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RAMON PARADA

Catedrtico de Derecho Administrativo

Derecho Administrativo III


Bienes pblicos. Derecho urbanstico
Duodcima edicin BIENES DE LA ADMINISTRACIN: RGIMEN BSICO. DOMINIO PBLICO. UTILIZACIN Y PROTECCIN DEL DOMINIO PBLICO. AGUAS TERRESTRES. DEMANIO MARTIMO. MONTES Y LA PROTECCIN DE LA NATURALEZA. MINAS. PATRIMONIO CULTURAL. CONCEPTO, PROBLEMTICA Y ORGENES DEL DERECHO URBANSTICO. DESNACIONALIZACIN DEL DERECHO A URBANIZAR A UN URBANISMO DE INTERESES PRIVADOS Y RECAUDATORIOS. BASES ESTATALES DEL DERECHO URBANSTICO. PLANEAMIENTO URBANSTICO. FORMACIN Y EFICACIA DE LOS PLANES. EJECUCIN DEL PLANEAMIENTO. EDIFICACIN Y DISCIPLINA URBANSTICA.

Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES

2010

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TTULO PRIMERO
LOS BIENES DE LA ADMINISTRACIN: RGIMEN BSICO Y DOMINIO PBLICO

CAPTULO I
LOS BIENES DE LA ADMINISTRACIN: RGIMEN BSICO

1. La Administracin y los bienes 2. El rgimen jurdico bsico de los bienes de la Administracin 3. Adquisicin de bienes por la Administracin 4. Gestin, transmisin y cesin 5. La autotutela bsica: inventario, registro, investigacin, deslinde, desahucio, recuperacin de oficio A) Inventarios y catlogos B) La inscripcin en el Registro de la Propiedad C) La accin de investigacin D) El deslinde E) Reintegro posesorio F) El desahucio administrativo G) Control judicial de los actos de autotutela 6. La inembargabilidad Bibliografa CAPTULO II
EL DOMINIO PBLICO

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1. La formacin del concepto de dominio pblico 2. El criterio de la afectacin como definidor del dominio pblico. Bienes que comprende A) Bienes afectados al uso pblico o general B) Bienes afectados a un servicio pblico. Los edificios pblicos C) Los bienes afectados a la Corona. El Patrimonio Nacional D) Bienes afectados al fomento de la riqueza nacional E) Los montes pblicos F) El dominio pblico radioelctrico

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Los bienes comunales Extensin de la demanialidad: los bienes muebles y los derechos reales demaniales 5. Excurso doctrinal sobre la aplicacin del concepto de propiedad a los bienes pblicos 6. Comienzo y cese de la demanialidad. Afectacin y desafectacin A) Las modalidades de la afectacin B) Las modalidades de la desafectacin 7. Mutaciones demaniales Bibliografa CAPTULO III
UTILIZACIN Y PROTECCIN DEL DOMINIO PBLICO

3. 4.

48 50 51 54 54 56 56 57

Deberes de conservacin y clases de utilizacin del dominio pblico La utilizacin de los bienes afectados a los servicios pblicos El uso comn general. Los colindantes de las vas pblicas Excepciones al uso comn general. Los usos comunes especiales Utilizacin privativa. La concesin demanial Los aprovechamientos comunales La proteccin del dominio pblico. Fundamento y clases de proteccin.. Imprescriptibilidad Inalienabilidad e imbargabilidad La autotutela del dominio pblico. La recuperacin de oficio en cualquier tiempo de los bienes demaniales 11. La potestad sancionadora Bibliografa

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

59 60 61 63 65 68 69 71 73 74 76 77

TTULO SEGUNDO
LOS BIENES PBLICOS EN PARTICULAR

CAPTULO IV
LAS AGUAS T E R R E S T R E S

1. Sistemas de titularidad sobre las aguas 2. Derecho histrico espaol y regulacin de las aguas en las Leyes de 1866 y 1879 A) El sistema romano de las Partidas y la publicacin de las aguas en el Reino de Valencia B) El liberalismo econmico y la reaccin de los Moderados C) Las Leyes de Aguas de 1866 y 1879 3. La publificacin de las aguas en la Ley de 2 de agosto de 1985 A) Extensin del demanio hidrulico B) Rgimen de los derechos privados sobre las aguas anteriores a la Ley de 1985

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El sistema garantizador de la Ley de Aguas. El deslinde. El Registro de Aguas Pblicas. El Catlogo de Aguas Privadas y el Registro de la Propiedad 5. Usos comunes y aprovechamientos directos de las aguas pblicas sin ttulo administrativo 6. Aprovechamientos especiales y privativos A) Otorgamiento de concesiones de usos privativos B) Lmites y condiciones de la concesin de aguas pblicas 7. La planificacin hidrolgica 8. La administracin de las aguas. La distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas 9. La administracin hidrulica A) El Consejo Nacional del Agua B) Organismos de cuenca o Confederaciones Hidrogrcas 10. Las corporaciones de usuarios 11. La proteccin de la calidad de las aguas A) La autorizacin de vertidos B) Principio de recuperacin de costes y canon de vertido C) Zonas de polica y permetros de proteccin de los acuferos subterrneos D) Estudio del impacto ambiental E) Declaracin de sobreexplotacin y salinizacin de los acuferos subterrneos F) La reutilizacin de las aguas G) Los registros de zonas protegidas 12. La potestad administrativa sancionadora 13. Las obras hidrulicas Bibliografa 4.

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CAPTULO V
EL DEMANIO MARTIMO

1. 2. 3. 4. 5.

El demanio martimo. Evolucin histrica y Derecho comparado Las dependencias del demanio martimo. La zona martimo terrestre El m a r territorial y recurso de la plataforma continental Propiedad privada versus dominio pblico Las marismas. Otro supuesto de degradacin y privatizacin del demanio martimo 6. La proteccin administrativa del demanio martimo. Indisponibilidad, deslinde y rgimen sancionador A) La indisponibilidad y la recuperacin posesoria del demanio martimo B) El deslinde y el Registro de la Propiedad C) La potestad sancionadora 7. La influencia expansiva de la demanialidad martimo-terrestre sobre la propiedad colindante. Limitaciones y servidumbres 8. Usos y aprovechamientos del demanio martimo 9. Pesca y cultivos marinos

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Comunicaciones martimas. Los puertos A) Clases y rgimen de competencias B) La organizacin y gobierno de los puertos de inters general C) El fraude a las competencias estatales sobre los puertos de inters general D) Los puertos autonmicos 11. Prestacin de servicios portuarios y utilizacin del demanio portuario.... A) Los servicios prestados en los puertos de inters general B) La utilizacin del dominio pblico portuario Bibiografa CAPTULO VI
LOS M O N T E S Y LA PROTECCIN DE LA NATURALEZA

10.

154 154 156 157 158 158 159 160 161

1. Orgenes y evolucin de la intervencin pblica en los montes A) Los precedentes B) El sistema forestal francs 2. La creacin del sistema forestal espaol A) Las Ordenanzas de Javier de Burgos de 1833 B) La legislacin de 1863 C) La legislacin penal de montes D) La intervencin administrativa sobre los montes privados y la repoblacin forestal 3. El sistema forestal vigente A) La Ley de 1957 y la incidencia del Estado autonmico B) La Ley de Montes 43/2003, de 21 de noviembre C) La Ley 10/2006, de Reforma de la Ley de Montes 4. Concepto y clases de montes 5. Los montes catalogados 6. Montes protectores y montes protegidos o de especial proteccin 7. Proteccin jurdica y formas de utilizacin de los montes pblicos 8. Los montes de particulares 9. Poltica, planificacin y gestin forestal A) Poltica y planificacin estatal B) Planes de Ordenacin de los Recursos Forestales C) La gestin de los montes. Proyectos de Ordenacin de Montes y Planes Dasocrticos D) Aprovechamientos Forestales 10. Conservacin y recuperacin de los montes. Los incendios forestales 11. Fomento forestal 12. Rgimen sancionador 13. La conservacin de la naturaleza. Los parques nacionales 14. Los espacios naturales protegidos autonmicos A) Clases B) Rgimen de intervencin 15. La proteccin de la flora y fauna silvestres 16. La potestad sancionadora en la proteccin de la naturaleza Bibliografa

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CAPTULO VII
MINAS

1. Los sistemas de atribucin de la propiedad minera. Derecho comparado 2. Evolucin del Derecho espaol A) El primitivo sistema regaliano B) La libertad de investigacin. Las Ordenanzas de Felipe II C) La influencia francesa en la moderna legislacin y Administracin de minas D) Hacia un sistema ms liberal E) La crisis del liberalismo 3. Sistema y legislacin vigente 4. Clasificacin de los recursos mineros. Reglas comunes a todas las secciones 5. Naturaleza y aprovechamiento de las rocas 6. Aguas minerales y termales 7. Residuos de actividades mineras y estructuras subterrneas 8. Rgimen de los minerales. Exploracin, investigacin y concesin 9. El rgimen de los hidrocarburos 10. Los conflictos de la minera con el medio ambiente 11. El Estado, empresario minero. Privatizaciones y reservas Bibliografa CAPTULO VIII
EL PATRIMONIO CULTURAL

199 202 202 203 204 205 207 207 209 211 214 217 219 222 225 227 230

1. El Patrimonio Histrico Espaol. Bienes que lo integran 2. Evolucin legislativa y dispersin normativa 3. Competencias y organizacin administrativa 4. Clases de los bienes que integran el Patrimonio Histrico Espaol. Procedimientos de individualizacin 5. Los bienes de inters cultural 6. Los efectos de la declaracin de inters cultural 7. Los efectos urbansticos de la declaracin de inters cultural 8. El rgimen de los bienes muebles. Exportacin e importacin 9. Los deberes de exhibicin y conservacin 10. Las potestades ablativas de la Administracin. Expropiacin forzosa y derechos de tanteo y retracto 11. El Patrimonio Arqueolgico 12. Conservacin y utilizacin del Patrimonio Documental y Bibliogrfico: archivos, bibliotecas y museos 13. Actividad de fomento 14. La potestad sancionadora Bibliografa

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TTULO TERCERO
URBANISMO

CAPTULO IX CONCEPTO, PROBLEMTICA Y ORGENES DEL DERECHO URBANSTICO: EL URBANISMO DE OBRA PBLICA

1. El Derecho urbanstico. Problemtica general 2. La urbanizacin como potestad pblica y su recepcin en el liberalismo decimonnico 3. El proceso de urbanizacin como potestad y obra pblica en la legislacin liberal decimonnica A) El urbanismo como simple obra pblica en la primera legislacin de ensanche de poblaciones B) El urbanismo como potestad y obra pblica cuyos beneficios deben ser para la comunidad C) La recepcin de las ideas de CERD en la legislacin expropiatoria de 1879 D) El justiprecio expropiatorio. La exclusin de toda valoracin urbanstica derivada del proyecto de obras E) La apropiacin de las plusvalas por el municipio. Expropiacin de zonas laterales y gestin municipal directa o indirecta de la ejecucin del proyecto F) El bloqueo de la especulacin. La obligacin de edificar y la sancin de prdida de la propiedad G) El contenido del ius aedificandi en los terrenos no afectados por los proyectos de urbanizacin 4. La asuncin definitiva del modelo por el estatuto municipal de Calvo Sotelo, la legislacin republicana y la Ley de Rgimen Local de 1951 5. El urbanismo para pobres. El comienzo de la separacin de la poltica de urbanismo y vivienda 6. La aparicin de las tcnicas urbansticas Bibliografa
CAPTULO X

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DE LA DESNACIONALIZACIN D E L D E R E C H O A U R B A N I Z A R A UN URBANISMO DE INTERESES PRIVADOS Y RECAUDATORIOS

1. Los A) B) C) D)

2.

principios del Derecho urbanstico en la Ley del Suelo de 1956 El derecho de urbanizar como derecho privado oligoplico La diferente valoracin de los suelos La tolerancia de la especulacin Desigualdad entre los propietarios y lentitud de los procesos urbanizadores E) La desnacionalizacin del derecho de urbanizar F) Las modificaciones del planeamiento y la posibilidad de alteracin de la fisonoma de las villas y ciudades Las contramedidas para combatir la especulacin: registro de solares sin edificar, patrimonio municipal del suelo y urbanismo pblico para vivienda social y polgonos industriales

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La reforma de 1975: la recuperacin parcial por el municipio de las plusvalas urbansticas, el aumento de cargas de los propietarios y la eliminacin del ius aedificandi del suelo rstico o no urbanizable 4. La reforma de la Ley 8/1990 y su correccin por el Real Decreto-ley 7/1996. La desvertebracin del derecho de propiedad y el sube y baja de las cesiones urbansticas 5. Las Comunidades Autnomas se salen de la fila. La Ley valenciana de 1994. La jibarizacin del Derecho urbanstico estatal por la Sentencia constitucional 61/1997, de 20 de marzo 6. Codificacin del Derecho estatal, liberalizacin del suelo y rebaja de las valoraciones por las Leyes 6/1998, de 13 de abril y 8/2007, de Suelo 7. El resultado del proceso: urbanismo de concierto entre intereses privados y recaudatorios municipales, corrupcin, cementacin del territorio y burb u j a inmobiliaria A) Los convenios urbansticos B) El agente urbanizador C) De aquellos polvos estos lodos Bibliografa 3.

290 293 296 301 302 303 304 305 305

CAPTULO XI
LAS BASES ESTATALES DEL D E R E C H O URBANSTICO. EL TEXTO ARTICULADO DE LA LEY DEL SUELO DE 2008

1. mbito, finalidad y contenidos de la Ley 8/2007 y Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio. Derecho urbanstico estatal, autonmico y europeo 2. La igualdad en los derechos y deberes constitucionales de los ciudadanos. Criterios de utilizacin del suelo y transparencia en la gestin urbanstica 3. Problemtica sobre la titularidad del derecho de urbanizar 4. La iniciativa privada en la actividad urbanstica 5. Rgimen estatutario de la propiedad del suelo A) Derechos B) Deberes y cargas de los propietarios 6. Las clases y posiciones del suelo 7. Actuaciones urbansticas. Deberes y cargas del urbanizador 8. Valoraciones del suelo A) Valoracin del suelo rural B) Valoracin del suelo urbanizado C) mbito de aplicacin y reglas complementarias D) Valoracin del suelo en rgimen de equidistribucin de benecios y cargas E) Indemnizaciones por privacin de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanizacin y por la iniciativa de la promocin de actuaciones de urbanizacin o de edificacin 9. La expropiacin urbanstica. Supuestos de reversin-retasacin 10. Rgimen de fincas y parcelas. Divisin, transmisin y obra nueva 11. Funcin social de la propiedad urbanstica. Venta y sustitucin forzosas ....

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12. Patrimonios pblicos de suelo 13. Derecho de superficie Bibliografa CAPTULO XII
EL PLANEAMIENTO URBANSTICO

337 340 341

1. El planeamiento urbanstico A) Las indisponibles competencias estatales B) Las relaciones entre los instrumentos de ordenacin territorial y urbanstica. Naturaleza jurdica C) Los riesgos del planeamiento municipal 2. Clases de planes o instrumentos de ordenacin territorial y urbanstica.. A) Los planes supramunicipales B) Los planes municipales. El Plan General de Adecuacin C) Las n o r m a s de ordenacin complementarias y subsidiarias del planeamiento D) Los Programas de Actuacin Urbanstica E) Los Planes Parciales F) Planes Especiales y Catlogos G) Estudios de Detalle H) Proyectos de delimitacin de suelo u r b a n o I) Los proyectos de urbanizacin 3. Elementos reglados y discrecionalidad en la planificacin A) Los estndares urbansticos B) Las determinaciones legales de directa aplicacin C) La reduccin de la discrecionalidad en la elaboracin de los planes y su control judicial 4. La privatizacin del planeamiento. Los convenios urbansticos Bibliografa CAPTULO XIII
FORMACIN Y EFICACIA DE LOS PLANES

343 345 346 347 349 349 350 353 354 354 355 356 357 357 358 358 360 362 365 369

1. Introduccin: reparto de competencias en la elaboracin y aprobacin de los planes. Normas estatales de general aplicacin 2. Redaccin y procedimiento de aprobacin de los instrumentos de ordenacin urbanstica y la simultnea tramitacin del informe de sostenibilidad ambiental A) Formulacin o redaccin de los planes B) Las diversas aprobaciones o fases del procedimiento y el trmite de informacin pblica C) La evaluacin ambiental 3. La problemtica de la aprobacin definitiva 4. La suspensin del otorgamiento de licencias durante la tramitacin de la modificacin de los planes 5. Entrada en vigor y eficacia de los planes A) Publicacin B) Informacin

371 373 373 374 375 376 378 379 379 380

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C) Obligatoriedad: obras del Estado y edificios fuera de ordenacin D) Legitimacin de expropiaciones. Reversin 6. Vigencia, revisin y modificacin de los planes, supuestos indemnizatorios Bibliografa CAPTULO XIV
EJECUCIN DEL PLANEAMIENTO

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1. La ejecucin del planeamiento, ejecucin privada frente a ejecucin pblica 2. Condiciones previas a la ejecucin del planeamiento, instrumento de ordenacin detallado y delimitacin de unidades de ejecucin 3. Distribucin de beneficios y cargas. La reparcelacin 4. Sistema de cooperacin 5. El sistema de compensacin 6. Correcciones al sistema de compensacin. La ejecucin forzosa 7. La expropiacin forzosa como sistema de ejecucin del planeamiento 8. El urbanismo empresarial en la ejecucin del planeamiento. La concesin urbanstica y sus variantes A) La concesin expropiatoria tradicional. Su aplicacin en la ejecucin de los programas de actuacin urbanstica B) El agente urbanizador C) La concesin en favor de sociedades de economa mixta con propietarios de suelo Bibliografa

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CAPTULO XV
EDIFICACIN Y DISCIPLINA URBANSTICA

1. Los deberes de edificar, conservar y demoler A) El deber de edificar B) El deber de conservar en condiciones de seguridad y salubridad C) Accin de demolicin y expediente de declaracin de ruina D) Deber de conservacin y patrimonio histrico artstico 2. El control de la edificacin y otros usos del suelo. La licencia urbanstica A) Naturaleza jurdica B) mbito y clases de licencias urbansticas C) Competencia y procedimiento. El silencio positivo D) Invalidez, revocacin y caducidad de la licencia E) Obras realizadas sin licencia o contra sus determinaciones F) Obras realizadas al a m p a r o de licencias graves y manifiestamente ilegales G) Las facultades de suspensin y revisin otorgadas a las autoridades supramunicipales 3. Infracciones urbansticas 4. Las sanciones urbansticas

409 410 411 411 412 414 414 415 417 418 419 420 421 422 425

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5. Procedimiento y competencia sancionadora 6. La accin pblica en materia urbanstica 7. La justicia civil en la proteccin de la legalidad urbanstica 8. La garanta penal. El delito urbanstico Bibliografa 426 427 428 429 431

TTULO PRIMERO LOS BIENES DE LA ADMINISTRACIN: RGIMEN BSICO Y DOMINIO PBLICO

CAPTULO PRIMERO

LOS BIENES DE LA ADMINISTRACIN. RGIMEN BSICO

SUMARIO: 1. LA ADMINISTRACIN Y LOS BIENES.-2. EL RGIMEN JURDICO BSICO DE LOS BIENES DE LA ADMINISTRACIN.-3. ADQUISICIN DE BIENES POR LA ADMINISTRACIN.-4. GESTIN, TRANSMISIN Y CESIN.-5. LA AUTOTUTELA BSICA: INVENTARIO, REGISTRO, INVESTIGACIN, DESLINDE, DESAHUCIO, RECUPERACIN DE OFICIO.-A) Inventarlos y catlogos.-B) La inscripcin en el Registro de la Propiedad.C) La accin de investigacin. D) El deslinde.E) Reintegro posesorio.F) El desahucio administrativo.G) Control judicial de los actos de autotulela.6. LA INEMBARGABILIDAD. BIBLIOGRAFA.

1.

LA A D M I N I S T R A C I N Y L O S B I E N E S

Las administraciones pblicas disponen de bienes que, lo mismo que sus medios personales o de cualquier otro tipo, sirven a la satisfaccin de los fines pblicos que tienen asignados. El rgimen jurdico de los bienes de titularidad pblica, de manera anloga a lo que ocurre con los contratos administrativos, sin perjuicio de un sometimiento ltimo y conceptual al derecho patrimonial civil, estn sujetos a un rgimen singular de derecho administrativo, derogatorio y exorbitante respecto del derecho privado que, en los ltimos tiempos, ha sido objeto de una atencin legislativa desusada. Mientras en el siglo xix la base normativa reguladora general de los bienes pblicos se reduca a unos escasos preceptos del Cdigo Civil (arts. 338 a 345) que consagraban la summa divisio entre bienes de dominio pblico y bienes patrimoniales de los entes pblicos y otros preceptos que establecan las reglas de la inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de dominio pblico, amn de las leyes especiales que gobernaban el rgimen de las aguas, minas y montes, con el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1955 (al que ha sucedido con la misma traza el aprobado por Real Decreto de 13 de junio de 1986) se inici una fase de entusiasmo regulatorio que continu con la Ley de Bases del Patrimonio del Estado, Texto articulado aprobado por Decreto

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RAMN PARADA

de 1022/1964, de 15 de abril (Reglamento por Decreto 3588/1964, de 5 de noviembre). Despus, nada menos que la Constitucin misma, art. 132, consider relevante asentar al mayor nivel normativo la distincin entre bienes de dominio pblico y privado, apuntar los rasgos exorbitantes del primero (principios de inalienabilidad, imprescriptibilidadeinembargabilidad, as como su desafectacin), calificar como dominio pblico estatal los bienes que determine la Ley y, en todo caso, la zona martimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma continental y, en fin, remitir asimismo a regulacin legal la administracin, defensa y conservacin del patrimonio del Estado y del Patrimonio Nacional (antiguo patrimonio de la Corona). Con la creacin de las Comunidades Autnomas llegaron las inevitables leyes reguladoras de sus respectivos patrimonios y haciendas, lo que excit de nuevo el celo normativo del Estado, plasmado en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas. Una Ley que, sin perjuicio de una regulacin muy reglamentista del Patrimonio del Estado, aprovecha la ocasin para sentar las normas de aplicacin general y otras bsicas en materia de bienes de todas las administraciones, lo que hace de ella (aparte de su psima redaccin y pedantismo acadmico) un cuerpo normativo confuso e innecesariamente prolijo. En todo caso, la legislacin autonmica tiene un protagonismo indudable ya que son muy escasos los preceptos de esta Ley de aplicacin directa o de carcter bsico, aunque s los suficientes para recoger el ncleo duro del rgimen de los bienes pblicos y para reafirmar algunas competencias estatales sobre la titularidad de los bienes mostrencos o abandonados y el carcter estatal de la legislacin civil, hipotecaria y procesal en riesgo de vampirizacin por la legislacin autonmica.
Las leyes primeramente dictadas fueron: la Ley 11/1981, de 7 de diciembre, de Patrimonio de la Generalidad de Catalua (hoy en su texto refundido, aprobado por Decreto Legislativo 1/2002, de 24 de diciembre); Ley 14/1983, de 27 de julio, de Patrimonio de Euskadi; Ley 3/1985, de 12 de abril, del Patrimonio de la Comunidad Autnoma gallega; Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autnoma de Andaluca; Ley 1/1991, de 21 de febrero, de Patrimonio del Principado de Asturias; Ley 7/1986, de 22 de diciembre, de Patrimonio de la Diputacin Regional de Cantabria; Ley 1/1993, de 23 de marzo, de Patrimonio de la Comunidad Autnoma de La Rioja, sustituida por la Ley 11/2005, de 19 de octubre; Ley 3/1992, de 30 de julio, de Patrimonio de la Comunidad Autnoma de la Regin de Murcia; Ley 14/2003, de 10 de abril, de Patrimonio de la Generalitat Valenciana; Decreto Legislativo 2/2000, de 29 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Patrimonio de la Comunidad Autnoma de Aragn; Ley 6/1985, de 13 de noviembre, del Patrimonio de la Comunidad Autnoma de Castilla-La Mancha; Ley 8/1987, de 28 de abril, del Patrimonio de la Comunidad Autnoma de Canarias; Ley 2/1992, de 9 de julio, de Patrimonio de la Comunidad Autnoma de Extremadura; Ley 6/2001, de 11 de abril, del Patrimonio de la Comunidad Autnoma de las liles Balears; Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid; Ley 6/1987, de 7 de mayo, de Patrimonio de la Comunidad de Castilla y Len, y Ley Foral 17/1985, de 27 de septiembre, del Patrimonio de Navarra.

LOS B I E N E S DE LA ADMINISTRACIN. R G I M E N BSICO

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La citada Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas comienza por definir el p a t r i m o n i o de los e n t e s p b l i c o s como el conjunto de sus bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y el ttulo de su adquisicin. Seguidamente, excluye de ese concepto el dinero, los valores, los crditos, los dems recursos financieros de su hacienda y los que constituyen su tesorera, es decir, lo que se entiende por su p a t r i m o n i o financiero o h a c e n d s t i c o , que aunque sin duda, dada su afectacin a fines pblicos, rene caracteres demaniales evidentes, tiene un rgimen normativo propio. Dentro de este mutilado concepto del patrimonio pblico, la summa divisio es la que distingue entre bienes de dominio pblico y bienes patrimoniales: Los bienes de d o m i n i o pblico son aquellos que, siendo propiedad de un Ente pblico, estn afectados a un uso pblico (plaza o calle), a un servicio pblico (edificio de donde se instala un organismo pblico) o al fomento de la riqueza nacional (montes pblicos catalogados, aguas, minas), como tradicionalmente expresa el artculo 339 del Cdigo Civil. La Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas los define ahora como los bienes que, siendo de titularidad pblica, se encuentren afectados al uso general o al servicio pblico, as como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carcter de demaniales (art. 5). Los bienes de dominio pblico se denominan tambin bienes demaniales (as lo hace la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas) y demanio al conjunto de todos, y demanialidad a la cualidad que ostentan. La expresin demanio (la primera, tomada del italiano, se utilizar en esta obra) deriva del francs domaine y del latn dominium, y, como dice ZANOBINI, cuando se usa sin adjetivacin alguna, se entiende referida nicamente al dominio pblico. Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas establece una serie de principios que deben inspirar la gestin y administracin de los bienes de dominio pblico. Entre los de mayor relieve estn la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, la dedicacin preferente al uso com n frente a su uso privativo; nada nuevo ciertamente; aunque s lo son la referencia admonitoria al ejercicio diligente de las prerrogativas que las Administraciones Pblicas ostentan para garantizar su titularidad e integridad, asi como su identificacin y control a travs de inventarios o registros adecuados, la cooperacin y colaboracin entre las Administraciones pblicas en el ejercicio de sus competencias sobre el dominio pblico, reglas obvias y elementales, nsitas en cualquier gestin decente y responsable de bienes ajenos, cuyo recordatorio por una Ley produce sonrojo y vergenza ajena (art. 6). Los b i e n e s p a t r i m o n i a l e s se definen negativamente. Son aquellos otros en los que no concurre la circunstancia de su afectacin a un uso o a un servicio pblico o la riqueza nacional (art. 340 del Cdigo Civil); o bien, como tambin dice la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, los que, siendo de titularidad de stas, no tengan el carcter de demaniales.

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Para el Estado tienen adems este carcter los derechos de arrendamiento, los valores y ttulos representativos de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por stas, as como contratos de futuros y opciones cuyo activo subyacente est constituido por acciones o participaciones en entidades mercantiles, los derechos de propiedad incorporal y los derechos de cualquier naturaleza que se deriven de la titularidad de los bienes y derechos patrimoniales (art. 7). La Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, con la finalidad de evitar la conversin de los bienes patrimoniales en una riqueza inerte, prescribe que su administracin se har conforme a los principios de eficiencia y economa en su gestin y eficacia y rentabilidad en la explotacin y para evitar una gestin corrupta a los principios de publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad en la adquisicin, explotacin y enajenacin (art. 8).

2.

EL RGIMEN JURDICO BSICO DE LOS BIENES DE LA ADMINISTRACIN

As como la divisin de los contratos de la Administracin en civiles y administrativos supone un conjunto de reglas comunes a unos y otros (requisitos preparatorios de los contratos, rganos competentes, seleccin de contratistas, formalizacin de los contratos, etc.), igualmente un conjunto de reglas de Derecho administrativo es aplicable a todos los bienes de la Administracin, siempre que sean compatibles con su naturaleza, con independencia de la caracterizacin de estos bienes como bienes patrimoniales o de dominio pblico. A ese conjunto de reglas lo denominamos rgimen bsico, dada su aplicacin general y previa a otras normas, y comprende fundamentalmente la regulacin de los rganos competentes para la gestin de los bienes, el rgimen de inventarios, investigacin, reivindicacin y deslinde, y normas sobre adquisicin, gravamen y transmisin. Como dice la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas: El rgimen de adquisicin, administracin, defensa y enajenacin de los bienes y derechos patrimoniales ser el previsto en esta ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen (art. 7.3). Por ello, y conforme al mismo precepto, a todos los bienes integrantes de los patrimonios pblicos, independientemente de su sexo, patrimonial o demanial, se les aplicarn aquellas reglas y las normas del Derecho administrativo relativas a la competencia para adoptar los correspondientes actos y al procedimiento que ha de seguirse para ello. No obstante, la existencia de un rgimen bsico de Derecho administrativo para los bienes pblicos patrimoniales diferencia de forma notable su rgimen jurdico del civil comn de la propiedad privada, configurando un rgimen peculiar y exorbitante con dos vertientes; una consiste en las limitaciones y servidumbres, de fondo y procedimentales, que impone a la Administracin para el manejo de sus bienes, del que estn libres las personas privadas para la gestin y disposicin de sus propiedades; otra vertiente es

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que estas limitaciones en la gestin se compensan con el otorgamiento de poderes privilegiados, de naturaleza cuasi-judicial, para su proteccin o defensa, como es el caso de las potestades de deslinde, reintegro posesorio o desahucio. Amn de ese rgimen bsico, los llamados bienes de dominio pblico o bienes demaniales disfrutan de un plus de exorbitancias en su proteccin, mediante las reglas de la imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad; reglas a las que se suma una muy eficaz accin recuperatoria o reivindicatora directa, en cualquier tiempo, y el reconocimiento a la Administracin titular de los bienes de una potestad sancionadora frente a los que los usurpan o daan. De otra parte, los bienes de dominio pblico estn sujetos a reglas de Derecho administrativo mucho ms minuciosas sobre su utilizacin y aprovechamientos. En lo que resta de este captulo se estudiar ese rgimen jurdico bsico que, adems, es el propio de los bienes patrimoniales. En los dos siguientes se abordar por menudo el criterio definidor de los bienes de dominio pblico y su rgimen de utilizacin y proteccin.

3.

ADQUISICIN DE BIENES POR LA ADMINISTRACIN

La Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas prescribe que stas podrn adquirir bienes y derechos por cualquiera de los modos previstos en el ordenamiento jurdico y, en particular: a) Por atribucin de la ley. b) A ttulo oneroso, con ejercicio o no de la potestad de expropiacin, c) Por herencia, legado o donacin, d) Por prescripcin, e) Por ocupacin (art. 15). La referencia a la adquisicin p o r ley de los bienes del Estado comprende tanto las leyes singulares expropiativas (caso Rumasa, Ley 7/1983, de 19 de junio, a la que nos referimos en el captulo XVI, tomo I, de esta obra) como los supuestos de configuracin de obligaciones de cesin establecidas en leyes generales (cesiones urbansticas, en particular los terrenos necesarios para viales, plazas y servicios), y las eventuales calificaciones de gneros completos de propiedades o de facultades del derecho de propiedad como de dominio pblico (la calificacin como bienes de dominio pblico de las aguas subterrneas por la Ley 29/1985, de 2 de agosto). Supuesto especial de atribucin por Ley es el caso de los b i e n e s mostrencos, castizo y tradicional trmino con que se denominaban, en la Ley de 16 de mayo de 1835, los bienes vacantes y sin dueo conocido, como los buques que arriban a las costas por naufragio sin dueo conocido, y sus cargamentos, los que el mar arroje a las playas y no tuvieren dueo conocido, la mitad de los tesoros hallados en terrenos pertenecientes al Estado, los bienes de los que mueran o hayan muerto intestados sin personas con derecho a sucederles y, por ltimo, los bienes detentados y posedos sin ttulo. Este ltimo supuesto, que se refiere a los bienes inmuebles, fue objeto de una famosa interpretacin por Resolucin de la Direccin General de los Registros de 8 de julio de 1920. En ella se afirmaba que de la Ley de Mostrencos de 1835 no derivaba la imposibilidad de que los particulares tomasen po-

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sesin con efectos adquisitivos de las fincas abandonadas, sino que reconoca al Estado, ms que un derecho de dominio, una facultad de apropiacin, protegida por una accin reivindicatora con arreglo a las leyes comunes y con la carga de la prueba de que el poseedor o detentador no es el dueo de la finca, sin que de la enumeracin de los modos de adquirir del artculo 609 del Cdigo Civil pudiese desprenderse la imposibilidad de la ocupacin de inmuebles por los particulares. Esta misma doctrina inspira la siguiente regulacin de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas:
1. Pertenecen a la Administracin General del Estado los inmuebles que carecieren de dueo. Por Estado debe entenderse la Administracin de ste y no la de las Comunidades Autnomas, segn la Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1982, de 27 de julio, que anul un precepto de la Ley del Patrimonio de la Generalidad de Catalua (Ley 11/1981, de 7 de diciembre) que atribua a sta los bienes vacantes en Catalua, por cuanto la titularidad de la soberana corresponde al Estado en su conjunto y no a ninguna de sus instituciones en concreto; si bien admite que los bienes vacantes podran ser atribuidos a Entes distintos de la Administracin Central, pero slo por el rgano que puede decidir en nombre de todo el Estado y no slo el de una de las partes puede modificar la actual atribucin. 2. La adquisicin de estos bienes se producir por ministerio de la ley, sin necesidad de que medie acto o declaracin alguna p o r parte de la Administracin General del Estado. No obstante, de esta atribucin no se derivarn obligaciones tributarias o responsabilidades para la Administracin General del Estado por razn de la propiedad de estos bienes, en tanto no se produzca la efectiva incorporacin de los mismos al patrimonio de aqulla a travs de los trmites prevenidos en el prrafo d) del artculo 47 de esta Ley. 3. La Administracin General del Estado podr t o m a r posesin de los bienes as adquiridos en va administrativa, siempre que no estuvieren siendo posedos por nadie a ttulo de dueo, y sin perjuicio de los derechos de tercero. 4. Si existiese un poseedor en concepto de dueo, la Administracin General del Estado habr de entablar la accin que corresponda ante los rganos del orden jurisdiccional civil.

Consecuencia de esta regulacin, aunque no lo diga expresamente la Ley, es la posibilidad de ocupacin y adquisicin de la propiedad de los bienes inmuebles vacantes por los particulares a travs de la prescripcin, pues si los particulares pueden adquirir por prescripcin los bienes patrimoniales de la Administracin (a diferencia de los bienes demaniales que son imprescriptibles), con mayor razn podrn adquirir por ese medio los bienes vacantes o abandonados de origen particular. Ms automtica y expeditiva es la adquisicin como bienes vacantes a favor de la Administracin General del Estado de los valores, dinero y dems bienes muebles depositados en la Caja General de Depsitos y en entidades de crdito, sociedades o agencias de valores o cualesquiera otras entidades financieras, as como los saldos de cuentas corrientes, libretas de ahorro u otros instrumentos similares abiertos en estos establecimientos, respecto de

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los cuales no se haya practicado gestin alguna por los interesados que implique el ejercicio de su derecho de propiedad en el plazo de veinte aos (art. 18.1.). La adquisicin de bienes por la Administracin a ttulo o n e r o s o sin ejercicio de la p o t e s t a d expropiatoria se regir por las disposiciones de la Ley del Patrimonio y supletoriamente por las normas del Derecho privado, civil o mercantil. Son estas ltimas las realmente aplicables al fondo del negocio, de forma que la adquisicin se produce, como entre los particulares, a travs de ciertos contratos y la entrega de la cosa. Estos contratos pueden ser civiles o administrativos y la traditio o entrega de la posesin puede adoptar cualquiera de las formas admitidas por el Cdigo Civil, al regular las obligaciones del vendedor (arts. 1.462 y ss.). Las adquisiciones mediante el ejercicio de la p o t e s t a d expropiatoria se rigen por la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiacin Forzosa, y por la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Rgimen del Suelo y Valoraciones u otras normas especiales. En estos casos, la afectacin del bien o derecho al uso general, al servicio pblico o a fines y funciones de carcter pblico se entender implcita en la expropiacin (art. 24). A recordar que esta forma de adquisicin tambin se aplica a la adquisicin de derechos por simples particulares cuando tienen la condicin de beneficiarios de la misma, como se expone en el captulo XVI del tomo I de esta obra. En las adquisiciones de bienes a ttulo gratuito, como hay riesgo de que lleven consigo la imposicin a la Administracin beneficiara de modos o condiciones no coincidentes con los fines pblicos especficos del rgano favorecido, o bien gravmenes y responsabilidades que desvirten la gratuidad de la adquisicin, se impone la regla de que slo podrn aceptarse previo expediente en el que se acredite que el valor del gravamen impuesto no excede del valor de lo que se adquiere (art. 19 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas y art. 12 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales). A la misma cautela de evitar que la Administracin sufra un perjuicio en vez de una liberalidad, si las deudas de la herencia superan en valor a los activos, responde la regla de que la aceptacin de h e r e n c i a s se har siempre a beneficio de inventario. El Estado es, adems, heredero cuando el causante muere intestado y en defecto de parientes de cuarto grado, repartindose en ese caso la herencia en la forma establecida en los artculos 956 a 958 del Cdigo Civil y Real Orden de 1 de abril de 1931 (art. 20 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas; art. 12 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales). Otra forma de adquisicin de bienes es la adquisicin p o r resolucin judicial o administrativa, que tiene lugar en los casos de adjudicacin en pago de deudas como consecuencia de procedimientos judiciales o administrativos (deudas tributarias, multas administrativas, otras deudas). Son aplicables al caso las normas de la Ley General Tributaria y el Reglamento de Recaudacin. Por ltimo, la Ley admite que las Administraciones Pblicas podrn adquirir bienes por prescripcin con arreglo a lo establecido en el Cdigo

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Civil y en las leyes especiales. Lo harn, pues, sin ms problemas que los que pueden plantearse en relacin a otras personas jurdicas a travs de los plazos de posesin que varan (diez, veinte, treinta aos) en funcin de que la prescripcin opere entre personas ausentes o presentes, la buena o mala fe y el justo ttulo (arts. 22 y 23 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas y 1.931 del Cdigo Civil). A consignar que de la misma forma los bienes patrimoniales son bienes prescriptibles por los particulares (art. 30.2).
4. GESTIN, TRANSMISIN Y CESIN

Que los bienes y derechos patrimoniales no satisfagan directamente una finalidad de uso o servicio pblico no significa ni justifica que se mantengan como bienes improductivos. Por el contrario, deben someterse a una eficaz administracin, a fin de obtener de ellos el mayor provecho econmico y rentabilidad social. A este efecto la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas sujeta su gestin a los principios, de eficiencia y economa en su gestin, eficacia y rentabilidad en su explotacin, optimizacin en su utilizacin y rendimiento y, en fin, a la finalidad de coadyuvar al desarrollo y ejecucin de las distintas polticas pblicas en vigor y, en particular, al de la poltica de vivienda, en coordinacin con las Administraciones competentes (art. 8). La utilizacin de los bienes o derechos patrimoniales podr efectuarse, en primer lugar, en provecho de la Administracin titular o de sus polticas, como queda dicho, o explotados de las ms diversas formas para sacar algn beneficio de ellos a travs de cualquier negocio jurdico, tpico o atpico con arreglo al principio de libertad de pactos, pudiendo acordarse cualesquiera clusulas y condiciones siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurdico o a los principios de buena administracin. Estos contratos se regirn, en cuanto a su preparacin v adjudicacin, por la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas y sus disposiciones de desarrollo y, en lo no previsto en estas normas, por la legislacin de contratos de las Administraciones pblicas. Sus efectos y extincin se regirn por esta Ley y las normas de derecho privado (arts. 110 y 111). Los contratos se adjudican con un margen de peligrosa discrecionalidad. Ello es as porque la regla general es el concurso, pero un concurso fcilmente eludible en favor de la adjudicacin directa por las peculiaridades del bien, la limitacin de la demanda, la urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles o la singularidad de la operacin (art. 107). El negocio jurdico ms habitual sobre los bienes patrimoniales es el relativo a su transmisin, imposibilitada tradicionalmente por la regla de la inalienabilidad que protega tanto a los bienes demaniales como a los patrimoniales. Su fundamento poltico estaba en que las ventas del patrimonio de la Corona empobrecan al Estado y conducan a aumentos de impuestos. De aqu que slo con autorizacin especial de una Ley pudieran enajenarse bienes pblicos. Superada esta regla, los problemas que suscita la enajenacin de los bienes patrimoniales se reducen ahora a cuestiones de compe-

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tencia, rgano que puede acordarla, y de procedimiento. Normalmente la competencia se reserva en las respectivas normativas autonmicas a los rganos superiores de las diversas administraciones. El rgano competente para enajenar los bienes inmuebles de la Administracin General del Estado es el Ministro de Hacienda, salvo cuando el valor del bien o derecho, segn tasacin, exceda de 20 millones de euros, en cuyo caso deber ser autorizada por el Consejo de Ministros (art. 135). Si de la venta de bienes patrimoniales a lo que debe aspirar la Administracin es a obtener el mayor precio posible, como hara cualquier particular diligente, lo lgico es que la enajenacin se articulase a travs de una subasta, como tradicionalmente vena hacindose. Sin embargo, la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas prescribe que el procedimiento ordinario para la enajenacin de inmuebles del Estado ser el concurso y admite, incluso, con riesgo de arbitrariedad y fraude de los intereses pblicos, la contratacin directa en numerosos supuestos, con lo que no se garantiza que los precios de venta sean los del mercado (art. 137). La misma poltica de favores y discriminaciones puede tener lugar a travs del instituto de la cesin gratuita de la propiedad o del uso de los bienes patrimoniales del Estado con fines de utilidad pblica o social a favor de otras administraciones pblicas o de asociaciones declaradas de utilidad pblica y que la Ley permite. En este caso, adems, la cesin se hace siempre, sin el menor respeto a los intereses econmicos del Estado y del principio de igualdad entre los aspirantes a beneficiarios de la cesin, por contratacin directa (art. 145). En el mbito local, las cesiones son ms llamativas y por ello ms controlables por la opinin pblica y por la oposicin poltica. El Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales las admite en favor de Entidades o Instituciones Pblicas para fines que redunden en beneficio de los habitantes del trmino municipal, as como a las Instituciones privadas de inters pblico sin nimo de lucro. En cuanto a los conflictos que pueden suscitarse con motivo de la adquisicin y transmisin de bienes de la Administracin se impone distinguir segn el conflicto derive de la aplicacin de las reglas administrativas previas a la celebracin de los contratos o de la interpretacin de stos, de su aplicacin o del cumplimiento de sus contenidos. En el primer caso, se cuestionar la validez de los actos de la Administracin previos al otorgamiento del contrato y, en especial, la competencia del rgano actuante, la seleccin de un determinado comprador o vendedor, validez que puede ser impugnada por terceros participantes en el procedimiento o por los titulares de derechos preferentes. No hay duda de que tales cuestiones, an implicadas en contratos privados de la Administracin, son consecuencia de la aplicacin de normas de Derecho administrativo y, por ende, de la competencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Por el contrario, si el conflicto versa sobre la validez, interpretacin o cumplimiento del contrato de adquisicin o venta, la competencia corresponder a la jurisdiccin civil, porque estos contratos tienen naturaleza privada y porque, con frecuencia, con motivo del ejercicio de acciones de invalidez o rescisin, se implica una cuestin de propiedad, cuya resolucin compe-

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te asimismo a los Tribunales civiles [art. 9.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas; art. 2.b) de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa; art. 110.3 de la Ley],
La aparente sencillez de estas reglas se ve complicada cuando, ante la propia Administracin o ante la jurisdiccin administrativa, se obtiene la anulacin del acto administrativo de la adjudicacin y el reclamante victorioso pretende asimismo la anulacin del contrato celebrado, en el que no ha sido parte, o incluso pretende ocupar por sustitucin la posicin del comprador o vendedor, con dao para los derechos de ste que no ha sido responsable de la irregularidad en la adjudicacin. Es el conocido problema de los actos administrativos separables, de difcil solucin, porque, al no ser parte en el contrato civil el tercero que ha obtenido la anulacin del acto separable, es dudosa su legitimacin para pedir al Juez civil su anulacin, y tampoco tendra xito la accin ejercida por la Administracin, si a ello se decidiera, porque habra de fundarla en su propia torpeza: los vicios del acto de adjudicacin. Ante estas dificultades, para el tercero que obtiene la anulacin del acto separable la nica satisfaccin viable sera el ejercicio de una accin de daos y perjuicios contra la propia Administracin pero respetando el contrato privado suscrito con el adjudicatorio. Fente a esta conclusin, el artculo 65 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas impone una solucin maximalista: la nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicacin, cuando sea firme, llevar en todo caso consigo la del mismo contrato que entrar en fase de liquidacin, debiendo restituirse las partes recprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolver su valor. La parte que resulte culpable deber indemnizar a la conLraria de los daos y perjuicios que haya sufrido.

5.

LA AUTOTUTELA BSICA: INVENTARIO, REGISTRO, INVESTIGACIN, DESLINDE, DESAHUCIO, RECUPERACIN DE OFICIO

Como se ha dicho, el rgimen jurdico bsico de los bienes de la Administracin, aplicable a los modestamente llamados bienes de dominio privado o patrimoniales, comporta un rgimen exorbitante de proteccin que desborda el rgimen defensivo de los particulares sobre sus bienes. Un rgimen pblico, por consiguiente, que, sin llegar a la plenitud de medios de proteccin de los bienes de dominio pblico, impide en todo caso asimilar pura y simplemente la naturaleza de esta propiedad administrativa a la propiedad civil. Ese rgimen exorbitante est caracterizado por la autotela de la Administracin sobre sus bienes mediante las potestades de deslinde, de recuperacin directa o interdicto propio, desahucio administrativo e inscripcin en el Registro de la Propiedad; incluye, adems, otras reglas de naturaleza interna y organizativa dirigidas a los funcionarios responsables de la custodia y gestin de los bienes, como son la confeccin de inventarios y catlogos, reglas a las que, no obstante su menor inters relacional o jurdico, nos referiremos en primer lugar. Todo ello se enmarca dentro del deber general de las administraciones pblicas de proteger y defender adeca-

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damente los bienes y derechos que lo integran, procurando su inscripcin registral y ejercitando las potestades administrativas y acciones judiciales que sean procedentes para ello (art. 30 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas). A resaltar la novedad que supone que, para la proteccin de sus bienes, la Ley atribuya a la Administracin la posibilidad, dentro de los correspondientes procedimientos de deslinde, recuperacin de oficio o desahucio, de adoptar (de acuerdo con lo previsto en el art. 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn) las medidas provisionales que considere necesarias para asegurar la eficacia del acto que en su momento pueda dictarse. Incluso si existe un peligro inminente de prdida o deterioro del bien, estas medidas podrn ser adoptadas antes de la iniciacin del procedimiento.
A) INVENTARIOS Y CATLOGOS

La proteccin de los bienes de la Administracin se asegura mediante su inscripcin en inventarios o catlogos administrativos, que permiten tener un conocimiento exacto de aqullos, su naturaleza y situacin. Se trata de una obligacin que la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas impone con carcter general: Las Administraciones pblicas estn obligadas a inventariar los bienes y derechos que integran su patrimonio, haciendo constar, con el suficiente detalle, las menciones necesarias para su identificacin y las que resulten precisas para reflejar su situacin jurdica y el destino o uso a que estn siendo dedicados (art. 32). Los bienes patrimoniales del Estado se recogen en el Inventario General de Bienes y Derechos del Patrimonio del Estado. En el inventario de las Corporaciones locales se researn por separado, segn su naturaleza jurdica, los bienes siguientes: inmuebles, derechos reales, muebles de carcter histrico, artstico o de considerable valor econmico, valores mobiliarios, crditos y derechos de carcter personal de la Corporacin, vehculos, semovientes, muebles, bienes y derechos reversibles (arts. 17 a 36 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales). Los inventarios no son otra cosa, pues, que relaciones de bienes que la Administracin hace para su propio conocimiento interno. La inclusin en un catlogo no aade nada, en cuanto a tcnica defensiva, a las potestades exorbitantes de defensa y recuperacin de los bienes que luego se examinarn, como no sea la de constituir un principio de prueba por escrito, dado el valor probatorio general que se asigna a los documentos que elaboran los funcionarios (art. 1.216 del Cdigo Civil).
B) L A INSCRIPCIN E N E L R E G I S T R O D E L A PROPIEDAD

A pesar de contar, como se ha dicho y se ver en detalle ms adelante, con amplias potestades para la proteccin directa de la propiedad y posesin

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de sus bienes, la Administracin no renuncia a gozar del sistema de proteccin y dems ventajas que la inscripcin en el Registro de la Propiedad reporta a la propiedad privada (presuncin posesoria, condicin de tercero hipotecario, juicios sumarios en defensa de los bienes inscritos al amparo del art. 41 de la Ley Hipotecaria, constitucin de hipotecas, etc.). De aqu que la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas prescriba que stas deben inscribir en los correspondientes registros los bienes y derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales, que sean susceptibles de inscripcin, as como todos los actos y contratos referidos a ellos que puedan tener acceso a dichos registros. No obstante, la inscripcin ser potestativa en el caso de arrendamientos inscribibles conforme a la legislacin hipotecaria (art. 36). La inscripcin deber solicitarse por el rgano que haya adquirido el bien o derecho, o que haya dictado el acto o intervenido en el contrato que deba constar en el registro o, en su caso, por aquel al que corresponda su administracin y gestin. A su vez, los registradores de la propiedad, cuando tuvieren conocimiento de la existencia de bienes o derechos pertenecientes a las Administraciones pblicas que no estuvieran inscritos debidamente, lo comunicarn a los rganos a los que corresponda su administracin, para que por stos se inste lo que proceda. Igual obligacin tienen respecto de inscripciones de excesos de cabida de fincas colindantes con otras pertenecientes a una Administracin pblica, as como los supuestos de inmatriculacin de fincas que sean colindantes con otras pertenecientes a una Administracin pblica.
La inscripcin en el Registro de la Propiedad se practicar de conformidad con lo prevenido en la legislacin hipotecaria, es decir, mediante expediente de dominio, documento pblico de adquisicin, complementado por acta de notoriedad cuando no se acredite de m o d o fehaciente el ttulo adquisitivo del transmitente o enajenante o certificacin administrativa librada por el funcionario a cuyo cargo estn los bienes con expresin del titulo de adquisicin y el modo en que fue adquirido el bien (arts. 200 y 206 de la Ley Hipotecaria). Esta certificacin ser ttulo vlido para reanudar el tracto sucesivo interrumpido, siempre que los titulares de las inscripciones contradictorias o sus causahabientes no hayan formulado oposicin dentro de los treinta das siguientes a aquel en que la Administracin les hubiese dado traslado de la certificacin que se propone inscribir, mediante notificacin personal o, de no ser sta posible, mediante publicacin de edictos en los trminos que se expresan a continuacin. Si los interesados no son conocidos, podr inscribirse la certificacin cuando las inscripciones contradictorias tengan ms de treinta aos de antigedad, no hayan sufrido alteracin durante ese plazo y se hayan publicado edictos por plazo de treinta das comunicando la intencin de inscribir la certificacin en el tabln del Ayuntamiento, y en el Boletn Oficial del Estado, en el de la Comunidad Autnoma o en el de la provincia, segn cual sea la Administracin que la haya expedido, sin que se haya formulado oposicin por quien acredite tener derecho sobre los bienes. En la certificacin se har constar el ttulo de adquisicin del bien o derecho y el tiempo que lleva la Administracin titular en la posesin pacfica del mismo (art. 37 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas). Las inscripciones practicadas en esta f o r m a no surtirn efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos aos desde su fecha (art. 207 de la Ley Hipotecaria).

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Respecto las cancelaciones o rectificacin de inscripciones, la certificacin administrativa expedida por rgano competente de las Administraciones pblicas ser ttulo suficiente cuando, previa la instruccin del correspondiente procedimiento en cuya tramitacin ser preceptivo un informe tcnico, se acredite la inexistencia actual o la imposibilidad de localizacin fsica de la finca y asimismo cuando se reconozca el mejor derecho o preferencia del ttulo de un tercero previo informe de la Abogaca del Estado o del rgano asesor correspondiente de la Administracin actuante. Por ltimo, la Ley previene que la resolucin estimatoria de una reclamacin previa a la va judicial civil interpuesta por el interesado para que se reconozca su titularidad sobre una o varias fincas ser ttulo bastante, una vez haya sido notificada a aqul, para que se proceda a la rectificacin de la inscripcin registral contradictoria existente a favor de la Administracin pblica (art. 37).

C)

L A ACCIN D E INVESTIGACIN

Como cualquier otro propietario, la Administracin tiene el derecho y el deber de investigar la situacin de los bienes o derechos que se presuman de su propiedad siempre que sta no conste, a fin a determinar la titularidad de los mismos (art. 45). Configurar este elemental derecho del propietario, aunque aqu lo sea la Administracin, como una potestad, segn hace la Ley, parece excesivo, e incluso, no merecera la pena su estudio o referencia si no fuera porque dicha investigacin de los bienes se fomenta con el reconocimiento en favor de los particulares denunciantes del derecho a recibir un premio, consistente en el 10 por 100 del precio de venta del bien o de su tasacin pericial si la finca investigada no fuere vendida.

D)

E L DESLINDE

El derecho de deslinde es la facultad de todo propietario de precisar los limites de sus fincas, procediendo despus a hacerlos visibles por medio de hitos o mojones, operacin llamada amojonamiento. Es en todo caso al juez civil ordinario a travs de un juicio contradictorio declarativo, en que se ejercita la accin de deslinde, si falta el acuerdo entre los propietarios, a quien corresponde deslindar las propiedades vecinas. La Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas reconoce, ms all de un deslinde voluntario entre los propietarios vecinos, una potestad de la Administracin de deslindar los bienes inmuebles de su patrimonio de otros pertenecientes a terceros cuando los lmites entre ellos sean imprecisos o existan indicios de usurpacin (art. 45). Ya no se trata de la tcnica que se estableci para los deslindes de los montes pblicos en las primeras regulaciones decimonnicas, como se ver en el captulo correspondiente. Entonces el deslinde administrativo era, como el regulado en las leyes civi-

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les, puramente voluntario, pues cualquier oposicin que suscitasen los propietarios particulares de las fincas colindantes determinaba la paralizacin del expediente administrativo y la intervencin del juez civil. Ahora, por el contrario, es una facultad exorbitante del derecho civil por cuanto la iniciacin de un deslinde administrativo y su desarrollo no puede paralizarse por los propietarios o poseedores colindantes y bloquea la accin judicial de deslinde que stos pudieran ejercitar, de manera que no puede incoarse proceso judicial alguno con igual pretensin. Adems, si la finca deslindada se hallare inscrita en el Registro de la Propiedad, se inscribir igualmente el deslinde administrativo referente a la misma, una vez que sea firme, y en todo caso, la resolucin aprobatoria del deslinde ser ttulo suficiente para que la Administracin proceda a la inmatriculacin de los bienes siempre que contenga los dems extremos exigidos por el artculo 206 de la Ley Hipotecaria (arts. 50 y 53 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas). En cuanto al procedimiento, habr que atenerse a lo establecido en las respectivas leyes si se trata de bienes de las Comunidades Autnomas o al Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales para los bienes de stas y, en fin, a lo dispuesto por la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas para los bienes del Estado, que establece las siguientes reglas: el procedimiento se iniciar de oficio, por iniciativa propia o a peticin de los colindantes, comunicndose al Registro de la Propiedad correspondiente a fin de que, por medio de nota al margen de la inscripcin de dominio, se tome razn de su incoacin. El inicio del procedimiento se publicar en el Boletn Oficial del Estado y en el tabln de edictos del Ayuntamiento en cuyo trmino radique el inmueble a deslindar, y se notificar a cuantas personas se conozca ostenten derechos sobre las fincas colindantes que puedan verse afectadas por el deslinde. La resolucin aprobatoria del deslinde se dictar previo informe jurdico y deber notificarse a los afectados por el procedimiento de deslinde y publicarse en la forma antes dicha. Una vez el acuerdo resolutorio del deslinde sea firme, y si resulta necesario, se proceder al amojonamiento, con la intervencin de los interesados que lo soliciten, y se inscribir en el Registro de la Propiedad correspondiente. Frente a esta exorbitante potestad administrativa, la Jurisprudencia de conflictos y la Jurisprudencia Contencioso-Administrativa haban precisado que el deslinde no deba convertirse en una accin reivindicatora simulada y que, en consecuencia, la Administracin, so pretexto de deslindar sus bienes, no poda hacer declaraciones de propiedad sobre terrenos en que los particulares ostentaban ttulos de esta ndole o invocaban y probaban la posesin por tiempo superior a un ao; una doctrina que, por lo dicho, ha pasado a la Historia del Derecho. En resolucin, el deslinde administrativo es ahora una potestad administrativa por la cual la Administracin no solamente declara su posesin sobre los lmites de sus bienes en relacin con los linderos de las fincas vecinas, que es lo propio del deslinde administrativo tradicional, sino que, adems, resuelve, prcticamente, sobre la propiedad misma de los confines discutidos, con efectos regstrales directos, arrojando sobre el propietario

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disconforme la carga de recurrir en un juicio declarativo ante el juez civil. El propietario agraviado puede tambin recurrir a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa el acto de deslinde por supuestos vicios de competencia o procedimiento.

E)

R E I N T E G R O POSESORIO

La potestad de las Administraciones Pblicas de recuperar por s mismas la posesin indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio, llamada tambin reintegro posesorio o interdictum proprium, protege todos los bienes de la Administracin, liberndola de la necesidad de acudir a los Tribunales civiles. Si se trata de bienes y derechos patrimoniales la recuperacin de la posesin en va administrativa requiere que la iniciacin del procedimiento haya sido notificada antes de que transcurra el plazo de un ao contado desde el da siguiente al de la usurpacin. Pasado dicho plazo, para recuperar la posesin de estos bienes debern ejercitarse las acciones correspondientes ante los rganos del orden jurisdiccional civil. Cuando se trata de bienes de dominio pblico, como veremos, la potestad de recuperacin se potencia, al aceptarse que la Administracin pueda ejercitar la accin de recuperacin directa de la propiedad, y no slo de la posesin, en cualquier tiempo (art. 55). El procedimiento para llevar a efecto la recuperacin de los bienes tiene una fase declarativa y otra ejecutoria. En la primera es preciso la audiencia al interesado y una vez comprobado el hecho de la usurpacin posesoria y la fecha en que sta se inici, se requerir al ocupante para que cese en su actuacin, sealndole un plazo no superior a ocho das. La fase ejecutoria se abre si el poseedor ofrece resistencia al desalojo, adoptndose entonces cuantas medidas sean conducentes a la recuperacin de la posesin del bien o derecho, de conformidad con lo dispuesto en el captulo V del ttulo VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Para el lanzamiento del usurpador podr solicitarse el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o imponerse multas coercitivas de hasta un 5 por 100 del valor de los bienes ocupados, reiteradas por perodos de ocho das hasta que se produzca el desalojo.

F)

E L DESAHUCIO ADMINISTRATIVO

Con el trmino de desahucio se conoce un tipo especial de proceso civil mediante el cual el propietario de un inmueble recupera la posesin del mismo frente a los precaristas u otros ocupantes previa anulacin o rescisin del ttulo, normalmente arrendaticio, que legitimaba su posesin. Este proceso, a diferencia, pues, de los interdictos, que presuponen una usurpacin ab initio, rescata la posesin frente a quien la vena ostentando en base a la pasividad del titular o legtimamente por un ttulo contractual, normalmente el arrendamiento.

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Tratndose de bienes de dominio pblico, es competencia de la Administracin declarar, cuando proceda, la rescisin, anulacin, caducidad, etctera, de los ttulos concesionales, derivados del contrato administrativo de concesin; asimismo para facilitar el proceso de recuperacin sin necesidad de acudir al juez civil cuando el ocupante no lo haga voluntariamente, la Ley reconoce a la Administracin la potestad de recuperar en va administrativa la posesin de sus bienes demaniales cuando decaigan o desaparezcan el ttulo, las condiciones o las circunstancias que legitimaban su ocupacin por terceros (art. 58).

G)

CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE AUTOTULELA

Una compensacin a tan exorbitantes poderes como son los de deslinde, recuperacin de oficio y desahucio administrativo, todos ellos unidos, en esencia, por la nota comn de definir situaciones posesorias, es el carcter provisional de los actos administrativos en que se concretan. Dichos actos, en efecto, no hacen ms que determinar situaciones posesorias (aunque algunas declaraciones legales vayan mas lejos), atribuyendo la posesin de los bienes discutidos a la Administracin, la cual, desde esta ventajosa posicin de poseedora y titular registral, podr esperar a la tramitacin de los recursos que, en su caso, se deduzcan frente a ella ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Pero con independencia de la va contencioso-administrativa siempre es posible plantear por el particular que se sienta lesionado en su derecho dominical la cuestin definitiva de la propiedad, o de la subsistencia y vigencia del derecho arrendaticio en el caso del desahucio, ante la Jurisdiccin civil, de acuerdo con el artculo 3 de la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, en relacin con el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, que atribuye competencia exclusiva a la Jurisdiccin civil en materia de derechos reales y arrendamientos de inmuebles. Otro argumento claro en favor de la competencia de la Jurisdiccin civil es la regulacin de las terceras de dominio en el procedimiento de apremio (arts. 12 Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y 165 de la Ley General Tributaria). Dicha regulacin supone que la Administracin no es competente para determinar y resolver en va administrativa sobre titularidades dominicales. Como dice el Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de mayo de 1975, reiterando una muy vieja jurisprudencia, ... todas las cuestiones de carcter civil en que se ventilen derechos privados, como es el del dominio de una finca, aunque el asunto traiga su origen de otros gubernativos, y aunque lo administrativo haya resuelto con innegable competencia expedientes previos y aunque alguna de las partes invoque razones de inters pblico, siempre sern de la competencia de los Tribunales ordinarios. Pues bien, con base en esta reserva competencial en favor de la Jurisdiccin civil, el particular agraviado puede reaccionar ejercitando contra la nueva situacin posesoria y registral, tal y como ha sido definida por la Administracin, las acciones declarativas o reivindicadoras del dominio que crea conveniente. Como, adems, se ejercita una accin civil, los plazos de

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ejercicio sern los ms generosos propios de la prescripcin del derecho privado de propiedad y no los perentorios de las impugnaciones en va administrativa.

6.

LA INEMBARGABILIDAD

La inembargabilidad de los bienes demaniales y comunales ha sido una caracterstica de stos, nunca cuestionada. La regla se recoge hoy en el artculo 132.1 de la Constitucin y en los artculos 6 y 30 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas. Asimismo tampoco fue cuestionada la inembargabilidad de los bienes patrimoniales consagrada en las viejas leyes sobre Administracin y Contabilidad de la Hacienda Pblica, privilegio que reafirm de la Ley del Patrimonio del Estado de 1964 (art. 18): ningn Tribunal podr dictar providencia de embargo, ni despachar mandamiento de ejecucin contra los bienes y derechos del Patrimonio del Estado, ni contra las rentas, frutos o productos del mismo, debiendo estarse a lo que dispone la Ley General Presupuestaria. La inembargabilidad ha cubierto siempre todos los derechos, valores, fondos y bienes en general de la Hacienda Pblica y se corresponde con la regla que remite el cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen obligaciones a cargo de la Administracin a la autoridad que sea competente en la materia, que debera acordar el pago en la forma y con los lmites del respectivo presupuesto y, si fuese necesario, mediante un crdito extraordinario o un suplemento del crdito, a solicitar de las Cortes dentro de los tres meses siguientes a la notificacin judicial, momento a partir del cual la deuda devengar el inters de demora al tipo bsico del Banco de Espaa (arts. 44 y 45). Las Comunidades Autnomas heredaron la regla de la inembargabilidad de la legislacin estatal que recogen ahora sus leyes sobre presupuestos o patrimonio. La legislacin local prohibe tambin a los jueces dictar providencias de embargo contra los derechos y bienes de las Haciendas locales, excepto cuando se trate de la ejecucin de hipotecas sobre bienes patrimoniales inmuebles no afectados directamente a la prestacin de servicios pblicos (art. 154 de la Ley 39/1988, de Haciendas Locales, modificada por la Ley 66/1997, y 182 del Texto Refundido de Rgimen Local). Este privilegio fue muy criticado por la doctrina, que lo consideraba contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24 de la Constitucin por impedir de forma definitiva la ejecucin de las sentencias judiciales sobre los bienes de la Administracin cuando sta no haca frente, o retrasaba sine die, el pago de las condenas dinerarias ( F O N T Y LLOVET). N O faltaban, por ello, autores que postulaban la supresin del privilegio de la inembargabilidad para los bienes del patrimonio privado y financiero de las Administraciones pblicas e incluso para las cuentas de las Administraciones en el Banco de Espaa (GARCA DE E N T E R R A ) . El Tribunal Constitucional, inicialmente (SSTC 4/1988, 113/1989, 206/ 1993, 294/1994), se haba pronunciado genricamente en favor de la cons-

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titucionalidad de este privilegio en cuanto amparado en los principios constitucionales de legalidad presupuestaria y de continuidad en el funcionamiento de los servicios pblicos ( B A L L E S T E R O S M O F F A ) . Por ello resulta fundamental la Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1998, de 15 de julio, la primera de una larga serie (SSTC 201/1998, 210/1998 y 211/1998), que, acogiendo los argumentos doctrinales contrarios a dicho privilegio, declar la inconstitucionalidad de la regla de la inembargabilidad de los bienes patrimoniales o de propios de los Entes locales. Para ese cambio, el Tribunal argument que los lmites del derecho constitucional a la ejecucin de sentencias slo pueden venir justificados por razones de inters pblico y social, o lo que es lo mismo, que la inembargabilidad de los bienes pblicos necesita de una justificacin objetiva y requiere proporcionalidad entre la finalidad perseguida y el sacrificio que ocasiona. En relacin a los derechos, fondos y valores de la Hacienda local y a los bienes demaniales entiende el Tribunal que se cumplen estos requisitos, pues la inembargabilidad viene justificada por estar los primeros afectados, a travs de los presupuestos de la entidad local, a fines concretos de inters general, y los segundos a fines de uso o utilidad pblica. Pero cuando se trata de simples bienes patrimoniales no afectados a ninguna finalidad pblica, la inembargabilidad no viene justificada ni por el principio de eficacia ni por la continuidad del servicio, y que tampoco se cumple la exigencia de proporcionalidad entre la finalidad perseguida y el sacrificio impuesto, dada la generalidad con que estaba formulada la regla de la inembargabilidad. Como consecuencia de esta doctrina constitucional, la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas afirma nicamente la inembargabilidad respecto de los bienes demaniales (art. 30). Respecto de los restantes bienes, la Ley, prcticamente, reduce la embargabilidad a un mnimo irrelevante, al prohibir a todos los tribunales y autoridades administrativas dictar providencia de embargo o despachar mandamiento de ejecucin contra los bienes y derechos patrimoniales cuando se encuentren materialmente afectados a un servicio pblico o a una funcin pblica, cuando sus rendimientos o el producto de su enajenacin estn legalmente afectados a fines determinados, o cuando se trate de valores o ttulos representativos del capital de sociedades estatales que ejecuten polticas pblicas o presten sencios de inters econmico general (art. 30.2). A la vista de esta norma, puede decirse que en bien poco han quedado los esfuerzos doctrinales y del Tribunal Constitucional para quebrar la regla de la inembargabilidad de los bienes patrimoniales, en orden a permitir que el patrimonio privado de los entes pblicos, y sobre todos sus dineros, pudieran ser objeto de embargo y ejecucin para el pago de sus obligaciones en ejecucin de sentencias.

BIBLIOGRAFA: BALLESTEROS MOFFA: Inembargabilidad de bienes y derechos de las Administraciones Pblicas, Madrid, 2000; La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la inembargabilidad de los bienes y derechos pblicos, RAP, 148, 1999; BERMEJO VERA: Enjuiciamiento jurisdiccional en relacin con los bienes dema-

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niales, RAP, 8 3 , 1 9 8 7 ; CHINCHILLA MARN: Bienes patrimoniales del Estado: concepto y formas de adquisicin por atribucin de Ley, Madrid, 2 0 0 1 ; CHINCHILLA MARN, coordinadora, y otros: Comentarios a la Ley 30/2003 del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, Madrid, 2 0 0 4 ; FONT LLOVET: La ejecucin de sentencias contencioso-administrativas. Aspectos constitucionales, Madrid, 1 9 8 5 ; GARCIA DE ENTERRA: Sobre el principio de inembargabilidad, sus derogaciones y sus lmites constitucionales y sobre la ejecucin de sentencias condenatorias de la administracin, REDA, 5 2 , 1 9 8 6 ; GJANNJM: I beni pubblici, Roma, 1 9 6 3 ; GONZLEZ PREZ: Los derechos reales administrativos, Madrid, 1 9 7 5 ; MENDOZA OLIVN: El deslinde de los bienes de la Administracin, Madrid, 1 9 6 8 ; SAINZ BUJANDA: Sistema de Derecho financiero, vol. II, Madrid, 1 9 8 5 ; SAINZ MORENO: Dominio pblico. Patrimonio del Estado. Dominio nacional, en Comentarios a la Constitucin, Madrid, Edersa, 1 9 8 6 ; SANDULLI: Beni pubblici, Encicl. dil Diritto, vol. V; SANTOS BODELN: Derecho administrativo de los bienes, Madrid, 1 9 7 7 .

CAPTULO II

EL DOMINIO PBLICO

SUMARIO: 1. LA FORMACIN DEL CONCEPTO DE DOMINIO PBLICO. - 2 . EL CRITERIO DE LA AFECTACIN COMO DEFINIDOR DEL DOMINIO PBLICO. BIENES QUE COMPRENDE.-A) Bienes afectados al uso pblico o general. B) Bienes afectados a un servicio pblico. Los edificios pblicos.C) Los bienes afectados a la Corona. El Patrimonio Nacional. D) Bienes afectados al fomento de la riqueza nacional.E) Los montes pblicos.F) El dominio pblico radioelctrico.3. LOS BIENES COMUNALES.4. EXTENSIN DE LA DEMANIALIDAD: LOS BIENES MUEBLES Y LOS DEPECHOS REALES DEMANiALES.-5. EXCURSO DOCTRINAL SOBRE LA APLICACIN DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD A LOS BIENES PBLICOS.6. COMIENZO Y CESE DE LA DEMANIALIDAD. AFECTACIN Y DESAFECTACIN.-A) Las modalidades de la afectacin. B) Las modalidades de la desafectacin.7. MUTACIONES DEMANIALES. - BIBLIOGRAFIA.

1.

LA FORMACIN DEL CONCEPTO DE DOMINIO PBLICO

La divisin de los bienes pertenecientes a las colectividades pblicas en bienes de dominio pblico y bienes de dominio privado, y la consiguiente diversidad de rgimen jurdico para unos y otros, est generalizada en los sistemas jurdicos de origen francs, como es el nuestro, y fundada sobre la diversidad del sistema de proteccin y la formas de utilizacin. Sin embargo, como se acaba de ver en el captulo anterior, la existencia en nuestro Derecho de un rgimen jurdico bsico de proteccin exorbitante para todos los bienes de la Administracin resta a aquella distincin buena parte de su inters. Y es que sobre la exorbitancia bsica de los bienes patrimoniales, los demaniales ostentan un plus, un rgimen todava ms intenso de autoproteccin administrativa al que se yuxtapone un rgimen de utilizacin reglada en mayor medida que el propio de los bienes patrimoniales. La divisin de los bienes de la Administracin en bienes de dominio pblico o demaniales y bienes de dominio privado y la consiguiente diversidad de rgimen jurdico para unos y otros est generalizada en los sistemas jurdicos de influencia francesa y hunde sus races en las res publicae del Derecho romano, entre las que sobresalen por su importancia las res publicae in uso publico, es decir, las cosas o bienes afectadas al uso general, al uso de todos (calles, plazas, coliseos, etc.), que se consideraban como pro-

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piedad del Estado, que ejerca sobre ellas verdaderos derechos dominicales. El Derecho romano utiliza tambin, como se ver con ms detenimiento en el captulo de las Aguas, la categora de las res comunes omnium, entre las que se incluyen los ros navegables y la mar y sus riberas, cuyo rgimen era similar a las res publicae in uso publico. En Francia, en el Estado Absoluto, la contraposicin entre bienes de dominio pblico y bienes de dominio privado y la consiguiente dualidad de regmenes jurdicos es, prcticamente, abandonada. El dominio de la Corona, llamado igualmente dominio pblico, se formaba con diversos elementos materiales (caminos, riberas de los ros y del mar, plazas militares, etc.) y derechos inmateriales (derechos regalianos, seoriales, fiscales...). A ese conjunto de bienes unidos por una misma titularidad se les aplican dos reglas esenciales para su proteccin: a) la imprescriptibilidad que protege contra las ocupaciones abusivas de terceros (edicto de agosto de 1667); b) la inalienabilidad para asegurar la proteccin del dominio contra el riesgo de las propias dilapidaciones reales que preocupaban en cuanto podran originar la necesidad de nuevos impuestos (Ordenanzas de Moulins de 1566). La Revolucin francesa va a provocar una alteracin del rgimen jurdico de los bienes de la Corona, al traspasar a la Nacin su titularidad, transformndolos en bienes nacionales, salvo los bienes incorporales (Decreto de la Asamblea Nacional de 22 de noviembre-1 de diciembre de 1790, relatif aux domaines nationaux, aux changes et concessions et aux apanages). De otra parte les priva de su anterior rgimen de proteccin al abrogar las reglas sobre la imprescriptibilidad y la inalienabilidad. Esa situacin, caracterizada, pues, por la inexistencia de una categora jurdica de bienes del Estado especialmente protegida, como la existente en el Derecho anterior, es la que se refleja en el Cdigo Civil napolenico de 1807. El renacimiento posterior de la distincin entre bienes de dominio pblico y bienes de dominio privado de la Administracin traer causa de la necesidad de recrear o recuperar aquel sistema de proteccin jurdica especial para determinados bienes, poniendo en vigor las reglas de la imprescriptibilidad e inalienabilidad que la legislacin revolucionaria haba derogado tan alegremente. Para ello no haba ms base que una alusin muy vaga del Cdigo Civil napolenico al dominio pblico: Generalmente deca el art. 538 todas las porciones del territorio francs que no son susceptibles de una apropiacin privada son consideradas como dependencias del dominio pblico. As, sobre esa modestsima referencia a las partes del territorio no susceptibles de apropiacin privada, la doctrina distingui entre bienes nacionales productores de rentas y susceptibles de apropiacin privada (objeto de una poltica desamortizadora, la venta de bienes nacionales) y bienes de dominio pblico consagrados por naturaleza al uso de todos y al servicio general, y por ello inalienables e imprescriptibles, categora en la que inicialmente se situaron los caminos, carreteras y calles, las riberas y las playas del mar, los ros, los puertos, las radas y generalmente todas las partes del territorio francs no susceptibles de propiedad privada, como deca el Cdigo Civil.

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Este restringido concepto del dominio pblico comprensivo de las cosas afectadas al uso de todos va a sufrir una ampliacin por la necesidad de proteger tambin los bienes que no estando afectados al uso de todos, al uso pblico, s lo estn al servicio pblico, como, por ejemplo, los edificios destinados a servicios pblicos o las vas frreas. De aqu surgir el concepto de afectacin como criterio definidor por excelencia del dominio pblico que permite definir el demanio como las cosas afectadas al servicio pblico ( D U G U I T ) o a la utilidad pblica ( H A U R I O U ) .
No obstante, se advirti que resultaba excesivo extender un m i s m o rgimen de proteccin a bienes tan dispares como, por ejemplo, un ro, vinculado al uso de todos, y u n a silla ocupada por un funcionario, por el simple hecho de que unos y otros estuvieran afectados a una utilidad o servicio pblico. Se puso asimismo de relieve que los regmenes jurdicos respectivos del dominio pblico y del dominio privado no son monolticos, pues ni todos los bienes del dominio pblico estn sometidos al m i s m o rgimen jurdico, ni los del dominio privado dejan de tener algunos elementos exorbitantes del Derecho comn, por lo que la distincin rgida entre dominio pblico y privado de la Administracin se intent sustituir por una escala de la demanialidad en la que tericamente se ordenaran todos los bienes de la Administracin segn su grado de necesidad de proteccin (DUGUIT). En todo caso, y tras m u c h a s vacilaciones y soluciones pragmticas, la Jurisprudencia francesa (Consejo de Estado y Tribunal de Conflictos) ha terminado por d e n i r el dominio pblico en funcin de la exigencia del requisito de la afectacin del bien a un uso o servicio pblico y de una circunstancia aadida: que el bien ostente una especial adaptacin al fin del uso o servicio, porque as se desprenda de su misma naturaleza, o porque haya sido objeto de u n a remodelacin o tratamiento especial para servir a aquella finalidad pblica. Esta segunda condicin permitira, por ejemplo, excluir del concepto del dominio pblico y de la exorbitante proteccin que comporta el mobiliario de las dependencias de la Administracin, no obstante estar afecto a un servicio pblico. Ambos requisitos estn presentes en la definicin adoptada por la Comisin de Ref o r m a del Cdigo Civil, para la que el dominio pblico es el conjunto de los bienes de las colectividades y establecimientos pblicos que estn, bien a la disposicin directa del usuario pblico, bien afectados a un servicio pblico, siempre y cuando en este caso estn, por naturaleza o por un arreglo particular, adaptados exclusiva o esencialmente al fin propio de estos servicios.

La distincin de dos clases de bienes de la Administracin, y consiguiente teora del dominio pblico, va a tener entrada en nuestro Derecho con motivo de la aprobacin del Cdigo Civil, que incorporar las soluciones ya consagradas por la doctrina y la jurisprudencia francesas con el criterio central de la afectacin como definidor de los bienes que, pertenecientes al Estado, se califican como bienes de dominio pblico. Justamente la novedad que introducir el Cdigo Civil, importando las formulaciones de la doctrina francesa de finales de siglo, ser la de hacer del criterio de la afectacin a un uso, un servicio pblico, o al fomento de la riqueza nacional el criterio central en la delimitacin y definicin del dominio pblico. As se desprende, en efecto, de los artculos 338 a 345, que, aparte de someter los bienes del Patrimonio Real a una ley especial, ampla el concepto mas all de bienes destinados al uso pblico, para incluir

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lo? que sin ser de uso comn, estn destinados a algn servicio pblico o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y dems obras de defensa del territorio y las minas mientras no se otorgue su concesin (arts. 339 y 344).
2. EL CRITERIO DE LA AFECTACIN COMO DEFINIDOR DEL DOMINIO PBLICO. BIENES QUE C O M P R E N D E

La delimitacin definitiva de los bienes que han de comprenderse en el dominio pblico se hace, pues, en el Derecho espaol por el propio legislador, siguiendo al Derecho francs, en el Cdigo Civil fundamentalmente, como se ha visto, y lo hace asumiendo como elemento esencial de su definicin el criterio de la afectacin a diversos fines pblicos, lo que provoca una notable ampliacin del concepto de bienes demaniales. Pero tambin otras leyes complementarias o rectificadoras del Cdigo Civil han echado su cuarto a espadas en la fijacin definitiva del concepto. As, la legislacin local (Ley de Bases de 1985, Texto Articulado, aprobado por Real Decreto 781/1986, y Reglamentos de Bienes de las Corporaciones Locales de 13 de junio de 1986) y las leyes especiales sobre bienes genricamente descritos como las Leyes de Aguas, Minas, Montes, Puertos, Costas, Telecomunicaciones, etctera, y en fin, como, en definitiva, recoge ahora el artculo 5 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas:
1. Son bienes y derechos de dominio pblico los que, siendo de titularidad pblica, se encuentren afectados al uso general o al servicio pblico, as como aquellos a los que u n a ley otorgue expresamente el carcter de demaniales. 2. Son bienes de dominio pblico estatal, en todo caso, los mencionados en el artculo 132.2 de la Constitucin.

Del conjunto de esa normativa se infiere que, aparte de la titularidad de un Ente pblico, para calificar un bien como de dominio pblico es esencial el elemento del destino o de la afectacin del bien a una finalidad pblica; a un uso o a un servicio pblico o al fomento de la riqueza nacional, variedades de la afectacin que, a su vez, determinan la clasificacin de los bienes demaniales. A consignar, no obstante, que algunos bienes de dominio pblico pueden estar afectados a diversas finalidades pblicas; son plurifuncionales. Ese es el caso, por ejemplo, de las aguas pblicas de los ros o del mar territorial, afectadas al uso pblico de baarse, lavar la ropa, navegar, etctera, pero tambin afectadas a la riqueza nacional que supone su utilizacin para el riego o para la produccin de energa elctrica, lo que comporta concesiones de utilizacin privativa. En funcin, pues, de la afectacin podemos distinguir las siguientes clases de bienes de dominio pblico o demaniales:

A)

B I E N E S AFECTADOS AL u s o PBLICO o GENERAL

Esta categora la integran los bienes afectados a un pblico o general, como ahora dice la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas,

EL DOMINIO PBLICO

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la integran, en primer lugar, los que estn afectados al uso pblico o general de forma directa como los caminos, canales, puertos, puentes (arts. 339 y 344 del Cdigo Civil). La legislacin local enumer como bienes de uso pblico las carreteras, plazas, calles, paseos, parques, aguas, canales, puentes y dems obras pblicas de aprovechamiento o utilizacin generales cuya conservacin y polica sean de la competencia de la Entidad local (art. 74 del Texto Refundido 781/1986, de 18 de abril). La enumeracin que antecede no debe entenderse cerrada, sino ejemplificativa y abierta, dado que el Cdigo Civil se refiere tambin a otros bienes anlogos y el texto local alude a las dems obras pblicas de aprovechamiento o utilizacin generales.

B)

B I E N E S AFECTADOS A UN SERVICIO PBLICO. L O S EDIFICIOS PBLICOS

Dos concepciones, una inicial restrictiva y otra ms amplia y posterior, ofrece nuestro Derecho. La concepcin inicial y restrictiva se consagra en el Cdigo Civil, que limita doblemente el concepto de los bienes demaniales afectados al servicio pblico: a) En cuanto a la titularidad, por cuanto la afectacin a los servicios pblicos se refiere a los bienes del Estado nicamente, y no a los de los Entes locales (arts. 339.2 y 344). b) En cuanto a la finalidad de la afectacin, que se restringe a los servicios pblicos de la defensa nacional. As se desprende de la enumeracin del artculo 339, slo comprensiva de las murallas, fortalezas y dems obras de defensa del territorio; tambin se infiere ese concepto restrictivo de la nocin de desafectacin del artculo 341 que la circunscribe a la desvinculacin del uso general o de las necesidades de la defensa del territorio, sin comprender, por consiguiente, la desafectacin a los servicios pblicos. La legislacin local ampli este concepto, incluyendo los edificios en que se alojan oficinas o cualesquiera servicios tales como Casas Consistoriales, Palacios Provinciales y, en general, edificios que sean de las mismas, mataderos, mercados, lonjas, hospitales, hospicios, museos, montes catalogados, escuelas, cementerios, elementos de transporte, piscinas y campos de deporte, y, en general, cualesquiera otros bienes directamente destinados a la prestacin de servicios pblicos o administrativos (art. 4 del Reglamento de Bienes). La Ley del Patrimonio la Administraciones Pblicas, como anticipamos ya en el captulo anterior, define los bienes de dominio pblico por su afectacin al uso general o al servicio pblico, precisando adems que los inmuebles de titularidad de la Administracin General del Estado o de los organismos pblicos vinculados a ella o dependientes de la misma en que se alojen servicios, oficinas o dependencias de sus rganos o de los rganos constitucionales del Estado se considerarn, en todo caso, bienes de dominio pblico (art. 5.3).

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prudente de los bienes afectos al servicio pblico, que es la que luce en el Cdigo Civil, a una mucho ms amplia, que slo exige para la calificacin del bien como de dominio pblico que est afectado a un servicio pblico, tomando el concepto en su ms amplia concepcin subjetiva, como sinnimo de organismo administrativo. Basta, pues, con la simple afectacin o vinculacin con este servicio, sin la exigencia aadida que esa afectacin lo sea en funcin de su especial naturaleza o por haber sido objeto de una suerte de acondicionamiento, que, como vimos, es el criterio de la jurisprudencia francesa.

C)

L o s BIENES AFECTADOS A L A C O R O N A . E L PATRIMONIO NACIONAL

La cuestin de los bienes de la Corona la resolvi el artculo 342 del Cdigo Civil remitindose a una ley especial sobre el Patrimonio Real y declarando que, en defecto de sta, se aplicasen las disposiciones generales que sobre la propiedad particular se establecen en el Cdigo. La cuestin se halla hoy resuelta por la Ley 23/1982, de 16 de junio, del Patrimonio Nacional, y el Reglamento para su aplicacin, aprobado por Real Decreto 485/1987, de 18 de marzo, normativa que ya no se remite subsidiariamente a lo dispuesto en el Cdigo Civil sobre la propiedad particular, sino a lo establecido en la Ley del Patrimonio del Estado de 1964, a la que ha sucedido la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas. El Patrimonio Real, indebidamente denominado ahora Nacional, pues nacional es sin duda todo el dominio pblico y privado de todas las Administraciones, lo integran aquellos muebles e inmuebles de titularidad del Estado afectados al uso y servicio del Rey y de los miembros de la Real Familia para el ejercicio de la alta representacin que la Constitucin y las leyes les atribuyen, y, en cuanto sea compatible con esa afectacin primordial, lo estarn asimismo a fines culturales, cientficos y docentes que determine el Consejo de Administracin (arts. 3 y 23 del Reglamento). Los bienes y derechos del Patrimonio Nacional son inalienables, imprescriptibles e inembargables, y, en general, gozarn de las prerrogativas de los bienes de dominio pblico estatal.
Se incluyen en el Patrimonio Nacional los palacios de Oriente, de Aranjuez, San Lorezo del Escorial, La Granja y Riofro, el Pardo, la Almudaina, m s los bienes muebles en ellos contenidos o depositados en otros inmuebles de propiedad pblica, pero enunciados en el inventario que se conserva por el Consejo de Administracin. Adems, se incluyen en el Patrimonio Nacional, y contra toda lgica, pues no se trata de bienes o derechos reales, sino de funciones, deberes y responsabilidades, los derechos de patronato o de gobierno y administracin sobre determinadas fundaciones (Iglesia y Convento de la Encarnacin, Buen Suceso, Descalzas Reales, Real Baslica de Atocha, Santa Isabel, Iglesia y Colegio Loreto, Monasterio de San Lorenzo del Escorial, Monasterio de las Huelgas de Burgos, el Hospital del Rey de la m i s m a ciudad, Convento de Santa Clara de Tordesillas, San Pascual de Aranjuez, el

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Colegio de Doncellas Nobles de Toledo). La razn de esta indebida extensin de un rgimen demanial a unos derechos de patronato hay que verla en la intencin de conseguir p a r a estas organizaciones y sus bienes la exencin fiscal propia de los bienes de dominio pblico, ms que en beneficiarlas del rgimen exorbitante de proteccin demanial, p a r a lo que es de aplicacin el rgimen propio de las fundaciones culturales privadas (arts. 50 y 51 del Reglamento).

D)

B I E N E S AFECTADOS AL FOMENTO DE LA RIQUEZA NACIONAL

Una tercera y en cierto modo sorprendente clase de bienes de dominio pblico (que afecta a los del Estado y de las Comunidades Autnomas en cuanto tengan competencia en estas materias, pero no a los bienes de los Entes locales) es aquella que el Cdigo Civil describe en el artculo 339 como formada por los bienes que perteneciendo privativamente al Estado estn afectos al fomento de la riqueza nacional y que el mismo artculo ejemplifica nicamente en las minas, mientras no se otorgue su concesin. Pero son realmente las minas bienes de dominio pblico? No las considera as el Derecho francs, ni el italiano, que las incluye en el patrimonio indisponible del Estado; tampoco COLMEIRO, que las encuadraba a mediados del siglo xix entre los bienes del Estado al igual que los mostrencos y los bienes baldos; ni siquiera el Cdigo Civil, que circunscribe la condicin demanial de la mina al momento anterior a su concesin a un particular (art. 339, prrafo 2.). Repugna a la caracterizacin demanial de las minas la circunstancia de que antes de su descubrimiento la mina es algo ignoto, rigurosamente una res nullius, ajena y fuera de la propiedad del terreno en que se asienta u oculta, y como tal insusceptible de propiedad privada. Otorgada su concesin, la mina pertenece, aunque con sujecin a un fuerte intervencionismo administrativo, al titular de aqulla, que se beneficia de sus frutos, la defiende frente a terceros y puede transmitir su derecho por actos inter vivos o mortis causa. Est claro, sin embargo, que esa calificacin demanial de las minas mientras no se otorgue su concesin se hace instrumentalmente para resaltar su inapropiabilidad mediante los modos comunes de adquisicin de la propiedad, por estar reservada su atribucin a los cauces administrativos del permiso de investigacin y de la concesin.
Parece que esa redaccin se inspir en el Decreto-ley de 29 de diciembre de 1868, que aprob, tras la Revolucin de 1868, unas bases para la nueva legislacin de minas y que combinaba en el artculo 6 el espritu liberal con la tesis de la propiedad del Estado: el subsuelo se halla originariamente bajo el dominio del Estado y ste podr, segn los casos, y sin ms regla que la conveniencia, abandonarlo al aprovechamiento comn, cederlo gratuitamente al dueo del suelo o enajenarlo mediante un canon a los particulares o asociaciones que lo soliciten. Por ello es m u c h o ms propia la expresin tradicional

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de nuestro Derecho decimonnico que consideraba a las minas, primero, bienes de la Corona (art. 1 del Real Decreto de 4 de julio de 1825); bienes del Estado, despus (art. 1 de la Ley de 11 de abril de 1849), o bienes de la Nacin que el Estado explota directamente o que concede su explotacin a los particulares (Ley de 19 de julio de 1944), pero sin calificarlos como bienes de dominio pblico.

En cualquier caso, es claro que las minas no estn, una vez concedidas, afectadas a un servicio, ni al uso pblico, y por ello el rgimen de su utilizacin y proteccin difiere sustancialmente del de los otros bienes demaniales. Pero, a pesar de que la calificacin de las minas como bienes de dominio pblico no encuentra apoyatura alguna, ni en nuestra tradicin jurdica, a salvo el constituir una regala de la Corona como se ver en el captulo correspondiente, ni en el Derecho comparado, ni en el propio rgimen jurdico de las sustancias minerales, sa es la calificacin que la doctrina espaola les otorg mayoritariamente, entre otras razones, porque como bienes de dominio pblico las califica el artculo 2 de la vigente Ley de Minas de 21 de julio de 1973. La crtica anterior puede extenderse, mutatis mutandis, a la calificacin como bienes de dominio pblico de los h i d r o c a r b u r o s (con rgimen similar al minero, segn la Ley de Minas) y radicalizarse con relacin a las rocas, tambin reguladas por la Ley de Minas (los yacimientos minerales o recursos geolgicos de escaso valor econmico y comercializacin geogrficamente restringida, o aquellos cuyo aprovechamiento nico sea obtener fragmentos de tamao y forma apropiados para su utilizacin directa en obras de infraestructura, construccin y otros usos que no exigen ms operaciones que las de arranque, quebrantado y calibrado), y en las que la contradiccin entre la calificacin de bienes de dominio pblico y la regulacin legal es todava ms patente, dado que la Ley ha consagrado el sistema fundiario o de accesin, al corresponder su aprovechamiento al dueo de los terrenos en que se encuentren. Rgimen similar se aplica a las aguas minero-medicinales y minero-industriales: previa autorizacin administrativa, corresponde su aprovechamiento preferente en terrenos privados al dueo de la superficie, y en terrenos de dominio pblico, al que ha obtenido la autorizacin. Las aguas t e r r e s t r e s estn afectadas, adems de a usos pblicos, al fomento de la riqueza nacional y sus principales aprovechamientos (abastecimiento de poblaciones, riegos, saltos de agua para energa elctrica, etc.) se organizan, como las minas, por concesin administrativa en favor de los Entes pblicos o de particulares, una vez que la Ley 29/1985 ha eliminado la adquisicin de los aprovechamientos por prescripcin adquisitiva (residuo de la concepcin de las aguas como res communes omnium). No obstante, como queda dicho, las aguas compatibilizan esos usos privativos con usos pblicos y generales como baarse, navegar, abrevar ganado, etctera, en la forma antes dicha. Lo mismo ocurre con el demanio martimo integrado por la zona martimo-terrestre, las playas y la plataforma continental y zona econmica, afectadas a usos generales y aprovechamientos privativos y cuya descripcin se hace en el correspondiente captulo.

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E)

L O S MONTES PBLICOS

Para Colmeiro, los montes de titularidad pblica, no obstante su exclusin de la legislacin desamortizadora y de su regulacin por ley especial, no pasaban de ser simples bienes del Estado o de los Entes locales, cuya gestin y administracin no originaba actos administrativos, sino de pura gestin econmica. La jurisprudencia, por su parte, haba reiteradamente insistido en la inaplicacin a esta propiedad de los rasgos propios del dominio pblico, en especial en lo que atae a la regla de imprescriptibilidad. Pero la realidad evidenci que la riqueza forestal no resultaba suficientemente protegida con los medios defensivos del rgimen de la propiedad privada, razn por la que la Ley de Montes de 8 de junio de 1957 arbitr medios de proteccin de los montes pblicos catalogados ms propios de demanio que de la propiedad privada, proteccin que potencia la vigente Ley de Montes de 21 de noviembre de 2003. Esta Ley rechaza toda ambigedad y como dice su Exposicin de Motivos opta por su declaracin como dominio pblico, constituyndose el dominio pblico forestal con los montes incluidos en el Catlogo de Utilidad Pblica y con los restantes montes afectados a un uso o un servicio pblico. De esta forma, se da el mximo grado de integridad y permanencia al territorio pblico forestal de mayor calidad. Al mismo tiempo, abre la posibilidad de la utilizacin del dominio pblico forestal por los ciudadanos para aquellos usos respetuosos con el medio natural. Asimismo esta Ley (frente a la antigua tibieza en el rgimen de proteccin exorbitante, sobre todo en materia de imprescriptibilidad, que rechazaba la ordinaria pero aceptaba la extraordinaria de treinta aos) impone ahora el ms prstino rgimen de proteccin demanial: Los montes del dominio pblico forestal son inalienables, imprescriptibles e inembargables y no estn sujetos a tributo alguno que grave su titularidad (art. 14).

F)

E L DOMINIO PBLICO RADIOELCTRICO

Fruto del desarrollo tecnolgico del siglo xix es el alumbramiento de una nueva categora demanial, el dominio pblico radioelctrico, que encajara en la categora de bienes afectados al fomento de la riqueza natural como las minas o las aguas. La Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, califica de dominio pblico la radioelectricidad, cuya titularidad, gestin, planificacin, administracin y control corresponden al Estado, de conformidad con la Ley y los tratados y acuerdos internacionales en los que Espaa sea parte, atendiendo a la normativa aplicable en la Unin Europea y a las resoluciones y recomendaciones de la Unin Internacional de Telecomunicaciones y de otros organismos internacionales. Asimismo se incluye dentro de la gestin, administracin y control del espectro de frecuencias la utilizacin del dominio pblico radioelctrico mediante redes de satlites.

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La gestin del dominio pblico radioelctrico tiene por objetivo el establecimiento de un marco jurdico que asegure unas condiciones armonizadas para su uso y que permita su disponibilidad y uso eficiente. A tales efectos, se distingue entre un uso comn y un uso privativo. El otorgamiento del derecho al uso comn del dominio pblico radioelctrico revestir la forma de autorizacin administrativa si se trata del espectro radioelctrico para radioaficionados y otros sin contenido econmico, como los de banda ciudadana, establecindose mediante reglamento el plazo de su duracin y las condiciones asociadas exigibles o si se otorga el derecho de uso privativo para autoprestacin por el solicitante, salvo en el caso de Administraciones pblicas que requerirn de afectacin demanial. No se otorgarn derechos de uso privativo del dominio pblico radioelctrico para su uso en autoprestacin en los supuestos en que la demanda supere a la oferta. Por su parte, los derechos de uso privativo del dominio pblico radioelctrico se otorgan por concesin a favor nicamente de los operadores, por plazos renovables en funcin de las disponibilidades y previsiones de la planificacin de dicho dominio pblico. Los derechos de uso privativo sin limitacin de nmero se otorgarn por un perodo que finalizar el 31 de diciembre del ao natural en que cumplan su quinto ao de vigencia, prorrogable por perodos de cinco aos. Por su parte, los derechos de uso privativo con limitacin de nmero tendrn la duracin prevista en los correspondientes procedimientos de licitacin que en todo caso ser de un mximo de veinte aos renovables. Los ttulos habilitantes para el uso del dominio pblico radioelctrico se otorgan por la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, a travs de la afectacin demanial si se trata de una Administracin pblica, o, como se ha dicho, mediante autorizacin o concesin administrativa. 3. LOS BIENES COMUNALES

Lo dicho sobre los bienes de dominio pblico y patrimonial del Estado y de las Comunidades Autnomas, sujetos a las mismas reglas bsicas, es, en principio, aplicable a los bienes de los Entes locales. No obstante, entre los bienes de stos figura la categora de bienes comunales, ajena al rgimen patrimonial de los bienes del Estado y de las Comunidades Autnomas. As el Texto Articulado de la Ley de Rgimen Local de 1955 los inclua dentro de los bienes patrimoniales, asignando su titularidad al Municipio (art. 183: los bienes patrimoniales son bienes de propios y comunales; art. 187: son bienes comunales los de dominio municipal, cuyo aprovechamiento y disfrute pertenece exclusivamente a los vecinos). La vigente Ley de Rgimen Local (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril) igualmente distingue entre los bienes de uso y servicio pblico como bienes demaniales, de una parte, y los bienes patrimoniales, de otra, aadiendo un tertius genus, otra clase de bienes, los bienes comunales, categora que la Ley define, no por el dato de

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la titularidad dominical, sino en funcin de su aprovechamiento y disfrute: el aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales se efectuar preferentemente en rgimen de explotacin colectiva y comunal (art. 75). Estos bruscos cambios de calificacin en los bienes comunales, verdaderos travestidos dentro de los bienes pblicos, no son sorprendentes, pues, como dice N I E T O , los bienes comunales, como el alma del cazador Grachus, han ido llamando a todas las puertas del Derecho administrativo, sin encontrar acomodo en ninguno de sus captulos. Muy prximos al dominio pblico, ms o menos integrados en el patrimonio municipal, variedades de servidumbre o comunidad, es lo cierto que, pese a todas estas analogas, no han podido nunca ser encajados satisfactoriamente en una de estas categoras jurdicas. Ahora, la Ley de Montes, de 21 de noviembre de 2003, define los bienes comunales cuando son montes como los pertenecientes a las entidades locales y en tanto su aprovechamiento corresponda al comn de los vecinos, calificndolas de bienes de dominio pblico (art. 12). De los bienes comunales salvados de la desamortizacin se desgajaron, para dotarles de un rgimen jurdico singular y especfico, una de sus manifestaciones ms tpicas: los m o n t e s vecinales o parroquiales, y que no eran ni son otra cosa que bienes comunales aprovechados por los vecinos (no por el comn o totalidad de los vecinos del municipio) de determinadas parroquias o lugares ms cercanos a aqullos. Sobre este tipo de bienes, ciertamente comunales, pero en los que se daba un aprovechamiento ms inmediato y reducido por un grupo vecinal, se impuso, sobre todo en relacin con los montes parroquiales gallegos, una lnea jurisprudencial que calific dichos aprovechamientos de comunidad de tipo germnico, con titularidad no del municipio, sino de los grupos de vecinos que los disfrutaban. Esta caracterizacin se expres legislativamente en la Compilacin Foral de Derecho civil de Galicia de 1963 y en la Ley de 27 de julio de 1968 sobre Montes Vecinales. La regulacin ltima es la Ley sobre Montes Vecinales en Mano Comn de 11 de noviembre de 1980, que los define como aquellos terrenos de naturaleza especial que, con independencia de su origen y de su destino forestal, agrcola o ganadero, pertenezcan a agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales y no como Entidades administrativas, cuya titularidad dominical corresponde, sin asignacin de cuotas, a los vecinos integrantes en cada momento del grupo comunitario de que se trate, y vengan aprovechndose consuetudinariamente en mano comn por los miembros de aqullos en su condicin de vecinos con casa abierta con humos. Los montes vecinales son, pues, por definicin legal propiedades privadas que se rigen por su ley especial y, supletoriamente, por el Cdigo Civil. Las cuestiones sobre propiedad se atribuyen, en general, a los Tribunales civiles. Sin embargo, los rasgos administrativos de los bienes comunales, que es lo que siempre han sido los vecinales, no han desaparecido de su rgimen jurdico. En este sentido, los montes vecinales son, como los bienes comunales, indivisibles, inalienables, imprescriptibles e inembargables, y no estn sujetos a impuestos territoriales, todo lo cual es compatible con su aprovechamiento a travs de contrataciones sobre los mismos.

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Por otra parte, y pese a la declaracin legal de que pertenecen a las agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales y no como Entidades administrativas, se ha organizado sobre ellos y por aquello de que toda comunidad lleva nsita un germen de administrativizacin, de desprivatizacin ( G U A I T A ) un rgimen de tutela administrativa especialmente intenso a travs de los Jurados de montes vecinales en mano comn. Entre los rasgos en los que aflora el carcter pblico o administrativo de los montes vecinales destaca la competencia de la Administracin para su deslinde y amojonamiento y en la regulacin sucesoria, pues en caso de extincin de la agrupacin vecinal titular, la Entidad local menor o en su defecto el Municipio en cuyo territorio radique el monte regular su disfrute y conservacin en las condiciones establecidas para los bienes comunales en la Ley de Rgimen Local.

4.

EXTENSIN DE LA DEMANIALIDAD: LOS BIENES MUEBLES Y LOS DERECHOS REALES DEMANIALES

Tradicionalmente se ha entendido, siguiendo la concepcin del Derecho romano y la legislativa de los modernos ordenamientos, que el dominio pblico slo poda tener por objeto bienes inmuebles, y dentro de ellos, porciones o partes del territorio nacional, como literalmente deca el artculo 538 del Cdigo Civil francs. Sin embargo, la doctrina dominante entiende que las razones justificativas del rgimen de proteccin demanial para los inmuebles de dominio pblico valen para ciertos bienes muebles, como los documentos y archivos y las obras de arte de las colectividades pblicas puestos a disposicin del pblico o de un servicio pblico. Lo importante para la demanialidad de los bienes muebles es que se trate de bienes irreemplazables, no fungibles, como ocurre con los citados, y en esas condiciones ha sido admitida en Francia por la Corte de Casacin (Cass. Civ. 12 de abril de 1963, Montagne d Reunin des muses de France et autres) y por el Derecho positivo (art. L 165-21 del Code des Communes: les immeubles et meubles faisant partie du domaine public des communes...). Asimismo, el Cdigo Civil italiano, a pesar de partir de una concepcin ms estricta de la demanialidad, la admite en relacin con determinados bienes muebles y, en concreto, la ha extendido a las colecciones artsticas, a las bibliotecas y a otras universalidades de bienes muebles. En nuestro Derecho, la cuestin puede plantearse en trminos anlogos, pues, en la actualidad, el criterio bsico para definir la demanialidad es la afectacin que se produce por el simple hecho de la adquisicin de los elementos necesarios para el desenvolvimiento de los servicios pblicos o para la decoracin de dependencias oficiales (art. 65 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas). Por su parte, la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol, sujeta a un rgimen exorbitante de proteccin los bienes de carcter histrico, entre los que se incluyen numerosos bienes muebles, como las obras de arte propiedad de Entes pblicos, rgimen de proteccin exorbi-

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tante que se extiende incluso a los bienes de propiedad particular (art. 1: ... objetos muebles de inters artstico, histrico, paleontolgico, arqueolgico, etnogrfico, cientfico o tcnico). Indiscutiblemente tambin tienen ese carcter de bienes demaniales las armas, as como los buques y aeronaves afectados a la defensa nacional y que en su rgimen de utilizacin por las Fuerzas Armadas disfrutan de una proteccin penal exorbitante, mediante la incriminacin por la legislacin penal militar de las conductas que los sustraen o daan. El rgimen demanial y su proteccin especial se extiende tambin a las c o s a s accesorias, siempre que, segn la doctrina francesa, los bienes accesorios constituyan el complemento accesorio indispensable. Las accesiones, por consiguiente, como cosas que se unen o surgen unidas al bien demanial, pero que no participan en la funcin econmica de ste, no pueden disfrutar de la proteccin exorbitante de aqul (por ejemplo, los frutos, flores, hierbas, leas que producen los bienes demaniales o las escapadas de las fortalezas o de las carreteras o calles). Otra cuestin es si el rgimen de la demanialidad se circunscribe o aplica nicamente al derecho de propiedad o dominio, el derecho real pleno o por antonomasia, o puede tener por objeto derechos reales limitados sobre cosas ajenas o privadas, dando lugar a la figura de los iura in re aliena pblicos o d e r e c h o s reales demaniales. En este sentido, D E Z PICAZO ha mostrado que tanto por la utilizacin que el Cdigo Civil hace de los trminos propiedad y bienes, como por el espritu y sistemtica de la Ley del Patrimonio del Estado, nuestro ordenamiento no excluye que derechos patrimoniales distintos de la propiedad puedan tener naturaleza demanial. Dicha admisin, segn este autor, podra facilitar el estudio de las servidumbres administrativas y permite dejar la puerta abierta a futuras aplicaciones de la figura (el ius in re aliena demanial), que puedan resultar tiles; pinsese, por ejemplo, que siempre ser ms barato expropiar un derecho real limitado que el dominio. La Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas utiliza para definir el objeto de la demanialidad la expresin bienes y derechos sin circunscribirlo a la propiedad, lo que parece admitir otros derechos limitados sobre cosas, y no necesariamente el derecho pleno de la propiedad sobre las mismas. No obstante, como advierte ZANOBINI, esta categora de otros derechos reales pblicos de contenido parcial sobre bienes propiedad de particulares, admitida por el artculo 825 del Cdigo Civil italiano, que debe distinguirse de las limitaciones generales a la propiedad y de las servidumbres, slo es posible admitirla cuando realmente esas facultades sirven al desarrollo de una actividad administrativa, y cuando su defensa se organiza a travs de los poderes de polica y de coercin caractersticos de la demanialidad.
5. EXCURSO DOCTRINAL SOBRE LA APLICACIN DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD A LOS BIENES PBLICOS

Familiarizados ya con las categoras ms sobresalientes de bienes demaniales y sus rasgos dominantes, es momento de plantearse la cuestin de si

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el demanio implica una verdadera propiedad o, por el contrario, es un simple espacio sobre el que las Administraciones pblicas ejercen su soberana o determinadas funciones pblicas o ttulos de intervencin. Los primeros tericos de la distincin entre el dominio pblico y privado de la Administracin, consecuentes con la concepcin de aqul como conjunto de bienes afectos al uso de todos, sostenan su insusceptibilidad para ser objeto de propiedad. En concreto se atribuye a PROUDHON (Trait du domaine public, ou de la distinction des biens, 1833) la paternidad de esta tesis, que recogiendo la tradicin r o m a n a de los bienes de dominio pblico como res nullius y como res omnium communis, slo reconoce una verdadera propiedad del Estado sobre sus bienes patrimoniales o de dominio privado, negndola en los de dominio pblico. Desde esta perspectiva, la afectacin de los bienes demaniales al uso pblico, el uso por todos, se presenta como incompatible con el carcter individualista y exclusivo que el derecho de propiedad comporta. El Estado ostentara sobre el dominio pblico no u n a propiedad, sino simples poderes de polica, de guarda y vigilancia, poderes, pues, que no comportan, como es normal en una relacin de propiedad, el uso exclusivo, que corresponde a todos, ni la percepcin de frutos o rentas, que ordinariamente no producen, ni el abuso o disponibilidad, pues son inalienables. Desde otro ngulo, la escuela del servicio pblico ( D U G U I T , J E Z E ) , que haba postulado la extensin del concepto de demanio a los bienes afectos al servicio pblico y el criterio de la afectacin como su criterio central, juzgar intil la calificacin de la relacin de estos bienes con la Administracin como una relacin de propiedad, considerando suficiente la nocin de competencia para explicar las facultades de la Administracin sobre ellos. La jurisprudencia francesa, sin embargo, ha venido considerando al dominio pblico como una propiedad, y a la Administracin como titular investido de las facultades y poderes propios del derecho real de dominio, tales como la facultad de ejercitar en su defensa acciones reivindicatoras y posesorias, adquirir medianeras sobre predios limtrofes, el derecho a recibir incrementos por accesin y el percibo de eventuales frutos naturales o econmicos, como ciertas rentas por los usos privativos compatibles con el uso general (carteles de publicidad, por ejemplo, en las vas pblicas). Todo ello ha conducido a aceptar como necesaria y conveniente la asimilacin del demanio a la propiedad, concepto de indudable utilidad para explicar la mayor parte de sus efectos jurdicos.
A ese resultado contribuy el esfuerzo doctrinal de HAURIOU, que desmont (Prcis, 1892) la explicacin de la relacin del Estado con los bienes demaniales como una relacin de soberana, poniendo de relieve que sta slo poda ser cierta desde una consideracin global, de conjunto, sobre gneros completos de bienes de dominio pblico (las carreteras, los ros, las costas, etc.) insusceptibles de apropiacin privada. Pero esa explicacin ya no es tan cierta en la contemplacin de bienes concretos o partes de los mismos, la famosa perspectiva del metro cuadrado (metre carr), punto de

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vista desde el que es perfectamente imaginable la posibilidad de la apropiacin de bienes concretos o parte de los mismos por los particulares, como lo demuestra la existencia de otros de igual naturaleza fsica, pero de dominio privado (carreteras, lagos, cursos de agua privados, etc.). El mismo autor argument que las diferencias del derecho de propiedad con el demanio no son absolutas, dndose en ste, aunque relativizados, los elementos tradicionales de la propiedad: el uso aparece, incluso de forma directa por la Administracin, en los bienes afectos a los servicios pblicos: el fruto es visible en las tasas y otras utilizaciones cada vez ms frecuentes; por ltimo, en cuanto al obstculo de la inalienabilidad, advirti que, si la desafectacin del bien demanial al fin pblico la hace desaparecer, resulta anmalo admitir que por s solo este hecho de la desafectacin permita crear un derecho de propiedad donde antes no exista. Esta controversia habra de tener lgicamente su reflejo en nuestra patria, y C O L M E I R O se har eco de la actitud proudhoniana, repudiadora de la asimilacin del demanio a la propiedad, afirmando que los bienes de uso pblico pertenecen al dominio eminente, y se derivan del derecho de soberana. Posteriormente, F E R N N D E Z DE VELASCO denunciar que la consideracin del dominio pblico como una verdadera propiedad, tal y como para l, sin ninguna duda, se recoge ya en el Cdigo Civil, es contraria a la tradicin de nuestro Derecho y su recepcin trae causa del Derecho francs. La Ley del Patrimonio del Estado de 1964, como queriendo zanjar definitivamente la cuestin, aludi a los bienes propiedad del Estado que tienen la consideracin de demaniales (art. 1), expresin que la vigente del Patrimonio de las Administraciones Publicas ha sustituido por la menos problemtica de titularidad. Y es que vuelve a ponerse doctrinalmente en cuestin la tesis del dominio pblico como propiedad y el mismo rgimen general en que la variedad de especies que comprende se ha encorsetado. As lo hace brillantemente SANTAMARA P A S T O R , tratando sarcsticamente la afirmacin, ms literaria y didctica que tcnica, de H A U R I O U que la Administracin, como cualquier propietario, tiene sobre los bienes demaniales el uso, el fruto y el abuso. Para este autor las administraciones pblicas no pueden ser propietarias porque s, sino necesariamente para algn fin pblico ms o menos directo. A nuestro juicio, y desde la recelosa perspectiva de que ninguna tesis resuelve satisfactoriamente todas las cuestiones, al menos la tesis del dominio pblico como propiedad ha servido, aparte otras utilidades, para establecer un rgimen de proteccin y seguridad jurdica (como el acceso a registros, acciones defensivas, deslinde, etc.) perfectamente encajables, aunque derogatorias por exorbitantes, en el concepto de propiedad; y sigue sirviendo para algo fundamental: para que los particulares puedan plantear cuestiones de propiedad ante los tribunales civiles, cuando las suyas son desconocidas o invadidas so pretexto de su condicin demanial que la Administracin invoca; una garanta fundamental, difcil de imaginar si las Administraciones Pblicas no fueran propietarias de los bienes de dominio pblico sino simples titulares de soberana, funciones pblicas o ttulos de

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intervencin, contra las que resultan inimaginables acciones civiles en defensa de la propiedad privada.

6. Y

COMIENZO Y CESE DE LA DEMANIALIDAD. AFECTACIN DESAFECTACIN

La afectacin del bien a un destino pblico es, segn se ha dicho, el elemento fundamental para la calificacin de un bien como demanial. De igual forma la desafectacin produce el fenmeno inverso de su descalificacin como bien demanial. Dado que el rgimen de los bienes de dominio pblico es ms defensivamente beneficioso para la Administracin que el de los bienes patrimoniales, no debe sorprender, como se ver, que las formas de la afectacin no sean simtricas de las formas de desafectacin, de forma y manera que es ms fcil que un bien entre en el dominio pblico que salir de l.

A)

L A S MODALIDADES DE LA AFECTACIN

El inicio de la afectacin y, por consiguiente, del rgimen de demanialidad no se produce de la misma forma para todos los bienes de dominio pblico. Es lgico que as sea, dada la variedad de stos y la consiguiente diversidad de regulaciones, donde no siempre son posibles las unitarias. Los bienes de d o m i n i o pblico n a t u r a l o n e c e s a r i o (los ros, la zona martimo-terrestre, las playas, etc.), as como los bienes afectados al fomento de la riqueza nacional (minas, montes, espacio radioelctrico), adquieren el carcter demanial normalmente en funcin de dos elementos: a) La existencia de un precepto de carcter general que establezca esa condicin para todo un gnero de bienes. b) La circunstancia de que en un bien concreto se den las caractersticas fsicas que permitan considerarlo incluido en aqul. No es, pues, necesario en este supuesto, actividad administrativa alguna de carcter constitutivo; la adquisicin de la demanialidad es, salvo que la Ley diga otra cosa, independiente del comportamiento de la Administracin y queda en manos del legislador y de la propia naturaleza y evolucin de las cosas. No obstante, es posible una actividad de mera comprobacin sobre un bien determinado, tendente a acreditar que rene las caractersticas propias del gnero demanial en cuestin (por ejemplo: que efectivamente se trata de un ro o de un arenal a la orilla del mar). En otras ocasiones se tratar de una simple delimitacin o deslinde entre el bien demanial y las propiedades privadas limtrofes, a fin de determinar dnde termina el uno y comienzan las otras (deslinde del cauce de un ro, de una playa, etc.). Lgicamente, el cese de la demanialidad se produce en este tipo de bienes de forma inversa. Cesar, en primer lugar, por una derogacin o modi-

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ficacin de la norma calificadora, y cesar tambin por degradacin o desnaturalizacin, es decir, por alteracin de los caracteres fsicos que definen el gnero al que el bien pertenece o perteneca, como ocurre, por ejemplo, con la desecacin de un ro o la retirada del mar. En el d o m i n i o pblico artificial, constituido, como se ha dicho, por bienes cuyas condiciones fsicas son similares a otros bienes de propiedad privada (edificios, parques, etc.), el comienzo de la demanialidad se produce por virtud de una actividad administrativa que, supuesta la titularidad del ente pblico, incorpora el bien al rgimen jurdico propio de la demanialidad. Esa actividad es justamente la tcnica de la a f e c t a c i n del bien a un uso o a un servicio pblico y puede resultar formalmente de un acto administrativo o, incluso, de una situacin de hecho, si as lo dispone una norma. La variedad de formas est pormenorizadamente descrita en el artculo 8 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, que distingue y regula las siguientes clases de afectacin: a) La afectacin expresa a un uso o servicio pblico mediante un expediente, que acredite la oportunidad y legalidad de la afectacin b) La afectacin implcita, sin necesidad de la instruccin de un expediente especfico, y que tiene lugar cuando la vinculacin del bien a un uso o servicio pblico deriva expresa o implcitamente de actos de la Corporacin local dictados con iguales o mayores solemnidades que cuando se produce la afectacin expresa, como cuando se aprueban definitivamente los planes de ordenacin urbana y los proyectos de obras y servicios. c) La afectacin presunta que, sin necesidad de acto formal alguno, se entiende producida automticamente por la adscripcin de bienes patrimoniales por ms de veinticinco aos a un uso o servicio pblico o comunal; o cuando la Entidad local adquiere por usucapin, con arreglo al Derecho civil, el dominio de una cosa que viniese estando destinada a un uso o servicio pblico o comunal. La Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas (art. 65) con referencia a los bienes del Estado recoge las mismas formas de afectacin legal y por acto administrativo expreso. Adems, admite como supuestos de afectacin implcita y presunta los siguientes: por la utilizacin pblica, notoria y continuada por la Administracin General del Estado o sus organismos pblicos de bienes y derechos de su titularidad para un servicio pblico o para un uso general; la adquisicin de bienes o derechos por usucapin posesoria vinculada al uso general o a un servicio pblico, o por expropiacin forzosa segn el fin determinante de la declaracin de utilidad pblica o inters social o por la aprobacin por el Consejo de Ministros de programas o planes de actuacin general, o proyectos de obras o servicios, cuando de ellos resulte la vinculacin de bienes o derechos determinados a fines de uso o servicio pblico. Se admite asimismo una afectacin de futuro: los inmuebles en construccin que se entendern afectados al departamento con cargo a cuyos crditos presupuestarios se efecte la edificacin. En cuanto a los bienes muebles, la afectacin se produce por el simple hecho de la adquisicin de los necesarios para el

desenvolvimiento de los servicios pblicos o para la decoracin de dependencias oficiales.

B)

L A S MODALIDADES D E L A DESAFECTACIN

El cese de la demanialidad tiene lugar por el proceso inverso de la desafectacin, cuyo efecto es convertir el bien demanial en bien patrimonial y que, en principio, debiera revestir las formas o variedades antes expuestas sobre la afectacin. Y as es posible la desafectacin por ley de toda una categora de bienes antes calificados de demaniales, y la desafectacin por acto expreso de la Administracin sobre bienes singularizados. Como dice la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, los bienes y derechos demaniales perdern esta condicin, adquiriendo la de patrimoniales, en los casos en que se produzca su desafectacin, por dejar de destinarse al uso general o al servicio pblico. No hay, sin embargo, desafectaciones implcitas o presuntas, dado que dicha Ley prescribe que la desafectacin deber realizarse siempre de forma expresa (art. 69). Sobre este cuestin volveremos en el captulo siguiente al tratar de la imprescriptibilidad de los bienes de dominio publico, cuestin con la que guarda estrecha relacin.
7. MUTACIONES D E M A N I A L E S

Por mutacin demanial se entiende la alteracin de alguno de los elementos del demanio, titularidad o afectacin, sin salir el bien del dominio pblico. La mutacin demanial puede afectar, en primer lugar, a la titularidad. As ocurre en los supuestos de sucesin entre Entes pblicos (fusin de dos Municipios en uno o agregacin de parte de un trmino municipal a otro); tambin se altera la titularidad demanial cuando se produce una transferencia de la competencia sobre el servicio pblico a que los bienes estn afectos en favor de un Ente territorial diverso del que la ostentaba, mxime cuando el traspaso de competencias se efecta por ley. Es a propsito de las mutaciones demaniales cuando se plantea la cuestin de las expropiaciones de dominio pblico. Puede el Estado, sin que se lo autorice expresamente una ley, desposeer a travs de la expropiacin a otro Ente territorial de una dependencia demanial? Esa posibilidad fue inicialmente admitida por el Consejo de Estado francs, y negada, despus, en base al doble argumento de la inalienabilidad del dominio pblico y de la inadecuacin de la legislacin de expropiacin forzosa para actuar sobre propiedades o derechos no estrictamente privados. El problema ha sido, en parte, resuelto por una Ley de 29 de junio de 1965 que, con el fin de facilitar ciertos trabajos y operaciones, permite que la Administracin, por Decreto acordado en Consejo de Estado, acuerde un cambio de titularidad; queda, no obstante, irresuelto el problema de indemnizacin, que WALINE estima procedente, remitiendo a la Jurisdiccin administrativa su determinacin en defecto de acuerdo entre la Administracin beneficiada y la desposeda.

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En nuestro Derecho no es posible utilizar el instituto expropiatorio para que una Administracin territorial (Estado, Comunidad Autnoma, Provincia) pueda apropiarse de un bien demanial de otro Ente territorial (Municipio) en contra de su voluntad. El artculo 1 de la Ley de Expropiacin Forzosa, al limitar la aplicacin de la potestad expropiatoria a cualquier forma de propiedad privada, impide extender su aplicacin a los bienes demaniales. No parece, pues, contra toda lgica, que exista solucin fuera del mutuo acuerdo o de la intervencin legislativa. Por ello tiene el mayor inters la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1994 que admite la expropiacin por acuerdo del Consejo de Ministros de bienes comunales sin expediente de desafectacin previa, admitiendo a estos efectos la desafectacin tcita del bien. La Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas extiende el concepto de mutacin demanial al cambio interno en la afectacin de un rgano a otro dentro de la misma Administracin, en este caso del Estado. Y la define como el acto en virtud del cual se efecta la desafectacin de un bien con simultnea afectacin a otro uso general, fin o servicio pblico de la Administracin General del Estado o de los organismos pblicos vinculados o dependientes de ella (art. 71).
BIBLIOGRAFA: BALLB PRUNES: El enjuiciamiento jurisdiccional de la Administracin en relacin con los bienes demaniales, RAP, 8 3 , 1 9 7 7 ; CLIMENT BARBER: La afectacin de bienes al uso y servicio pblico, Valencia, 1 9 7 9 ; CHINCHILLA, Telecomunicaciones: estudios sobre dominio pblico y propiedad privada. Madrid, 2 0 0 0 ; COLMEIRO: Derecho administrativo, Madrid, 1 8 6 5 ; DEZ PICAZO: Breves reflexiones sobre el objeto del demanio; los iura in re aliena, REDA, 3 5 ; ESCRIBANO COLLADO: Las vas urbanas, Madrid, 1 9 7 3 ; FERNANDEZ DE VELASCO: Sobre la incorporacin al Cdigo Civil espaol de la nocin de dominio pblico, Revista de la Facultad de Derecho, Madrid, 1 9 4 2 ; GARCA DE ENTERRIA: DOS estudios sobre la usucapin en Derecho administrativo, Madrid, 1 9 7 4 ; GARCA TREVIJANO: Titularidady afectacin demanial en el Ordenamiento jurdico espaol, RAP, 2 9 ; GARRIDO FALLA: Tratado de Derecho administrativo, vol. I I , Madrid, 1 9 8 3 ; NIETO: LOS bienes comunales, Madrid, 1 9 6 4 ; PAREJO ALFONSO: Dominio pblico: un ensayo de reconstruccin de su teora general, RAP, 1 0 0 , 1 9 8 3 ; SALA ARQUER: La desafectacin de los bienes de dominio pblico, Madrid, 1 9 8 0 ; SNCHEZ BLANCO: La afectacin de los bienes de dominio pblico, Sevilla, 1979.

CAPTULO III

UTILIZACIN Y PROTECCIN DEL DOMINIO PBLICO

SUMARIO: 1. DEBERES DE CONSERVACIN Y CLASES DE UTILIZACIN DEL DOMINIO PBLICO.-2. LA UTILIZACIN DE LOS BIENES AFECTADOS A LOS SERVICIOS PBLICOS.3. EL USO COMN GENERAL. LOS COLINDANTES DE LAS VlAS PBLICAS.4. EXCEPCIONES AL USO COMN GENERAL. LOS USOS COMUNES ESPECIALES.5. UTILIZACIN PRIVATIVA. LA CONCESIN DEMANIAL.6. LOS APROVECHAMIENTOS COMUNALES. 7. LA PROTECCIN DEL DOMINIO PBLICO. FUNDAMENTO Y CLASES DE PROTECCIN.-8.IMPRESCRIPTIBILIDAD.-9. INALIENABILIDAD EINEMBARGABILIDAD.10. LA AUTOTUTELA DEL DOMINIO PBLICO. LA RECUPERACIN DE OFICIO EN CUALQUIER TIEMPO DE LOS BIENES DEMANIALES. 11. LA POTESTAD SANCIONADORA.-BIBLIOGRAFA.

1.

DEBERES DE CONSERVACIN Y CLASES DE UTILIZACIN DEL DOMINIO PBLICO

Las formas o clases de utilizacin del dominio pblico dependen de las distintas clases de afectacin a que puede estar sujeto, pues la afectacin predetermina o enmarca, en todo caso, las posibilidades de utilizacin de los bienes demaniales. En el Derecho espaol la primera regulacin dogmtica de las formas de utilizacin del dominio pblico se recogi en el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1955, recogida en el vigente, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio. Segn este ltimo, en la utilizacin de los bienes de dominio pblico, cuando no se trata de una utilizacin directa por los servicios pblicos de la propia Administracin, se considerar: 1. Uso c o m n , el correspondiente por igual a todos los ciudadanos indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los dems interesados, y se estimar: a) General, cuando no concurran circunstancias singulares. b) Especial, si concurriesen circunstancias de este carcter por la peligrosidad, intensidad del uso o cualquier otra semejante.

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2. Uso privativo, el constituido por la ocupacin de una porcin del dominio pblico, de modo que limite o excluya la utilizacin por los dems interesados. A su vez, ste admite las siguientes variedades. a) Uso normal, el que fuere conforme con el destino principal del dominio pblico a que afecte. b) Uso anormal, si no fuere conforme con dicho destino (art. 75 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio). Esta clasificacin no es, a pesar de su ambicioso planteamiento, ms que una descripcin de los usos del dominio pblico por los particulares, pero no incluye la utilizacin directa de los bienes demaniales por la Administracin, como es propio de los bienes afectos a los servicios pblicos, que se rigen por las normas que disciplinan stos. En forma sustancialmente coincidente, la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas considera uso comn el que corresponde por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso por unos no impide el de los dems interesados. Este uso deviene uso comn especial, compatible con el anterior, cuando, sin impedir el uso comn, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtencin de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilizacin sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de ste. Y es, en fin, uso privativo el que determina la ocupacin de una porcin del dominio pblico, de modo que se limita o excluye la utilizacin del mismo por otros interesados (art. 85). Las diversas clases de utilizacin del demanio se estudiarn con ms detalle en los epgrafes que siguen; a subrayar por el momento que la Ley del Patrimonio de la Administraciones Pblicas exige ttulo habilitante para la utilizacin de los bienes de dominio pblico cuando exceda el uso comn que, en la misma medida, corresponde a todos los ciudadanos. Si se produce dicho exceso, el ttulo habilitante consistir en una autorizacin cuando se trate de un aprovechamiento especial, o cuando la ocupacin se efecte nicamente con instalaciones desmontables, si la duracin del aprovechamiento o uso no excede de cuatro aos. Por el contrario, requerir concesin administrativa el otorgamiento de un uso privativo de los bienes de dominio pblico que determine su ocupacin con obras o instalaciones fijas o mediante instalaciones desmontables o bienes muebles si la duracin del aprovechamiento excede de dichos cuatro aos. 2. LA UTILIZACIN DE LOS BIENES AFECTADOS A LOS SERVICIOS PBLICOS

Los bienes afectos a los servicios pblicos se utilizan, en principio, por los propios rganos de la Administracin. Se trata de una utilizacin instrumental sin participacin de otros sujetos y que no difiere de la que hace la Administracin de la utilizacin que sobre sus propios bienes hace cualquier propietario particular. Esto es particularmente cierto cuando esa uti-

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lizacin es verdaderamente exclusiva, como ocurre con el uso por las Fuerzas Armadas de las dependencias militares. Pero en otros casos la utilizacin directa por los propios rganos administrativos es necesariamente compatible con un uso restringido en favor de los administrados que se beneficien de las prestaciones del servicio al que los bienes estn afectados, como es el caso de los edificios dedicados a la enseanza, sanidad, etctera. En estos supuestos el uso por el pblico se realiza por intermedio o a travs de la organizacin del servicio, pero primando las reglas propias de ste sobre las que se aplicaran a otro tipo de utilizacin colectiva. As lo establece el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, segn el cual el uso de los bienes de servicio pblico se regir, ante todo, por las normas del Reglamento de Servicios de las Entidades Locales... normas que sern asimismo de preferente aplicacin cuando la utilizacin de bienes de uso pblico fuere slo la base necesaria para la prestacin de un servicio pblico municipal o provincial (art. 74). Lo mismo viene a decir la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas que remite a las normas propias del servicio al que estn afectos los bienes el rgimen de su utilizacin. Adems contempla el caso frecuente de utilizaciones privativas por terceros de espacios en los edificios administrativos del Patrimonio del Estado, para dar soporte a servicios dirigidos al personal destinado en ellos o al pblico visitante, como cafeteras, oficinas bancarias, cajeros automticos, oficinas postales u otros anlogos, o para la explotacin marginal de espacios no necesarios para los servicios administrativos. Esta ocupacin no podr entorpecer o menoscabar la utilizacin del inmueble por los rganos o unidades alojados en l, y habr de estar amparada por la correspondiente autorizacin, si se efecta con bienes muebles o instalaciones desmontables, o concesin, si se produce por medio de instalaciones fijas, o por un contrato formalizado de acuerdo con la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas. Sin embargo, no reviste forma especial la autorizacin a favor de personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, para la organizacin de conferencias, seminarios, presentaciones u otros eventos siempre que no interfiera su uso por los rganos administrativos que lo tuvieran afectado o adscrito, lo que podr originar una contraprestacin pecuniaria. 3. EL USO COMN GENERAL. LOS COLINDANTES DE LAS VAS PBLICAS

La utilizacin colectiva, o uso comn, es la que tiene lugar por el pblico en general y, por tanto, indiscriminadamente, en forma annima, sin necesidad de ttulo alguno. ste es el tipo de utilizacin que corresponde a las vas pblicas terrestres (carreteras, calles, plazas, paseos), al mar territorial y sus riberas y, asimismo, a las riberas de los ros y cursos de agua. Normalmente, la utilizacin de los particulares se traducir en una actividad de circulacin o en una situacin de breve estacionamiento, pudiendo, en ocasiones, llegar a aprovecharse de los frutos o productos de la dependencia demanial (pesca, caza).

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El uso comn general se rige por los principios de libertad, igualdad y gratuidad, principios que deben respetar los actos administrativos o disposiciones que se dicten sobre la utilizacin de estos bienes. El Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales alude nicamente al principio de libertad: el uso comn general de los bienes de dominio pblico se ejercer libremente, con arreglo a la naturaleza de los mismos y a los actos de afectacin y apertura al uso pblico y a las leyes, reglamentos y dems disposiciones generales (art. 76). El principio de libertad, que implica normalmente los de igualdad y gratuidad, se consagra tambin en otros preceptos de leyes especiales. As, la Ley de Costas establece que la utilizacin del dominio pblico martimoterrestre y, en todo caso, del mar y su ribera, ser libre, pblica y gratuita para los usos comunes acordes con la naturaleza de aqul, tales como pasear, estar, baarse, navegar, embarcar, desembarcar, varar, pescar, coger plantas y mariscos y otros actos semejantes que no requieran instalaciones de ningn tipo y siempre que se realicen de acuerdo con las leyes y reglamentos (art. 31). En el mismo sentido, la Ley de Aguas dispone que todos puedan, sin necesidad de autorizacin administrativa, y de conformidad con las leyes y reglamentos, usar de las aguas superficiales, mientras discurren por sus cauces naturales para beber, baarse, y otros usos domsticos, as como para abrevar ganado. Estos usos comunes habrn de llevarse a cabo de forma que no se produzca una alteracin de la calidad y el caudal de las aguas. En la actualidad, la regla de la libertad hay que entenderla muy relativizada por la creciente preocupacin de la defensa del medio ambiente, no siempre compatible con esa libertad y uso general, a veces demasiado intensivo y contaminante, y por los problemas creados por la masificacin automovilstica, por lo que ese uso comn se convierte cada vez ms en un uso especial, ni libre ni gratuito. Diversa problemtica se plantea en las vas pblicas destinadas a la circulacin por las ventajas especiales que de stas obtienen los propietarios ribereos o colindantes, como el derecho de acceso a los garajes de sus viviendas que supone una prohibicin del uso general de aparcamiento frente a stas. Singularidad de tratamiento que se manifiesta tambin en la preferencia que, de ordinario, se reconoce a los mismos ribereos de las calles para acceder a la propiedad de aparcamientos pblicos construidos en sus cercanas o asimismo otras ventajas sobre zonas de aparcamiento en las calles o a menor coste en los aparcamientos vigilados. La cercana a la va pblica puede originar asimismo un derecho a indemnizacin por los daos ocasionados por obras pblicas en la medida en que el dao exceda de los inconvenientes normales derivados de la vecindad o por perjuicios directos; indemnizacin asimismo que pudiera darse cuando la desafectacin origina la privacin de una ventaja o pi'errogativa importante, como es el caso de desafectacin y cierre definitivo de una calle que impide todo acceso a las propiedades.

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4.

EXCEPCIONES AL USO COMN GENERAL. LOS USOS COMUNES ESPECIALES

Como se advirti, los principios de libertad, gratuidad e igualdad caractersticos del uso comn general no son siempre fciles de garantizar. Por ello sufren excepciones, que dan lugar a regmenes particulares, es decir, a usos comunes especiales. En esta categora entran, como tambin se dijo, los usos en que concurren circunstancias singulares de peligrosidad, intensidad de uso o cualquiera otra semejante y que puede originar un exceso de utilizacin sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de ste. Usos comunes especiales se dan en el disfrute de los derechos de pesca o de caza, que, con carcter general, se reconocen sobre bienes demaniales a los ciudadanos. Estos derechos se condicionan a la obtencin de una licencia y se prohiben en las pocas de veda. Asimismo la navegacin con determinadas embarcaciones se condiciona a la posesin de ciertos conocimientos y pericias, sujetndose a previa licencia (ttulos de patrn de pesca, de yate...), o el amarre de las embarcaciones que origina, en algunos puertos, problemas y regulaciones similares a los aparcamientos de vehculos automviles, etctera. Pero en ningn otro campo, como en la circulacin automvil, se ha hecho ms patente la aplicacin de este concepto de uso comn especial y la relativizacin de los principios de gratuidad y libertad. La peligrosidad que comporta el derecho al uso de la carretera con vehculos automviles ha justificado la exigencia de una licencia o autorizacin especial de aptitud del conductor (permiso de conducir), y otra de ausencia de defectos en los vehculos (permisos de circulacin, certificados del intervencin tcnica de vehculos). Es claro, sin embargo, que ni la expedicin ni la revocacin de estos permisos depende de la tolerancia o de la discrecionalidad administrativa, sino de circunstancias y causas legal y reglamentariamente determinadas, por existir un verdadero derecho a la circulacin en automvil. Otro aspecto de esta circulacin automovilstica que interesa como uso comn, y que puede transmutarse en especial, es el de los aparcamientos. El aparcamiento transitorio y episdico sobre las vas pblicas no pasa ciertamente de ser un uso comn. Su intensidad, es decir, su duracin, en razn de su escasez ante el aumento del parque automovilstico, puede llevar a exigir una limitacin del tiempo o a condicionarlo al pago de una tasa, convirtindolo as en un uso comn especial, aunque sin sujecin a licencia. Pero cabe tambin que el aparcamiento se convierta en una utilizacin privativa y abusiva del dominio pblico cuando se perpeta, lo que justifica las normas que permiten a la Administracin la retirada de la va pblica de los coches presuntamente abandonados. Un uso comn, pero de mayor intensidad, sobre las vas pblicas, y por ello especial, es el de los servicios de transporte colectivo o individual (taxis).

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A diferencia de los dems usuarios de las calzadas, los titulares de licencias de taxis hacen de las vas pblicas la sede de una explotacin comercial. Por ello, aparte de la consideracin de servicio pblico que estas actividades pudieran ostentar, aquella utilizacin intensa del demanio explica y justifica las limitaciones y condiciones a que se sujetan estas actividades y su sometimiento a previa licencia. Con carcter general la licencia para usos especiales se otorga directamente, salvo que su nmero fuera limitado, en cuyo caso lo ser por licitacin y, si no fuera posible, porque todos los solicitantes renen las mismas condiciones, mediante sorteo. Las licencias o autorizaciones que cubren estos usos no son transmisibles si se refieren a las cualidades personales del sujeto o aquellas cuyo nmero estuviese limitado; y las dems, lo sern o no segn se prevea en las Ordenanzas (art. 77 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones locales). La Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas ha establecido un rgimen bsico para estas autorizaciones, del que se exceptan las autorizaciones necesarias para ejecutar las actividades vinculadas a un contrato administrativo (normalmente de obra pblica), contrato que ser ttulo suficiente para legitimar la actividad y que se atendr a su clausulado. Fuera de este supuesto, el otorgamiento de la autorizacin tiene lugar a peticin de los interesados que renan las condiciones requeridas, salvo que, por cualquier circunstancia, se encontrase limitado su nmero, en cuyo caso el otorgamiento se efectuar en rgimen de concurrencia y, si ello no fuere procedente, por no tener que valorarse condiciones especiales en los solicitantes, mediante sorteo. Las autorizaciones son transmisibles cuando para su otorgamiento no se hayan tenido en cuenta circunstancias personales del autorizado o cuando su nmero fuere ilimitado. En cuanto a su rgimen econmico, las autorizaciones podrn ser gratuitas, otorgarse con contraprestacin o con condiciones, o estar sujetas a una tasa por utilizacin privativa o aprovechamiento especial. La tradicional clusula de precariedad que se insertaba en las autorizaciones y que presupona que la Administracin podra revocarlas sin alegacin de causa y sin indemnizacin alguna, fue posteriormente atemperada, primero por la Jurisprudencia y despus por la legislacin. La jurisprudencia, en efecto, critic la arcaica construccin de la institucin del precario administrativo como instrumento de exoneracin de la responsabilidad patrimonial, y necesariamente dirigido a la indemnidad de la Administracin en todo evento, pugna abiertamente y es irreconciliable con los principios fundamentales inspiradores del ordenamiento positivo vigente del rgimen administrativo de responsabilidad patrimonial de la Administracin e irrevocabilidad ex oficio de los actos administrativos (Sentencias de 17 de octubre de 1978 y de 11 de mayo de 1982); precisndose tambin que si los actos administrativos relativos a concesiones o autorizaciones en las que se inserta la clusula de precario han de venir informados por aquel inters pblico, el juego de este inters no puede desconocerse para lo sucesivo y slo el advenimiento de otro inters pblico preferente justificara a modo de con-

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dicin sobrevenida el ejercicio de la accin de precario, pues de lo contrario no slo ira la Administracin contra sus propios actos, sino que lo verificara desconociendo o lesionando derechos de los particulares legtimamente adquiridos en el trfico administrativo (Sentencia de 29 de noviembre de 1980). Partiendo de esta jurisprudencia, la legislacin ms reciente precisa los supuestos en que tiene lugar la libre revocacin sin indemnizacin pero la somete, en todo caso, a un trmite de audiencia. As, en las autorizaciones en los puertos, la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Rgimen Econmico y de Prestacin de Servicios de los Puertos de Inters General, permite la revocacin unilateral de las autorizaciones en cualquier momento y sin derecho a indemnizacin, cuando resulten incompatibles con obras o planes que, aprobados con posterioridad, entorpezcan la explotacin portuaria o impidan la utilizacin del espacio portuario para actividades de mayor inters portuario. Corresponder a la Autoridad Portuaria apreciar las circunstancias anteriores mediante resolucin motivada, previa audiencia del titular de la autorizacin. Asimismo la Ley de Costas establece que las autorizaciones podrn ser revocadas unilateralmente en cualquier momento por la Administracin, sin derecho a indemnizacin, cuando resulten incompatibles con la normativa aprobada con posterioridad, produzcan daos en el dominio pblico, impidan su utilizacin para actividades de mayor inters pblico o menoscaben el uso pblico (art. 54). Y, en fin, siguiendo el mismo criterio la Ley del Patrimonio de las Administraciones Publicas prescribe con carcter general que las autorizaciones podrn ser revocadas unilateralmente por la Administracin concedente en cualquier momento por razones de inters pblico, sin generar derecho a indemnizacin cuando resulten incompatibles con las condiciones generales aprobadas con posterioridad, produzcan daos en el dominio pblico, impidan su utilizacin para actividades de mayor inters pblico o menoscaben el uso general (art. 92). Basta pues con cambiar la normativa, incluso a nivel reglamentario, para originar una causa de revocacin sin indemnizacin.

5.

UTILIZACIN PRIVATIVA. LA CONCESIN DEMANIAL

A diferencia de los estacionamientos, las ocupaciones sin obras o con obras desmontables o por plazo limitado, las ocupaciones comportan una utilizacin privativa anormal impeditiva del uso general, que requiere una transformacin, una obra definitiva y, por ello, deben estar amparadas en un ttulo ms solemne y eficaz: la concesin. La jurisprudencia y la doctrina francesa califican las concesiones demaniales de contratos administrativos, calificacin que persegua una doble finalidad: proteger al concesionario permitiendo que, a diferencia del permisionario o precarista, pudiera ser indemnizado por la prdida de su derecho; permita tambin la conversin de la tasa por la ocupacin del dominio pblico en un precio, fijado al margen de las tarifas. En el Derecho espaol, el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1955 remita al de contratacin lo relativo a la licitacin previa

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al otorgamiento de la concesin. Sin embargo, la Ley del Patrimonio de las Administraciones Publicas declara aplicable a las concesiones demaniales nicamente la regulacin de las circunstancias personales para ser contratista previstas en la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas. No obstante, el rgimen jurdico de las concesiones que la propia ley establece tiene indudables rasgos contractuales creando a favor del concesionario una situacin estable de disfrute del bien demanial susceptible de explotacin econmica duradera y protegida por la imposibilidad de revocacin sin indemnizacin a diferencia de la autorizacin, como veremos. En esa misma lnea contractual, las concesiones que habiliten para una ocupacin de bienes de dominio pblico que sea necesaria para la ejecucin de un contrato administrativo debern ser otorgadas por la Administracin que sea su titular y se considerarn accesorias de aqul y vinculadas a dicho contrato a efectos de otorgamiento, duracin y vigencia y transmisibilidad. De la concesin de obra pblica, regulada como un contrato administrativo tpico (Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesin de obras pblicas) la concesin demanial estricta se diferencia en que en ella la obra beneficia privativamente a la actividad privada de la concesionaria (ejemplo: concesin en la costa para una explotacin acucola) mientras que en la concesin de obra pblica (ejemplo: concesin de una autopista) la realizada tiene por destino su utilizacin general. No obstante el rgimen de una y otra concesin tiene rasgos comunes porque ambas recaen sobre bienes calificados de demaniales. El procedimiento de otorgamiento de las concesiones demaniales es de naturaleza anloga al procedimiento de seleccin de contratistas y, como el de stos, responde a la necesidad de asegurar el principio de igualdad de oportunidades y la eleccin del proyecto ms idneo o conveniente a los intereses generales, entre los varios que se hayan presentado. Se efectuar, pues, en rgimen de concurrencia por medio de concurso o subasta. El otorgamiento directo slo es posible cuando se den circunstancias excepcionales, debidamente justificadas. Las concesiones demaniales se otorgan con la insercin de una clusula de neutralidad, que deja a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero. Mediante ella, la Administracin excluye, por una parte, de la concesin que otorga, cualquier otro derecho concedido con anterioridad sobre la misma dependencia demanial; por otra, la Administracin limita as su responsabilidad para el caso de que, por error u otra causa, la concesin incida sobre propiedades particulares. Una vez otorgada la concesin deber precederse a su formalizacin en documento administrativo que ser ttulo suficiente para inscribir la concesin en el Registro de la Propiedad. clsica denominacin de proyectos en competencia o concurso de proMs preciso es el procedimiento de seleccin del concesionario, y con su

yectos, regulado en el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales (arts. 82 a 91), inspirado en la regulacin clsica de la Ley General de Obras Pblicas de 13 de abril de 1877. En esta tcnica es capital la distincin de dos fases: una, primera, en la que se trata de la seleccin del mejor o ms conveniente proyecto para la utilizacin del dominio pblico; y u n a segunda

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fase, que tiene por objeto adjudicar la concesin de la realizacin del proyecto seleccionado al mejor postor. Su tramitacin es la siguiente: Presentado un proyecto de ocupacin con u n a memoria explicativa, la Corporacin encargar a sus tcnicos la redaccin de un proyecto o convocar concurso de proyectos durante el plazo m n i m o de un mes. Despus la Corporacin elegir, con arreglo a las bases del mismo, el que fuere ms conveniente a los intereses pblicos y podr introducir las modificaciones que considere oportunas. Aprobado por la Corporacin el proyecto que, elaborado por ella o por los particulares, hubiere de servir de base a la concesin, se convocar, en su caso, licitacin para adjudicarlo, en la que podr tomar parte cualquier persona, adems de los presentadores de proyectos de concurso previo si se hubiere celebrado. Habr un perodo de informacin pblica, durante treinta das, del proyecto que hubiere de servir para la concesin y de las bases de la licitacin. Si el proyecto previere subvencin al concesionario, la licitacin versar sobre la rebaja en el importe de aqulla o, subsidiariamente, sobre la mejora del canon, la reduccin del plazo de concesin o, en su caso, el abaratamiento de las tarifas tipo si se hubiesen de efectuar prestaciones privadas al pblico. El peticionario inicial tendr derecho de tanteo si participare en la licitacin y entre su propuesta econmica y la que hubiere resultado elegida no existiere diferencia superior a un 10 por 100. Igual derecho corresponder al titular del proyecto que hubiera resultado elegido en el concurso previo de proyectos, de haberse celebrado, si en las bases del mismo se otorgare, como premio, tal derecho. Si u n o y otro hicieren uso de ese derecho se resolver el concurso en favor de la propuesta ms econmica, o, en definitiva, por el sistema de pujas a la llana. Cuando se tratare de una ocupacin privativa y adems anormal, se habr de justificar especficamente la conveniencia pblica de dicha utilizacin respecto de su uso normal, y se valorarn especialmente el dao o perjuicio que pudiera producirse respecto al uso normal, incrementndose la cuanta de las garantas provisionales y definitivas.

La Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas dispone que las concesiones se otorgarn por tiempo determinado. Su plazo mximo de duracin, incluidas las prrrogas, no podr exceder de setenta y cinco aos, salvo que se establezca otro menor en las normas especiales que sean de aplicacin. Durante ese plazo, el titular de una concesin dispone de un derecho real sobre las obras, construcciones e instalaciones fijas que haya construido para el ejercicio de la actividad autorizada por el ttulo de la concesin. Este ttulo otorga a su titular los derechos y obligaciones del propietario y es transmisible mediante negocios jurdicos entre vivos o por causa de muerte o mediante la fusin, absorcin o escisin de sociedades, por el plazo de duracin de la concesin, a personas que cuenten con la previa conformidad de la autoridad competente para otorgar la concesin. Asimismo, sobre los derechos sobre las obras, construcciones e instalaciones podr constituirse hipoteca como garanta de los prstamos contrados por el titular de la concesin, pero nicamente de aquellos que han servido para financiar la realizacin, modificacin o ampliacin de las obras, construcciones e instalaciones de carcter fijo situadas sobre la dependen-

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cia demanial ocupada. Como la hipoteca implica una venta anticipada si en su da no se hace frente al crdito garantizado con aqulla, es necesaria la previa autorizacin de la autoridad competente para constituirla, y se extingue con la extincin del plazo de la concesin. Para facilitar la financiacin, los derechos de cobro de los crditos con garanta hipotecaria podrn ser cedidos total o parcialmente mediante la emisin de participaciones hipotecarias a fondos de titulizacin hipotecaria (Ley 19/1992, de 7 de julio, de Instituciones de Inversin Colectiva). Las causas de extincin de las concesiones son las mismas que las de extincin de las autorizaciones: muerte o incapacidad sobrevenida del concesionario individual o extincin de la personalidad jurdica de la empresa, falta de autorizacin previa en los supuestos legalmente previstos, caducidad por vencimiento del plazo, rescate de la concesin, previa indemnizacin, o revocacin unilateral de la autorizacin, mutuo acuerdo, falta de pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del titular de la concesin, declarados por el rgano que otorg la concesin o autorizacin, desaparicin del bien o agotamiento del aprovechamiento, desafectacin del bien o cualquier otra causa prevista en las condiciones generales o particulares Cuando se extinga la concesin, las obras, construcciones e instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial debern ser demolidas por el titular de la concesin o, por ejecucin subsidiaria, por la Administracin a costa del concesionario, a menos que su mantenimiento hubiera sido previsto expresamente en el ttulo concesional o que la autoridad competente para otorgar la concesin as lo decida. En tal caso, las obras, construcciones e instalaciones sern adquiridas gratuitamente y libres de cargas y gravmenes por la Administracin o el organismo pblico que hubiera otorgado la concesin. Como la situacin del concesionario es la propia de los titulares de un derecho real, puede defender su derecho frente a terceros por los modos y acciones propias del Derecho civil, mientras que los conflictos entre la Administracin y el concesionario tendrn, por el contrario, carcter administrativo y se sustanciarn ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. 6. LOS APROVECHAMIENTOS COMUNALES de los bienes municipaeste caso colectivo, cirMunicipio, a diferencia etc.), para cuyo uso no

La especialidad de los bienes comunales dentro les configura otra forma de aprovechamiento, en cunscrito a la totalidad o parte de los vecinos del de los bienes pblicos municipales (calles, plazas, se requiere ostentar la condicin de vecino.

Ahora bien, y para evitar que se abuse de la condicin vecinal en los pueblos titulares de bienes comunales, tan fcil de adquirir a travs de un simple empadronamiento por cualquier ciudadano, la Ley permite a los Ayuntamientos y Juntas vecinales que, de acuerdo con normas consuetudinarias y Ordenanzas locales tradicionalmente observadas, viniesen ordenando el

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disfrute y aprovechamiento de bienes comunales, mediante concesiones peridicas de suertes o cortas de madera a los vecinos, que impongan a stos como condicin previa, para participar en los aprovechamientos forestales indicados, determinadas condiciones de vinculacin y arraigo o de permanencia, segn costumbre local, siempre que tales condiciones, y la cuanta mxima de las suertes o lotes, sean fijadas en Ordenanzas especiales, aprobadas por el rgano competente de la Comunidad Autnoma, previo dictamen del rgano consultivo superior del Consejo de Gobierno de aqulla, si existiere, o, en otro caso, del Consejo de Estado (art. 75.4 del Texto Refundido sobre Rgimen Local de 18 de abril de 1986). Precisado el mbito subjetivo de la utilizacin de los bienes comunales, el propio Texto Refundido regula la forma de los aprovechamientos de los bienes comunales en los siguientes trminos: 1. El aprovechamiento se efectuar preferentemente en rgimen de explotacin colectiva o comunal, es decir, aquella en que participan todos los vecinos. 2. Cuando este aprovechamiento y disfrute general fuera impracticable, regir la costumbre u Ordenanza local al respecto, y en su defecto se efectuarn adjudicaciones de lotes o suertes a los vecinos, en proporcin directa al nmero de familiares a su cargo e inversa a su situacin econmica. 3. Si esta forma de aprovechamiento y disfrute fuere imposible, el rgano competente de la Comunidad Autnoma podr autorizar su adjudicacin en pblica subasta, mediante precio, dando preferencia en igualdad de condiciones a los postores que sean vecinos (art. 75, nms. 1 a 3, del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril). El aprovechamiento comunal es condicin indispensable para que el bien local mantenga esa condicin, pues si los bienes comunales, por su naturaleza intrnseca o por otras causas, no hubiesen sido objeto de disfrute de esta ndole durante ms de diez aos, aunque en alguno de ellos se haya producido acto aislado de aprovechamiento, podrn ser desprovistos de su carcter comunal mediante acuerdo de la Entidad local respectiva. Este acuerdo requerir, previa informacin pblica, el voto favorable de la mayora absoluta del nmero legal de miembros de la Corporacin y posterior aprobacin de la Comunidad Autnoma (art. 78.1).

7.

LA PROTECCIN DEL DOMINIO PBLICO. FUNDAMENTO Y CLASES DE PROTECCIN

El dominio pblico est protegido lo mismo que los bienes privados frente a los ataques o usurpaciones ilegtimos de terceros. En este sentido, toda la cobertura penal funciona de la misma forma en unos y otros bienes. Las normas que definen los tipos penales en defensa de la propiedad privada tanto mueble como inmueble (delitos de hurto, robo, usurpacin o alteracin de lindes previstos en los arts. 245 a 247 del Cdigo Penal, etc.) son aplicables a los bienes de dominio pblico, sin perjuicio de que puedan darse tipos o circunstancias de agravacin, o una legislacin especialmente

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protectora con la previsin de penas muy graves para algunos de ellos, como ocurre con la tradicional incriminacin por la legislacin penal militar de las sustracciones o daos a las armas, buques, aeronaves y otros bienes afectados a la defensa. Mayor significacin y alcance prctico tiene, dentro de las medidas represivas, el reconocimiento de una potestad sancionadora, a que ms adelante nos referiremos. El dominio pblico puede tambin protegerse a travs de las normas civiles que disciplinan la proteccin de los bienes privados. Su defensa puede, por consiguiente, actuarse a travs de las acciones posesorias, declarativas y reivindicatoras con que se protege la propiedad privada. As lo reconoce expresamente el Cdigo Civil italiano, que faculta a la Autoridad para proceder en va administrativa come de valersi dei mezzi ordinari a difesa della propiet e del possseso previsti dal presente Cdice. No obstante todo ello, y sin duda como una desconfianza a la eficacia de la proteccin del sistema judicial civil, han surgido reglas y potestades administrativas de accin ms directa y contundente. Por una parte, estn las reglas sustantivas basadas en la insusceptibilidad de los bienes de dominio pblico para ser objeto de propiedad privada, que se concretan en la imprescriptibilidad, la inalienabilidad y la inembargabilidad, y, por otra, los remedios ofensivos para recuperar el dominio pblico perdido o usurpado, como las facultades de deslinde, reintegro posesorio, reivindicacin directa, y los represivos para castigar los atentados al dominio pblico, como la potestad sancionadora directa, ya aludida. En ese rgimen proteccionista hay que situar tambin los efectos de ventaja que se desprenden de la inscripcin de los bienes de la Administracin en determinados registros o catlogos, como las presunciones posesorias favorables o el enervamiento de acciones, asimismo posesorias, de los particulares. Ahora bien, la mayor parte de estos medios de proteccin exorbitante no son, como ya se vio, aplicables en exclusiva a la proteccin del demanio, sino que en buena parte constituyen el rgimen jurdico bsico de proteccin de todos los bienes de la Administracin, ya sean patrimoniales o demaniales. Por ello se limitar aqu la exposicin a aquellos medios y tcnicas que, ms all de esa primera y bsica proteccin, constituyen una segunda lnea defensiva, asimismo exorbitante y caracterstica, ya en exclusividad, de la proteccin de los bienes demaniales.
En el Derecho comparado el rgimen exorbitante de proteccin se cie a los bienes demaniales, manteniendo por ello la lgica inicial y la justificacin de la distincin entre bienes de dominio pblico y bienes patrimoniales de la Administracin. As, en el Derecho italiano, las facultades de proteccin se inscriben en el contexto de la polica demanial, con medidas previstas, lgicamente, en el texto regulador de la propiedad y la posesin, el Cdigo Civil: specta alia autorit amministrativa la tutela dei beni que fanno parte del demanio pubblico. Essa ha faculta di procedere in via amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della propiet e del posseso. En el Derecho francs no se habla de potestades de recuperacin de oficio, pero al servicio de la proteccin del dominio pblico se predican las reglas de la imprescriptibilidad e inalienabilidad, y se reconocen a la Administracin potestades

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ordinarias de polica para defenderlo contra determinadas agresiones que comprometen la integridad y el uso normal. Adems, se cuenta con la singularidad de la tcnica represiva y recuperativa (penal y civil) que comporta las contravenciones de la grande voirie, aplicable en materia de dominio pblico fluvial, martimo, ferroviario, militar, lneas telegrficas y telefnicas; actividad represiva de la que conocen directamente, sin acto administrativo previo, aunque tras un expediente administrativo de instruccin, y actuando a modo de jurisdiccin penal, los Tribunales administrativos.

8.

IMPRESCRIPTIBILIDAD

La imprescriptibilidad supone que, frente a la posibilidad de la adquisicin de la propiedad de los bienes privados ajenos por quien los posee durante un cierto tiempo en el caso de inmuebles, diez o veinte aos con justo ttulo y buena fe, y treinta aos sin ninguna otra condicin (arts. 1.957 y 1.959 del Cdigo Civil), los bienes de dominio pblico no pierden esa condicin, ni la Administracin su titularidad, cualquiera que fuere el tiempo de posesin por los particulares. Las Partidas recogen ya la regla de la imprescriptibilidad: ni las plazas ni los caminos, ni las dehesas, ni otros lugares semejantes del comn de los pueblos, se pierden por prescripcin (Ley VII, Ttulo XIX, Partida 3j. En la actualidad, la regla de la imprescriptibilidad se ha considerado implcita en el artculo 1.936 del Cdigo Civil, cuando refiere aquella cualidad a las cosas que estn fuera del comercio de los hombres, lo que se ha entendido referido, entre otros posibles supuestos, a los bienes de dominio pblico
(CLAVERO).

En trminos ms contundentes e indiscutibles, la imprescriptibilidad se afirma ahora en el artculo 132 de la Constitucin (La Ley regular el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico y de los comunales, inspirndose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, as como su desafectacin), declaracin que se hace fundamentalmente respecto de los bienes cuya proteccin ms preocup al constituyente (La zona martimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma continental). En la legislacin administrativa, la Ley de Rgimen Local de 1955 recogi la regla de la imprescriptibilidad (art. 188), que ha pasado a la vigente Ley de Bases de Rgimen Local de 1985: los bienes comunales y dems bienes de dominio pblico son inalienables, imprescriptibles e inembargables (art. 80). Sin embargo, dicha regla no ha operado en el Derecho histrico, ni acta en el Derecho vigente, con el rigor que podra deducirse de tan categricos preceptos. Histricamente, porque frente a la imprescriptibilidad como regla general se admiti la excepcin de la prescripcin inmemorial, es decir, la que operaba el transcurso de un perodo de tiempo extraordinario que se con-

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cret en el plazo de cien aos (la vida de tres generaciones dando a cada una el tiempo de la vida de Cristo: treinta y tres aos). Esa posibilidad de prescribir el dominio pblico a travs de la prescripcin inmemorial de los cien aos habra determinado, a su vez, que en las concesiones sobre aqul se estableciera como tiempo mximo de duracin el lmite temporal de noventa y nueve aos, justamente con objeto de impedir que la posesin del concesionario ms all de ese plazo pudiera convertir su derecho al aprovechamiento en un derecho de dominio ( G A R C A DE
ENTERRA).

Naturalmente, el instituto de la prescripcin inmemorial no podra nunca invocarse por los particulares ni siquiera como situacin de hecho legtima en favor de la ocupacin de bienes de dominio pblico necesario (por ejemplo, los ros, el mar territorial), dado que el ordenamiento, en ningn caso, permite que dichos bienes por su esencia nunca puedan forman parte de la propiedad privada. Respecto de los bienes de dominio pblico no necesario o accidental, la regla de la imprescriptibilidad sufri un golpe frontal con la admisin de la tcnica de las desafectaciones tcitas, que posibilitaban, por falta durante un cierto tiempo de la afectacin del bien al servicio o al uso pblico, su conversin en bien de dominio privado de la Administracin, conversin sobre la que, a posteriori, operara la prescripcin por un particular. La desafectacin tcita, como se dijo, fue admitida por el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1955, estableciendo el plazo de veinticinco aos de falta de afectacin del bien al uso, o servicio pblico o comunal, para que se entendiera producida la transmutacin del bien de dominio pblico en bien privado de la Administracin; a partir de aqu podran comenzar a contarse por los particulares poseedores del bien, ya convertido en bien patrimonial, los plazos ordinarios (diez o veinte aos) o extraordinarios (treinta aos) de prescripcin establecidos en el Cdigo Civil. En favor asimismo de las desafectaciones tcitas, y por consiguiente de la prescriptibilidad en ltimo lugar del demanio accidental, se ha esgrimido (GARCA DE E N T E R R A ) su implcito reconocimiento por el artculo 341 del Cdigo Civil: los bienes de dominio pblico cuando dejen de estar destinados al uso general o a las necesidades de a defensa del territorio pasan a formar parte de los bienes de propiedad del Estado. La tcnica de las desafectaciones tcitas no lleg a admitirse en la legislacin del Estado y, en la actualidad, como se ha dicho, ni siquiera est recogida en el nuevo Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1986, consecuente, con el artculo 132.1 de la Constitucin, que ha impuesto la imprescriptibilidad para los bienes de dominio pblico y comunal, juntamente con las de inalienabilidad e inembargabilidad. Otro tanto puede decirse de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas que, congruentemente con la Constitucin, no regula las desafectaciones tcitas. Pero, a pesar de la eliminacin en nuestro Derecho de una regla en que apoyar la validez de las desafectaciones tcitas, un sector doctrinal insiste en que en relacin a los bienes afectos a servicios pblicos no hay ninguna objecin de principio que se oponga no ya al juego de la desafectacin

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tcita, sino, ms an, a que se entienda producida en el momento mismo en que la ocupacin de tercero comienza. La razn es obvia: aqu estamos en presencia de bienes que, sin cambio de su naturaleza, pueden pertenecer tanto al dominio pblico como al patrimonial de las Entidades administrativas; slo mientras estn efectivamente sirviendo de soporte a un servicio pblico pueden ser considerados de aquella naturaleza jurdica
(GARRIDO).

En cuanto a sus efectos, la regla de la imprescriptibilidad impide no slo la prdida en favor de un particular de la titularidad total del bien demanial, sino tambin en la sustraccin de sus partes fsicas o de parte de sus facultades jurdicas y, en consecuencia, tampoco pueden adquirirse por prescripcin servidumbres sobre los bienes de dominio pblico (medianeras u otras), ni cualesquiera otros derechos de aprovechamiento; lo que admiti la Ley de Aguas de 1879 que permita ganar por la prescripcin de veinte aos los aprovechamientos de aguas pblicas, posibilidad que derog la Ley de Aguas de 1985. Otro efecto importante de la regla de la imprescriptibilidad y que, segn la doctrina francesa, encuentra en ella su fundamento por tratarse de un complemento indispensable de la misma, es la de la imprescriptibilidad de la propia accin para exigir de los particulares la reparacin o indemnizacin por los daos que aqullos han ocasionado a las dependencias del dominio pblico. Una ltima cuestin problemtica puede ser propuesta: La regla de la imprescriptibilidad defiende el dominio pblico contra las usurpaciones de los particulares o tambin frente a prescripciones a favor de otros Entes pblicos? En este caso se ha sealado que la prescriptibilidad es admisible, sin alterar la afectacin, dentro de los lmites en que se admite la enajenacin de los bienes demaniales entre Entidades pblicas territoriales
(ALESSI).

9.

INALIENABILIDAD E IMBARGABILIDAD

La regla de la inalienabilidad tiene su origen en la prohibicin de venta de los bienes de la Corona sin la autorizacin de las Cortes tradicionales, prohibicin establecida, ms en funcin de proteger frente a las prodigalidades reales el patrimonio pblico, cuyo despilfarro habra de repercutir en un aumento de impuestos, que en la necesidad de respetar la afectacin del uso pblico de parte de aquellos bienes. Con la Revolucin francesa, convertidos los bienes reales en bienes nacionales, admitida su enajenacin, y confundida la regla de la inalienabilidad con la de insusceptibilidad de algunos bienes para formar parte del dominio privado, aqulla se ir afirmando como una simple necesidad de defensa de los bienes afectados a una utilidad pblica, jugando desde entonces la inalienabilidad y la afectacin un papel decisivo en la construccin dogmtica del dominio pblico. Posteriormente, la antigua prohibicin de venta de bienes reales sin el consentimiento de las Cortes se tradujo inicialmente en la exigencia de una

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norma con rango de ley para vender e hipotecar bienes o derechos del Estado de cualquier naturaleza, regla establecida por el artculo 6 de la Ley de Administracin y Contabilidad de la Hacienda Pblica de 1911. Pero esa regla, que no consagraba ni mucho menos el principio de inalienabilidad, sino la incompetencia del poder ejecutivo para vender bienes, fue primero limitada a los bienes que superasen determinado valor y finalmente suprimida por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, que habilitaba al Ministerio de Hacienda para vender los bienes valorados hasta 3.000 millones de pesetas, mientras que la competencia para enajenar los bienes del Estado con valor superior se atribua al Consejo de Ministros. La vigente Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas sita en el Ministerio de Hacienda la competencia para la enajenacin de inmuebles estatales. Para los bienes de las Comunidades Autnomas habr que atender a sus leyes de patrimonio. Al margen de esta problemtica, la regla de la inalienabilidad de los bienes de dominio pblico es independiente del valor de los bienes, est por encima de estas limitaciones competenciales aplicables a los bienes patrimoniales y encuentra su fundamento en el carcter extracomercial del demanio, del que no se puede disponer mientras est afectado a un fin de utilidad pblica. Hoy, ni siquiera por ley, sera posible la venta de un bien de dominio pblico, pues, como se dijo, la declaracin de inalienabilidad se afirma por el artculo 132.1 de la Constitucin: la Ley regular el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico, y de los comunales, inspirndose en los principios de la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. Cul es, por ltimo, la consecuencia de la infraccin de la regla de la inalienabilidad? Sin duda, cuando dicha regla se infringe propiamente, es decir, en los supuestos de transmisin a particulares de bienes de dominio publico, la nulidad absoluta o de pleno derecho es la sancin adecuada a los contratos de enajenacin de los bienes de dominio pblico por falta de objeto, dada la extracomercialidad que les caracteriza. Por contra, la simple anulabilidad debe ser la sancin a los actos de disposicin de bienes de dominio privado de la Administracin, cuando stos tienen lugar con infraccin de las reglas sobre prohibicin de ventas, procedimientos o distribucin de competencias entre los diversos rganos de la Administracin; bien entendido que en este ltimo caso la rescisin o anulacin del contrato, al implicarse en ella una cuestin de propiedad, puede determinar la competencia de la jurisdiccin civil.

10.

LA AUTOTUTELA DEL DOMINIO PBLICO. LA RECUPERACIN DE OFICIO EN CUALQUIER TIEMPO DE LOS BIENES DEMANIALES

Los poderes, ciertamente de naturaleza cuasi-judicial, que caracterizan el rgimen de autotutela de los actos administrativos, dotados de presuncin de validez y fuerza ejecutoria, protegen, como ya se ha explicado, todos los

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bienes de la Administracin; el deslinde, el reintegro posesorio, la reivindicacin de oficio y el desahucio administrativo tienen ese carcter y sirven para defender, como rgimen bsico, todos los bienes de la Administracin y no solamente los bienes de dominio pblico. La defensa de bienes patrimoniales por estos medios exorbitantes constituye sin duda una extensin abusiva de la autotutela administrativa sin ningn fundamento sustancial ni dogmtico que la justifique, y sin parangn, como se ha visto, en el Derecho comparado. Estudiados ya en el captulo I estas potestades integrantes del rgimen bsico, aplicable a todos los bienes incluidos, insistimos, los de dominio privado de la Administracin, slo queda por tratar la potestad de recuperacin de oficio de los bienes de dominio pblico. Esta potestad, frente a la ya estudiada de recuperacin posesoria, no est condicionada al plazo del ao, de forma que cualquiera que fuere el tiempo transcurrido desde la usurpacin la Administracin puede rescatar la dependencia demanial sustrada. Como dispone la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, si los bienes y derechos cuya posesin se trata de recuperar tienen la condicin de demaniales, la potestad de recuperacin podr ejercitarse en cualquier tiempo (art. 55.2). Una potestad que se justifica en la incomercialidad e imprescriptibilidad rigurosa de los bienes de dominio pblico, que impide a los detentadores o usurpadores consolidar ningn tipo de situacin o derecho. En cualquier caso, se trata de una medida provisoria y precarial sin valor de acto firme y consentido, aunque el particular no la impugne en va administrativa o contencioso-administrativa. Y ello es as porque el particular desposedo siempre puede acudir al juez civil, ejercitando acciones civiles declarativas de dominio o reivindicatoras si no han prescrito con arreglo al Derecho civil. Por ello la caracterizacin correcta de esa potestad sigue siendo la misma que la de reintegro posesorio en el plazo de un ao, aunque aqu no juegue esa limitacin; una potestad de estricto carcter policial, como se la define en el Derecho comparado, y no como una potestad autodefinidora definitiva de la propiedad pblica con el alcance de una sentencia, segn pretenden quienes postulan la exclusin de los jueces y procesos civiles para definir la titularidad y los lmites de la propiedad pblica frente a la propiedad de los particulares, reservando estas cuestiones a la Administracin y a la jurisdiccin contencioso-administrativa (BERMEJO VERA). Con la afirmacin de su modesto encuadre en la polica demanial lo que precisamente se pretende es que la Administracin por s y ante s no pueda de forma definitiva determinar las titularidades demaniales y su verdadera extensin, resolver cuestiones de propiedad sin la posibilidad de que el particular que se sienta agraviado pueda defender en cualquier tiempo su propiedad o sus lmites ante el natural de la propiedad, el juez civil. La reserva de las cuestiones de propiedad al juez civil ha sido tradicional en nuestro Derecho. Este es quien, si el particular agraviado ejercita ante l las acciones declarativa o reivindicatoria del dominioj ha de determinar la titularidad de los bienes y la verdadera extensin del dominio pblico en relacin con las propiedades colindantes. Esa solucin sigue adecundose

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a la distribucin de competencias dispuesta por la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, cuyo art. 22 reserva a la Jurisdiccin civil con carcter exclusivo la materia de derechos reales y arrendamientos de inmuebles que se hallen en Espaa. Es tambin la nica congruente con el artculo 1 de la Ley Hipotecaria, que pone los asientos del Registro de la Propiedad bajo la salvaguarda de los jueces civiles, asientos, por consiguiente, cuyas determinaciones no pueden ser alteradas por simples actos administrativos. No obstante esta regla comienza a ser peligrosamente contradicha por la regulacin de los deslindes administrativos, tal como pusimos de manifiesto en el captulo I, al que nos remitimos. 11. LA POTESTAD SANCIONADORA

La doctrina espaola suele poner de relieve que para la conservacin del dominio pblico se reconoce a la Administracin, al igual que en otros ordenamientos, como el francs, una potestad sancionadora directa ( G A R R I DO). Esta observacin debe, sin embargo, matizarse en los siguientes trminos: En primer lugar, no es exacto decir que la Administracin francesa dispone de un poder sancionador directo en proteccin del dominio pblico, ya que ese poder sancionador corresponde bien a los Tribunales de Polica, que son Tribunales del Orden Penal, bien a los Tribunales administrativos. La Administracin slo dispone de la llamada plice de voirie, un poder de polica de orden pblico y un poder de polica de conservacin, pero que no implica la posibilidad de imponer directamente sanciones a los particulares. Por la polica de orden pblico, la Administracin puede definir reglamentariamente hechos infraccionales para mantener la seguridad, la integridad y la salubridad de los bienes demaniales. Pero, en todo caso (como advertimos en el captulo relativo a la actividad sancionadora de la Administracin del tomo I de esta obra), las sanciones conectadas a estas infracciones las imponen los Tribunales de Simple Polica, rganos, a pesar de su denominacin, integrados plenamente en el orden judicial penal y no en la Administracin. La polica de conservacin se orienta, ms especficamente, a mantener la integridad de determinadas dependencias demaniales. Tiene, pues, un campo de actuacin ms restringido y un carcter de defensa patrimonial ms acusado. El origen de este poder de polica est en las facultades represivas de los intendentes del Antiguo Rgimen, heredadas, tras la Revolucin francesa, por los Consejos de Prefectura, y hoy por los Tribunales administrativos, que actan a travs del proceso llamado contencioso de represin. Esta proteccin, sin duda de ndole penal, pero directamente actuada por la jurisdiccin administrativa, cubre el llamado dominio mayor, la grande voirie, que comprende el demanio martimo, el fluvial y el militar, junto con el telegrfico y el telefnico. Las infracciones se producen sin necesidad

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de que concurra elemento intencional alguno, y la sancin consiste en una multa y en la imposicin de la obligacin de reparar el dao que, como se dijo, es tan imprescriptible como el demanio mismo. La sancin se impone, se insiste, por los Tribunales administrativos a travs de un proceso judicial especial, el contencioso de represin, desconocido en nuestro sistema, y que va precedido de una fase de instruccin de un expediente a cargo de la Administracin. En el Derecho espaol, por el contrario, la potestad sancionadora directa es la tradicional y se encuentra regulada en leyes sectoriales sobre determinados bienes pblicos, como montes, aguas, minas o del patrimonio histrico-artstico, de lo que trataremos en los captulos que siguen. Como es normal en la potestad sancionadora de la Administracin espaola, sta impone las sanciones directamente, bajo la revisin posterior, si median recursos, de la jurisdiccin contencioso-administrativa. La Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas ha dado un paso ms con la regulacin de una potestad sancionadora genrica en defensa de los bienes de dominio pblico que actuar como supletoria de aquellas regulaciones sectoriales y que responde al esquema general propio de otras regulaciones sancionatorias. En este sentido las infracciones se clasifican en muy graves, graves y leves, infracciones que son sancionadas, respectivamente, con multa de hasta 10 millones de euros, las graves con multa de hasta un milln de euros, y las leves con multa de hasta cien mil euros, con plazos de prescripcin de tres, dos aos y seis meses. Se trata de techos mximos y mnimos a graduar en funcin del importe de los daos causados, la reiteracin por parte del responsable y el grado de culpabilidad de ste. Se considerar circunstancia atenuante, que permitir la reduccin de la multa hasta la mitad, la correccin por el infractor de la situacin creada. A resaltar, en todo caso, la mayor ponderacin con que las diversas leyes autonmicas de patrimonio abordan la regulacin de las sanciones, en cuanto coinciden en establecer stas en funcin de un mltiplo sobre los daos infringidos al dominio pblico. Con independencia de las sanciones que puedan imponrsele, el infractor estar obligado a la restitucin y reposicin de los bienes a su estado anterior, con la indemnizacin de los daos irreparables y perjuicios causados, en el plazo que en cada caso se fije en la resolucin correspondiente. El importe de estas indemnizaciones se fijar ejecutoramente por el rgano competente para imponer la sancin (arts. 193 a 194).

B I B L I O G R A F A : BERMEJO VERA:

El enjuiciamiento jurisdiccional de la Administracin en relacin con los bienes demaniales, RAP, 8 3 , 1 9 7 7 ; CLAVERO ARVALO: La inalienabilidad del dominio pblico, Sevilla, 1958; IDEM: La recuperacin administrativa de los bienes de las Corporaciones locales, RAP, 1 6 ; CHINCHILLA MARN, coordinadora, y otros: Comentarios a la Ley 30/2003 del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, Madrid, 2 0 0 4 ; ESCRIBANO COLLADO: Las vas urbanas, Madrid, 1 9 7 3 ; FERNANDEZ RODRGUEZ: La situacin de los colindantes con las vas pblicas, RAP, 6 9 ; GARCA DE ENTERRA: DOS estudios sobre la usucapin en Derecho admi-

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nistrativo, Madrid, 1 9 7 4 ; GARRIDO FALLA: Tratado de Derecho administrativo, vol. I I , Madrid, 1 9 8 3 ; LEGUINA VILLA: La defensa del uso pblico de la zona martimoIvrrestre; MARTN MATEO: La clusula de precario en las concesiones de dominio pblico, RAP, 5 6 , 1 9 6 8 ; PAREJO GAMIR: Proteccin registral y dominio pblico;
RIVERO YSERN: El deslinde administrativo, Sevilla, 1 9 6 7 ; tacin de los bienes de dominio pblico, Madrid, 1980. SALA ARQUER:

La desafec-

TTULO SEGUNDO LOS BIENES PBLICOS EN PARTICULAR

CAPTULO IV

LAS AGUAS TERRESTRES

SUMARIO: 1. SISTEMAS DE TITULARIDAD SOBRE LAS AGUAS.2. DERECHO HISTRICO ESPAOL Y REGULACIN DE LAS AGUAS EN LAS LEYES DE 1866 Y 1879.-A) El sistema romano de las Partidas y la publicacin de las aguas en el Reino de Valencia. B) El liberalismo econmico y la reaccin de los Moderados.C) Las Leyes de Aguas de 1866 y 1879.-3. LA PUBLIFICACIN DE LAS AGUAS EN LA LEY DE 2 DE AGOSTO DE 1985.-A) Extensin del demanio hidrulico.B) Rgimen de los derechos privados sobre las aguas anteriores a la Ley de 1985.4. EL SISTEMA GARANTIZADOR DE LA LEY DE AGUAS. EL DESLINDE. EL REGISTRO DE AGUAS PBLICAS, EL CATLOGO DE AGUAS PRIVADAS Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. 5. USOS COMUNES Y APROVECHAMIENTOS DIRECTOS DE LAS AGUAS PBLICAS SIN TTULO ADMINISTRATIVO.-6. APROVECHAMIENTOS ESPECIALES Y PRIVATIVOS.A) Otorgamiento de concesiones de usos privativos. B) Lmites y condiciones de la concesin de aguas pblicas.-7. LA PLANIFICACIN HIDROLGICA.-8. LA ADMINISTRACIN DE LAS AGUAS. LA DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTNOMAS.-9. LA ADMINISTRACIN HIDRULICA.-A) El Consejo Nacional del Agua.-B) Organismos de cuenca o Confederaciones Hidrogrficas.-10. LAS CORPORACIONES DE USUARIOS. 11. LA PROTECCIN DE LA CALIDAD DE LAS AGUAS.-A) La autorizacin de vertidos.-B) Principio de recuperacin de costes y canon de vertido.C) Zonas de polica y permetros de proteccin de los acuferos subterrneos. D) Estudio del impacto ambiental. E) Declaracin de sobreexplotacin y salinizacin de los acuferos subterrneos. F) La reutilizacin de las aguas.G) Los registros de zonas protegidas.-12. LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA.13. LAS OBRAS HIDRULICAS-BIBLIOGRAFA.

1.

SISTEMAS DE TITULARIDAD SOBRE LAS AGUAS

Cuestin primera del rgimen jurdico de las aguas es la asignacin de su titularidad. En principio, las soluciones son bsicamente dos: o bien las aguas siguen el rgimen de la propiedad de los predios ribereos, de aquellos por los que discurren, con los que linda o en cuyo subsuelo se encuentran (sistema de accesin), o, por el contrario, el agua es una propiedad separada de la superficie substante o aledaa. En este ltimo supuesto cabe an que las aguas puedan ser cosas comunes o res nullius, de nadie, y por ello susceptibles de apropiacin por cualquier particular, sea o no ribereo, o bien insusceptibles de apropiacin por estar definidas como pblicas y reservadas, por tanto, a la colectividad, al Estado, que reglamenta y, en todo caso, asigna a unos y otros sujetos los diversos aprovechamientos de que las aguas son susceptibles.

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La adopcin de uno u otro sistema guarda relacin directa con el problema de la escasez del agua que ha ido en aumento a medida que el progreso tcnico y el aumento del nivel de vida la han convertido en un bien de primersima necesidad, lo que propicia un imparable proceso de publificacin. En el Derecho r o m a n o , cuando esa escasez estaba an muy lejos de vislumbrarse, las aguas eran cosas comunes, pertenecientes a todos los hombres y, por ende, susceptibles de apropiacin por los particulares: y por derecho natural son comunes a todas estas cosas: el aire, el agua corriente y el mar, y por lo mismo las costas del mar (Institua, Libro 11, Ttulo I). Lgicamente, si las aguas eran cosas comunes, quienes ms posibilidades tenan de aprovecharse, tanto de las estancadas como de las corrientes, eran los propietarios de las fincas colindantes, por lo que dicha calificacin favoreca el sistema ribereo. Sin embargo, sobre las aguas ms importantes, las de los ros navegables y flotables, se singularizaba una especial proteccin para asegurar la navegacin consistente en prohibir el aprovechamiento particular por medio de construcciones que la dificultasen: No hagas en ro pblico o en su orilla, ni introduzcas en ro pblico ni en su orilla, cosa alguna por la cual se haga peor para las naves la estancia o el paso (Ulpiano, Ley 1, Libro XLIII, Ttulo XII, del Digesto). La doble calificacin de las aguas terrestres, como cosas comunes, susceptibles de apropiacin por los particulares, y en especial por los dueos de los terrenos sobre o bajo los que aqullas discurran, y como aguas pblicas las de los ros navegables, insusceptibles, por tanto, de apropiacin, va a pasar al Derecho europeo para configurar un sistema, bsicamente privado, en la asignacin de titularidad de las aguas superficiales y de las subterrneas. Despus, ya en nuestros das y a medida que aumenta la valoracin del agua como bien escaso y necesitado de proteccin, asistiremos, como se ha dicho, a una imparable tendencia publificadora: la titularidad de las aguas se independiza de la titularidad dominical de los predios y se califica como bien demanial que el Estado distribuye o asigna entre los particulares o Entes pblicos en virtud de los diversos aprovechamientos de que es susceptible. En el Derecho francs, siguiendo el esquema descrito, el artculo 538 del Cdigo Civil napolenico declar nicamente de dominio pblico los ros navegables y flotables. De esta forma, la Administracin heredaba la antigua regala sobre los ros y la competencia para regular y otorgar a los particulares los diversos aprovechamientos de que son susceptibles, y heredaba tambin un sistema especial de proteccin, el propio de las contravenciones de la gran voirie, ya referido en el Captulo III. Pero el criterio de la navegabilidad, que sigue siendo en Francia el criterio bsico para distinguir las aguas pblicas, se ampli por las Leyes de 8 de abril d e l 9 1 0 y l 6 d e diciembre de 1964 a los supuestos en que la corriente sirve de alimentacin a un ro navegable o sea necesaria para el riego, los usos industriales, la alimentacin de la poblacin o la proteccin

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contra las inundaciones. En estos supuestos es preciso que el cambio de naturaleza del agua se lleve a cabo por un acto de clasificacin administrativa, lo que en todo caso comporta la indemnizacin a los ribereos o terceros que antes se aprovechaban de las aguas. Las restantes corrientes de aguas superficiales y de menor importancia siguen siendo en el Derecho francs cosas comunes y directamente aprovechadas por el propietario de la superficie, si son aguas subterrneas, o el ribereo, si son superficiales, las cuales han de respetar el disfrute de igual utilidad por los dems, lo que se asegura mediante un rgimen de intervencin administrativa, cuya intensidad permite, distinguir dentro de las aguas comunes, las aguas colectivas y las aguas propiamente privadas (Ley de 8 de abril de 1911). Aguas colectivas son aquellas (como los arroyos, torrentes y pequeos ros o afluentes) que no siendo demaniales (ros navegables o flotables) ni totalmente privadas (aguas pluviales, estancadas o fuentes subterrneas), se aprovechan, segn se dijo, por el ribereo para el riego de su propiedad o con fines industriales. Sobre estas aguas, la Administracin ostenta importantes poderes de polica orientados a asegurar el buen funcionamiento del sistema: somete a autorizacin determinadas obras; cuida de la libre circulacin de las aguas, pudiendo exigir a los ribereos la tala de rboles y limpieza de races y zarzas; vigila e impone medidas de seguridad y salubridad; y, por ltimo, arbitra entre los encontrados intereses de los usuarios a travs de la imposicin de planes de aprovechamientos de aguas, aunque respetando las cantidades individuales que corresponden a cada propiedad. La publificacin del sistema ha avanzado tambin por la configuracin de regmenes especiales para las aguas subterrneas (autorizacin administrativa previa de todo pozo o sondeo de ms de 80 metros de profundidad y declaracin obligatoria de las extracciones superiores a los 8 m 3 /36 horas); por el establecimiento de un rgimen excepcional de concesiones para los aprovechamientos hidroelctricos, que se imponen en todo caso a los ribereos previa indemnizacin; as como por la posibilidad de definir por Decreto zonas especiales de actuacin sobre aguas (d'amenagement des eaux); y por las importantes facultades que la Ley de 16 de diciembre de 1964, sobre rgimen y reparto de las aguas y lucha contra la contaminacin, atribuye a la Administracin, ampliando sus facultades policiales sobre el rgimen de los vertidos (imposicin, entre otras medidas, a los causantes de la contaminacin del coste de las obras de depuracin). En el Derecho italiano, la legislacin decimonnica fue ms lejos que el Derecho francs en la publificacin de las aguas. El Cdigo de 1865 mantuvo la consideracin de las aguas como res omnium comunis, lo que se apoyaba en la tradicin romanstica y en la dificultad terica de considerar objeto de propiedad un bien, como el agua, continuamente mudable en sus partes constitutivas. Consecuentemente, se calificaron como aguas demaniales o pblicas nicamente los ros y los torrentes {flumi e torrenti), mientras los cursos

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menores estaban a disposicin de los propietarios de los fundos ribereos, que podan usarlos libremente para el riego. Pero, simultneamente, la Ley de Obras Pblicas de 10 de marzo de 1865 sembr la confusin al incorporar al dominio pblico las acequias, riachuelos, lagos, etc., y con carcter general todas aquellas aguas que pudieran servir a un inters pblico. En todo caso, desde finales de siglo como refiere Z A N O B I N I se produce la extensin del concepto de la demanialidad a un nmero siempre creciente de aguas menores, justificado en la posibilidad de utilizacin de las aguas para fines de inters general. Adems del uso para la navegacin, que es propio solamente de los mayores ros y de los lagos, los otros usos, como el riego, el saneamiento, la higiene y la alimentacin de las poblaciones, con los progresos de la civilizacin y de la tcnica cobraron aplicaciones cada vez mayores, afectndose al aprovechamiento general toda suerte de aguas, incluso aqullas antes abandonadas o dispersas. Pero, sin duda, la utilizacin de las aguas que ha supuesto un progreso inesperado fue la invencin relativa a la transformacin de la energa hidrulica en energa elctrica y su multiforme aplicacin industrial. Sobre todo en Italia, donde la carencia del carbn ha hecho sentir en todo tiempo la necesidad de buscar una fuente energtica alternativa, la posibilidad del aprovechamiento energtico cobra bien pronto extraordinaria importancia, constituyndose en presupuesto fundamental de la economa la sustraccin de todas las aguas de alguna importancia a la economa privada y la proclamacin de un monopolio del Estado. Todos estos factores presionaron en favor de una mayor publificacin de las aguas que refleja el artculo 822 del Cdigo Civil. ste considera aguas pblicas los ros, torrentes y las otras aguas definidas como pblicas en las leyes, lo que la Ley de 11 de diciembre de 1933 har con notable amplitud: Sono publiche tutte le acque, sorgenti fluenti e la cuali, anche se artificialmente estracte al sottosuolo, sistemate e incrementate, le quali, considrate sia isolatamente por la loro portata o por llampliezza del rispectivo hacino imbrfero, sia in relazione al sistema idrografico al quale appartengono, abbiano, o aoquistino attitudine ad uso di publico generale interese. A resaltar tambin del Derecho italiano la necesidad de que la demanialidad se materialice en un acto de clasificacin administrativa de naturaleza solamente declarativa, no constitutiva; mientras tanto las aguas pueden ser utilizadas como privadas. Por eso dicha clasificacin pblica, a diferencia del Derecho francs, no genera, en caso de privacin de los aprovechamientos privados, un derecho de indemnizacin. Asimismo, es peculiar del Derecho italiano la existencia de Tribunales de Aguas (Regionales y Tribunal Superior de Aguas) formados por magistrados y funcionarios, jurisdiccin que ha superado la prohibicin de Tribunales especiales del artculo 102 de la Constitucin.

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2.
A)

DERECHO HISTRICO ESPAOL Y REGULACIN DE LAS AGUAS EN LAS LEYES DE 1866 Y 1879
EL SISTEMA ROMANO DE LAS PARTIDAS Y LA PUBLIFICACIN DE LAS AGUAS EN EL R E I N O DE VALENCIA

En el Derecho espaol se manifiestan dos tendencias en la asignacin de la titularidad de las aguas. Por una parte, el sistema romanstico, que las Partidas reciben, como los dems pases europeos, con sus tendencias primordialmente privatizadoras y ribereas, salvo en lo que se refiere a los ros navegables y flotables; por otra parte, el sistema regaliano, que en el Reino de Valencia favoreci una cierta publificacin a travs de una intervencin administrativa limitadora de los derechos o expectativas de los propietarios ribereos de las corrientes de agua. En las Partidas, en efecto, aparece claramente el sistema romano de las cosas comunes: las cosas que comnmente pertenecen a todas las criaturas que viven en este mundo son stas: el aire y las aguas de lluvia y la mar y su ribera. Asimismo, se afirma que los ros, junto con los puertos y los caminos pblicos, pertenecen a todos los hombres comunalmente, en tal manera que pueden usar de ellos los que son de otra tierra extraa, y los que moran o viven en aquella tierra do son (Leyes 111 y V del Ttulo XXVIII). En cuanto a las riberas de los ros, y aunque se trate de un ro navegable, pertenecen al seoro de aquellos cuyas son las heredades a que estn ayuntadas. Sin embargo, estn sujetas a una servidumbre: con todo eso todo hombre puede usar de ellas ligando a los rboles que estn y sus navios y adobando sus naves y sus velas en ellos, y poniendo sus mercaderas, y pueden los pescadores poner sus pescados y venderlos y enjugar sus redes, y usar en las riberas de todas las otras cosas semejantes de stas que pertenecen al arte y al menester porque viven (Ley VI del Ttulo XXVIII). Es tambin libre el aprovechamiento de la fuerza de las aguas para la construccin de molinos en terreno propio o del Rey o del Comn del Concejo, pero en este caso con licencia de aqullos, si bien el molino debe ser hecho de manera que el corrimiento del agua no se embargue la del otro. Los ros navegables se protegen de los ribereos prohibiendo las construcciones que entorpezcan la navegacin y, en consecuencia, ni molino, ni canal, ni torre, ni cabana, ni otro edificio ninguno, no puede hacer hombre nuevamente en los ros por los cuales los hombres andan con sus navios, ni en las riberas de ellos porque se embargase el uso comunal de ellos. Y si alguno lo hiciese y de nuevo, o que fuese hecho antiguamente de que viene dao alguno comunal, debe ser derribado. Ca no seria cosa guisada que el pro de todos los hombres comunalmente se estorbase por la propia de algunos (Ley VIII del Ttulo XXVIII). Las aguas no se enumeraron en la Ley XI de las Partidas (junto con las rentas de los puertos, de los portazgos, de las minas y salinas, de las pes-

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queras, ferreras y los tributos) como objetos propios de las regalas o seoros reales, pero es frecuente la inclusin de las aguas, las corrientes y no corrientes, en los documentos de constitucin o formacin de seoros junto con aqullos. Cosas comunes, pero al mismo tiempo sujetas a la potestad pblica de los reyes, las aguas de los ros estaban, pues, bajo la custodia regia o la del seor, quienes tambin podan conceder sobre ellos los correspondientes usos privativos ( G A L L E G O ANABITARTE). Este esquema general de libertad de aprovechamientos de las aguas por todos los hombres, y en especial por los ribereos, aparece, como se dijo, sujeto a un mayor intervencionismo en el Reino de Valencia, donde, con notable anticipacin a las legislaciones espaola y europea, se da un concepto ms amplio de las aguas pblicas y comunales, al considerar como tales, en cuanto regala del Prncipe, los ros navegables y no navegables, y todas las aguas que tienen perenne y continuo curso, aunque nazcan en terreno de dominio particular, considerando nicamente de dominio privado las que teniendo origen en territorio de privado dominio, por su corta cantidad o por no ser perenne no pueden emplearse en utilidad pblica. Consecuentemente, sobre las primeras el Prncipe puede disponer a su arbitrio, y ningn otro sin real licencia (Vicente BRANCHAT, Tratado de los derechos y regalas que corresponden al Real Patrimonio en el Reino de Valencia, 1784). La anticipacin a las modernas regulaciones de aguas de las disposiciones dictadas para el Reino de Valencia se manifiesta, sobre todo, en la Instruccin de 13 de abril de 1783, en la que se regulan las concesiones de aprovechamientos de agua para fertilizar los campos y para dar movimiento a las fbricas y batanes, lo que se poda hacer aprovechando las aguas sobrantes que van a perderse al mar, sangrando los ros o descubriendo las aguas subterrneas. El otorgamiento de las concesiones se sujetaba a un procedimiento especfico, con nombramiento de peritos, citacin de sndicos y electos de regantes, informes del Administrador y Justicia del pueblo en cuyo trmino deben tomarse las aguas, y de los Ayuntamientos de los dems pueblos que se aprovechan del agua que se trata de conceder. Las concesiones se otorgaban, no obstante la oposicin de los propietarios de los terrenos por donde deban hacerse las conducciones de las aguas, o de los propietarios de las aguas subterrneas, siendo el censo enfitutico la figura jurdica que ampar la utilizacin privativa, pues slo se transfera el dominio til. El Intendente habra de proponer el canon que correspondiera pagar al adjudicatario, teniendo en cuenta el valor de los terrenos contiguos y los beneficios que los concesionarios hubieran de obtener por su proximidad a vas de comunicacin u obras martimas o hidrulicas.

B)

E L LIBERALISMO ECONMICO Y L A REACCIN D E L O S M O D E R A D O S

El rgimen de las aguas, ya bastante publificado, del Antiguo Rgimen, sobre todo en Levante, ser sacudido por el liberalismo econmico radical con la abolicin de los seoros jurisdiccionales y los privilegios en ellos

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fundados (Decreto de 6 de agosto de 1811). El principio de libertad de establecimiento de industrias sin permiso ni licencia supondr la libre construccin de los molinos y, en general, de los aprovechamientos de aguas, con la consiguiente confusin en el sistema (Decretos de 8 de junio y 13 de julio de 1813). Tambin el Real Decreto de 19 de noviembre de 1835 reitera el fin del rgimen pblico especial de intervencin de las aguas en Catalua, Valencia y Mallorca, al consagrar, como una ms de las libertades de comercio e industria, la libre facultad de abrir catas y zanjas para buscar aguas subterrneas y utilizarse las propias y abrir pozos y ventanas sin otra sujecin que a las reglas del Derecho comn. Slo a partir de 1845, con los liberales moderados y la recepcin masiva del sistema administrativo francs, se recompondr una intervencin sensata sobre las aguas, imponindose una relativa publificacin de las aguas, cuyos elementos ms sobresalientes sern, a juicio de G A L L E G O ANABITARTE, la calificacin como obras pblicas de los canales de navegacin, de riego y de desage, los puertos de mar, los faros y desecamiento de lagunas y terrenos pantanosos en que se interese a uno o ms pueblos o afecte a la navegacin de los ros, y cualesquiera otras construcciones que se ejecuten para satisfacer objetos de necesidad o conveniencia general (Decreto de 10 de octubre de 1845); la exigencia fundamental de autorizacin administrativa, previa instruccin de expediente, para el establecimiento de empresas de inters privado que tengan por objeto cualquier uso o aprovechamiento de las aguas de los ros (Real Orden de 14 de marzo de 1846), y la regulacin de la servidumbre de acueducto con supresin del derecho de aprovechamiento de los ribereos cuando, a juicio del Gobierno, lo exija el inters colectivo de la agricultura, conciliado con el respeto a la propiedad a cuyo efecto se estimula con exenciones fiscales a quienes inviertan en la construccin de canales, acequias y dems obras de riego (Ley de 24 de junio de 1849 y Reales rdenes de 24 de junio de 1849, 29 de noviembre de 1850 y 20 de diciembre de 1852). Asimismo, la creacin de la Jurisdiccin contencioso- administrativa en 1845 supondr la exclusin de la Jurisdiccin civil de los litigios que origina la intervencin administrativa sobre las aguas, atribuyendo a aqulla, cuando pasasen a ser contenciosas, las materias referidas al curso, navegacin y flote de los ros y canales, obras hechas en sus cauces y mrgenes, y primera distribucin de sus aguas para riegos y otros usos (Ley de 2 de abril de 1845, sobre los Consejos Provinciales). En este momento se supera, definitivamente, el criterio de la navegabilidad y la flotacin como delimitador de las aguas pblicas que se sustituye por el de aguas corrientes, todas ellas susceptibles de ser aprovechadas para el regado (Real Orden de 24 de mayo de 1853). Como reconoce la Real Orden de 28 de junio de 1859, la mayora de nuestros ros no se prestan a la navegacin ni aun al flote, y los canales de navegacin han perdido gran parte de su mrito con el desarrollo del sistema de ferrocarriles. Lo que importa ahora es el riego al servicio de la produccin agraria, idea que influye en el artculo 386 del proyecto de Cdigo Civil de GARCA G O Y E N A , que enumera como pblicos los ros, aunque no sean navegables y flotables,

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y toda agua que corre perennemente dentro del territorio espaol


ANABITARTE).

(GALLEGO

C)

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El clima intervencionista de mediados de siglo, superador del abstencionismo gaditano, desemboca en la Real Orden de 29 de abril de 1860, que aprob las bases para la autorizacin de obras y concesiones de aguas, y en la Ley de Aguas de 3 de agosto de 1866, que reitera los preceptos de aquella Orden, declarando pblicas las aguas que nacen continua y discontinuamente en terrenos de dominio pblico, las de los ros y las continuas o discontinuas de manantiales y arroyos que corren por sus cauces naturales. Estos mismos criterios se mantienen en la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 (pero que no incluye en su regulacin, como la de 1866, las aguas martimas, ni va precedida de una Exposicin de Motivos de gran contenido doctrinal como aqulla, sino de un simple Prembulo). Naturalmente, la calificacin de las aguas corrientes como bienes de dominio pblico se hace, al igual que ocurre con las minas, con la intencin de regular su aprovechamiento en favor de los particulares, del Estado y de los Entes pblicos. Pero la intervencin es ms intensa que sobre la propiedad minera, pues el Estado es menos neutral en la asignacin de los aprovechamientos (que ni siquiera se rigen por el principio del descubrimiento: prius in tempore potius in iure). Los usos comunes (pescar, lavar, baarse o abrevar ganados) se admiten junto con los aprovechamientos especiales que, en cuanto usos privativos, se conceden segn un orden determinado, con la posibilidad de que el aprovechamiento de aguas ya concedido para una determinada finalidad pueda ser expropiado en favor de otro legalmente preferente (art. 161 de la Ley de 1879). Dicho orden era el siguiente, segn la legislacin de 1866-1879: 1) abastecimiento de poblaciones; 2) abastecimiento de ferrocarriles; 3) riegos; 4) canales de navegacin; 5) molinos y otras fbricas, barcas de paso y puentes flotantes; 6) estanques para viveros o criaderos de peces. Dentro de cada clase tenan preferencia las empresas de mayor importancia y utilidad, y, en igualdad de circunstancias, las que antes hubiesen solicitado el aprovechamiento (art. 160). Otro aspecto a destacar de la Leyes de 1866 y 1879 es que, a diferencia tambin de la legislacin minera, el ttulo para los aprovechamientos especiales no se reduce a la concesin administrativa, pues se admite la adquisicin del derecho por prescripcin (art. 149): El que durante veinte aos hubiese disfrutado de un aprovechamiento de aguas pblicas, sin oposicin de la Autoridad o de tercero, continuar disfrutndolo aun cuando no pueda acreditar que obtuvo la correspondiente autorizacin. La legislacin de aguas decimonnica no contempl, sin embargo, los importantes aprovechamientos hidroelctricos, que en la terminologa de la ley se subsumen en la rbrica de molinos y otras fbricas. Saliendo al paso de esta imprevisin, explicable por la poca en que se aprobaron aque-

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lias leyes, el Real Decreto de 14 de junio de 1921 suspendi la aplicacin de la Ley de Aguas en cuanto a las concesiones a perpetuidad sobre aprovechamientos para fuerza motriz y usos industriales, y estableci su regulacin con carcter temporal, lo que completar el Real Decreto de 16 de mayo de 1925, sobre concesin de saltos provisionales, y el Decreto de 10 de enero de 1947, sobre aprovechamientos hidroelctricos. Estos aprovechamientos han permitido un crecimiento de la capacidad de embalse de agua muy notable (aproximadamente el 40 por 100 de la embalsada lo ha sido a costa del aprovechamiento hidroelctrico) y permiten un aprovechamiento mltiple compatibilizndose con otras utilizaciones consuntivas, normalmente con los riegos. Del proceso de publificacin de las aguas hasta aqu expuesto se salvaron las aguas subterrneas, sobre las que sigui rigiendo el criterio de la Ley de Partidas, fiel a la regla romana de que cualquiera poda hacer un pozo en su heredad, salvo que lo hiciese maliciosamente para hacer mal o engao a otro con intencin de destajar o de menguar las venas por donde le viene el agua, porque entonces bien lo podra vedar que non lo fiziese, e si lo ouiesse fecho podrianxelo facez derribar, e cerrar. Ca dixeron los sabios que a las maldades de los ornes no las deuen las leyes, nin los Reyes sofrir ni dar passada ante deuen siempre yr contra ellas (Ley XIX, Ttulo XXXII, de la Partida Tercera). Esta libertad de aprovechamiento, como se dijo, resultaba excepcionada en el Reino de Valencia en virtud de la regala del Real Patrimonio, que exiga permiso de ste, tras el correspondiente informe del asesor patrimonial, para descubrir aguas subterrneas en terrenos de realengo, de dominio particular del que lo solicita o de otro tercero (Real Cdula de 13 de abril de 1783). En medio de estos criterios contrapuestos, el castellano y el valenciano, el ms ilustre especialista en aguas del siglo xix, Cirilo FRANQUET, pretenda con la declaracin pblica de las aguas subterrneas facilitar su aprovechamiento por terceros, privando de su derecho a los propietarios indolentes, generalizando as el derecho consuetudinario valenciano. Pero la Ley de Aguas de 1866 opta por la regla tradicional de las Partidas de atribuir el agua subterrnea al dueo de la superficie: pertenecen al dueo de un predio en plena propiedad las aguas subterrneas que en l hubiere obtenido por medio de pozos ordinarios, cualquiera que sea el aparato empleado para extraerlas; todo propietario puede abrir libremente pozos y establecer artificios para elevar aguas dentro de sus fincas. Deber, sin embargo, guardarse la distancia de dos metros entre pozo y pozo dentro de las poblaciones, y de quince metros en el campo entre la nueva excavacin y los pozos, estanques, fuentes y acequias permanentes de los vecinos. Esta calificacin result problemtica, pues el Decreto-ley de 29 de diciembre de 1868 declar de dominio pblico el subsuelo minero, incluyendo en esa declaracin, expresamente, las aguas subterrneas. La antinomia se resolvi en favor del criterio privado de la Ley de Aguas por la Real Orden de 5 de diciembre de 1876 y, despus, por la Ley de Aguas de 1879 y el artculo 414 del Cdigo Civil.

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3.

LA PUBLIFICACIN DE LAS AGUAS EN LA LEY DE 2 DE AGOSTO DE 1985

Los planteamientos anteriores van a ser sustancialmente modificados por la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, modificada por la Ley 46/1999, de reforma de la Ley de Aguas, ambas normas recogidas en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, ste, a su vez, ha sido modificado por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

A)

EXTENSIN DEL DEMANIO HIDRULICO

La Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985 declar pblicas todas las aguas terrestres, superficiales y subterrneas, lo que el Prembulo justifica afirmando que el agua es un recurso natural escaso, indispensable para la vida y la inmensa mayora de las actividades econmicas, irreemplazable, no ampliable por la mera voluntad del hombre, irregular en su forma de presentarse en el tiempo y en el espacio, fcilmente vulnerable y susceptible de usos sucesivos, y, sobre todo, en la circunstancia de que el agua constituye un recurso unitario que se renueva a travs del ciclo hidrolgico. Estas premisas conducen directamente a establecer que las aguas continentales superficiales, as como las subterrneas renovables, integradas todas ellas en el ciclo hidrolgico, constituyen un recurso unitario, subordinado al inters general que forma parte del dominio pblico hidrulico (art. 1.2). Del mbito de aplicacin de la Ley de Aguas se excluyen, no obstante, las aguas minerales y termales, que se rigen por su legislacin especfica (art. 1.4). Las aguas subterrneas renovables con independencia del tiempo de renovacin se incluyen, por tanto, en el dominio pblico, aunque reconociendo dos importantes derechos en favor del titular de la superficie: a) Un derecho de aprovechamiento ex lege, sin necesidad de ttulo administrativo, hasta un volumen total anual de 7.000 metros cbicos (arts. 52.2 y 53.1). b) Un derecho preferente para el otorgamiento de autorizaciones de investigacin y, por consiguiente, para la obtencin de la concesin de aprovechamiento, ya que si la investigacin fuera favorable, el interesado deber, en un plazo de seis meses, formalizar la peticin de concesin, que se tramitar sin competencia de proyectos (art. 66.3). Adems de las aguas continentales superficiales y de las subterrneas, la Ley incluye en el demanio hidrulico determinadas pertenencias ntimamente relacionadas con las aguas, como los cauces de las corrientes naturales, continuas o discontinuas; los lechos de los lagos y lagunas, y los de los embalses superficiales en cauces pblicos, y los acuferos subterrneos, a los efectos de los actos de disposicin o de afeccin. En cuanto a las riberas de los ros, que la Ley define como franjas laterales de los cauces pblicos situadas por encima del nivel de aguas bajas, siguen el

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rgimen del cauce y, por tanto, son de dominio pblico. La Ley no reconoce la existencia de riberas de propiedad particular como la Ley de 1879 (art. 51.1). Asimismo, la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, de modificacin de la Ley 29/1985, incluy entre las aguas terrestres y, por tanto, en la declaracin de dominio pblico, las procedentes de la desalacin del agua del mar, una vez que, fuera de la planta de produccin, se incorporan a los elementos del demanio. Para la realizacin de la actividad de desalacin de agua marina es aplicable el rgimen general para la explotacin del demanio, sin perjuicio de obtener la autorizacin o concesin demanial de acuerdo con la legislacin de Costas; las que procedan conforme a la legislacin sectorial aplicable, si la actividad de desalacin fuera asociada a otra actividad industrial, y las derivadas de los actos de intervencin y uso del suelo.

B)

RGIMEN DE LOS DERECHOS PRIVADOS SOBRE LAS AGUAS ANTERIORES A LA LEY DE 1 9 8 5

La declaracin de dominio pblico de las aguas subterrneas ha quedado en cierta medida desvirtuada por el mantenimiento de los derechos privados preexistentes a la Ley. En efecto, las Disposiciones Transitorias de la Ley de 1985 reconocen a los titulares de manantiales, pozos o galeras, antes privados, la posibilidad de elegir entre mantener su derecho de propiedad, como hasta entonces, esto es, con el mismo rendimiento o utilidad econmica, o seguir con su aprovechamiento por un plazo de cincuenta aos, durante el cual las aguas continan siendo privadas, aunque transcurrido este tiempo pierden su derecho de propiedad, que se convierte en un derecho preferente para obtener la correspondiente concesin administrativa. Los que, en los tres aos siguientes a la entrada en vigor de la Ley, no acreditaron sus derechos ante la Administracin para su incripcin en el Registro de Aguas y su conversin en aprovechamiento temporal de aguas privadas, opcin primera, han continuado como titulares privados, pero con un derecho degradado en el plano de la garanta. Ello es as porque se les priva de la proteccin del Registro de Aguas y, en el plano sustantivo, porque, adems de la prohibicin de aumentar los caudales que anteriormente venan aprovechando, quedan sujetos a las normas que regulan la sobreexplotacin de acuferos y los usos del agua en caso de sequa grave o de urgente necesidad, y, en general, a las normas relativas a las limitaciones del uso del dominio pblico hidrulico (Disposiciones Transitorias segunda y tercera). En la prctica lo ocurrido es que, por lo general, los antiguos titulares de aguas privadas, en especial en los acuferos con problemas de escasez y sobreexplotacin, acogindose a las Disposiciones Transitorias de la Ley, optaron por mantener su propiedad, y de ah que la mayora de las aguas subterrneas de nuestro pas, a pesar de la declaracin de dominio pblico de la Ley de Aguas, sigan siendo aguas privadas. Despus el Tribunal Supremo respald la posicin de los titulares de pozos privados, pues, aunque consider aplicables las medidas de suspensin de extracciones decretadas

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como consecuencia de la sequa, oblig a la Administracin a indemnizarles por los daos sufridos (SSTS de 30 de enero y 14 de mayo de 1996). Pero la Ley 46/1999, de reforma de la Ley de Aguas, liquid ese derecho al extender a los aprovechamientos de aguas privadas las limitaciones que la Ley prev para los concesionarios de aguas pblicas (Disposicin Adicional segunda). Las aguas privadas son, pues, un concepto residual. Cabe incluir en ellas las aguas subterrneas no renovables; las charcas situadas en predios de propiedad privada que son parte integrante de los mismos, siempre que se destinen a su servicio exclusivo (art. 10), y los cauces por los que discurran aguas privadas en tanto atraviesen, desde su origen, nicamente, fincas de dominio particular (art. 5.2). Aunque privadas, sus titulares debern respetar las normas sobre calidad de las aguas y las medioambientales que les resulten de aplicacin. La constitucionalidad del nuevo sistema ha sido bsicamente confirmada en la Sentencia 227/1989, de 29 de noviembre, tanto en lo que se refiere a la garanta patrimonial y respeto de los derechos adquiridos (art. 33.3 de la Constitucin) como a la distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas. 4. EL SISTEMA GARANTIZADOR DE LA LEY DE AGUAS. EL DESLINDE. EL REGISTRO DE AGUAS PBLICAS, EL CATLOGO DE AGUAS PRIVADAS Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Lgicamente, una regulacin de las aguas que parte de la existencia de aguas privadas (las subterrneas no reconvertidas en concesiones, al amparo de lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de la Ley) y pblicas ha de ofrecer un complejo sistema de cobertura o sistema garantizador que permita resolver cuestiones complejas, como la Jurisdiccin competente, civil o administrativa, para los litigios sobre titularidades, o la cuestin de las relaciones del orden penal con el sancionador administrativo, siempre presentes en toda ordenacin sectorial administrativa. De otro lado, como la Ley de Aguas de 1985 ha creado un Registro de Aguas y un Catlogo de Aguas Privadas, es necesario precisar sus relaciones con el Registro de la Propiedad. Adems, las aguas pblicas, como las restantes dependencias demaniales, estn protegidas desde la Administracin por un rgimen jurdico exorbitante y, en concreto, por las reglas de la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, con la consiguiente aplicacin de las prerrogativas de deslinde y apeo, y de recuperacin de oficio de los bienes demaniales en cualquier tiempo (arts. 7 de la Ley de Aguas y 8 de la Ley del Patrimonio del Estado). En relacin con el deslinde, la Ley 46/1999 reform la Ley de 1985, incrementando la proteccin de los bienes que forman parte del demanio hidrulico, al reconocer al acto administrativo de deslinde, como ya hiciera la Ley de Costas para el demanio martimo, efectos sobre la titularidad o

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propiedad de los bienes deslindados. El deslinde define ahora tanto la posesin como la titularidad dominical a favor del Estado. En consecuencia, la resolucin de aprobacin del deslinde se considera ttulo suficiente no slo para proceder a la inmatriculacin de los bienes de dominio pblico, sino incluso para rectificar las inscripciones del Registro de la Propiedad contradictorias con el mismo, siempre y cuando los titulares inscritos hayan intervenido en el expediente administrativo de deslinde. En todo caso, la determinacin definitiva de la titularidad de las aguas, la definicin de su carcter pblico o privado cuestin que, pese a la publificacin de las aguas, sigue vigente por la regulacin del Derecho transitorio, no depende nicamente de las decisiones administrativas y de la Jurisdiccin contencioso-administrativa, sino, en ltimo trmino, y por ser una neta cuestin de propiedad, de la competencia de la Jurisdiccin civil, a la que siempre pueden acudir los particulares ejercitando acciones declarativas y reivindicatoras para la definicin de la naturaleza de las aguas y de la atribucin de su titularidad (art. 9.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial). Tambin es competencia de la Jurisdiccin civil la resolucin de los conflictos entre particulares sobre derechos administrativos cuando traen causa de ttulos civiles (contratos, testamentos, etc.). Por el contrario, es de la competencia de la Administracin, primero, y de la Jurisdiccin contencioso-administrativa, despus, como ya decan las Exposiciones de Motivos de las Leyes de Aguas de 1866, las cuestiones suscitadas sobre derechos adquiridos en virtud de disposiciones administrativas, como puede ser el alcance de los derechos derivados de una concesin, tanto cuando el conflicto enfrenta a la Administracin concedente y al concesionario, como cuando dos concesionarios cuestionan sobre sus respectivos derechos de aprovechamiento. Como antesala de la garanta ante la Jurisdiccin civil o administrativa, y a su servicio en la determinacin de las correspondientes titularidades y aprovechamientos, estn los Registros de la Propiedad, el Registro de Aguas y el Catlogo de Aguas Privadas. La titularidad de las aguas pblicas, en general, como es el caso de los ros, tiene acceso al Registro de la P r o p i e d a d cuando la Administracin lo estime conveniente, para lo que basta con la resolucin de aprobacin del deslinde. Pero tambin son inscribibles en el Registro de la Propiedad los derechos de aprovechamiento adquiridos por concesin o prescripcin con arreglo a la legislacin anterior. Asimismo, los ttulos de aguas privadas, dada su consideracin de bienes inmuebles, inscripciones que se mantienen en los mismos trminos para aquellos propietarios que no hayan convertido su derecho privado en concesin administrativa al amparo del Derecho transitorio, pudiendo practicarse sobre estas inscripciones las sucesivas que requiera el trfico inmobiliario, como ventas, hipotecas, etc. (arts. 69 y 70 del Reglamento Hipotecario). Sin perjuicio de la inscripcin de las concesiones de aprovechamiento de las aguas pblicas en el Registro de la Propiedad a los efectos antes dichos, es ahora obligatoria, bajo sancin de multa, su previa inscripcin en el Registro de Aguas, registro de carcter administrativo porque est

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bajo la proteccin de la Administracin (y no de los Tribunales de Justicia, como el de la Propiedad, como expresa el art. 1 de la Ley Hipotecaria). La inscripcin, no obstante, es meramente declarativa, con valor probatorio de documento pblico en un juicio declarativo, y es ttulo suficiente para impetrar la intervencin garantista del Organismo de cuenca, mediante sus poderes ejecutorios, frente a quien sin derecho inscrito se oponga al titular. Ahora bien, como advierte Silvia DEL SAZ, no podrn actuar estos poderes ejecutorios frente a quienes figuren como titulares del aprovechamiento de aguas privadas o de concesiones de aguas pblicas en el Registro de la Propiedad, inscripciones de superior valor por estar este Registro, como se dijo, bajo la proteccin de los Tribunales, contando adems los titulares inscritos con las posibilidades defensivas establecidas en el procedimiento sumario del artculo 41 de la Ley Hipotecaria. As parece reconocerlo el Tribunal Constitucional al afirmar que la no inscripcin en el Registro de Aguas de las privadas no reconvertidas no impide que todo titular de derechos e intereses legtimos pueda impetrar el auxilio judicial de los mismos, reconocido por igual en la propia Constitucin (art. 24), as como acceder, en su caso, a la proteccin reforzada que dispensan otros instrumentos regstrales (Sentencia 227/1988). Por lo dems, el Registro de Aguas tiene, como el Registro de la Propiedad, carcter pblico, por lo que cualquier interesado podr acudir a l, examinar los libros, tomar notas y solicitar certificaciones, organizndose un Registro por cada Organismo de cuenca. Por ltimo, y para favorecer el conocimiento por la Administracin de todas las aguas, sean stas pblicas o privadas, la Ley de Aguas ha creado en cada Organismo de cuenca, con independencia orgnica y funcional del Registro de Aguas, un Catlogo de Aguas Privadas, en el que se inscribirn las que, siendo privadas al amparo de la legislacin anterior, se mantengan con esta naturaleza conforme a las Disposiciones Transitorias segunda y tercera. La inscripcin, que es obligatoria, y cuya falta puede originar una sancin al titular y la imposicin de multas coercitivas, obliga a la Administracin a considerar, para el otorgamiento de aguas subterrneas, su posible afeccin a captaciones anteriores legalizadas. Sin embargo, la inscripcin en el Catlogo no debe ser determinante para que en el otorgamiento de las concesiones se respeten los derechos privados, en aplicacin de la clusula sin perjuicio de tercero, ni para el reconocimiento administrativo de la titularidad sobre las aguas, sobre todo si consta dicha titularidad privada de forma indubitada a travs de la inscripcin en el Registro de la Propiedad (Silvia DEL SAZ). 5. USOS COMUNES Y APROVECHAMIENTOS DIRECTOS DE LAS AGUAS PBLICAS SIN TTULO ADMINISTRATIVO

En trminos anlogos a la Ley de 1879, la Ley de Aguas de 1985 (cuyos preceptos, junto con los de la reforma operada por la Ley 46/1999, se recogen en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio) considera usos comunes o generales de las aguas superficia-

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les, mientras discurran por sus cauces naturales y que a todos alcanzan sin necesidad de autorizacin ni concesin administrativa, de conformidad con lo que dispongan las leyes y los reglamentos, los de beber, baarse y otros usos domsticos, as como abrevar ganado. Los usos comunes habrn de llevarse a cabo de forma que no se produzca alteracin de la calidad y caudal de las aguas, y cuando se trate de aguas que circulen por cauces artificiales tendrn, adems, las limitaciones derivadas de la proteccin del acueducto. En ningn caso las aguas podrn ser desviadas de sus cauces o lechos, debiendo respetarse el rgimen normal de aprovechamiento, sin que en relacin con estos u otros usos la Ley ampare el abuso de derecho en la utilizacin de las aguas, ni el desperdicio o mal uso de las mismas, cualquiera que fuese el ttulo que se alegare (art. 48). Adems de los usos comunes, supuestos referibles obviamente a las aguas superficiales, se dan otras formas de aprovechamiento directo que no necesitan del ttulo especfico de concesin: aprovechamiento directo por la Administracin, aprovechamiento anual de hasta 7.000 metros cbicos por cada finca y aprovechamiento directo de los titulares de aguas privadas que no han convertido su derecho en concesin administrativa. As, en primer lugar, se reconoce un a p r o v e c h a m i e n t o directo p o r la Administracin del Estado y de las Comunidades Autnomas, que podrn acceder al disfrute del agua, previa autorizacin. El Presidente del Organismo de cuenca es el rgano competente para otorgar dichas autorizaciones en las cuencas extracomunitarias, mientras que en las cuencas intracomunitarias la competencia ser del rgano que, en cada caso, designe la Comunidad Autnoma. Estas autorizaciones se otorgan sin perjuicio de terceros, como queda dicho, sin que la Ley seale ningn otro lmite. Sorprende, no obstante, que entre los titulares de este aprovechamiento directo no se mencione a las Corporaciones locales, que debern instar la correspondiente concesin para prestar el servicio esencial de abastecimiento de agua a poblaciones (Silvia DEL SAZ). Ahora bien, ms que una autorizacin propiamente dicha, de las que luego hablaremos en relacin con los usos especiales, se trata de un acto de reserva demanial de caudales justificado por una necesidad de servicio pblico. De otra parte, la Ley utiliza el concepto de reservas de recursos hidrulicos con la finalidad de incluir en el contenido de los Planes Hidrolgicos de Cuenca la asignacin y reserva de recursos para usos y demandas actuales y futuras, as como la recuperacin del medio natural; permitiendo que los caudales reservados que no estn siendo objeto de aprovechamiento inmediato puedan ser objeto de concesiones a precario (art. 53.3). Otro supuesto de utilizacin sin necesidad de ttulo concesional es el d e r e c h o al aprovechamiento legal del p r o p i e t a r i o del suelo para utilizar, como dijimos, las aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en l aguas subterrneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cbicos. Estamos ante una facultad ms de las comprendidas en la propiedad fundiaria o, por el contrario, ante un derecho pblico al aprovechamiento de aguas? Esta ltima es la caracterizacin que

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le atribuye el Tribunal Constitucional en la Sentencia 227/1988, que considera estas aguas como pblicas y diversas de las aguas pluviales o estancadas, de naturaleza privada y cuyo aprovechamiento, por su escasa entidad, est dispensado del previo ttulo concesional. Consecuentemente, el Reglamento de Derecho Pblico Hidrulico de 11 de abril de 1986 trata este aprovechamiento como una de las formas de utilizacin del demanio hidrulico. Ahora bien, aunque la Ley concibe este aprovechamiento como un derecho ex lege, de inmediato disfrute, el Reglamento lo desvirta al exigir, a efectos estadsticos, de control y de inscripcin en el Registro de Aguas, que el propietario de la finca comunique al Organismo de cuenca las caractersticas de la utilizacin que pretende, acreditando la propiedad y adjuntando plano parcelario y otros datos tcnicos sobre el aprovechamiento pretendido. Como no pueden hacerse los pozos ni utilizarse el agua, segn el Reglamento, hasta que se reciba la correspondiente aprobacin del Organismo de cuenca (art. 89.1), resulta que no estamos ante una simple carga de comunicacin, que no impedira el inmediato ejercicio del derecho, sino ante un supuesto de prohibicin salvo dispensa de autorizacin, por ms que el carcter de sta sea indiscutiblemente reglado (Silvia DEL SAZ). Por lo dems, la falta de esta autorizacin se encuentra tipificada como infraccin administrativa (la apertura de pozos y la instalacin en los mismos de instrumentos para la extraccin de aguas subterrneas sin disponer previamente de concesin o autorizacin del Organismo de cuenca para la extraccin de las aguas). Adems de la limitacin mxima de 7.000 metros cbicos anuales, cantidad muy reducida si se distribuye entre todos los das del ao, y que no cubre ms all de las necesidades de un cultivador individual, la Ley impone la exigencia de la afectacin del agua a la finca, su consumo efectivo, pues el no ejercicio durante tres aos se sanciona con la caducidad, as como la necesidad de autorizacin cuando el acufero haya sido declarado sobreexplotado o en riesgo de estarlo. Adems, el Reglamento impone otros lmites no previstos en aqulla: en primer lugar, que se justifique en los aprovechamientos superiores a 3.000 metros cbicos anuales que el volumen total del agua aprovechada es acorde con el uso dado a las aguas, sin que se produzca abuso o despilfarro; en segundo lugar, que se respeten las distancias entre pozos, aun dentro de la misma finca, previstas en el Plan Hidrolgico de Cuenca. Fundamentalmente son tres las crticas que ha merecido la regulacin de este derecho: en primer lugar, se advierte que un lmite uniforme para todo el pas no tiene sentido, dado que las realidades climticas y las necesidades agrcolas son muy distintas en las islas y en la pennsula, y aun dentro de sta, en unas regiones y otras; se advierte, en segundo lugar, la ausencia de una definicin de finca o predio a estos efectos, ya que en la extensin de unos y otros hay diferencias abismales, pues no es lo mismo una leira gallega de unos pocos metros cuadrados, que un cortijo andaluz de miles de hectreas; pero, no obstante esas abismales diferencias de extensin y necesidades de agua, unas y otras fincas disponen de los mismos

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7.000 metros cbicos de agua por ao. Finalmente, el reconocimiento de un derecho directo al aprovechamiento de las aguas subterrneas ha favorecido los alumbramientos ilegales sin ttulo administrativo previo y ha dificultado el control de la Administracin hidrolgica sobre los nuevos pozos. Mayores dificultades se presentan al precisar el contenido de los derechos privados sobre aguas subterrneas que subsisten al amparo del rgimen establecido por la Disposicin Transitoria tercera para los propietarios que no han optado por convertir su derecho en concesiones administrativas. Como la Ley nicamente precisa que stos mantendrn su titularidad en la misma forma que hasta la entrada en vigor de la Ley, pero sin la proteccin administrativa del Registro de Aguas, S N C H E Z M O R N , distinguiendo entre titularidad y aprovechamiento, sostuvo que la amplitud de estos aprovechamientos queda tambin reducida al lmite mximo de los 7.000 metros cbicos anuales. No ha sido sa la opinin de la doctrina mayoritaria (GONZLEZ P R E Z , D E LA CUTARA, GALLEGO ANABITARTE, D E L S A Z ) ni del Tribunal Constitucional, que ha afirmado que la expresin en la misma forma que hasta ahora significa que se respetan ntegramente, con el mismo grado de utilidad y aprovechamiento material con que a la fecha de la entrada en vigor se han venido aprovechando, aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad fundiaria, es decir, en la medida en que forma parte del patrimonio de su titular (Sentencia 227/1988). En todo caso, la Ley prohibe incrementar el caudal aprovechado o modificar las condiciones del aprovechamiento, pues ello exigira la obtencin de la correspondiente concesin que ampare la totalidad del aprovechamiento. En definitiva, como ha sealado A R I O , la Ley de Aguas ha congelado el rgimen de los aprovechamientos privados anteriores a su entrada en vigencia, aprovechamientos que, adems, estn sujetos a las mismas limitaciones del dominio pblico hidrulico en caso de sobreexplotacin de acuferos, de sequa o urgente necesidad, y a todas las limitaciones generales que afecten al dominio pblico hidrulico, como son la salinizacin de acuferos, la declaracin de proteccin especial de determinados acuferos por sus caractersticas especiales o inters ecolgico, la imposicin de un rgimen para la explotacin coordinada de los recursos, la reserva de caudales en Planes Hidrolgicos y la imposicin temporal de limitaciones del uso del agua para garantizar su explotacin racional. Algunas de estas limitaciones arrastran efectos secundarios, como en el caso de la declaracin de sobreexplotacin o salinizacin, que lleva a la constitucin obligatoria de una Comunidad de Usuarios y a la aprobacin del Plan de Ordenacin de extracciones que pueden modificar, disminuyendo, los caudales a extraer. 6. APROVECHAMIENTOS ESPECIALES Y PRIVATIVOS

Fuera de los supuestos anteriores, la utilizacin de las aguas pblicas exige un ttulo administrativo, autorizacin o concesin, segn ampare un uso pblico especial o un aprovechamiento privativo.

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Usos especiales son aquellos que, siendo compatibles con otros usos comunes o privativos, requieren autorizacin administrativa, dadas las peculiares circunstancias de peligrosidad o intensidad que comportan. La Ley considera que esta hiptesis se da en: a) La navegacin y flotacin, b) El establecimiento de barcas de paso y sus embarcaderos, c) Cualquier otro uso que no excluya la utilizacin del recurso por terceros. Son tambin usos especiales, aunque no se enumeren aqu, la pesca, cuya regulacin se remite a la legislacin general del medio ambiente y, en su caso, a la legislacin especfica, y los vertidos, sujetos a autorizacin en los trminos que despus veremos. A) usos

OTORGAMIENTO DE CONCESIONES DE

PRIVATIVOS

Los u s o s o a p r o v e c h a m i e n t o s privativos, sean o no consuntivos del dominio pblico hidrulico, slo se adquieren por disposicin legal o por concesin administrativa. En consecuencia, se suprime la posibilidad de adquirirlos por prescripcin de veinte aos, como permita la anterior Ley de Aguas de 1879. Los usos privativos estn sujetos a un orden de preferencia que establece el Plan Hidrolgico de la Cuenca y, subsidiariamente, la Ley en los siguientes trminos: 1. Abastecimiento de poblacin, incluyendo en su dotacin la necesaria para industrias de poco consumo de agua situadas en los ncleos de poblacin y conectadas a la red municipal. 2. Regados y usos agrarios. 3. Usos industriales para la produccin de energa elctrica. 4. Otros usos industriales no incluidos en los apartados anteriores. 5. Acuicultura. 6. Usos recreativos. 7. Navegacin y transporte acutico. 8. Otros aprovechamientos. En cuanto al uso ecolgico esto es, el denominado caudal ecolgico o medioambiental que permite la vida de los peces y el mantenimiento de los ecosistemas dependientes del agua, y que se fija para cada tramo de ro por los Planes Hidrolgicos de Cuenca, no se considera un uso propiamente dicho. Por el contrario, acta como un lmite general o restriccin que se impone a todos los usos y frente a l slo prevalece el uso para abastecimiento de poblaciones. En caso de incompatibilidad de usos dentro de una misma clase se dar preferencia a aqullos de mayor utilidad pblica o general, o que introduzcan mejoras tcnicas que redunden en un menor consumo de agua, o en el mantenimiento o mejora de su calidad. En todo caso, segn es regla tradicional, toda concesin est sujeta a expropiacin forzosa, conforme a la legislacin general sobre la materia, en favor de otro aprovechamiento que le preceda segn el orden de preferencia establecido en el Plan Hidrolgico de Cuenca. Eliminada, como se dijo, la prescripcin como forma de adquirir el aprovechamiento o uso privativo de las aguas pblicas, queda solamente la concesin administrativa como el ttulo ordinario y nico para acceder al uso privativo, concesin cuyo otorgamiento es, segn la Ley, discrecional y

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no reglado, aunque toda denegacin de caudales deber ser motivada y adoptada en funcin del inters pblico. No obstante, puede cuestionarse el pretendido carcter discrecional del otorgamiento de la concesin, pues ni existe discrecionalidad a la hora de decidir si han de ser utilizados o no los caudales disponibles cuando el Plan Hidrolgico los asigna a determinados usos, ni tampoco debe existir en una segunda fase si se trata de adjudicarlo entre diversos peticionarios, lo que deber hacerse en favor del de mejor derecho. El procedimiento establecido para el otorgamiento de concesiones est regido, justamente para obviar en lo posible toda suerte de discrecionalidad, por los principios de publicidad y de tramitacin en competencia de proyectos, prefirindose, en igualdad de otras condiciones, como dijimos, a aquellos concesionarios que proyecten la ms racional utilizacin del agua y una mejor proteccin de su calidad. Los usos privativos de aguas subterrneas se sujetan a un rgimen especial de concesin. sta se configura, en terminologa italiana, como concesin additiva, en cuanto se reconoce al dueo de la superficie un derecho preferente de obtencin del permiso de investigacin, aunque este derecho est supeditado al orden de prelacin de usos establecido en el Plan Hidrogrfico de Cuenca. De otro lado, la influencia de las tcnicas del Derecho minero en el procedimiento de otorgamiento de la concesin es manifiesta por la configuracin de una fase previa a la concesin que se abre mediante una autorizacin de investigacin de aguas subterrneas, cuyo rgimen es el siguiente: 1 . a El Organismo de cuenca podr otorgar autorizaciones para investigacin de aguas subterrneas con el fin de determinar la existencia de caudales aprovechables. Si se presentaren varias solicitudes se sometern a una competencia de proyectos para el otorgamiento del permiso de investigacin. 2.a El plazo de autorizacin no podr exceder de dos aos y su otorgamiento llevar implcita la declaracin de utilidad pblica a efectos de la ocupacin temporal de los terrenos necesarios para la realizacin de las labores. 3 , a Si la investigacin fuera favorable, el interesado deber, en un plazo de seis meses, formalizar la peticin de concesin, que se tramitar sin competencia de proyectos. 4.a Cuando el concesionario no sea propietario del terreno en que se realice la captacin y el aprovechamiento hubiese sido declarado de utilidad pblica, el Organismo de cuenca determinar el lugar de emplazamiento de las instalaciones, con el fin de que sean mnimos los posibles perjuicios, cuya indemnizacin se fijar con arreglo a la legislacin de expropiacin forzosa. Un supuesto especial lo constituye la reutilizacin de las aguas pblicas, que, asimismo, requiere de una concesin, salvo que la reutilizacin fuera solicitada por el titular de una autorizacin de vertido de aguas ya depuradas, en cuyo caso basta con una autorizacin administrativa.

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Las concesiones se inscribirn de oficio en el Registro de Aguas del Organismo de cuenca, siendo la inscripcin registral el medio de prueba de la existencia y situacin de la concesin.

B)

L M I T E S Y CONDICIONES DE LA CONCESIN DE AGUAS PBLICAS

Todos los usos privativos estn sujetos a una explotacin racional, pues la ley no ampara el abuso del derecho en la utilizacin de las aguas, ni el desperdicio o mal uso de las mismas, cualquiera que fuere el ttulo que se alegare. Adems, estn sujetos a las facultades extraordinarias del Organismo de cuenca, que podr limitar los caudales cuando as lo exijan las disponibilidades del recurso y prescribir el rgimen de explotacin conjunta de los embalses y de los acuferos subterrneos. Tambin puede declarar sobreexplotados los recursos hidrulicos subterrneos de una zona a efectos de su limitacin. Slo cuando estas medidas ocasionen una modificacin de caudales que genere perjuicios a unos aprovechamientos en favor de otros, los titulares beneficiados debern satisfacer la oportuna indemnizacin, correspondiendo al Organismo de cuenca, en defecto de acuerdo entre las partes, la determinacin de su cuanta, sin que la Ley prevea indemnizacin alguna a cargo de la Administracin. Todas las concesiones estn sujetas a determinadas condiciones generales, compatibles con las especiales en funcin del origen del agua o del tipo de aprovechamiento. Entre las generales destacan las siguientes: 1.a Las concesiones se otorgan sin perjuicio de tercero y teniendo en cuenta la explotacin racional conjunta de los recursos hidrulicos, sin que el ttulo concesional garantice la disponibilidad de los caudales concedidos. A instancias de los Organismos de cuenca, los titulares de las concesiones de aguas estarn obligados a instalar y mantener sistemas de medicin que garanticen informacin precisa sobre los caudales de agua utilizados. 2.a El aprovechamiento debe ser compatible con el respeto al medio ambiente y garantizar los caudales ecolgicos y demandas ambientales previstas en la planificacin hidrolgica. 3.a Por el principio de adscripcin del agua a los usos indicados en el ttulo concesional, el caudal concedido no puede ser aplicado a usos distintos, ni a terrenos diferentes si se tratase de riegos. No obstante, la Ley 46/1999, de reforma de la Ley de Aguas (cuyos preceptos se recogen en el Texto Refundido aprobado Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio), para flexibilizar la rigidez del sistema concesional introdujo en alguna medida el mercado de aguas y las reglas de la oferta y la demanda, lo que ha permitido una excepcin a este principio a travs de la creacin de la figura del contrato de cesin de aguas. Este contrato faculta a los titulares del derecho de uso privativo de las aguas a cederlo a cambio de una contraprestacin econmica que se acordar de mutuo acuerdo entre las partes, aunque por va reglamentaria podr sealarse un lmite mximo. Dicho contrato debe reunir una serie de condiciones: en primer lugar, que el cesionario sea un concesionario o titular del derecho de igual o mayor rango segn el orden de preferencia establecido por el Plan o, en su

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defecto, por la Ley. En segundo lugar, la cesin debe ser temporal. En tercer lugar, la cesin tiene que ser autorizada por el Organismo de cuenca, que slo podr denegarla mediante resolucin motivada cuando afecte negativamente al rgimen de explotacin de los recursos en la cuenca, a los derechos de terceros, a los caudales medioambientales, al estado y conservacin de los ecosistemas acuticos. En todo caso, el Organismo de cuenca tiene un derecho de adquisicin preferente del aprovechamiento de los caudales cedidos. Asimismo, en circunstancias especiales de sequa grave, de sobreexplotacin de acuferos o cuando as lo exija la disponibilidad del recurso o la necesidad de garantizar su explotacin racional, la Ley prev que el Consejo de Ministros acuerde la creacin de bancos de agua o centros de intercambio de derechos del uso del agua. Con ellos se pretende que los propios Organismos de cuenca realicen ofertas pblicas de adquisicin de derechos de agua para posteriormente cederlos mediante procedimientos en los que se garanticen la publicidad, igualdad y libre concurrencia a otros usuarios al precio que aqul determine. 4.a Toda concesin se otorgar con carcter temporal y plazo no superior a setenta y cinco aos. No obstante, cuando para la normal utilizacin de una concesin fuese absolutamente necesaria la realizacin de determinadas obras, cuyo coste no puede ser amortizado dentro del tiempo que falta por transcurrir hasta el final del plazo de la concesin, ste podr prorrogarse por el tiempo preciso con un lmite mximo de diez aos y por una sola vez, siempre que dichas obras no se opongan al Plan Hidrolgico correspondiente y se acreditaren por el concesionario los perjuicios que se irrogaran en caso contrario. Nada impide, sin embargo, que en un nuevo procedimiento al anterior titular de la concesin pueda otorgrsele una nueva. 5.a Se sujeta a autorizacin administrativa la transmisin total o parcial de los aprovechamientos de agua que impliquen un servicio pblico o la constitucin de gravmenes, as como toda modificacin de las caractersticas de la concesin. La revisin de las concesiones tiene lugar cuando se hayan modificado los supuestos determinantes de su otorgamiento, en casos de fuerza mayor a peticin del concesionario y cuando lo exija su adecuacin a los Planes Hidrolgicos, nico supuesto en que la modificacin comporta la correspondiente indemnizacin al titular del aprovechamiento. La extincin de las concesiones tiene lugar por trmino del plazo, por expropiacin forzosa del aprovechamiento, por renuncia expresa del concesionario y por caducidad. Esta ltima se produce por incumplimiento de cualquiera de las condiciones esenciales o plazos en ella previstos, por la cesin del derecho al aprovechamiento con incumplimiento de las condiciones legalmente previstas y, asimismo, por la interrupcin permanente de la explotacin durante tres aos consecutivos. 7. LA PLANIFICACIN HIDROLGICA

Lo dicho evidencia que el instrumento bsico en la regulacin de los aprovechamientos de toda suerte sobre las aguas y de la proteccin de su

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calidad son los Planes Hidrolgicos, pues ellos son, como los Planes de Urbanismo, los que determinan por menudo los poderes de la Administracin y los derechos de los beneficiarios. As se desprende de la ambiciosa enumeracin legal de sus objetivos: La planificacin hidrolgica tendr por objetivos generales conseguir el buen estado y la adecuada proteccin del dominio pblico hidrulico y de las aguas objeto de esta Ley, la satisfaccin de las demandas de agua, el equilibrio y armonizacin del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad, economizando su empleo y racionalizando sus usos en armona con el medio ambiente y los dems recursos naturales. La planificacin se realizar mediante los Planes Hidrolgicos de Cuenca y el Plan Hidrolgico Nacional. El mbito territorial de cada Plan Hidrolgico de Cuenca ser coincidente con el de la demarcacin hidrogrfica correspondiente.
MARTIN-RETORTILLO ha sealado como antecedente de la planificacin hidrulica la obligacin establecida por la Instruccin de Corregidores en el siglo XVIII de llevar determinadas relaciones de los ros que se podrn comunicar, engrosar y hacerlos navegables, acequias tiles para el regado de las tierras, fabricar molinos o batanes, sin que, ya en el siglo xix, las Leyes de Aguas de 1866 ni de 1879 se refirieran a ella, a pesar de las propuestas de Cirilo FRANQUET para regular los Planes Hidrogrficos a fin que se pueda conocer al Gobierno la riqueza de que es poseedor y para disponer de manera ms til y precisa su aprovechamiento. En el siglo xix aparecen los Planes de Obras Hidrulicas (1902, 1906 y 1916). Despus, con la creacin, por el Real Decreto de 5 de m a r z o de 1926, de las Confederaciones Hidrogrficas, se asign a stas la elaboracin de un plan de aprovechamiento general, coordinado y metdico de las aguas que discurran por el cauce de los no comprendidos en la Confederacin. En 1967, la Comisin de Recursos Hidrulicos del II Plan de Desarrollo Econmico y Social elabora el primer y nico Plan Hidrolgico Nacional, al que siguen los Planes Hidrolgicos de Cuencas determinadas, exigiendo despus el Real Decreto 3029/1979, de 7 de septiembre, que el aprovechamiento integral de los recursos hidrulicos en todo el territorio nacional se realice con sujecin a lo establecido en los Planes Hidrolgicos.

La planificacin previa, regla central del sistema de la Ley de Aguas de 1985, es requisito esencial para la determinacin de aspectos tan fundamentales como, entre otros, el orden de preferencia de los aprovechamientos y la determinacin de los caudales ecolgicos; la prrroga, revisin y extincin de concesiones; su rgimen de otorgamiento y utilizacin; la proteccin de la calidad de las aguas. Tanto el Plan Hidrolgico Nacional, que se aprueba por Ley, como los Planes Hidrogrficos de Cuenca, que se aprueban por el Gobierno con subordinacin a las determinaciones de aqul y en coordinacin con las diferentes planificaciones que les afecten, son hechura de la Administracin del Estado. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 227/1989, ha precisado que dicho sistema es conforme al artculo 131 de la Constitucin, dado que las aguas intracomunitarias no estn liberadas de la planificacin hidrolgica estatal en la fijacin de las bases y la coordinacin de la planificacin

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general de la actividad econmica (art. 149.1.13.a de la CE), por lo que las Comunidades Autnomas pueden, dentro del mbito de la misma, elaborar y proponer sus propios Planes Hidrolgicos, pero stos son tambin aprobados por el Gobierno en los trminos que estime procedente en funcin del inters general. La elaboracin y revisin de los Planes Hidrogrficos en las cuencas intercomunitarias se realiza en dos etapas. Una primera comprende el establecimiento de las directrices. Se inicia con la elaboracin por el Organismo de cuenca de la documentacin bsica y la redaccin del Proyecto de directrices del Plan, que se remite a los Departamentos ministeriales y a las Comunidades Autnomas, se somete a informacin pblica y finaliza con su aprobacin por el Consejo del Agua. La segunda, de redaccin del Plan, consiste en su formulacin a partir de las directrices aprobadas, formulacin que debe contar una vez ms con la conformidad del Consejo del Agua del Organismo de cuenca antes de su aprobacin por el Gobierno. Por el contrario, cuando se trata de cuencas que no superan el territorio de una Comunidad Autnoma, corresponde a los rganos de gobierno de sta desarrollar el procedimiento para la aprobacin de los Planes Hidrolgicos de acuerdo con los preceptos bsicos contenidos en la Ley. El contenido de los Planes de cuenca comprende obligatoriamente: a) La descripcin general de la demarcacin hidrogrfica, incluyendo mapas con sus lmites y localizacin, ecorregiones, inventario de los recursos superficiales y subterrneos, incluyendo sus regmenes hidrolgicos, y las caractersticas bsicas de calidad de las aguas, b) La descripcin general de los usos, presiones e incidencias antrpicas significativas sobre las aguas, incluyendo usos y demandas existentes, con una estimacin de las presiones sobre el estado cuantitativo de las aguas, los criterios de prioridad y de compatibilidad de usos, as como el orden de preferencia entre los distintos usos y aprovechamientos, c) La identificacin y mapas de las zonas protegidas. d) Las redes de control establecidas para el seguimiento del estado de las aguas superficiales, de las aguas subterrneas y de las zonas protegidas, y los resultados de este control, e) La lista de objetivos medioambientales para las aguas superficiales, las aguas subterrneas y las zonas protegidas. f) Un resumen del anlisis econmico del uso del agua, incluyendo una descripcin de las situaciones y motivos que puedan permitir excepciones en la aplicacin del principio de recuperacin de costes, g) Un resumen de los Programas de Medidas adoptados para alcanzar los objetivos previstos. h) Un registro de los programas y planes hidrolgicos ms detallados relativos a subcuencas, sectores, cuestiones especficas o categoras de aguas, acompaado de un resumen de sus contenidos. De forma expresa se incluirn las determinaciones pertinentes para el Plan Hidrolgico de Cuenca derivadas del Plan Hidrolgico Nacional, i) Un resumen de las medidas de informacin pblica y de consulta tomadas, sus resultados y los cambios consiguientes efectuados en el plan, j) Una lista de las autoridades competentes designadas, k) Los puntos de contacto y procedimientos para obtener la documentacin de base y la informacin requerida por las consultas pblicas.

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La Ley prescribe que los Planes son pblicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualizacin peridica y revisin justificada, y que no crearn por s solos derechos en favor de particulares o Entidades. En todo caso, la aprobacin de los Planes Hidrogrficos de Cuenca implicar la declaracin de utilidad pblica de los trabajos de investigacin, estudios, proyectos y obras previstos en el Plan. A la vista de estos efectos se ha planteado la cuestin de la naturaleza de los Planes Hidrogrficos y no han faltado quienes, amparndose en la distincin Planes Hidrogrficos-Planes de Aprovechamiento, niegan carcter normativo a los primeros, por su excesiva amplitud y generalidad, y no a los de aprovechamiento de aguas, que se limitan a regular a corto plazo el uso del agua de un ro o de un tramo, determinando la variedad de usos y el orden de preferencia entre ellos ( D A Z L E M A ) . Pero la doctrina mayoritaria, aparte de discutir la pervivencia de la figura de los Planes de Aprovechamiento, asimila en cierto modo los Planes Hidrogrficos a los Planes de Urbanismo, predicando de aqullos el mismo carcter normativo que se asigna a stos, dado que, al igual que los Planes Generales de Ordenacin Urbana, los Hidrogrficos expresan las finalidades de la ordenacin al tiempo que mediante normas concretas ordenan los usos y reparto de los caudales de las aguas. Como dice MARTN-RETORTILLO, aunque la Ley de Aguas establece expresamente que los Planes no crearn por s solos derechos en favor de los particulares, su naturaleza normativa permite a stos reaccionar contra su incumplimiento por la Administracin, cuyas disposiciones debern ajustarse a lo en ellas establecido. Ms drsticamente aun, Silvia DEL SAZ defiende, como se dijo, y en base justamente a esa posibilidad de reaccin jurdica y frente a la calificacin discrecional que la Ley explcitamente realiza, el carcter reglado de las concesiones cuando se piden en aplicacin de previsiones establecidas en los Planes. En la prctica, sin embargo, el gran problema de la planificacin radica en la incapacidad operativa de la Administracin para, sobre todo en relacin con las aguas subterrneas, llevar a cabo la difcil labor de levantar un inventario fiable de los caudales disponibles y proceder despus con rigor a su distribucin. En palabras de GARCA DE ENTERRA (Prlogo al libro de Silvia DEL SAZ, Aguas subterrneas. Aguas pblicas. El nuevo Derecho de las aguas), la situacin actual es como si, remitindose la construccin de edificios a las determinaciones de los Planes de Urbanismo, stos no llegasen a dictarse nunca, pues as como los Planes de Urbanismo constituyen, sin embargo, una tcnica perfectamente objetivada, los Planes Hidrolgicos con inclusin de los recursos subterrneos distan an de haber alcanzado esa objetividad tcnica, fuera de investigaciones muy localizadas. La desconfianza en la capacidad planificadora llev a este autor a calificar la planificacin hidrolgica de utopa tecnocrtica, lo que debe entenderse en alguna medida superado, pues el Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio, aprob los Planes Hidrolgicos de las Cuencas intercomunitarias y el Plan Hidrolgico de las Cuencas de Catalua. Por otra parte, la Ley 10/2001, de 5 de julio, aprob el Plan Hidrolgico Nacional, un Plan que se ajusta, segn su Exposicin de Motivos, a la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, por la que se establece un marco comunita-

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rio de actuacin en el mbito de la poltica de aguas, patrn por el que debern perfilarse las polticas hidrulicas de los Estados miembros en el siglo XXI. 8. LA ADMINISTRACIN DE LAS AGUAS. LA DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

El sistema organizativo de la Administracin de las aguas es mucho ms complejo que en el centralizado anterior, en donde toda la materia de aguas era competencia del Estado. Ahora, a tenor del artculo 149.1.22.a de la Constitucin, la competencia del Estado comprende la legislacin, ordenacin y concesin de recursos y aprovechamientos hidrulicos, cuando las aguas discurran por ms de una Comunidad Autnoma, y la autorizacin de las instalaciones elctricas, cuando su aprovechamiento afecte a otra Comunidad o el transporte de energa salga de su mbito territorial. Por su parte, el artculo 148.1.10.a atribuye a las Comunidades Autnomas competencia sobre los proyectos, construccin y explotacin de los aprovechamientos hidrulicos, canales y regados de inters de la Comunidad Autnoma. Las aguas minerales y termales. A notar que los criterios de ambos artculos no son coincidentes y que, mientras el artculo 149.1.22.a CE alude al elemento territorial para determinar la competencia estatal (aguas que discurren por ms de una Comunidad Autnoma), el 148.1.10.a CE se sirve de un criterio funcional (inters de la Comunidad) para determinar las competencias exclusivas de las Comunidades Autnomas, problema que se agrava con la distincin entre recursos y aprovechamientos, a la que tambin se refiere el artculo 149.1.22. a De otro lado, la Constitucin contiene otros ttulos competenciaIes en favor del Estado que pueden incidir en las competencias sobre las aguas terrestres: la planificacin econmica general directamente relacionada con la planificacin hidralica; el establecimiento de las condiciones bsicas para el ejercicio de los derechos y deberes de los espaoles; la legislacin civil; la legislacin bsica sobre contratos y concesiones administrativas; el medio ambiente; las obras pblicas de inters general o que afecten a ms de una Comunidad Autnoma; las bases de la ordenacin energtica y recursos; la ordenacin del territorio; los espacios naturales; la pesca; la sanidad, etc. En concordancia con esa superioridad competencial del Estado, la legislacin de aguas, adems de asignar al Estado la titularidad del dominio pblico hidrulico y atribuirle las funciones referentes a la planificacin hidrolgica y la adopcin de las medidas precisas para el cumplimiento de los acuerdos y convenios internacionales en materia de aguas, resuelve el reparto competencial a partir del criterio de la cuenca hidrogrfica. sta se define como la superficie de terreno cuya escorrenta superficial fluye en su totalidad a travs de una serie de corrientes, ros y eventualmente lagos hacia el mar por una nica desembocadura, estuario o delta. La cuenca hidrogrfica como unidad de gestin del recurso se considera indivisible.

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Al Estado corresponde el otorgamiento de concesiones y autorizaciones y la tutela del demanio hdrico en las cuencas hidrogrficas que excedan del mbito territorial de una sola Comunidad Autnoma. El Tribunal Constitucional declar el criterio de la cuenca hidrogrfica compatible con el texto constitucional (SSTC 227/1988 y 161/1996) y lo consider el ms oportuno para asegurar una gestin racional de los recursos, en tanto que los usos del agua que se realizan en una determinada Comunidad Autnoma repercuten en los que se realizan en esos mismos cauces en el territorio de otra Comunidad. A resaltar que cuando la competencia es de la Comunidad Autnoma, por tratarse de cuencas hidrogrficas comprendidas ntegramente dentro de su territorio, se condiciona su actuacin a la aplicacin de los principios de unidad de gestin, tratamiento integral y dems antes sealados y a la representacin de los usuarios en los rganos colegiados de la Administracin hidrulica, que no podr ser inferior al tercio de los miembros de aqulla. La insercin de un Delegado del Gobierno con derecho de veto en la administracin autonmica hidrolgica que prevea el artculo 16 de la Ley de Aguas de 1985 fue declarada inconstitucional (SSTC 227/1988 y 161/1991). Queda, sin embargo, abierta al Estado la posibilidad de impugnar a travs del Delegado del Gobierno los actos y acuerdos que infrinjan manifiestamente la legislacin hidrulica, que no se ajusten a la planificacin ante la Jurisdiccin contencioso-administrativa, con peticin de suspensin, a cuyo efecto se considerar, en todo caso, como contrario al inters general, cualquier acto o acuerdo que no se ajuste a la planificacin hidrolgica. En la prctica, la superioridad competencial del Estado se ha visto frenada por la concurrencia de otros ttulos competenciales de las Comunidades Autnomas, fundamentalmente en materia de medio ambiente, lo que ha provocado, en relacin a determinadas actividades o usos de los recursos hidralicos establecimiento de estaciones depuradoras, captacin de aguas subterrneas, vertidos a cauces pblicos, una duplicidad de autorizaciones por parte del Organismo de cuenca y de la Comunidad Autnoma correspondiente, de forma que el ejercicio de una competencia territorial limitada, como lo es la de la Comunidad Autnoma, llega a impedir e interferir a menudo en el ejercicio por el Organismo de cuenca de sus propias competencias (FANLO LORA). De ah que la Ley 46/1999, de reforma de la Ley de Aguas, prestase una especial atencin a las tcnicas de coordinacin y cooperacin entre el Estado y las Comunidades Autnomas en el ejercicio de las competencias que inciden directa o indirectamente en los recursos hidrulicos. Estas tcnicas estn basadas en la incorporacin y participacin efectiva de las Comunidades Autnomas en los Organismos de cuenca, en la exigencia de informes previos y, finalmente, en los convenios de colaboracin. As, la Ley establece la incorporacin de las Comunidades Autnomas a las Juntas de Gobierno de los Organismos de cuenca, cuyas competencias salen reforzadas. En segundo lugar, la Ley instrumenta un trmite de informe previo de las Comunidades Autnomas en los expedientes que tramiten los Organismos de cuenca sobre la utilizacin y aprovechamiento del dominio pblico, en cuyo

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caso las concesiones y autorizaciones no estarn sujetas a ninguna otra intervencin administrativa, salvo cuando as lo establezca una ley estatal y sin perjuicio de las autorizaciones exigibles por las Comunidades Autnomas, aunque slo a efectos de la actividad concreta de que se trate o en materia de uso del suelo. Al contrario, tambin se prev el informe previo de los Organismos de cuenca sobre los actos y planes de las Comunidades Autnomas en materia de medio ambiente, ordenacin del territorio, urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regados y obras pblicas de inters regional. A resaltar, por ltimo, que Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, con el fin de incorporar al Derecho espaol la Directiva 2000/60/CE, orientada a conseguir el buen estado y la adecuada proteccin de las aguas continentales, costeras y de transicin, crea, sin perjuicio de la cuenca hidrogrfica, un nuevo mbito territorial de gestin y planificacin hidrolgica. Se trata de la d e m a r c a c i n hidrogrfica: zona terrestre y marina compuesta por una o varias cuencas hidrogrficas vecinas y las aguas de transicin, subterrneas y costeras asociadas a dichas cuencas. La demarcacin hidrogrfica, como principal unidad a efectos de la gestin de cuencas, constituye el mbito espacial al que se aplican las normas de proteccin de las aguas, tanto terrestres como martimas, sin perjuicio del rgimen especfico de proteccin del medio marino que pueda establecer el Estado. El Gobierno, por real decreto, odas las Comunidades Autnomas, fijar el mbito territorial de cada demarcacin hidrogrfica, que ser coincidente con el de su Plan Hidrolgico.

9.

LA ADMINISTRACIN HIDRULICA

La necesidad de cohonestar en la gestin de las aguas las competencias pblicas con el corporativismo tradicional, que atribuye un importante papel a los usuarios, hace que la administracin hidrulica sea una de las ms complejas; complejidad que se ha visto acrecentada en los ltimos tiempos con la tensin competencial entre el Estado y las Comunidades Autnomas, segn hemos visto. Esto ha dado lugar a organismos de gestin con estructuras de poder muy divididas entre las diversas administraciones y sectores interesados, lo que lleva a una inconveniente dilucin de la responsabilidad y altos grados de ineficiencia.

A)

E L C O N S E J O NACIONAL DEL AGUA

El excesivo fraccionamiento competencial entre el Estado y las Comunidades Autnomas se ha intentado compensar con la creacin de un Consejo Nacional del Agua, rgano de coordinacin de naturaleza consultiva. Su competencia principal consiste en informar preceptivamente los proyectos de Planes Hidrolgicos, las disposiciones de carcter general y las cuestiones comunes a dos o ms Organismos de cuenca. Se crea como rgano consultivo superior en la materia, en el que, junto con la Administracin

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del Estado y las de las Comunidades Autnomas, estn representados los entes locales a travs de la asociacin de mbito estatal con mayor implantacin, los Organismos de cuenca, as como las organizaciones profesionales y econmicas ms representativas de mbito nacional relacionadas con los distintos usos del agua. Su composicin y estructura orgnica se determin por el Real Decreto 927/1988, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Administracin Pblica del Agua y de la Planificacin Hidrolgica, en desarrollo de los Ttulos II y III de la Ley de Aguas, modificado por el Real Decreto 117/1992, de 14 de febrero.

B)

ORGANISMOS DE CUENCA O CONFEDERACIONES HIDROGRFICAS

La figura estelar de la administracin hidrulica son los Organismos de cuenca, que, con la denominacin de Confederaciones Hidrogrficas del respectivo ro que da nombre a aqullas, se constituyen en aquellas cuencas que exceden del mbito territorial de una Comunidad Autnoma. Las Confederaciones Hidrogrficas fueron diseadas en la Dictadura de Primo de Rivera, por el Real Decreto de 5 de marzo de 1926, como un intento de administracin autnoma y corporativa, integrando en una misma estructura todas las actividades e intereses que confluyen en la administracin del agua (MARTN-RETORTILLO). La misin primordial de aqullas fue la formacin del plan de aprovechamiento general y metdico de las aguas que discurren por el cauce de los ros a los efectos de su mejor aprovechamiento, as como la ejecucin de las obras, la intervencin y regulacin de todas las obras y aprovechamientos. Las Confederaciones Hidrogrficas fueron un ejemplo ms, en la poca, de las numerosas corporaciones o cmaras oficiales creadas para agrupar obligatoriamente en torno a la Administracin a todos los interesados en un sector econmico con representantes del Estado. Estas confederaciones sindicales haban de funcionar con la mxima autonoma compatible con la direccin del Estado. La tcnica organizativa de las Confederaciones Hidrogrficas, posteriormente degradada por el escaso vigor de la participacin de los interesados y por la superioridad de los elementos tcnicos y burocrticos (MARTN-RETORTILLO), determin que las Confederaciones se concentraran casi exclusivamente en la construccin de obras, abandonando el resto de las funciones, que el Real Decreto de 8 de octubre de 1958 atribuir a las Comisaras de Aguas (tramitacin y resolucin de los expedientes de concesiones y autorizaciones, servidumbres, deslindes y polica de las aguas, sus cauces, y de la explotacin de los aprovechamientos). El nuevo diseo de los Organismos de cuenca pretende la vuelta a los orgenes de esa administracin participada, ya iniciada con el Real Decreto 2419/1979, de 14 de septiembre, que constituye un primer retorno a los orgenes organizativos de las Confederaciones, retorno que la Ley de Aguas de 1985 potenci al mximo, encomendando a los Organismos de cuenca o Confederaciones las funciones que venan ejerciendo las Comisaras de Aguas, restaurndose de esa forma la unidad competencial.

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Los Organismos de c u e n c a son ahora, con la denominacin de Confederaciones Hidrogrficas, Organismos autnomos. Tienen personalidad jurdica propia distinta de la del Estado, adscrita a efectos administrativos al Ministerio de Medio Ambiente y con plena autonoma funcional para regir y administrar los intereses que les sean confiados. Ejercen funciones de fomento y de polica, antes disociadas entre las Confederaciones Hidrogrficas y las Comisaras de Aguas, y, en particular, la elaboracin del Plan Hidrolgico de Cuenca para su posterior aprobacin por el Gobierno, previo informe del Consejo Nacional del Agua; la administracin y control del dominio pblico hidrulico; la administracin y control de los aprovechamientos de inters general o que afecten a ms de una Comunidad Autnoma; proyectos y explotacin de las obras hidrulicas y todas aquellas que se deriven de los convenios suscritos con las Comunidades Autnomas, Corporaciones locales y otras Entidades pblicas o privadas, o de los suscritos con los particulares; la realizacin de programas y acciones que tengan como objetivo una adecuada gestin de las demandas a fin de promover el ahorro y la eficiencia econmica ambiental; y la prestacin de servicios tcnicos relacionados con el cumplimiento de sus fines. La estructura de los Organismos de cuenca es muy compleja, distinguindose entre rganos de gobierno (la Junta de Gobierno y el Presidente), rganos de gestin en rgimen de participacin (Asamblea de Usuarios, Comisin de Desembalse, Juntas de Explotacin y Juntas de Obras) y un rgano de planificacin (el Consejo del Agua de la cuenca). El Presidente es libremente nombrado y cesado por el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Medio Ambiente, y entre sus funciones destacan la de presidir la Junta de Gobierno, la Asamblea de Usuarios, la Comisin de Desembalse, el Consejo del Agua de la demarcacin y el Comit de Autoridades Competentes. Ejerce la funcin ejecutiva y de tutela sobre todos los rganos colegiados mediante la impugnacin, con efectos suspensivos, de sus actos ante la Jurisdiccin contencioso-administrativa y, residualmente, ostenta todas aquellas funciones que no tengan atribuidas los dems rganos. Aunque se garantiza la participacin de los usuarios en todos los asuntos, no por ello peligra la dominacin estatal, pues la Administracin del Estado asegura su supremaca en todos estos rganos (salvo en las Juntas de Explotacin) a travs de una reserva de mayoras y de la potestad reglamentaria para determinar su composicin definitiva. As, la composicin de la Junta de Gobierno del Organismo de cuenca se determina por va reglamentaria, atendidas las peculiaridades de las diferentes cuencas hidrogrficas y de los diversos usos del agua, de acuerdo con las siguientes normas y directrices: la presidencia corresponder al Presidente del Organismo de cuenca; la Administracin General del Estado contar con una representacin de cinco vocales, como mnimo, uno de cada uno de los Ministerios de Medio Ambiente; de Agricultura, Pesca y Alimentacin; de Ciencia y Tecnologa; de Sanidad y Consumo, y de Economa, y un representante de la Administracin Tributaria del Estado en el supuesto de que por convenio se encomiende a sta la gestin y recaudacin en la cuenca de las exaccio-

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nes previstas en la presente Ley; la representacin de los usuarios es, al menos, un tercio del total de vocales y, en todo caso, un mnimo de tres, integrndose dicha representacin en relacin a sus respectivos intereses en el uso del agua; las Comunidades Autnomas que hubiesen decidido incorporarse al Organismo de cuenca estarn representadas en su Junta de Gobierno, al menos, por un vocal; las provincias estarn representadas de acuerdo con el porcentaje de su territorio afectado por la cuenca hidrogrfica. Las competencias de la Junta de Gobierno son las ejecutivas propias de los Organismos de cuenca y, adems, proponer el Plan de Actuacin del Organismo y el presupuesto; acordar las operaciones de crdito necesarias para finalidades concretas relativas a su gestin; adoptar los acuerdos necesarios para el ejercicio de las funciones y los relativos a los actos de disposicin sobre el patrimonio de los Organismos de cuenca; preparar los asuntos que hayan de someterse al Consejo del Agua; aprobar las modificaciones sobre las zonas de servidumbre y polica; declarar acuferos sobreexplotados y determinar los permetros de proteccin, y adoptar las medidas necesarias para la proteccin de las aguas subterrneas frente a intrusiones salinas; promover iniciativas sobre zonas hmedas; imponer la creacin forzosa de Comunidades de Usuarios y establecer sus ordenanzas cuando stas no lo hicieran; informar las propuestas de sancin por infracciones graves o muy graves; aprobar criterios generales para determinar las indemnizaciones por daos y perjuicios ocasionados al demanio; y proponer la revisin del Plan Hidrolgico correspondiente.
Entre los rganos llamados por la Ley rganos de gestin, pero que, en realidad, son rganos de apoyo de ios rganos de gobierno, destacan las Juntas de Explotacin, en las que se integran con representacin mayoritaria los distintos usuarios del agua y que tienen por misin la coordinacin de la explotacin de los recursos de agua y obras hidrulicas de los ros y tramos de ros que estn especialmente relacionados. F o r m a n parte de dichas Juntas, el Director tcnico del Organismo de cuenca, que ostentar la presidencia; los miembros del Organismo de cuenca designados por el Presidente, que asistirn con voz pero sin voto, y los representantes de los usuarios que tengan inscrito su aprovechamiento en el registro o estn en trmite de inscripcin. La Asamblea de Usuarios est f o r m a d a por todos los que f o r m a n p a r t e de las Juntas de Explotacin para coordinar en el mbito de toda la cuenca lo que coordinan las Juntas de Explotacin en un mbito m u c h o ms reducido: la explotacin de las obras hidrulicas y recursos de agua de toda la cuenca. Por ltimo, el Consejo del Agua de la demarcacin tiene p o r finalidad promover la informacin, consulta y participacin pblica en el proceso planificados y elevar al Gobierno, a travs del Ministerio de Medio Ambiente, el Plan Hidrolgico de Cuenca y sus ulteriores revisiones. Asimismo, podr inf o r m a r las cuestiones de inters general p a r a la demarcacin y las relativas a la proteccin de las aguas y a la mejor ordenacin, explotacin y tutela del dominio pblico hidrulico. La composicin del Consejo del Agua se establecer mediante real decreto, aprobado por el Consejo de Ministros, ajustndose a los siguientes criterios: a) Cada Departamento ministerial relacionado

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con la gestin de las aguas y el uso de los recursos hidrulicos estar representado por un nmero de vocales no superior a tres, b) Los servicios tcnicos del Organismo de cuenca estarn representados p o r un mximo de tres vocales, c) La representacin de las Comunidades Autnomas se determinar y distribuir en funcin del n m e r o de Comunidades Autnomas de la demarcacin y de la superficie y poblacin de las mismas incluidas en ella, debiendo estar representada cada u n a de las Comunidades Autnomas participantes, al menos, por un vocal, sin que pueda ser inferior a la que corresp o n d a a los diversos Departamentos ministeriales, d) Las Entidades locales cuyo territorio coincida total o parcialmente con el de la cuenca estarn representadas en funcin de la extensin o porcentaje de dicho territorio afectado por la demarcacin hidrogrfica. El n m e r o mximo de vocales no ser superior a tres, e) La representacin de los usuarios no ser inferior al tercio del total de vocales y estar integrada por representantes de los distintos sectores con relacin a sus respectivos intereses en el uso del agua, f) La representacin de asociaciones y organizaciones de defensa de intereses ambientales, econmicos y sociales relacionados con el agua con un n m e r o de vocales no superior seis.

Para la organizacin de las c u e n c a s hidrogrficas intracomunitarias, es decir, aquellas que no superen el territorio de una Comunidad Autnoma, y siempre que la correspondiente Comunidad haya asumido competencias en materia de aguas, no se establece ningn modelo preceptivo. Es, por lo tanto, competencia de la Comunidad Autnoma disearlo con un nico lmite: la exigencia de que en los rganos colegiados exista una representacin de los usuarios de, por lo menos, el tercio de los miembros que lo integren. A resaltar, por ltimo, que la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, ha creado el Comit de Autoridades Competentes con la exclusiva finalidad de garantizar la adecuada cooperacin en la aplicacin de las normas de proteccin de las aguas terrestres y martimas comprendidas en las nuevas demarcaciones hidrogrficas, lo que no afectar a la titularidad de las competencias que en las materias relacionadas con la gestin de las aguas correspondan a las distintas Administraciones Pblicas. En el Comit de Autoridades Competentes estarn representados los rganos de la Administracin General del Estado, de las Comunidades Autnomas y de los Entes locales con competencias sobre el aprovechamiento, proteccin y control de las aguas objeto de esta Ley. 10. LAS CORPORACIONES DE USUARIOS

La participacin de los usuarios en la Administracin hidrulica se articula por medio de las Comunidades de Usuarios, que integran los beneficiarios del agua y otros bienes de dominio pblico hidrulico de una misma toma o concesin. Su constitucin es obligatoria. Cuando el destino dado a las aguas fuese principalmente el riego se denominarn Comunidades de Regantes; en otro caso, las comunidades recibirn el calificativo que caracterice el destino del aprovechamiento colectivo.

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El origen prximo de las Comunidades de Usuarios est en el Real Decreto de 10 de junio de 1847, que disuelve la empresa Lorca y crea un Sindicato de Riegos, y tras el cual se dictan u n a serie de disposiciones con el objeto de agrupar forzosamente a los beneficiarios de aguas p a r a riegos bajo la autoridad de la Administracin. Todo lleva a pensar que esta figura se importa del Derecho francs y concretamente de los sindicatos de propietarios, operativos en materia de aguas y otras propiedades (como las minas), y que agrupa forzosamente a varios propietarios para la realizacin de determinadas obras de inters comn. Los sindicatos de propietarios no eran, ni son, en Francia otra cosa que agrupaciones forzosas de propietarios actuando de acuerdo con u n a normativa dictada por la Administracin y bajo la autoridad del Prefecto (Decreto de 25 de marzo de 1852). La frmula de la Comunidad de Regantes y sus sindicatos pasa a las Leyes de Aguas de 1866 y 1879, que impusieron obligatoriamente la constitucin de u n a Comunidad siempre que el nmero de hectreas regables llegase a 200 y cuando, siendo menor, a juicio del Gobernador civil de la Provincia, lo exigiesen los intereses locales de la agricultura. Toda Comunidad tena un sindicato, rgano de gobierno elegido por ella y encargado de la ejecucin de las Ordenanzas y de los acuerdos de la Comunidad. Las Ordenanzas se elaboraban por las Comunidades con arreglo a las bases establecidas por la Ley, sometindolas a la aprobacin del Gobierno, que no poda negarlas ni introducir variaciones sin or previamente al Consejo de Estado (arts. 228 y ss. de la Ley de 1879). La competencia jurisdiccional se divida, a su vez, entre los Tribunales civiles, para las cuestiones de propiedad; la Jurisdiccin administrativa, para los recursos contra decisiones de la Administracin Central, gobernadores y autoridades locales, y los jurados de riego, para las cuestiones de hecho y las contravenciones a las Ordenanzas.

La Ley de Aguas de 1985, alejndose de la concepcin francesa que considera a los sindicatos de riego como comunidades privadas de utilidad pblica, y como tales apoyadas por la Administracin en la eficacia de sus resoluciones (o de la frmula privada de los consorcios, que regula el Cdigo Civil italiano), califica a las Comunidades de Regantes como Corporaciones de Derecho pblico, adscritas al Organismo de cuenca, que velarn por el cumplimiento de sus Estatutos u Ordenanzas y por el buen orden del aprovechamiento situndolas, pues, al mismo nivel que las Cmaras de Comercio o los Colegios profesionales. Pero se trata de una calificacin inapropiada para las Comunidades de Usuarios del agua, que se diferencian de las Corporaciones (Cmaras, Colegios profesionales) en que, de una parte, constituyen una comunidad real de bienes las obras que conjuntamente realizan, y, de otra, porque sobre ellas la Administracin ejerce poderes cuasi-jerrquicos (rdenes vinculantes, resolucin de recursos de alzada frente a sus decisiones) que no se compadecen con la independencia que acta una corporacin del tipo de una Cmara de Comercio o un Colegio profesional. Ms, pues, que a un supuesto de autoadministracin independiente, como es la tnica de la administracin corporativa, responden a un caso de gestin privada colectiva, forzada y forzosa, de bienes pblicos, rigurosamente intervenida, como viene siendo el caso de los sindicatos de propietarios franceses. Por otra parte, la Ley ha trascendido el riego, como objeto y fin justificativo de la creacin de una Comunidad, y admite diversas clases de Comu-

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nidades de Usuarios, facultando al Organismo de cuenca a imponerla a los usuarios de una misma unidad hidrogeolgica o de un mismo acufero, as como la constitucin de una estructura asociativa de segundo grado. De esta naturaleza son las Comunidades Generales de Usuarios, integradas por representantes de las Comunidades de Usuarios de base, y, asimismo, las Juntas Centrales de Usuarios, formadas por usuarios individuales y comunidades. Las notas ms sobresalientes del rgimen jurdico de las Comunidades de Regantes son las siguientes: a) Los usuarios aprueban los Estatutos u Ordenanzas que regulan la organizacin de las Comunidades de acuerdo con los principios de participacin y representacin obligatoria de titulares de bienes y servicios y participantes en los usos del agua, as como la explotacin en rgimen de autonoma interna de los bienes hidrulicos inherentes al aprovechamiento, y las infracciones y sanciones que puedan ser impuestas por el Jurado. El Organismo de cuenca no podr denegar la aprobacin, ni introducir variantes en los estatutos, sin previo dictamen del Consejo de Estado. Si no se presentaren para su aprobacin, el Organismo de cuenca podr establecer las Ordenanzas que considere procedentes, previo dictamen de aqul. b) Las Comunidades de Usuarios estn obligadas a realizar las obras e instalaciones que la Administracin les ordene a fin de evitar el mal uso del agua o el deterioro del dominio pblico hidrulico, pudiendo el Organismo de cuenca competente suspender la utilizacin del agua hasta que aqullas se realicen. c) Los acuerdos de la Junta General y de la Junta de Gobierno en el mbito de sus competencias son ejecutivos, en la forma y con los requisitos establecidos en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, sin perjuicio de su posible impugnacin en alzada ante el Organismo de cuenca, y los ejecutan por s mismas con cargo al usuario. El coste de las ejecuciones subsidiarias ser exigible por va administrativa de apremio y lo mismo se har para la ejecucin de deuda que provenga de multas o indemnizaciones impuestas por los Tribunales o Jurados de riego. dj Las Comunidades de Usuarios se benefician de la expropiacin forzosa y de la imposicin de las servidumbres que exijan sus aprovechamientos y el cumplimiento de sus fines. Gobierna la Comunidad de Usuarios una Junta General o Asamblea, integrada por todos los usuarios. De sta sale un rgano ejecutivo, Junta de Gobierno, encargado de la ejecucin de las Ordenanzas y de los acuerdos propios y de los de la Junta General, y uno o varios Jurados. Estos ltimos continan la tradicin de los Jurados de riego regulados en la Ley de Aguas de 1879, que pretende ser una especie de organismo judicial, hoy amparado por el artculo 125 de la Constitucin en su referencia a los Tribunales consuetudinarios y tradicionales. La competencia de los Jurados se extiende al conocimiento de las cuestiones de hecho que se susciten entre los usuarios de la Comunidad en el mbito de las Ordenanzas, a la imposicin de sanciones de acuerdo con la tipificacin de infracciones y sanciones

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contenida en los Estatutos y Ordenanzas, y, finalmente, a fijar las indemnizaciones que deban satisfacer a los perjudicados y las obligaciones de hacer que puedan derivarse de la infraccin. Los procedimientos sern pblicos y verbales en la forma que determine la costumbre y el Reglamento, y en todo caso garantizarn los derechos de audiencia y defensa de los afectados. 11. LA PROTECCIN DE LA CALIDAD DE LAS AGUAS

Junto con la regulacin de los aprovechamientos de los recursos hidrulicos, uno de los objetivos prioritarios de la Ley de Aguas fue la proteccin de la calidad de las aguas para evitar su degradacin y recuperar en lo posible lo ya deteriorado. La proteccin de la calidad de las aguas ya fue abordada por la Ley de 1879, adoptando soluciones ms ingenuas de prohibicin radical de los vertidos nocivos insusceptibles de autorizacin o dispensa: cuando un establecimiento industrial deca el art. 219 comunique a las aguas sustancias y propiedades nocivas a la salubridad o ala vegetacin, el Gobernador de la Provincia dispondr que se haga un reconocimiento facultativo, y si resultase cierto el perjuicio, mandar que se suspenda el trabajo industrial hasta que sus dueos adopten el oportuno remedio. Y el artculo 220 condicionaba la perpetuidad de las concesiones al mantenimiento de la pureza de las aguas, pues si en cualquier tiempo las aguas adquiriesen propiedades nocivas a la salubridad o vegetacin por causa de la industria para la que fueron concedidas, declarar la caducidad de la concesin sin derecho a indemnizacin alguna. Si bien con posterioridad a la Ley de Aguas de 1879 otras normas abordaron el problema de los vertidos en los cauces, bien desde una perspectiva ms especfica como las actividades nocivas, molestas e insalubres de la pesca fluvial o la sanidad municipal, bien con carcter general como el Reglamento de Polica de Aguas y sus Cauces (Decreto de 14 de noviembre de 1958), quedaba pendiente un tratamiento sistemtico de la proteccin de la calidad de las aguas, tarea que abord la Ley de Aguas de 1985 y los reglamentos de desarrollo; regulacin insuficiente, como afirm la Exposicin de Motivos de la Ley 46/1999, de Reforma de la Ley de Aguas: las mayores exigencias que imponen tanto la normativa europea como la propia sensibilidad de la sociedad espaola demandan de las Administraciones Pblicas la articulacin de mecanismos jurdicos idneos que garanticen el buen estado de las aguas a travs de instrumentos diversos, como pueden ser, entre otros, el establecimiento de una regulacin mucho ms estricta de las autorizaciones de vertidos para que stas puedan constituir verdaderamente un instrumento eficaz en la lucha contra la contaminacin de las aguas. Ahora, a la proteccin del dominio pblico hidrulico y a la calidad de las aguas se dedica el Ttulo V del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. Por su parte, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que modifica el Texto Refundido de la Ley de Aguas, ampla la proteccin

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dispensada por la legislacin de aguas terrestres a las aguas martimas comprendidas en la respectiva demarcacin hidrogrfica. Como dijimos, en la proteccin de las aguas ha sido determinante el Derecho comunitario, que ha hecho de la preservacin del medio ambiente uno de sus objetivos prioritarios. Las numerosas Directivas aprobadas en esta materia pueden clasificarse en dos grandes grupos. Al primero pertenecen aquellas Directivas que fijan valores u objetivos de calidad segn los usos a que las aguas vayan a ser destinadas (Directivas 75/440/CEE, de calidad de las aguas destinadas a la produccin de agua potable; 80/778/CEE, de calidad de las aguas destinadas al consumo humano; 76/160/CEE, de calidad de aguas de bao, etc.); en el segundo estn las Directivas que pretenden proteger las aguas, limitando o eliminando los vertidos de sustancias que pueden resultar contaminantes (entre ellas cabe citar, por su especial importancia, la Directiva 91/271/CEE, relativa al tratamiento de las aguas residuales urbanas, que obliga a la depuracin de las aguas residuales de los centros urbanos, y las dos Directivas marco: la 76/464/CEE, relativa a la contaminacin causada por determinadas sustancias peligrosas vertidas en el medio acutico de la Comunidad, y la 80/68/CEE, para la proteccin de las aguas subterrneas). Los objetivos a alcanzar en la proteccin de las aguas (redefinidos por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que modifica el Texto Refundido de la Ley de Aguas) consisten en: a) Prevenir el deterioro, proteger y mejorar el estado de los ecosistemas acuticos, as como de los ecosistemas terrestres y humedales que dependan de modo directo de los acuticos, en relacin con sus necesidades de agua, b) Promover el uso sostenible del agua protegiendo los recursos hdricos disponibles y garantizando un suministro suficiente en buen estado, c) Proteger y mejorar el medio acutico estableciendo medidas especficas para reducir progresivamente los vertidos, las emisiones y las prdidas de sustancias prioritarias, as como para eliminar o suprimir de forma gradual los vertidos, las emisiones y las prdidas de sustancias peligrosas prioritarias, d) Garantizar la reduccin progresiva de la contaminacin de las aguas subterrneas y evitar su contaminacin adicional, e) Paliar los efectos de las inundaciones y sequas, f) Alcanzar, mediante la aplicacin de la legislacin correspondiente, los objetivos fijados en los tratados internacionales en orden a prevenir y eliminar la contaminacin del medio ambiente marino, g) Evitar cualquier acumulacin de compuestos txicos o peligrosos en el subsuelo o cualquier otra acumulacin que pueda ser causa de degradacin del dominio pblico hidrulico. Se aaden a stos otros objetivos especficamente medioambientales (art. 92 bis). La proteccin de la calidad de las aguas se apoya especialmente en tcnicas preventivas (y sin perjuicio de las represivas a que despus aludiremos), que parten de la ineludible tensin entre los intereses econmico-laborales y la proteccin de la pureza de las aguas, intereses tantas veces en contradiccin por la necesidad de los ncleos urbanos y de los establecimientos industriales de evacuar sus desechos a los cauces de los ros y los mares. Fruto de esta tensin ha sido la relativizacin de la definicin misma de

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contaminacin, que, lejos de considerarse, en un sentido absoluto, como cualquier alteracin de las condiciones naturales del agua, se pone en relacin con los usos a los que posteriormente va a ser destinada el agua ( S A N Z RUBIALES). As contaminacin se define como la accin y el efecto de introducir materias o formas de energa, o inducir condiciones en el agua que, de modo directo o indirecto, impliquen una alteracin perjudicial de su calidad en relacin con los usos posteriores, con la salud humana o con los ecosistemas acuticos o terrestres directamente asociados a los acuticos; causen daos a los bienes; y deterioren o dificulten el disfrute y los usos del medio ambiente. El concepto de degradacin del dominio pblico hidrulico incluye las alteraciones perjudiciales del entorno afecto a dicho dominio (art. 93). Pues bien, la proteccin de la calidad de las aguas entendida en el sentido expuesto (y sin perjuicio de las tcnicas represivas a que despus aludiremos) ha generado diversas tcnicas que, de modo sucinto, se describen a continuacin:

A)

L A AUTORIZACIN D E VERTIDOS

La autorizacin de vertidos ocupa un lugar prioritario entre las tcnicas preventivas. La Ley de Aguas de 1985 estableci la prohibicin general de realizar cualesquiera actividades que puedan provocar la contaminacin de las aguas o degradar el entorno, ya sea mediante la acumulacin de residuos, escombros, la realizacin de acciones sobre el medio fsico afecto al agua, o a travs de vertidos directos o indirectos en las aguas continentales o dems bienes del dominio pblico hidralico, cualquiera que sea el procedimiento o tcnica utilizada. No obstante, esta prohibicin no es absoluta y puede ser dispensada mediante una autorizacin temporal sometida a una serie de condiciones con las que se pretende preservar el buen estado ecolgico de las aguas. La Ley define la autorizacin de vertido como la que tiene por objeto la consecucin de los objetivos medioambientales establecidos teniendo en cuenta las mejoras tcnicas disponibles y de acuerdo con las normas de calidad ambiental y los lmites de emisin fijados reglamentariamente. Se establecern condiciones de vertido ms rigurosas cuando el cumplimiento de los objetivos medioambientales as lo requiera (art. 110). Por ello, entre las condiciones de la autorizacin deben establecerse necesariamente los lmites cuantitativos y cualitativos de la composicin del vertido, las instalaciones de depuracin necesarias y los elementos de control de su funcionamiento. En cualquier caso, la autorizacin de vertido no exime de cualquier otra que sea necesaria, conforme a otras leyes, para la actividad o instalacin de que se trate. A efectos de determinar la composicin del afluente, el Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico (aprobado por RD 849/1986, de 11 de abril), de acuerdo con las Directivas comunitarias antes citadas, sigue un sistema de doble lista. La primera de ellas, la lista negra, contiene una relacin de sustancias especialmente peligrosas por su toxicidad, persistencia o bloacumulacin. La segunda, menos peligrosa, denominada lista gris, contiene una relacin de sustancias cuya contaminacin debe reducirse por tener un

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efecto perjudicial que vara segn las condiciones del cauce receptor y su localizacin. En los vertidos sobre aguas superficiales debern limitarse rigurosamente las concentraciones de las sustancias de la lista negra para eliminar del medio receptor los efectos nocivos, mientras que para las sustancias de la lista gris las autorizaciones debern ajustarse a las previsiones y objetivos de calidad establecidos en los Planes Hidrolgicos de Cuenca. Para los vertidos en aguas subterrneas las condiciones son, sin embargo, mucho ms rigurosas, pues se prohiben tajantemente los que contengan sustancias de la primera lista, mientras que los vertidos de sustancias de la lista gris slo podrn autorizarse de forma limitada y siempre que un estudio hidrogeolgico previo demuestre su inocuidad. Este diferente tratamiento viene determinado por la mayor dificultad y mucho mayor coste de las medidas correctoras de la contaminacin en las aguas subterrneas, no slo por la profundidad a que deben realizarse los tratamientos de recuperacin de las aguas, sino por el dilatado tiempo que tardan en regenerarse. De ah que la falta de medidas preventivas pueda tener efectos irreversibles desde el punto de vista fsico y econmico ( S A N Z RUBIALES). La determinacin, entre las condiciones de la autorizacin, de las instalaciones de depuracin necesarias va acompaada del establecimiento de las correspondientes medidas de control cuantitativo y cualitativo de los caudales vertidos. A estos efectos se exige acreditar no slo la adecuacin de las instalaciones de depuracin y los sistemas de control a las normas y objetivos de calidad de las aguas, sino tambin las condiciones en que se realizan los vertidos, tarea en la que tienen una amplia intervencin las empresas privadas debidamente homologadas. Las autorizaciones tienen un plazo mximo de cinco aos y pueden ser renovadas siempre que cumplan las normas ambientales y requisitos de calidad exigidos en cada momento, pues en caso contrario debern otorgarse de acuerdo con las nuevas condiciones. Sin embargo, la situacin del titular de la autorizacin resulta un tanto precaria ante el poder que se reconoce a la Administracin para revisar unilateralmente y sin indemnizacin las autorizaciones aun cuando no haya transcurrido el plazo establecido. Los vertidos pueden ser objeto de una actividad econmica de intermediacin mediante la creacin de empresas de vertido para conducir, tratar y verter aguas residuales de terceros. Las autorizaciones de vertido incluirn, adems de las condiciones exigidas con carcter general, las siguientes: a) las de admisibilidad de los vertidos que van a ser tratados por la empresa; b) las tarifas mximas y el procedimiento de su actualizacin peridica, y c) la obligacin de constituir una fianza para responder de la continuidad y eficacia de los tratamientos. La falta de autorizacin de vertido o los vertidos que se realizan con incumplimiento de alguna de sus condiciones lleva aparejada necesariamente, entre otros efectos, la correspondiente sancin administrativa y la liquidacin del canon de vertido. No obstante, el Organismo de cuenca podr legalizar el vertido si procede, revocar la autorizacin de vertido o, final-

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mente, declarar la caducidad de la concesin de aprovechamiento, posibilidad esta ltima que se reserva a los casos en que se produzcan daos especialmente graves al demanio.

B)

P R I N C I P I O DE RECUPERACIN DE COSTES Y CANON DE VERTIDO

El principio de quien contamina paga, recogido en la Recomendacin 75/436 de la Comunidad del Carbn y del Acero, parte de la idea de que la autorizacin de vertido en condiciones que permitan garantizar la calidad de las aguas tiene ms ventajas que la prohibicin absoluta de vertidos que impedira el desarrollo econmico. No obstante, los vertidos contaminantes, aunque autorizados, originan unos costes sociales que no deben ser pagados por la colectividad, sino asumidos por el causante del vertido, que o bien los repercutir en el precio final del producto, con lo que perder en competitividad, o bien buscar sistemas de produccin menos contaminantes. Este principio se ha ampliado por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al de recuperacin de costes, que incluye tanto los costes ambientales como los de produccin del recurso, en funcin de las proyecciones a largo plazo de su oferta y demanda. La aplicacin deber hacerse de manera que incentive el uso eficiente del agua y, por tanto, que contribuya a los objetivos medioambientales perseguidos de acuerdo con el principio del que contamina paga (art. 111 bis). Es aqu donde se fundamenta la imposicin a los titulares de autorizaciones de vertidos, y a los que realizan el vertido sin haber solicitado la autorizacin necesaria, de un canon destinado al estudio, control, proteccin y mejora del medio receptor de cada cuenca hidrogrfica. Su importe se determina en funcin de la naturaleza, caractersticas y grado de contaminacin del vertido y de la calidad ambiental del medio fsico en que se vierte. En las cuencas intercomunitarias este canon es recaudado por los Organismos de cuenca o por la Administracin tributaria del Estado mediante la suscripcin del correspondiente convenio, en cuyo caso ser el Organismo de cuenca el encargado de suministrar los datos y censos que permitan su gestin.

C)

Z O N A S DE POLICA Y PERMETROS DE PROTECCIN DE LOS ACUFEROS SUBTERRANEOS

Resulta determinante para la proteccin de la calidad de las aguas evitar o reducir el impacto de la contaminacin accidental, es decir, prevenir los vertidos ocasionales que podran producirse como consecuencia de la realizacin de actividades en zonas prximas al demanio hidrulico, y que en nuestro pas han producido verdaderos desastres ecolgicos. Para ello, la Ley de Aguas estableci una zona de polica de cien metros alrededor de las mrgenes de los ros y de los lagos, lagunas y embalses, en la que las actuaciones que realizan los particulares estn sujetas a una estricta intervencin administrativa. As, se exige autorizacin del Organismo de cuenca para las obras o trabajos que pretendan realizarse, sin perjuicio de las que tengan

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que ser otorgadas por los distintos rganos de la Administracin Pblica. Tambin se exige para la realizacin de alteraciones sustanciales del relieve; las extracciones de ridos; las construcciones de todo tipo, ya sean definitivas o provisionales, y cualquier otro uso que pueda ser causa de degradacin o deterioro del demanio. Para la proteccin de la calidad de las aguas subterrneas, el Organismo de cuenca podr determinar permetros de proteccin del acufero en los que sea necesaria la autorizacin de la administracin hidrolgica para la realizacin de obras de infraestructura (extraccin de ridos, minas, canteras); actividades urbanas (fosas spticas, cementerios, almacenamiento de residuos o aguas residuales); actividades agrcolas y ganaderas (depsito y distribucin de fertilizantes, riego con aguas residuales); actividades industriales (almacenamiento y transporte de hidrocarburos), y actividades recreativas (campings, zonas de bao). Finalmente, los Planes Hidrolgicos de Cuenca pueden establecer permetros de proteccin con prohibicin de actividades con riesgo de degradacin y contaminacin del demanio y que, por tanto, deben ser previamente autorizadas por el Organismo de cuenca.

D)

E S T U D I O DEL IMPACTO AMBIENTAL

En la tramitacin de concesiones y autorizaciones que afecten al demanio hidralico y que pudieran implicar riesgos para el medio ambiente es preceptiva la presentacin de un informe sobre los posibles efectos nocivos para el medio, del que se dar traslado al rgano ambiental para que se pronuncie sobre las medidas correctoras que deban introducirse como consecuencia del informe presentado. Adems, cuando el Organismo de cuenca considere que pueden acarrear un riesgo grave para el medio ambiente, deber someter al rgano ambiental competente la conveniencia de iniciar el procedimiento de evaluacin ambiental.

E)

DECLARACIN DE SOBREEXPLOTACIN Y SALINIZACIN DE LOS ACUFEROS SUBTERRNEOS

Junto con los vertidos, las causas fundamentales de la contaminacin de las aguas subterrneas son la sobreexplotacin y salinizacin. Un acufero subterrneo est sobreexplotado o en riesgo de estarlo cuando las extracciones de aguas son superiores a las entradas, con el consiguiente resultado de agotamiento progresivo de las reservas que se traduce en una merma a corto o medio plazo de los aprovechamientos existentes y un deterioro grave de la calidad de las aguas. Son tambin posibles fenmenos de sobreexplotacin cuando con extracciones inferiores a las entradas se dan otros factores, como la sobreexplotacin local, prdidas de la calidad, intrusin, etc. Por ello, la Ley establece que cuando un acufero subterrneo est sobreexplotado o en riesgo de estarlo, el Organismo de cuenca deber declararlo sobreexplotado. Esta declaracin, adems de conllevar la limitacin cautelar de las extracciones, obliga a elaborar un plan en el plazo de

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dos aos en el que se ordenen las extracciones y se establezca la sustitucin de caudales, pudiendo obligarse a los titulares individuales de aprovechamientos a unirse a uno colectivo. La salinizacin, muy frecuente en los acuferos costeros, es el proceso por el que, como consecuencia directa de las extracciones, se produce un aumento progresivo de la concentracin salina en las aguas con peligro claro de convertirse en inutilizables. Para proteger a las aguas subterrneas de este proceso de deterioro, la Ley faculta al Organismo de cuenca para declarar que un acufero est en proceso de salinizacin, declaracin que conlleva la limitacin de los aprovechamientos preexistentes; la modificacin o revisin de las concesiones, tanto en lo relativo al caudal concedido como al lugar de captacin de las aguas; la exigencia de autorizacin para los aprovechamientos legales de aguas subterrneas y, finalmente, la adopcin de cuantas medidas estime oportunas el Organismo de cuenca.

F)

L A REUTILIZACIN D E LAS AGUAS

La Ley de Aguas, en su nueva redaccin por la Ley 46/1999, remite al Gobierno el establecimiento de las condiciones bsicas para la reutilizacin de las aguas, precisando la calidad exigible segn los usos previstos. Cuando la reutilizacin se lleve a cabo por persona distinta del titular de la autorizacin de vertido de aguas ya depuradas, ser necesario obtener la correspondiente concesin. En este caso, el concesionario podr subrogarse por va contractual y previa autorizacin de la Confederacin con el titular de la autorizacin de vertido y asumir sus obligaciones frente a la Administracin, incluyendo la depuracin de las aguas y el pago del canon de vertido. No obstante, cuando la reutilizacin fuese realizada por el titular del vertido, basta con una simple autorizacin administrativa en las que se fijen las condiciones necesarias para esta actividad.

G)

L o s REGISTROS D E ZONAS PROTEGIDAS

La Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, ha creado para cada demarcacin hidrogrfica un registro de las zonas que hayan sido declaradas objeto de proteccin especial en virtud de norma especfica sobre proteccin de aguas superficiales o subterrneas, o sobre conservacin de hbitats y especies directamente dependientes del agua. En el registro se incluirn necesariamente: las zonas en las que se realiza una captacin de agua destinada o que se vayan a destinar a consumo humano; las zonas que hayan sido declaradas de proteccin de especies acuticas significativas desde el punto de vista econmico; las masas de agua declaradas de uso recreativo, incluidas las zonas declaradas aguas de bao; las zonas que hayan sido declaradas vulnerables en aplicacin de las normas sobre proteccin de las aguas contra la contaminacin producida por nitratos procedentes de fuentes agrarias; las zonas que hayan sido declaradas sensibles en aplicacin de las normas sobre tra-

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tamiento de las aguas residuales urbanas; las zonas declaradas de proteccin de hbitats o especies en las que el mantenimiento o mejora del estado del agua constituya un factor importante de su proteccin; y, en fin, los permetros de proteccin de aguas minerales y termales aprobados de acuerdo con su legislacin especfica. Las Administraciones competentes por razn de la materia facilitarn al organismo de cuenca correspondiente la informacin precisa para mantener actualizado el Registro de Zonas Protegidas de cada demarcacin hidrogrfica, bajo la supervisin del Comit de Autoridades Competentes de la demarcacin. 12. LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA

El apartado 2 del artculo 1 queda redactado del siguiente modo: 2. Es tambin objeto de esta Ley el establecimiento de las normas bsicas de proteccin de las aguas continentales, costeras y de transicin, sin perjuicio de su calificacin jurdica y de la legislacin especfica que les sea de aplicacin. Frente al sistema de la Ley de 1879, que remita a los poderes reglamentarios del Ministerio de Fomento el dictado de las disposiciones necesarias para el buen orden en el uso y aprovechamiento de aqullas (art. 227), lo que se concret en el rgimen sancionador establecido por el Reglamento de Polica de Aguas y sus Cauces (Decreto de 14 de noviembre de 1958), la Ley de 1985, desarrollada por el Reglamento Pblico Hidrulico de 11 de abril de 1986, defiende ahora los diversos intereses jurdicos que concurren en la proteccin de las aguas, como la titularidad pblica, el medio ambiente, etc., tipificando como infracciones administrativas las siguientes: a) Las acciones que causen daos a los bienes de dominio pblico y a las obras hidrulicas. b) La derivacin de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterrneas sin la correspondiente concesin o autorizacin. c) El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley, sin perjuicio de su caducidad, revocacin o suspensin. d) La ejecucin, sin la debida autorizacin administrativa, de obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces pblicos o en las zonas sujetas legalmente a algn tipo de limitacin en su destino o uso. e) La invasin, la ocupacin o la extraccin de ridos de los cauces sin la correspondiente autorizacin. f) Los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desage del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorizacin correspondiente. g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la Ley o la omisin de los actos a que obliga. h) La apertura de pozos y la instalacin en los mismos de instrumentos para la extraccin de aguas subterrneas sin disponer previamente de con-

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cesin o autorizacin del Organismo de cuenca para la extraccin de las aguas. Las infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves, atendiendo a su repercusin en el orden y aprovechamiento del dominio pblico hidrulico; a su trascendencia, por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes, y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participacin y beneficio obtenido, as como al deterioro producido en la calidad del recurso. Las sanciones previstas para las faltas muy graves consisten en multas de hasta 100 millones de pesetas a imponer por el Consejo de Ministros; las graves se castigan con multas de hasta 50 millones de pesetas por el Ministro de Medio Ambiente, y las menos graves y leves con multas de hasta 10 millones de pesetas por el Organismo de cuenca. La Ley 46/1999 introdujo como novedad un procedimiento sumario y abreviado, cuya regulacin remite al Reglamento para la tramitacin de los procedimientos sancionadores por infracciones leves y menos graves. Asimismo, establece la posibilidad de adoptar medidas cautelares para evitar la continuacin de la conducta infractora, tales como el sellado de instalaciones, pozos, equipos de sondeo o cese de actividades. Los rganos sancionadores pueden, asimismo, imponer multas coercitivas en los casos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo Comn en una cuanta del 10 por 100 de la sancin mxima fijada para la infraccin cometida. Directamente relacionada con la potestad sancionadora est la obligacin de reparar los daos y perjuicios ocasionados al dominio pblico, as como de reponer las cosas a su estado anterior. El rgano sancionador fijar ejecutoriamente las indemnizaciones que procedan, que, al igual que las sanciones, podrn ser exigidas por la va de apremio. No obstante, aunque la existencia misma de la obligacin de reparar los daos ocasionados al demanio se hace depender legalmente de la comisin de una infraccin administrativa, la prescripcin de esta ltima, como ha sealado reiteradamente la jurisprudencia, no implica necesariamente la prescripcin de la responsabilidad indemnizatoria del infractor. Por ltimo, los supuestos de calificacin de un mismo hecho como infraccin administrativa y penal se resuelven conforme a los principios comunes que rigen la relacin entre la potestad penal y la sancionadora administrativa: la Administracin pasar el tanto de culpa a la Jurisdiccin competente y se abstendr de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado; de otro lado, la sancin de la autoridad judicial excluir la imposicin de multa administrativa, y en caso de no estimarse la existencia de delito o falta, la Administracin podr continuar el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados. A consignar, por ltimo, que la responsabilidad derivada de la infraccin de las normas sobre proteccin de las aguas puede llevar a sanciones y responsabilidades no slo de los particulares, sino tambin del propio Es-

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tado ante la Unin Europea. De aqu la necesidad de deslindar la responsabilidad de las diversas Administraciones Pblicas que incumplieran los objetivos ambientales fijados en la planificacin hidrolgica o el deber de informar sobre estas cuestiones, dando lugar a que el Reino de Espaa sea sancionado por las instituciones europeas. En tal caso, dichas Administraciones asumirn, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que de tal incumplimiento se hubieran derivado, a cuyo efecto en el procedimiento de imputacin de responsabilidad que se tramite se garantizar, en todo caso, la audiencia de la Administracin afectada, pudiendo compensarse el importe que se determine con cargo a las transferencias financieras que la misma reciba (art. 121 bis del Texto Refundido de la Ley de Aguas, segn la modificacin introducida por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social).

13.

LAS OBRAS HIDRULICAS

Ya en el siglo XVIII el movimiento ilustrado haba propugnado e iniciado una poltica de obras hidrulicas que se plasm en la construccin de importantes canales, como el Imperial de Aragn (1768), pensamiento y accin que se prolonga en el siglo xix (Canal de Castilla, 1831) siguiendo la Instruccin de Javier de Burgos a los Subdelegados de Fomento. Con el liberalismo econmico radical de la Revolucin de 1868, no muy proclive al protagonismo del Estado, como acredita el Decreto de 14 de noviembre de 1868 (el Estado seguir construyendo obras mientras la opinin pblica lo exija, pero slo en un caso: cuando una necesidad imperiosa, general, plenamente demostrable lo justifique y la industria privada no pueda acometer tal empresa), se interrumpe casi por completo la accin pblica de realizacin o apoyo a las obras hidrulicas, que va a renacer, no obstante, con la Ley de 29 de diciembre de 1876. Esta Ley sienta las bases de la legislacin general de obras pblicas y supone una primera e importante rectificacin de los anteriores radicalismos inhibicionistas, cambio de rumbo que se plasmar en la Ley Gamazo de 27 de julio de 1883 con subvenciones para las obras hidrulicas de hasta el 30 por 100 del presupuesto de las obras y premios directos a los concesionarios en funcin de los caudales de agua utilizados. S. M A R T N - R E T O R T I L L O ha puesto de relieve que, a principios del siglo xx, la poltica de obras hidrulicas adquirir mayores proporciones tras los primeros congresos de agricultores y labradores y los esfuerzos de los regeneracionistas, entre los que sobresalen Macas Picavea y Joaqun Costa. Al entusiasmo del primero, Catedrtico de Geografa y autor, en 1891, de la obra El problema nacional fHay que atreverse a restaurar magnos lagos como verdaderos mares interiores de agua dulce, multiplicar vastos pantanos (...) sin devolver al mar, si se puede, ni una sola gota de agua], seguir el titnico esfuerzo del notario aragons Joaqun Costa, que consagr su vida a la poltica hidrulica, reclamando la realizacin directa por el Estado, sin concesionarios interpuestos, de obras para riegos, sobre todo, en Aragn.

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En ese clima se aprobar la Ley Gasset de 7 de julio de 1911, sobre construccin de obras hidrulicas con destino a riegos y de defensa y encauzamiento de las corrientes, a la que complementarn la Ley Camb de 24 de julio de 1918, sobre auxilios para la desecacin de lagunas y marismas, y el Decreto-ley de 28 de julio de 1928, sobre obras de regulacin de corrientes, y el Decreto de 19 de abril de 1928, complementario del anterior.
La Ley Gasset regulaba distintos procedimientos para la ejecucin de las obras de riego: la ejecucin por el Estado con auxilio de las localidades interesadas; la ejecucin por asociaciones o empresas con auxilio del Estado, y, finalmente, la ejecucin por cuenta exclusiva del Estado. En las obras ejecutadas por el Estado con el auxilio de los particulares, la aportacin de stos es distinta segn se trate de nuevos regados, en que el Estado ejecuta siempre la obra, debiendo comprometerse las localidades y los particulares interesados a contribuir, al menos, con el 50 por 100 del coste de la misma, o de mejora y ampliacin de otros ya existentes, en cuyo caso las relaciones con los beneficiarios se establecen, fundamentalmente, con las comunidades de regantes legalmente constituidas, que garantizan al Estado una aportacin del 20 por 100 d u r a n t e la ejecucin de la obra, ms otro 40 por 100, como mnimo, que, debidamente incrementado por el inters que se fije, se satisfar en veinte anualidades. Estas cantidades se refieren a la financiacin de las obras principales, pues la llamada red secundaria de riego corre exclusivamente a cargo de los propietarios interesados. Las obras realizadas exclusivamente por el Estado h a n de sujetarse a las exigencias formales de la legislacin general de Obras Pblicas de 1877, que ya obligaba a la inclusin en los Planes Generales de Obras Pblicas de cualquier obra que hubiese de ser costeada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. En cumplimiento de la Ley Gasset se aprob el primer Plan de Obras Hidrulicas por Real Decreto de 25 de abril de 1902, que era un simple programsa de inversiones, como los dems Planes de Obras Pblicas; plan que estuvo vigente hasta 1926, en que se crean las Confederaciones Hidrogrficas. Muy distinto fue el Plan Nacional de Obras Hidrulicas de 1936, obra del Centro de Estudios Hidrogrficos, creado en 1933 y dirigido por el Ingeniero Pardo, continuador del pensamiento de Costa. Es ste un Plan que trasciende ya el simple programa de inversiones y que m a r c a unos objetivos de poltica hidrulica fundamentalmente dirigidos al trasvase de agua hacia las zonas mediterrneas, ms aptas para los cultivos de regado y ms escasas de aguas. Tras la Guerra Civil, y siguiendo el esquema de la Ley de 1877, se aprob un nuevo Plan General de Obras Pblicas (Ley de 11 de abril de 1939), todava vigente, al que se siguen incorporando por leyes singulares obras aisladas, mientras que en otros casos se dictan leyes especiales para determinadas actuaciones, como en el caso del trasvase Tajo-Segura, previsto por la Ley aprobatoria del XI Plan de Desarrollo (Ley 1/1969, de 11 de febrero) y regulado por Ley de 19 de junio de 1971.

No obstante estos importantes antecedentes, la Ley de Aguas de 1985 no estableci una regulacin sistemtica y completa de la obra hidrulica, a la que se refiri de forma incidental: al atribuir a los Organismos de cuenca el proyecto, la construccin y explotacin de las obras realizadas con cargo a los fondos propios del Organismo y las que les sean encomendadas por el Estado fart. 21.1. d)]; al regular el rgimen econmico-financiero de la uti-

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lizacin del dominio pblico hidrulico estableciendo un canon con el que se pretende que el Estado recupere la inversin realizada (art. 106), y, finalmente, al regular el rgimen de la concesin de aprovechamiento de aguas permitiendo al concesionario realizar las obras necesarias para la utilizacin de la concesin (art. 57.6). Por ello, como seal la Exposicin de Motivos de la Ley 46/1999, de reforma de la Ley de Aguas de 1985, era necesario regular la obra hidrulica como modalidad singular y especfica de la obra pblica, lo que se hizo y se recoge ahora en el Ttulo VIII del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. Son o b r a s hidrulicas todas las dirigidas a la construccin de bienes inmuebles que de forma directa o indirecta estn relacionadas con el aprovechamiento y proteccin del demanio hidrulico, esto es, las obras de captacin, extraccin, desalacin, almacenamiento, regulacin, conduccin, control y aprovechamiento de las aguas; las de saneamiento, depuracin, tratamiento y reutilizacin de las aprovechadas; la recarga artificial de acuferos; la actuacin sobre cauces, correccin del rgimen de corrientes y la proteccin frente a avenidas tales como presas, embalses, canales de acequias, azudes, conducciones y depsitos de abastecimiento a poblaciones; instalaciones de desalacin, captacin y bombeo; el alcantarillado; colectores de aguas pluviales y residuales; instalaciones de saneamiento, depuracin y tratamiento; estaciones de aforo; piezmetro; redes de control de calidad; diques y obras de encauzamiento y defensa contra avenidas; todas aqullas necesarias para la proteccin del dominio pblico hidrulico. La competencia para la realizacin de las obras hidrulicas corresponde al Estado, cuando se trata de obras de inters general, y a las Comunidades Autnomas o Entidades locales, segn determinen los Estatutos y la legislacin de rgimen local. El Estado puede gestionar directamente la construccin de la obra hidrulica a travs de los rganos competentes del Ministerio de Medio Ambiente, de las Confederaciones Hidrogrficas, de las Comunidades Autnomas, cuando se suscriba el correspondiente convenio especfico, o mediante la encomienda de gestin regulada en la Ley de Procedimiento Administrativo Comn, o, finalmente, a travs de sociedades estatales. Estas sociedades se crean por acuerdo del Consejo de Ministros para la construccin, explotacin o ejecucin de la obra pblica hidrulica. Posteriormente, el Estado suscribe con ellas convenios en los que se especifican, entre otros extremos, el rgimen de construccin o explotacin; las potestades de la Administracin para el control, direccin e inspeccin de las obras, y las aportaciones econmicas que haya de realizar el Estado. Estas sociedades, en cuanto no ejecutan directamente la obra pblica, sino que se limitan a contratar con terceros su realizacin, estn sometidas a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas en lo relativo a los actos preparatorios y procedimientos de seleccin de contratistas, aunque sus contratos son, en todo caso, contratos privados. La explotacin, conservacin y mantenimiento de las obras hidrulicas podr encomendarse a las Comunidades de Usuarios, a las Juntas centrales

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de usuarios o a las Comunidades generales la explotacin y mantenimiento de las obras hidrulicas que les afecten. Para ello ser necesario o bien suscribir el correspondiente convenio en el que se determinen las condiciones de la encomienda de gestin, o bien un contrato de concesin de explotacin de las obras hidrulicas. El precio de las obras as ejecutadas y financiadas por el Estado deber ser abonado por los beneficiados con arreglo a criterios de racionalizacin del uso del agua, equidad en el reparto de las obligaciones y autofinanciacin del servicio, en la forma que reglamentariamente se determine; previsin que ha sido desarrollada por el Reglamento de Dominio Pblico Hidrulico de 11 de abril de 1986 (arts. 301 y 303), que dispone que el valor unitario de aplicacin individual de cada sujeto obligado vendr dado en unidades de superficie cultivable, caudal, consumo de agua, energa o cualquier otro tipo de unidad adecuada al uso de que se trate. De esta forma, los beneficiados por las obras de regulacin de aguas superficiales o subterrneas realizadas total o parcialmente a cargo del Estado satisfarn un canon destinado a compensar la aportacin del Estado y para atender los gastos de explotacin y conservacin de tales obras. Asimismo, los beneficiados por otras obras especficas realizadas ntegramente a cargo del Estado, incluidas las de correccin del deterioro del dominio pblico derivado de su utilizacin, satisfarn por la disponibilidad o uso de agua una exaccin destinada a compensar los costes de inversin y para atender los gastos de explotacin y conservacin de tales obras. Adems de la gestin directa, la Administracin puede realizar y explotar las obras, indirectamente, mediante concesiones a terceros distintos de los anteriores beneficiarios. El contrato de concesin de construccin y explotacin de obras hidrulicas, regulado ahora en el Captulo III del Ttulo VIII del Texto Refundido de la Ley de Aguas, tiene por objeto la construccin, conservacin y explotacin de las obras e infraestructuras vinculadas a la regulacin de los recursos hidrulicos; a su conduccin, potabilizacin y desalinizacin; y al saneamiento y depuracin de las aguas residuales. La contraprestacin al concesionario que financia la obra consiste en el derecho a percibir la tarifa de los usuarios que fija la Administracin y que debe cubrir los gastos de funcionamiento, conservacin y administracin; la recuperacin de la inversin, y el coste del capital; precios de tarifa a los que en determinados casos, cuando se den razones de inters pblico, rentabilidad social o uso colectivo, se suma una subvencin o compensacin econmica de la Administracin titular. Asimismo, cuando la obra es a cargo de la Administracin, o la parte que sta debe abonar no est compensada con lo que se va a percibir por las tarifas, se dispensa la prohibicin de aplazar el precio bajo sancin de nulidad si no consta la previa existencia del crdito (lo que est previsto en el artculo 14.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas). Se sigue as la lnea de lo que se ha denominado modelo alemn del contrato de obras, consistente en facultar, una vez concluida y recibida la obra, el aplazamiento del precio total en distintas anualidades, a las que obviamente habr de aadirse el pago de los correspondientes intereses, lo que ha permitido alcanzar, aunque de forma poco

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ortodoxa, los objetivos de convergencia europea en materia presupuestaria y deuda pblica, a base de remitir a presupuestos futuros el pago de las cantidades aplazadas. La Ley permite, asimismo, imponer al concesionario de la obra hidrulica la cesin obligatoria a un tercero de un porcentaje de la construccin, representativo al menos del 30 por 100 de su valor total, debindose establecer razonadamente en el Pliego de clusulas particulares. Es la misma previsin contenida en el artculo 131 de la Ley de Contratos para las concesiones de obras pblicas. El plazo previsto para la explotacin de la obra ser el establecido en el pliego de clusulas administrativas particulares sin que pueda exceder en ningn caso de setenta y cinco aos, el mismo lmite que la Ley de Contratos establece para el contrato de gestin de servicios pblicos y que coincide con el prescrito en la Ley de Aguas como duracin mxima de las concesiones de aprovechamiento. A la vista de la participacin del capital privado en la realizacin de obras hidrulicas, resulta necesario plantear la cuestin de su titularidad. Si, de acuerdo con el artculo 115 de la Ley de Aguas, las obras hidrulicas pueden ser de titularidad pblica o privada, significa esto que las obras realizadas por el concesionario de una obra hidrulica o de un aprovechamiento de aguas son de su propiedad? Conforme a la Ley Gasset de 1911, la propiedad de las obras ejecutadas por el Estado sin auxilio alguno se atribua a ste (STS de 4 de noviembre de 1958), mientras que aquellas en las que haban participado los usuarios, y una vez amortizadas por ellos, pasaban a ser propiedad exclusiva de los propietarios o comunidades. Pero esta solucin es algo simplista, pues, al ser las obras hidrulicas soporte de las aguas, deben seguir el rgimen de stas y entrar en el dominio pblico, en analoga con lo dispuesto sobre los lveos y cauces de los ros, que es lo que vienen a ser, en ltimo trmino, aunque de origen artificial. En definitiva, abstraccin hecha en materia de riegos de las redes secundarias de acequias y desages propiedad de la Comunidad de regantes o propiedad particular del dueo del terreno, todas las dems obras principales pantanos, canales, redes principales de riego son de dominio pblico, sin que pueda admitirse otra titularidad privada que la derivada del ttulo concesional y por el plazo en l establecido ( M A R T N - R E T O R T I L L O ) . As lo establece ahora el Texto Refundido de la Ley de Aguas al prescribir que las obras, bienes e instalaciones que realice el concesionario sobre el dominio pblico sern utilizados, ocupados y gestionados por el concesionario hasta que expire el plazo para el que se otorg la concesin, momento en que revertirn a la Administracin Pblica competente (art. 134).

B I B L I O G R A F A : BARRIOBERO MARTNEZ:

La sobreexplotacin grave de los acuferos (comentario a las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 14 de mayo de 1996), RAP, 1 4 4 ; D E LA CUTARA: El nuevo rgimen jurdico de las aguas subterrneas, Madrid, 1989; DELGADO PIQUERAS: Derecho de aguas y medio ambiente,

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Madrid, 1 9 9 2 ; EMBID IRUJO (dir.): Gestin del agua y medio ambiente, Madrid, 1 9 9 7 ; DEM: Planificacin hidrolgica y poltica hidralica (el libro blanco del agua), Madrid, 1 9 9 9 ; DEM: La calidad de las aguas, Madrid, 1 9 9 4 ; GALLEGO ANABITARTE, M E NNDEZ REXACH y DAZ LEMA: Derecho de aguas en Espaa, Madrid, 1 9 8 6 ; GAY DE MONTELLA: Derecho hidrulico espaol, Madrid, 1 9 2 1 ; GAZANIGA OURLIAC: Le droit de l'eau, Pars, 1 9 8 0 ; JORDANA DE POZAS: La evolucin del Derecho de aguas en Espaa y otros pases; LLAMAS: El agua en Espaa: problemas principales y posibles soluciones, Papeles del Instituto de Ecologa y Mercado, nm. 2 ; LPEZ M E N U D O : L O S Organismos de cuenca en la nueva Ley de Aguas, REDA, 4 9 ; M A R T N - R E TORTILLO, S.: Derecho de Aguas, Madrid, 1 9 9 7 ; MARTNEZ L P E Z - M U I Z : LOS consorcios en el Derecho espaol (anlisis de su naturaleza jurdica); N I E T O : Aguas subterrneas, subsuelo rido y subsuelo hdrico, RAP, 5 6 ; DEM: Estudios de Derecho administrativo especial canario, Tenerife, 1 9 7 2 ; M O R E U BALLONGA: El nuevo rgimen jurdico de las aguas subterrneas, Zaragoza, 1990; DEM: Aguas pblicas, aguas privada, Barcelona, 1 9 9 6 ; ORTIZ DE TENA: Planificacin hidrolgica, Madrid, 1 9 9 4 ; P R E Z AFONSO: Aguas subterrneas en terrenos de propiedad particular en Canarias, Madrid, 1 9 7 4 ; SNCHEZ BLANCO: La Ley de Aguas espaola de 1 9 8 5 y la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas por la que se establece un marco comunitario de actuacin en el mbito de la poltica de aguas, REDA, 96; SNCHEZ M O R N : Transformacin o prdida futura y limitacin del contenido de la propiedad privada de las aguas, REDA, 4 6 ; SANZ RUBIALES: LOS vertidos en aguas subterrneas. Su rgimen jurdico, Madrid, 1997; DEL SAZ: Aguas subterrneas, aguas pblicas (el nuevo Derecho de aguas), Madrid, 1990.

CAPTULO V

EL DEMANIO MARTIMO

SUMARIO: 1. EL DEMANIO MARITIMO. EVOLUCIN HISTRICA Y DERECHO COMPARADO.2. LAS DEPENDENCIAS DEL DEMANIO MARTIMO. LA ZONA MARITIMO TERRESTRE.3. EL MAR TERRITORIAL Y RECURSOS DE LA PLATAFORMA CONTINENTAL.4. PROPIEDAD PRIVADA VERSUS DOMINIO PBLICO.-5. LAS MARISMAS. OTRO SUPUESTO DE DEGRADACIN Y PRIVATIZACIN DEL DEMANIO MARTIMO. r 6 . LA PROTECCIN ADMINISTRATIVA DEL DEMANIO MARTIMO. INDISPONIBILIDAD, DESLINDE Y RGIMEN SANCIONADOR.A) La indisponibllidad y la recuperacin posesoria del demanio martimo.B) El deslinde y el Registro de la Propiedad.C) La potestad sancionadora.7. LA INFLUENCIA EXPANSIVA DE LA DEMANIALIDAD MARTIMO-TERRESTRE SOBRE LA PROPIEDAD.8. USOS Y APROVECHAMIENTOS DEL DEMANIO MARTIMO.9. PESCA Y CULTIVOS MARINOS.-IO. COMUNICACIONES MARTIMAS. LOS PUERTOS.-A) Clases y rgimen de competencia.-B) La organizacin y gobierno de los puertos de inters general. Las competencias que corresponden a la Administracin del Estado.C) El fraude a las competencias estatales sobre los puertos de inters general.D) Los puertos autonmicos.-11. PRESTACIN DE SERVICIOS PORTUARIOS Y UTILIZACIN DEL DEMANIO PORTUARIO.A) Los servicios prestados en los puertos de inters general. B) La utilizacin del dominio pblico portuario.-BIBLIOGRAFA.

1.

EL DEMANIO MARTIMO. EVOLUCIN HISTRICA Y DERECHO COMPARADO

A lo largo de los siglos, los ordenamientos jurdicos han mostrado una notable despreocupacin por la defensa de las playas, costas y zonas adyacentes del mar, terrenos y zonas en los que no es manifiesta la tensin entre la titularidad pblica y privada. Esta histrica indiferencia, as como la posterior inclusin en el dominio pblico de las aguas y riberas del mar y la llamada zona econmica de la costa, guarda una estrecha relacin con el cambio producido en el valor econmico de estos bienes, tradicionalmente vistos como lugares inapropiados para la construccin de viviendas y otras utilizaciones. En ese contexto se explica la suficiencia durante siglos de la calificacin romana del mar y sus riberas como res communis omnium, lo que permita su anrquica, pero infrecuente, y por ello no lesiva, utilizacin, e incluso, su apropiacin por los particulares. El Derecho romano, en efecto, congruente con la escasa utilizacin y valor econmico de estos bienes, considera pblico el uso de las orillas del mar, como pblicas son las cosas que no tienen dueo, entre las que se

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cuentan el agua del mar y la arena del fondo (Institua, Libro II, T. 1-5). Esta concepcin pasa a Las Partidas, para las que todas las criaturas pueden usar del mar y su ribera, pescando o navegando o haciendo lo que a su inters convenga, porque estas cosas pertenecen comunalmente a todas las criaturas (Ley III, Ttulo XVIII, Partida III), permitindose incluso la construccin en la ribera, siempre que no se embargue el uso comunal (Partida IV). Pero esa calificacin y los riesgos de privatizacin que comportaba resultarn insostenibles cuando, como ha ocurrido en nuestros das, las necesidades del comercio martimo, el incremento de la pesca, el aprovechamiento turstico de las costas, la posibilidad de cultivos marinos y de explotacin petrolera o minera, desvelen el extraordinario valor econmico del mar y sus riberas. Pero incluso antes de que esta evidencia se hiciera patente, y por razones de seguridad y soberana, ms que por motivos econmicos, la legislacin decimonnica incluy en el dominio pblico el mar territorial. Como dice la Exposicin de Motivos de la Ley de Aguas de 1866, que regul conjuntamente las aguas martimas y las continentales, aunque el mar, destinado por la Providencia a servir de va universal de comunicacin entre los pueblos, no pertenece al dominio de nacin alguna, la seguridad e independencia de stas exige que se considere como parte del territorio de las mismas la zona martima contigua a sus playas. En cuanto a las playas mismas, son ya concretas utilidades econmicas aunque no ciertamente el ldico disfrute popular y la explotacin turstica, prcticamente desconocidos hace un siglo las que justifican su inclusin en el demanio del Estado: al declarar tambin de dominio pblico de la Nacin las playas dice la Exposicin de Motivos de la Ley de Aguas de 1866 se ha credo conveniente restablecer la disposicin de nuestras antiguas leyes que, de acuerdo con las romanas, fijaban por lmite aqul donde alcancen las olas del mar en sus temporales ordinarios, espacio bastante para las necesidades de la navegacin y la pesca. En realidad, la Ley de Aguas de 1866 y la legislacin de puertos que la contina slo definen dos zonas demaniales: el mar litoral o zona martima, y las playas. En los trabajos y proyectos previos a la Ley de 1866, la cuestin ms polmica fue la delimitacin del mar litoral, cuestin muy influida y en parte resuelta por el Derecho internacional. La Real Cdula de Carlos III de 7 de diciembre de 1760 la haba fijado en seis millas, y en el Proyecto de Ley de Aguas de Franquet, previo a la Ley de Aguas de 1866, se determinaba su anchura en funcin de la distancia a que alcanzase el tiro de un can, si bien se determinaba una franja de seis millas para la vigilancia. El texto definitivo se remite a la anchura determinada por el Derecho internacional. En esta zona se dice el Estado dispone y arregla la vigilancia y los aprovechamientos, as como el derecho de asilo e inmunidad, conforme a las leyes y a los tratados internacionales. En cuanto a la segunda de las dependencias del demanio martimo, las playas, la Ley de 1866 expresa un concepto ajeno a su sentido vulgar, y aun

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tcnico, pues no designa las superficies ms o menos arenosas que, de cuando en cuando, se dan en la costa, el lecho o lido del mare, la ribera del mar segn nuestra ms bella expresin tradicional, sino la parte de la costa que el mar cubre y descubre con los flujos y reflujos de las mareas, independientemente de que lo formen arenales, pedregales, rocas o cualquiera otros tipos de materiales geolgicos. Playa es, en definitiva, para la Ley de 1866 lo que despus se denominara zona martimo-terrestre: el espacio que alternativamente cubren y descubren las aguas en el movimiento de la marea. Forma su lmite interior o terrestre la lnea donde llegan las mareas altas y equinocciales. Donde no fueran sensibles las mareas, empieza la playa por la parte de tierra en la lnea adonde llegan las aguas en las tormentas o temporales ordinarios (art. 1). Como esta zona de playa, despus zona martimoterrestre, es una zona variable en su extensin por el trabajo de las mareas, la Ley de 1866 extendi el dominio pblico a los terrenos que se unen a las playas por accesiones o aterramientos que ocasione el mar; por el contrario reconoci un peligroso derecho de accesin de los propietarios colindantes: cuando ya no los baen las aguas, ni sean necesarios para los objetos de utilidad pblica, ni para el establecimiento de especiales industrias, el Gobierno, los declarar propiedad de los dueos de las fincas colindantes en aumento de ellas (art. 4). Pero las cosas han cambiado de tal manera y hasta tal punto es hoy evidente el valor de la costa, mar territorial y plataforma continental que, como dice la Exposicin de Motivos de la vigente Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio (Reglamento General para el Desarrollo y Ejecucin de la Ley aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, modificado por el RD 1112/1992 de 18 de septiembre), nuestro demanio martimo est afectado, como ocurre en otros pases, por un fuerte incremento de la poblacin y la consiguiente intensificacin de usos tursticos, agrcolas, industrial, de transporte, pesquero y otros, lo que ha producido un proceso de depredacin y privatizacin. Contra esta situacin ya haba reaccionado antes la Ley 28/1969, sobre Costas Martimas, y el mismsimo constituyente espaol que, frente a nuestra tradicin y al Derecho comparado, constitucionaliza el dominio pblico: Son bienes de dominio pblico estatal prescribe el art. 132 de la Constitucin los que determine la Ley y, en todo caso, la zona maritimo-terrestre, las playas, el mar territorial, y los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma continental. La Ley 22/1988 de Costas tiene precisamente por objeto primordial la determinacin, proteccin, utilizacin y polica del dominio pblico maritimo-terrestre y especialmente de la ribera del mar (art. 1). En particular sobre la zona martimo terrestre, la actividad administrativa consistir en: a) Determinar el dominio pblico maritimo-terrestre y asegurar su integridad y adecuada conservacin, adoptando, en su caso, las medidas de proteccin y restauracin necesarias, b) Garantizar el uso pblico del mar, de su ribera y del resto del dominio pblico maritimo-terrestre, sin ms excepciones que las derivadas de razones de inters pblico debidamente justificadas. c) Regular la utilizacin racional de estos bienes en trminos acordes

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con su naturaleza, sus fines y con el respeto al paisaje, al medio ambiente y al patrimonio histrico, d) Conseguir y mantener un adecuado nivel de calidad de las aguas y de la ribera del mar (art. 2).
La Ley de Costas de 1988 fue impugnada por diversas Comunidades Autnomas y por los ms variados motivos, pero la Sentencia de 4 de julio de 1991 ha confirmado su adecuacin a la Constitucin, salvo en aspectos muy concretos, relativos a la distribucin de competencias. Segn el Tribunal Constitucional, las competencias que corresponden a las Comunidades Autnomas sobre las costas se basan en las que ostentan para la Ordenacin del Territorio (en el que se incluye el litoral) y el Urbanismo, competencias que no deben entenderse tan absolutas que eliminen o destruyan las competencias que la propia Constitucin reserva al Estado. La potestad legislativa de ste para regular las costas, as como la potestad ejecutiva que parcialmente le corresponde, se desprende para el Tribunal Constitucional de la titularidad del demanio martimo que le atribuye el artculo 132 de la Constitucin (aunque esa titularidad no aisla a esa porcin del territorio de su entorno, ni la sustrae de las competencias que sobre ese espacio corresponden a otros Entes pblicos que no ostentan esa titularidad), cuanto en su competencia para asegurar la igualdad bsica en el ejercicio del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado al desarrollo de la persona (arts. 149.1.1 y 45), as como en la que ostenta para dictar la legislacin bsica sobre la proteccin del medio ambiente (art. 149.1.23). Son, en todo caso, escasos los preceptos de la Ley de Costas declarados inconstitucionales, destacando los artculos 26 y 34, que se refieren a la competencia del Estado, en menoscabo de las Comunidades Autnomas, para el otorgamiento de autorizaciones en la zona de proteccin y para dictar normas generales y especiales para tramos de costa determinados, sobre proteccin y utilizacin del dominio pblico maritimo-terrestre.

2.

LAS DEPENDENCIAS DEL DEMANIO MARTIMO. LA ZONA MARTIMO TERRESTRE

Segn la Ley de Costas (art. 3), se integran ahora en el dominio pblico maritimo-terrestre estatal las siguientes pertenencias: 1. La ribera del mar y de las ras, que incluye: a) La zona maritimo-terrestre o espacio comprendido entre la lnea de bajamar escorada o mxima viva equinoccial, y el lmite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos, o, cuando lo supere, el de la lnea de pleamar mxima viva equinoccial. La gran novedad es, como se advierte, la determinacin del lmite terrestre de la zona en funcin de los mayores temporales conocidos, es decir, los extraordinarios, frente a los ordinarios de la legislacin tradicional. Esta zona se extiende por las mrgenes de los ros hasta el sitio donde se haga sensible el efecto de las mareas. Se consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtracin del agua del mar. b) Las playas que la ley define como zonas de depsito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas

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y dunas, tengan o no vegetacin, formadas por la accin del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales. 2. El mar territorial y las aguas interiores, con su lecho y subsuelo, definidos y regulados por su legislacin especfica. 3. Los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma continental, definidos y regulados por su legislacin especfica. 4. Los bienes calificados como demaniales por la Ley. A este efecto el artculo 4 de la Ley de Costas enumera los siguientes: a) Las accesiones a la ribera del mar por depsitos de materiales o por retirada del mar, cualesquiera que sean las causas, b) Los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras y los desecados en su ribera, c) Los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho por cualquier causa, d) Los acantilados sensiblemente verticales que estn en contacto con el m a r o con espacios de dominio pblico terrestre hasta su coronacin, e) Los terrenos deslindados como dominio pblico que por cualquier causa han perdido sus caractersticas naturales de playa, acantilado o zona maritimo-terrestre. f) Los islotes en aguas interiores y mar territorial. Los terrenos incorporados por los concesionarios para completar la superficie de una concesin de dominio pblico, maritimo-terrestre, que les haya sido otorgada, cuando as se establezca en las clusulas de la concesin. g) Los terrenos colindantes con la ribera del mar que se adquieran para su incorporacin al dominio pblico maritimo-terrestre. h) Las obras e instalaciones construidas por el Estado en dicho dominio, i) Las obras e instalaciones de iluminacin de costas y sealizacin martima, construidas por el Estado cualquiera que sea su localizacin, as como los terrenos afectados al servicio de las mismas, j) Los puertos e instalaciones portuarias de titularidad estatal, que se regularn por su legislacin especfica. De esta enumeracin lo ms notable es la ampliacin del concepto de zona maritimo-terrestre, ampliacin que las anteriores definiciones comportan no han pasado sin crticas, como ocurre con toda norma que, como esta Ley, desborda los trminos y conceptos tradicionales. En ese sentido, M E I L N ha calificado la nueva ordenacin de innovacin que nada tiene que ver con una legislacin milenaria del dominio pblico maritimo-terrestre y que transforma por imperio de la Ley en dominio pblico espacios hasta ahora incluidos en el orden jurdico de la propiedad con todas sus consecuencias. En particular, critica la supresin en la definicin de la zona maritimoterrestre de la referencia tradicional a los mayores temporales ordinarios, incluyndose ahora el terreno que pueden inundar los extraordinarios, con lo que dicha zona puede llegar hasta donde alcanzan stos, cualesquiera que sea su naturaleza y origen, y aunque no respondan a periodicidad previsible alguna. De otro lado, la introduccin de las mareas meteorolgicas en relacin con los mrgenes de los ros hace que baste una buena marea equinoccial, en condiciones baromtricas adecuadas con la ayuda de los vientos huracanados (recurdese el huracn Hortensia de hace unos aos) para que se ampliase generosamente la zona maritimo-terrestre, cambiando repentinamente propiedades privadas en dominio pblico.

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Critica tambin la ampliacin del concepto de marismas ms all de los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo del mar, que se extiende ahora a los terrenos que se inundan por las olas o la filtracin del agua, as como la imprecisa definicin de playa de la que desaparecen los datos de la superficie casi plana y el que su formacin lo sea exclusivamente por la accin del mar admitindose ahora su formacin por el viento marino u otras causas naturales o artificiales, concepto de playa en el que, adems, se incluyen otras realidades como escarpas, bermas y dunas. En definitiva, a juicio de MEILN, buen conocedor del tema y que particip en el proceso constituyente como enmendante al artculo 132 de la Constitucin, stas y otras ampliaciones de la zona maritimo-terrestre no pueden ampararse en dicho precepto, pues justamente lo contradicen, ya que de los debates parlamentarios se desprende que, al declarar la demanialidad de la zona maritimo-terrestre, los constituyentes se estaban refiriendo a lo que se entenda por playas en la legislacin vigente, que en este sentido coincida con lo que la tradicin legislativa haba definido, segn el conocimiento comn. El Tribunal Constitucional, en la citada Sentencia de 4 de julio de 1991, responde a su manera a casi todas estas crticas. As advierte que la Constitucin, al facultar al legislador para determinar qu bienes han de formar parte del dominio pblico estatal, determina por s misma que, en todo caso, formarn parte de l la zona maritimo-terrestre y las playas, pero como es evidente no pretende atribuir a estos conceptos otro contenido que el de su valor lxico, ni eleva a rango constitucional las definiciones legales previas. El legislador, al definirlos con mayor precisin para establecer una ms ntida delimitacin del demanio, que es una de las finalidades plausibles de la Ley, no puede ignorar este valor lxico, pero, atenindose a l, es libre para escoger los criterios definitorios que considere ms convenientes. Es claro que el criterio utilizado, como todo criterio, que hace referencia al cambio en el tiempo, adolece de una cierta imprecisin, puesto que puede modificarse nuestro conocimiento del pasado y no tenemos el del porvenir. No puede tacharse, sin embargo, en modo alguno de irracional y caprichoso, ni se aparta en nada de la nocin genrica de la zona maritimoterrestre como zona en donde el mar entra en contacto con la tierra emergida, ni, por ltimo, difiere sustancialmente de los empleados con anterioridad. Tampoco entraa mayor dificultad para el Tribunal Constitucional determinar cul es el punto a donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos que fijar aqul a donde llegan las mayores olas de los temporales, que era el criterio acogido por las Leyes de Puertos de 1880 y 1929, ni siquiera cuando el sustantivo temporal se acompaa del adjetivo ordinario, como hizo la Ley de Costas de 1969, pues tambin este adjetivo, con el que se aluda a la habitabilidad o frecuencia, lleva a distintas soluciones en funcin de cul sea el perodo de tiempo considerado y de lo que por frecuencia quiera entenderse. Es posible que el nuevo criterio lleve a considerar como partes del demanio fincas que anteriormente no lo inte-

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graban, pero el problema que de ello puede resultar en nada afecta a la constitucionalidad del precepto. En cuanto a la constitucionalidad de las definiciones del artculo 4, que incluyen en el demanio bienes que no estn directamente aludidos por la Constitucin, han de considerarse dictadas, sigue diciendo el Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad que la misma Constitucin concede al legislador para determinar los bienes que integran el dominio pblico. Aunque esa facultad no aparece en el artculo 132.2 CE, es evidente que de los principios y derechos que la Constitucin consagra cabe deducir que se trata de una facultad limitada, que no puede ser utilizada para situar fuera del comercio cualquier bien o gnero de bienes si no es para servir de este modo a finalidades lcitas que no podrn ser atendidas eficazmente con otras medidas. En el presente caso la finalidad perseguida es, claro est, la de la determinacin, proteccin, utilizacin y polica del dominio pblico maritimo-terrestre y especialmente de la ribera del mar, que es la explcitamente proclamada en el artculo 1 de la Ley impugnada. Atendida esta finalidad, no cabe imputar exceso alguno al legislador en ninguna de las determinaciones que los distintos apartados del artculo 4 hacen, ni menos an en el contenido del artculo 5, que expresamente excluye la incorporacin de las islas que sean de propiedad privada de particulares o de Entidades pblicas o procedan de la desmembracin de stas. Aquellas determinaciones se refieren en todo caso, a tierras que han formado parte del lecho marino (apartados 1 y 2), o que quedan cubiertos por l (art. 3), o que han estado integrados en la zona maritimo-terrestre o son prcticamente indiscernibles de ella (apartados 4, 5 y 6), o se incorporan a ella en virtud de un negocio jurdico (apartados 7 y 8), o, por ltimo, estn ocupados por obras que son parte del dominio pblico estatal por afectacin (apartados 9, 10 y 11).

3.

EL MAR TERRITORIAL Y R E C U R S O S DE LA PLATAFORMA CONTINENTAL

Se trata de una zona o franja inicialmente fijada en seis millas y que, como se dijo, se extendi a 12 millas nuticas (22.224 metros) a efectos de pesca (Ley de 8 de abril de 1967) y de represin del contrabando (Decreto de 26 de diciembre de 1968), y ya, con carcter general regulada por la Ley 10/1977, de 4 de enero, sobre el mar territorial. La medicin del mar territorial se hace en su borde o lnea interior a partir de la lnea de bajamar escorada a lo largo de todas las costas de soberana espaola, si bien el Gobierno podr acordar, para aquellos lugares en que lo estime oportuno, el trazado de lneas de base rectas que unan los puntos apropiados de la costa, de conformidad con las normas internacionales aplicables (art. 2); su lnea exterior est determinada por una lnea trazada de modo que los puntos que la constituyen se encuentren a una distancia de 12 millas nuticas medidas desde los puntos ms prximos de las lneas de base del artculo anterior. Ambas lneas generan por un lado el inicio del mar territorial (mar adentro) y por otro el concepto de aguas

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interiores sobre las que las Comunidades Autnomas asumen competencias en materia de pesca (art. 148.1.11.a) CE. Las aguas interiores espaolas a los efectos de esta Ley son las situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial, incluyndose en ellas los ros, lagos y las aguas continentales (art. 7.1 de la Ley 27 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante de 24 de noviembre de 1992). En cuanto a los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma continental, la Ley de Costas de 1969 se refera a esta porcin del demanio como la integrada por el lecho y el subsuelo del mar territorial y el del adyacente hasta donde sea posible la explotacin de sus recursos naturales (art. 1.4). Este concepto de zona adyacente, aludido tambin por el artculo 132.2 de la Constitucin, como zona econmica y plataforma continental, ha visto precisado su concepto y extensin por la Ley 15/1978, de 20 de febrero, sobre la zona econmica exclusiva que la extiende hasta una distancia de 200 millas nuticas desde la costa. El Estado espaol tiene sobre esta zona derechos soberanos a los efectos de la exploracin y explotacin de los recursos naturales del lecho y del subsuelo marino y de las aguas suprayacentes y ostenta el derecho exclusivo sobre los recursos naturales, la competencia para regular la conservacin, exploracin y explotacin de tales recursos, as como la jurisdiccin exclusiva para hacer cumplir las disposiciones pertinentes, sin que por ello resulten afectadas las libertades de navegacin, sobrevuelo y tendido de cables submarinos.

4.

PROPIEDAD PRIVADA V E R S U S DOMINIO PBLICO

Retornando a la cuestin de la delimitacin de la zona martimo terrestre respecto de las propiedades privadas colindantes, la Ley de Costas se refiere, especficamente a aquellos terrenos que pueden ser tanto de dominio pblico como de propiedad privada. Es el caso, en primer lugar, de las islas formadas o que se formen por causas naturales en el mar territorial o en aguas interiores, o en los ros hasta donde sean sensibles las mareas, las cuales son, en principio, de dominio pblico, salvo las que sean de propiedad privada de particulares o entidades pblicas o procedan de la desmembracin de sta, en cuyo caso sern de dominio pblico su zona maritimoterrestre, playas y dems bienes que tengan este carcter. En segundo lugar, la Ley alude a los terrenos amenazados por la invasin del mar o de las arenas de las playas, por causas naturales o artificiales, los cuales siguen siendo de propiedad particular, pudiendo sus titulares construir obras de defensa, previa autorizacin administrativa o concesin, siempre que no ocupen playa ni produzcan fenmenos perjudiciales en sta o en la zona maritimo-terrestre, ni menoscaben las limitaciones y servidumbres legales correspondientes. En otro caso, los terrenos invadidos pasarn a formar parte del dominio pblico maritimo-terrestre, segn resulte del correspondiente deslinde.

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Pese a estos preceptos, la espectacular revalorizacin econmica de la zona de costa sigue haciendo problemtica la delimitacin de la zona maritimo-terrestre y la propiedad privada. Esta cuestin, ya aludida, es una de las ms complejas con que se ha enfrentado nuestro Derecho hasta el punto de ser la realmente determinante de la mencin del demanio martimo por el art. 132 de la Constitucin, trae su origen, como se ha dicho, en la tradicional consideracin de las playas como res communis omnium y la ausencia de demanda en siglos anteriores para su utilizacin como solares, ni para las actividades ldicas que la masificacin del turismo ha puesto de moda y ha hecho extraordinariamente rentables. En aquel contexto, ningn peligro supona para las playas la posibilidad de marginales y espordicas apropiaciones privadas, que el Derecho histrico permita de forma inequvoca. En efecto, los textos tradicionales evidencian que las playas como cosas comunes podan ser singularmente utilizadas y objeto de apropiacin con finalidades edificatorias siempre que no se impidiese el uso pblico del conjunto. As era en el Derecho romano, que permita edificar en el litora maris siempre que no se perturbase el uso pblico (in litore iure gentium aedificare licere nisi usus publicus impidire). Un texto de NERACIO (Digesto 41.1, 14) admite que lo edificado en el litus pertenece al edificante, puesto que el litus no es u n a res publica de las pertenecientes al pueblo romano e insusceptibles por ello de apropiacin singular. La misma regla se recoge en las Partidas, en las que el m a r y su ribera se encuadran dentro de la categora de las cosas que comunalmente pertenecen a todas las criaturas admitiendo la Ley IV la construccin en la ribera del mar de una casa o cabaa, con tal de que no se embargue el uso del comunal, y otorgndose proteccin al constructor y poseedor.
Las Leyes III y IV del Ttulo XXVIII de la Partida 3 decan: las cosas que comunalmente pertenecen a todas las criaturas que viven en este mundo son stas, el aire y las aguas de la lluvia e la mar e sus riberas. La cualquiera criatura que viva puede usar de cada una de estas cosas que fuere menester. E por ende todo orne se puede aprovechar de la mar e de su ribera pescando o navegando, o faziendo y todas las cosas que entendiere que a su pro son. Empero si la ribera de la mar fallare casa, o otro edificio cualquier que sea de alguno, no lo debe derribar, nin usar del en ninguna manera, sin otorgamiento del que lo fizo, o cuyo fuese, comoquier que si lo deribasse la mar o, otro, o se cayesse el, que podra quien quier facer de nuevo otro edificio en aquel mismo lugar. En la ribera de la mar todo orne puede facer casa e cabaa, a que se acoja cada que quisiera, e puede faccer a otro edificio cualquier que se aproveche, de manera que por el no se embargue el uso comunal de la gente, e puede labrar en la ribera galeas o otros navios cualesquiera enxugar y redes, e fazerlas de nuevo si quisiere: e en quanto y labrare, o estuviese no lo deve otro ninguno embargar, que no pueda usar, e aprovecharse de todas estas cosas, o de otras semejantes de ellas, en la manera que sobredicho es.

Es a partir del siglo xix con la Ley de aguas de 3 de agosto de 1866, cuando las playas y riberas del mar dejan de ser claramente cosas comunes y se integran en el concepto de dominio pblico. Sin embargo, la propia

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Ley admiti que los particulares pudieran ser propietarios de marismas y fincas colindantes con el mar o con sus playas o que adquieran los terrenos ganados al mar mediante obras originadas por la desecacin de marismas propiedad del Estado o comunales (arts. 5, 8 y 26). Sern, no obstante, las posteriores Leyes de Puertos de 1880 y 1928, al recoger la regulacin de las aguas martimas, las responsables de un reconocimiento paladino de la posibilidad de titularidades privadas en la zona maritimo-terrestre, al aludir expresamente a los terrenos particulares colindantes con el mar o enclavados en la zona maritimo-terrestre (art. 7). Con todo, ninguna de estas previsiones legales, ni la despreocupacin por la posibilidad de ocupaciones privadas que luce en los textos histricos, constituan, como se dijo, peligro alguno para el uso pblico de las playas, porque era inimaginable su valor como solar, o su explotacin para el turismo o para la recogida o cra de mariscos, producto hoy tan codiciado, pero que no hace ms de un siglo era alimento despreciado hasta por las clases populares ms menesterosas. Pero en las ltimas dcadas anteriores y posteriores a la Constitucin y debido al auge del turismo, que provoca un extraordinario aumento de valor de las parcelas privadas de la zona maritimo-terrestre, esa indefinicin o permisibilidad de propiedades privadas incrustadas en la zona maritimo-terrestre y en las playas se torn muy peligrosa para la intangibilidad del demanio maritimo-terrestre y para el uso general a que est afectada dicha zona, pues se produjo un proceso de apropiaciones masivas de terrenos; unas apropiaciones que, no obstante su origen cuasi-delictivo, se cubrieron con apariencias jurdicas formalmente protegibles, mxime cuando los usurpadores vendan a quienes, con posterioridad, pueden ampararse en la condicin de terceros hipotecarios (art. 34 de la Ley Hipotecaria).
En general como deca F O R N E S A R I B describiendo el mecanismo de apropiacin se acta por parte del usurpador mediante la deformacin de la naturaleza propia de la zona maritimo-terrestre, ya sea mediante aterramientos artificiales, posterior plantacin de arbustos de crecimiento rpido o consiguiente peticin de deslinde administrativo, que pueden en muchos casos beneficiarles por desconocimiento, por parte de la Comisin de deslinde, de la modificacin producida artificialmente sobre la parcela; en otras ocasiones se producen directamente aprovechamientos sobre parcelas de terrenos ganados al mar, y en otras, simplemente, se basa la usurpacin en modificaciones de linderos de fincas colindantes con la zona maritimo-terrestre. Tales operaciones generalmente fundan su apariencia jurdica en adquisiciones antiguas, anteriores a la Ley de Aguas, en usucapiones consolidadas sobre terrenos que se pretende estn desafectados del uso pblico y asimismo en la vestidura que les ofrece la inmatriculacin registral, conseguida fcilmente mediante modificaciones y operaciones mltiples de ventas simuladas, que consiguen su acceso al Registro de la Propiedad a travs del procedimiento del artculo 205 de la Ley Hipotecaria y del artculo 206, pues algunas Corporaciones pblicas no son ajenas a tan lamentable actuacin.

Esta masiva y fraudulenta apropiacin de terrenos pblicos no tuvo una respuesta jurdicamente congruente, la penal, como delito que es de usurpacin, sin perjuicio de otras calificaciones, sino que de esta patologa se

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hizo, en unos pocos y notorios casos, una cuestin de propiedad, un problema civil. Ante la Jurisdiccin civil se ventilaron, pues, los pleitos en los cuales la Administracin se defenda utilizando el argumento, prcticamente nico, de la insusceptibilidad del demanio martimo para ser objeto de propiedad particular, tesis que, en general, los Tribunales civiles comenzaron rechazando con base en los textos antes citados de la propia legislacin de aguas y puertos, que expresamente aludan a los enclaves privados en la zona maritimo-terrestre. El inicial fracaso ante los Tribunales de la tesis de la demanialidad absoluta de la zona maritimo-terrestre provoc una respuesta legislativa, y, en ese sentido, el Proyecto de la Ley de Costas de 26 de abril de 1969 impona ex lege la propiedad pblica salvo los terrenos inscritos en el Registro de la Propiedad con treinta o ms aos de antigedad el da 1 de enero de 1967. Las Cortes, no obstante, rechazaron el planteamiento reformista del Gobierno y despejase las dudas sobre la posibilidad de terrenos de propiedad particular en las playas, que dicha ley admiti de nuevo al hablar de los terrenos de propiedad particular enclavados en la zona martimo-terrestre y colindantes con esta ltima o con el mar. Tambin se reconoca la posibilidad de esa propiedad privada al excluir la eficacia del deslinde administrativo respecto de fincas o derechos amparados por el artculo 34 de la Ley Hipotecaria (arts. 4 y 6). El fracaso de los propsitos reformistas no desanim, sin embargo, a una parte de la doctrina, que puso en circulacin la tesis de la configuracin por la Ley de Costas de una servidumbre de uso pblico sobre los terrenos de propiedad particular, con lo que se aseguraba esa afectacin pblica, que es lo importante, se deca, al margen de la rgida disyuntiva titularidad pblica-propiedad privada (LEGUINA). Esa construccin jurdica muy legtimamente fundada en una interpretacin de los preceptos de Ley de Costas que imponen el uso pblico de playas y zonas martimo-terrestre sin distinguir entre propiedad pblica y privada instrumentaba a su favor la categora de las servidumbres legales del artculo 549 del Cdigo Civil, la analoga de este supuesto con otros de titularidad privada y afectacin pblica (vas pecuarias, calles privadas, servidumbre de uso pblico sobre riberas y mrgenes de propiedad particular de los ros, limitaciones impuestas a propiedades privadas calificadas como parques nacionales, sitios o monumentos naturales de inters nacional, etc.) y siempre bajo el paraguas dogmtico de la construccin germnica de las cosas pblicas, en la que se admite, con ahorro de la teora del dominio pblico, la afectacin de la propiedad privada a fines pblicos. Esta tesis, que acepta de salida la existencia de playas y zona martimoterrestre de propiedad particular, aparte de sus dificultades dogmticas que otro sector doctrinal puso de relieve (CONDE), encontrara en la prctica an mayores problemas, pues de nuevo remita la eficacia de la defensa de esa afectacin de las playas al uso pblico a una Administracin que haba sido incapaz de defender la titularidad dominical. Adems, esta afectacin al uso pblico no poda ser eficaz en los terrenos ocupados por slidas construcciones, que habra que comenzar por derruir.

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Todo este revuelo doctrinal sirvi, al menos, para que, en la dcada de los setenta, la jurisprudencia civil redujera, aunque con excepciones (Sentencia de 2 de febrero de 1974, sobre la playa de Santa Cristina de La Corua), la doctrina de la eficacia de la inscripcin de los terrenos en el Registro de la Propiedad, destacando el carcter de simple presuncin iuris tantum del artculo 38 de la Ley Hipotecaria, presuncin que ceda cuando se acreditase la existencia de una zona martimo-terrestre de dominio pblico ostensible y perfectamente determinada (Sentencia de 19 de diciembre de 1977). En general, adems, esta jurisprudencia redujo la eficacia de los ttulos inscritos a aquellos que lo son con anterioridad a la Ley de Puertos de 1880, en la que aparece claramente el reconocimiento de enclaves privados en las playas y zona martimo-terrestre (SAINZ MORENO). Pero, en definitiva, esta misma jurisprudencia puede entenderse superada, desde 1978, por aplicacin directa del artculo 132 de la Constitucin que, terciando directamente en este problema, declara, sin excepciones, la demanialidad de las playas y zona martimo-terrestre. sta es tambin, como se ha visto, la solucin de la vigente Ley de Costas de 1988, que no admite enclave alguno de carcter privado en la zona martimo-terrestre, toda ella dominio pblico estatal. Ahora bien, qu ocurre con los terrenos de propiedad particular, algunos reconocidos incluso por sentencias de los Tribunales, enclavados en la zona martimo-terrestre? Han pasado a incorporarse al dominio pblico estatal sin ms, a modo de confiscacin, o, por el contrario, y por imperativo del artculo 33.3 de la propia Constitucin, es preciso respetar la garanta expropiatoria e indemnizar previamente, de acuerdo con la tradicin jurdica espaola de respeto de los derechos adquiridos? La Ley de Costas de 1988, siguiendo las orientaciones de un prestigioso sector doctrinal (SAINZ MORENO), ha tratado de obviar todo tipo de indemnizacin por la supresin de las propiedades privadas existentes mediante la aplicacin del principio de coste cero, lo que se alcanza mediante la conversin de los derechos privados en derechos concesionales sobre dominio pblico, lo que se combina con la tcnica urbanstica de los edificios fuera de ordenacin para ajustar las obras e instalaciones existentes que puedan ser legalizadas a la normativa vigente, pero sin permitir nuevas obras. Esta solucin, tan contraria a la establecida en la Ley de Aguas de 1985, que ha respetado las titularidades privadas de las aguas subterrneas, no obstante su publificacin general, plantea, a su vez, u n a nueva cuestin problemtica, como es la de determinar, si es ajustada al artculo 33.3 de la Constitucin, dado que las concesiones administrativas temporales no compensan en trminos econmicos la privacin de la plena propiedad, problema que abord el Tribunal Constitucional, en su citada Sentencia de 4 de julio de 1991. En ella sostiene la adecuacin constitucional de esta compensacin afirmando que siendo innegable que la conversin del ttulo de propiedad en concesin que faculta para la ocupacin y aprovechamiento del dominio pblico es, simultneamente, un acto de privacin de derechos y una compensacin por tal privacin, la vulneracin del primero de los artculos mencionados slo puede entenderse producida

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por la insuficiencia de la indemnizacin concedida, no por su inexistencia. Es evidente aade-, que para que esa postulada insuficiencia comporte la inconstitucionalidad de la norma que fija la indemnizacin para la expropiacin de un conjunto de bienes se ha de atender no a las circunstancias precisas que en cada supuesto concreto puedan darse, sino a la existencia de un proporcional equilibrio entre el valor del bien o derecho expropiado y la cuanta de la indemnizacin ofrecida, de modo tal que la norma que la dispone slo podr ser entendida como constitucionalmente ilegtima cuando la correspondencia entre aqul y sta se revele manifiestamente desprovista de base razonable. La aplicacin de esa doctrina al supuesto que ahora nos ocupa sigue diciendo el Tribunal Constitucional no permite concluir, como los recurrentes sostienen, que la norma sea inconstitucional. La singularidad de las propiedades a las que la norma se aplica de una parte, el mantenimiento, aunque sea a ttulo distinto, pero por un prolongado plazo, de los derechos de uso y disfrute que los mismos propietarios tenan de la otra, y la consideracin, en fin, de que en todo caso esos bienes habran de quedar sujetos, aun de haberse mantenido en manos privadas, a las limitaciones dimanantes de su enclave en el dominio pblico, hacen imposible entender que la indemnizacin ofrecida, dado el valor sustancial de ese derecho de ocupacin y aprovechamiento del demanio durante sesenta aos y sin pago de canon alguno, no represente, desde el punto de vista abstracto que corresponde a este Tribunal, un equivalente del derecho del que se priva a sus anteriores titulares [STC 166/1986, FJ 13, B)]. Esta solucin que despacha la indemnizacin de la desposesin de propiedades plenas con concesiones administrativas temporales sin tener en cuenta adems las inversiones efectuadas en los terrenos por sus propietarios ha sido puntualizada por GARCA DE E N T E R R A para el que es posible conciliar el juicio abstracto de constitucionalidad, sobre las disposiciones transitorias de la Ley de Costas que formula el Tribunal Constitucional, con reclamaciones concretas de indemnizacin por la diferencia de valor entre la plena propiedad y sobre lo que sobre ella haya incorporado la industria o actividad del propietario y el valor de la concesin administrativa temporal de consolacin que se prev en las dichas disposiciones transitorias. Para este autor el irrenunciable respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales (art. 53 de la CE), amn de la invocacin del artculo 24.1 de la Constitucin, y sobre todo la regulacin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin (art. 139 de la nueva Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn) al prescribir que las Administraciones indemnizarn a los particulares por la aplicacin de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que stos no tengan el deber jurdico de soportar, cuando as se establezca en los propios actos legislativos y en los trminos que especifiquen dichos actos permitiran a los propietarios desposedos ejercitar acciones compensatorias.

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5.

LAS MARISMAS. OTRO SUPUESTO DE DEGRADACIN Y PRIVATIZACIN D E L D E M A N I O MARTIMO

Otro caso en que la legislacin sobre el demanio martimo ha sido cogida a contrapi por la evolucin de las ideas y la nueva sensibilidad sobre la utilizacin de los recursos naturales y la proteccin del medio ambiente es la regulacin sobre marismas, terrenos que hasta hace muy poco se contemplaban como zonas sanitariamente peligrosas e improductivas, y que ahora se ven y valoran como tesoros ecolgicos que hay que salvar y proteger a toda costa (MARTN MATEO, LPEZ RAMN). La Ley de Aguas de 1866 no incluy, expresamente, en el dominio pblico las lagunas vivas o marismas, una especie dentro del gnero de las zonas hmedas o tierras encharcadizas segn nuestra tradicional terminologa legal, justamente las que estn en contacto con el mar y son por l vivificadas. No obstante, regul la posibilidad de desecar las marismas particulares, del Estado y comunales, accediendo en estos dos ltimos supuestos, como se vio, el realizador de la obra a la propiedad del terreno desecado (art. 26). Impuso tambin la desecacin obligatoria cuando se declarase insalubre por quien corresponda una laguna o terreno pantanoso, previniendo que si los terrenos fueren de propiedad privada y la mayora de los dueos se negase a ejecutar la desecacin, el Gobierno poda conceder su desecacin a cualquier particular o empresa, que adquiran la propiedad del terreno as obtenido, abonando nicamente a los antiguos dueos la suma correspondiente a la capitalizacin del rendimiento anual que de tales pantanos o encharcamientos perciban (arts. 104 y 105). Vistas las lagunas y terrenos pantanosos como improductivos focos de infeccin, es lgico que, adems de permitirse e imponerse su desecacin, se estimulase tanto de las privadas como de las pblicas, lo que propici la Ley Camb de 24 de julio de 1918, el texto que ms saudamente asumi el propsito erradicador de nuestras zonas hmedas (MARTN MATEO). Los estmulos econmicos a la desecacin se justificaron en razones sanitarias y de estmulo de la agricultura porque, como se dice en la Exposicin de Motivos de la Ley constituyen extensas superficies de intensos focos de infeccin y paludismo que conviene sanear, no slo en inters de la salubridad pblica, sino para acrecer la zona agrcola aumentando la superficie de produccin. Consecuentemente, las concesiones que sobre estos terrenos pblicos se otorgaban a los particulares tenan por objeto variar su naturaleza a travs de la desecacin, convirtindolas de este modo en dominio particular del que realizase su transformacin. Se originaba as una legislacin sobre este dominio pblico cuya finalidad era justamente terminar con l, degradarlo y transformarlo en propiedad privada. Esta tcnica de la declaracin de un bien como propiedad pblica para ordenar desde la Administracin su transformacin y aprovechamiento tiene en el Derecho romano un antecedente claro en las concesiones sobre el agerpublicus, es decir, las tierras conquistadas en las colonias,

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que se otorgaban para su puesta en cultivo y definitiva apropiacin privada de los beneficiarios de la concesin. Ms recientemente, en la legislacin colonial de los pases europeos la declaracin de propiedad pblica de la selva y las concesiones sobre la misma se hacan precisamente para ordenar un proceso de roturacin, explotacin y apropiacin definitiva por los particulares. A significar, sin embargo, que aquella legislacin sanitaria y de fomento de la agricultura comn y cuya finalidad era precisamente la degradacin de las marismas no las calificaba explcitamente como bien de dominio pblico. Por ello no es extrao que se desconociese su carcter demanial. Se argumentaba en esa direccin que, aun siendo las marismas terrenos bajos y prximos a la zona martimo-terrestre, no formaban propiamente parte de ella, pues quedaban secos por la evaporacin, ms que por el movimiento del agua del mar, por lo que su naturaleza y titularidad era distinta de la de aquella zona pblica (Sentencia de 28 de enero de 1978). A ello se aada la observacin de que la naturaleza demanial se contradeca con el dato de no estar afectados a un uso o a un servicio pblico ( M O R E L L ) . Como era de esperar, esta perspectiva privatista y degradadora de las marismas, como, en general, de todas las zonas hmedas, sean o no martimas, as como la legislacin que le sirve de soporte, ha sido objeto de revisin en lnea con el respeto de los valores ecolgicos y medioambientales que la propia Constitucin impone (art. 45). A esta nueva orientacin ha conducido a una interpretacin extensiva de la demanialidad martima comprensiva, ahora s, de forma inequvoca, de las marismas, rgimen demanial que postula un aprovechamiento sobre la base de mantenerlas vivas y protegidas de cualquier degradacin de su naturaleza. Consecuentemente a esa nueva perspectiva respondi la legislacin sobre zonas hmedas protegidas desde la Ley 15/1975, de 2 de mayo, sobre Espacios Naturales Protegidos, Ley cabecera de otras leyes especiales de proteccin, como la de 28 de diciembre de 1978, sobre el Coto de Doana, que expresamente excluye la aplicacin de la Ley Camb (en la actualidad sustituida por la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservacin de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre). Pero, definitivamente, es la Ley de Costas vigente la que al considerar, como dice su Exposicin de Motivos, entre los casos ms lamentables de degradacin fsica el de destruccin de los ms importantes ncleos generadores de vida en el medio marino, las marismas, vitales para la produccin orgnica y biolgica, destruccin llevada a cabo por pretendidos motivos sanitarios, econmicos o agrcolas, incluso con subvenciones econmicas y exenciones tributarias, habiendo sido dedicados realmente a una edificacin especulativa, otorga a la calificacin demanial de las zonas hmedas un sentido estrictamente protector y conservacionista de su carcter natural, incluyendo en amplsima definicin de las zonas hmedas martimas a las marismas, albuferas, esteros, marjales y, en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtracin del agua del mar. De todas maneras los daos causados a la naturaleza por la anterior poltica son ya en muchos casos irreversibles y

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los terrenos desecados por concesin regular quedan definitivamente en el dominio privado, sin perjuicio del carcter de dominio pblico de sus playas y zona martimo-terrestre.
6. LA PROTECCIN ADMINISTRATIVA DEL DEMANIO MARTIMO. INDISPONIBILIDAD, DESLINDE Y RGIMEN SANCIONADOR

La obsesin defensiva de la Ley de Costas de 1988 frente a la degradacin y usurpacin del demanio martimo luce claramente en su regulacin de la indisponibilidad de los bienes, los deslindes y las infracciones y sanciones administrativas, unas tcnicas que se generalizarn en la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, como hemos explicado en los anteriores captulos relativos al dominio pblico.
A) LA INDISPONIBILIDAD Y LA RECUPERACIN POSESORIA DEL DEMANIO MARTIMO

La indisponibilidad comprende la triloga clsica de las reglas de proteccin del dominio pblico: inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad (art. 7). Estas reglas, aparte del carcter natural del demanio martimo, son tambin consecuencia de la titularidad monopolstica del Estado sobre las dependencias del dominio pblico martimo-terrestre, titularidad frente a la que se niega todo valor obstativo a las detentaciones privadas por prolongadas que sean en el tiempo, y aunque aparezcan amparadas por asientos del Registro de la Propiedad. Dicha titularidad demanial se impone a cualquier acto administrativo provocando su nulidad si la desconoce, y sobre los actos de los particulares en fraude de ley (art. 10). Estas normas protectoras se hacen operativas a travs de la facultad de recuperacin posesoria, de oficio y en cualquier tiempo sobre dichos bienes, prohibindose a los jueces la admisin de interdictos contra las resoluciones que dicte la Administracin del Estado en ejercicio de sus competencias. Por lo dems vale aqu todo lo dicho sobre esta temtica en el captulo III sobre la proteccin del dominio pblico.

B)

EL DESLINDE Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Donde se hace ms patente la preocupacin defensiva de la Ley de Costas vigente es en la regulacin del deslinde, cuya importancia corre pareja con la dificultad de la precisa determinacin del demanio martimo por la longitud de nuestras costas y las alteraciones que en los lmites de la zona martimo-terrestre origina el trabajo de las mareas. Pero no es en el procedimiento de deslinde donde se operaron cambios sustanciales, sino en los efectos de la resolucin administrativa que le pone trmino. El procedimiento de deslinde competencia de la Administracin del Estado se inicia, como en otros supuestos de deslinde, de oficio a peticin de cualquier persona

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interesada, suspendindose el otorgamiento de autorizaciones y concesiones, oyndose a los propietarios colindantes, previa notificacin, as como a dems interesados, a la Comunidad Autnoma y a los Ayuntamientos (art. 12). Es ciertamente en los efectos del acto de deslinde donde la regulacin de la Ley rompe con el tradicional carcter de aquel acto y posterior amojonamiento como actos de simple constatacin de situaciones posesorias para configurarlos, abiertamente, como procedimiento y potestad administrativa definidora de la naturaleza pblica o privada de los terrenos, y consecuentemente de su extensin. En ese sentido, el artculo 13 dispone que: el deslinde aprobado, al constatar la existencia de las caractersticas fsicas relacionadas en los artculos 3, 4 y 5, declara la posesin y la titularidad dominical a favor del Estado, dando lugar al amojonamiento y sin que las inscripciones del Registro de la Propiedad puedan prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados. As configurado el deslinde del demanio martimo-terrestre constituye una notable excepcin al artculo 1 de la Ley Hipotecaria que sita los asientos regstrales bajo la proteccin de los jueces y Tribunales civiles. Ahora, por el contrario, la resolucin de aprobacin del deslinde ser ttulo suficiente para rectificar las situaciones jurdicas regstrales contradictorias con el deslinde. Dicha resolucin ser tambin ttulo suficiente para que la Administracin proceda a la inmatriculacin de los bienes cuando lo estime conveniente (art. 13). La derogacin de las reglas civiles de defensa de la propiedad y, en cierto modo, del principio de garanta judicial efectiva que proclama el artculo 24 de la Constitucin, sobre todo si la inscripcin registral que la Administracin modifica con su acto de deslinde trae causa de una sentencia judicial, quedan invertidas de tal forma que el titular registral no slo es desprovisto de su condicin de tal y de la presuncin posesoria (arts. 34 y 38 de la Ley Hipotecaria) por un simple acto administrativo, al que se otorga el mismo valor que a una sentencia civil declarativa de la propiedad, sino que, adems, su eventual reaccin judicial ante la Jurisdiccin civil resulta amputada por la reduccin a cinco aos de los plazos para el ejercicio de acciones reales sobre bienes inmuebles que el Cdigo Civil establece en treinta aos (art. 1.963 del Cdigo Civil).
El Tribunal Constitucional, en la citada Sentencia de 4 de julio de 1991, escapa del anterior argumento afirmando que no hay vulneracin del artculo 106 de la Constitucin y que no se reconoce a este acto administrativo la eficacia propia de las sentencias judiciales, porque el apartado 2 del artculo reconoce el derecho de los afectados por el deslinde a ejercer las acciones que estimen pertinentes en defensa de sus derechos, acciones que podrn ser objeto de anotacin preventiva en el Registro de la Propiedad y que, sin duda, podrn seguirse en la va contencioso-administrativa, como en la civil, aunque slo a estas ltimas se refiere el artculo 14 de la Ley. Pero el Tribunal Constitucional parece olvidar que la recurribilidad no es un dato privativo que distinga los actos administrativos de las sentencias judiciales, pues todas las sentencias de primera instancia son tambin susceptibles de recurso judicial.

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En la misma lnea defensiva del demanio martimo, la Ley de Costas impone determinadas cautelas para la inmatriculacin de fincas situadas en las zonas de proteccin, consistentes en la obligacin de precisar si los terrenos cuya inscripcin se pretende lindan o no con el dominio pblico terrestre, exigiendo, en caso afirmativo, una certificacin de la Administracin civil del Estado acreditativa de que no se invade el dominio pblico.

C)

LA POTESTAD SANCIONADORA

La proteccin del dominio pblico martimo-terrestre se cierra en la Ley de Costas de 1988 con la atribucin a la Administracin de una poderosa potestad sancionadora. La tcnica empleada por la Ley para describir las infracciones y su graduacin se singulariza por establecer una primera enumeracin de conductas ilegtimas, que se concretan despus en supuestos considerados como faltas graves, calificndose las restantes conductas que no encajan en esta tipificacin como faltas leves. De infracciones, en general, se califican las acciones u omisiones que causen daos o menoscabo del demanio martimo, la ejecucin de trabajos, obras, vertidos, cultivos, talas o plantaciones sin ttulo administrativo, el incumplimiento de las normas sobre servidumbre, de las condiciones de los ttulos administrativos, de la prohibicin de publicidad, la obstruccin de las funciones de polica de la Administracin, el falseamiento de la informacin suministrada a sta y, en general, el incumplimiento o inobservancia de las prohibiciones y normas establecidas en la Ley (arts. 90 y 91). En cuanto a la prescripcin, las infracciones graves prescriben a los cuatro aos, y por el transcurso de un ao desde su comisin, las leves. No obstante, y siguiendo la misma regla del Derecho francs, se declara imprescriptible la accin de reparacin del dao causado y, en consecuencia, la Ley impone la restitucin de las cosas y su reposicin a su estado anterior, cualquiera que sea el tiempo transcurrido (art. 92). En la concepcin de autora, la Ley de Costas aparece muy influenciada por la legislacin urbanstica y, como sta, ampla el concepto de autor para incluir en l, adems de los titulares de las autorizaciones y concesiones cuando incumplieren las condiciones de stas, al promotor de la actividad, al empresario que la ejecuta y al tcnico director de la misma. Buscando incluso al responsable en la causa ltima de tantos atentados al demanio martimo, la Ley considera tambin autores de las infracciones a los otorgantes de ttulos administrativos que resulten contrarios a lo establecido en la Ley y cuyo ejercicio ocasione daos graves al dominio pblico o a terceros, concretando esa responsabilidad en los funcionarios o empleados que informen favorablemente del otorgamiento del correspondiente ttulo, que sern sancionados por falta grave en va disciplinara, previo el correspondiente expediente o las autoridades y los miembros de los rganos colegiados de cualesquiera Corporaciones o Entidades pblicas que resuelvan o voten a favor del otorgamiento del ttulo, desoyendo informes preceptivos

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y unnimes en que se advierta expresamente de la ilegalidad, o cuando no se hubieren recabado dichos informes. Obviamente a estas autoridades no les alcanza ninguna responsabilidad administrativa sancionadora, a salvo las penales. Las sanciones previstas consisten en multas de cuanta ilimitada, pues se contempla la hiptesis de la multa de cuanta superior a los 100 millones de pesetas a imponer por el Consejo de Ministros y de 200 millones a imponer por Comunidades Autnomas en caso de vertidos industriales y contaminantes. Estas sobrecogedoras cuantas son posibles porque el importe de las multas se calcula en funcin de un tanto por ciento del valor de las obras o instalaciones efectuadas irregularmente sobre el dominio pblico o del equivalente del valor de los materiales sustrados o por ambos conceptos. Como sancin accesoria puede considerarse la de dar publicidad a las sanciones impuestas por faltas graves una vez firmes y, en su caso, la revocacin del ttulo administrativo. Adems se establece a cargo del infractor la obligacin, como queda dicho, de restituir y reponer las cosas a su debido estado e indemnizar los daos causados. Por ltimo, la Ley establece determinadas prevenciones sobre el procedimiento sancionador, admitindose la accin pblica ante los rganos administrativos y los Tribunales (art. 109), y articulndose un trmite de suspensin de las obras ilegales en curso de ejecucin. No faltan tampoco normas sobre ejecucin forzosa de las multas y dems responsabilidades que se remiten al apremio administrativo y a la tcnica de las multas coercitivas, cuya cuanta mxima se establece en el 20 por 100 de la multa fijada por la infraccin cometida. La efectividad de la suspensin de la ejecucin cuando se acuerde se condiciona a que el sancionado garantice su importe.

7.

LA INFLUENCIA EXPANSIVA DE LA DEMANIALIDAD MARTIMO-TERRESTRE SOBRE LA PROPIEDAD COLINDANTE. LIMITACIONES Y SERVIDUMBRES

Para satisfacer determinadas necesidades pblicas y, en todo caso, para profundizar en la proteccin fsica y jurdica de la zona martimo-terrestre se imponen determinadas limitaciones sobre los terrenos colindantes. Se trata de las tradicionales servidumbres de salvamento, de paso y de vigilancia del litoral que la Ley de Costas de 1988 ha sustituido por las denominadas servidumbres de proteccin, de trnsito y de acceso al mar, configurndose, adems, una zona de influencia en la que se imponen determinadas vinculaciones y criterios urbansticos. Pero, en realidad, como advirtiera GUAITA, ms que de servidumbre, se trata, primordialmente, de limitaciones de la propiedad, impuestas con carcter general y no indemnizables. Slo espordicamente puede aparecer el derecho a la indemnizacin, bien en el caso de la ocupacin temporal, cuando ocasiona daos y perjuicios, como es el caso de la servidumbre de salvamento, bien en el caso de una privacin definitiva del dominio privado, como cuando se trata de

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una servidumbre de acceso permanente al mar, indemnizable por el valor del terreno ocupado en concepto de precio expropiatorio (arts. 34 y 28.2). La antigua servidumbre de vigilancia de litoral, que consista en la obligacin de dejar expedita una va contigua a la lnea de mayor pleamar, ordinariamente de seis metros, se ha sustituido por la servidumbre de trnsito. Esa servidumbre, establecida tanto en favor de las autoridades y funcionarios con competencias en la zona como del pblico en general, recae ahora sobre una franja de seis metros ampliables hasta un mximo de veinte en lugares de trnsito difcil o peligroso medidos tierra adentro a partir del lmite interior de la ribera del mar. Esta zona deber dejarse permanentemente expedita para el paso pblico peatonal y para los vehculos de vigilancia y salvamento, salvo en espacios especialmente protegidos. Slo excepcionalmente podr ser ocupada por obras a realizar en el dominio pblico terrestre, en cuyo caso la zona de servidumbre se sustituir por otra nueva en condiciones anlogas, en la forma en que se seale por la Administracin del Estado. Tambin podr ser ocupada para la ejecucin de paseos martimos (art. 27). La servidumbre de paso, ahora denominada con ms propiedad por la Ley de Costas servidumbre de acceso pblico y gratuito al mar (art. 28), recae sobre los terrenos colindantes o contiguos al dominio pblico martimoterrestre, en la longitud y anchura que demanden la naturaleza y finalidad del acceso, sin que se permitan obras o instalaciones que interrumpan el acceso al mar, salvo solucin alternativa que lo garantice. Esta servidumbre no empece la expropiacin de otros terrenos necesarios para la realizacin de otros accesos (art. 28). Novedad de la Ley de Costas de 1988 es el establecimiento de una servidumbre de proteccin, servidumbre negativa que impide en todos los predios sirvientes afectados por ella determinados usos y construcciones. Esta servidumbre recae sobre una zona de cien metros medida tierra adentro desde el lmite interior de la ribera del mar, zona que puede ser ampliada por la Administracin del Estado, de acuerdo con la de la Comunidad Autnoma y el Ayuntamiento, hasta un mximo de otros cien metros, cuando sea necesario, para asegurar la efectividad de la servidumbre en atencin a las peculiaridades del tramo de costa de que se trate. Los primeros veinte metros de esta servidumbre se afectan a la finalidad que con anterioridad cubra la servidumbre de salvamento, ya que se podrn depositar en ella temporalmente objetos o materiales arrojados por el mar y realizar operaciones de salvamento martimo (arts. 23 y 24). La Ley distingue tres tipos de actividades a desarrollar por los particulares en dicha zona de proteccin: unas libremente permitidas, como los cultivos y plantaciones, las instalaciones deportivas descubiertas o las que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicacin o presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio pblico martimo-terrestre; otras prohibidas, como la edificacin de viviendas, la construccin de vas de transporte y reas de servicio, destruccin de ridos, tendido de lneas elctricas, vertido de residuos slidos y la publicidad por carteles o medios acsticos o audiovisuales; por ltimo, las actividades restantes estn sujetas

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a autorizacin, pudiendo la Administracin establecer las condiciones necesarias para la proteccin del dominio pblico (art. 25). No obstante la rigidez de la prohibicin, las actividades constructivas de vas de transporte interurbanas y reas de servicio, as como las de tendido de lneas elctricas, podrn ser excepcionalmente y por razones de utilidad pblica autorizadas por el Consejo de Ministros. Tambin podr ste autorizar la construccin de viviendas e instalaciones industriales que, acomodndose al planeamiento urbanstico, sean de excepcional importancia y que, por razones econmicas justificadas, sea conveniente su ubicacin en el litoral siempre que en ambos casos se localicen en zonas de servidumbre correspondientes a tramos de costa que no constituyan playa, ni zonas hmedas y otros mbitos de especial proteccin (art. 25.3). Tambin es novedad de la Ley de Costas de 1988 la definicin de una zona de influencia de 500 metros como mnimo, contados a partir del lmite interior de la ribera del mar, cuya anchura se determinar en los planes de ordenacin territorial y urbanstico. En esta zona se imponen reservas de suelo para aparcamientos de vehculos en las zonas de playa y las construcciones evitarn la formacin de pantallas arquitectnicas o acumulacin de volmenes, sin que, a estos efectos, la densidad de edificacin pueda ser superior a la media del suelo urbanizable programado o apto para urbanizar en el trmino municipal respectivo (art. 30). Por ltimo, bajo el concepto de otras limitaciones de la propiedad, el artculo 29 de la Ley de Costas, y para la proteccin de ridos, somete a autorizacin su extraccin, hasta la distancia que en cada caso se determine, requirindose informe favorable de la Administracin del Estado, en cuanto a su incidencia en el dominio pblico martimo; de otro lado, los yacimientos de ridos emplazados en la zona de influencia quedan sujetos a un derecho de tanteo y retracto en las operaciones de venta, cesin o cualquier otra forma de trasmisin, a favor de la Administracin del Estado, para su aportacin a las playas. Con esta finalidad, dichos yacimientos se declaran de utilidad pblica a los efectos de expropiacin por el Departamento ministerial competente.

8.

USOS Y APROVECHAMIENTOS DEL DEMANIO MARTIMO

La amplitud conceptual del demanio martimo y la consiguiente variedad de dependencias que comprenden dan pie a una gran variedad de utilizaciones, algunas de las cuales, como la navegacin y la pesca, estn reguladas en conjuntos normativos muy prolijos, con sustantividad propia, cuyo estudio quedar aqu orillado en favor de otros aprovechamientos ms genricos y que de alguna forma se apoyan en la utilizacin fsica del mar territorial, de la zona martimo-terrestre y los puertos. En general puede afirmarse que sobre el dominio pblico martimo-terrestre se dan las ms variadas formas de utilizacin, que van desde el uso directo de la propia Administracin del Estado para sus propios servicios

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pblicos, hasta las utilizaciones privativas por los particulares, pasando por los usos comunes y especiales. Supuesto, en efecto, de utilizacin directa por la Administracin es el de los puertos, bases, estaciones, arsenales e instalaciones navales de carcter militar y zonas militares portuarias (art. 12 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos y de la Marina Mercante). Asimismo, para asegurar las eventuales necesidades de la Administracin del Estado se contempla la posibilidad de establecer reservas para el cumplimiento de fines de su competencia, cuya utilizacin o explotacin podr ser realizada por cualquiera de las modalidades de gestin directa o indirecta que se determinen reglamentariamente (arts. 47 y 48 de la Ley de Costas). Al ser el dominio martimo de titularidad estatal la ley prev la adscripcin de bienes de dominio pblico martimo-terrestre a las Comunidades Autnomas, con la finalidad de que stas puedan construir puertos o vas de transporte de su titularidad, sin que el plazo en las concesiones que se otorguen en los bienes adscritos pueda sobrepasar los treinta aos (art. 49). Sobre el demanio martimo se reconocen una gran variedad de usos comunes en favor de los particulares. Como tales se rigen por los principios de libertad, igualdad y gratuidad: la utilizacin del dominio pblico martimo-terrestre y, en todo caso, del mar y su ribera dice el art. 31 42 de la Ley de Costas ser libre, pblica y gratuita para los usos comunes y acordes con la naturaleza de aqul, tales como pasear, estar, baarse, navegar, embarcar y desembarcar, varar, pescar, coger plantas y mariscos y otros actos semejantes y que se realicen de acuerdo con las leyes y reglamentos o normas aprobadas conforme a esta ley. Distintos de los usos comunes, los usos comunes especiales son definidos como aquellos que tengan especiales circunstancias de intensidad, peligrosidad o rentabilidad y los que requieran la ejecucin de obras e instalaciones que slo podrn ampararse en la existencia de reserva, adscripcin, autorizacin y concesin, sin que pueda invocarse derecho alguno de concesin, cualquiera que sea el tiempo transcurrido (art. 31.2). La Ley sujeta este tipo de usos a condiciones muy estrictas: nicamente se podr permitir la ocupacin del dominio pblico martimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicacin; debiendo quedar garantizado el sistema de eliminacin de aguas residuales (art. 31); las playas no sern de uso privado y las instalaciones que en ellas se permitan sern de libre acceso pblico, quedando prohibidos el estacionamiento y la circulacin no autorizada de vehculos, as como los campamentos y acampadas (art. 33); el titular del derecho a la ocupacin ser responsable de los daos y perjuicios que puedan ocasionar las obras y actividades al dominio pblico y al privado, salvo que esos daos tengan su origen en alguna clusula impuesta por la Administracin al titular y que sea de ineludible cumplimiento por ste. La Administracin del Estado conservar en todo momento las facultades de tutela y polica sobre el dominio pblico afectado (art. 37). En todo caso, para los usos comunes especiales, en cuanto den lugar a usos privativos, requieren autorizacin o concesin.

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Estarn sujetas a autorizacin las actividades en las que, aun sin requerir obras o instalaciones de ningn tipo, ni desnaturalizar el principio del uso pblico de las playas, concurran circunstancias especiales de intensidad, peligrosidad o rentabilidad. Tambin se sujeta a autorizacin la ocupacin del dominio pblico martimo-terrestre con instalaciones desmontables o con bienes muebles (art. 51); as como los vertidos tanto lquidos como slidos, cualquiera que sea el bien de dominio pblico martimo-terrestre en que se realicen. Estas autorizaciones se otorgarn con carcter personal e intransferible inter vivos, y no sern inscribibles en el Registro de la Propiedad. El plazo de vencimiento ser el que se determine en el ttulo, sin que pueda exceder de un ao (art. 52). La ley prescribe que las autorizaciones puedan ser revocadas unilateralmente por la Administracin en cualquier momento, sin derecho a indemnizacin, cuando resulten incompatibles con la normativa aprobada con posterioridad, produzcan daos en el dominio pblico, impidan su utilizacin para actividades de mayor inters pblico o menoscaben el uso pblico. Extinguida la autorizacin, el titular tendr derecho a retirar fuera del dominio pblico y de sus zonas de servidumbre las instalaciones correspondientes y estar obligado a dicha retirada cuando as lo determine la Administracin competente en forma y plazos reglamentarios. En todo caso, estar obligado a restaurar la realidad fsica alterada (art. 55). La concesin es el ttulo requerido para la utilizacin privativa del dominio pblico con obras o instalaciones no desmontables. Las concesiones, que no eximen al titular de la obtencin de otras concesiones y autorizaciones que sean exigibles entre ellas a significar la licencia municipal de construccin se otorgan sin perjuicio de tercero, por un plazo que no podr exceder de treinta aos. Asimismo, el otorgamiento de la concesin podr implicar la declaracin de utilidad pblica a efectos de ocupacin temporal o expropiacin forzosa de los bienes o derechos afectados, bienes expropiados que se incorporarn al dominio pblico. Las concesiones, aparte de su inscripcin en el Registro administrativo de usos de dominio pblico martimoterrestre, son inscribibles en el Registro de la Propiedad (arts. 66 a 69). Las concesiones no son transmisibles por actos inter vivos, salvo que sirvan de soporte a la prestacin de un servicio pblico y la Administracin autorice la cesin del correspondiente contrato, as como la de cultivos marinos y las vinculadas a permisos de investigacin o concesiones de explotacin de minas o hidrocarburos. En caso de fallecimiento del concesionario, sus causahabientes, a ttulo de herencia o legado, podrn subrogarse en los derechos y obligaciones de aqul en el plazo de un ao, transcurrido el cual se entiende que renuncian (art. 70.2).

9.

PESCA Y CULTIVOS MARINOS

Entre los aprovechamientos especiales de la zona martimo-terrestre y del mar territorial, ms all de los espordicos y espontneos que constituyen el uso comn general, la pesca, cuando se constituye en actividad pro-

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fesional, es un uso especial sujeto a diversas autorizaciones o licencias de polica que hacen referencia a las condiciones de los barcos o de los patrones, responsables tcnicos de las embarcaciones. Asimismo, unas muy prolijas reglamentaciones determinan la forma en que la pesca martima ha de efectuarse (cerco, arrastre, volanda, almadraba), las especies a que afecta, o el lugar donde se efecta (interior de un puerto, playas, aguas interiores, mar territorial). La Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Martima del Estado, de conformidad con los principios y reglas de la poltica pesquera comn y de los Tratados y Acuerdos internacionales, reitera la competencia exclusiva del Estado, conforme al artculo 149.1.19 de la Constitucin y tiene por objeto el establecimiento de la normativa bsica de ordenacin del sector pesquero, las normas bsicas de ordenacin de la actividad comercial de productos pesqueros, la regulacin del comercio exterior de los mismos, la programacin de la investigacin pesquera y oceanogrfica y, en fin, el establecimiento del rgimen de infracciones y sanciones en materia de pesca martima en aguas exteriores, de la normativa bsica de ordenacin del sector pesquero y comercializacin de los productos pesqueros. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de diciembre de 1983 reconoci a las Comunidades Autnomas las competencias de inspeccin y sancin, y la dependencia de aqullas de los Guardapescas y Jurados Martimos, salvo que no hayan legislado sobre la materia ni adscrito a rganos propios estas funciones. Tambin corresponden a las Comunidades Autnomas las competencias relativas a la vigilancia sanitaria. Consecuentemente, las Comunidades Autnomas han aprobado sus respectivas normativas de pesca y cultivos marinos una vez que asumieron competencias en la materia. Por su estrecha relacin con la zona martimo terrestre tiene inters para esta obra la extraordinaria importancia que, en los ltimos tiempos, est tomando todo lo relacionado con los cultivos marinos. Esta nueva actividad, tambin denominada acuicultura marina y marcultura, tiene por objeto la produccin de especies marinas, incrementando por obra humana los rendimientos naturales del medio. Su porvenir es inmenso en un pas como Espaa, con 5.000 kilmetros de costa y zonas naturales, como Galicia, a las que la FAO ha incluido entre las ms ricas del mundo en filoplacton (microorganismos que encabezan la cadena trfica y que abundan en esta regin debido al afloramiento a la altura de las costas gallegas de una corriente de agua que procede del Mediterrneo, va canal de Gibraltar, y que hace surgir los minerales del fondo, propiciando su asimilacin fotosinttica por el filoplacton). Aunque la produccin del mejilln, iniciada en 1946, sigue siendo el elemento bsico de nuestros cultivos marinos, se estn intensificando cultivos de otros mariscos (almejas, ostras, berberechos, langostinos, etc.), han adquirido ya extraordinaria importancia los cultivos de peces (lubina, dorada, lenguado, rodaballo). Tambin la acuicultura marina incluye la produccin y la recoleccin de algas (Orden de 20 de junio de 1972), de gran

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utilidad para la alimentacin y algunos procesos industriales por sus propiedades coloidales, as como la utilizacin de arrecifes naturales reacondicionados o de arrecifes artificiales para la fijacin y nueva vida de especies marinas (Orden de 11 de mayo de 1982). Los cultivos marinos exigen habitualmente, como seala MARTN MATEO, a quien seguimos, la utilizacin de reas marinas o martimo-terrestres, sujetas a concesin y provocan colisiones con el ordenamiento de la pesca, cuyas pocas de veda no tienen por qu aplicarse en estos procesos, en cierto modo industriales, y que son causa a su vez de una cierta contaminacin marina con un alto ndice de polucin de las aguas, que puede ser incompatible con estas actividades o, al menos, incrementar prohibitivamente sus costes. La legislacin moderna sobre cultivos marinos la inicia el Real Decreto de 1874 sobre la concesin a perpetuidad de criaderos de mariscos, viveros o depsitos, al que siguen la Orden Ministerial de 30 de noviembre de 1904 y la de 29 de agosto de 1905 sobre crustceos, y el Real Decreto de 11 de junio de 1930, que califica de precariales las correspondientes concesiones. Fundamental ser la Ley de Ordenacin Marisquera 56/1969, de 30 de junio, un hito en la regulacin de la materia que, entre otros aspectos, clasifica los establecimientos marisqueros en viveros, depsitos, cetreas, estaciones depuradoras y centros de expedicin, y precisa los ttulos para la explotacin en el dominio pblico marino de un banco natural o un establecimiento marisquero: la autorizacin y la concesin. Tambin regula los cnones de ocupacin para las concesiones, los planes especiales para asignar reas de explotacin en zonas de inters marisquero declaradas de especial proteccin. Junto a los cultivos marinos de moluscos y crustceos en establecimientos marisqueros en los aos setenta se autorizan los cultivos marinos en fincas de propiedad privada (Orden de 31 de agosto de 1978). A dicha Ley sucedi la Ley 23/1984, de 25 de junio, de Cultivos Marinos, que mantiene la sujecin de todas las actividades de acuicultura a diversos ttulos que regula y que van desde la autorizacin para marisqueo individual, conocida con el nombre de carnet de mariscador, que permite realizar estas operaciones profesionalmente en los bancos naturales autorizados, y que se expide por la Comunidad Autnoma en favor nicamente de los radicados en la provincia correspondiente, a las autorizaciones para la realizacin de cultivos marinos en terrenos de propiedad particular, para terminar con las concesiones cuando las instalaciones proyectadas impliquen obras fijas en el mar. Para la expedicin de las concesiones demaniales necesarias para las instalaciones de cultivo marino es competente el Ministerio de Obras Pblicas y Urbanismo, si bien con informes preceptivos de los organismos competentes en materia de defensa y seguridad de la navegacin (transportes, puertos y costas), que debern adems ser favorables, cuando se trate de la desviacin del curso de agua y canales de navegacin y vinculantes tambin cuando la concesin afecte a los accesos a puertos, pasos navegables y zonas de inters para la Defensa Nacional; igualmente deben informar las Autoridades de turismo cuando estn afectados centros y zonas tursticas.

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Por ltimo, se requiere licencia municipal si las actividades implicadas dan lugar a instalaciones fijas en tierra firme. Para simplificar tan engorrosos trmites, y en aplicacin del artculo 30 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, se determina que, tras la peticin de los interesados y el perodo de informacin pblica correspondiente, el rgano que ostenta la competencia resolutoria recabar de los diversos organismos competentes que los informes preceptivos sean emitidos, simultneamente, en el plazo de un mes, transcurrido el cual el silencio del informante o informantes operan positivamente. Sin embargo, ni el principio de unidad de expediente ni la tcnica del silencio positivo se aplican a las concesiones precisas para realizar obras en el mar, ni a las de toma de agua y desage. Desgraciadamente tampoco se articulan en aquel expediente unitario los trmites correspondientes a las licencias municipales. La Ley de Cultivos Marinos remite a la normativa de pesca martima (Ley 3/2001, de 26 de marzo) todo lo relativo a infracciones y sanciones.

10.

COMUNICACIONES MARTIMAS. LOS PUERTOS

Finalidad sobresaliente del demanio martimo es servir de soporte a los puertos a travs de los que se articula el transporte y comunicacin entre diversos puntos de la costa espaola y de cualquier puerto extranjero. Los puertos se rigen por la Ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (modificada parcialmente por la Ley 62/1997, y despus por la Ley 48/2003, de 26 de noviembre), que los define como el conjunto de espacios terrestres, aguas martimas e instalaciones que, situados en la ribera de la mar o de las ras, rena condiciones fsicas, naturales o artificiales y de organizacin que permitan la realizacin de operaciones de trfico portuario, y sea autorizado para el desarrollo de estas actividades por la Administracin competente (art. 2.1). Esta enumeracin de las condiciones que deben darse para que un espacio tenga la consideracin de puerto se hace a los efectos de esta ley; por tanto, slo pretende aplicarse a los puertos de inters general (STC 40/1998).

A)

CLASES Y RGIMEN DE COMPETENCIAS

Una primera ordenacin de los puertos es aquella que diferencia entre puertos de carcter militar competencia del Ministerio de Defensa, y que sirven a la defensa nacional, y que la Ley excluye de su mbito de aplicacin (art. 12), y los puertos civiles (art. 11), adscritos al Ministerio de Fomento y por tanto del Estado o, en su caso, de las Comunidades Autnomas. En funcin de las caractersticas de su trfico los puertos civiles se clasifican a su vez en comerciales aquellos en los que se realizan actividades comerciales portuarias, esto es, operaciones de estiba, desestiba, carga, descarga, almacenamiento de mercancas, trfico de pasajeros siempre que no sea

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local o de ra, avituallamiento y reparacin de buques y no comerciales, y stos en pesqueros, de refugio y deportivos (art. 3). Existe adems otro criterio de diferenciacin de los puertos en f u n c i n de su relevancia en el conjunto del sistema portuario nacional. As, u n o s son puertos de inters general y titularidad estatal y otros puertos de inters local de competencia de las comunidades autnomas. Los primeros son aquellos en que se efecten actividades m a r t i m a s comerciales internacionales; que su zona de influencia comercial afecte a ms de una Comunidad Autnoma; que sirvan a industrias o establecimientos de importancia estratgica para la economa nacional; que el v o l u m e n anual y caractersticas de las actividades comerciales alcancen niveles suficientemente relevantes o respondan a necesidades esenciales de la economa del Estado; o finalmente, que por sus especiales condiciones tcnicas o geogrficas constituyan elementos esenciales para la seguridad del trfico martimo, especialmente en territorios insulares (art. 5). Corresponde al Estado su titularidad, as como la declaracin y determinacin de cules son de inters general. La prdida de la condicin de puerto de inters general por alteracin de las circunstancias anteriores se realizar por el Gobierno, requerir la tramitacin del correspondiente expediente y comportar el cambio de su titularidad a favor de la Comunidad Autnoma en cuyo territorio se ubique, siempre que sta haya a s u m i d o las competencias necesarias para ostentar dicha titularidad. La construccin, ampliacin o modificacin de puertos de titularidad estatal exige la aprobacin del correspondiente proyecto, los estudios c o m plementarios por el Ministerio de Fomento o la Autoridad Portuaria, as como los informes correspondientes de la Comunidad Autnoma y Ayuntamientos afectados. Las competencias sobre puertos corresponden al Estado y a las C o m u nidades Autnomas. De un lado, el artculo 149.1.20 de la Constitucin otorga al Estado la competencia exclusiva sobre los puertos de inters general y, de otro, el artculo 148.6 de la Constitucin considera c o m p e t e n c i a exclusiva de las Comunidades Autnomas los puertos de refugio, los puertos (...) deportivos y, en general, los que no desarrollen actividades c o m e r ciales. A partir de aqu, las Comunidades Autnomas asumieron en sus Estatutos de Autonoma competencias sobre los puertos ubicados en su litoral con exclusin de los calificados por el Estado como puertos de inters general que son, en definitiva, los de mayor importancia. Sin embargo, los puertos de competencia autonmica tambin p o d r n desarrollar operaciones comerciales cuando cuenten con el informe f a v o r a ble de los Ministerios de Fomento, de Economa y Hacienda, Agricultura Pesca y Alimentacin, Sanidad y Consumo, y de Trabajo y Seguridad Social a los efectos de trfico martimo y seguridad de la navegacin y en su c a s o de la existencia de adecuados controles aduaneros, de sanidad y de c o m e r cio exterior (art. 3.5).

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B)

LA ORGANIZACIN Y GOBIERNO DE LOS PUERTOS DE INTERS GENERAL

Las competencias que corresponden a la Administracin del Estado sobre los puertos e instalaciones de inters general son ejercidas por el Ministerio de Fomento a travs del ente Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias. Puertos del Estado es un ente de derecho pblico, que asume funciones de holding sobre las Autoridades Portuarias, y que ajusta sus actividades al ordenamiento jurdico privado salvo en el ejercicio de funciones de poder pblico que el ordenamiento le atribuye (art. 24). Entre sus competencias est, siempre bajo la supervisin del Ministerio de Fomento, la ejecucin de la poltica portuaria del Gobierno, la coordinacin y control de eficiencia del sistema portuario de titularidad estatal; ejercer el control de eficiencia de la gestin y del cumplimiento de los objetivos fijados para cada una de las Autoridades Portuarias en los planes de empresa; aprobar la programacin financiera y de inversiones de las Autoridades Portuarias, derivada de los planes de empresa acordados con stas; proponer la inclusin en los presupuestos generales del Estado las aportaciones para inversiones en obras e infraestructuras de las Autoridades Portuarias, etc. (art. 26). Adems, Puertos del Estado administra el Fondo de Compensacin Interportuario al servicio de la solidaridad entre organismos pblicos portuarios, instrumento de redistribucin de recursos del sistema portuario estatal, y que se nutre de las aportaciones realizadas por las Autoridades Portuarias y Puertos del Estado. Este sistema de aportaciones y de distribucin est dirigido a garantizar la autofinanciacin del sistema portuario y a potenciar el marco de la leal competencia entre los puertos de inters general. Tanto la cuanta de las aportaciones como los criterios de distribucin se precisan en la ley correspondiendo al Comit de Distribucin del Fondo su aprobacin anual atendiendo en la asignacin de recursos a criterios finalistas (art. 13 de la Ley 48/2003 de rgimen econmico y prestacin de servicios). La organizacin de Puertos del Estado consta de un Presidente, nombrado por el Gobierno a propuesta del Ministro de Fomento; y el Consejo Rector integrado por el Presidente y un mximo de 15 miembros designados por el Ministro de Fomento por un plazo de cuatro aos. El Secretario ser nombrado por el Consejo Rector a propuesta del Presidente. Como rgano asesor existe el Consejo Consultivo de Puertos del Estado en el que se integra un representante de cada Autoridad Portuaria. Las Autoridades Portuarias (en rgimen de autonoma dice el art. 23) estn al frente de cada puerto de inters general o, cuando sea necesario para conseguir una gestin ms eficiente, de cada conjunto de puertos de competencia del Estado y ubicados en una misma Comunidad Autnoma. En el ao 2006 el nmero de Autoridades Portuarias es de veintiocho (RD 940/2005, de 1 de agosto).

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Cada Autoridad Portuaria es una Entidad de Derecho pblico que somete su actuacin al Derecho privado, salvo en el ejercicio de funciones de poder pblico, lo que implica fundamentalmente la conversin de las tasas y precios pblicos en precios privados, la exclusin de los servicios portuarios de la consideracin de servicios pblicos y la aplicacin del Derecho privado a su personal, al rgimen de contratacin y a la gestin patrimonial. A pesar de ello, la Ley pretende salvaguardar los principios de mrito y capacidad en la seleccin de su personal que se realiza mediante convocatoria pblica, y proclama la aplicacin de los principios de publicidad y concurrencia para la actividad de contratacin, e incluso, cuando se trata de gestionar indirectamente los servicios portuarios, los contratos que celebran se rigen por la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas en lo que respecta a los actos preparatorios. En la organizacin de las Autoridades Portuarias se integran tres tipos de rganos: de gobierno (el Presidente, Vicepresidente y el Consejo de Administracin), de gestin (el Director Tcnico) y de asistencia (el Consejo de Navegacin del Puerto).
C) EL FRAUDE A LAS COMPETENCIAS ESTATALES SOBRE LOS PUERTOS DE INTERS GENERAL

A resaltar, y lamentar, que en la organizacin y funcionamiento de las autoridades portuarias las comunidades autnomas tengan en la actualidad una presencia determinante que constitucionalmente no les corresponde, sino al Estado. Si la Ley de Puertos de 1992 aseguraba la primaca del Estado que nombraba al Presidente de la Autoridad Portuaria y sus representantes suponan la mayora absoluta de los miembros del Consejo de Administracin, a partir de la reforma operada por la Ley 62/1997, el Presidente de la Autoridad Portuaria es nombrado directamente por el ejecutivo de la Comunidad Autnoma que tambin designa a la totalidad de los miembros del Consejo de Administracin, de los cuales, adems, son mayora los que representan a la Comunidad Autnoma. Al ejecutivo autonmico tambin corresponde el cese o separacin. La Administracin General del Estado est representada testimonialmente por el Capitn Martimo y cuatro vocales, uno de los cuales ser necesariamente Abogado del Estado y otro del ente pblico Puertos del Estado. Las Cmaras de Comercio Industria y Navegacin, organizaciones empresariales y sindicales, y sectores econmicos de mbito portuario designarn un 24 por 100 del total de miembros del Consejo de administracin. Los municipios en que est localizado el puerto contarn con un 14 por 100 del nmero total de vocales. El resto de los vocales ser designado en representacin de la Comunidad Autnoma (art. 40). A travs de estas fraudulentas frmulas de nombramientos es como se ha propiciado la transferencia de la gestin de los puertos de inters general de titularidad estatal a las Comunidades Autnomas.

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Se ha producido, en consecuencia, una situacin anmala, de constitucionalidad discutible, a la luz del artculo 97 CE, pues mientras la titularidad de los puertos de inters general corresponde al Estado que es a fin de cuentas el responsable de su correcto funcionamiento, la gestin concreta de cada puerto escapa del control del Gobierno de Espaa que no puede siquiera nombrar o remover a los rganos directivos pues dicha facultad queda atribuida, paradjicamente, a la Comunidad Autnoma correspondiente. Para colmo, el Estado responde patrimonialmente por estos organismos pblicos del dao que a terceros puedan causar en sus bienes y derechos conforme a lo previsto en el artculo 39 de la Ley de Rgimen Jurdico y Procedimiento Administrativo Comn.

D)

L o s PUERTOS AUTONMICOS

Adems de dominar la gestin de los puertos de inters general de competencia y titularidad estatal, la comunidades autnomas tienen competencia sobre los puertos que no son de inters general: de pesca, abrigo o deportivos, y comerciales con las restricciones que anteriormente hemos comentado. Sin embargo, como el dominio pblico martimo terrestre ocupado por un puerto de competencia de una Comunidad Autnoma sigue siendo titularidad estatal, se ha inventado a estos efectos la figura de la adscripcin a fin de que la comunidad autnoma pueda desarrollar sobre aquel la actividad de gestin de la actividad. As lo prescriben la Ley 27/1992, de Puertos (arts. 14 y 16), y la Ley de Costas (arts. 49 y 50). La adscripcin supone que la porcin de dominio pblico adscrita se mantendr en la titularidad del Estado, correspondiendo a la Comunidad Autnoma la utilizacin y gestin de la misma, En todo caso, el plazo de las concesiones que se otorguen en los bienes adscritos no podr ser superior a treinta aos. A estos efectos los proyectos de las Comunidades Autnomas debern contar con el informe favorable de la Administracin del Estado, en cuanto a la delimitacin del dominio pblico estatal susceptible de adscripcin, usos previstos y medidas necesarias para la proteccin del dominio pblico, sin cuyo requisito aqullos no podrn entenderse definitivamente aprobados. La aprobacin definitiva de los proyectos llevar implcita la adscripcin del dominio pblico en que estn emplazadas las obras y, en su caso, la delimitacin de una nueva zona de servicio portuaria. 11. PRESTACIN DE SERVICIOS PORTUARIOS Y UTILIZACIN DEL DEMANIO PORTUARIO

La utilizacin de los puertos se rige ahora por la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Rgimen Econmico y de Prestacin de Servicios de los Puertos de Inters General, Ley que apuesta, salvado el inters pblico, decididamente por la promocin e incremento de la participacin de la iniciativa privada en la financiacin, construccin y explotacin de las ins-

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talaciones portuarias y en la prestacin de los servicios portuarios a travs del otorgamiento de los correspondientes ttulos habilitantes (art. 92).

A) LOS SERVICIOS PRESTADOS EN LOS PUERTOS DE INTERS GENERAL

El desarrollo de la competencia interportuaria se alcanza potenciando la autonoma de gestin econmico-financiera de los Organismos pblicos portuarios sobre los principios de autosuficiencia econmica y de cobertura de costes por transferencia de los mismos a los usuarios bajo criterios homogneos y no discriminatorios basados en la recuperacin de los costes de explotacin, los costes externos y los costes de las nuevas inversiones, as como a travs de la regulacin de la prestacin de los servicios portuarios por parte de la iniciativa privada en un rgimen de libertad de acceso a dichos servicios que se eleva a la categora de principio general en la actuacin de las Autoridades Portuarias. La liberalizacin de los servicios portuarios implica, pues, para el Estado, a travs de las Autoridades Portuarias, concentrar sus esfuerzos en la creacin de marcos jurdicos y econmicos que refuercen la introduccin y el desarrollo de la libre competencia. La Ley modifica el concepto de servicio portuario de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en la cual aparece vinculado a la titularidad y competencias de la Autoridad Portuaria y su prestacin se desarrolla en rgimen de gestin directa o indirecta, segn proceda. Ahora se consagra el concepto ms amplio de servicios prestados en los puertos de inters general, y que se realizarn por las Autoridades Portuarias en los casos que proceda o por los particulares que tengan la correspondiente licencia o autorizacin (56.4). La Ley clasifica los servicios en: a) Servicios portuarios que, a su vez, podrn ser generales y bsicos, b) Servicios comerciales y otras actividades. c) Servicio de sealizacin martima. Los servicios portuarios son definidos como las actividades de prestacin de inters general que se desarrollan en la zona de servicio de los puertos, siendo necesarios para la correcta explotacin de los mismos en condiciones de seguridad, eficacia, eficiencia, calidad, regularidad, continuidad, y no discriminacin (art. 57). La zona de servicio, delimitada por el Ministerio de Fomento a travs de la aprobacin del plan de utilizacin de los espacios portuarios, incluye los espacios de tierra y de agua necesarios para el desarrollo de los usos portuarios, los espacios de reserva que garanticen la posibilidad de desarrollo de la actividad portuaria y aquellos que puedan destinarse a usos no portuarios (art. 96.1). Los servicios portuarios generales se confan a las Autoridades Portuarias. De ellos se benefician los usuarios del puerto sin necesidad de solicitud. Se caracterizan, bien por incorporar ejercicio de autoridad, bien por ser indivisibles, remitiendo ambas notas a un nico agente, que no puede ser otro que la autoridad responsable del puerto, sin perjuicio de que puedan enco-

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mendarse a terceros en determinados casos cuando no se ponga en riesgo la seguridad o no impliquen ejercicio de autoridad. Los servicios portuarios bsicos, por su parte, se prestan a solicitud de los usuarios por las empresas autorizadas (art. 62) y se definen por su relacin directa con las actividades comerciales y las operaciones del trfico portuario y se clasifican en cinco grupos: servicio de practicaje; servicios tcnico-naticos; servicios al pasaje; de manipulacin y transporte de mercancas, y de recepcin de desechos. Se realizan por operadores privados amparados por la correspondiente licencia y en rgimen de competencia; slo en caso de insuficiencia de la iniciativa privada la Ley permite su prestacin directa por las Autoridades Portuarias en forma excepcional y transitoria, lo que es una obligacin para las mismas cuando lo requieren las circunstancias del mercado y en tanto stas se mantengan. El estatuto de los servicios bsicos lo integran dos tipos de reglamentos: los pliegos reguladores de cada servicio que aprueba Puertos del Estado para el conjunto de puertos de inters general y que establecern las condiciones generales de acceso, las obligaciones de servicio pblico a cargo de los prestadores y criterios de cuantificacin de los costes de las mismas, los criterios generales para la consideracin de una inversin como significativa as como el estatuto de jurdico de los derechos y deberes que se incorporarn a las licencias. Estos pliegos, que debern ser publicados en el
Boletn

lares que elabora cada Autoridad Portuaria adaptando los anteriores a sus propias circunstancias (art. 65), y en segundo lugar las obligaciones de servicio pblico de los operadores se desarrollarn en los correspondientes cin en condiciones de seguridad, continuidad y regularidad, cobertura, calidad y precios razonables, as como el respeto al medio ambiente. Estas obligaciones son de necesaria aceptacin por los prestadores de servicios. Entre estas obligaciones figuran las de atender a toda demanda razonable, mantener la continuidad del servicio salvo fuerza mayor, cooperar con las autoridades y otros operadores para preservar la seguridad y funcionamiento del puerto ante circunstancias excepcionales adversas y otras de este tenor, incluidas determinadas obligaciones relacionadas con la gestin y la economa de los servicios. Estos pliegos reguladores se recogen para cada operador en la correspondiente licencia, que es el nuevo ttulo habilitante que la Ley regula con detalle: el plazo de duracin, el procedimiento de otorgamiento, su clausulado, sus posibilidades de modificacin y transmisin y sus formas de extincin.

Oficial del Estado,

se c o m p l e m e n t a n c o n las prescripciones particu-

pliegos reguladores de cada servicio c o n la f i n a l i d a d de g a r a n t i z a r su presta-

B)

LA UTILIZACIN DEL DOMINIO PBLICO PORTUARIO

Paralelamente a la regulacin de prestacin de los servicios, la Ley 48/2003 regula la utilizacin del dominio pblico portuario que se rige por lo dispuesto en dicha Ley, el Reglamento de Explotacin y Polica y las correspondientes Ordenanzas portuarias y, supletoriamente, por la Ley de Costas (art. 95.1).

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Se sujeta a autorizacin previa la utilizacin de instalaciones portuarias fijas por los buques, el pasaje y las mercancas, as como la ocupacin del dominio pblico portuario por plazo no superior a tres aos, con bienes muebles o instalaciones desmontables o sin ellos; y a concesin demanial las que supongan instalaciones no desmontables cuyo plazo se ampla hasta treinta y cinco aos para permitir la amortizacin de la inversin que exigen estas obras.

Con respecto al procedimiento para otorgamiento de concesiones demaniales, la Ley introduce la novedad, elogiable sin duda, algo que estaba en la legislacin tradicional de obras pblicas, de que si dicho procedimiento se inicia a instancia de particular, la Autoridad portuaria deber iniciar un trmite de competencia de proyectos (art. 110). En la modificacin de las concesiones, la Ley diferencia, lo que tiene son. Como un supuesto especial modificativo se contempla la revisin que procede cuando concurren causas ajenas a la voluntad del concesionario, a saber, alteracin de los supuestos determinantes del otorgamiento, fuerza mayor y adecuacin a los planes de utilizacin, especial o director. La trasmisin de las concesiones se sujeta a autorizacin previa, al cumplimiento de las condiciones mnimas previstas en la Ley y, en particular, a la garanta de libre competencia. Y, en fin, la regulacin de las causas de extincin se mantiene en trminos anlogos a los establecidos en la legislacin de costas. Destaca entre ellas la regulacin del valor del rescate de las concesiones que, a falta de acuerdo con la autoridad portuaria, ser fijado por sta de conformidad con los criterios que la Ley determina.
relevancia procedimental, las modificaciones sustanciales y las que no lo

BIBLIOGRAFIA: BARRIO GARCA: Rgimen jurdico de la pesca martima, Madrid, 1 9 9 8 ; BELADIEZ: Competencias autonmicas y locales en materia de costas, en Estudios Homenaje al Profesor Garca de Enterra, Madrid, 1 9 9 0 ; CONDE: El pretendido uso pblico de las playas y zona martimo-terrestre de propiedad particular, RAP, 7 3 , 1 9 7 4 ; COSCULLUELA MUNTA^ER: Administracin Portuaria, Madrid, 1 9 7 3 ; ESCRIBANO COLLADO: Las competencias de las Comunidades Autnomas en materia de puertos, RAP, 1 0 0 - 1 0 2 ; FORNESA R I B : Eficacia del ttulo hipotecario sobre parcelas de zona martimo-terrestre. Especial referencia a los terrenos ganados al mar, RAP, 4 6 , 1 9 6 5 ; CHAPAELA P R E Z : Rgimen jurdico de la acuicultura marina, Valencia, 2 0 0 3 ; FUENTES BODELN: Derecho Administrativo de los Bienes, Madrid, 1 9 7 7 ; GARCA DE ENTERRA, E . : Contestacin al discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia de S. Martn Retortillo, Madrid, 1 9 9 5 ; GARCA PREZ: La utilizacin del dominio pblico martimo-terrestre; GONZLEZ SALINAS: Rgimen jurdico actual de la propiedad de las costas, Madrid, 2 0 0 0 ; GIMITA: Derecho administrativo (Aguas, Montes, Minas), Madrid, 1 9 8 6 ; LEGUINA VILLA: Propiedad privada y servidumbre de uso pblico en las riberas del mar, RAP, 6 5 , 1 9 7 1 ; DEM: La defensa del uso pblico en la zona martimo-terrestre, REDA, 2, 1974; MARTN MATEO: Rgimen jurdico de los cultivos marinos, RAP, 1 0 6 , 1 9 8 5 ; MARTN RETORTILLO, L.: Propiedad privada de playas y zonas martimo-terrestre?, REDA, 3 4 ; MARTNEZ ESCUDERO: Playas y costas. Su rgimen jurdico-administrativo, Madrid, 1 9 7 0 ; MARTNEZ VARAS: El deslinde de las costas, Madrid, 1 9 9 4 ; MEILN G I L : El

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concepto de dominio pblico martimo-terrestre en el Proyecto de Ley de Costas, REDA, 5 9 , 1 9 8 8 ; MORELL OCAA: La concesin de marismas y el artculo 1 2 6 del la LPE, RAP, 6 8 , 1 9 7 2 ; M O R E N O CNOVES: Rgimen jurdico del litoral, Madrid, 1 9 9 0 ; LPEZ RAMN: Consideraciones sobre el rgimen jurdico de las marismas, RAP, 9 6 ; NAVAJAS REBOLLAR: Rgimen jurdico administrativo de los puertos, Madrid, 2 0 0 0 ; PAREJO GAMIR: Aspectos regstrales de la nueva Ley de Costas, en Estudios Homenaje al Profesor Villar Palas, Madrid, 1 9 8 9 ; SINZ M O R E N O : Dominio pblico estatal y zona martimo-terrestre, RAP, 9 9 ; ZANOBINI: Corso di Dirtto amministrativo, IV, 1958.

CAPTULO VI

LOS MONTES Y LA PROTECCIN DE LA NATURALEZA

SUMARIO: 1. ORIGENES Y EVOLUCIN DE LA INTERVENCIN PBLICA EN LOS MONTES.A) Los precedentes. B) El sistema forestal francs.-2. LA CREACIN DEL SISTEMA FORESTAL ESPAOL.-A) Las Ordenanzas de Javier de Burgos de 1833.B) La legislacin de 1863. C) La legislacin penal de montes.D) La intervencin administrativa sobre los montes privados y la repoblacin forestal.3. EL SISTEMA FORESTAL VIGENTE.A) La Ley de 1957 y la incidencia del Estado autonmico.-B) La Ley de Montes 43/2003, de 21 de noviembre.C) La Ley 10/2006, de Reformas de la Ley de M o n t e s . - 4 . CONCEPTO Y CLASES DE MONTES.-5. LOS MONTES CATALOGADOS.-6. MONTES PROTECTORES Y MONTES PROTEGIDOS O DE ESPECIAL PROTECCIN.-7. PROTECCIN JURIDICA Y FORMAS DE UTILIZACIN DE LOS MONTES PBLICOS.8. LOS MONTES DE PARTICULARES.9. POLTICA, PLANIFICACIN Y GESTIN FORESTAL.-A) Poltica y planificacin estatal.-B) Planes de Ordenacin de los Recursos Forestales. C) La gestin de los montes. Proyectos de Ordenacin de Montes y Planes Dasocrticos. D) Aprovechamientos Forestales.-10. CONSERVACIN Y RECUPERACIN DE LOS MONTES. LOS INCENDIOS FORESTALES11. FOMENTO FORESTAL.12. RGIMEN SANCIONADOR.13. LA CONSERVACIN DE LA NATURALEZA. LOS PARQUES NACIONALES.-14. LOS ESPACIOS NATURALES PROTEGIDOS AUTONMICOS.-A) Clases.-B) Rgimen de intervencin.-15. LA PROTECCIN DE LA FLORA Y FAUNA SILVESTRES.-16. LA POTESTAD SANCIONADORA EN LA PROTECCIN DE LA NATURALEZA.-BIBLIOGRAFA.

1.

O R G E N E S Y EVOLUCIN DE LA I N T E R V E N C I N PBLICA EN LOS MONTES

Las primeras piedras del ordenamiento forestal se ponen en la Baja Edad Media, cuando aparecen las primeras normas protectoras de los bosques. En siglos posteriores, la proteccin se incrementa paulatinamente, teniendo su apogeo en el siglo XVIII y culminando en el siglo xix con la creacin de un verdadero sistema forestal, conjuncin de una regulacin sustantiva acompaada de una infraestructura administrativo-burocrtica a su servicio, cuyo punto de arranque est en las famosas Ordenanzas de Montes de 1833, debidas a Javier de Burgos y directamente inspiradas en el Cdigo Forestal y la Ordenanza francesa de 1828. A pesar del dato positivo del nacimiento de un moderno sistema forestal, el siglo xix es el ms negativo para la riqueza forestal, pues la proteccin dispensada a los montes pblicos apenas compens los destrozos de una

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inicial legislacin muy individualista, que permita la utilizacin de los montes particulares sin limitaciones y el cerramiento de las fincas y su roturacin. El proceso deforestador a que esta omnmoda libertad de la propiedad privada condujo, result acelerado por una poltica desamortizadora que, pertinaz y sistemticamente, empujaba a la conversin de los montes pblicos o institucionales (manos muertas) en propiedad privada. El sistema decimonnico sufre una fuerte correccin en el siglo pasado durante el Rgimen del General Franco, con una legislacin fuertemente intervencionista sobre todos los montes, tanto pblicos como particulares, y una poltica de repoblaciones intensas, aunque no siempre de las especies ms adecuadas a los respectivos territorios. Esta poltica actu a travs del Patrimonio Forestal del Estado, creado en 1941, despus Instituto para la Conservacin de la Naturaleza (ICONA). La legislacin franquista, con su norma de cabecera, la Ley de Montes de 8 de junio de 1957, ha sido sustituida por otra de similar factura, la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, en vigor. No ha ocurrido lo mismo con la Administracin forestal, muy alterada desde la Constitucin de 1978 por los cambios producidos en el sistema funcionarial-burocrtico y en la organizacin territorial que trae causa del Estado de las Autonomas.

A)

LOS PRECEDENTES

En la Edad Media los bosques provocaron la atencin legislativa de la Corona en mayor medida que los cultivos debido, fundamentalmente, a que la caza era el deporte favorito de los Reyes y de la nobleza. Pero tambin porque los pueblos y ciudades se preocuparon de la proteccin de las zonas forestales, sobre todo para asegurar el suministro de lea. En nuestra patria esa preocupacin se refleja en las Partidas y en los Fueros de Njera y Coria. En las Cortes de Valladolid de 1256 el Rey Alfonso X el Sabio lleg a establecer la ms severa pena para los incendiarios: fuego que lo echen dentro de l, y lo mismo decret Pedro I de Castilla en 1350. Mas a pesar de los peligros de incendio, de las roturaciones en favor de la agricultura y de los abusos de la ganadera, Espaa era todava un pas con inmensos y hermosos bosques en el siglo xiv, como acreditan las relaciones de los montes del Reino de Castilla del Libro de la Montera de Alfonso XI y el testimonio, a finales del siglo xv, de Jernimo Mnzer, viajero alemn, quien dir que en su recorrido desde el Pirineo cataln hasta Gibraltar pas por una bveda continua de arbolado y que una ardilla podra recorrer esa distancia sin necesidad de pisar el suelo. La deforestacin en gran escala se inicia con los Reyes Catlicos y con los Austrias, y trae causa de las leyes protectoras de la ganadera, eficazmente defendida por su organizacin corporativa, el Honrado Concejo de la Mesta, en sus conflictos con la agricultura y el arbolado. Esta organizacin
que no pongan fuego para quemar los montes, al que le fallaren faciendo

LOS MONTES Y LA PROTECCIN DE LA NATURALEZA

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haba conseguido, en 1273, el privilegio de ramonear, es decir, el derecho a que el ganado pastase entre los rboles jvenes todo lo que quisieran y llegaran, a lo que se sum la costumbre de quemar rboles y arbustos para tener mejores pastos en primavera y otros muchos privilegios ganaderos. Con los Borbones llegan las tradiciones francesas de proteccin de los bosques (la clebre Ordenanza francesa de 1669), proteccin que se aplica a los montes realengos o de aprovechamiento comn e incluso a los particulares, y que impeda, al menos formalmente, a los propietarios su roturacin para dedicarlos al cultivo agrario. Muestra ejemplar de estas preocupaciones protectoras es la Ordenanza de Fernando VI (7 de diciembre de 1748) que impona a los vecinos de los pueblos la obligacin de plantar determinado nmero de rboles:
tomando por regla sealar cinco rboles por cada vecino de cualquier estado, calidad y condicin que sea, o ms si sembrare bellota o pin), as como de proceder a su limpieza. Esta obligacin no se puede, deca la Ordenanza, considerar gravosa a los pueblos ni a sus vecinos cuando afecta a montes realengos, propios de Su Majestad, porque, adems de estar obligados a ello, logran el fruto de la hoja, bellota y pastos con abrigo para sus ganados.

Se impone asimismo la prohibicin de roturaciones y podas sin la presencia de celadores expertos, prohibicin que se garantiza con la amenaza de graves penas pecuniarias, prisiones y destierros (arts. 28 y 29). Al servicio de esta legislacin comienza a germinar una incipiente burocracia: celadores en los pueblos y visitadores de montes a cargo del Real Erario (Real Cdula de Carlos III de 19 de abril de 1762). Sin embargo, el esfuerzo repoblador y protector de los Borbones va a tener su contrapartida en la necesidad de talar los bosques en favor de la construccin naval, lo que convierte a la Armada en nuestra primera Administracin forestal, facultada para apropiarse de las maderas a los precios fijados segn baremos oficiales (y en fase posterior, segn el precio del paraje en el que se encuentren los rboles). La Marina se encargar del cuidado y conservacin de los montes situados en las inmediaciones de la mar o ros navegables y a una distancia en que pueda facilitarse su conduccin a las playas, lo que es atribucin de los Intendentes de la Armada y de sus Subdelegados en los tres Departamentos de Cdiz, Ferrol y Cartagena. Estos ostentan jurisdiccin privativa sobre estas cuestiones con inhibicin de cualesquiera otras autoridades. La Ordenanza de 31 de enero de 1778, dictada para atender a las necesidades de la Marina, es por ello nuestro primer cuerpo normativo tcnicoforestal. Contiene normas sobre viveros, repoblaciones, sealamientos, podas, aprovechamientos vecinales de los frutos y necesidades particulares de madera para la construccin, y asimismo reglas procesales sobre la sustanciacin de las causas, que lo eran, sumariamente, ante el Visitador, sentencindolas con parecer de Asesor y apelacin ante el Intendente del Departamento. El fuero de Marina cedi la competencia judicial a los Justicias ordinarios (Real Cdula de 18 de mayo de 1751) para volver de nuevo a la

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Jurisdiccin privativa de la Armada ante la ineficacia de stos (Real Cdula de 14 de agosto de 1803). En el siglo xix el incipiente sistema de proteccin forestal cede ante los principios individualistas que rechazan toda vinculacin o limitacin de las propiedades privadas, rechazo que se funda en la creencia econmica de la superioridad del cultivo agrcola sobre el aprovechamiento forestal y ganadero. A ello hay que aadir la privatizacin de muchos bosques como consecuencia de la obsesin agrarista de algunos ilustrados, como Jovellanos, que postulan la roturacin de los terrenos baldos con el argumento de que reducidos a propiedad particular, cerrados, abonados y oportunamente aprovechados, produciran una mayor riqueza, incluso ganadera. La ofensiva privatizadora-desamortizadora se inicia con el Decreto de las Cortes de Cdiz de 4 de enero de 1813 (reiterado en el Trienio liberal por el de 29 de junio de 1822) que pone en venta, con excepcin de los ejidos necesarios a los pueblos, todos los terrenos baldos o realengos, de propios o arbitrios con arbolado o sin l, proceso que continuar el Real Decreto de 22 de julio de 1819. Un nuevo sistema forestal, y ahora ya en trminos de rigurosa modernidad, no volver a establecerse hasta las Ordenanzas de Javier de Burgos de 1833, sistema que slo es posible comprender si se parte del conocimiento previo del que fue su modelo: el sistema forestal francs.
B) EL SISTEMA FORESTAL FRANCS

El Cdigo Forestal y la Ordenanza Real de 21 de julio de 1824 y 1 de agosto de 1827, respectivamente, crearon en Francia una Administracin moderna segn el modelo napolenico, con sus clsicos niveles central y perifrico, cuerpos de funcionarios y escuela de formacin de Ingenieros de Montes formados en la Escuela Forestal de Nanci, creada en 1824. A este complejo normativo-burocrtico se le encomienda actuar tanto sobre los bienes considerados pblicos (los de la Corona, el Estado, los Municipios y Establecimientos pblicos), sobre los que la indicada Administracin ejerce derechos de propiedad y de tutela, como de propiedad particular sujetos a intervencin administrativa. El nivel central de direccin lo asume un Director General con sus correspondientes administradores y personal subalterno, y el perifrico una organizacin dividida en 32 conservaciones, 140 inspecciones y 447 cantones forestales, servidos por diversos cuerpos de funcionarios rigurosamente jerarquizados (conservadores, inspectores, subinspectores, guardas generales, adjuntos, brigadieres, guardas forestales, guardas municipales). Pues bien, a esta Administracin, un verdadero ejrcito se encomienda en primer lugar el deslinde y amojonamiento de los montes pblicos (dlimitation et bomage). El deslinde no es una facultad ejecutiva de autotutela, sino que se somete al Derecho comn en el sentido: 1 Q u e la prctica del deslinde puede ser requerida por la Administracin, o por cualquier propie-

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tario limtrofe con los montes pblicos; 2. Que los procedimientos deben ser contradictorios; 3. Que las acciones para exigir el deslinde son imprescriptibles; 4 Que slo los Tribunales comunes son competentes en definitiva si hay oposicin, y en cualquier momento que se produzca, para conocer de las acciones correspondientes. Resulta as que la Administracin delimita las propiedades a travs de un expediente (procs-verbal) que termina con un decreto del Prefecto, el cual, si se formula oposicin en el plazo de un ao contado desde su publicacin, queda invalidado, pasando el conflicto al juez ordinario; transcurrido dicho plazo sin impugnacin, el deslinde se considera definitivo y se impide toda reivindicacin ulterior. De igual forma, el amojonamiento, que se ha de hacer de acuerdo con el deslinde, se convierte en judicial si hay oposicin de los particulares, bien porque no se acomode al deslinde, bien porque no haya acuerdo sobre la forma de situar los mojones en el terreno. La Ordenanza contiene reglas precisas sobre el aprovechamiento de los bosques, regulando la forma de cultivo y su gestin, tanto respecto de los productos principales como de los accesorios (ventas, valoracin de los productos, etc.), y tambin las servidumbres a que estn afectados el uso de los productos de los bosques (usages des bois), los pastos y las requisas en favor de las obras pblicas, de la Marina y del Ejrcito. Esta legislacin incluye asimismo una precisa definicin de los delitos y contravenciones forestales, cuyo conocimiento se atribuye a la Jurisdiccin ordinaria penal, si bien su constatacin est a cargo de los agentes y guardas forestales, por medio de expedientes sumarios (procs verbaux), expedientes que hacen prueba plena si estn revestidos de todas las formalidades legales, es decir, firmados por dos agentes o guardas, o por uno solo si la condena a que ha de dar lugar no ha de sobrepasar los cien francos, salvo que sean combatidos por falsedad sobre los hechos materiales que describen (a cuyo efecto se regula un especfico procedimiento). Los atestados, que por falta de los requisitos formales no hacen prueba plena, pueden ser combatidos por todos los medios legales. En las vistas orales, los agentes forestales ostentan el derecho de exponer las cuestiones ante el Tribunal, a cuyo efecto ocupan un sitio al lado de los fiscales. A las reglas anteriores se someten tambin los montes de los municipios y establecimientos pblicos cuando se consideran susceptibles de una ordenacin y explotacin regular por la autoridad administrativa que ejerce la tutela sobre dichos bienes. A los rganos rectores de aqullos no se les reconoce otro derecho que el ser consultados previamente sobre algunas operaciones importantes (deslindes, cortas extraordinarias, etc.). En todo caso, se prohibe la particin de los bienes comunales entre los habitantes y la roturacin sin autorizacin especial del Gobierno. Respecto de los bosques particulares, se vuelve a reiterar la prohibicin de roturar y se imponen sobre ellos determinadas servidumbres legales. La prohibicin de roturar (dfrichement), que ya haba establecido la Ordenanza de 1669, fue levantada por la Ley de 29 de septiembre de 1791,

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que reconoci a los propietarios la libre disposicin de sus bosques y dio lugar a tales abusos que, en un perodo de doce aos, desaparecieron 383.000 hectreas, de tal manera que la Ley de 9 de floreal del ao 11 prohibi de nuevo las roturaciones. El Cdigo Forestal de 1824 reitera, pues, la prohibicin de roturar salvo autorizacin especial, que slo se concede si la pretendida roturacin resulta compatible con la conservacin del bosque. Las infracciones a esta prohibicin se tipifican como delitos y se persiguen de la misma forma que los restantes delitos forestales.

2. A)

LA CREACIN DEL SISTEMA FORESTAL ESPAOL LAS ORDENANZAS DE JAVIER DE BURGOS DE 1 8 3 3

Las Ordenanzas de Montes, de las que se responsabiliz como Ministro Javier de Burgos, fueron aprobadas por Real Decreto de 22 de diciembre de 1833 y suponen, como se ha dicho, la implantacin en nuestro pas del sistema forestal francs, pero con una permisividad destructiva para los montes de los particulares que ser catastrfica para nuestra riqueza forestal. En efecto, se dictan normas sustantivas para la proteccin y gestin de los montes pblicos, en tanto que para su aplicacin y garanta se instaura una Administracin ad hoc, con un nivel central y otro perifrico, crendose a s i m i s m o el Cuerpo de Ingenieros de Montes (1835) y u n a Escuela p a r a

su seleccin y formacin en Villaviciosa de Odn (1848). Diferencia fundamental, no obstante, con la Ordenanza francesa es el tratamiento que la nuestra hace de los montes de propiedad particular, no sujetos aqu a la prohibicin de roturaciones, proclamndose por el contrario una libertad de aprovechamiento que sera catastrfica para nuestro pas
(art. 3: todo dueo particular de montes podr cerrar o cercar los de su pertenencia [...] y una vez cerrados o cercados podr variar el destino o cultivo de sus terrenos, y hacer de ellos y de sus producciones el uso que ms le conviniere).

Libres de cualquier intervencionismo, los propietarios particulares colindantes con montes pblicos podan, sin embargo, beneficiarse de privilegios pblicos, permitindoseles poner sus propiedades bajo la defensa y guarda de la Administracin forestal, gozando de las mismas defensas penales; asimismo podan, como en Francia, nombrar guardas que se convertan en guardas jurados si prestaban j u r a m e n t o ante el Juzgado, y cuyas denuncias hacan fe salvo prueba en contrario (arts. 207 a 209). Excluidos los montes de particulares, las disposiciones de las Ordenanzas se aplican, pues, a los montes realengos, baldos, a los propios y comunes de los pueblos, de los hospicios, hospitales, Universidades u otros establecimientos pblicos dependientes del Gobierno, cesando sobre ellos todas las jurisdicciones privativas o privilegios y los derechos de apropiacin, vista, marca, tanteo o preferencia que vena ejerciendo la Marina Real o cualesquiera otros establecimientos del Estado.

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La Administracin perifrica, bajo la dependencia central de la Direccin General de Montes, se despliega sobre el territorio en distritos forestales que, a su vez, se dividen en comarcas. Tanto la Administracin central como la perifrica se ponen a cargo de un Inspector General de Montes y de comisarios de montes, agrimensores, guardas mayores y guardas forestales. Las Ordenanzas, siguiendo muy de cerca a las francesas, regulan, lejos de cualquier privilegio de decisin ejecutoria, los deslindes de los montes pblicos y privados, que se configuran como operaciones amigables entre la Administracin y los colindantes, pues en caso de haber reclamaciones por parte o contra los propietarios particulares, la Direccin General procurar terminarlas por va de conciliacin o transaccin, pero si no pudiese ser as, se sustanciarn las demandas por el Juez de Letras del territorio (art. 22). No hay, pues, en estas primeras regulaciones del deslinde privilegios para la Administracin, ni siquiera la posesin a su favor de los terrenos discutidos mientras se tramita el proceso de propiedad. Todo lo contrario: la Direccin proceder en los casos de grave y fundada duda inclinando su dictamen a favor del dominio particular (art. 25). Como en las Ordenanzas francesas, se regula la conservacin y beneficio de los montes; las ventas, que en todo caso requeran autorizacin de la Direccin General; las operaciones de corta y subastas de madera; los aprovechamientos de belloteras y montanera de pastos, hierbas y otros usos y aprovechamientos. Especial inters tienen las normas de polica, que prohiben llevar o encender fuego, as dentro del monte como en el espacio alrededor hasta 200 varas de sus lindes (art. 149), y que castigan a los que teniendo algn uso o aprovechamiento en un monte no acudiesen siendo avisados a ayudar a apagar el incendio (art. 150). Sin embargo, no se prev ninguna potestad administrativa sancionadora directa, pues, al igual que en Francia, se remite el conocimiento y sancin de las infracciones a los jueces comunes, sin ms privilegios para la Administracin que la posibilidad de que el comisionado o agrimensor de la Direccin asista al acto de vista o audiencia para sostener como oficio fiscal la denuncia y a los que se dar asiento de distincin cerca del juez, pudiendo aadir a las pruebas que resulten de las diligencias sumarias las de testigos u otras que juzguen oportunas (art. 176). En materia de prueba, se potencia, con mayor radicalidad que en la Ordenanza francesa, el valor probatorio del testimonio de los funcionarios, cuya veracidad no es posible enervar ni siquiera con la acusacin de falsedad sobre los hechos: las diligencias de sumario hechas en la forma prescrita y firmadas por dos empleados harn plena fe sobre los hechos que forman el cuerpo del delito y la contravencin, sin que se admita prueba en contrario de tales hechos, a menos que concurra una causa legal de recusacin contra alguno de los firmantes (art. 177).

B)

L A LEGISLACIN D E 1 8 6 3

A las Ordenanzas de Javier de Burgos seguir la Ley de Montes de mayo de 1863, Ley muy breve, pero ampliamente desarrollada por el Reglamento

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aprobado por Real Decreto de 17 de mayo de 1865. De inters es tambin en el siglo xix la proteccin penal de los montes regulada por las Ordenanzas de 22 de diciembre de 1883. La Ley de 24 de mayo de 1863 no es una nueva ordenacin del sistema forestal, pues no deroga las Ordenanzas de 1833 y contina amparando el rgimen de libertad de los montes particulares sin prever intervencin administrativa alguna sobre ellos, salvo las restricciones impuestas por las reglas generales de polica (art. 14). No obstante, su Reglamento, de 17 de mayo de 1865, permite, al igual que el sistema forestal francs y las Ordenanzas de Javier de Burgos, que los montes de particulares contiguos o montes pblicos puedan ponerse bajo la defensa y custodia de la Administracin forestal, pagando proporcionalmente los gastos que originen (art. 131). Mas lo que realmente ocupa y preocupa al legislador de 1863 es salvar de la privatizacin, y precisamente para que no caigan en el incontrolado sistema de libertad propio de los montes de los particulares, determinados montes pblicos del Estado y de los pueblos, reiterando a este efecto las previsiones de la legislacin desamortizadora que exceptuaba de la venta: a) los montes pblicos de pinos, robles o hayas, cualesquiera que sean sus especies, siempre que consten al menos de 100 hectreas; b) los terrenos de aprovechamiento comn y las dehesas destinadas al ganado de labor. El dbil, entonces, patrimonio forestal del Estado se asentar, pues, sobre los montes pblicos exceptuados de venta y otros adquiridos por compra a Entes pblicos y particulares, origen del Catlogo de Montes de Utilidad Pblica, a los que se dotar, por el dato formal de estar catalogados, de especial proteccin jurdica, proteccin que ir in crescendo hasta llegar al actual rgimen de demanialidad. El Reglamento lleva a cabo una muy precisa regulacin del deslinde de los montes que se administrativiza, desapoderando a los jueces de la competencia que tenan atribuida en la Ordenanza francesa, y en la nuestra de 1833, competencias que se arroga la Administracin y que llegan hasta nuestros das. Se distingue as en el Reglamento entre cuestiones de hecho o posesorias, que se deciden ejecutoriamente a travs del expediente administrativo por el Gobernador civil con recurso ante el Consejo Provincial, de las cuestiones de Derecho, cuya resolucin se remite a los Tribunales (arts. 35 a 41).

C)

LA LEGISLACIN PENAL DE MONTES

Las Ordenanzas de 22 de diciembre de 1883 (reformadas por Real Decreto de 8 de mayo de 1884, segn autorizacin de la Ley de 30 de julio de 1878) son conocidas como la legislacin penal de montes, pues su principal cometido es de carcter sancionador. Sin embargo, contienen normas muy variadas, rescatadas de las Ordenanzas de 1833, que a su vez las haba tomado de la Ordenanza francesa, y relativas a las adjudicaciones v remates de los aprovechamientos de productos forestales de los montes pblicos y al control por la Administracin forestal de los planes de aprovechamiento

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por los vecinos de los montes comunales. Pero, sin duda, su contenido ms sobresaliente es el sistema sancionador, caracterizado por el abandono del exclusivismo represor judicial y la configuracin de otro sistema paralelo de represin administrativa, que cohabita con el judicial. A los jueces ordinarios se remite, en efecto, la punicin de las ocupaciones, roturaciones, alteracin de los hitos o mojones, descepe o descortezo de los montes pblicos, siempre que esas acciones, o el producto de las mismas, se realicen con nimo de lucrarse o con violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas (arts. 1, 3 y 4), as como el castigo de los culpables de incendios en los montes pblicos (art. 3). Si estas circunstancias no se dieran, los hechos se configuran como infracciones administrativas, que se sancionan con penas de multa, transmutadas en arresto en los casos de impago o insolvencia, sin que pueda exceder de treinta das. Las Ordenanzas al tiempo que hacen una regulacin sustantiva de las labores forestales tipifican las infracciones en que pueden incurrir los funcionarios y los contratistas que intervienen en los aprovechamientos y remates, as como las infracciones de los vecinos que aprovechen los montes comunales en contravencin con las medidas interventoras de la Administracin. A los Alcaldes se atribuyen las competencias administrativas sancionadoras, con recurso ante el Gobernador de las providencias dictadas por los Alcaldes, y ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa las de los Gobernadores. De la consideracin como Ministerio fiscal de los funcionarios de Montes y su presencia en las vistas, as como del valor de prueba plena de las denuncias de los funcionarios y guardas que establecan las Ordenanzas de 1833 no queda prcticamente nada. Slo se reconoce valor probatorio, y salvo prueba en contrario, a las denuncias formuladas por la Guardia Civil y los empleados de montes, ratificadas bajo juramento (art. 52).

D)

LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA SOBRE LOS MONTES PRIVADOS Y LA REPOBLACIN FORESTAL

En la Ordenanza de Fernando VI de 1748 y en las medidas que dicta de repoblacin y prohibicin de roturacin se obligaba ya a los Corregidores del Reino a separar los montes de realengo y aprovechamiento comn de los que pertenecieran a particulares. Pero estos ltimos ya se conciben como bienes vinculados a la repoblacin obligatoria: que a los dueos particulares de montes blancos o esquilmados se les manden notificar les replanten en la parte o porcin que los expertos declaren ser conveniente y poderlo hacer cada ao con apercibimientos de que, no hacindolo, se ejecutara por el pueblo donde estuvieren y quedar en provecho de ellos o beneficio de su Comn; y que en cuanto a cortas y talas las penas establecidas en ellas, que se ejecutarn irremisiblemente (art. 5).

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Carlos III, en Cdula de 15 de junio de 1788, fomenta las plantaciones de olivares o vias con arbolado, reconociendo el derecho de los dueos a cercar los terrenos, no obstante cualquier tipo de aprovechamiento comn que pudiere gravitar sobre ellos, y que quedaba por esto sin efecto. Asimismo, en la Ordenanza del mismo Rey de 31 de enero de 1784, para la conservacin y aumento de los montes de la Marina, se sujeta a la previa noticia y permiso del Intendente de la Armada la corta de rboles de los particulares, obligndoles a la repoblacin en su caso y a ceder las maderas necesarias para la provisin de astilleros y arsenales al precio establecido. Con la llegada del constitucionalismo, como se dijo, los montes de los particulares quedan liberados de cualquier vinculacin o intervencin administrativa y, una vez cercados, podan sus propietarios incluso roturarlos y destinarlos al cultivo agrcola. Esta libertad, que en Francia se deroga a los doce aos de establecida y no sin ocasionar antes la desaparicin de 380.000 hectreas de bosque, dura en nuestro pas hasta la legislacin franquista, pues el respeto absoluto a la propiedad privada y el rechazo de toda intervencin administrativa sobre ella se impone en las Ordenanzas de Javier de Burgos y en la Ley de Montes de 1863, que en esto no copian o importan el intervencionismo francs. La Ley de Montes de 1957, por el contrario, hizo de la propiedad forestal una propiedad vinculada a numerosas obligaciones pblicas. El grado mximo de intervencin lo constituye el rgimen de los montes protectores que, aun siendo de propiedad privada, se aprovechan con sujecin a los planes tcnicos aprobados por la Administracin, que puede imponer a los propietarios la obligacin de ejecutar planes de mejora.

3. A)

EL SISTEMA FORESTAL VIGENTE LA LEY DE 1957 V LA INCIDENCIA DEL ESTADO AUTONMICO

Toda la legislacin referida y la Ley de Montes de 1863, cuando estaba a punto de ser centenaria, fue derogada por la Ley de Montes de 8 de junio de 1957, desarrollada por el Reglamento, aprobado por Decreto de 22 de febrero de 1962. Con esta legislacin (sustituida en los trminos que veremos por la Ley 43/2003, de 21 de noviembre) se aseguraban los instrumentos de una poltica de fuerte intervencin administrativa y no slo sobre los montes pblicos, sino tambin sobre los de particulares, fundamentalmente en materia de repoblacin, iniciada ya con la Ley de 10 de marzo de 1941, que cre el Patrimonio Forestal del Estado. Con posterioridad a la Ley de 1957 se han dictado otras disposiciones que completaron el cuadro legislativo: la Ley 81/1968 sobre Incendios Forestales, la Ley 5/1977 de Fomento de la Produccin Forestal, Ley 22/1982 sobre Repoblaciones Gratuitas y Ley de 2 de mayo de 1975, de parques o espacios naturales protegidos (reglamentada por Real Decreto de 4 de marzo de 1977) y Ley de 27 de julio de 1968 sobre los montes vecinales en mano comn, sustituida por la de 11 de noviembre de 1980).

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La Administracin tambin padeci cambios notables. El primero consisti en el vaciamiento competencial de la vieja Direccin General de Montes, Caza y Pesca Fluvial, dependiente del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin, que pas a ser un simple organismo de direccin y planificacin, al traspasar sus funciones operativas al Patrimonio Forestal del Estado que se fundir ms adelante con el Ser-vicio de Pesca Continental, Caza y Parques Nacionales para formar el Instituto Nacional para la Conservacin de la Naturaleza (ICONA). La Escuela de Ingenieros de Montes, que, como todas las Escuelas de Ingenieros, fue creada en el siglo xix para formar funcionarios tcnicos de los respectivos Ministerios, pas por la reforma de Lora Tamayo en la dcada de los sesenta del pasado siglo a integrarse en el sistema educativo general dentro de las Universidades Politcnicas, rompiendo su relacin con la Administracin forestal, Administracin que perdi tambin su rgano consultivo tradicional el Consejo Superior de Montes, reducido ahora a una seccin del Consejo Superior Agrario. Lo mismo puede decirse del Servicio de Investigacin Forestal, el Instituto de Investigaciones y Experiencias, despus integrado en el Instituto de Investigaciones Agrarias (Decreto-ley de 28 de octubre de 1971). Pero, sin duda, el cambio ms significativo fue provocado por la incidencia del Estado de las Autonomas, que ha supuesto prcticamente el desguace definitivo de la Administracin estatal forestal en favor de las Comunidades Autnomas. En efecto, la Constitucin nicamente reserva al Estado la competencia legislativa bsica sobre proteccin del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autnomas para establecer normas adicionales de proteccin, y sobre montes, aprovechamientos forestales y vas pecuarias (art. 149.1.23 CE), en tanto que faculta a las Comunidades Autnomas para asumir competencias exclusivas en materia de montes y aprovechamientos forestales (art. 148.8 CE). A partir de aqu los Estatutos de Autonoma han afirmado la competencia exclusiva de cada Comunidad Autnoma sobre los montes y sobre una serie de materias conexas como son los espacios naturales protegidos, vas pecuarias, pastos y zonas de montaa (as, por ejemplo, el art. 13.2 del Estatuto de Andaluca) o montes vecinales en mano comn (art. 27.11 del Estatuto de Galicia).
Esta competencia autonmica es, en primer lugar, competencia legislativa por cuanto slo encuentra su lmite, como ha sealado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 71/1983, en la legalidad bsica que sobre ella apruebe el Estado y que estaba esencialmente constituida por una ley preconstitucional, la Ley de Montes de 1957, en la que no hay previsin alguna de las competencias autonmicas y en la que, por tanto, no aparece formalmente definido lo bsico. En desarrollo de la legislacin bsica o en virtud de competencias estatutarias propias se han dictado ya varias leyes por las Comunidades Autnomas en materia de montes: a las Comunidades Autnomas tambin corresponde la competencia ejecutiva. De ah que hayan asumido casi por completo la administracin forestal que, o bien se gestiona en su totalidad, integrada de ordinario por el Departamento de Agricultura de la Comunidad,

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o bien, en la Consejera de Medio Ambiente, o bien, modelos mixtos de reparto de competencias segn se trate de actuaciones relacionadas con la explotacin forestal o de actuaciones que pueden tener una repercusin ecolgica sobre los montes. Por otra parte, en el mbito autonmico han proliferado los rganos descentralizados y Entes pblicos instrumentales a imagen y semejanza de los que ya existan en el Estado.

Finalmente hay que mencionar la incidencia del Derecho comunitario sobre nuestro sistema forestal por cuanto la proteccin medioambiental de los montes y su explotacin econmica es hoy una materia de inters creciente para la Unin Europea, que tiene aprobados una serie de reglamentos que afectan a la repoblacin agrcola y la proteccin de los bosques contra la contaminacin atmosfrica y los incendios forestales, a partir de la previsin de medidas de fomento, primas y subvenciones, para determinadas actuaciones que sirven a los objetivos en ellos previstos. Asimismo, la Comunicacin de la Comisin de 18 de noviembre de 1998, sobre estrategia de la Unin Europea para el sector forestal, puso de relieve la necesidad de llevar a cabo un tratamiento integrado y global de la conservacin y explotacin de los montes, y de una coordinacin efectiva entre los diferentes sectores afectados por la poltica forestal de los Estados miembros. Con esta finalidad coordinadora se cre el Consejo Nacional de Montes (Real Decreto 203/2000), dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, que se configura como rgano de asesoramiento a la Administracin del Estado y de participacin de todas las partes interesadas, esto es, Administraciones Pblicas, propietarios forestales, sindicatos agrarios, consumidores, profesionales, etctera, y cuyas funciones son esencialmente de asesoramiento tcnico y emisin de informes y seguimiento de las actuaciones en el mbito forestal.

B)

LA LEY DE MONTES 43/2003, DE 21 DE NOVIEMBRE

Sobre este panorama descentralizador se ha dictado la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, parcialmente modificada por la Ley 10/2006, de 28 de abril, legislacin amparada en el artculo 149.1.8.a, 14.a, 15.a, 18.a y 23.a de la Constitucin. Su Exposicin de Motivos justifica la norma en las nuevas exigencias poltico-constitucionales, en la necesidad de dotarnos de un marco legislativo bsico en materia forestal que no puede ser realizado adecuadamente por la Ley de 1957, y en el paradigma medioambiental que hace hoy de los montes parte sustancial de desarrollo sostenible (Declaracin de la Asamblea de Naciones Unidas de junio de 1997). El objeto de la regulacin legal es garantizar la conservacin y proteccin de los montes espaoles, promoviendo su restauracin, mejora, sostenibilidad y aprovechamiento racional apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva y la cohesin territorial (art. 1).
Este objetivo legal, como recuerda la Exposicin de Motivos de la Ley, se inspira en unos principios que vienen enmarcados en el concepto, primero y fundamental, de la gestin sostenible de los montes, entendindose por tal

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la administracin y uso de los bosques y tierras forestales de forma e intensidad tales que mantengan su biodiversidad, productividad, capacidad de regeneracin, vitalidad y su potencial para atender, ahora y en el futuro, las funciones ecolgicas, econmicas y sociales relevantes a escala local, nacional y global, y que no causan dao a otros ecosistemas (Resolucin de la II Conferencia ministerial de Proteccin de Bosques celebrada en Helsinki en 1993). A partir del mencionado principio de sostenibilidad pueden deducirse los dems: la multifuncionalidad de los montes en sus valores ambientales, econmicos y sociales; la planificacin forestal en el marco de la ordenacin del territorio; el fomento de las producciones forestales y sus sectores econmicos asociados; la creacin de empleo y el desarrollo del medio rural; la conservacin y restauracin de la biodiversidad de los ecosistemas forestales; la integracin en la poltica forestal espaola en la accin internacional sobre proteccin del medio ambiente, especialmente en materia de desertificacin, cambio climtico y biodiversidad; la colaboracin y cooperacin de las diferentes Administraciones Pblicas en la elaboracin y ejecucin de sus polticas forestales; la participacin en la poltica forestal de los sectores sociales y econmicos implicados, habiendo aadido la Ley 10/2006 dos principios ms: principio o enfoque de precaucin, en virtud del cual cuando exista una amenaza de reduccin o prdida sustancial de la diversidad biolgica no debe alegarse la falta de pruebas cientficas inequvocas como razn para aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mnimo esa amenaza; adaptacin de los montes al cambio climtico fomentando una gestin encaminada a la resilicncia y resistencia de los montes al mismo (art. 3).

La Ley justifica el intervencionismo administrativo sobre los montes en que, con. independencia de su titularidad, desempean una funcin social relevante, tanto como fuente de recursos naturales como por ser proveedores de mltiples servicios ambientales, entre ellos, de proteccin del suelo y del ciclo hidrolgico; de fijacin del carbono atmosfrico; de depsito de la diversidad biolgica y como elementos fundamentales del paisaje. El reconocimiento de estos recursos y externalidades, de los que toda la sociedad se beneficia, obliga a las Administraciones Pblicas a velar en todos los casos por su conservacin, proteccin, restauracin, mejora y ordenado aprovechamiento (art. 4.5). Aspecto fundamental de la Ley es la informacin, necesaria para la definicin de la poltica forestal, y que se plasmar en la Estadstica Forestal Espaola que permite a los ciudadanos el conocimiento de los datos referidos a los recursos forestales. La planificacin forestal es otro de los aspectos importantes de la Ley que posteriormente estudiaremos al referirnos a la estrategia forestal espaola, el Plan forestal espaol y los PORF (de mbito comarcal). Tambin la gestin de los montes se somete a las previsiones del correspondiente instrumento.

C)

LA LEY 10/2006, DE REFORMA DE LA LEY DE MONTES

La Ley se justifica, como la propia Exposicin de Motivos reconoce, en las deficiencias e insuficiencias que se han podido detectar en la Ley 43/2003, pese al escaso tiempo transcurrido desde su promulgacin.

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En lo que respecta a la distribucin de competencias o atribuciones entre el Estado y dems Administraciones pblicas, la Ley rescata para aqul la gestin de los montes de titularidad estatal, nica competencia exclusiva que le restaba en la materia, segn la disposicin derogatoria nica, y que alcanza tambin a las actuaciones de restauracin hidrolgico-forestal [art. 71 apartados 1.a) y 2.h)]. Se modifica asimismo el artculo 32, de manera que en lo sucesivo corresponder al Gobierno la aprobacin de las Directrices bsicas comunes de ordenacin y aprovechamiento de los montes, mientras que las Comunidades Autnomas sern las competentes para aprobar las Instrucciones de ordenacin y aprovechamiento, aspectos que son la verdadera almendra de la reforma y no los mecanismos de lucha contra incendios, como pretende la Exposicin de Motivos, al resaltar la prohibicin del cambio de uso de los terrenos o montes quemados durante treinta aos. La Ley ampla los terrenos que tienen consideracin de montes [letra e) del art. 59]; aumenta las clases de montes, aadiendo a la de montes protectores, otras de montes protegidos por su relevancia o figuras de especial proteccin; se hace una nueva regulacin del Catlogo de Montes de Utilidad Pblica al tiempo que se crean otros registros, se modifican los mecanismos de proteccin jurdica como el deslinde y en relacin con el uso social del monte se regula el acceso pblico a los montes y se limita el uso de vehculos. Se refuerzan, asimismo, las medidas de lucha contra los incendios y de paso se modifica el artculo 18 del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal para crear Fiscalas de Medio Ambiente bajo un Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, encargadas de la investigacin y persecucin de delitos relativos a la ordenacin del territorio, la proteccin del patrimonio histrico, el medio ambiente y los incendios forestales. En orden a la sostenibilidad, se otorga una nueva redaccin a la certificacin forestal, vinculando el comercio de productos forestales con la gestin sostenible de los bosques de que procedan y las preferencias de los consumidores de estos productos; se crea el Fondo para el Patrimonio Natural, instrumento de cofinanciacin dirigido a asegurar la cohesin territorial mediante medidas destinadas al apoyo a la gestin forestal sostenible, prevencin estratgica de incendios forestales y la proteccin de espacios forestales y naturales en cuya financiacin participe la Administracin General del Estado con el objetivo de apoyar acciones de prevencin de incendios, valorizar y promover las funciones ecolgicas, sociales y culturales de los espacios forestales, apoyar los servicios ambientales y de conservacin de recursos naturales, y viabilizar modelos sostenibles de selvicultura. De estas y otras reformas se da cuenta en los epgrafes que siguen.

4.

CONCEPTO Y CLASES DE MONTES

A los efectos de la Ley se entiende por monte algo mucho ms extenso de lo que se deduce de la imagen y lenguaje habitual, pues lo es todo terreno en el que vegetan especies forestales arbreas, arbustivas, de matorral o

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herbceas, sea espontneamente o procedan de siembra o plantacin, que cumplan o puedan cumplir funciones ambientales, protectoras, productoras, culturales, paisajsticas o recreativas (art. 5). Incluso son montes por extensin legal otros terrenos en que no habitan ninguna de las especies de flora mencionadas: a) Los terrenos yermos, roquedos y arenales, b) Las construcciones e infraestructuras destinadas al servicio del monte en el que se ubican, c) Los terrenos agrcolas abandonados que cumplan las condiciones y plazos que determine la Comunidad Autnoma, y siempre que hayan adquirido signos inequvocos de su estado forestal, d) Todo terreno que, sin reunir las caractersticas descritas anteriormente, se adscriba a la finalidad de ser repoblado o transformado al uso forestal, e) Los enclaves forestales en terrenos agrcolas con la superficie mnima determinada por la Comunidad Autnoma. Por el contrario, no tienen la consideracin de monte los terrenos dedicados al cultivo agrcola y los terrenos urbanos. Supuesto que el rgimen forestal no es uniforme, sino que la intensidad de la intervencin administrativa vara de unos montes a otros, la Ley distingue diversas clases que se corresponden con distintos regmenes jurdicos, siendo la primordial la clasificacin, en funcin de su titularidad, entre montes pblicos y montes privados (art. 11). Son montes pblicos, segn la Ley, los pertenecientes al Estado, a las Comunidades Autnomas, a las Entidades locales y a otras entidades de Derecho pblico, que se rigen por la Ley de Montes y, supletoriamente, por la Ley 33/2002, de Patrimonio de las Administraciones Pblicas (art. 5.4). A su vez los montes pblicos o de titularidad pblica pueden ser, atendiendo a su rgimen jurdico, demaniales y patrimoniales, distinguiendo entre los primeros los catalogados de Utilidad Pblica, los dems demaniales y los comunales (art. 12). En cuanto a los montes vecinales en mano comn, la Ley afirma que tienen naturaleza especial derivada de su propiedad en comn, sujeta a las limitaciones de indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad (art. 11). Son montes privados o de particulares los pertenecientes a personas fsicas o jurdicas de Derecho privado, ya sea individualmente o en rgimen de copropiedad. Estos montes, como regla general, se gestionan por sus titulares.

5.

LOS MONTES CATALOGADOS

El Catlogo de Montes de Utilidad Pblica naci por mandato de la Ley de Montes de 1863. Se trataba de un inventario, obviamente estatal en la poca, en que se incluan los montes de las Administraciones Pblicas exceptuados de las ventas a que obligaba la legislacin desamortizadora por considerarlos como de utilidad pblica (Leyes de 1 de mayo de 1855 y 11

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de junio de 1856). La primera redaccin del Catlogo se aprob por Real Decreto de 22 de enero de 1862. La Ley de Montes de 2003, como la anterior Ley de 1957, hace del Catlogo de Montes de Utilidad Pblica un instrumento capital de su defensa y gestin. Como dice su Exposicin de Motivos: La institucin del Catlogo de Montes de Utilidad Pblica, de gran tradicin histrica en la regulacin jurdica de los montes pblicos en Espaa e instrumento fundamental en su proteccin, permanece y se refuerza en la ley. En primera instancia, al homologar su rgimen, que ya era de cuasi dominio pblico, con el de los bienes plenamente demaniales. En segundo lugar, al ampliar los motivos de catalogacin; en concreto, se han aadido aquellos que ms contribuyen a la conservacin de la diversidad biolgica y, en particular, aquellos que constituyan o formen parte de espacios naturales protegidos o espacios de la red europea Natura 2000. Dentro de los montes demaniales, pues, la categora ms importante, por el rgimen exorbitante que se arbitra para su proteccin, es la de los Catalogados de utilidad pblica. Adems de los ya catalogados, podrn incluirse en el catlogo los montes pblicos que cumplan con alguna de las caractersticas de los montes protectores y otras figuras de especial proteccin de montes, los que sean destinados a las restauracin, repoblacin o mejora forestal con los fines de proteccin de aqullos y aquellos otros que establezca la Comunidad Autnoma en su legislacin (art. 13). El Catlogo es un registro pblico de carcter administrativo, en el que figuran inscritos los montes pblicos declarados de utilidad pblica. Las Comunidades Autnomas darn traslado al Ministerio de Medio Ambiente de las inscripciones que practiquen, as como de las resoluciones administrativas y sentencias judiciales firmes que conlleven modificaciones en el catlogo, incluidas las que ataen a permutas, prevalencias y resoluciones que, con carcter general, supongan la revisin y actualizacin de los montes catalogados. La exclusin del Catlogo se ajustar a los mismos trmites y slo proceder cuando el monte haya perdido las caractersticas por las que fue catalogado (art. 16), o en el supuesto que se pretenda su desafectacin del dominio pblico forestal (art. 17).

6.

MONTES PROTECTORES Y MONTES PROTEGIDOS O DE ESPECIAL PROTECCIN

La razn de ser de esta figura y su rgimen jurdico no est en la necesidad de su proteccin jurdica frente a eventuales usurpaciones, sino en su destino funcional, originariamente circunscrita a la necesidad de propiciar la actuacin forestal en las cabeceras de las cuencas hidrogrficas, para prevenir avenidas, fijar dunas, etctera. La figura surge en la Ley de Montes Protectores de 1908, importante, a nivel de principios, por ser el primer signo de limitacin de la propiedad particular de los montes de los particu-

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lares que pueden ser declarados montes protectores y sometidos al mismo rgimen de intervencin que los montes pblicos. La Ley de 2003 ampla notablemente el concepto de monte protector, al incluir no slo los montes de las cabeceras de las cuencas hidrogrficas y aquellos otros que contribuyan decisivamente a la regulacin del rgimen hidrolgico, sino tambin: los que se encuentren en reas de actuacin prioritaria para los trabajos de conservacin de suelos frente a procesos de erosin y correccin hidrolgico-forestal y, en especial, las dunas continentales; los que eviten o reduzcan los desprendimientos de tierras o rocas y aterramiento de embalses y aquellos que protejan cultivos e infraestructuras contra el viento; los que se encuentren en los permetros de proteccin de las captaciones superficiales y subterrneas de agua, los que se encuentren formando parte de aquellos tramos fluviales de inters ambiental incluidos en los planes hidrolgicos de cuencas. Adems pueden ser declarados montes protectores los que determine la Comunidad Autnoma siempre: a) Que contribuyan a la conservacin de la diversidad biolgica, a travs del mantenimiento de los sistemas ecolgicos, la proteccin de la flora y la fauna o la preservacin de la biodiversidad gentica, b) Que constituyan o formen parte de espacios naturales protegidos, reas de la Red Natura 2000, reservas de la biosfera u otras figuras legales de proteccin, o se encuentren en sus zonas de influencia, as como los que constituyan elementos relevantes del paisaje, c) Que estn incluidos dentro de las zonas de alto riego de incendio, d) Por la especial significacin de sus valores forestales. La competencia para clasificar o desclasificaruna vez que las circunstancias que determinaron su inclusin hubieran desaparecido es competencia de la Comunidad Autnoma, previo expediente en el que debern ser odos los propietarios y la entidad donde radique. La nueva figura de montes protegidos, introducida por la Ley de Reforma de 2006, con el rtulo de montes de especial proteccin, se aplica a aquellos que contribuyan a la diversidad biolgica, formen parte de espacios naturales protegidos, o de reas de la Red Natura 2000 sta alcanza por el momento un 25 por 100 del territorio del Estado espaol, o se encuentren en Zonas de Alto Riesgo de Incendio, o tengan valores forestales de especial significacin. Al igual que ocurre con los montes protectores, la calificacin de los montes de especial proteccin es competencia de la Administracin forestal de la correspondiente Comunidad Autnoma, previo expediente en el que, en todo caso, debern ser odos los propietarios y la entidad local donde radiquen. Igual procedimiento se seguir para su desclasificacin una vez que las circunstancias que determinaron su inclusin hubieran desaparecido. La declaracin de un monte como protector o protegido comporta la aplicacin de determinadas reglas a su gestin, independientemente de la titularidad del monte: si es protector se buscar la mxima estabilidad de la masa forestal, no fragmentar y orientar los mtodos selvcolas aplicables al control de la erosin, los incendios, los daos por nieve, vendaval, inun-

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daciones; si es protegido la gestin deber orientar su mantenimiento en estado de conservacin favorable o, en su caso, a restaurar los valores que motivaron la declaracin como tal. A destacar que esta calificacin constituye un poderoso ttulo de intervencin en los montes privados que son declarados protectores o protegido, pues, en virtud de dicha calificacin, su gestin se ha de hacer conforme al PORF (Plan de Ordenacin de Recursos Forestales), y si ste no existe, conforme a un Proyecto de Ordenacin o Plan Dasocrtico (art. 24.ter. 1).

7.

P R O T E C C I N JURDICA Y F O R M A S DE UTILIZACIN DE LOS MONTES PBLICOS

La legislacin forestal siempre estuvo obsesivamente inspirada en la defensa de la titularidad pblica de los montes contra las agregaciones y usucapiones de los particulares, pero sin llegar al radicalismo ofensivo y defensivo que inspiraba el rgimen de proteccin de los bienes demaniales (interdicto propio, reivindicacin directa, imprescriptibilidad). La Ley de Montes de 2003 ha optado por terminar con esas diferencias, aplicando a los montes pblicos el mismo, y superior, rgimen de proteccin y utilizacin del dominio pblico, estudiado en los captulos anteriores. Consecuentemente, la Ley declara que los montes del dominio pblico forestal son inalienables, imprescriptibles e inembargables y no estn sujetos a tributo alguno que grave su titularidad. Al servicio de la proteccin jurdica de los montes pblicos la Ley recoge los mismos instrumentos que protegen los restantes bienes demaniales: la potestad de investigacin, recuperacin posesoria en cualquier tiempo y deslinde. As, los titulares de los montes demaniales, junto con la Administracin gestora en los montes catalogados, investigarn la situacin de terrenos que se presuman pertenecientes al dominio pblico forestal, a cuyo efecto podrn recabar todos los datos e informes que se consideren necesarios y podrn ejercer la potestades de recuperacin posesoria de los posedos indebidamente por terceros, en cualquier tiempo, no admitindose acciones posesorias ni procedimientos especiales. En cuanto al deslinde administrativo, se inicia de oficio o bien a instancia de los particulares interesados, anuncindose en el Boletn Oficial de la Comunidad Autnoma y mediante fijacin de edictos en los Ayuntamientos, notificndose en forma a los colindantes e interesados. Los deslindes debern aprobarse a la vista de los documentos acreditativos o situaciones de posesin cualificada que acrediten la titularidad pblica del monte, y establecern sus lmites con sus cabidas y plano, debiendo concretarse igualmente los gravmenes existentes. El deslinde, aprobado y firme, supone la delimitacin del monte y declara con carcter definitivo su estado posesorio, a reserva de lo que pudiera resultar de un juicio declarativo de propiedad. La resolucin ser recu-

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rriblc tanto por los interesados como por los colindantes ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, una vez agotada la va administrativa, por razones de competencia o procedimiento, y ante la jurisdiccin civil si lo que se discute es el dominio, la posesin o cualquier otro derecho real. A efectos regstrales, el deslinde ser ttulo suficiente, segn el caso, para la inmatriculacin del monte, para la inscripcin de rectificacin de la descripcin de las fincas afectadas y para la cancelacin de las anotaciones practicadas con motivo del deslinde en fincas excluidas del monte deslindado, pero no ser ttulo suficiente para rectificar los derechos anteriormente inscritos a favor de los terceros a que se refiere el artculo 34 de la Ley Hipotecaria. Una vez que el acuerdo de aprobacin del deslinde fuera firme, se proceder al amojonamiento, con participacin, en su caso, de los interesados. Una ltima forma de proteccin jurdica del monte, al margen de su titularidad pblica o privada, lo constituye la defensa de su carcter de tal frente a los cambios de uso que puedan alterar su naturaleza, bien por razones urbansticas bien por modificacin de la cubierta vegetal. Lo primero slo es posible a travs de los instrumentos de planeamiento urbanstico previo informe de la Administracin forestal competente, que ser vinculante si se trata de montes catalogados o protectores. A su vez, el cambio del uso forestal de un monte cuando no venga motivado por razones de inters general tendr carcter excepcional y requerir informe favorable del rgano forestal competente y, en su caso, del titular del monte (arts. 39 y 40). En cuanto a la proteccin de los montes pblicos que tienen la consideracin de patrimoniales, el rgimen se atena, reducindose al ya descrito deslinde administrativo y a la imposibilidad de la prescripcin ordinaria, admitindose nicamente frente a ellos la usucapin o prescripcin adquisitiva mediante la posesin en concepto de dueo, pblica, pacfica y no interrumpida durante 30 aos, interrupcin que se producir por la iniciacin de expedientes sancionadores o por cualquier acto posesorio realizado por la Administracin propietaria del monte. En cuanto a la utilizacin de los montes pblicos, a cuyas frmulas jurdicas hemos aludido, la Administracin gestora de los montes demaniales podr dedicar al uso pblico los montes de su propiedad siempre que se realicen sin nimo de lucro y de acuerdo con la normativa vigente; en particular con lo previsto en los instrumentos de planificacin y gestin aplicables. Tambin se prev que los montes puedan ser objeto de usos especiales por su intensidad, peligrosidad o rentabilidad. En estos casos ser preceptiva la previa autorizacin con informe favorable del rgano forestal de la Comunidad Autnoma si se trata de montes catalogados. Asimismo podrn someterse a concesin administrativa todas aquellas actividades que impliquen una utilizacin privativa del dominio pblico forestal, siempre que medie informe favorable por parte del rgano forestal de la Comunidad Autnoma acreditativo de la persistencia de los valores naturales del monte por parte del rgano forestal de la Comunidad Autnoma.

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8.

LOS MONTES DE PARTICULARES

El liberalismo decimonnico liber a la propiedad privada, y en particular a los montes, de las servidumbres pblicas y otras vinculaciones a las necesidades de la Corona, como fue la establecida a favor de la construccin de barcos para la Marina, necesitada de ingentes cantidades de madera. Centrada la Administracin forestal que se crea en el siglo xix en la defensa y gestin de los montes pblicos exceptuados de la desamortizacin, la propiedad forestal privada vive libre de interferencias pblicas, hasta la Ley de Montes Protectores de 1908. El rgimen del General Franco trat por diversos medios de incrementar el patrimonio forestal del Estado a costa de montes de los particulares y asimismo extendi el rgimen de intervencin sobre la propiedad forestal privada. Una poltica plenamente justificada en el hecho de fuerte predominio de los montes privados sobre los pertenecientes al Patrimonio Forestal del Estado y dems entidades pblicas, estructura de la propiedad que todava se mantiene:
De acuerdo con el Inventario Forestal Nacional, la superficie forestal espaola asciende a algo ms de 26 millones de hectreas (26.273.235 ha), que equivale a un 51,9 por 100 del territorio nacional, aunque casi la mitad de esta superficie est desarbolada o cubierta apenas por un arbolado ralo, pero no por eso deja de ser superficie forestal. Pues bien, algo menos del 33 por 100 de la superficie forestal espaola es de titularidad pblica (la mayora de entidades locales) y el resto es de titularidad privada, con una presencia muy mayoritaria de la titularidad privada en Baleares y Extremadura, seguidas de Andaluca, Canarias, Castilla-La Mancha, Catalua, Murcia y Madrid. Esta proporcin se invierte claramente en La Rioja, Navarra y Cantabria. En el resto del pas queda todo ms equilibrado: Asturias, Pas Vasco, Valencia, Castilla y Len y Aragn. Galicia es un caso singular, por el peso tan fuerte que tienen los montes vecinales en mano comn, considerados de titularidad privada.

Sobre la mayoritaria propiedad forestal privada, la Ley de Montes de 1957 estableci diversas medidas intervencionistas, aparte de las que afectaban a los montes calificados de protectores: el aprovechamiento de todo monte, fuera catalogado o de propiedad particular, se realizara dentro de los lmites que permitieran su conservacin y mejora; el aprovechamiento de los montes de propiedad particular, incluso sin estar catalogado, podra ser sometido a la intervencin de la Administracin forestal, pudiendo disponerse, por exigencias de la economa nacional, regulaciones con limitaciones de los aprovechamiento de sus productos y, si existiese importancia forestal econmica o social, la Administracin podra establecer que sus aprovechamientos se sometieran al oportuno proyecto de ordenacin con plan tcnico; asimismo se prevea la posibilidad de limitar o prohibir el pastoreo del monte cuando tal actividad resultase incompatible con la conservacin del arbolado; y, en fin, se contemplaban tambin repoblaciones obligatorias de los montes de propiedad particular (arts. 29 a 43).

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En la Ley de Montes de 2003 se mantiene, como no poda ser menos, la incidencia de la intervencin administrativa en funcin de la calificacin de un monte privado como protector y ahora de montes sujetos a especial proteccin, calificaciones que comportan su sujecin a finalidades pblicas variadas que se imponen y suponen una limitacin de su gestin y aprovechamientos por los propietarios. Al margen de los montes privados as calificados, la intervencin administrativa sobre los restantes, se acta mediante su inclusin en un plan de ordenacin de reforma forestal, o bien por el sometimiento de su gestin y aprovechamiento a un plan dasocrtico, depender de la extensin superficial que cada Comunidad Autnoma establezca. Por el contrario, sobre los montes privados de pequea superficie, que tanto abundan en regiones espaolas donde el minifundismo es la regla, y en buena medida abandonados, la Administracin autonmica no dispone de otras formas de intervencin que la que se derivan de los poderes generales de polica para garantizar la seguridad, sobre todo en materia de prevencin y sancin relacionada con los incendios forestales.

9.

POLTICA, PLANIFICACIN Y GESTIN FORESTAL

La vigente legislacin de montes, amn de los fines que inspiraron la Ley de Montes de 1957, orientada a la conservacin, explotacin racional y repoblacin, sin perjuicio de apuntar a la defensa de valores ecolgicos y medioambientales, pone ahora todo el nfasis en estos ltimos fines amparo del mgico concepto de la gestin sostenible [art. 3.a)]. Para justificar adems su incidencia en la propiedad privada invoca el principio de la funcin social, lo que permite extender el intervencionismo a los montes privados (art. 4). Como dice el artculo 1 de la Ley en su ltima versin de 2006, sta tiene por objeto garantizar la conservacin y proteccin de los montes espaoles, promoviendo su restauracin, mejora, sostenibilidady aprovechamiento racional apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva y la cohesin territorial. Al servicio de estos fines se disea un modelo operativo con un primer nivel de definicin poltico-estratgico; otro, segundo, de planificacin sobre el territorio y, un tercero, de instrumentos de gestin.

A)

POLTICA Y PLANIFICACIN ESTATAL

La poltica o estrategia se define en diversos documentos que se aprueban por el Gobierno de la Nacin. La Estrategia Forestal Espaola, en primer lugar, que, a imitacin de otros documentos internacionales y europeos, como la Estrategia Forestal Europea (1998), define la poltica forestal espaola. A este efecto, este documento lleva a cabo el diagnstico del sector forestal espaol, las previsiones de futuro, y sienta las directrices que permiten articular la poltica forestal espaola. Se elabora por el Ministerio de Medio Ambiente, odos los

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Ministerios afectados, con la participacin de las Comunidades Autnomas y con el informe de la Comisin Nacional de Proteccin de la Naturaleza v del Consejo Nacional de Bosques. El Consejo de Ministros aprobar la Estrategia forestal espaola mediante acuerdo y previo informe favorable de la Conferencia Sectorial (art. 29). Por su parte, el Plan Forestal Espaol, que la Ley define como instrumento de planificacin a largo plazo de la poltica forestal espaola, desarrollar la Estrategia Forestal Espaola. Su elaboracin corresponde igualmente al Ministerio de Medio Ambiente con la participacin de las Comunidades Autnomas, teniendo en cuenta los planes forestales de aqullas y con los informes de la Comisin Nacional de Proteccin de la Naturaleza y del Consejo Nacional de Bosques y previo informe favorable de la Conferencia Sectorial. Se aprueba, de la misma forma que el documento de estrategia, por el Consejo de Ministros. El Plan ser revisado cada diez aos, o en un plazo inferior cuando las circunstancias as lo aconsejen, a propuesta de la Comisin Nacional de Proteccin de la Naturaleza o del Consejo Nacional de Bosques (art. 30). A nivel tcnico tienen especial relevancia las Directrices bsicas comunes para la ordenacin y el aprovechamiento de montes de forma sostenible, en las que se dictan normas para integrar los aspectos ambientales con las actividades econmicas, sociales y culturales, con la finalidad de conservar el medio natural al tiempo que generar empleo y colaborar al aumento de la calidad de vida y expectativas de desarrollo de la poblacin rural. Las Directrices Bsicas Comunes se elaborarn por el Gobierno, previa consulta al Consejo Nacional de Bosques, la Comisin Nacional de Proteccin de la Naturaleza y las Comunidades Autnomas a travs de la Conferencia Sectorial. Estas directrices se aprueban por Real Decreto que define los criterios e indicadores de sostenibilidad, su evaluacin y seguimiento, de conformidad con los criterios establecidos en resoluciones internacionales y convenios en los que Espaa sea parte, los requeridos para los montes incluidos en la Red Natura 2000, y, en general, fijan el contenido mnimo de las instrucciones de ordenacin y aprovechamiento de los montes para garantizar su gestin sostenible.

B)

PLANES DE ORDENACIN DE LOS RECURSOS FORESTALES

El nivel de planificacin operativa sobre los montes enclavados en territorios concretos comienza con los Planes de Ordenacin de Recursos Forestales (PORF), a elaborar por las Comunidades Autnomas. Son una pieza clave de planificacin forestal y debern formularse cuando, en el marco de la ordenacin del territorio, las condiciones de mercado de los productos forestales, los servicios y beneficios generados por los montes o cualquier otro aspecto de ndole forestal que se estime conveniente sean de especial relevancia socioeconmica. El mbito territorial del PORF ser el territorio forestal con caractersticas geogrficas, socioeconmicas, ecolgicas, culturales o paisajsticas homogneas, de extensin comarcal o equivalente. Sin embargo, el PORF no es necesario cuando exista un plan de ordenacin de

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recursos naturales, de conformidad con la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservacin de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, u otro plan equivalente, que abarque el mismo territorio forestal. En estos supuestos, estos planes podrn tener el carcter de PORF. A las Comunidades Autnomas, como dijimos, corresponde la elaboracin y aprobacin de los PORF y determinar su documentacin y contenido, previa consulta a las Entidades locales y, a travs de sus rganos de representacin, a los propietarios forestales privados, a otros usuarios legtimos afectados y a los dems agentes sociales e institucionales interesados (art. 31).
Los PORF podrn, como contenido, incluir los siguientes elementos: a) Delimitacin del mbito territorial y caracterizacin del medio fsico y biolgico y anlisis de los montes y los paisajes existentes en ese territorio, sus usos y aprovechamientos actuales, en particular los usos tradicionales, as como las figuras de proteccin existentes, incluyendo las vas pecuarias; b) Descripcin y anlisis de los montes y los paisajes existentes en ese territorio, sus usos y aprovechamientos actuales, en particular los usos tradicionales, as como las figuras de proteccin existentes, incluyendo las vas pecuarias; c) Aspectos jurdico-administrativos: titularidad, montes catalogados, mancomunidades, agrupaciones de propietarios, proyectos de ordenacin u otros instrumentos de gestin o planificacin vigentes; d) Caractersticas socioeconmicas: demografa, disponibilidad de mano de obra especializada, tasas de paro, industrias forestales, incluidas las dedicadas al aprovechamiento energtico'de la biomasa forestal y las destinadas al desarrollo del turismo rural; e) Zonificacin por usos y vocacin del territorio. Objetivos, compatibilidades y prioridades; f) Planificacin de las acciones necesarias para el cumplimiento de los objetivos fijados en el plan, incorporando las previsiones de repoblacin, restauracin hidrolgico-forestal, prevencin y extincin de incendios, regulacin de usos recreativos y ordenacin de montes, incluyendo, cuando proceda, la ordenacin cinegtica, pisccola y micolgica; g) Establecimiento del marco en el que podrn suscribirse acuerdos, convenios y contratos entre la Administracin y los propietarios para la gestin de los montes; h) Establecimiento de las directrices para la ordenacin y aprovechamiento de los montes, garantizando que no se ponga en peligro la persistencia de los ecosistemas y se mantenga la capacidad productiva de los montes; i) Criterios bsicos para el control, seguimiento, evaluacin y plazos para la revisin del plan.

El contenido del PORF es obligatorio y ejecutivo en las materias reguladas en la Ley y tendr carcter indicativo respecto de cualesquiera otras actuaciones, planes o programas sectoriales.

C)

LA GESTIN DE LOS MONTES. PROYECTOS DE ORDENACIN DE MONTES Y PLANES DASOCRATICOS

La intervencin administrativa sobre montes concretos, tanto pblicos como privados o de particulares de cierta entidad, se acta mediante los Proyectos de Ordenacin y los Planes Dasocrticos u otro instrumento de gestin equivalente (art. 33.2) que apruebe la respectiva Comunidad Autnoma. De la obligacin de contar con estos instrumentos estn exentos

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los montes de superficie inferior al mnimo, como advertimos, que determinarn las Comunidades Autnomas de acuerdo con las caractersticas de su territorio forestal. La elaboracin de dichos instrumentos se har a instancias del titular del monte o del rgano forestal de la Comunidad Autnoma, debiendo ser aprobados, en todo caso, por este ltimo. El contenido mnimo se determinar en las Directrices Bsicas Comunes para la ordenacin y el aprovechamiento de montes y, adems, deber ajustarse al PORF en cuyo mbito se encuentre el monte. Sin perjuicio de lo anterior, la Ley establece determinadas prescripciones materiales de aplicacin directa para la redaccin y aplicacin de estos instrumentos a la gestin de los montes, prescripciones variables en funcin de que se trate de montes protectores, montes de especial proteccin o de alto riesgo de incendios forestales (art. 34).

D)

APROVECHAMIENTOS FORESTALES

Si bien la Ley afirma que el titular del monte ser en todo caso el propietario de los recursos forestales que produzca, incluidos los frutos espontneos, y que tendr derecho a su aprovechamiento, condiciona ste a un control preventivo en funcin de la clase de aprovechamiento, del que excluye los aprovechamientos no maderables y de pastos no sujetos a licencia o autorizacin previa, salvo que estn expresamente regulados en los correspondientes instrumentos de gestin forestal o PORF en cuyo mbito se encuentre el monte en cuestin. Los aprovechamientos maderables y leosos, los ms comunes, se regularn por el rgano forestal de la Comunidad Autnoma si estn gestionados por l. En otro caso, es decir, si se trate de montes de entidades locales, comunales o de particulares: a) Cuando exista proyecto de ordenacin, plan dasocrtico o instrumento de gestin equivalente, o el monte est incluido en el mbito de aplicacin de un PORF y ste as lo prevea, el titular de la explotacin del monte deber notificar previamente el aprovechamiento al rgano forestal de la Comunidad Autnoma, a fin de comprobar su conformidad con lo previsto en el instrumento de gestin o, en su caso, de planificacin. La denegacin o condicionamiento del aprovechamiento slo podr producirse en el plazo que determine la normativa autonmica mediante resolucin motivada, entendindose aceptado en caso de no recaer resolucin expresa en dicho plazo, b) En caso de no existir dichos instrumentos, estos aprovechamientos requerirn autorizacin previa.

10.

CONSERVACIN Y RECUPERACIN DE LOS MONTES. LOS INCENDIOS FORESTALES

La Ley, al margen de la ya estudiada proteccin jurdica de la titularidad de los montes pblicos, regula diversas medidas protectoras frente a circunstancias que la experiencia ha revelado especialmente peligrosas para la pervivencia del patrimonio forestal, como los usos indebidos, la deserti-

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zacin, los incendios y las plagas. Las tcnicas administrativas que se arbitran son de diversa naturaleza: prohibiciones, sujecin de actividades a informes de la Administracin forestal, autorizacin administrativa, medidas de apoyo o fomento, etctera. Uno de los ms recientes peligros es el sacrificio de los montes en aras al uso urbanstico, a la urbanizacin, tantas veces especulativa. De aqu que los instrumentos de planeamiento urbanstico, cuando afecten a la calificacin de terrenos forestales, requieran ahora el infonne vinculante de la Administracin forestal competente, si se trata de montes catalogados o protectores (art. 39). El mismo informe favorable del rgano forestal competente y, en su caso, del titular del monte, se exige para el cambio de uso forestal, que tendr carcter excepcional; asimismo, la legislacin autonmica precisar cundo ha de requerirse autorizacin para la modificacin sustancial de la cubierta vegetal del monte. Contra la erosin y la desertificacin la Ley prev un Plan Nacional de Actuaciones Prioritarias de Restauracin Hidrolgico-Forestal y Programa de Accin Nacional contra la Desertificacin, cuya elaboracin y aprobacin corresponde al Ministerio de Medio Ambiente, en colaboracin con el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin y con las Comunidades Autnomas. El Plan diagnosticar e identificar, por subcucncas, los procesos erosivos, clasificndolos segn la intensidad de los mismos y su riesgo potencial para poblaciones, cultivos e infraestructuras, definiendo las zonas prioritarias de actuacin, valorando las acciones a realizar y estableciendo la priorizacin y programacin temporal de las mismas. El Programa tendr como objetivos la prevencin y la reduccin de la degradacin de las tierras, la rehabilitacin de las tierras parcialmente degradadas y la recuperacin de la tierra desertificada para contribuir al logro del desarrollo sostenible de las zonas ridas, semiridas y subhmedas del territorio espaol. En la lucha contra los incendios, el origen ms remoto de la normativa forestal, como vimos, no se circunscribe a la represin de las conductas dolosas o culposas de los incendiarios de los bosques, prcticamente inoperantes tanto las penales como las administrativas, sino que busca prevenir que los incendios no se produzcan y acumular medios y tecnologas para la extincin de los fuegos. En este sentido, la Ley de Montes de 2003 establece una serie de principios y orientaciones para la prevencin y lucha contra los incendios: responsabilizacin de todas las Administraciones Pblicas, programas de prevencin, de sensibilizacin, participacin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, previsin de reas colindantes de seguridad con posibilidad de regular actividades peligrosas, limitacin o prohibicin de trnsito en los montes, regulacin de grupos de voluntarios y agrupaciones de propietarios, declaracin de zonas de alto riesgo de incendio y la aprobacin de sus planes de defensa, obligacin de toda persona que advierta la existencia o iniciacin de un incendio forestal a avisar a la autoridad competente o a los servicios de emergencia y, en su caso, a colaborar, dentro de sus posibilidades, en la extincin del incendio. En los trabajos de extincin de incendios forestales se arbitran poderes extraordinarios. En ese sentido, el director o responsable tcnico de la ope-

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racin tiene la condicin de agente de la autoridad y podr movilizar medios pblicos y privados para actuar en la extincin de acuerdo con un plan de operaciones. Asimismo, podr disponer, cuando sea necesario, incluso sin la autorizacin de los propietarios, la entrada de equipos y medios en fincas forestales o agrcolas, la circulacin por caminos privados, la apertura de brechas en muros o cercas, la utilizacin de aguas, la apertura de cortafuegos de urgencia y la quema anticipada, mediante la aplicacin de contrafuegos, en zonas que se estime que, dentro de una normal previsin, pueden ser consumidas por el incendio. Por su parte, la autoridad local podr movilizar medios pblicos o privados adicionales para actuar en la extincin, segn el plan de operacin del director tcnico. Tan extraordinarios poderes, no acordes con los tiempos garantistas que vivimos y por ello con notable riesgo jurdico por quienes los asumen, han llevado al legislador a pensar en las posibles acciones que los propietarios afectados puedan interponer contra el director de la operacin y personal que le secunde. De aqu que la Administracin responsable de la extincin deba asumir la defensa jurdica del director tcnico y del personal bajo su mando en los procedimientos seguidos ante los rdenes jurisdiccionales civil y penal por posibles responsabilidades derivadas de las rdenes impartidas y las acciones ejecutadas en relacin con la extincin del incendio (art. 47.3). Otras medidas consisten en declarar zonas de alto riesgo de incendio, con sus respectivos Planes de Defensa, que al margen de los contenidos que seale el Plan Autonmico de Emergencia, incluir los siguientes mnimos: referencias a los problemas socioeconmicos de la zona que se manifiesten en una prctica reiterada de incendios, pocas del ao ms propicias, trabajos de carcter preventivo, reas cortafuegos, vas de acceso y puntos de agua que deban realizar los propietarios de los montes de la zona, as como los plazos de ejecucin y la regulacin de los usos que puedan dar lugar a riesgo de incendios, medios de vigilancia y extincin, etctera (art. 48). La Ley 10/2006 ha introducido como novedad para los terrenos forestales incendiados tantas veces intencionados para desviar su uso hacia la ms rentable urbanizacin la prohibicin de cambio de uso forestal al menos en los treinta aos siguientes a la produccin del incendio, as como toda actividad incompatible con la regeneracin de la cubierta vegetal, durante el perodo que determine la Comunidad Autnoma, salvo que con anterioridad a producirse el incendio estuviera previsto el cambio de uso en algn instrumento de planeamiento aprobado o pendiente de aprobacin definitiva, o que una directriz agroforestal admita el uso extensivo ganadero en montes no arbolados (art. 50). El uso social del monte, lo que apunta a la finalidad de cumplir finalidades relacionadas con el desarrollo rural sostenible, tambin podr regularse por las Administraciones competentes. La Ley limita, en principio, la circulacin de los vehculos de motor a las servidumbres de paso, la gestin agroforestal y las labores de vigilancia y extincin de las Administraciones competentes. El trnsito abierto motorizado ser excepcional y nicamente se permitir cuando se compruebe la adecuacin del vial, la correcta sealizacin del acceso y la aceptacin por los propietarios.

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La Sanidad Forestal es tambin contemplada en la Ley a travs de una serie de medidas contra las plagas forestales previstas en la Ley 43/2002, de 20 de noviembre, de sanidad vegetal, obligando a los titulares de los montes a comunicar la aparicin atpica de agentes nocivos a los rganos competentes de las Comunidades Autnomas y a ejecutar o facilitar la realizacin de las acciones obligatorias que stos determinen.

11.

FOMENTO FORESTAL

Como medidas de fomento de la gestin forestal encaminada a los fines pblicos a que estn afectados los montes, la Ley contempla fundamentalmente el otorgamiento de incentivos econmicos: subvenciones y lneas de crdito bonificadas. Tanto unas como otras se aplicarn a montes ordenados de propietarios privados y de Entidades locales con preferencia a favor de los montes protectores y los catalogados y, en particular, aquellos situados en espacios naturales protegidos o en la Red Natura 2000, que tendrn preferencia en el otorgamiento de estos incentivos. Asimismo, en el acceso a las subvenciones para la prevencin contra incendios forestales tendrn prioridad los montes que se encuentren ubicados en una zona de alto riesgo de incendio con un plan de defensa. El otorgamiento de subvenciones se vincula a la gestin forestal sostenible y a la incentivacin de las externalidades ambientales, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes factores: a) La conservacin, restauracin y mejora de la biodiversidad y del paisaje; b) La fijacin de dixido de carbono en los montes como medida de contribucin a la mitigacin del cambio climtico; c) La conservacin de los suelos y del rgimen hidrolgico en los montes como medida de lucha contra la desertificacin. Las Administraciones Pblicas podrn aportar los incentivos por las siguientes vas: a) Subvencin al propietario de los trabajos dirigidos a la gestin forestal sostenible. b) Establecimiento de una relacin contractual con el propietario; c) Inversin directa por la Administracin. La actividad de fomento tambin puede consistir en la promocin de fundaciones, asociaciones y cooperativas de iniciativa social, existentes o de nueva creacin con fines forestales. stas, cuando estn orientadas a la gestin forestal sostenible, se beneficiarn del rgimen de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de Rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.

12.

RGIMEN SANCIONADOR

Como vimos al principio del captulo, las medidas punitivas contra la indebida utilizacin de los montes, su titularidad cuando es pblica, su puesta en peligro o los daos ocasionados a la superficie o arbolado, tiene una tradicin de siglos. Igualmente en la actualidad se mantiene tanto la represin administrativa como la penal.

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En la definicin de las infracciones administrativas, la Ley sigue la tcnica de describir en una lista las conductas ilcitas y despus calificarlas de muy graves, graves o leves en funcin del dao ocasionado al monte. As, son consideradas faltas muy graves las conductas que hayan causado al monte daos cuyo plazo de reparacin o restauracin sea superior a diez aos, y faltas graves cuando dicho plazo sea inferior. Son consideradas faltas leves aquellas conductas ilcitas cuando los hechos constitutivos de la infraccin no hayan causado daos al monte o cuando, habiendo dao, el plazo para su reparacin o restauracin no exceda de seis meses; adems lo son el incumplimiento de las obligaciones de informacin a la Administracin por parte de los particulares y el de otras obligaciones o prohibiciones establecidas en esta ley. Por otra parte, la Ley establece plazos muy amplios para la prescripcin de las faltas: cinco aos para las muy graves, tres aos para las graves y un ao para las leves. La prescripcin de las sanciones ya impuestas se reduce a tres, dos y un ao. Las infracciones sern sancionadas con las siguientes multas: a) las infracciones leves, con multa de 100 a 1.000 euros; b) las infracciones graves, con multa de 1.001 a 100.000 euros; c) las infracciones muy graves, con multa de 100.001 a 1.000.000 de euros. Dentro de los lmites establecidos las sanciones se impondrn atendiendo a: a) la intensidad del dao causado; b) el grado de culpa; c) la reincidencia; d) el beneficio econmico obtenido por el infractor. Adems, y sin perjuicio de las sanciones penales o administrativas que en cada caso procedan, el infractor sufrir el decomiso tanto de los productos forestales ilegalmente obtenidos como de los instrumentos y medios utilizados en la comisin de la infraccin y estar obligado a la reparacin del dao causado al monte en la forma y condiciones fijadas por el rgano sancionador, obligacin imprescriptible en el caso de daos al dominio pblico forestal. Cuando la reparacin no sea posible, la Administracin podr requerir la indemnizacin correspondiente. Asimismo requerir del infractor otra indemnizacin cuando el dao ocasionado sea superior a la mxima sancin prevista, que ser como mximo del doble de la cuanta de dicho beneficio. Antes incluso de iniciar el procedimiento sancionador, la Administracin competente o sus agentes podrn adoptar las medidas de carcter provisional que estimen necesarias, incluyendo el decomiso, para evitar la continuidad del dao ocasionado por la actividad presuntamente infractora, medidas cautelares que la Administracin competente deber ratificar e incluso imponer nuevas medidas cautelares para asegurar la eficacia de la resolucin final que pudiera recaer.
13. LA CONSERVACIN DE LA NATURALEZA. LOS PARQUES NACIONALES

Dentro del rgimen forestal, la conservacin de la naturaleza en su versin ms virginal y esttica y cientficamente ms valiosa, haba sido obje-

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to de especial proteccin por la Ley de Creacin de Parques Nacionales de 7 de diciembre de 1916, que demarca y protege zonas forestales excepcionales, autnticas joyas de la corona. Dicha regulacin fue sustituida por la establecida en la Ley de Montes de 1957 (captulo primero del Ttulo V) y sta, a su vez, por la Ley 5/1975, de 2 de mayo, sobre Espacios Naturales Protegidos y, en fin, por la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conser\>acin de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, posteriormente modificada por las Leyes 15/1992, 40/1997 y 41/1997, de 5 de noviembre ambas, y por la Ley 43/2003 de Montes.
Dicha Ley responde a una preocupacin distinta y ms profunda de la originada por la simple conservacin de los montes. Como dice la Exposicin de Motivos: El agotamiento de los recursos naturales a causa de su explotacin econmica incontrolada, la desaparicin en ocasiones irreversible de gran cantidad de especies de la flora y la fauna y la degradacin de aquellos espacios naturales poco alterados hasta el momento por la accin del hombre, han motivado que lo que en su da fue ynotivo de inquietud solamente para la comunidad cientfica y minoras socialmente avanzadas se convierta hoy en uno de los retos ms acuciantes. Superados histricamente los criterios que preconizaron un proceso de industrializacin, la necesidad de asegurar una digna calidad de vida para todos los ciudadanos obliga a admitir que la poltica de conservacin de la naturaleza es uno de los grandes cometidos pblicos de nuestra poca. Nuestra Constitucin ha plasmado en su artculo 45 tales principios y exigencias. Tras reconocer que todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado pafa el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo, exige a los poderes pblicos que velen por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose para ello en la indispensable solidaridad colectiva. Por ello tambin los objetivos son ms ambiciosos, lo que preconiza un mayor rgimen de intervencin administrativa: al mantenimiento de los procesos ecolgicos esenciales y de los sistemas vitales bsicos, la preservacin de la diversidad gentica, la utilizacin ordenada de los recursos naturales, garantizando el aprovechamiento sostenido de las especies v de los ecosistemas, su restauracin y mejora, la preservacin de la variedad, singularidad y belleza de los ecosistemas naturales y del paisaje, a cuyo efecto las Administraciones competentes garantizarn que la gestin de los recursos naturales se produzca con los mayores beneficios para las generaciones actuales, sin merma de su potencialidad para satisfacer las necesidades y aspiraciones de las generaciones futuras....

La Ley 4/1989 atribuye la declaracin y gestin de estos espacios naturales protegidos a las Comunidades Autnomas en cuyo mbito territorial se encuentren ubicados. La nica reserva que la Ley establece a favor del Estado es la gestin de los denominados Parques integrados en la Red de Parques Nacionales, en virtud de su condicin de espacios representativos de alguno de los principales sistemas naturales espaoles. La declaracin de un espacio como Parque Nacional se realizar mediante Ley de las Cortes Generales, sin perjuicio de la integracin automtica que para los Parques Nacionales existentes a la entrada en vigor de la Ley: Caldera Taburiente, Doana, Garajonay, Montaa de Covadonga, Ordesa y Monte Perdido, Tablas de Daimiel, Teide y Timanfaya. Todos ellos se integran en la Red Estatal de Parques Nacionales (art. 22 y disposicin adicional primera).

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A resaltar que la inicial regulacin de los Parques Nacionales de la Ley 4/1989 fue desautorizada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1995, de 26 de junio, que declar la nulidad de determinados preceptos en la medida en que atribuye su gestin exclusivamente al Estado. Ello oblig a dictar la Ley 41/1997, de 5 de noviembre, que tuvo por finalidad modificar determinados artculos de la Ley 4/1989 para adaptar su contenido a la doctrina constitucional e incorporar, asimismo, preceptos nuevos para regular los rganos de gestin y administracin de los Parques Nacionales. Tras dichas modificaciones, la declaracin de los Parques Nacionales sigue vinculada a la representatividad de los ecosistemas que sustenta, requirindose para la declaracin de un territorio como parque nacional Ley de las Cortes Generales, previo acuerdo de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas en cuyo territorio se encuentre ubicado el futuro Parque Nacional. Los Parques Nacionales sern gestionados y financiados conjuntamente por la Administracin General del Estado y las Comunidades Autnomas en cuyo territorio se encuentren ubicados. Para asegurar esa gestin compartida se crea el Consejo de la Red de Parques Nacionales, rgano consultivo con la misin principal de realizar un seguimiento continuo y permanente de estos espacios. En l estarn representadas la Administracin General del Estado y todas y cada una de las Comunidades Autnomas en cuyo mbito territorial se ubiquen Parques Nacionales. Otra pieza de esta compleja y confusa organizacin es la Comisin Mixta de Gestin, rgano de gestin de cada parque, integrado por igual nmero de representantes de la Administracin General del Estado que de la Comunidad Autnoma en que se halle ubicado el parque. A su vez, las comisiones mixtas de cada parque nacional estn asistidas por los Patronatos, rganos colegiados asesores y colaboradores en la gestin de estos espacios protegidos en los que, adems de la representacin paritaria del Estado y de las Comunidad Autnoma, se asegura la presencia de las instituciones, organizaciones y grupos de personas relacionados con el parque. La organizacin de los parques nacionales finaliza con la figura del Director-Conservador, que en cada Parque Nacional ser un funcionario perteneciente a la Administracin General del Estado o de la Comunidad Autnoma en la que se ubique, nombrado por la Comunidad Autnoma previo acuerdo de la Comisin Mixta de Gestin. Como instrumento de gestin del conjunto de parques nacionales se crea una nueva figura de ordenacin, el Plan Director de la Red de Parques Nacionales, que nace con la vocacin de ser el instrumento a travs del cual se fijen las lneas generales de actuacin. Este Plan Director debe servir de pauta para la redaccin de los Planes Rectores de Uso y Gestin, instrumentos ya para la gestin de cada parque en particular.

14.

LOS ESPACIOS NATURALES PROTEGIDOS AUTONMICOS

La Ley 4/1989 de Conservacin de los Espacios Naturales, adems de los parques nacionales, contempla los espacios naturales protegidos como aque-

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los espacios del territorio nacional, incluidas las aguas continentales y los espacios martimos sujetos a la jurisdiccin nacional, incluidas la zona econmica exclusiva y la plataforma continental, que contengan elementos y sistemas naturales de especial inters o valores naturales sobresalientes, y cuya proteccin obedezca a las siguientes finalidades: a) constituir una red representativa de los principales ecosistemas y regiones naturales existentes en el territorio nacional; b) proteger aquellas reas y elementos naturales que ofrezcan un inters singular desde el punto de vista cientfico, cultural, educativo, esttico, paisajstico y recreativo; c) contribuir a la supervivencia de comunidades o especies necesitadas de proteccin mediante la conservacin de sus hbitats; colaborar en programas internacionales de conservacin de espacios naturales y de vida silvestre de los que Espaa sea parte (art. 10.1 y 2). A las Comunidades Autnomas se atribuye la declaracin de las diversas clases de espacios naturales protegidos cuando estn situados ntegramente en su territorio, correspondiendo en otro caso al Estado dicha competencia (art. 21). Como organismo consultivo y de cooperacin entre el Estado y las Comunidades Autnomas, la Ley crea la Comisin Nacional de Proteccin de la Naturaleza con dos Comits, el de Espacios Naturales Protegidos y el de Flora y Fauna Silvestres, del que forman parte un representante de cada Comunidad Autnoma y el Director del Instituto Nacional para la Conservacin de ha Naturaleza (art. 36). Aunque la declaracin de espacio natural protegido puede afectar tanto a propiedades pblicas como privadas, aspiracin de la Ley es que sean de titularidad pblica, y por ello, prescribe que la declaracin de un espacio como protegido lleva aparejada la de utilidad pblica a efectos expropiatorios de los bienes afectados y el reconocimiento a la Administracin competente de un derecho de tanteo y retracto en las transmisiones onerosas inter vivos (art. 10.3). Realmente las vinculaciones y limitaciones que conlleva la declaracin de espacio natural protegido sobre la propiedad particular son de tal entidad que dicha declaracin equivale a una expropiacin, por lo que debera reconocerse el derecho de los titulares a ser expropiados y obtener, en consecuencia, el justiprecio correspondiente.

A)

CLASES

La Ley clasifica los Espacios Naturales Protegidos, en funcin de los bienes y valores a proteger, en alguna de las siguientes categoras: a) Parques; b) Reservas naturales; c) Monumentos naturales, y d) Paisajes protegidos. Los Parques son reas naturales, poco transformadas por la explotacin u ocupacin humana que, en razn a la belleza de sus paisajes, la representatividad de sus ecosistemas o la singularidad de su flora, de su fauna o de sus formaciones geomorfolgicas, poseen unos valores ecolgicos, estticos, educativos y cientficos cuya conservacin merece una atencin preferente. En los parques se podr limitar el aprovechamiento de los recursos natu-

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rales, prohibindose en todo caso los incompatibles con las finalidades que hayan justificado su creacin, facilitndose la entrada de visitantes con las limitaciones precisas para garantizar la proteccin de aqullos (art. 13). Las Reservas Naturales son espacios cuya creacin tiene por finalidad la proteccin de ecosistemas, comunidades o elementos biolgicos que, por su rareza, fragilidad, importancia o singularidad, merecen una valoracin especial. En las reservas estar limitada la explotacin de recursos, salvo en aquellos casos en que esta explotacin sea compatible con la conservacin de los valores que se pretendan proteger, quedando prohibida con carcter general la recoleccin de material biolgico o geolgico (art. 14). Son Monumentos Naturales los espacios o elementos de la naturaleza constituidos bsicamente por formaciones de notoria singularidad, rareza o belleza que merecen ser objeto de una proteccin especial. Se consideran tambin Monumentos Naturales, las formaciones geolgicas, los yacimientos paleontolgicos y dems elementos de la gea que renan un inters especial por la singularidad o importancia de sus valores cientficos, culturales o paisajsticos (art. 16). Y, en fin, son Paisajes Protegidos aquellos lugares concretos del medio natural que, por sus valores estticos y culturales, sean merecedores de una proteccin especial (art. 17).

B)

RGIMEN DE INTERVENCIN

La intervencin y gestin de los espacios naturales y las especies a proteger exigir de las Administraciones competentes su planificacin, por lo que la Ley crea los Planes de Ordenacin de los Recursos Naturales, cuyos objetivos y contenidos tambin precisa (art. 4). La aprobacin de los Planes de Ordenacin de los Recursos Naturales corresponde a las Comunidades Autnomas, debiendo su contenido ajustarse a las Directrices para la Ordenacin de los Recursos Naturales aprobadas por el Gobierno. Estas Directrices tienen naturaleza reglamentaria y por objeto la fijacin, con carcter bsico, de los criterios y normas que regulan la gestin y uso de los recursos naturales de acuerdo con lo establecido por la Ley 4/1989. La elaboracin y aprobacin de un Plan de Ordenacin de los Recursos Naturales puede comenzar sometiendo determinados espacios a un rgimen de proteccin preventiva, lo que se har cuando de las informaciones obtenidas por la Administracin competente se dedujera la existencia de una zona bien conservada, amenazada por un factor de perturbacin que potencialmente pudiera alterar tal estado. El rgimen provisional de intervencin consiste en la obligacin de los titulares de los terrenos de facilitar informacin y acceso a los representantes de la Administracin competente con el fin de verificar la existencia de factores de perturbacin que amenacen su estado y, en el caso de confirmarse la presencia de dichos factores, se iniciar de inmediato un Plan de Ordenacin de los Recursos Naturales

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de la Zona sin perjuicio de la aplicacin de alguno de los regmenes sobre espacios naturales protegidos que la ley prev (art. 24). En todo caso, iniciado un procedimiento de elaboracin de un Plan, no podrn realizarse actos que supongan una transformacin sensible de la realidad fsica y biolgica que imposibilite la consecucin de los objetivos de dicho plan. Tampoco otorgar, hasta su aprobacin, ninguna licencia, autorizacin o concesin que habiliten actos de transformacin de la realidad 'sica o biolgica sin el previo informe favorable de la Administracin actuante. Asimismo dicho procedimiento incluir necesariamente los trmites de audiencia a los interesados, informacin pblica y consulta de los intereses sociales e institucionales afectados y de las asociaciones que persigan los mismos fines que la Ley (arts. 6 y 7). Una vez aprobados, los Planes de Ordenacin de los Recursos Naturales sern obligatorios y ejecutivos, siendo sus efectos los que establezcan sus propias normas de aprobacin, prevaleciendo sus disposiciones sobre cualesquiera otros instrumentos de ordenacin territorial o fsica existentes (art. 5).

15.

LA P R O T E C C I N DE LA F L O R A Y FAUNA SILVESTRES

Una de las novedades de la Ley de 1989 sobre Espacios Naturales Protegidos frente a la de 1975 es, como dice en su Exposicin de Motivos, la decidida voluntad de extender el rgimen jurdico protector de los recursos naturales ms all de los meros espacios naturales protegidos, estableciendo las medidas necesarias para garantizar la conservacin de las especies de la flora y la fauna silvestres, con especial atencin a las especies autctonas. A este efecto se racionaliza el sistema de proteccin atendiendo preferentemente a la preservacin de los hbitats y se transponen al ordenamiento jurdico espaol las directivas de la Comunidad Econmica Europea sobre Proteccin de la fauna y la flora, entre ellas la nmero 79/409/CEE, relativa a la conservacin de las aves silvestres. Ahora bien, qu son la fauna y la flora silvestres? La Ley no da un concepto de las mismas sino que procede caso por caso a su determinacin segn la tcnica formal de la catalogacin, a cuyo efecto crea bajo la dependencia del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin, con carcter administrativo y mbito estatal, el Catlogo Nacional de Especies Amenazadas. Las Comunidades Autnomas, en sus respectivos mbitos territoriales, podrn establecer, asimismo, catlogos autonmicos de especies amenazadas (art. 30). Las especies, subespecies o poblaciones que se incluyan en dichos catlogos debern ser clasificadas en alguna de las siguientes categoras: a) En peligro de extincin, reservada para aquellas cuya supervivencia es poco probable si los factores causales de su actual situacin siguen actuando.

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b) Sensibles a la alteracin de su habitat, referida a aquellas cuyo habitat caracterstico est particularmente amenazado, en grave regresin, fraccionado o muy limitado. c) Vulnerables, destinada a aquellas que corren el riesgo de pasar a las categoras anteriores en un futuro inmediato si los factores adversos que actan sobre ellas no son corregidos. d) De inters especial, en la que se podrn incluir las que, sin estar contempladas en ninguna de las precedentes, sean merecedoras de una atencin particular en funcin de su valor cientfico, ecolgico, cultural o por su singularidad (art. 29). Los efectos derivados de la inclusin en el Catlogo de una especie o poblacin consisten, en primer lugar, en la aplicacin de unas prohibiciones genricas de cualquier actuacin no autorizada con el propsito, tratndose de plantas, de destruirlas, mutilarlas, cortarlas o arrancarlas, as como la recoleccin de sus semillas, polen o esporas; y si se trata de animales, incluidas sus larvas, cras o huevos, de darles muerte, capturarlos, perseguirlos o molestarlos, as como la destruccin de sus nidos, vivares y reas de reproduccin, invernada o reposo. En ambos casos se prohibe poseer, naturalizar, transportar, vender, exponer para la venta, importar o exportar ejemplares vivos o muertos, as como sus propgulos o restos, salvo en los casos que reglamentariamente se determinen (art. 31). Sin embargo, las prohibiciones anteriores respecto de los animales quedarn sin efecto en los casos que podramos considerar como de legtima defensa. As, previa autorizacin administrativa del rgano competente, se puede dar muerte, daar, molestar o inquietar intencionadamente a los animales silvestres, quedando sin efecto dichas prohibiciones, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Si de su aplicacin se derivaren efectos perjudiciales para la salud y seguridad de las personas, b) Cuando de su aplicacin se derivaren efectos perjudiciales para especies protegidas, c) Para prevenir perjuicios importantes a los cultivos, al ganado, los bosques, la caza, la pesca y la calidad de las aguas, d) Cuando sea necesario por razn de investigacin, educacin, repoblacin o reintroduccin, o cuando se precise para la cra en cautividad, e) Para prevenir accidentes en relacin con la navegacin area. Si por razones de urgencia no pudiera obtenerse la previa autorizacin administrativa se dar cuenta inmediata a la autoridad administrativa, que abrir expediente para determinar la urgencia alegada (art. 28). De otro lado, la inclusin de una especie en el Catlogo obliga a la redaccin por la Comunidad Autnoma de un Plan de Recuperacin, de Conservacin del Hbitat o de Manejo, en el que se definirn las medidas necesarias para eliminar el peligro de extincin o los riesgos que afecten a la flora o fauna protegidas (art. 31). La misma Ley 4/1989 ha sentado los principios bsicos de proteccin de la caza y la pesca de especies no afectadas por las prohibiciones anteriores. A su vez, las respectivas Comunidades Autnomas han aprobado leyes de caza y pesca a las que hay que remitirse porque sustituyen a la Ley de Caza 1/1970, de 4 de abril, y a la Ley de Pesca Fluvial de 1907 y en ellas se con-

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templan las medidas de intervencin administrativa, antes reguladas en dichas leyes. Con carcter general la Ley 4/1989 ordena la conservacin y fomento de las especies autorizadas para el ejercicio de la caza y la pesca continentales. A este efecto, la Comunidad Autnoma competente determinar los terrenos y las aguas donde puedan realizarse tales actividades, as como las fechas hbiles para cada especie. Adems, los titulares de los derechos de caza y pesca en terrenos acotados debern someterse a los planes tcnicos que a tal efecto establezcan las Comunidades Autnomas y, en su caso, a los Planes de Ordenacin de Recursos de la zona cuando existan (art. 33). En segundo lugar, el ejercicio de la caza y la pesca nicamente se reconoce a las personas que acrediten la aptitud y el conocimiento preciso de las materias relacionadas con dichas actividades, a cuyo efecto se someten a un examen, tras el cual se les expedirn las correspondientes licencias por las Comunidades Autnomas con validez en sus respectivos territorios. Previamente a su expedicin, los interesados debern presentar un certificado expedido por el Registro Nacional de Infractores de Caza y Pesca, dependientes del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin (art. 35).

16.

LA POTESTAD SANCIONADORA EN LA PROTECCIN DE LA NATURALEZA

La Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservacin de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, atribuye tambin a la Administracin una exorbitante potestad sancionadora en la lnea de la que acabamos de exponer en materia de montes. En efecto, las cuantas de las multas pueden llegar hasta 50 millones de las antiguas pesetas, autorizndose al Gobierno para proceder por Decreto a su actualizacin teniendo en cuenta la variacin de los ndices de precios al consumo. Las multas en su grado mximo e inferiores que correspondan por las faltas leves, menos graves y graves se impondrn por el rgano competente de las Comunidades Autnomas y por la Administracin del Estado en aquellos supuestos en que la infraccin administrativa haya recado en mbito y sobre materias de su competencia (art. 39.3). Como es habitual en la responsabilidad administrativa y en este caso, adems, por mandato expreso del art. 45 de la Constitucin, el infractor deber reparar el dao causado, reparacin que tendr como objetivo lograr, en la medida de lo posible, la restauracin del medio natural al ser y estado previos al hecho de producirse la agresin. Para forzar al infractor a la reparacin del dao se prevn multas coercitivas de hasta 500.000 pesetas (arts. 37 y 39.4). La tipificacin de las infracciones la hace la Ley, sin perjuicio de lo que disponga al respecto la legislacin autonmica de desarrollo y las leyes reguladoras de determinados recursos naturales. Las infracciones se califican, como se dijo, en leves, menos graves, graves y muy graves, atendiendo

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a su repercusin, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participacin y beneficio obtenido, as como la irreversibilidad del dao o deterioro producido en la calidad del recurso o del bien protegido. La prescripcin de las infracciones se establece en cuatro aos, un ao, seis meses y dos meses segn su mayor o menos gravedad (arts. 39.1 y 41). La Ley aborda tambin en los trminos constitucionalmente establecidos las relaciones entre esta potestad sancionadora de la Administracin y la penal que corresponde a los Tribunales: en los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de delito o falta, la Administracin pasar el tanto de culpa al rgano jurisdiccional competente y se abstendr de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La sancin de la autoridad judicial excluir la imposicin de multa administrativa. De no haberse estimado la existencia de delito o falta la Administracin podr continuar el expediente sancionador, con base, en su caso, en los hechos que la Jurisdiccin competente haya considerado probados (art. 40). La previsin anterior tiene relevancia porque el artculo 325 y siguientes del Cdigo Penal tipifican los delitos ecolgicos, insertos en el Captulo III De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.

B I B L I O G R A F A : BASSOLS COMA: Ordenacin del territorio y medio ambiente: Aspectos jurdicos, RAP, 95; BOCANEGRA: Los montes vecinales en mano comn, Madrid, 1986: BAUER, E.: Los Montes de Espaa en la Historia, Madrid, 1991; BUSTILLO BOLADO, R., y MENNDEZ SEBASTIN, E.: Desarrollo rural y gestin sostenible del monte; ESTEVE PARDO: Realidad y perspectivas de la ordenacin jurdica de los montes, Madrid, 1995; FERNNDEZ RODRGUEZ: Parques nacionales y proteccin de la naturaleza, REDA, 5, 1975; GARCA DE ENTERRA: Las formas comunitarias de propiedad forestal y su posible proyeccin futura, Madrid, 1996; GUAITA: Rgimen jurdico-administrativo de los montes, Santiago, 1956; LZARO BENITO: La ordenacin constitucional de los recursos forestales, Madrid, 1993; LPEZ RAMN: La conservacin de los espacios naturales protegidos, Zaragoza, 1980; Principios de Derecho forestal, Navarra, 2002; MARTN MATEO: Derecho ambiental. Madrid, 1997; MARTINRETORTILLO, L.: Aspectos administrativos de la creacin y funcionamiento de los parques nacionales, REDA, 6, 1975; MENDOZA OLIVN: Los derechos pblicos de preferencia adquisitiva en materia forestal, RAP, 129; MORENO MOLINA: La proteccin ambiental de los bosques, Madrid, 1998; NIETO: LOS bienes comunales, Madrid, 1964; La va jurisdiccional en materia de deslindes y montes catalogados y otras cuestiones forestales en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, RAP, 86; OBRAS COLECTIVAS: Conferencias sobre Derecho y propiedad forestal, Madrid, 1976; La vinculacin de la propiedad privada por planes y actos administrativos, Madrid, 1976; Comentarios sistemticos a la Ley 43/2003 de Montes. Estudio de derecho estatal y autonmico, Navarra, 2005.

CAPTULO VII MINAS

SUMARIO: 1. LOS SISTEMAS DE ATRIBUCIN DE LA PROPIEDAD MINERA. DERECHO C O M P A R A D O . - 2 . EVOLUCIN DEL DERECHO ESPAOL. - A) El primitivo sistema regaliano. - B) La libertad de investigacin. Las Ordenanzas de Felipe II. C) La influencia francesa en la moderna legislacin y Administracin de minas. D ) Hacia un sistema ms liberal.-E) La crisis del lberalismo.-3. SISTEMA Y LEGISLACIN VIG E N T E . - 4 . CLASIFICACIN DE LOS RECURSOS MINEROS. REGLAS COMUNES A TODAS LAS SECC I O N E S . - 5 . NATURALEZA Y APROVECHAMIENTO DE LAS R O C A S . - 6 . AGUAS MINERALES Y TERMAL E S . - 7 . RESIDUOS DE ACTIVIDADES MINERAS Y ESTRUCTURAS SUBTERRNEAS.-8. RGIMEN DE LOS MINERALES: EXPLORACIN, INVESTIGACIN Y C O N C E S I N . - 9 . EL RGIMEN DE LOS HIDROCARBUROS - 1 0 . LOS CONFLICTOS DE LA MINERA CON EL MEDIO AMBIENTE. 1 1 . EL ESTADO, EMPRESARIO MINERO. PRIVATIZACIONES Y RESERVAS.-BIBLIOGRAFA

1.

LOS SISTEMAS DE ATRIBUCIN DE LA PROPIEDAD MINERA. DERECHO COMPARADO

Los principios relativos a la propiedad de las minas han variado con los tiempos y los pueblos. Mientras que en Atenas las minas se atribuan al Estado, en Roma se inicia el sistema fundiario en el que las minas son del dueo de la superficie. La mina es, pues, una dependencia de la propiedad inmobiliaria que el dueo puede cultivar directamente, dejar inactiva o ceder a otro su aprovechamiento. En las Constituciones de los Emperadores romanos ya se reconoce un cierto derecho de soberana del Estado sobre las minas (Cdigo de Justiniano L. XI, T. IV), que dar paso en la Edad Media al sistema regaliano de atribucin al monarca (o al Estado, cuando en el constitucionalismo le suceda como titular de la soberana) de la propiedad de los minerales, ejerciendo sobre ella una triple facultad: a) determinar el destino de la propiedad subterrnea atribuyendo el derecho de explotacin a determinadas personas, o bien reservndose la explotacin directa; b) vigilar su explotacin en relacin con el orden pblico, la conservacin del suelo y la seguridad de los obreros; c) percibir un tributo sobre los productos obtenidos por el explotador de la mina.

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Una variante del sistema regaliano es el llamado industrial, que impone la regla de que la concesin se otorgue a aquella persona que acredite una mejor explotacin de la mina, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas al dueo de la superficie y de reconocer un premio a favor del descubridor. El sistema anglosajn y tambin germnico de la ocupacin pone el acento en la conveniencia de estimular la investigacin de las minas, lo que fomenta atribuyendo su propiedad al descubridor. La mina es de quien primeramente la registra y prueba su existencia.
El sistema regaliano est prcticamente vigente en el Derecho francs hasta la Revolucin, que pone las minas a disposicin de la Nacin, pero entendiendo esa nacionalizacin como un traspaso de los derechos de la Corona en favor de los propietarios de la superficie (Ley de 28 de julio de 1791). Se trata, pues, de una versin del sistema fundiario o de la accesin, pues se reserva a los propietarios el derecho a explotar los yacimientos que pudieran existir hasta cien pies de profundidad, y un derecho de preferencia para la obtencin de la concesin ms all de este lmite, declarando la caducidad de las antiguas concesiones en favor de los propietarios de la superficie. Esta Ley dej las minas sin control, sin actividad, sin produccin. Una catstrofe que remedi la ms perfecta, famosa e influyente ley europea de minas, la napolenica de 21 de abril de 1810. Esta Ley instaura el sistema industrial: es el Gobierno quien concede la propiedad de las minas a perpetuidad a aquellos que se presumen capaces de explotarlas de la mejor forma posible. A este efecto, organiza un sistema de peticiones en competencia que decide en favor de quien considera ms apto. El concesionario, por su parte, queda sujeto a las siguientes obligaciones: a) Pagar al propietario del suelo dos indemnizaciones: una suma determinada en el acto de concesin en compensacin de los derechos del propietario sobre los productos de la mina, pero que no se entiende como una parte de los beneficios y que deba ser de poca entidad, y otra, por los daos y perjuicios que en la superficie originase la explotacin, indemnizacin que poda llegar a convertirse en una expropiacin obligatoria si la explotacin de la mina haca imposible el cultivo de la superficie, y en la que el terreno adquirido deba justipreciarse al doble de su valor (art. 44). b) Si el concesionario no haba sido el descubridor de la mina, deba satisfacer a ste una indemnizacin proporcional al mrito del hallazgo y al valor de aqulla. c) En favor del Estado, los concesionarios quedaban obligados a pagar un canon fijo en funcin de la superficie de la mina y un canon proporcional, no superior al 5 por 100 del producto neto, que se perciba como una contribucin territorial. Los concesionarios no podan dividir o unir minas sin autorizacin, lo que deba someterse a la vigilancia de la Administracin y podan ser obligados a participar en trabajos comunes formando los correspondientes sindicatos con otros miembros. Para garantizar la aplicacin del sistema se potencia la Administracin minera con la reglamentacin del Consejo General de Minas, el Cuerpo de Ingenieros de Minas y la Escuela Imperial de Minas, cuyos orgenes estaban

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ya en el Anden Rgime. (Arrt del Consejo Real de 19 de marzo de 1783, Ordenanza de 5 de diciembre de 1816). Esa regulacin llega prcticamente sin alteraciones hasta 1919 en que se suprime la perpetuidad de las concesiones, limitndolas a cincuenta aos, y que despus se restablece con la codificacin de la legislacin minera de 1955/1956, que deroga formalmente la venerable Ley de 1810, aunque siga fiel a su sistema en lneas generales. A la temporalidad se vuelve de nuevo en 1977, momento a partir del cual aparece en la legislacin la preocupacin por cohonestar las explotaciones mineras con el respeto al medio ambiente (estudios de impacto). La importancia del sistema napolenico no slo estriba en su perfeccin tcnica y en el hecho de haber sabido crear al servicio de la industria minera una eficaz Administracin, que todava perdura, sino tambin en la decisiva influencia que tuvo en la legislacin de otros pases del Mercado Comn: Blgica, Luxcmburgo y Pases Bajos se reclaman herederos de la Ley napolenica de 1810, cuyos preceptos estn hoy ms vigentes en sus legislaciones que en la propia Francia. En Italia la unificacin del Derecho minero no llega hasta el Decreto legislativo de 29 de julio de 1927, que establece un rgimen uniforme que puede adscribirse al sistema industrial o francs. La concesin, nico ttulo para adquirir el derecho al aprovechamiento, se otorga siguiendo unos trmites de competencia que permiten a la Administracin seleccionar aquellas personas que, a su juicio, presentan una superior idoneidad tcnica y econmica. El descubridor, a quien en todo caso se le reconoce el derecho a un premio, slo tiene preferencia para la explotacin de la mina si tiene la suficiente idoneidad a juicio de la Administracin. La legislacin de los otros pases del Mercado Comn Europeo ofrece soluciones muy diversas del sistema industrial hasta aqu contemplado. En Inglaterra e Irlanda del Norte, conforme al espritu del Contmon law, el propietario del suelo, como en el Derecho romano clsico, se reserva un derecho sobre los minerales subyacentes, pero con dos excepciones: de una parte, el oro y la plata son una propiedad tradicional de la Corona; de otra, los hidrocarburos y el carbn han sido nacionalizados y son propiedad del Estado o de organismos estatales. En todo caso, un texto de 1923, la Working Facilities and Support Act, permite en algunos casos suplir las negativas de explotacin o las excesivas pretensiones de los dueos de las superficies a travs de un proceso judicial que habilita para una investigacin y una concesin de explotacin. Para que nada falte en ese variado mosaico legislativo de los pases comunitarios, los pases de influencia germnica (Alemania, Dinamarca y Grecia) ofrecen un Derecho minero tradicionalmente inspirado en el principio de la apropiacin o de libertad de ocupacin: la investigacin es libre y el derecho a explotar se atribuye a aquel que descubre un yacimiento, constituyendo ste un bien raz completamente distinto de la propiedad del terreno superficiario. Los recursos mineros son, pues, verdaderamente una res nullius. Siguiendo esa inspiracin, aunque ya ms rebajada por el reconocimiento de importantes poderes a la Administracin, la Ley unificadora del Derecho minero de la Repblica Federal de Alemania de 13 de agosto de 1980 atribuye el derecho de explotacin de la mina que ahora, frente a la perpetuidad anterior, ya no puede superar los cincuenta aos al que a travs de un permiso de investigacin la ha descubierto, limitndose a supuestos muy especficos la posibilidad de negar la concesin (FERNMDEZ-ESPIMAR).

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2.

EVOLUCIN DEL DERECHO ESPAOL

Tras lo expuesto se podr entender y calificar con ms precisin el sistema espaol de minas, tanto histrico como vigente. En general, puede decirse que no es un sistema puro, sino que hay en l elementos propios de diferentes sistemas. Los textos histricos nos muestran su origen en el sistema regaliano ms estricto, que atribuye al Rey la propiedad de las minas, consideradas una ms de las regalas menores, y que se traduce en la reserva a la Corona de los dos tercios de su produccin neta. El descubrimiento de Amrica y la explotacin eficaz de los enormes y valiosos recursos minerales del nuevo continente resulta incompatible con el sistema regaliano. Por ello se produce un giro de ciento ochenta grados que lleva al sistema de ocupacin calificado de libertad de minas o sistema espaol, que consiste en atribuir las minas a su descubridor de forma automtica y que se encuentra vigente todava en buena parte de los pases americanos. Ya en el siglo xix, Espaa no se libra para su ventura de la influencia de la Ley napolenica de 1810, que inspira directamente el rgimen jurdico del Real Decreto de 1825 y las bases organizativas de la Administracin minera y el sistema fiscal de las minas, que llegan prcticamente hasta nuestros das. Sin embargo, el Derecho espaol no acepta el criterio propio del sistema industrial o francs de atribucin del aprovechamiento minero a quien, a juicio de la Administracin, es capaz para su explotacin, sino que, fiel a su tradicin, contina reconociendo una preferencia al descubridor de la mina. Sistema regaliano y sistema de ocupacin o libertad de investigacin con atribucin del aprovechamiento al descubridor, inspiran, en definitiva, el Derecho minero espaol, pero en proporcin variable segn las diversas fases de su evolucin histrica.

A)

El. PRIMITIVO SISTEMA REGALIANO

En el Fuero viejo de Castilla, promulgado por Alfonso VIII (1138), aparece en toda su pureza el sistema regaliano: todas las minas de oro e plata e plomo o de otra guisa cualquiera que minera sea, en el senyoro del Rey, ninguno no sea de labrar en ellas sin mandado del Rey. Tambin ocurre as en las Partidas, al incluir las minas entre las regalas menores: las rentas de los puertos y de los portazgos, que dan los mercaderes por razn de las cosas que sacan o meten en la tierra e de las rentas de las sardinas o de las pesqueras, e de las ferreras, e de los otros metales, e los pechos, e de los tributos que dan los ornes son de los Emperadores e de los Reyes (Ley V, Ttulo XV de la Partida XXII de Ley XI, Ttulo XXVIII, Partida III).

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El Ordenamiento de Alcal (1348) confirma siglos despus el sistema regaliano: son propias del Seoro Real: todas las mineras de plata y oro y plomo, y de otros cualquier metal de cualquier guisa que se hallen en nuestro Seoro Real... y por ello mandamos que recurran a Nos con las rentas de todo ello, y que ninguna sea osado de se entremeter en ellas, salvo aquellos a quien los Reyes pasados nuestros progenitores, o Nos lloviramos dado por privilegio o los hoviesen ganado por tiempo inmemorial.

B)

LA LIBERTAD DE INVESTIGACIN. LAS ORDENANZAS DE FELIPE II

Con Juan I (Briviesca, 1387) tiene entrada formal el nuestro sistema sin perjuicio del principio regaliano y complementario con l la libertad de investigacin, al disponerse la ms completa para realizar trabajos mineros: de aqu en adelante todas las dichas personas (vecinos y moradores de las villas) puedan buscar y catar y cavar en sus tierras y heredades las dichas mineras de oro y plata, azogue y de estao, y de piedras y otros metales y que los puedan otros buscar y cavar en otros cualquier lugares, no haciendo perjuicio unos a otros en los cavar y buscar facindolo con licencia de su dueo; y de todo lo que se hallare de los dichos mineros se parta de esta manera: lo primero, que se entregue y pague dello el que lo sacare de toda la costa que hiciera en cavar y lo sacar, y en lo que al que sobrare, sacada la dicha costa, la tercia parte sea para el que lo sacare, y las otras dos partes para Nos. Las Ordenanzas de Felipe II (El Escorial, 22 de agosto de 1584) profundizan el sistema de ocupacin o de libertad de investigacin, estableciendo una muy completa regulacin para las minas de oro, plata, azogue y otros metales que ha estado en vigor cerca de tres siglos, basada en el principio de la ms completa libertad para naturales y extranjeros de investigar y de registrar minas y adquirir la propiedad y posesin de stas. La mina, una vez descubierta, se atribuye al primero en registrar el hallazgo ante la Justicia de Minas que las hayan y sean propias en posesin y propiedad, y que puedan hacer y hagan de ellas como de cosa propia suya, artculos 2 y 17 de las Ordenanzas). Se configura as una propiedad especial que debe ajustarse a las condiciones de la Ordenanza, entre las que no falta la obligacin de laboreo de los yacimientos (ordenamos que todos sean obligados a tener sus minas pobladas, por lo menos con cuatro personas cada mina o pertenencia) y de cumplir con una nueva fiscalidad (guardando as en lo que nos han de pagar por nuestro derecho), fiscalidad que es ms moderna, ms ajustada a la realidad y proporcional a la riqueza del mineral, para no desanimar la iniciativa privada, cifrndose ordinariamente en la quinta parte del valor neto de las extracciones: el famoso quinto real. La explotacin de las minas de carbn fue potenciada por Carlos III con el objeto de reducir el consumo de lea que tanto perjudicaba a los bosques, decretndose para ello (Resolucin de 15 de agosto de 1780 y Real Orden de 28 de noviembre de 1789) el libre beneficio y trfico del mineral para los propietarios de la superficie, con arreglo a las leyes y ordenanzas de minas pero con la diferencia de no estar sujetos al derecho de quinto, diezmo,

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treintena, ni otro de los que se acostumbran exigir por la Real Hacienda en las minas de metales.

C)

LA INFLUENCIA FRANCESA EN LA MODERNA LEGISLACIN Y ADMINISTRACIN DE MINAS

En el siglo xix, con el Real Decreto de 4 de julio de 1825, elaborado por el sabio Elhuyar que haba sido Director de las minas de Mxico desde 1788 hasta 1821, se inicia el periodo constituyente del moderno Derecho minero, caracterizado por la adopcin sistemtica de unas normas que regulaban la tramitacin de los expedientes mineros sobre registros y denuncio, y por el establecimiento de una organizacin administrativa con funcionarios dedicados exclusivamente a ejercer las potestades gubernativas, recaudatorias y judiciales que el Real Decreto de 1825 les haba otorgado (Fernndez-Espinar). Por lo dems, esta disposicin, como todo el sistema de administracin que instaura, est muy influida por el prestigio de la Ley francesa de 1810 y de la Administracin napolenica creada a su servicio. El sistema se funda, como deca el previo informe de la Junta de Minera, en el principio regaliano que restringe la propiedad sobre un terreno a la superficie y a lo que en ella nace, reservando las cavidades subterrneas y lo que en ellas se encierra a la propiedad de la Corona en los Gobiernos monrquicos y nacional o del Estado en los populares, los cuales pueden ceder a otros bajo las condiciones que quieran imponer el ejercicio de este derecho... sujetando al que obtiene la concesin a que se las venda a l precisamente o que le d una parte determinada disponiendo libremente del resto, o a que le pague una retribucin en dinero quedndose con toda la cosa extrada; y puede finalmente imponerle otras condiciones, bajo la expresa o tcita de que no cumplindolas todas cesen los efectos de la concesin.... En cualquier caso, la depurada tcnica de la legislacin de 1825 se debe a la influencia directa de la Ley napolenica de 1810, de la que se copian, prcticamente, las tcnicas administrativas de la autorizacin y la concesin, la regulacin procedimental, el carcter perpetuo de la concesin y su contenido obligacional respecto del Estado (canon de superficie y porcentaje sobre el producto neto o canon de produccin). Lo que distingue una y otra regulacin es el carcter reglado del otorgamiento de la concesin en Espaa, que ha de hacerse en favor del primer denunciante de la mina v no en favor de quien discrecionalmente la Administracin estima ms apto para su explotacin, como en Francia. En todo caso, estos automatismos quedaban en la prctica muy reducidos por la reserva de las ms importantes minas a la Corona, que las utilizaba como garanta de los emprstitos a los banqueros extranjeros para paliar la situacin de bancarrota pblica de la poca. No obstante la perpetuidad, la concesin minera era revocable por incumplimiento del deber de explotacin o por dar lugar a problemas de seguridad pblica (art. 30 del Real Decreto de 1825), lo que tambin coincide

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con el artculo 49 de la Ley francesa de 1810 que reconoca al Gobierno el derecho de revocar las concesiones en el caso de que la explotacin fuese restringida o suspendida de forma que se perturbase la seguridad o las necesidades de los consumidores. Fundamental en este perodo constituyente es la Instruccin de 18 de diciembre de 1825, que, tambin bajo fuerte inspiracin francesa, sienta las bases de nuestra Administracin minera al aprobar el primer Reglamento del Cuerpo de Ingenieros de Minas y regular la estructura y funciones de la Direccin General, las Inspecciones de Distrito, la Seccin de Ingenieros y la Escuela de Minas que se ubica en Almadn. Esta organizacin pblica, al fin y al cabo todava absolutista, impone el principio de unidad de poder con la creacin de una Jurisdiccin minera a cargo de la Direccin General de Minas y de los Inspectores de Distrito (y con antecedentes en los Tribunales de la Minera de Amrica). Se trata de una Jurisdiccin gubernativa, directiva y contencioso-econmica, como se la denomina en la Instruccin, que conoce de los conflictos mineros (registros, denuncios, invasin de pertenencias, desages, barrenos, rescates, compras de minerales, contratos sobre minas y oficinas de beneficio, etc.), con exclusin de los Tribunales ordinarios, y al estilo de comercio, verdad sabida y buena fe guardada. Si en los conflictos se plantean cuestiones de Derecho se consulta a un asesor letrado, nombrado por el Rey a propuesta de la Direccin. Esta Jurisdiccin va a durar hasta su supresin por la Ley de Minas de 1849 y el pase de asuntos a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa que se haba creado en 1845. Otra novedad de 1849 es la sustitucin de la Corona por el Estado en la asignacin de la titularidad de las minas. Nuestro sistema ser ya entonces francs prcticamente al cien por cien.
D) HACIA UN SISTEMA MS LIBERAI.

Pero la Ley de 1849 hizo ms insegura la situacin de los concesionarios mineros al tipificar dos nuevas causas de caducidad: el transcurso de seis meses sin haber comenzado las labores mineras y la explotacin codiciosa que dificultara o imposibilitara el ulterior aprovechamiento del mineral. Estos y otros poderes de la Administracin se ven con extraordinario recelo desde la perspectiva del liberalismo ms progresista que se haba establecido con motivo de la Revolucin de 1868, lo que determina una reaccin contra el sistema excesivamente interventor. Esa es la razn de ser del Decreto-ley de Ruiz Zorrilla de 29 de diciembre de 1868, que aprueba las Bases Generales para la nueva Legislacin de Minas, y en cuya Exposicin de Motivos luce claramente la transposicin al rgimen minero de la doctrina liberal de inspiracin norteamericana, que expresamente se invoca, y desde la que se descalifica adems el principio regaliano o estatalista, sea monrquico o no, en trminos de gran actualidad:
La propiedad de la minera, como en todos los ramos de la industria humana, es tanto ms fecunda cuanto menos cuesta adquirirla y ms firme

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es su posesin; pero ambas condiciones faltan en Espaa para el propietario de las minas, y por faltar, esta fuente de riqueza se estanca y se esteriliza, y brotan abusos, obstculos y complicaciones sin cuento. Larga tramitacin en las oficinas, investigaciones previas para hacer constar la existencia de mineral, restricciones no escasas para la concesin; esto en primer trmino, y ms tarde ese amago constante de despojo: tal es la situacin a que est reducida esta importantsima industria y esta clase importantsima de propiedad, si semejante nombre merece el efmero disfrute de lo que, si hoy se posee de hecho, maana, a una simple denuncia, queda en litigio; y que si del denunciador triunfa, es tras largos trmites y con prdida de la paciencia, de la tranquilidad y del tiempo que a fomentar la mina y no a defenderla de la malicia ajena debi emplearse. Faltan, pues, en la industria de que se trata, si al nivel de las dems ha de llegar, dos condiciones: facilidad para conceder, seguridad para explotar (...). En cuanto al temor de que, una vez concedida la mina, el dueo de ella la pudiera dejar inexplotada, es de todo punto infundado, porque, en primer lugar, la cuota que anualmente paga es un estmulo aun mayor en su propio inters, y es sobre todo principio absurdo, antisocial y disolvente el de arrancar a un propietario lo suyo porque no lo explota, porque lo explota mal o porque la manera de explotarlo no satisface a la Administracin; con estos principios y con la actual Ley de Minas aplicada a las dems industrias, la propiedad desaparecera bien pronto, y Espaa se trocara en un inmenso taller nacional o en un inmenso caos comunista (...). Porque en la industria minera la parte aleatoria es mayor que en las dems industrias; por esto mismo y para compensar tal desventaja debe cuidarse de no oprimirla artificialmente; porque vive, por as decirlo, bajo tierra y ahogada en estrechas galeras, necesita para sus faenas ms aire de libertad.

Esas Bases, que van a convivir con la Ley y Reglamentos anteriores, declarados subsistentes salvo en aquellas prescripciones que se derogan por ser contrarias a la reforma, tienden a asegurar los tres principios siguientes: facilidad para la obtencin de la concesin; seguridad en la posesin, y deslinde claro y preciso entre el suelo y el subsuelo. Desde entonces, la concesin de las minas se entender a perpetuidad constituyendo una verdadera propiedad separada de la propiedad del suelo, rgimen que va a pervivir hasta la Ley de Minas de 1944. As, aunque en 1868 se hable todava del dominio del Estado sobre las minas, se hace en el sentido de favorecer al mximo la propiedad privada sobre ellas, pues cuando se hallaban en terreno de particulares el Estado slo se reservaba el derecho de cederlas a quien solicitase su explotacin si el dueo no las explotaba por s. El que obtuviera la concesin estaba sujeto al pago de un canon para desanimar su infrautilizacin, pero mientras cumpliese con su pago la Administracin no poda privarlo del terreno concedido, fuese cual fuese el grado en que lo explotase (arts. 8 y 9 del Decreto-ley de 1868). En el contexto de esa legislacin liberal se comprende, por ltimo, el sentido de la calificacin que el artculo 339 del Cdigo Civil realiza de las minas como bienes de dominio pblico afectados a la riqueza nacional, pero slo mientras no se otorgue su concesin, punto de arranque del inicio de una verdadera propiedad particular.

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E)

LA CRISIS DEL LIBERALISMO

El punto de vista ms liberal, que da lugar a las Bases de la Legislacin Minera aprobadas por Decreto-ley de 29 de diciembre de 1868, quiebra con motivo de la escasez de materias primas originada en la Primera Guerra Mundial (1914-1918). Esta circunstancia desencadena una poltica de reservas mineras en favor del Estado y el incremento de las obligaciones de laboreo (Real Decreto de 1 de octubre de 1914, Ley de 7 de diciembre de 1916 y Ley Camb de 24 de julio de 1918 de sales potsicas), intervencionismo que se incrementa despus de la guerra civil (1936-1939) en la legislacin del General Franco, que, inspirada en la italiana, persigue una regulacin que responda ms adecuadamente al carcter del nuevo Estado en los aspectos de mantener ntegramente la soberana nacional y de salvaguardar y utilizar debidamente el tesoro minero de nuestra Patria, tan intensamente ligado a su defensa y economa... (Ley de 7 de julio de 1938), y, en este sentido, regula las reservas para la explotacin directa por el Estado, impone una mayor intervencin en el rgimen de explotaciones y termina liquidando las concesiones a perpetuidad (art. 126 de la Ley del Patrimonio del Estado). Esos son, ciertamente, los rasgos de la legislacin del perodo del Rgimen del General Franco, en el que se dicta la Ley de Minas del 19 de julio de 1944, y la actualmente vigente Ley 22/1973, de 21 de julio, reglamentada por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, as como la Ley de Investigacin y Explotacin de Hidrocarburos 21/1974, de 27 de junio (Reglamento aprobado por Real Decreto de 30 de julio de 1976).

3.

SISTEMA Y LEGISLACIN VIGENTE

El legislador de 1973 justific la sustitucin de la Ley de 1944 en la conveniencia de acentuar el intervencionismo para evitar la comprobada inactividad en gran parte de los registros mineros, el reconocimiento insuficiente de muchos yacimientos, su deficiente aprovechamiento a causa de la utilizacin de procedimientos y tcnicas anticuadas, el minifundismo existente y otros factores similares. En ese sentido se procede a una nueva clasificacin de los recursos mineros, se crea la figura del permiso de exploracin separada de la del permiso de investigacin, se perfilan las tcnicas y clases de reservas de minas en favor del Estado, se organizan concursos pblicos para la adjudicacin de los terrenos francos y, sobre todo, se acaba con la perpetuidad de las concesiones que a partir de ahora lo son por un perodo de treinta aos, prorrogable por plazos iguales hasta un mximo de noventa. El legislador aprovech la promulgacin de la Ley para terciar, indebidamente, en las discusiones doctrinales sobre la naturaleza jurdica de las minas, y pas a definirlas como bienes de dominio pblico, preteniendo la

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Exposicin de Motivos que sa ha sido la calificacin tradicional en nuestro Derecho. Grave error, o quiz puro cinismo legislativo, porque, segn se ha referido en extenso en este captulo, una cosa es que la titularidad de las minas se atribuya a la Corona, a la Nacin o al Estado, como han hecho las diversas leyes de la minera, y otra muy distinta que las minas, una vez concedidas, sean bienes de dominio pblico, confundiendo, nico caso en el Derecho comparado, el trigo con las tmporas. En efecto, la jurisprudencia civil y contencioso-administrativa tradicionales, aplicando la regla del Cdigo Civil de que las minas slo son de dominio pblico mientas no se otorga su concesin, entendieron que una vez concedida la mina era propiedad privada del concesionario, con las mismas condiciones de seguridad que las dems propiedades reconocidas por el Estado (Sentencias de 20 de octubre y 7 de diciembre de 1887, 27 de diciembre de 1883, 16 de junio de 1899, 31 de marzo de 1900 y 26 de marzo de 1901). Esta tesis de la propiedad privada, si bien especial por estar limitada y administrativamente intervenida, la asumi tambin la doctrina ms
autorizada (CASTN, GASCN y MARN), y es la tesis que, en d e f i n i t i v a , aqu se

defiende por considerarse, aparte de lo dicho, que el rgimen jurdico de las minas est ms cerca del de otras propiedades especiales como la intelectual que del rgimen jurdico de las plazas, las calles, los ros o las riberas del mar. La Constitucin de 1978 no trae ningn cambio significativo en la poltica ni en la legislacin minera. Sin embargo, en el quicio del cambio de rgimen se aprueban importantes disposiciones en la materia, como el reglamento de la Lev vigente (Real Decreto 2857/1978) y la Ley de Fomento de la Minera (Lev 6/1977). No obstante el nuevo modelo territorial que deriva de la Constitucin conlleva una reduccin sustancial de las competencias del Estado en favor de las Comunidades Autnomas, ya que el artculo 149.1.25 CE se limita a reservar al Estado la competencia exclusiva para fijar las bases del rgimen minero y energtico. A partir de aqu, son las Comunidades Autnomas quienes ostentan la competencia de desarrollo legislativo y, as, cabra citar, entre otras, las leyes autonmicas que regulan aspectos tales como las aguas minerales y termales, la seguridad de las instalaciones mineras (Ley 2/1985 de Asturias) o la proteccin de espacios naturales afectados por las actividades extractivas (Ley 12/1981, de Catalua). Asimismo, a las Comunidades Autnomas corresponde la competencia ejecutiva, pues son ellas las que otorgan las autorizaciones para el aprovechamiento de los recursos de las Secciones A) y B) salvo las de las estructuras subterrneas destinadas al almacenamiento de materiales energticos; los permisos de exploracin, investigacin y de las concesiones de explotacin de los recursos de las Secciones C) y D) siempre que no sobrepasen el territorio de la Comunidad Autnoma; la autorizacin, inspeccin y vigilancia de los trabajos de explotacin y, finalmente, la potestad sancionadora. La intervencin del Estado en este sector ha quedado, por el contrario, limitada a la elaboracin de las bases del rgimen minero, la planificacin y coordinacin de la actividad minera en todo el territorio nacional y los fondos marinos sometidos a la

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soberana nacional, la aprobacin de las normas bsicas sobre seguridad y polica minera y proteccin del medio ambiente en las actividades mineras y, finalmente, el otorgamiento de ttulos mineros que afecten a las aguas territoriales, la zona econmica o cuando superen el territorio de una Comunidad Autnoma (FERNNDEZ ESPINAR). La entrada en el Mercado Comn ha motivado, por ltimo, la promulgacin del Real Decreto Legislativo 1303/1986, de 28 de junio, para adaptar nuestra legislacin al Derecho comunitario con el que resultaba incompatible en materia de constitucin de sociedades y domicilio social de las empresas, participacin de capital extranjero e intervencin de no espaoles en los consejos, en la direccin, en el personal tcnico y en la mano de obra.

4.

CLASIFICACIN DE LOS RECURSOS MINEROS. REGLAS COMUNES A TODAS LAS SECCIONES

Nuestra legislacin consagra desde el Real Decreto de 1825 una clasificacin de los recursos minerales en funcin de la menor o mayor presencia de las sustancias que regula, de su naturaleza y de su correlativo mayor o menor valor. Una clasificacin al servicio, obviamente, de una graduacin de la intensidad de la intervencin administrativa y de un diverso rgimen jurdico en la titularidad y utilizacin. Los recursos ms abundantes y de ms frecuente y general utilizacin, sobre todo para la construccin, se venan designando como rocas, y los ms escasos y de mayor valor como minerales. Esta distincin llega con algunas variantes hasta la Ley de 1944, que clasifica las sustancias minerales en dos Secciones: A) rocas y B) minerales. La Ley vigente ha complicado la cuestin y ha establecido una clasificacin tripartita que, por Ley de 5 de noviembre de 1980, pasa a cuatripartita al crearse una Seccin D) para los minerales o sustancias energticas que no sean hidrocarburos. No obstante el criterio central que preside esta clasificacin sigue siendo , bsicamente el econmico del menor o mayor valor de los diversas sustancias, aunque ahora ya combinado con la importancia econmica de la explotacin. Seccin A), de las rocas: Comprende, por una parte, los yacimientos minerales y dems recursos geolgicos cuyo aprovechamiento nico sea el de obtener fragmentos de tamao y forma apropiados para su utilizacin directa en obras de infraestructura, construccin y otros usos que no exigen ms operaciones que las de arrancado, quebrantado y calibrado. Pero adems, forman parte de esta seccin los yacimientos minerales que renan conjuntamente las siguientes condiciones: que el valor anual en venta de sus productos no alcance una cantidad superior a cien millones de pesetas, que el nmero de obreros empleados en la explotacin no exceda de diez y que su comercializacin directa no exceda sesenta kilmetros a los lmites del trmino municipal donde se site la explotacin (RD 107/1995) Esto es, los yacimientos minerales cuya explotacin tenga una escasa importancia econmica.

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Seccin B), aguas y estructuras: comprende las aguas minerales y termales, los yacimientos formados como consecuencia de operaciones reguladas en la legislacin minera (fundamentalmente, escoriales) y las estructuras subterrneas. Esta seccin tiene algo de artificioso, pues comprende elementos de muy distinta significacin. Las aguas minero-medicinales se integraban antes con los minerales propiamente dichos en la antigua Seccin B); mientras que los escoriales o desechos producidos por el laboreo de las minas se consideraban, como las rocas, arcillas y arena, formando parte de la Seccin A). Por ltimo, el sometimiento a la legislacin minera de las estructuras subterrneas y su regulacin es una novedad de la Ley de Minas de 1973. Seccin C), minerales en general: comprende los yacimientos y recursos mineros no incluidos en las secciones anteriores, salvo los que tienen valor energtico. Seccin D), minerales energticos: comprende el carbn y los minerales radiactivos, los recursos geotrmicos, las rocas bituminosas y cualesquiera otros yacimientos minerales o recursos geolgicos de inters energtico que el Gobierno acuerde incluir en esta seccin. Todava cabe hablar de una nueva clase de minerales: los hidrocarburos lquidos y gaseosos, que cuentan, como se dijo, con una legislacin especial que sigue las lneas maestras del rgimen jurdico de los minerales. La legislacin minera, como ocurre tambin con la de aguas, desdea y excluye de la inteivencin de la Administracin los yacimientos mnimos que originan una extraccin ocasional y de escasa importancia, siempre que su extraccin y aprovechamiento se lleve a cabo por el propietario para su uso exclusivo y no exija la aplicacin de la tcnica minera. Fuera de este ltimo supuesto, la manipulacin de los materiales comprendidos en las restantes secciones se sujeta a reglas comunes, que en resumen de GUAITA, son las siguientes: a) Es necesaria la autorizacin o concesin administrativa, segn los casos, para iniciar cualquier actividad extractiva. Tambin se exige autorizacin administrativa para las transmisiones o gravmenes de derechos mineros, que sin ella no sern vlidas en ese orden, sin perjuicio de los efectos que puedan producir entre las partes con arreglo al Derecho civil. b) Las incompatibilidades entre aprovechamientos de distintas sustancias que coinciden en un mismo terreno se resuelven en favor de aquel que sea de mayor utilidad pblica, debiendo los favorecidos por la preferencia indemnizar a los titulares de derechos sobre los sacrificados, con arreglo a la legislacin de expropiacin forzosa. c) Los que aprovechan los yacimientos estn obligados a indemnizar todos los daos y perjuicios que causen a los dueos de los terrenos y a terceros. d) Los titulares de autorizaciones y concesiones mineras tienen derecho a las ocupaciones temporales de terrenos ajenos o apropiaciones definitivas de los mismos que a efectos de las labores mineras se entiendan de utilidad

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pblica, que debe declarar la Direccin Provincial del Ministerio de Economa. Pero los propietarios de esos terrenos tienen derecho a ser indemnizados con arreglo a la legislacin de expropiacin forzosa. e) Todas las autorizaciones y concesiones obligan a los titulares a mantener la actividad que en las mismas se establece, caducando en caso de inactividad; la Administracin puede incluso forzar una ampliacin del aprovechamiento y actividad normal por razones de inters nacional, y si el titular desoye la invitacin puede ser sustituido por la propia Administracin o por un tercero. La Administracin puede tambin, siguiendo la tcnica de los sindicatos de minas del Derecho francs, imponer la unin forzosa entre diversas concesiones aunque pertenezcan a diversos titulares los llamados cotos mineros y la constitucin de servicios comunes a efectos de un mejor aprovechamiento de recursos, seguridad de los trabajadores, proteccin del medio ambiente, etc. f) Las autorizaciones y concesiones caducan por las siguientes causas: renuncia aceptada por la Administracin concedente, impago de impuestos mineros, incumplimiento del plazo de comienzo de los trabajos e interrupcin de las labores sin permiso o causa suficiente, agotamiento de los recursos, infracciones e incumplimiento graves que la Ley sanciona con caducidad, expiracin del plazo de la concesin y, en su caso, del de prrroga.

5.

N A T U R A L E Z A Y A P R O V E C H A M I E N T O DE LAS ROCAS

Las llamadas rocas o materiales aptos para la construccin no se consideraron minerales en el Real Decreto de 4 de julio de 1825, que circunscribi el rgimen jurdico de la minera a las piedras preciosas y a todas las sustancias metlicas, combustibles y salinas, ya se encontrasen en las entraas de la tierra, ya en su superficie, y dej fuera del concepto las producciones minerales de naturaleza terrosa, como son las piedras silceas y las de construccin, las arenas, las tierras arcillosas y magnesianas y las piedras y tierras calizas de toda especie (art. 2). Lo mismo hizo la Ley de Minas de 1849, que declaraba las rocas de aprovechamiento comn si estaban en terrenos pblicos, y de aprovechamiento particular si lo estaban en terrenos de particulares, sin necesidad de concesin o permiso alguno. nicamente si las rocas se destinaban a la alfarera, fabricacin de loza o porcelana, ladrillo, cristal o vidrio u otro ramo de la industria fabril, podra el Gobierno conceder la autorizacin o expropiarlas en favor de un tercero (art. 3). Asimismo, la Ley de Minas de 1859 mantiene que las rocas continuarn siendo de aprovechamiento comn cuando se hallen en terrenos del Estado o de los pueblos, y de explotacin particular cuando el terreno sea de propiedad privada. Dichas sustancias agregaba no quedan sujetas a las formalidades y cargas de la presente Ley, pero estarn bajo la vigilancia de la Administracin en lo relativo a la polica y seguridad de las labores (art. 3). Tambin el Decreto-ley de Bases de Generales de la Minera de 29 de diciembre de 1868 se refera a las rocas diciendo que cuando estuvieran en terrenos particulares el propietario poda considerarlas como de su pro-

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piedad. Lo mismo vino a decir la Ley de Minas de 1944 (podrn sus dueos aprovechar estas sustancias como de su propiedad). En el Derecho comparado, la propiedad privada de las rocas es la solucin mayoritaria. As, en el Derecho italiano le cave e le torbiere se dejan a la propiedad privada aunque pueden ser expropiadas por falta de utilizacin. Consecuentemente, el Cdigo Civil italiano las incluye en el patrimonio indisponible del Estado, no en el dominio pblico, pero nicamente cuando su disponibilidad ha sido sustrada al propietario del fundo (art. 826). En el Derecho francs y, en general, en todo el Derecho comparado en el que ni siquiera se considera a las minas propiamente dichas como bienes demaniales, mucho menos lo son las sustancias rocosas que venimos considerando. De la unnime calificacin de las rocas en nuestro Derecho histrico y en el comparado como propiedad privada del dueo del terreno donde se encuentran, se aparta ostensiblemente la Ley de 1973, cuya Exposicin de Motivos expresamente califica a las rocas como bienes de dominio pblico, a pesar de que la disciplina del rgimen de su titularidad y aprovechamiento prcticamente sigue siendo el mismo de siempre. En definitiva, y a nivel de declaraciones dogmticas, triunfa la tesis, hoy
d o c t r i n a l m e n t e g e n e r a l i z a d a (ENTRENA, ARCENEGUI, GUAITA, FERNNDEZ ESPINAR; en c o n t r a , VILLAR PALAS!, LVAREZ GENDIN) de q u e las rocas, incluso en terre-

nos de propiedad particular, son bienes de dominio pblico, lo que se razona presuponiendo que cuando el Decreto-ley de 1868, y despus la Ley de Minas de 1944, afirmaron que las rocas son como de propiedad particular haba de entenderse restrictivamente: como si fueran de su propiedad, lo que supondra que no eran realmente de propiedad particular, sino del Estado. Tambin se haca un argumento de la presunta exclusin de las rocas como concepto indemnizatorio en los casos de expropiacin por falta de utilizacin de la cantera. Pero estos argumentos no deben prevalecer. En primer lugar, porque no es imaginable que los liberales radicales que redactaron y aprobaron el Decreto-ley de 1868, cuya Exposicin de Motivos es un canto a la propiedad e iniciativa privada, al esfuerzo individual en suma, y una condena sin paliativos a la accin del Estado y al sector pblico, hubiesen querido con la frase de que las rocas son como de propiedad particular nada menos que nacionalizarlas e integrarlas en el dominio pblico. Se levantaran airados de sus tumbas si pudieran enterarse que un siglo despus de aprobar las Bases de 1868 una frase equvoca haba provocado nada menos que la nacionalizacin de todas las rocas y canteras de Espaa! Adems, en la Ley de 1944 ese aprovechamiento como de su propiedad se aplica no slo a las rocas de propiedad particular, sino tambin a las que se encuentran en terrenos patrimoniales del Estado, provincia o municipio (art. 4). El argumento de que cuando se indemniza a un propietario por la privacin de las superficies de su finca no se comprende en la indemnizacin el valor de las rocas o canteras, tampoco es admisible, pues precisamente esas superficies no son planos abstractos sin contenido, sino que se confun-

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den con las rocas que resultan, en la mayor parte de los supuestos, el nico valor indemnizable. En cualquier caso, la calificacin como bienes de dominio pblico de las rocas se contradice abiertamente con la titularidad y el aprovechamiento privado y resulta incompatible con las reglas ms significativas y definidoras del dominio pblico, como la inalienabilidad y la imprescriptibilidad. Por otra parte, si ya resulta un exceso del Derecho espaol la aplicacin del concepto de dominio pblico a los minerales propiamente tales y su nica justificacin estriba en las posibilidades tcnicas que ofrece para la asignacin por el Estado de los aprovechamientos a los particulares, su aplicacin a las rocas carece incluso de esa justificacin, ya que se aprovechan directamente por el propietario del terreno sin concesin y sujetas a una simple autorizacin de polica de seguridad. Sin duda por estas razones, la jurisprudenciacon buen juicio rechaza sistemticamente la tesis de la demanialidad de las rocas y afirma con reiteracin que constituyen un concepto indemnizable en caso de privacin por ser de la propiedad del dueo del suelo, puesto que la calificacin de bienes de la Nacin que de las mismas efecta la Ley de Minas es solamente indicativa de que se trata de bienes de inters pblico, sometidos a un especial intervencionismo de la Administracin que puede llegar hasta la expropiacin forzosa cuando el dueo del terreno no las explote (Sentencia de la Sala 5.a de 20 de febrero de 1976); en cualquier caso, no tienen la naturaleza de bienes de dominio pblico, sino que pertenecen en propiedad al dueo del suelo (Sentencias de 7 de abril de 1976, 9 de mayo de 1979 y 6 de mayo de 1981). En cuanto al aprovechamiento, si las rocas se encuentran en terrenos de dominio y uso pblico, son de aprovechamiento comn. No obstante, para comenzar la explotacin es necesario adems del permiso de la autoridad correspondiente, como dice la Ley, que alude a una autorizacin de polica de la autoridad competente (Ministerio de Economa u Organismo autonmico) obtener la concesin de la titularidad o derecho de aprovechamiento del Ente pblico propietario de los terrenos, pues no puede olvidarse que estamos en presencia de una utilizacin privativa o apropiacin de bienes de la Administracin por la que se debe pagar y adems, si hay varios aspirantes, ha de adquirirse su aprovechamiento por medio de un procedimiento sujeto a las reglas de publicidad y concurrencia (art. 16.2: cuando los recursos se hallen en terrenos patrimoniales del Estado, provincia o municipio, podrn sus titulares aprovecharlos directamente o ceder a otros sus derechos). Que el aprovechamiento sea comn no significa que sea gratuito y que pueda otorgarse arbitrariamente, sobre todo cuando va a dar origen a una actividad industrial. A la concesin del aprovechamiento por el Ente pblico propietario de los terrenos (lo que revela que no se trata de bienes del Estado como los otros recursos minerales), seguir la exigencia de ese permiso o autorizacin de polica que, por razones de seguridad, impone la legislacin minera y que expide el Ministerio de Economa u Organismo autonmico, previa solicitud del particular acompaada de una memoria, unida a un plano, en

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la que se den los oportunos datos fsicos y econmicos sobre el presente y futuro industrial y comercial de la explotacin. Pero este permiso de la Administracin tampoco debe exigirse, obviamente, cuando se trate de modestos aprovechamientos populares espordicos, no industriales y para obras concretas. Es competente para expedir la autorizacin policial el Ministerio de Economa u Organismo autonmico correspondiente (salvo que trate de materiales extrados para las obras pblicas, en cuyo caso es competente el Ministerio de Obras Pblicas y Urbanismo) y es exigible en iguales trminos cuando se trata de aprovechamientos de rocas en terrenos de propiedad particular (art. 17.1). Sobre la naturaleza jurdica de esta autorizacin est claro que no se trata de una concesin demanial, pues quien concede el derecho al disfrute es el Ente pblico propietario del terreno en particular. La tesis de la concesin est desautorizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes citada, como tambin lo est la exclusin como concepto indemnizable del valor de las rocas, cuando la Administracin hace uso de su facultad extraordinaria de privar de su aprovechamiento al propietario por no acceder ste a poner en explotacin una cantera o a incrementar su explotacin. Hay que aadir, por ltimo, que, en cualquier caso, quien se proponga llevar a cabo un aprovechamiento de estos materiales de construccin con la suficiente entidad como para obligar a movimientos de tierras, concepto al que son asimilables los trabajos de allanamiento y excavacin propios de una cantera, debe contar con la correspondiente licencia urbanstica de acuerdo con el artculo 178 de la Ley del Suelo. La Ley de Minas trat de esquivar ese control urbanstico, otorgando en exclusiva la competencia para dictar medidas de ejecucin y de suspensin de trabajos en las canteras y minas a la Administracin de industria (art. 1 16.1: ninguna autoridad administrativa distinta del Ministerio de Industria podr suspender trabajos de aprovechamiento de recursos que estuviesen autorizados), No obstante, el Tribunal Supremo ha roto ese intento de monopolio competencial y reconocido la necesidad de las licencias urbansticas para todo tipo de trabajos de cantera o minas y la posibilidad de suspensin de los mismos por los Municipios cuando se efectan sin licencia (Sentencias de 29 de marzo y 13 de noviembre de 1963 y 1 1 de julio de 1980).

6.

AGUAS MINERALES Y TERMALES

La existencia de aguas minerales dotadas de propiedades curativas es conocida desde la ms remota antigedad y conocido es, asimismo, el lujo de las construcciones con las que los romanos rodeaban estas fuentes de la salud y las termas, que se crean dotadas de una cierta condicin divina. En el Derecho francs aparecen las primeras reglamentaciones de las aguas medicinales en el siglo xvn (Letras patentes de Enrique IV en 1603), cuya estructura fundamental ha llegado a nuestros das.

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Esta normativa someta a autorizacin administrativa la apertura de establecimientos pblicos, autorizacin que se conceda tras acreditar que las aguas eran convenientes y no peligrosas para la salud. Esos establecimientos para el disfrute o la toma de aguas se sometan despus a inspecciones sanitarias y a la imposicin de un control mdico sobre los pacientes. En la actualidad, sin embargo, el tradicional aprovechamiento balneario ha sido prcticamente olvidado, frente al auge de las ventas de aguas minerales embotelladas (Decreto 26 de octubre de 1972) aunque en parte ha renacido de la mano del turismo. De otra parte, los criterios de atribucin de la titularidad y la explotacin de las aguas minerales han sido tradicionalmente los mismos de las aguas subterrneas, y as se consideraron aguas privadas y se sometieron a una reglamentacin de polica sanitaria para autorizar la apertura de los establecimientos balnearios y garantizar la posterior inspeccin y control de su funcionamiento desde el punto de vista sanitario que reglament el RD de 25 de abril de 1928 y en la actualidad el RD 2119/1981, de 24 de julio. Numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo confirmaron este carcter privado de las aguas mineromedicinales (SSTS de 22 de diciembre de 1970, 14 de junio de 1972, 23 de enero de 1975 y 17 de enero de 1977 entre otras).
La cuestin de la titularidad pblica o privada de las aguas ha venido, sin embargo, a complicarse con la Ley de Aguas de 1985 que tras declarar de dominio pblico las aguas subterrneas renovables (art. 1.2), establece que las aguas minero-medicinales se regularn por su legislacin especfica (art. 1.4) que es la legislacin minera, la cual no regula la cuestin de propiedad. Ahora, por consiguiente, la tesis del carcter pblico de las aguas minerales se apoyara exclusivamente en la declaracin de bienes de dominio pblico de todas las sustancias minerales que hace la Ley de Minas (ARCENEGUI) aun cuando ello no se corresponda con un rgimen de aprovechamiento que corresponde al propietario segn prescribe la propia Ley de Minas. Por ello parece ms lgico interpretar que la no aplicacin de la Ley de aguas de 1985 a las aguas minerales dice mucho a favor de su titularidad privada, como tambin lo dice la remisin que realiza el artculo 2 de la Ley de Minas de 1973 para la determinacin del dominio pblico o privado de las aguas minerales a lo dispuesto en el Cdigo Civil y las leyes especiales, siendo evidente que los artculos 407 a 425 del Cdigo Civil no han sido derogados a estos efectos por la Ley de Aguas de 1985 (Disposicin Final Primera y Disposicin Derogatoria).

Aceptando, pues, que las aguas minerales y termales pueden ser dominio pblico o privado con arreglo a los criterios del Cdigo Civil, esto es, segn el carcter pblico o privado del terreno en que sean alumbradas, queda nicamente por determinar qu debe entenderse por tales y cul es el rgimen de aprovechamiento, lo que exige la previa declaracin de su condicin de aguas minerales. Hay que tener en cuenta, a estos efectos, que el artculo 148.1.10 de la Constitucin permite a las Comunidades Autnomas asumir competencias

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en materia de aguas minerales y termales. Estas competencias lo son de desarrollo legislativo de las bases del rgimen minero establecidas por el Estado a partir del artculo 149.1.25 CE. As, son ya varias las Comunidades Autnomas que han aprobado sus propias leyes: la Ley de Cantabria, 2/1988, de Fomento, ordenacin y aprovechamiento de los balnearios y de las aguas minero-medicinales y termales; la Ley de Castilla-La Mancha, 8/1990, de Aprovechamiento, ordenacin y fomento deaguas minerales y termales; la Ley de Extremadura, 6/1994, de Balnearios y aguas minero-medicinales y, finalmente, la Ley gallega, 5/1995, de aguas minerales, termales y de manantial y establecimientos balnearios. Pero las competencias autonmicas lo son tambin de ejecucin, por lo que son los rganos autonmicos en las Comunidades Autnomas que hayan asumido competencias en esta materia, los que declaran la condicin de mineralidad de las aguas y otorgan su aprovechamiento. A efectos de delimitar este tipo de aguas, la Ley de Minas de 1973 distingue, dentro de las aguas minerales, las aguas minero-medicinales que define como aquellas que por sus caractersticas y cualidades sean declaradas de utilidad pblica, y aguas minero-industrales que son las que permiten un aprovechamiento racional de las sustancias que contengan. En cuanto a las aguas termales, que ni siquiera define, se limita a equipararlas a las aguas minerales en cuanto que sean destinadas a usos teraputicos o industriales (art. 30). Ms precisas son, sin embargo, las leyes autonmicas a la hora de clasificar las aguas minerales y termales y definirlas segn sus propiedades. As por ejemplo, se suelen distinguir, dentro de las aguas minerales, las aguas minero-medicinales que son aquellas que poseen propiedades teraputicas y pueden ser utilizadas en establecimientos balnerarios o como aguas de bebida envasadas; las aguas minerales naturales que son aquellas que por su pureza bacteriolgica producen efectos favorables; y las aguas de manantial que son aquellas que por su pureza natural pueden ser utilizadas como aguas de bebida envasadas (Ley 8/1990, de Castilla-La Mancha; Ley 5/1995, de Galicia). El aprovechamiento de las aguas minerales va necesariamente precedido de la declaracin de utilidad pblica o de la condicin mineral que se realiza por el Ministerio de Economa o por el Organismo autonmico correspondiente, previo informe vinculante de la Direccin General de Sanidad u Organismo autonmico cuando se trata de aguas minero-medicinales. En el mismo momento de la declaracin de su condicin mineral, la Administracin competente, segn establece la Ley de Minas, conceder el derecho preferente al aprovechamiento a quien fuera propietario de las aguas, que podr ejercitarlo directamente o cederlo a terceros. Cuando las aguas minerales se encuentren en terrenos de dominio pblico, ese derecho preferente corresponde a la persona que hubiera instado el expediente para obtener la declaracin de la condicin mineral del agua. Los derechos preferentes caducan transcurrido un ao desde la notificacin de la resolucin (art. 25). De acuerdo con lo establecido en la Ley de Minas el siguiente trmite es el de autorizacin de la explotacin por la Direccin Provincial del Minis-

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terio de Economa u Organismo autonmico correspondiente, habindose de presentar a tal efecto diversos documentos sobre el proyecto de aprovechamiento, presupuesto de inversiones y garantas sobre su viabilidad, y el permetro de proteccin del acufero en cantidad y calidad Si los que tienen derecho preferente no lo solicitan en el plazo de un ao, los que hubieran incoado expediente de solicitud de declaracin del agua como mineral podr solicitar en el plazo de seis meses la autorizacin de aprovechamiento. Si sta tampoco lo solicita, podr convocarse un concurso pblico para la adjudicacin del mismo (art. 27). La autorizacin o concesin de aprovechamiento de aguas minerales otorga a su titular el derecho exclusivo a utilizarlas as como el de impedir que se realicen, en el permetro de proteccin que se hubiera fijado, trabajos o actividades que puedan perjudicar su normal aprovechamiento (art. 28.1). La Ley no seala un plazo de vigencia de las autorizaciones y concesiones. Para las primeras es lgico que no lo establezca, pues se trata de aguas privadas y la autorizacin no es un ttulo constitutivo de la propiedad, ni siquiera del aprovechamiento, sino una simple autorizacin de polica por razones sanitarias y de seguridad. Cuando se trata de concesiones de aguas minerales sobre el dominio pblico, la falta de plazo de vigencia se explica si se tiene en cuenta que las concesiones de aguas no tenan sealado plazo en la Ley de Aguas de 1879. En la actualidad, las concesiones de aguas se sujetan al plazo mximo de setenta y cinco aos, pero ante la inaplicacin de la Ley de Aguas de 1985 a las minerales, parece ms lgico aplicar en defecto del plazo que establezca la concesin, el plazo mximo de noventa y nueve aos previsto en el artculo 126 de la Ley de Patrimonio del Estado. En muchos casos las leyes autonmicas han venido a llenar este vaco estableciendo un plazo mximo, por lo general de treinta aos prorrogables, para las concesiones de aprovechamiento de aguas minerales.

7.

RESIDUOS DE ACTIVIDADES M I N E R A S Y E S T R U C T U R A S SUBTERRNEAS

La Seccin B) de la Ley de Minas comprende, adems de las aguas minerales, las acumulaciones constituidas por residuos de actividades reguladas en la Ley de Minas que resulten tiles para el aprovechamiento de algunos de sus componentes, es decir, los escoriales que antes se incluan en la Seccin A) de las rocas; tambin comprende las estructuras subterrneas. En cuanto a los residuos slidos o escoriales obtenidos en las operaciones de investigacin, explotacin, tratamiento o beneficio de minerales, la Ley establece que la prioridad para su aprovechamiento corresponde al titular de los derechos mineros en cuyo ejercicio se han producido aqullos (art. 31), lo que tiene lugar sin necesidad de un nuevo ttulo, pues se trata

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de una actividad complementaria, la explotacin de un subproducto que debe incluirse en el plan de labores de la actividad minera principal. Cabe, sin embargo, la transmisin de ese aprovechamiento marginal; pero en tal caso se requiere una previa declaracin administrativa de que ese aprovechamiento se incluye, precisamente con independencia del aprovechamiento principal, en la Seccin B), y, en segundo lugar, que la Administracin competente, previa informacin pblica, otorgue la oportuna autorizacin, con preferencia, en su caso, para el propietario o poseedor legal de los terrenos que fueron ocupados por derechos mineros caducados (arts. 31, 33 y 94 de la Ley y 46 y ss. de su Reglamento). Pero como de lo que se trata es del aprovechamiento ptimo de los recursos, los derechos preferentes del titular de la concesin o su causahabiente, o del propietario o poseedor del terreno, caducan por su no ejercicio a los seis meses de haberles notificado que ha sido presentada una solicitud de aprovechamiento por un tercero, y el derecho preferente corresponde entonces a quien inst la calificacin del yacimiento como recurso de la Seccin B); y si no existe o no interesa a ste, la Administracin puede sacar a concurso la explotacin y lo mismo cuando se declare la caducidad de una autorizacin anterior (art. 32.2 de la Ley y concordantes del Reglamento). Al margen de la legislacin de minas, pero respondiendo a las mismas finalidades de aprovechamiento de residuos, se dicta la Ley de 19 de noviembre de 1975, sobre desechos y residuos slidos urbanos, con el objeto de dar una respuesta al problema de las basuras y lograr al propio tiempo un aprovechamiento energtico y una reutilizacin de determinados productos. Por su parte, la Ley Bsica de Residuos Txicos y Peligrosos, de 14 de mayo de 1986, ha venido a complementar la anterior, regulando el tratamiento de los residuos industriales que por su composicin puedan representar riesgo para la salud humana, los recursos naturales o el medio ambiente. En cuanto a las estructuras subterrneas, incluidas en el sistema minero por la Ley de 1973, se definen como los depsitos geolgicos naturales o artificiales cuyas caractersticas permitan almacenar productos minerales o energticos o acumular energa bajo cualquier forma, o retener naturalmente y en profundidad cualquier producto o residuo que se vierta o inyecte en ellos (arts. 23 de la Lev de Minas y 6 de la Ley de 5 de noviembre de 1980). Los interesados en aprovechar una estructura han de justificar la conveniencia de su utilizacin, el permetro que consideren necesario para que actividades de terceros no deterioren la utilidad del depsito y, a la inversa, que la utilizacin de ste no repercutir desfavorablemente en la ecologa y medio ambiente de las zonas limtrofes, calidad de las aguas, etc.; asimismo, han de especificar la naturaleza del producto o residuo que deseen almacenar, el rgimen de aprovechamiento, el plazo por el que piden la autorizacin (congruente con el proyecto presentado, pero que, incluidas las posibles prrrogas, no puede exceder de noventa aos), la

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descripcin y el emplazamiento exacto de la estructura y justificacin de su estanqueidad. La peticin puede dar lugar a reconocimientos previos a cargo del interesado para determinar las caractersticas de la estructura cuando sta no es suficientemente conocida, y, en todo caso, va seguida de un trmite de informacin pblica para que los posibles afectados puedan alegar cuanto consideren conveniente a sus derechos e intereses. Asimismo, es preceptivo el informe del Instituto Geolgico y Minero de la Comisin Interministerial del Medio Ambiente antes de la resolucin del expediente por la Direccin General de Poltica Energtica y Minas u Organismo autonmico correspondiente, por la que se autorizar la utilizacin de la estructura por un plazo inicial adecuado al proyecto, y prorrogable por uno o ms perodos hasta un plazo mximo, como se dijo, de noventa aos. Podr asimismo imponer las condiciones que estime oportunas dentro de una racional utilizacin para exigir al peticionario la constitucin de una fianza en la forma y plazo que fija el Reglamento de la Ley (arts. 34 de la Ley y 51 y ss. del Reglamento).

8.

RGIMEN DE LOS MINERALES. EXPLORACIN, INVESTIGACIN Y CONCESIN

Hasta la Ley de 5 de noviembre de 1980, en que se crea la Seccin D) con los minerales energticos, todas las sustancias propiamente minerales formaban una sola seccin. Por minerales energticos se entienden los carbones, minerales radiactivos, recursos geotrmicos, rocas bituminosas y cualquier otro yacimiento mineral o recurso geolgico de inters energtico que el Gobierno acuerde incluir en esta Seccin D), a propuesta del Ministro de Economa, previo informe del Instituto Geolgico y Minero (art. 1 de la Ley 54/1980). Con todo, el rgimen jurdico bsico, salvo algunas especialidades que afectan fundamentalmente al rgimen de reservas, sigue siendo el mismo para los minerales de una y otra seccin. Hay tambin especialidades que afectan, en concreto, a los materiales radioactivos sobre los que ejerce competencias la Junta de Energa Nuclear y que se hallan regulados por la Ley de 29 de abril de 1964 y supletoriamente por la Ley de Minas y su Reglamento. Caracterstico de los procedimientos de concesin de minerales es su inicio, que, frente a lo que ocurre con los procedimientos de autorizacin de aprovechamiento de las rocas, consiste en una fase de exploracin a cargo de los interesados, fase que formalmente se cubre con el llamado permiso de investigacin, tcnica introducida en el Derecho moderno por la Ley napolenica de 1810 (art. 22), y cuya virtualidad jurdica ms importante es vencer los obstculos que a los trabajos necesarios para el descubrimiento del mineral puedan oponer los propietarios de los terrenos afectados por ellos. En el Derecho espaol, adems, es tradicin que si la

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investigacin va acompaada del xito del descubrimiento, el titular del permiso y descubridor de la mina a quien el Derecho francs despacha con un premio tiene un derecho automtico a que se le adjudique la concesin de su aprovechamiento. Los permisos de investigacin de minerales no pueden autorizarse en zonas que han sido objeto de reserva para el Estado, ni esa fase es necesaria obviamente cuando est de manifiesto el mineral de tal forma que se considere suficientemente conocido y se estime viable su aprovechamiento racional, o se trate de minas ya explotadas cuyas concesiones han caducado, pudiendo otorgarse entonces concesiones directas, aunque a travs de concurso pblico (art. 63). Por lo dems, aparte de las investigaciones que puede llevar a cabo el Instituto Geolgico y Minero, bien directamente o por contrata con Entidades pblicas y privadas con arreglo a planes generales de investigacin, la Ley de Minas de 1973 introduce la novedad de distinguir entre el permiso de exploracin y el permiso de investigacin. El permiso de exploracin, figura creada por la Ley vigente, es como un pre-permiso de investigacin, pues tiene por objeto permitir el estudio de grandes reas (incluso de terrenos no francos por haber sido objeto de otros permisos o concesiones), mediante mtodos rpidos de reconocimiento durante perodos cortos de tiempo (hasta un ao prorrogable por otro), con el fin de seleccionar las zonas ms interesantes y obtener en su caso sobre ellas los permisos de investigacin correspondientes. Obtenido el permiso, su titular tiene derecho a efectuar los estudios y reconocimientos en zonas determinadas, mediante la aplicacin de tcnicas que no alteren sustancialmente la configuracin del terreno, y se le reconoce prioridad para ulteriores permisos de investigacin o concesiones directas (art. 40). El efecto del permiso de investigacin es conceder a su titular el derecho a realizar, dentro del permetro demarcado y durante un plazo determinado, los estudios y trabajos encaminados a poner de manifiesto y definir uno o varios recursos y a que, una vez definidos, se le otorgue la concesin de explotacin de los mismos (art. 44). Las solicitudes de permisos de investigacin se tramitan por riguroso orden de entrada en la Administracin competente y, tras un trmite de publicidad para que comparezcan los posibles afectados, se procede a la demarcacin de la zona pedida (art. 51). Entre los contenidos positivos de un permiso de investigacin est, adems de lo dicho sobre los derechos de ocupar los terrenos necesarios para realizarla, previo expediente de ocupacin temporal si no se llega a un acuerdo con los propietarios (art. 57), y de obtener la concesin de la mina descubierta (art. 44), el derecho a disponer de los minerales que encuentre o extraiga en sus trabajos solicitndolo de la Direccin Provincial (art. 59). Entre los deberes del investigador minero hay que contabilizar el de comenzar los trabajos en el plazo mximo de seis meses y continuarlos sin interrupcin, salvo los casos de fuerza mayor; realizar la investigacin bajo

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direccin facultativa, cumpliendo las instrucciones de la Direccin Provincial; no abandonar la investigacin sin comunicacin; ampliar los trabajos a otras sustancias cuando as lo acuerde el Consejo de Ministros por razones de inters nacional, y abonar a la Hacienda un canon de superficie consistente en una cantidad anual por cuadrcula (arts. 56, 58 y 85). La duracin de los permisos de investigacin es por el tiempo que se olicite, que no podr exceder de tres aos, prorrogables por otros tres y, excepcionalmente, por sucesivos perodos de tiempo (art. 45). Extinguido el permiso por el transcurso del plazo, y si no se ha transformado en concesin, el titular ha de dejar los trabajos en condiciones de seguridad, y slo una vez comprobado este extremo podr retirar la maquinaria e instalaciones de su propiedad, salvo que se considere necesario retenerlas, en cuyo caso percibir en concepto de expropiacin la indemnizacin que proceda (arts. 88 de la Ley y 112 de su Reglamento). Una vez puestos de manifiesto los recursos, se otorga la concesin de explotacin, que confiere a su titular el derecho de aprovechamiento de todos los recursos que se encuentren dentro del permetro de una extensin concreta y determinada, medida en cuadrculas, excepto de aquellos que se haya reservado el Estado (art. 62.2 y 3 de la Ley de Minas). Dogmticamente, la concesin es un derecho real de aprovechamiento del mineral inscribible en el Registro de la Propiedad, transmisible, hipotecable y embargable en los trminos propios de los dems derechos reales. En cuanto a su duracin, la tradicin impuso la perpetuidad de las concesiones mineras, lo que era coincidente con el carcter de propiedad privada de las minas una vez otorgada la concesin, que implcitamente sanciona el Cdigo Civil (art. 339.2). Pero ese elemento se entendi limitado a noventa y nueve aos en aplicacin del artculo 126 de la Ley del Patrimonio del Estado (GUAITA). Por su parte, la vigente Ley de Minas de 1973 ha rebajado todava ms ese plazo, fijndolo en un perodo de tiempo de treinta aos, prorroeable por plazos iguales hasta un mximo de noventa aos (art. 62.1). El concesionario tiene derecho, adems de a explotar los yacimientos de todas las sustancias de la Seccin C) que se encuentren en las cuadrculas asignadas, a utilizar las aguas subterrneas que alumbre en sus trabajos, verter las sobrantes en cauces pblicos, ocupar los terrenos necesarios para la explotacin y, por supuesto, apropiarse y comercializar como de su propiedad exclusiva los minerales ya separados (arts. 62, 74 y 105). En cuanto a los deberes, el concesionario est obligado a comenzar los trabajos en el plazo de un ao a partir del otorgamiento de la concesin, y continuarlos sin interrupcin salvo casos de fuerza mayor o previa autorizacin administrativa; no abandonar la investigacin sin comunicarlo previamente a la Administracin; ampliar los trabajos para investigar y explotar otras sustancias cuando sea requerido para ello por acuerdo del Consejo de Ministros por razones de inters nacional; facilitar el desage y ventilacin de las minas colindantes o prximas, y permitir el paso de galeras de circulacin o transporte que no afecten esencialmente a su expo-

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tacin, previo convenio entre los interesados, o, en su defecto, segn resuelva la Administracin (arts. 70, 71, 73 y 80). Las concesiones caducan por la extincin del plazo o, en su caso, de las prrrogas, por renuncia voluntaria de su titular aceptada por la Administracin, por falta de pago de los impuestos mineros, y por cometer las infracciones que la Ley sanciona con la caducidad de la concesin (art. 86).

9.

EL RGIMEN DE LOS HIDROCARBUROS

La Ley de Hidrocarburos actualmente vigente, la 34/1998, de 7 de octubre, parcialmente modificada por el Real Decreto-ley 6/1999, de 16 de abril, al igual que la anterior Ley de Hidrocarburos de 1974 y que la Ley de Minas de la que, en definitiva, procede y en la que se entronca, considera los yacimientos de hidrocarburos existentes en el territorio del Estado y en el subsuelo del mar territorial bienes de dominio pblico estatal (art. 2). Fue, sin embargo, el valor energtico de estas sustancias lo que determin un rgimen especial que las apart de su inicial consideracin como una ms de las sustancias mineras a las que haca referencia la entonces Seccin B) de la legislacin minera. Desde la creacin del Monopolio de Petrleos en 1927, y ya despus, en la etapa econmica subsiguiente a la guerra civil, se reservaron al Estado todas las actividades relacionadas con el sector, desde la exploracin, investigacin y extraccin de hidrocarburos que se llevaba a cabo a travs del Instituto Nacional de Industria, hasta la comercializacin final de los derivados de la que se ocupaba la sociedad estatal CAMPSA. En lo que respecta a las actividades extractivas esta situacin dur hasta la liberalizacin econmica de los aos cincuenta que dio paso a una reforma orientada fundamentalmente a reconocer la libre iniciativa econmica en la exploracin y explotacin de hidrocarburos as como tambin en la actividad de refino, con vistas a atraer las inversiones extranjeras en el sector de la minera, olvidndose por esta causa las desconfianzas que el capitalismo internacional vena suscitando en dicho sector. Este es el motivo que explica la aprobacin de la Ley de Hidrocarburos de 26 de diciembre de 1958, a la que haba de suceder la Ley de 27 de junio de 1974 que, aprobada en plena crisis energtica mundial, responda a la finalidad de incrementar la capacidad inversora, eliminando las limitaciones a las superficies de que poda disponer un mismo titular y abriendo a la iniciativa privada las zonas antes reservadas al Estado. En lo que respecta a la comercializacin la liberalizacin fue, sin embargo, mucho ms tarda pues la completa desaparicin del monopolio de petrleos slo se produjo, como consecuencia de las exigencias del Derecho comunitario, con la Ley 34/1992, de Ordenacin del Sector Petrolero. En este contexto se aprueba la Ley de 7 de octubre de 1998, actualmente vigente, que contiene una regulacin integral de todo el sector de hidrocarburos, desde su produccin en un yacimiento subterrneo hasta su consumo, pasando por todos los procesos intermedios de transformacin,

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tratamiento y transporte. No obstante, mientras que el legislador ha insistido en las medidas liberalizadoras sobre el transporte, almacenamiento, distribucin y comercializacin de productos petrolferos supresin de autorizaciones y de requisitos para el ejercicio de algunas actividades, liberalizacin parcial o total de precios, supresin de la consideracin de servicio pblico en el sector del gas, la exploracin, investigacin y explotacin de hidrocarburos, en cuanto que bienes demaniales, sigue sometida a la intervencin pblica, pues es el Estado o en su caso las Comunidades Autnomas quienes otorgan los ttulos administrativos que habilitan para su aprovechamiento. En efecto, el Estado ha visto reducidas sus competencias en favor de las Comunidades Autnomas pues, aunque ostenta las competencias de planificacin general y aprobacin de las bases sobre hidrocarburos, y le corresponde otorgar las autorizaciones de exploracin y de investigacin cuando afectan al mbito territorial de ms de una Comunidad Autnoma y, en todo caso, las concesiones de explotacin, corresponde a las Comunidades Autnomas el desarrollo legislativo y la ejecucin de la normativa bsica, la planificacin en coordinacin con la realizada por el Gobierno y el otorgamiento de las autorizaciones de exploracin y permisos de investigacin de hidrocarburos cuando afecten afecten a su mbito territorial. Junto a los yacimientos de hidrocarburos que tradicionalmente haban sido considerados bienes demaniales, la Ley vigente declara tambin de dominio pblico estatal los almacenamientos subterrneos y, por tanto, su exploracin, investigacin y explotacin requiere tambin el correspondiente ttulo administrativo previo. Suprimida la reserva en favor del Estado, cualquier persona jurdica, pblica o privada, espaola o extranjera, podr realizar la investigacin y explotacin de hidrocarburos, bien individualmente, bien de forma compartida. En este ltimo caso, la Ley de 1998 crea la figura del operador que acta como representante del conjunto de titulares ante la Administracin a los efectos de presentacin de documentacin, gestin de garantas y responsabilidades tcnicas de las labores de prospeccin, evaluacin y explotacin. Las lneas maestras de la vigente Ley de Hidrocarburos son fundamentalmente las mismas que las de la Ley de Minas. Se regula as, en primer lugar, la autorizacin de exploracin que faculta a su titular para realizar trabajos de exploracin de carcter geofsico u otros que no impliquen la ejecucin de perforaciones profundas en reas geogrficas sobre las que no exista un permiso de investigacin o una concesin de explotacin en vigor, sta autorizacin en ningn caso concede derechos exclusivos o monopoticos. En segundo lugar, la Lev contempla el permiso de investigacin que habilita para investigar en exclusiva y sobre una determinada superficie la istencia de hidrocarburos o almacenamientos subterrneos y concede a titular un verdadero derecho a obtener una concesin de explotacin que permite realizar la extraccin o utilizar las estructuras como almacenamiento subterrneo de hidrocarburos.

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Singularidad de los permisos de investigacin de hidrocarburos, que tienen una duracin de seis aos prorrogables por otros tres aunque ello supone la reduccin automtica de la superficie original del permiso en un cincuenta por ciento, es que, a diferencia de los mineros, su otorgamiento se hace no slo en funcin de la prioridad en la presentacin de la solicitud, sino del criterio industrial de la mayor capacidad de los aspirantes, pues los criterios a tener en cuenta para la adjudicacin son la mayor cuanta de las inversiones y rapidez de ejecucin del programa de inversin; la mayor capacidad tcnica y financiera para llevar a cabo el programa exploratorio propuesto; la titularidad de un permiso o permisos limtrofes, y, finalmente, la prioridad en la fecha de presentacin de las solicitudes (art. 19). Al servicio de los principios de publicidad y libre concurrencia, y en desarrollo de la Directiva 94/22/CE, de armonizacin de los procedimientos para el otorgamiento por los Estados miembros de los permisos y concesiones para la prospeccin, exploracin y produccin de hidrocarburos, la Ley establece un procedimiento de ofertas en competencia (art. 17), pudiendo iniciarse de oficio por el Consejo de Ministros o los rganos de Gobierno de las Comunidades Autnomas cuando lo consideren necesario para obtener la oferta que mejor convenga al inters general (art. 20). Singularidad tambin de los permisos de investigacin de hidrocarburos es la compatibilidad, en principio, de un permiso de investigacin con cualquier otro permiso o una concesin ya otorgada en la misma zona, ya sea de hidrocarburos, ya de cualquier otro yacimiento mineral v dems recursos geolgicos. Los conflictos que se originen entre ellos se resolvern por el Ministerio de Economa o en su caso el rgano competente de la Comunidad Autnoma a favor del recurso cuya explotacin represente un mayor inters (art. 23). En tercer y ltimo lugar, la Ley regula las concesiones de explotacin de yacimientos y almacenamientos subterrneos que, a diferencia de los permisos de investigacin, se rigen por la regla tradicional del Derecho minero espaol del otorgamiento reglado a favor del descubridor del yacimiento o del almacenamiento en condiciones comerciales. En otras palabras, las concesiones de explotacin slo podrn ser solicitadas por los titulares de permisos de investigacin que debern presentar, adems de los datos tcnicos de la concesin que se pretende, un Plan general de explotacin, un programa de inversiones, un estudio de impacto ambiental y un plan de desmantelamiento y abandono de las instalaciones una vez finalizada la explotacin, as como de recuperacin del medio. Corresponde en todo caso al Consejo de Ministros otorgar las concesiones de explotacin previo informe no vinculante de la Comunidad Autnoma afectada salvo en el caso de almacenamientos subterrneos de gas natural que no tengan la condicin de almacenamientos estratgicos en cuyo caso el informe previo de la Comunidad Autnoma debe ser favorable. La concesin puede tambin otorgarse directamente, a travs de la adjudicacin en concurso para las reas revertidas al Estado, una vez extinguida la concesin, en cuyo caso el concesionario cesante tiene un derecho preferente para adquirirla en igualdad de condiciones (art. 29.3).

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El titular de una concesin tiene derecho a realizar en exclusiva la explotacin yacimiento de hidrocarburos en las reas otorgadas, y a continuar las actividades de investigacin. Asimismo pueden vender libremente y sin necesidad de autorizacin los hidrocarburos obtenidos a los sujetos autorizados para su adquisicin y tratamiento. Cuando la concesin lo es para el almacenamiento, sta permite a sus titulares almacenar hidrocarburos de produccin propia o propiedad de terceros en el subsuelo del rea otorgada. La duracin de las concesiones de explotacin vara segn se trate de una concesin para la explotacin de los yacimientos, en cuyo caso se otorga por treinta aos, prorrogable por dos periodos de diez aos o una concesin de almacenamiento cuya duracin es de cincuenta aos, prorrogable por dos periodos sucesivos de diez aos. Cuando el titular de una concesin de explotacin almacene hidrocarburos en un yacimiento que sea o haya sido productor de hidrocarburos, la duracin de la concesin ser de hasta noventa y nueve aos. Transcurridos estos plazos las concesiones revierten al Estado que puede exigir al titular el desmantelamiento de las instalaciones de explotacin o, en caso contrario, quedarn en beneficio de ste los pozos, equipos permanentes de explotacin y de conservacin las obras estables de trabajo incorporadas de forma permanente a las labores de explotacin.

10.

LOS CONFLICTOS DE LA MINERA CON EL MEDIO AMBIENTE

Si la Revolucin industrial como ha recordado FERNNDEZ-ESPINAR ignor prcticamente el equilibrio de la Naturaleza, su carcter agotable y la limitacin de su capacidad de autodepuracin, los problemas que este olvido engendr han trado una nueva revolucin: la revolucin ambiental o de la calidad de la vida. Pues bien, una de las agresiones ms graves que la Naturaleza viene sufriendo tiene como causa la extraccin de las sustancias minerales, sobre todo cuando es superficial, as como el laboreo subsiguiente, orientado a preparar y acondicionar la substancia extrada, actividades ambas con efectos muchas veces devastadores sobre el suelo, la atmsfera y las corrientes de agua. La reaccin legislativa frente a estos peligros se inici con medidas de proteccin no a la Naturaleza en general, sino al patrimonio concreto de los agricultores para resarcirles por los daos producidos en arbolado y siembras, por los humos, gases y sublimaciones procedentes de los hornos de una oficina de beneficio (Ley de 6 de julio de 1859, artculo 29 de la Ley de Bases de la Minera de 29 de diciembre de 1868, y Reglamento de 18 de octubre de I 890). Estas indemnizaciones se fijaban en va administrativa, con exclusin de la jurisdiccin ordinaria, hasta la Ley de 1944, que remiti el conflicto al fuero comn. A estas medidas siguieron otras, motivadas por el deterioro de los ros en las provincias de Santander y Vizcaya, sobre aterramientos y ocupacin

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de los cauces pblicos con los lquidos procedentes del lavado de minerales o con los residuos de las fbricas (Real Decreto de 16 de noviembre de 1900, que aprob el Reglamento sobre enturbiamiento e infeccin de aguas pblicas), medidas que se recogieron, como las anteriores, en el Reglamento de Polica Minera y Metalrgica de 23 de agosto de 1934. La Ley vigente de 1973 impone medidas protectoras del medio ambiente ms generales y las configura como condicin del otorgamiento de cualquier ttulo minero (arts. 33.2, 66, 69.1, 74.1, 81 y 1 16). Adems, las infracciones de esas condiciones determinan la imposicin de sanciones y, eventualmente, la caducidad del ttulo que ampara la actividad minera. El artculo 5 de la Ley habilit al poder reglamentario para fijar condiciones imperativas de proteccin del ambiente, lo que hizo el Real Decreto 2994/1982, de 15 de octubre, sobre restauracin del espacio natural afectado por actividades mineras, disposicin de carcter preventivo y correctivo. En virtud de esta disposicin, y la Orden Ministerial de 20 de noviembre de 1984 que la desarrolla, se obliga a los interesados a presentar un Plan de Restauracin que la Administracin aprueba juntamente con el otorgamiento de la autorizacin o concesin administrativa. Las medidas previstas son obligatorias para el titular del derecho minero, quien puede ejecutarlo por s o confiar su realizacin a la Administracin, mediante la entrega de una cantidad peridica. A su vez, y para las explotaciones que suponen la mayor agresin actual y potencial al medio ambiente, que son las de carbn a cielo abierto, el Real Decreto 1116/1984, de 9 de mayo (desarrollado por Orden de 13 de junio de 1984), dicta medidas especiales para los planes y programas de restauracin. Esta intervencin administrativa se completa con diversas medidas de fomento que conceden ayudas y subvenciones para financiar acciones relacionadas con la mejora del medio ambiente minero y la recuperacin de sustancias minerales en residuos slidos (Orden de 21 de marzo de 1986). Hasta aqu la accin del Estado. Pero tambin las Comunidades Autnomas y los Municipios han querido participar en la cruzada medioambiental, lo que ha provocado diversos conflictos con el Estado protector de los intereses generales de la economa y, por ende, de la explotacin de la riqueza minera, conflictos que, al ser resueltos por el Tribunal Constitucional o el Tribunal Supremo, han dado lugar a una importante doctrina jurisprudencial. As, la Sentencia del Tribunal Consitucional 64/1982 enjuici la Ley 12/1981, de 24 de diciembre, del Parlamento de Catalua, y declar inconstitucional la prohibicin en un extenso espacio de las actividades extractivas con la finalidad de proteger el medio ambiente, por cuanto implica sustraer al inters general, en contra de lo dispuesto en el artculo 128 de la Constitucin, determinadas riquezas del pas. Tambin dice el Tribunal Constitucional en esa sentencia que la obligacin de restaurar los terrenos, establecida en el Real Decreto 2994/1982, ha de interpretarse con criterio flexible para no hacer imposible tcnica o econmicamente la explotacin minera,

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como lo sera de exigirse una restauracin total y completa del medio natural. Y, en definitiva, viene a decir que el Estado puede declarar prioritaria la actividad minera respecto del medio ambiente, en cuyo caso el deber de restauracin deber ajustarse a las posibilidades de llevarlo a cabo. Un segundo frente de conflictos lo han originado las potestades urbansticas de los Municipios, utilizadas por stos para impedir, mediante las denegaciones de licencias y la suspensin de actividades, determinadas explotaciones mineras presuntamente degradatorias del medio. Las sentencias del Tribunal Supremo que resuelven los oportunos recursos parten de que el otorgamiento de un ttulo minero por el rgano competente no excluye la necesidad del sometimiento previo de las explotaciones al control urbanstico, mediante la correspondiente licencia municipal (Sentencia de 11 de julio de 1980). Pero esas licencias no pueden ser denegadas con una genrica alegacin de conservacin del medio sin una prueba fehaciente sobre la efectividad de los daos que se producirn (Sentencia de 21 de octubre de 1983) ni con infraccin evidente e injustificada del principio de igualdad (impedir el funcionamiento de una cantera cuando a muy corta distancia estn funcionando otras tres, caso contemplado por la Sentencia de 10 de julio de 1985). S puede denegarse, en cambio, la licencia municipal, y en el conflicto de intereses debe predominar la riqueza paisajstica, cuando los informes revelen el nfimo valor del mineral (Sentencia de 4 de noviembre de 1981).

11.

EL ESTADO, E M P R E S A R I O MINERO. PRIVATIZACIONES Y RESERVAS

Buena parte de la legislacin minera del pasado y del presente tiene por objeto regular las minas propiedad del Estado, la actividad de ste como empresario, y los modos y maneras unas veces de liberarlo a todo trance de los riesgos de esa actividad (desamortizacin minera) y otras de conducirlo de nuevo por los caminos del beneficio y riesgo empresarial (reservas en favor del Estado, reversin de derechos mineros).
La tcnica de las reservas, como excepcin al sistema general de aprovechamiento por los particulares de los recursos mineros, y que permite apartar para el Estado las expectativas o el inmediato aprovechamiento directo de determinadas minas, ya est en las Leyes III y IV del Ttulo XVIII, Libro IX, de la Novsima Recopilacin (minas de Guadalcanal, Cazalla, Aracena y Galorza) y en la Memoria de la Junta de Minas previa al Real Decreto de 1825: los Gobiernos no deben tener ni establecer ms fbricas por su cuenta que aquellas en que se interesa a la fe pblica como las de la moneda o la seguridad del Estado, como las de ciertas armas o salitres, plvora y municiones; y aun todas estas ltimas suelen ya darse por empresa a Compaas o a particulares, y entre nosotros acaba de hacerse con los salitres. Pero la realidad no coincidi con ese pensamiento, ya que la preocupacin por la bancarrota del sector pblico llev a que se reservarsen a la Corona las minas ms importantes, que sirvieron de garanta a los emprstitos de banqueros europeos (art. 32 del citado Real Decreto de 1825: azogue de Almadn, cobre de Rio-

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tinto, plomo de Linares y Falset, calamina de Alcaraz, azufre de Helln y Banamaurel, y grafito o lpiz-plomo de Marbella). En la Ley de 1849 a las minas reservadas en el perodo anterior se aadieron otras por razones militares (las de carbn en Asturias registradas por el director de la fbrica de Trubia, y las de hierro que en Asturias y Navarra abastecan las fbricas nacionales de armas y municiones de Trubia, Orbaiceta y Eugui), incluyndose las de sal por la Ley de 1859 y obligndose al Estado a solicitar la autorizacin por Ley para la venta de las minas de su propiedad (arts. 75 y 79). La poltica de reservas de minas discurra, sin embargo, a contrapi de la filosofa liberal de abstencionismo del Estado que dio lugar a la legislacin desamortizadora, que puso a la venta todos los predios, censos y foros del Estado y que incluy tambin las minas reservadas, excepto las de Almadn y las salinas (Ley de 1 de mayo de 1855). Sin embargo, la exigencia de que las minas se vendieran una a una previa autorizacin por una ley provoc que se excluyeran de los procedimientos generales de venta de la desamortizacin, sin que las convulsiones polticas de la poca permitieran que la tramitacin de los preceptivos proyectos de Ley llegaran a buen fin, aunque en los informes y discursos parlamentarios con que se justificaron qued de manifiesto el atraso, el caos y el desastre econmico en que se desarrollaba la gestin funcionarial de las minas estatales (FERNNDEZ-ESPINAR). Ese clima frente al Estado como empresario minero no cuaj en la Ley reformada de 4 de marzo de 1868, que conserv exactamente las mismas prescripciones de la legislacin de 1859 sobre las minas reservadas al Estado. Tampoco el Decreto-ley de 29 de diciembre de 1868, estableciendo las Bases de la minera en trminos, como se ha visto, tan liberales y privatizadores, abord la cuestin, por lo que la lista de minas reservadas sigui siendo la misma antes y despus de la tormenta liberal; no obstante, desde 1870 se suprimi el estanco de la sal, permitiendo su explotacin por los particulares, y en 1873 se venden las Minas de Riotinto a una compaa inglesa (Riotin-

to Limited).
Los problemas de escasez creados con motivo de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) determinaron el comienzo de una etapa de fuerte intervencionismo en la que se inscriben las primeras disposiciones, como el Real Decreto de I de octubre de 1914, que reservan al Estado la facultad de excluir temporal o definitivamente del derecho pblico de registro aquellos terrenos que designe el Ministerio de Fomento, con objetivo de investigar, descubrir y, en su caso, aprovechar criaderos de las sustancias minerales que puedan servir como abonos agrcolas o materia prima para la fabricacin de los mismos, as como de las que considere indispensables para la defensa del territorio o el desarrollo econmico de la agricultura nacional. A esta primera resea general concebida como una potestad administrativa sigui la Ley de Sales Potsicas de 24 de julio de 1919, que no slo permita al Estado realizar la reserva en relacin con estas sustancias, sino que facultaba a la Administracin para incautarse de las concesiones otorgadas, si los trabajos no se desarrollaban a ritmo adecuado, o en supuestos de conflictos internacionales, tcnica de las reservas que se reitera en la legislacin posterior (Ley de 7 de junio de 1938, Ley de 24 de junio de 1941 y Ley de Minas de 1944).

La vigente Ley de 1973 recoge de la Ley de 1944 el concepto de la reserva como una potestad atribuida al Gobierno, al margen y sin necesidad de

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leyes concretas exigencia que fue prctica habitual para reservar o desamortizar en el siglo xix, y su ausencia de lmites, al prescribir que el Estado podr reservarse zonas de cualquier extensin en el territorio nacional, mar territorial y plataforma continental en las que el aprovechamiento de uno o varios yacimientos minerales y dems recursos geolgicos pueda tener especial intere's para el desarrollo econmico y social o para la defensa nacional (art. 7). Novedad de la Ley es la clasificacin de las reservas en especiales, provisionales y definitivas, segn que afecten a la totalidad del territorio nacional, mar territorial y plataforma continental, o se refieran a zonas determinadas y que se trate de la exploracin e investigacin o de la explotacin de uno o varios recursos (art. 8.1). Las zonas de reserva provisional o definitiva se establecen por plazos no superiores a los establecidos en la Ley para los permisos de exploracin, permisos de investigacin y concesiones de explotacin, respectivamente (art. 8.2). Todas ellas se acuerdan por Decreto del Gobierno, a propuesta del Ministerio de Industria y Energa, y la declaracin da lugar a la cancelacin de las solicitudes que para el recurso o recursos reservados hubieran sido presentadas a partir de la inscripcin de la propuesta de reserva en el libro registro que obra en la Direccin General de Minas, diligencia a partir de la cual se inicia el procedimiento (art. 9); la reserva no limita, en cambio, los derechos adquiridos previamente por los solicitantes o titulares de permisos de exploracin, permisos de investigacin o concesiones (art. 10). Pero la reserva en favor del Estado no es tan excluyente que impida solicitar en las zonas reservadas permisos de exploracin o de investigacin y concesiones a los particulares. Por el contrario, ya desde el Decreto 1009/1968, de 2 de mayo, y con objeto de estimular la escasamente incentivada iniciativa privada, se permitieron permisos y concesiones sobre recursos distintos de los que motivaron la reserva, los cuales se otorgan, en su caso, con las condiciones especiales necesarias para que sus trabajos no afecten ni perturben la investigacin y explotacin de los recursos reservados; y, al ser levantada la reserva, los titulares de esos permisos quedan libres de las limitaciones propias de las reservas y adquieren el derecho a la investigacin y explotacin de los recursos antes reservados (art. 15 de la Ley de Minas). Mientras la reserva est vigente, el Estado puede hacer operaciones de exploracin, investigacin o explotacin, bien directamente o a travs de sus Organismos autnomos, bien por concurso pblico entre empresas o mediante consorcio entre el Estado y estas entidades (art. 11). Las reservas podrn levantarse total o parcialmente en cualquier momento por la autoridad que las haya establecido, previa conformidad de los titulares de la adjudicacin, si los hubiere (art. 14).

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BIBLIOGRAFA: ARCENEGUI: El Derecho minero, Madrid, 1979; ENTRENA CUESTA: Naturaleza y rgimen jurdico de las rocas, RAP, 30; FERNNDEZ-ESPINAR: Bases del rgimen minero, REDA, 51, 1986; IDEM: El rgimen jurdico de la minera y la adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas, Revista de Instituciones Europeas, 1987; IDEM: Naturaleza jurdica de los recursos de la Seccin A) de la Ley de Minas, RAP, 109, 1985; IDEM: El conflicto de intereses entre el medio ambiente y el desarrollo del sector econmico minero, RAP, 111,1986; DEM: La valoracin del justiprecio en la expropiacin de concesiones mineras, Revista del Poder Judicial, 2, 1986; DEM: Derecho de Minas en Espaa (1825-1996), Granada, 1997; GARRIDO FALLA: Rgimen jurdico de las aguas minero-medicinales, RAP, 42; GLAITA: Aguas, Montes y Minas, Madrid, 1982; URIBE: Manual de Derecho de la minera, Santiago de Chile, 1960; VILLAR EZCURRA: Rgimen jurdico de las aguas minero-medicinales, Madrid, 1980.

CAPTULO VIII EL PATRIMONIO CULTURAL

SUMARIO: 1. EL PATRIMONIO HISTRICO ESPAOL. BIENES QUE LO INTEGRAN.2. EVOLUCIN LEGISLATIVA Y DISPERSIN NORMATIVA.-3. COMPETENCIAS Y ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA.-4. CLASES DE BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO HISTRICO ESPAOL. PROCEDIMIENTOS DE INDIVIDUALIZACIN.-5. LOS BIENES DE INTERS CULTURAL.6. LOS EFECTOS DE LA DECLARACIN DE INTERS C U L T U R A L . - 7 . LOS EFECTOS URBANSTICOS DE LA DECLARACIN DE INTERS CULT U R A L 8 . EL RGIMEN DE LOS BIENES MUEBLES. EXPORTACIN E IMPORTACIN.-9. LOS DEBERES DE EXHIBICIN Y CONSERVACIN.-10. LAS POTESTADES ABLATIVAS DE LA ADMINISTRACIN. EXPROPIACIN FORZOSA Y DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO.11. EL PATRIMONIO ARQUEOLGICO.12. CONSERVACIN Y UTILIZACIN DEL PATRIMONIO DOCUMENTAL Y BIBLIOGRFICO: ARCHIVOS, BIBLIOTECAS Y M U S E O S . - 1 3 . ACTIVIDAD DE F O M E N T O . - 1 4 . LA POTESTAD SANCIONADORA.-BIBLIOGRAFA.

1.

EL PATRIMONIO HISTRICO ESPAOL. BIENES QUE LO INTEGRAN

La Ley 16/1985, de 25 de junio, reglamentada por Real Decreto 111/1986, de 10 de enero, extiende el concepto de Patrimonio Histrico Espaol antes llamado Histrico-Artstico o Tesoro Artstico Nacional a los inmuebles y objetos muebles de inters artstico, histrico, paleontolgico, arqueolgico, etnogrfico, cientfico o tcnico. Tambin declara que forman parte del mismo el patrimonio documental y bibliogrfico, los yacimientos y zonas arqueolgicas, as como los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artstico, histrico o antropolgico (art. 1.2). El objeto de la Ley es precisamente la proteccin, acrecentamiento y transmisin a las generaciones futuras de dicho patrimonio. De esta forma se quiere cumplir con el mandato del artculo 46 de la Constitucin: los poderes pblicos garantizarn la conservacin y promovern el enriquecimiento del patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su rgimen jurdico y su titularidad. La Ley penal sancionar los atentados contra este patrimonio. Sin embargo, la Ley quiere ir ms lejos de la simple conservacin, fomentando y tutelando el acceso de todos los ciudadanos a los bienes comprendidos en el Patrimonio Histrico (art. 2). El objetivo ltimo, pues, de

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todas las medidas de la Ley, en funcin del cual cobran sentido, es como dice la Exposicin de Motivos que conduzcan a que un nmero cada vez mayor de ciudadanos pueda contemplar y disfrutar las obras que son herencia de la capacidad colectiva de un pueblo. Como se ha visto, la Ley y la Constitucin hacen abstraccin para definir el concepto de Patrimonio Histrico de la titularidad pblica o privada de los bienes. Esta circunstancia, unida a la gran amplitud del concepto, comporta una variedad de regmenes jurdicos a travs de los cuales se consiguen las finalidades unitarias de proteccin, conservacin y disfrute colectivos antes mencionados. En esa lnea, la Exposicin de Motivos de la Ley advierte que las medidas de proteccin y fomento no se despliegan de modo uniforme sobre la totalidad de los bienes que se consideran integrantes del Patrimonio Histrico. As, la Ley configura un primer nivel, un rgimen bsico de intervencin administrativa, aplicable fundamentalmente a los bienes muebles, fundamentalmente privados, que integran el Patrimonio Histrico y que se relacionan en un inventario. En torno a ese concepto se estructuran las medidas esenciales de la Ley y se precisan las tcnicas de intervencin que son competencia de la Administracin del Estado y, en particular, su defensa contra la exportacin ilcita y su proteccin frente a la expoliacin. Sobre este rgimen bsico se configura otro de especial proteccin para los bienes que se califican como Bienes de Inters Cultural, que comprende principalmente los bienes inmuebles, pero que incluye tambin bienes muebles. A estos dos regmenes se yuxtaponen disposiciones especiales para los bienes de valor arqueolgico o etnogrfico y para los que integran el patrimonio documental y bibliogrfico. As pues, ante una misma denominacin, Patrimonio Histrico, se cobijan bienes y regmenes jurdicos muy diferentes.
Ante una legislacin tan diversificada y de aluvin como la que protege desde el Patrimonio Histrico, que recoge ahora la Ley de 1985, no es extrao que el legislador se haya mostrado vacilante en la terminologa destinada a designar el conjunto de los bienes que hoy integran el Patrimonio Histrico Espaol, refirindose a ellos con las denominaciones de monumentos antiguos, antigedades, monumentos arquitectnico-artsticos, artstico-arqueolgicos e histrico-artsticos o tesoro cultural. Y es que como advierte PRIETO DE PEDRO esa legislacin muestra un proceso gradual e ininterrumpido de lo concreto a lo abstracto en la construccin del concepto. Baste, sin ir ms lejos, con comparar la Real Cdula de 1803 y el Reglamento reformado de las Comisiones Provinciales de Monumentos Histrico-Artsticos de 1918; en la primera el concepto de cultura material es puramente casustico, mientras que en el segundo se sustenta ya en clusulas genricas (los monumentos histricos y artsticos de todo gnero en la provincia [...] y cualesquiera otros objetos que por su mrito e importancia artstica e histrica...), sin perjuicio de la mencin adexemplum de algunos tipos concretos de bienes de esta naturaleza. En definitiva, ha sido el doble objetivo histrico-artstico el de uso estadsticamente dominante en el presente siglo, agregado, a veces, al adjetivo arqueolgico y con un peso ya menor, pero asimismo relevante, el de tesoro artstico, como en el artculo 45 de la Constitucin de 1931, que introduce tambin el trmino de tesoro cultural, que se generaliza a nivel constitucional, pues, salvo en la Constitucin italiana, que emplea la expresin

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histrico-artstico, se utilizar en las Constituciones griegas y portuguesas, as como en la Ley Fundamental de Bonn. En contestacin a la pregunta de si detrs de ese cambio terminolgico existe o no una operacin ms profunda de renovacin conceptual, el citado autor responde afirmativamente, sealando que hasta poca reciente el Patrimonio histrico-artstico era, en general, un patrimonio de cosas, portadoras s de un valor histrico-artstico, pero al fin cosas materiales inmuebles (monumentos...) o muebles (objetos, pintura, escultura...); y con dificultades haban ido entrando en el mismo los bienes documentales que hasta pocas muy tardas se disciplinaron separadamente. Pero en las ltimas dcadas el concepto jurdico de cultura viene conociendo una ampliacin intensiva y extensiva, a la que ha servido mejor, en este ltimo caso por su mayor cobertura y precisin tcnicocientfica metajurdica, la expresin patrimonio cultural.

Lo que parece evidente es que se est produciendo una ampliacin de los objetos protegidos como bienes histricos o artsticos o, en definitiva, culturales. As el patrimonio inmobiliario ha conocido una primera extensin del vnculo monumental al conjunto, y ms tarde del monumento al entorno y exorno. Hacia fuera, el concepto conoci la ampliacin a las bellezas naturales y los sitios, y ms recientemente se est abriendo hacia la inclusin de los bienes etnogrficos (costumbres, folclore musical, ritos, creencias, fiestas, gastronoma...), como ocurre en el Derecho europeo en Francia, Italia y Suecia. Concretamente en Francia, el concepto se ampla en los ltimos aos hacia los objetos de la civilizacin rural, mquinas industriales, tiles artesanales, costumbres populares, vehculos de todas clases, fotografa, lenguas regionales, etc. Muestra de esa ampliacin es el arrt SCHLUMPF de 27 de marzo de 1981. Esta decisin del Consejo de Estado reconoce que la coleccin de automviles pertenecientes a FRITZ y SCHLUMPF se encuentra integrada por modelos que constituyen testimonio excepcional de la tecnologa del siglo xx y de la que no existen ya ms que raros ejemplares, siendo por lo tanto de inters pblico, desde el punto de vista de la historia y de la tcnica, la conservacin de la referida coleccin; por ello, el Consejo de Estado concluye que la clasificacin de oficio realizada por el Decreto de 14 de abril de 1978 en base a la Ley de 13 de diciembre de 1913 ha sido conforme a Derecho. En el dominio doctrinal han sido los juristas italianos no obstante la diccin de su vigente Constitucin, que habla de Patrimonio histrico-artstico los que han dado status definitivo a este proceso terminolgico, adoptando de forma generalizada la ms amplia terminologa de bienes culturales, tras la reflexin llevada a cabo por la llamada Comisin Franceschini, que resume con gran plasticidad la descrita evolucin expansiva bajo la siguiente definicin de bien cultural: bene che constituisca testimonio materiale avente valore di civilt. Pues bien, a pesar de esa generalizada tendencia a asumir la expresin patrimonio cultural, nuestra reciente Ley de 25 de junio de 1985 (que sin lugar a dudas evidencia un claro intento de actualizacin del concepto bajo una nocin extensa en la que, junto a los clsicos intereses artstico, histrico, paleontolgico y arqueolgico, incorpora otros nuevos como el etnogrfico, el cientfico, el tcnico y el antropolgico, y que asimismo hace gala

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de una clara modernizacin lingstica al hablar de cultura material en el Prembulo) ha preferido, no obstante, una denominacin diversa a la de patrimonio cultural y emplea la de Patrimonio Histrico Espaol (PRIETO
DE PEDRO).

2.

EVOLUCIN LEGISLATIVA Y DISPERSIN NORMATIVA

Detrs de la Ley vigente hay, ciertamente, un largo proceso legislativo que, de creer lo que dice su Exposicin de Motivos, se reducira a la venerable Ley de 13 de mayo de 1933, cuyos protagonistas seran lo mejor de nuestra tradicin intelectual, jurdica y democrtica. Nada, sin embargo, ms lejos de la realidad que estas afirmaciones del legislador de 1985, que incurre en el antidemocrtico vicio de defender la democracia con innecesaria mendacidad, pues es indudable que el origen moderno de las tcnicas de proteccin de los tesoros histrico-artsticos deriva del Derecho pontificio que influye en la legislacin italiana, y sta, a su vez, en nuestra Ley vigente, nada original por cierto, y que se inspira en la Ley italiana de 29 de junio de 1939 y el informe de la Comisin Franceschini de 1966. En cuanto a la Ley republicana de 1933, ser todo lo venerable que se quiera, pero es tambin una evidencia la superioridad tcnica del Real Decreto-ley de 9 de agosto de 1926. En efecto, dentro de nuestra cultura se debe a la Iglesia Catlica el origen de la preocupacin por la conservacin del Patrimonio Histrico, que los Pontfices inician con medidas de proteccin de las riquezas arqueolgicas y artsticas de Roma. En este sentido, a finales del siglo xvm se dictan varios edictos que introducen un centro de polica sobre la conservacin y el comercio de objetos artsticos, particularmente en lo que se refiere a su exportacin. Pero es el edicto del Cardenal Paesa de 7 de abril de 1820, bajo el pontificado de Po VII, el que se cita como el primer cuerpo legislativo de importancia y que servir de pauta a las disposiciones que aprueban los diversos Estados italianos antes de su unificacin. En nuestra patria, antes incluso de esa ltima fecha, Carlos IV, en la Instruccin de 26 de marzo de 1802 (Ley 111, Ttulo XX, Libro VIII de la Novsima Recopilacin), prescribi importantes medidas sobre el modo de recoger y conservar los monumentos antiguos que se descubren en el Reyno, bajo la inspeccin de la Real Academia de la Historia, a fin de poner las antigedades a cubierto de la ignorancia que suele destruirlas con dao de los conocimientos histricos, y de las artes a cuyos progresos contribuyen en gran manera.
A este efecto se define lo que se entiende por monumentos, con reconocimiento de la titularidad privada en favor de los que los descubren en terrenos privados, pero decretndose su adquisicin por la Academia mediante justa compensacin. Por monumentos antiguos se deben entender las estatuas, buxtos y baxos relieves de cualesquiera materia que sean: templos, sepulcros, teatros, anfiteatros, circos, naumaquias, palestras, baos, calzadas, caminos, aqueductos; lpidas o inscripciones, mosaycos, monedas de cual-

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quiera clase, camafeos, trozos de arquitectura, columnas miliarias, instrumentos msicos como sistros, liras, crtalos; sagrados como preferculos, smpulos, lituos, cuchillos sacrificatorios, segures, aspersorios, vasos, trpodes; armas de todas las especies como arcos, flechas, glandes, carcaxes, escudos; civiles como balanzas y sus pesas, romanas, rcloxes solares o maquinales, armilas, collares, coronas, anillos, sellos; toda suerte de utensilios, instrumentos de artes liberales y mecnicas; y finalmente, cualesquiera cosas, aun desconocidas, reputadas por antiguas, ya sean Pnicas, Romanas, Cristianas, ya Godas, rabes y de la baxa edad. De todos estos monumentos sigue diciendo la Instruccin sern dueos los que los hallasen en sus heredades y casas, o los descubran a su costa y por su industria. Los que se hallaren en territorio pblico o realengo (de que soy dueo), cuidarn de recogerlos y guardarlos los Magistrados y Justicias de los distritos. Puestos en custodia, los descubridores, poseedores y Justicias respectivamente darn parte a la Real Academia de la Historia por medio de su Secretario, a fin de que sta tome el correspondiente conocimiento, y determine su adquisicin por medio de compra, gratificacin o segn se conviniese con el dueo [...]. La Academia quedar agradecida a los buenos patriotas que coadyuven a la ilustracin de la Patria por el medio de buscar, conservar y comunicarla los monumentos antiguos arriba mencionados; sin que por eso dexe de satisfacer a los poseedores de las cosas halladas el tanto en que se convinieren, quedando la conduccin de ellas a cargo de la Academia.

Al margen de estas primeras reglas sobre restos arqueolgicos, la Instruccin ordena a los Justicias de todos los pueblos que cuiden de que nadie destruya ni maltrate los monumentos descubiertos, o que se descubrieren, puesto que tanto interesan al honor, antigedad y nombre de los pueblos mismos, tomando las providencias convenientes para que as se verifique. Lo mismo practicarn en los edificios antiguos que hoy existen en algunos pueblos y despoblados, ni toquen sus materiales para ningn fin; antes bien cuidarn de que se conserven; y en el caso de amenazar ruina, lo pondrn en noticia de la Academia por medio de su Secretario, a efecto de que sta tome las providencias necesarias para su conservacin. La vigencia de esta Instruccin y la perspectiva histrico-arqueolgica que encarna se mantiene largo tiempo, pues una Real Orden de 6 de junio de 1865 reitera su obligatoriedad. Sin embargo, esa perspectiva se completa con otra ms artstica en la Real Orden de 13 de junio de 1844, que crea en todas las provincias las Comisiones de Monumentos, Comisiones que la Ley Moyano de 9 de septiembre de 1857 pasa a la dependencia de la Real Academia de San Fernando. El nuevo siglo se inicia con el mandato de llevar a cabo un catlogo y un inventario general del patrimonio monumental, cuya formacin se ordena por provincias a la Real Academia de San Fernando, y con la Ley de 4 de marzo de 1915 sobre conservacin de monumentos histrico-artsticos. En sta ya es perceptible la influencia de la legislacin italiana y francesa, que fundan la accin administrativa sobre la declaracin del carcter histrico-artstico del bien, previo expediente, lo que comporta la aplicacin de un rgimen de exorbitantes limitaciones, como la prohibicin de derribo sin permiso del Ministerio de Instruccin Pblica, o la prohibicin de exportaciones sin previa descatalogacin. Sobre los monumentos privados, la

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intervencin administrativa se circunscribe a la accin de fomento con exenciones fiscales, como si de monumentos pblicos se tratase, a cambio de reconocer al Estado derecho de tanteo en ventas sucesivas, permitir visitas y no hacer obras sin permiso del Ministerio de Instruccin Pblica. El Real Decreto-ley de 9 de agosto de 1926, promulgado durante la Dictadura de Primo de Rivera, ofrece ya un cuadro mucho ms completo y eficaz de medidas de intervencin sobre la base inicial de extender el concepto de Tesoro Artstico Nacional para incluir, junto a las edificaciones aisladas, los conjuntos de ellas, sitios y lugares de reconocida y peculiar belleza, cuya proteccin y conservacin sean necesarias para mantener el aspecto tpico, artstico y pintoresco caracterstico de Espaa, lo que permitir una coordinacin con las tcnicas urbansticas, pues la declaracin de ciudades y pueblos artsticos conlleva la obligacin de los Ayuntamientos respectivos de levantar planos topogrficos sobre determinados ncleos urbanos, sujetos por ello a la servidumbre de no edificar libremente, o de llevar a sus Ordenanzas municipales preceptos obligatorios y especiales de conservacin, condicionndose tambin las obras municipales al permiso del Ministerio de Instruccin Pblica, previo informe de los correspondientes organismos tcnicos (Comisin de Monumentos, Comisara Regia del Turismo y Reales Academias de la Historia y de San Fernando). Por otra parte y por primera vez, se imponen a los particulares dueos de monumentos histrico-artsticos importantes limitaciones: la prohibicin de alteraciones sin previa licencia, el deber de efectuar las obras de conservacin que el Estado considere necesarias dentro de un determinado plazo, quedando ste facultado, en el caso de que no lo hicieren, para la expropiacin del inmueble o para realizar por s mismo las obras pendientes, considerndose los gastos necesarios como anticipo reintegrable en caso de expropiacin. La siguiente Ley, la republicana de 13 de mayo de 1933, lamentablemente, supone un paso atrs pese a lo que se dice con grave ignorancia en la Exposicin de Motivos de la Ley vigente, pues no prest al tema de la coordinacin con la actividad urbanstica la atencin debida, no quedando en pie de todo aquel conjunto de medidas, y gracias al artculo 29 del Reglamento de 16 de abril de 1936, ms que el mandato demasiado ambiguo de que los planos de reforma interior y ensanche [...] debern hacerse sobre la base de respetar los monumentos histrico-artsticos. Como dice en este sentido FERNNDEZ-RODRGUEZ, la legislacin de 1933-1936 no supera en general el nivel alcanzado por el Real Decreto-ley de 1926, cuyos pasos sigue puntualmente, con algn desfallecimiento de importancia, como el que acaba de indicarse. Slo dos puntos concretos merecen ser resaltados a este respecto: el reconocimiento a la Administracin de la facultad de suspender de inmediato las obras no autorizadas o que se realicen sin ajustarse a las instrucciones previamente impartidas al efecto (arts. 21 y 22 del Reglamento) y el intento, ciertamente embrionario, de disciplinarlos usos indebidos bajo intimidacin expropiatoa. La Ley de 22 de diciembre de 1955 va a corregir este defecto de la legislacin anterior, prohibiendo los usos incompatibles con el valor y significa-

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cin artstica o histrica de los monumentos y exigiendo como instrumento de control de dichos usos la previa autorizacin de los correspondientes proyectos por el Ministerio de Educacin Nacional, bajo sancin de nulidad de los actos jurdicos que se realicen en contravencin de dichas medidas. Y as llegamos a la Constitucin de 1978 y a la Ley de Patrimonio de 1985 que fue recurrida de inconstitucionalidad por las Comunidades Autnomas de Galicia, Catalua y Pas Vasco, que entendan invada sus competencias por cuanto sus respectivos Estatutos le atribuyen, en exclusiva, la competencia sobre el Patrimonio histrico, artstico, monumental y arqueolgico y en archivos, bibliotecas y museos que no sean de la competencia estatal, as como en materia de cultura, mientras que al Estado el artculo 149.1.28 le reserva nicamente la competencia exclusiva para la defensa del patrimonio cultural, artstico y monumental espaol contra la exportacin y la expoliacin; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestin por parte de las Comunidades Autnomas. El Tribunal Constitucional, sin embargo, ha reconocido una gran amplitud a la competencia legislativa del Estado, pues reconoce la existencia de una competencia concurrente del Estado y las Comunidades Autnomas en materia de cultura con una accin autonmica especfica, pero tenindola tambin el Estado en el rea de preservacin del patrimonio cultural comn, y tambin en aquello que precise de tratamientos generales o que hagan menester esa accin pblica cuando los fines culturales no pudieran lograrse desde otras instancias (STC 49/1984). La integracin de la materia relativa al Patrimonio histrico-artstico sigue diciendo el Tribunal en la ms amplia que se refiere a la cultura permite hallar fundamento a la potestad del Estado para legislar en aqulla. Y si la cuestionada Ley 13/1985, de 25 de junio, pretende establecer el estatuto peculiar de estos bienes, en ese amplio designio se comprende, en primer lugar, lo relativo a los tratamientos generales a que se refiere la Sentencia 49/1984 y, entre ellos, especficamente, aquellos principios institucionales que reclaman una definicin unitaria, puesto que se trata del Patrimonio Artstico Espaol en general (I Prembulo y art. 1.1). Hay que agregar que la delimitacin de competencias exclusivas autonmicas permite al Estado regular aquellas materias que no hayan sido estatutariamente asumidas por cada una de ellas. Por ltimo, la atribucin de competencia exclusiva al Estado para la defensa del patrimonio cultural, artstico y monumental espaol contra la exportacin y la expoliacin y respecto de museos, archivos y bibliotecas de titularidad estatal sin perjuicio de su gestin por las Comunidades Autnomas (art. 149.1.2 CE) comporta la necesidad de regular el mbito concreto de esa actividad de proteccin y, en relacin con la misma, aquellos aspectos que le sirven de presupuesto necesario.
La Ley qued, pues, absuelta de inconstitucionalidad, salvo el inciso final del prrafo 2." del artculo 9 (mediante Real Decreto de forma individualizada), que es constitucional en relacin con la declaracin de inters cultural de los bienes slo cuando sta corresponda formularla a la Administracin del Estado, o sea, en los supuestos del art. 6.b). Asimismo, el Tribunal formula reservas sobre el prrafo 5." del artculo 49, que prescribe tambin una

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declaracin que puede formularse por la Administracin del Estado respecto de los documentos que merezcan la consideracin de bienes del Patrimonio documental, aunque no tengan la antigedad exigida con carcter general. Si bien la trascendencia del acto no puede parangonarse con la del artculo 9 antes examinado, ni la defensa contra la expoliacin y la exportacin, ni ningn otro ttulo justifican, a j u i c i o del Tribunal, esta prescripcin, mediante la cual viene a atribuirse competencia al Estado en contra de lo previsto en general por los Estatutos.

No obstante haber salvado lo esencial, es muy numerosa y descontrolada desde el punto de vista de su adecuacin a la estatal la normativa dictada por las Comunidades Autnomas. Esta normativa incide sobre todas las materias que regula la Ley del Patrimonio Histrico Espaol de 1895, en un claro deseo de enfatizar al mximo los respectivos rasgos culturales. En esa normativa no faltan leyes generales emuladoras de la estatal. As, la Ley 7/1990, de 3 de julio, del Patrimonio Cultural Vasco; Ley 9/1993, de 30 de septiembre, del Patrimonio Cultural Cataln; Ley 8/1995, de 30 de octubre, del Patrimonio Cultural de Galicia; Ley 4/1998, de 11 de junio, del Patrimonio Cultural Valenciano; Ley 4/1990, ce 30 de mayo, del Patrimonio Histrico de Castilla-La Mancha; Ley 10/1998, de 9 de julio, del Patrimonio Histrico de la Comunidad de Madrid; Ley 3/1999, de 10 de marzo, del Patrimonio Cultural de Aragn; Ley 36/1999, de 24 de marzo, del Patrimonio Histrico de Canarias; Ley 2/1999, de 29 de marzo, del Patrimonio Histrico y Cultural de Extremadura, etc.
Adems de la legislacin estatal y autonmica, en el rgimen del Patrimonio Histrico Espaol tienen notable incidencia los convenios internacionales: Instrumento de Adhesin de Espaa al Protocolo para la Proteccin de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, hecho en La Haya el 14 de mayo de 1954; Instrumento de Adhesin al Convenio Europeo para la Proteccin del Patrimonio Arqueolgico, hecho en Londres el 6 de mayo de 1969; Instrumento de Ratificacin de la Convencin sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importacin, la exportacin y la transferencia de propiedad ilcitas de bienes culturales, hecha en Pars el 17 de noviembre de 1970; Instrumento de Aceptacin de 18 de marzo de 1982 de la Convencin sobre la Proteccin del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, hecha en Pars el 23 de noviembre de 1972; Instrumento de Ratificacin del Convenio para la Salvaguardia del Patrimonio Arquitectnico de Europa, hecho en Granada el 3 de octubre de 1985; Convenio de UNIDROIT sobre bienes culturales robados o exportados ilegalmente, hecho en Roma el 24 de junio de 1995.

La normativa europea ha incidido tambin en la materia a travs del Reglamento (CEE) nm. 3911/92 del Consejo, de 9 de diciembre de 1992, relativo a la exportacin de bienes culturales, y del Reglamento (CEE) nm. 752/93 de la Comisin, de 30 de marzo de 1993, relativo a las disposiciones de aplicacin del Reglamento (CEE) nm. 3911/92 del Consejo, incorporadas al Derecho espaol por las Leyes 36/1994, de 23 de diciembre, y 18/1998, de 15 de junio, de modificacin parcial de la Ley.

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3.

COMPETENCIAS Y ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA

Por lo dicho se comprende que la responsabilidad de gestionar el Patrimonio Histrico recae fundamentalmente sobre el Estado y las Comunidades Autnomas. Al Estado se reserva, de conformidad con lo establecido en los artculos 44, 46, 149.1.1 y 149.2 de la Constitucin, garantizar la conservacin del Patrimonio Histrico Espaol, as como promover el enriquecimiento del mismo y fomentar y tutelar el acceso de todos los ciudadanos a los bienes comprendidos en l y proteger dichos bienes frente a la exportacin ilcita y la expoliacin. Igualmente le compete la difusin internacional del conocimiento de los bienes integrantes del Patrimonio Histrico Espaol, la recuperacin de tales bienes cuando hubiesen sido ilcitamente exportados, y el intercambio respecto a los mismos de informacin cultural, tcnica y cientfica con los dems Estados y los Organismos internacionales. Las dems administraciones competentes colaborarn con la del Estado en estas materias (arts. 2.1 y 3 de la Ley de 1985). Por su parte, las Comunidades Autnomas son competentes para la ejecucin con carcter general de la Ley, salvo cuando se indique de modo expreso la competencia de la Administracin del Estado o resulte necesaria su intervencin para la defensa frente a la exportacin ilcita y la expoliacin de los bienes que integran el Patrimonio Histrico Espaol. Tambin es competente la Administracin del Estado respecto de los bienes integrantes del Patrimonio Histrico adscritos a servicios pblicos estatales o que formen parte del Patrimonio Nacional (art. 6). Fruto tambin del recelo del legislador sobre la eficacia de la actuacin de las administraciones autonmicas es la reserva a la Administracin del Estado de la facultad para actuar con carcter subsidiario a la falta de actuacin de aqullas en los supuestos de expoliacin, que la Ley define como cualquier accin u omisin que ponga en peligro de prdida todos o algunos de los valores de los bienes que integran el Patrimonio Histrico Espaol o perturbe el cumplimiento de su funcin social (art. 4). En todo caso, ya hemos visto que las Comunidades Autnomas, dentro o fuera de la Ley y sin control alguno, han ejercido una amplia competencia normativa, por lo que para estar seguros de las normas aplicables en cada arte del territorio espaol habr que atender a sus respectivas leyes sobre atrimonio cultural y disposiciones complementarias. La comunicacin y el intercambio de programas de actuacin e informacin relativos al Patrimonio Histrico sern facilitados por el Consejo del Patrimonio Histrico, constituido por un representante de cada Comunidad Autnoma, designado por su Consejo de Gobierno, y el Director General correspondiente en la Administracin del Estado, que actuar como Presidente (art. 3.1 de la Ley, y arts. 2 a 6 del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero, que la desarrolla). Sin perjuicio de las funciones de este Consejo, son instituciones consultivas de la Administracin del Estado: la Junta de Calificacin, Valoracin

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y Exportacin de Bienes del Patrimonio Histrico Espaol, las Reales Academias, las Universidades espaolas, el Consejo Superior de Investigaciones Cientficas y las Juntas Superiores de Monumentos y Conjuntos Histricos, de Archivos, de Bibliotecas, de Arte Rupestre, de Museos, de Excavaciones y Exploraciones Arqueolgicas y de Etnologa (art. 3.2 de la Ley y art. 10 de su Reglamento de 10 de enero de 1986). Los Ayuntamientos cooperarn con los organismos competentes para la ejecucin de la Ley en la conservacin y custodia del Patrimonio Histrico comprendido en su trmino municipal, adoptando las medidas oportunas para evitar su deterioro, prdida o destruccin; notificarn a la Administracin competente cualquier amenaza, dao o perturbacin de su funcin social que tales bienes sufran, as como las dificultades y necesidades que tengan para el cuidado de estos bienes (art. 7 de la Ley). A destacar, por ltimo, que la colaboracin de los particulares no se reduce al cumplimiento del deber de poner en conocimiento de la Administracin competente los peligros de destruccin o amenaza de un bien integrante del Patrimonio Histrico, sino que se instrumenta una accin pblica para exigir ante los rganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos el cumplimiento de lo previsto en la Ley en defensa de los bienes que integran aqul (art. 8).

4.

CLASES DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO HISTRICO ESPAOL. PROCEDIMIENTOS DE INDIVIDUALIZACIN

Como se ha dicho, los bienes que se integran en el Patrimonio Histrico Espaol disciplinados por la Ley de 1985 son los que, en trminos generales, encarnan ese valor de civilt, de civilizacin o de cultura de que habla la Comisin Franceschini, al margen de su titularidad privada o pblica o de su carcter de bienes muebles o inmuebles, de conocidos o desconocidos, como los arqueolgicos no descubiertos y que la ley demanializa, como las minas, al declararlos de dominio pblico (art. 44). Claramente nuestra Constitucin as lo reconoce al prescribir que se garantizar la conservacin y promovern el enriquecimiento del Patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su rgimen jurdico y su titularidad. Pero, obviamente, esa diversa titularidad y naturaleza se manifiesta en la extrema variedad del rgimen jurdico de los bienes histricos o culturales. Al recaer sobre tan diversos bienes es obligado poner en juego las ms diversas formas de la actividad administrativa (limitacin, sancin, servicio pblico, fomento) para conseguir la finalidad de conservacin y de disfrute colectivo. Por otra parte, es obvio que algunas formas de esa actividad, como los estmidos fiscales, o las normas sobre importacin o exportacin de bienes muebles, o las sanciones previstas por el incumplimiento de las obligaciones de conservacin y utilizacin, no son aplicables a las Administraciones Pblicas cuando son propietarias de bienes del Patrimonio Histrico,

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ya que stas no pueden por su naturaleza beneficiarse de aquellos estmulos ni sancionarse a s mismas, autoinculpndose cuando infrinjan los deberes sobre la conservacin y utilizacin que, al margen de quin sea el titular de los bienes, la Ley impone a todos. Y, en fin, cuando un bien cultural es de titularidad pblica su rgimen aboca forzosamente al del servicio pblico, como ocurre con los museos y los edificios de las Administraciones Pblicas; lo que est muy lejos de la actividad de limitacin y vigilancia que se proyecta sobre el museo de titularidad privada, vinculado por unos derechos muy limitados de fruicin colectiva en forma de limitaciones de la propiedad ya que la verdadera fruicin esttica slo corresponde, y a diario, y con toda comodidad, a su dueo. La Ley distingue la categora de los bienes de inters cultural, principalmente referida al rgimen jurdico de los bienes inmuebles, de la categora de los bienes muebles no declarados de inters cultural pero que tengan singular relevancia y que por ello se deben inscribir en el Inventario General del Patrimonio Histrico Espaol (art. 26). Hay tambin bienes muebles que no tienen singular relevancia pero que pueden formar parte del Patrimonio Histrico sin estar en el Catlogo. Asimismo, y en captulos separados, se regulan de forma especial los bienes que forman el patrimonio arqueolgico, el patrimonio etnogrfico y el patrimonio documental y bibliogrfico, y configura un rgimen jurdico propio para cada uno de ellos. El Patrimonio Arqueolgico lo forman los bienes muebles e inmuebles de carcter histrico, susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica, hayan sido o no extrados y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental. Forman parte asimismo de este patrimonio los elementos geolgicos y paleontolgicos relacionados con la historia del hombre y sus orgenes y antecedentes (art. 40.1). Como se ha dicho, los bienes que integran el Patrimonio Arqueolgico son, por declaracin de la Ley, bienes demaniales (art. 44). El Patrimonio Etnogrfico integra los bienes muebles e inmuebles y los conocimientos y actividades que son o han sido expresin relevante de la cultura tradicional del pueblo espaol en sus aspectos materiales, sociales o espirituales (art. 46). Una categora irrelevante desde el punto de vista del rgimen jurdico porque la Ley remite, si se trata de bienes inmuebles, a la regulacin propia de los bienes de inters cultural; y, si se trata de bienes muebles de carcter etnogrfico, a las de los bienes muebles inventariados no declarados de inters cultural (art. 47). El Patrimonio Documental y Bibliogrfico lo constituyen cuantos bienes, reunidos o no en Archivos y Bibliotecas, se declaran integrantes del mismo (art. 48.1). A los efectos de la delimitacin del Patrimonio Documental es fundamental el concepto legal de documento y la relacin de los que integran aqul. Documento es toda expresin en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresin grfica, sonora o en imagen, recogida en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informticos. Se excluyen los ejemplares no originales de ediciones (art. 49.1).

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En el Patrimonio Documental se incluyen los siguientes documentos: 1. Los de cualquier poca generados, conservados o reunidos en el ejercicio de su funcin por cualquier Organismo o Entidad de carcter pblico, por las personas jurdicas en cuyo capital participe mayoritariamente el Estado u otras Entidades pblicas y por las personas privadas, fsicas o jurdicas, gestoras de servicios pblicos en lo relacionado con la gestin de dichos servicios. 2. Los documentos con una antigedad superior a los cuarenta aos generados, conservados o reunidos en el ejercicio de sus actividades por las entidades y asociaciones de carcter pblico, sindical o religioso y por las entidades, fundaciones y asociaciones culturales y educativas de carcter privado. 3. Los documentos con una antigedad superior a los cien aos generados, conservados o reunidos por cualesquiera otras entidades particulares o personas fsicas. 4. Los que, sin alcanzar la antigedad indicada en los supuestos anteriores, merezcan dicha consideracin y la Administracin del Estado los declare constitutivos del Patrimonio Documental (art. 49). Del Patrimonio Bibliogrfico forman parte las bibliotecas y colecciones bibliogrficas de titularidad pblica y las obras literarias, histricas, cientficas o artsticas de carcter unitario o seriado, en escritura manuscrita o impresa, de las que no conste la existencia de al menos tres ejemplares en las bibliotecas o servicios pblicos. Se presumir que existe este nmero de ejemplares en el caso de obras editadas a partir de 1958. Asimismo, forman parte de este Patrimonio los ejemplares producto de ediciones de pelculas cinematogrficas, discos, fotografas, materiales audiovisuales y otros similares, cualquiera que sea su soporte material, de las que no consten al menos tres ejemplares en los servicios pblicos, o uno en el caso de pelculas cinematogrficas (art. 50).
Respecto a la naturaleza jurdica de todos estos bienes se ha planteado la cuestin, ya advertida, de si constituyen un conjunto de categoras jurdicas ya conocidas (muebles e inmuebles; propiedad pblica o privada), o por el contrario, nos encontramos ante un supuesto arquetpico de quiebra de la concepcin romanstica de la propiedad privada a causa de la funcin social a que sta queda afectada, slo explicable aceptando la existencia de una categora intermedia entre la demanialidad y la propiedad privada: los bienes de inters pblico (ZANOBINI); O, como postula la doctrina italiana posterior, bajo el concepto del bien cultural con el que se expresara la idea de que sobre un mismo soporte fsico (cosa) pueden incidir diversos intereses jurdicamente protegidos, entre los que se encuentra el inters cultural. ste, en tanto que bien inmaterial abocado a la fruicin colectiva e insusceptible de apropiacin, constituye una categora jurdica homognea, autnoma del propio rgimen de pertenencia de la cosa y sujeta a un rgimen jurdico unitario que pone en mano de los poderes pblicos las facultades necesarias para garantizar en todo caso su conservacin y enriquecimiento, condiciones indispensables para dicha fruicin colectiva. Como Vctor Hugo expres lcidamente al margen de todo tecnicismo jurdico: hay dos cosas en un edificio, su uso y su belleza. Su uso pertenece al propietario; su belleza, a todo el mundo. Por eso aqul no tiene derecho a su destruccin.

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Los que defienden la categora de los bienes culturales incluyen en ella, extrayndolos del dominio pblico, incluso los bienes histricos de titularidad pblica, subrayando que la falta de conexin del patrimonio cultural detentado en mano pblica con el demanio es, sin lugar a dudas, una postura coherenie, pues el rgimen jurdico demanial no garantiza per se la funcin conservadora y enriquecedora de aqul; sin ir ms lejos, un bien cultural incorporado al dominio pblico podra ser afectado a usos o servicios pblicos incompatibles con esas finalidades, o sujeto a frmulas (como la reserva demanial) que, en su caso, no pudieran permitir la debida fruicin esttica de los ciudadanos (PRIETO DE PEDRO). Por otra parte, la inclusin de bienes particulares en el Patrimonio Histrico no se puede justificar satisfactoriamente desde la tcnica de las limitaciones administrativas, pues stas no explican debidamente otra cosa que las inmisiones pblicas negativas, pero no las de naturaleza positiva. En definitiva, nos encontraramos ante bienes de rgimen jurdico sui generis, normalmente dual (siempre que su soporte material sea susceptible de detentacin pblica o privada), cuyo centro de gravedad no se sita en el rgimen pertenencial que se une a la detentacin de la cosa, sino en el determinado por su condicin de bienes espirituales abocados a la fruicin colectiva, que sus detentadores debern hacer posible, sin perjuicio de los dems usos y utilidades compatibles que alcancen a obtener de la cosa, concepcin sta que estara implcita en el artculo 46 de la Constitucin al encomendar, como se ha dicho, a los poderes pblicos la misin de garantizar la conservacin y enriquecimiento del patrimonio cultural, cualquiera que sea su rgimen jurdico y titularidad (PRIETO DE PEDRO). Pero no obstante lo acertado de estas observaciones debe subrayarse (como se ha puesto de manifiesto en Italia por CAVALLO y entre nosotros por ALEGRE) que la realidad jurdica y econmica, plural y diferenciada de los bienes que se incluyen en el Patrimonio Histrico, se resiste a ser englobada en una categora jurdica unitaria. En particular, esas diferencias consisten en la dicotoma propiedad pblica-propiedad privada, en la existencia de un mercado de obras de arte y, en fin, en la variedad de problemas que afectan a la conservacin y disfrute de los bienes culturales, todo lo cual lleva a la conclusin que la nocin de bien cultural no pasa de constituir una sntesis verbal de la variopinta multiplicidad de fenmenos (jurdicos y econmicos) que pretenden aglutinarse en torno a dicha expresin, multiplicidad que requiere en todo caso de soluciones singulares y no intercambiables (CAVALLLO). Nuestra Ley de Patrimonio Histrico, al utilizar para una sola de las categoras de los bienes que integran el Patrimonio Histrico la expresin bien de inters cultural, parece alinearse con esta ltima posicin doctrinal.

5.

LOS BIENES DE INTERS CULTURAL

El concepto de bienes de inters cultural (como una de las categoras particulares, aunque la ms relevante de las integrantes en el Patrimonio Histrico) es el que se corresponde con el rgimen de intervencin admilstrativa ms intenso o, como dice la Ley, los que gozan de una singular roteccin y tutela. Tienen esta consideracin los as declarados por ministerio de la Ley o mediante Real Decreto en forma individualizada (art. 9.1).

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Como se ha dicho, frente a esta categora de bienes de inters cultural, y sometida a un menor intervencionismo, la Ley contempla asimismo la de los bienes muebles no declarados de inters cultural, pero que por su singular relevancia se incluyen en el Inventario General del Patrimonio Histrico (art. 26). En principio, y as como la categora de bienes de inters cultural est prevista para los bienes inmuebles, la de bienes inventariados lo est para los muebles, aunque stos puedan tambin ser declarados de inters cultural (art. 27). La declaracin de bien de inters cultural se har por Real Decreto y requiere la previa incoacin y tramitacin de expediente administrativo por el organismo competente a instancias de cualquier persona. No podr, sin embargo, ser declarado bien cultural la obra de un autor vivo, salvo si existiere autorizacin expresa de su propietario o mediare su adquisicin por la Administracin (arts. 9 y 10). La Ley contempla tambin el supuesto de bienes inmuebles no declarados de inters cultural, pero que forman parte del Patrimonio Histrico Espaol, extensin buscada de propsito para justificar la facultad de ordenar la suspensin de obras de demolicin total o parcial o de cambio de uso. Dicha suspensin deber durar un mximo de seis meses, dentro de los cuales la Administracin competente en materia de urbanismo deber resolver sobre la procedencia de la aprobacin inicial de un plan especial o de otras medidas de proteccin de las previstas en la legislacin urbanstica, y sin perjuicio de que dicha Administracin competente impida el derribo o suspenda cualquier clase de obra (art. 25). A los efectos de delimitar extensivamente el concepto de bien de inters cultural, la Ley considera bienes inmuebles, adems de los enumerados en el artculo 334 del Cdigo Civil, cuantos elementos puedan considerarse consustanciales con los edificios y formen parte de los mismos o de su exorno o lo hayan formado, aunque en el caso de poder ser separados constituyan un todo perfecto de fcil aplicacin a otras construcciones o a usos distintos del suyo original, cualquiera que sea la materia de que estn formados y aunque su separacin no perjudique visiblemente el mrito histrico o artstico del inmueble al que estn adheridos. Tambin se consideran bienes de inters cultural los bienes muebles contenidos en un inmueble que haya sido objeto de dicha declaracin y que sta reconozca como parte esencial de su historia (arts. 14.1 y 27). Los bienes inmuebles integrados en el Patrimonio Histrico pueden, a su vez, ser declarados monumentos, jardines, conjuntos y sitios histricos y zona arqueolgica (art. 14.2).
Son monumentos aquellos bienes inmuebles que constituyen realizaciones arquitectnicas o de ingeniera, u obras de escultura colosal, siempre que tengan inters histrico, artstico, cientfico o social. Jardn histrico es el espacio delimitado, producto de la ordenacin por el hombre de elementos naturales, a veces complementado con estructuras de fbrica y estimado de inters en funcin de su origen o pasado histrico o de sus valores estticos, sensoriales o botnicos.

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Conjunto histrico es la agrupacin de bienes inmuebles que forman una unidad de asentamiento, continua o dispersa, condicionada por una estructura fsica representativa de la evolucin de una comunidad humana por ser testimonio de su cultura o constituir un valor de uso y disfrute para la colectividad. Asimismo es conjunto histrico cualquier ncleo individualizado de inmuebles comprendidos en una unidad superior de poblacin que rena esas mismas caractersticas y pueda ser claramente delimitado. Sitio histrico es el lugar o paraje natural vinculado a acontecimientos o recuerdos del pasado, a tradiciones populares, creaciones culturales o de la naturaleza y a obras del hombre, que posean valor histrico, etnolgico, paleontolgico y antropolgico. Zona arqueolgica es el lugar o paraje natural donde existen bienes muebles o inmuebles susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica, hayan sido o no extrados y tanto si se encuentran en la superficie, en el subsuelo o bajo las aguas territoriales espaolas.

La incoacin del expediente para la declaracin de bien de inters cultural determina, por este simple hecho y como medida cautelar, la aplicacin provisional del mismo rgimen de proteccin previsto para los bienes ya declarados como tales bienes de inters cultural. Si se trata de bienes inmuebles, la incoacin del expediente determina la suspensin de las correspondientes licencias municipales de parcelacin, edificacin o demolicin en las zonas afectadas, as como de los efectos de las ya otorgadas. Las obras que por razn de fuerza mayor hubieren de realizarse con carcter inaplazable en tales zonas precisarn, en todo caso, autorizacin de los Organismos competentes. Esta suspensin quedar a resultas de la resolucin o caducidad del expediente incoado (arts. 11 y 16). El procedimiento a seguir exige, en primer lugar, el informe favorable de alguna institucin consultiva estatal o autonmica de las antes enumeradas (Junta de Calificacin, Valoracin y Exportacin de Bienes del Patrimonio Histrico Espaol, las Reales Academias, las Universidades espaolas, el Consejo Superior de Investigaciones Cientficas y las Juntas Superiores de la Administracin del Estado que determina el artculo 10 del Real Decreto 111/1986, o las que tengan reconocido idntico carcter en el mbito de una Comunidad Autnoma). Transcurridos tres meses desde la solicitud de informe sin que ste hubiera sido emitido, se entender que el dictamen requerido es favorable a la declaracin de inters cultural. Cuando el expediente se refiere lo que ser lo ms normal a bienes inmuebles se dispondr la apertura de un perodo de informacin pblica y se dar audiencia al Ayuntamiento interesado (arts. 9.2 de la Ley y 11 a 13 del Reglamento). El expediente deber resolverse en el plazo mximo de veinte meses a partir de la fecha en que hubiese sido incoado y su resolucin deber describir claramente el bien de que se trate. En el supuesto de inmuebles, delimitar el entorno afectado por la declaracin y, en su caso, se definirn y enumerarn las partes integrantes, las pertenencias y los accesorios (arts. 9.3 y 11.2 de la Ley y 14 y 15 del Reglamento). La caducidad del expediente se producir transcurrido dicho plazo de veinte meses si se ha denunciado la mora y siempre que no haya recado

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resolucin en los cuatro meses siguientes a la denuncia. Caducado el expediente, no podr volver a iniciarse en los tres aos siguientes salvo a instancia del titular (art. 9.3). Es decir, que basta con la incoacin de un expediente para aplicar el rgimen provisional de intervencin exorbitante que comporta la misma declaracin, rgimen que puede mantenerse durante veinte meses ms otros cuatro posteriores a la denuncia de la mora, o bien indefinidamente si el titular del bien afectado no reacciona pidiendo esa declaracin de caducidad del expediente.

6.

LOS EFECTOS DE LA DECLARACIN DE INTERS CULTURAL

Los efectos que produce la declaracin de un bien como bien de inters cultural pueden distinguirse en efectos generales y efectos propios de los bienes inmuebles o de los bienes muebles. Efecto general es la inscripcin del bien de que se trate en un Registro General dependiente de la Administracin del Estado. A este Registro se notificar la incoacin de dichos expedientes, que causarn la correspondiente anotacin preventiva hasta que recaiga resolucin definitiva. El Registro expedir un ttulo oficial de identificacin y en el que se reflejarn todas las transmisiones y actos jurdicos o artsticos que sobre ellos se realicen (arts. 12 y 13.1 de la Ley y 16 y 21 a 23 de su Reglamento). Un segundo efecto de la declaracin, ya de carcter sustancial, es el nacimiento a cargo de los titulares de derechos reales, o de quienes los posean por cualquier ttulo, de la obligacin de permitir y facilitar su inspeccin por parte de los organismos competentes, su estudio a los investigadores, previa solicitud razonada de stos, y su visita pblica al menos cuatro das al mes en das y horas previamente sealados. El cumplimiento de esta obligacin podr ser dispensado total o parcialmente por la Administracin competente cuando medie causa justificada. En el caso de bienes muebles se podr igualmente acordar como obligacin sustitutoria el depsito del bien en un lugar que rena las adecuadas condiciones de seguridad y su exhibicin durante un perodo mximo de cinco meses cada dos aos (art. 13.2). Como efectos especiales de la declaracin de inters cultural sobre los bienes inmuebles la Ley establece el principio de inseparabilidad de su entorno, salvo que resulte imprescindible por causa de fuerza mayor o de inters social (art. 18), y el de intangibilidad de forma que en los monumentos no podr realizarse obra interior o exterior que afecte directamente al inmueble o a cualquiera de sus partes integrantes o pertenencias sin autorizacin expresa de los Organismos competentes, autorizacin necesaria tambin para colocar en fachadas o en cubiertas cualquier clase de rtulo, seal o smbolo, as como para realizar obras en el entorno afectado por la declaracin (art. 19.1). Queda prohibida la colocacin de publicidad comercial y de cualquier clase de cables, antenas y conducciones aparentes en los jardines histricos y en las fachadas y cubiertas de los monumentos. Se prohibe tambin toda

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construccin que altere el carcter de los inmuebles o perturbe su contemplacin (art. 19.3). Respecto de los bienes muebles aunque su rgimen normal es el de los bienes comprendidos en el Inventario General del Estado, como se dijo , cuando han sido declarados de inters cultural, el efecto fundamental es el de convertirse en bienes extra commercium, en el mismo sentido expresado en el Cdigo Civil (art. 1.271), de forma que no pueden transmitirse por ttulo oneroso o gratuito, ni cederse a particulares ni a entidades mercantiles. Slo podrn ser enajenados o cedidos al Estado, a Entidades de Derecho pblico o a otras instituciones eclesisticas. Son tambin imprescriptibles, y, como consecuencia ltima, inexportables (art. 28).

7.

LOS EFECTOS URBANSTICOS DE LA DECLARACIN DE INTERS CULTURAL

Siguiendo con los bienes inmuebles declarados de inters cultural, uno de los ms importantes efectos de su inclusin en esa categora que por esto se aplica fundamentalmente a los bienes inmuebles consiste en la obligacin del municipio de redactar un Plan Especial de Proteccin del rea afectada por la declaracin, obligacin que no podr excusarse en la preexistencia de otro planeamiento contradictorio con la proteccin, ni en la inexistencia previa de planeamiento general. La aprobacin de dicho Plan Especial requerir el informe favorable de la Administracin competente para la proteccin de los bienes culturales afectados que se entender emitido en sentido favorable transcurridos tres meses desde la presentacin del Plan sin que dicha Administracin se haya pronunciado (art. 20.1 de la Ley 16/1985). El Plan establecer para todos los usos pblicos el orden prioritario de su instalacin en los edificios y espacios que sean aptos para ello. Igualmente contemplar las posibles reas de rehabilitacin integrada que permitan la recuperacin del rea residencial y de las actividades econmicas adecuadas. Tambin deber contener los criterios relativos a la conservacin de fachadas y cubiertas e instalaciones sobre las mismas (art. 20.2). Hasta la aprobacin definitiva del Plan, el otorgamiento de licencias, o la ejecucin de las otorgadas antes de incoarse el expediente declarativo del conjunto histrico, sitio histrico o zona arqueolgica, precisar resolucin favorable de la Administracin competente para la proteccin de los bienes afectados y en ningn caso se permitirn nuevas alineaciones, alteraciones en la edificabilidad, parcelaciones ni agregaciones (art. 20.3). La aprobacin definitiva del Plan implica que no podrn otorgarse licencias para la realizacin de obras que requieran cualquier autorizacin hasta que sta haya sido concedida (art. 23.1). Las obras realizadas sin licencia sern ilegales y los Ayuntamientos o, en su caso, la Administracin competente en materia de proteccin del Patrimonio Histrico podrn ordenar su reconstruccin o demolicin con cargo al responsable de la infraccin en los trminos previstos en la legislacin urbanstica (art. 23.2).

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A su vez, las obras que se realicen al amparo de licencias contrarias al Plan aprobado sern ilegales y la Administracin cultural competente podr ordenar su reconstruccin o demolicin con cargo al Organismo que hubiera otorgado la licencia en cuestin, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislacin urbanstica sobre responsabilidad por infracciones (art. 20.4). La Administracin dispone de otras importantes potestades: suspensin de derribos, obras o intervenciones en un bien previamente declarado de inters cultural. Igualmente podr actuar de ese modo, aunque no se haya producido dicha declaracin, siempre que aprecie la concurrencia de alguno de los valores de inters artstico, histrico, paleontolgico, arqueolgico, etnogrfico, cientfico o tcnico. Pero en tal supuesto la Administracin resolver en el plazo mximo de treinta das hbiles en favor de la continuacin de la obra o intervencin iniciada o proceder a incoar la declaracin de bien de inters cultural (art. 37.1 y 2). No menos intensos son los poderes de la Administracin competente en materia de Patrimonio Histrico sobre la municipal ante situaciones de presunta ruina pues en ningn caso podr procederse a la demolicin de un inmueble sin previa firmeza de la declaracin de ruina y autorizacin de la Administracin competente, que no la conceder sin informe favorable de, al menos, dos instituciones consultivas (art. 24.2). Si existiere urgencia o peligro inminente, la entidad que hubiere incoado expediente de ruina deber ordenar las medidas necesarias para evitar daos a las personas sin que las obras que por razn de fuerza mayor hubieran de realizarse den lugar a actos de demolicin que no sean los estrictamente necesarios para la conservacin del inmueble; requerirn en todo caso la autorizacin del Organismo competente, debindose prever adems, en su caso, la reposicin de los elementos retirados (art. 24.3).

8.

EL R G I M E N DE LOS BIENES MUEBLES.

EXPORTACIN E IMPORTACIN Mientras el rgimen bsico de los bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Histrico es, segn se ha dicho, el que corresponde a su consideracin como bienes de inters cultural, el de los bienes muebles cae normalmente fuera de esta categora y rgimen jurdico. El rgimen ordinario de los bienes muebles que tengan singular relevancia en atencin a su notable valor histrico, arqueolgico, artstico, cientfico, tcnico o cultural es el que la Ley define para los inscritos en el Inventario General del Patrimonio Histrico Espaol (arts. 26.1 de la Ley y 24 y ss. del Reglamento). A este Inventario se accede mediante requerimiento de la Administracin competente a sus propietarios, pblicos o privados, para que permitan el examen de los mismos y la prctica de las informaciones pertinentes o mediante solicitud de aqullos para su inclusin en el Inventario General (art. 26.2 y 3 de la Ley 16/1985 y arts. 28 y ss. del Real Decreto 111/1986).

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Para detectar la existencia de bienes muebles inscribibles la Ley obliga a los propietarios o poseedores a comunicar a la Administracin competente la existencia de estos objetos antes de proceder a su venta o transmisin a terceros. Igual obligacin se impone a las personas o entidades que ejerzan habitualmente el comercio sobre ellos que debern, adems, formalizar ante dicha Administracin un libro de registro de las transmisiones que realicen sobre aquellos objetos. Adems de un especial sistema de exportacin, el rgimen jurdico de estos bienes inventariados supone la imposicin a los propietarios de determinadas vinculaciones y limitaciones de sus facultades ordinarias: a) La Administracin competente podr en todo momento inspeccionar las circunstancias de su conservacin, mantenimiento y custodia. b) La transmisin por actos nter vivos o mortis causa, as como cualquier otra circunstancia en la situacin de los bienes, incluyendo, por supuesto, los traslados, debern comunicarse a la Administracin competente, y anotarse en el Inventario General. c) Sus propietarios y, en su caso, los dems titulares de derechos reales sobre los mismos estn obligados a permitir su estudio a los investigadores, previa solicitud razonada, y a prestarlos, con las debidas garantas, a exposiciones temporales que se programen por los Organismos competentes. No ser obligatorio realizar estos prstamos por un perodo superior a un mes por ao. En cuanto a su exportacin, la Ley los declara, en principio, inexportables salvo autorizacin, facultndose a la Administracin para hacer esa declaracin de inexportabilidad como medida cautelar sobre cualquier bien mueble hasta que se incoe el expediente para incluirlo en alguna de las categoras previstas en ella [art. 53.&J], Si la exportacin se llevara a cabo sin dicha licencia se produce ex lege un efecto confiscatorio y automticamente tambin una declaracin de inalienabilidad e imprescriptibilidad: pertenecen al Estado dice el artculo 29 de la Ley los bienes muebles integrantes del Patrimonio Histrico Espaol que sean exportados sin la autorizacin requerida. Dichos bienes son inalienables e imprescriptibles. A la Administracin del Estado corresponde entonces realizar los actos conducentes a la recuperacin del bien legalmente exportado, del que, una vez recuperado, se apropiar, salvo que el anterior titular acreditase haber sufrido la prdida o sustraccin previa del mismo, en cuyo caso podr solicitar su cesin, obligndose a abonar el importe de los gastos de recuperacin y, en su caso, el reembolso del precio que hubiese satisfecho el Estado al adquirente de buena fe. Dicha prdida o sustraccin se presumir cuando el anterior titular fuera una Entidad de Derecho pblico. Los bienes recuperados y no cedidos sern destinados a un centro pblico, previo informe del Consejo del Patrimonio Histrico. En todo caso, la exportacin lcita tiene un precio: la autorizacin se sujeta al pago de una tasa de la que estn exentas la exportacin de bienes muebles que tenga lugar durante los diez aos siguientes a su importacin,

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la salida temporal legalmente autorizada y la exportacin de objetos muebles de autores vivos [art. 30.B],
La base imponible se determina por el valor real del bien segn declaracin del solicitante o, en su caso, comprobacin administrativa que prevalecer sobre aquella, si es superior. De todas formas, la defraudacin en la valoracin del bien se combate con la previsin de su consideracin como oferta irrevocable por dicho valor en favor de la Administracin del Estado, que, de no autorizar dicha exportacin, dispondr de un plazo de seis meses para aceptar la oferta y de un ao a partir de ella para efectuar el pago que proceda. La negativa a la solicitud de exportacin no supone la aceptacin de la oferta, que siempre habr de ser expresa [arts. 30.D) y 33]. El tipo de gravamen va desde el 5 por 100 para valores inferiores a un milln de pesetas hasta el 30 por 100 para valores superiores a los cien millones. El producto de la tasa se ingresar en el Tesoro pblico, generndose de modo automtico el crdito oportuno en favor del Organismo correspondiente de la Administracin del Estado, que se destinar exclusivamente a la adquisicin de bienes de inters para el Patrimonio Histrico Espaol [art. 30 E) e I)].

La salida temporal de bienes inscritos en el Inventario del Patrimonio Histrico Espaol o con ms de cien aos de antigedad podr autorizarse, debiendo constar en la autorizacin el plazo y las garantas de la exportacin. Los bienes as exportados no podrn ser objeto del ejercicio del derecho de preferente adquisicin y el incumplimiento de las condiciones para el retorno a Espaa de los que de ese modo se hayan exportado tendr consideracin de exportacin ilcita (arts. 31 de la Ley y 52 y ss. del Reglamento). Si la Ley prohibe o restringe la exportacin favorece, sin embargo, la importacin de bienes histrico-artsticos siempre que dicho carcter est debidamente documentado a los efectos de la plena identificacin del bien que no podr ser declarado de inters cultural en un plazo de diez aos a contar desde la fecha de su importacin. Despus, la exportacin de estos bienes requiere previa licencia de la Administracin del Estado, que se conceder siempre que la solicitud cumpla los requisitos exigidos por la legislacin en vigor, sin que pueda ejercitarse derecho alguno de preferente adquisicin respecto de ellos. Transcurrido el plazo de diez aos, dichos bienes quedarn sometidos al rgimen general (art. 32 de la Ley 16/1985). Por ltimo, la Ley prev la permuta de bienes muebles de titularidad estatal pertenecientes al Patrimonio Histrico Espaol por otros de al menos igual valor y significado histrico. La aprobacin precisar informe favorable de las Reales Academias de la Historia y de Bellas Artes de San Fernando y de la Junta de Calificacin, Valoracin y Exportacin de Bienes del Patrimonio Histrico Espaol (art. 34).

9.

LOS DEBERES DE E X H I B I C I N Y CONSERVACIN

Los deberes fundamentales con que se vincula a los propietarios de bienes del Patrimonio Histrico Espaol, cualesquiera que sea su titular, son

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fundamentalmente dos: el deber de exhibicin dentro de los planes que se formulen por la Administracin y el deber de conservacin. Sobre el deber de exhibicin, adems de lo que ya dijimos, debe subrayarse que la Ley establece un principio de planificacin imponiendo a los diferentes servicios pblicos y titulares de bienes del Patrimonio Histrico Espaol que presten su colaboracin en la ejecucin de los planes que elabore el Consejo del Patrimonio Histrico Espaol al objeto de facilitar el acceso de los ciudadanos a los mismos, fomentar la comunicacin entre los diferentes servicios y promover la informacin necesaria para el desarrollo de la investigacin cientfica y tcnica. La utilizacin de los bienes declarados de inters cultural o inventariados quedar subordinada a que no se pongan en peligro los valores que aconsejan su conservacin. Cualquier cambio de uso deber ser autorizado por los Organismos competentes (arts. 35 y 36.2). Con ms detalle trata la Ley el deber de conservacin, mantenimiento y custodia, que se impone a sus propietarios o, en su caso, a los titulares de derechos reales o poseedores de tales bienes. Cuando los propietarios no cumplieren con estos deberes, la Administracin competente, previo requerimiento a los interesados, podr ordenar su ejecucin subsidiaria. Asimismo podr conceder una ayuda con carcter de anticipo reintegrable que, en caso de bienes inmuebles, ser inscrita en el Registro de la Propiedad. La Administracin competente podr tambin realizar de modo directo las obras necesarias si as lo requiere la ms eficaz conservacin de los bienes y, excepcionalmente, ordenar el depsito de los bienes muebles en centros de carcter pblico en tanto no desaparezcan las causas que originaron dicha necesidad (art. 36.1 y 3). El incumplimiento de las obligaciones de utilizacin, uso o conservacin referidas constituye causa de inters social para la expropiacin forzosa de los bienes declarados de inters cultural por la Administracin competente, lo que tiene como contrapartida el deber de los poderes pblicos de atender por todos los medios de la tcnica la conservacin, consolidacin y mejora de los bienes de inters cultural, que no podrn ser sometidos a tratamiento alguno sin autorizacin expresa de los Organismos competentes (arts. 36.4 y 39.1).
La preocupacin del legislador por la efectividad de estos deberes le ha llevado a consignar en la propia Ley diversas normas o criterios tcnicos a que debern someterse la conservacin o restauracin de los bienes: a) En el caso de los bienes inmuebles, las actuaciones de conservacin irn encaminadas a su mantenimiento, consolidacin y rehabilitacin, y evitarn los intentos de reconstruccin, salvo cuando se utilicen partes originales de los mismos y pueda probarse su autenticidad. Si se aadiesen materiales o partes indispensables para su estabilidad o mantenimiento las adiciones debern ser reconocibles y evitar las confusiones mimticas (arl. 39.2). b) Las restauraciones respetarn las aportaciones de todas las pocas; la eliminacin de alguna de ellas slo se autorizar con carcter excepcional,

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y siempre que los elementos que traten de suprimirse supongan una evidente degradacin del bien y su eliminacin fuere necesaria para permitir una mejor interpretacin histrica del mismo (art. 39.3).

10.

LAS POTESTADES ABLATIVAS DE LA ADMINISTRACIN. EXPROPIACIN FORZOSA Y DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO

El rgimen de los bienes del Patrimonio Histrico Espaol incluye las potestades necesarias para facilitar que su titularidad pase a manos pblicas, por lo que se regula con notable generosidad la potestad expropiatoria y los derechos de tanteo y retracto de la Administracin. La potestad expropiatoria se justifica no slo por el incumplimiento de los deberes antes sealados de utilizacin y uso, sino tambin por el peligro de destruccin o deterioro, o por un uso incompatible con sus valores. Podrn expropiarse, adems y por igual causa, los inmuebles que impidan o perturben la contemplacin de los bienes afectados por la declaracin de inters cultural o den lugar a riesgos para los mismos. Los Municipios podrn acordar tambin la expropiacin de tales bienes, notificando previamente este propsito a la Administracin competente (art. 37.3). En cuanto a los derechos de tanteo o retracto, se atribuyen a la Administracin para facilitar el paso a manos pblicas de los bienes del Patrimonio Histrico Espaol, con arreglo a las siguientes reglas: a) Quien tratare de enajenar un bien declarado de inters cultural o inventariado deber notificarlo a los Organismos competentes y declarar el precio y condiciones en que se proponga realizar la enajenacin. Los subastadores debern notificar igualmente y con suficiente antelacin las subastas pblicas en que se pretenda enajenar cualquier bien integrante del Patrimonio Histrico. b) Dentro de los dos meses siguientes a la notificacin, la Administracin del Estado podr hacer uso del derecho de tanteo para s, para una Entidad benfica o para una Entidad de Derecho pblico, obligndose al pago del precio convenido o, en su caso, al de remate en un perodo de tiempo no superior a dos ejercicios econmicos, salvo acuerdo con el interesado en otra forma de pago. c) Cuando el propsito de la enajenacin no se hubiera notificado correctamente, la Administracin del Estado podr ejercer, en los mismos trminos previstos para el derecho de tanteo, el de retracto en el plazo de seis meses a partir de la fecha en que tenga conocimiento fehaciente de la enajenacin. d) Lo dispuesto en los apartados anteriores no excluye que los derechos de tanteo y retracto sobre los mismos bienes puedan ser ejercidos en idnticos trminos por los dems Organismos competentes diversos de la Administracin del Estado. No obstante, el ejercicio de tales derechos por parte de la Administracin del Estado tendr carcter preferente siempre

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que se trate de adquirir bienes muebles para un Museo, Archivo o Biblioteca de titularidad estatal (art. 38).

11.

EL PATRIMONIO ARQUEOLGICO

El Ttulo V de la Ley define el Patrimonio Arqueolgico como una parte del Patrimonio Histrico Espaol integrado por los bienes muebles o inmuebles de carcter histrico susceptibles de ser estudiados con metodologa arqueolgica, hayan sido o no extrados y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental. La Ley incluye asimismo en el patrimonio arqueolgico los elementos geolgicos y paleontolgicos relacionados con la historia del hombre y sus orgenes y antecedentes (art. 40.1). Lo ms caracterstico del rgimen jurdico del Patrimonio Arqueolgico es su publificacin, declarndose bienes de dominio pblico todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histrico Espaol y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier ndole o por azar, lo que lleva consigo la obligacin de entrega a la Administracin de los objetos arqueolgicos que se descubran con motivo de excavaciones o prospecciones autorizadas. Dicha demanializacin es compatible con la declaracin de bienes de inters cultural por ministerio de la Ley de las cuevas, abrigos y lugares que contengan manifestaciones de arte rupestre, declaracin que se hace fundamentalmente a los efectos de aplicar a estos bienes, como ya se vio, el rgimen urbanstico de proteccin previsto para los bienes inmuebles (arts. 44.1, 42.2 y 40.2). Consecuentemente con la demanializacin del patrimonio arqueolgico, la Ley sujeta todas las excavaciones y prospecciones (exploraciones superficiales o subacuticas, con o sin remocin de terreno) a autorizacin administrativa y a la inspeccin y control de la Administracin, que comprobar que los trabajos estn planteados y desarrollados conforme a un programa detallado y coherente que contenga los requisitos concernientes a la conveniencia, profesionalidad e inters cientfico. La autorizacin obliga a los beneficiarios a entregar los objetos obtenidos, debidamente inventariados, catalogados y acompaados de una Memoria, al Museo o centro que la Administracin competente determine y en el plazo que se fije, teniendo en cuenta su proximidad al lugar del hallazgo y las circunstancias que hagan posible, adems de su adecuada conservacin, su mejor funcin cultural y cientfica. En ningn caso el beneficiario del permiso tendr derecho a un premio o participacin en el producto de su descubrimiento (art. 42). Cuando los descubrimientos arqueolgicos acaecen sin previa licencia, es decir, como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier ndole o por azar, se impone al descubridor el deber de comunicar a la Administracin competente su descubrimiento en el plazo mximo de treinta das e inmediatamente cuando se trate de hallazgos casuales. Una vez comunicado el descubrimiento y hasta que los objetos sean entre-

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gados a aqulla, al descubridor le sern de aplicacin las normas del depsito legal salvo que los entregue a un museo pblico sin que en ningn caso sea de aplicacin a tales objetos lo dispuesto para el tesoro por el artculo 351 del Cdigo Civil (El tesoro oculto pertenece al dueo del terreno en que se hallare. Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena, o del Estado, y por casualidad, la mitad se aplicar al descubridor. Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podr el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuir en confonnidad a lo declarado). No obstante, el descubridor y el propietario del lugar en que hubiere sido encontrado el objeto tienen derecho, en concepto de premio en metlico, a la mitad del valor que en tasacin legal se le atribuya, que se distribuir entre ellos, por partes iguales. Si fueran dos o ms los descubridores o los propietarios se mantendr igual proporcin. Todo lo cual queda condicionado a que hayan cumplido con el deber de comunicacin antes referido (art. 44).

12.

CONSERVACIN Y UTILIZACIN DEL PATRIMONIO DOCUMENTAL Y BIBLIOGRFICO: ARCHIVOS, BIBLIOTECAS Y MUSEOS

Como medida general para facilitar la conservacin de estos bienes se prev que la Administracin del Estado, en colaboracin con las dems Administraciones competentes, confeccione el Censo de los bienes integrantes del Patrimonio Documental y el Catlogo colectivo de los bienes integrantes del Patrimonio Bibliogrfico, pudiendo recabar de sus titulares el examen de los mismos, as como las informaciones pertinentes. Aquellos bienes que tengan una singular relevancia sern incluidos en una seccin especial del Inventario General de Bienes Muebles del Patrimonio Histrico (arts. 51 y 53 de la Ley 16/1985 y 33 a 39 del Real Decreto 111/1986). Por lo dems, se reiteran para estos bienes, cuando son de titularidad privada, las normas que regulan la disposicin, exportacin e importacin de los bienes muebles del Patrimonio Histrico y las obligaciones relativas a la conservacin, proteccin y uso que no impida su conservacin, as como el deber de mantenerlos en lugares adecuados, todo ello bajo sancin de expropiacin. Tambin se impone a los titulares el deber de permitir la inspeccin por parte de los organismos competentes y el estudio a los investigadores, previa solicitud razonada de stos, lo que puede cumplirse mediante el depsito temporal del bien en un Archivo o Biblioteca de carcter pblico. Sin embargo, esta obligacin es dispensable cuando suponga una intromisin en el derecho del titular a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen en los trminos que establece la legislacin de la materia (arts. 56 y 52 de la Ley). En cuanto a los bienes de titularidad pblica, se reserva a la Administracin competente la exclusin o inclusin de los mismos en el Patrimonio Histrico a propuesta de los poseedores o propietarios pblicos, sin que

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en ningn caso se puedan destruir tales documentos cuando tengan valor probatorio de derechos y obligaciones de las personas o los Entes pblicos (art. 55). La consulta de los documentos de los Entes del sector pblico se sujeta a las siguientes reglas: a) Con carcter general, tales documentos, concluida su tramitacin y depositados y registrados en los Archivos Centrales de las correspondientes Entidades de Derecho pblico, sern de libre consulta, a no ser que afecten a materias clasificadas de acuerdo con la Ley de Secretos Oficiales o no deban ser priblicamente conocidos por disposicin expresa de la Ley, o que la difusin de su contenido pueda entraar riesgos para la seguridad y la defensa del Estado o la averiguacin de los delitos, salvo que la Autoridad que hizo la correspondiente declaracin de documento secreto o reservado autorice su consulta [art. 57.a) y b)]. b) Los documentos que contengan datos personales de carcter policial, procesal, clnico o de cualquier otra ndole que puedan afectar a la seguridad de las personas, a su honor, a la intimidad de su vida privada y familiar y a su propia imagen no podrn ser pblicamente consultados sin que medie consentimiento expreso de los afectados o hasta que haya transcurrido un plazo de veinticinco aos desde su muerte, si su fecha es conocida, o en otro caso de cincuenta aos, a partir de la fecha de los documentos [art. 57.c)]. En cuanto a los Archivos, Bibliotecas y Museos de titularidad estatal, las previsiones legales ms importantes son las destinadas a calificar como bienes de inters cultural los inmuebles en que estn alojados y los bienes muebles que custodian; si dichos inmuebles fueren de titularidad privada se permite su declaracin de utilidad pblica a efectos expropiatorios, declaracin que podr extenderse a los edificios o terrenos contiguos, cuando as lo requieran razones de seguridad para la adecuada conservacin de los inmuebles o de los bienes que contengan (arts. 60 y 64).

13.

ACTIVIDAD DE F O M E N T O

La Ley contempla, adems de los estmulos fiscales que despus se dirn, el acceso preferente al crdito oficial para la financiacin de obras de conservacin, mantenimiento y rehabilitacin, as como de las prospecciones y excavaciones arqueolgicas realizadas en bienes declarados de inters cultural. Por otra parte, se obliga a incluir en el presupuesto de cada obra pblica, financiada total o parcialmente por el Estado, una partida equivalente al menos del 1 por 100 de los fondos que sean de aportacin estatal con destino a financiar trabajos de conservacin o enriquecimiento del Patrimonio Histrico Espaol o de fomento de la creatividad artstica, con preferencia en la propia obra o en su inmediato entorno. Si la obra pblica hubiese de construirse y explotarse por particulares en virtud de concesin administrativa y sin la participacin financiera del Estado, el 1 por 100 se aplicar sobre el presupuesto total para su ejecucin (arts. 67 y 68 de la

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Ley; 58 a 60 de su Reglamento, y Orden Ministerial de 5 de diciembre de 1986). En cuanto a los estmulos fiscales, los benefcios que se reconocen en compensacin del cumplimiento de los deberes y cargas que se imponen en la Ley del Patrimonio Histrico afectan a casi todos los tributos. En efecto, aparte de los previstos en la Contribucin Territorial Urbana y en el Impuesto Extraordinario sobre el Patrimonio de las Personas Fsicas, a los titulares privados de los bienes previamente inscritos en el Registro General de los bienes de inters cultural, o en el Inventario General en el caso de bienes muebles, los artculos 69 a 73 de la Ley y 61 y siguientes de su Reglamento les reconocen los siguientes beneficios: a) Los bienes inmuebles declarados de inters cultural, y en los trminos que establezcan las Ordenanzas municipales, quedarn exentos del pago de los restantes impuestos locales que graven la propiedad o se exijan por su disfrute o transmisin, cuando sus propietarios o titulares de derechos reales hayan emprendido o realizado a su cargo obras de conservacin, mejora o rehabilitacin en dichos inmuebles. En ningn caso proceder la compensacin con cargo a los Presupuestos Generales del Estado en favor de los Ayuntamientos interesados. b) Los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas tendrn derecho a una deduccin sobre la cuota equivalente al 20 por 100 de las inversiones que realicen en la adquisicin, conservacin, reparacin, restauracin, difusin y exposicin de bienes declarados de inters cultural. El importe de la deduccin en ningn caso podr exceder del 30 por 100 de la base imponible. c) Asimismo, los contribuyentes de dicho impuesto tendrn derecho a deducir el 20 por 100 de las donaciones puras y simples que hicieren en bienes que formen parte del Patrimonio Histrico Espaol, siempre que se realizaren en favor del Estado y dems Entes pblicos, as como de las que se lleven a cabo en favor de establecimientos, instituciones, fundaciones o asociaciones, incluso las de hecho de carcter temporal, para arbitrar fondos, clasificadas o declaradas benficas o de utilidad pblica por los rganos competentes del Estado, cuyos cargos de patronos, representantes legales o gestores de hecho sean gratuitos, y se rindan cuentas al rgano de protectorado correspondiente. La base de esta deduccin tampoco podr exceder del 30 por 100 de la base imponible. d) Los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades tendrn derecho a deducir de la cuota lquida resultante de minorar la cuota ntegra en el importe de las deducciones por doble imposicin y, en su caso, de las bonificaciones a que se refiere el artculo 25 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades un porcentaje del importe de las cantidades que destinen a la adquisicin, conservacin, reparacin, restauracin, difusin y exposicin de bienes declarados de inters cultural. e) Asimismo, en el Impuesto sobre Sociedades se consideran partidas deducibles de los rendimientos ntegros obtenidos, a efectos de determinar las bases imponibles, las donaciones puras y simples de bienes que formen parte del Patrimonio Histrico Espaol, realizadas en las condiciones antes referidas en relacin con las donaciones de los particulares. La cuanta de

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la deduccin tampoco podr en este caso exceder del 30 por 100 de la base imponible. f) Quedan exentas de todo tributo las importaciones de bienes muebles que sean incluidos en el Inventario o declarados de inters cultural. La solicitud presentada a tal efecto por sus propietarios, en el momento de la importacin, tendr efectos suspensivos de la deuda tributaria. g) El pago de la deuda tributaria del Impuesto sobre Sucesiones, del Impuesto sobre el Patrimonio y del Impuesto de la Renta de las Personas Fsicas podr realizarse mediante la entrega de bienes que formen parte del Patrimonio Histrico.

14.

LA POTESTAD SANCIONADORA

La garanta represiva a las infracciones de la legislacin del Patrimonio Histrico se aborda desde la tcnica penal, en primer lugar, y desde la sancionadora administrativa, con carcter ms general. En efecto, la Ley tipifica como delito la exportacin de un bien mueble integrante del Patrimonio Histrico sin la autorizacin del organismo competente siempre que lo sea de acuerdo con la legislacin de contrabando, es decir, cuando la valoracin del bien exportado sea superior a los dos millones de pesetas; si no llega a esta cantidad, la exportacin ilegal ser constitutiva de una infraccin administrativa de contrabando. La fijacin del valor de los bienes exportados ilegalmente se realizar por la Junta de Calificacin, Valoracin y Exportacin de Bienes del Patrimonio Histrico Espaol, dependiente de la Administracin del Estado (art. 75). En la actualidad, hay que atender en materia penal a lo prescrito por el Cdigo Penal de 1995 (arts. 235.1, 250, 253, 319, 324, 339, 340, 613.1.a, 613 a 616, 625 y 626), as como a los dispuesto por la Ley Orgnica 12/1995, de 12 de diciembre, de represin del contrabando. Pero la Ley configura una amplia potestad sancionadora administrativa configurando como infracciones administrativas, salvo que constituyan delito, los siguientes hechos: a) El incumplimiento de las obligaciones sobre conservacin y utilizacin y deberes de catalogacin y exhibicin. b) La retencin ilcita o depsito indebido de documentos. c) El otorgamiento de licencias para la realizacin de obras sin la debida autorizacin de la autoridad administrativa competente en materia del Patrimonio Histrico. d) La realizacin de cualquier clase de obra con infraccin de las disposiciones establecidas en la Ley. e) La realizacin de excavaciones arqueolgicas u otras obras ilcitas sin la autorizacin correspondiente, o las que se llevan a cabo con incumplimiento de los trminos en que fueron autorizadas, o cualesquiera otras realizadas con posterioridad en el lugar donde se hubiera producido un hallazgo casual de objetos arqueolgicos que no hubiera sido comunicado inmediatamente a la Administracin.

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f) El derribo, desplazamiento o remocin ilegales de cualquier inmueble afectado por un expediente de declaracin de Bien de Inters Cultural. g) La exportacin ilegal de bienes muebles y del Patrimonio Documental y Bibliogrfico. h) El incumplimiento de las condiciones de retorno fijadas para la exportacin temporal autorizada. i) La exclusin o eliminacin de bienes del Patrimonio Documental y Bibliogrfico sin la autorizacin de la Administracin competente para acordarla. Si la lesin es valorable econmicamente, la infraccin ser sancionada con multa del tanto al cudruplo del valor del dao causado. En los dems casos, se impondrn multas de hasta 10, 25 100 millones de pesetas segn las infracciones cometidas (art. 76). La imposicin de dichas sanciones exige, obviamente, la tramitacin de un expediente administrativo con audiencia del interesado para fijar los hechos que las determinen y su cuanta dentro del lmite que a cada infraccin corresponde; sern proporcionales a la gravedad de las mismas, a las circunstancias personales del sancionado y al perjuicio causado o que pudiera haberse causado al Patrimonio Histrico Espaol (art. 77). Las multas de hasta 25 millones de pesetas sern impuestas por los Organismos competentes para la ejecucin de la Ley del Patrimonio Histrico; las de cuanta superior, por el Consejo de Ministros o los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas (art. 78). En cuanto a la prescripcin, se establece el plazo general de cinco aos, salvo para las relativas a derribos o desplazamiento de inmuebles, exportacin ilegal y exclusin o eliminacin de bienes del Patrimonio Documental, que prescribirn a los diez aos (art. 79).

B I B L I O G R A F A : ALEGRE VILA: Evolucin y Rgimen Jurdico del Patrimonio Histrico, Madrid, 1994; ALONSO IBEZ: El Patrimonio Histrico: Destino pblico Y valor cultural, Madrid, 1992, LVAREZ LVAREZ: El Patrimonio Artstico Espaol, Valladolid, 1975; BARRERO RODRGUEZ: La Ordenacin Jurdica del Patrimonio Histrico, Madrid, 1990; BASSOLS COMA: El Patrimonio Histrico espaol: aspectos de su rgimen jurdico, RAP, 114; BERMEJO VERA y FERNNDEZ FARRERES: Actuaciones administrativas aisladas versus planificacin: Modelo urbanstico y proteccin del Patrimonio Histrico-Artstico, Cuadernos Aragoneses de Economa, Zaragoza, 1981-1982; ESTELLA IZOUIERDO: El patrimonio Histrico-Artstico en la jurisprudencia, RAP, 76; FERNNDEZ RODRGUEZ: La legislacin espaola sobre el Patrimonio Histrico-Artstico, UNED, Cdiz, 1981; GARCA DE ENTERRA: Consideraciones sobre una nueva legislacin del Patrimonio Artstico, Histrico y Cultural, REDA, 39; PRIETO DE PEDRO: Cultura, Culturas y Constitucin, Madrid, 1993, ROCA V ROCA: El Patrimonio Artstico y Cultural, Madrid, 1976.

TTULO TERCERO URBANISMO

CAPTULO IX CONCEPTO, PROBLEMTICA Y ORGENES DEL DERECHO URBANSTICO: EL URBANISMO DE OBRA PBLICA

SUMARIO: 1. EL DERECHO URBANSTICO. PROBLEMATICA G E N E R A L . - 2 . LA URBANIZACIN COMO POTESTAD PBLICA Y SU recepcin EN EL LIBERALISMO D E C I M O N N I C O . - 3 . el proceso de urbanizacin como potestad y obra pblica en la legislacin liberal decimonnica.A) El urbanismo como simple obra pblica en la primera legislacin de ensanche de poblaciones.B) El urbanismo como potestad y obra pblica cuyos beneficios deben ser para la comunidad. C) La recepcin de las ideas de Cerd en la legislacin expropiatoria de 1879. D) El justiprecio expropiatorio. La exclusin de toda valoracin urbanstica derivada del proyecto de obras. E) La apropiacin de las plusvalas por el municipio. Expropiacin de zonas laterales y gestin municipal directa o indirecta de la ejecucin del proyecto. F) El bloqueo de la especulacin. La obligacin de edificar y la sancin de prdida de la propiedad. G) El contenido del ius aedificandi en los terrenos no afectados por los planes de urbanizacin.4. LA ASUNCIN DEFINITIVA DEL MODELO POR EL ESTATUTO MUNICIPAL DE CALVO SOTELO, LA LEGISLACIN REPUBLICANA Y LA LEY DE RGIMEN LOCAL DE 1951 . - 5 . EL URBANISMO PARA POBRES. EL COMIENZO DE LA SEPARACIN DE LA POLTICA DE URBANISMO Y VIVIENDA.6. LA APARICIN DE LAS TCNICAS URBANSTICAS.-bibliografa.

1.

EL DERECHO URBANSTICO. PROBLEMTICA GENERAL

El Derecho urbanstico es el conjunto de normas reguladoras de los procesos de ordenacin del territorio y su transformacin fsica a travs de la urbanizacin y la edificacin. Son, por tanto, objeto de su regulacin potestades pblicas muy claras, como la de ordenar el conjunto del territorio, los procesos de urbanizacin y la vigilancia sobre la edificacin resultantes de aqulla, es decir, el control del derecho del propietario de transformar el propio fundo mediante la construccin de edificaciones para vivienda, industria u otras finalidades. Entre la planificacin del territorio y la edificacin se produce un proceso intermedio, el de urbanizacin, que podemos definir como el de creacin de espacios comunes de comunicacin (plazas, calles, carreteras, infraestructuras en general) y al tiempo la produccin de solares para su posterior edificacin. Como conjunto de normas que regulan esos procesos de planificacin del territorio, urbanizacin y edificacin, el Derecho urbanstico en todos

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los pases es capitaneado por una ley sectorial o un cdigo de urbanismo, en el que se apoyan un sinnmero de reglamentos y planes de ordenacin. A resaltar que el Derecho urbanstico es una realidad jurdica relativamente reciente y surgida sin duda para controlar y vigilar los procesos de urbanizacin y construccin; que si en pocas pretritas, de escasos capitales y lentas tcnicas constructivas, no parecan peligrosas de colisionar con el inters general, ahora resultaran peligrosas si no fuera por el Derecho urbanstico, normativa encauzadora y limitadora del derecho a urbanizar y edificar y acta como una especie de anticonceptivo que trata de controlar y compensar, a travs de las limitaciones legales o las impuestas por los planes de urbanismo, precisamente ese exceso de fertilidad constructiva. Y de la misma forma que las prcticas anticonceptivas, y al margen de las valoraciones que puedan merecer a unos u otros, han venido de hecho a compensar una fertilidad antes inimaginable (consecuencia de los progresos de la maternologa, de la medicina infantil y, ahora, de la fecundacin in vitro), de la misma forma el Derecho urbanstico aparece en nuestro tiempo como limitador del derecho a urbanizar, con el fin de impedir que desde una concepcin todopoderosa del derecho de la propiedad y de los capitales y tcnicas constructivas a su servicio se erijan nuevas ciudades, nuevos ncleos habitados, en un ilimitado, y por ello, peligroso proceso de cementacin del territorio. Esa conjuncin de la propiedad privada sobre el suelo y las potestades pblicas que condicionan decisivamente su utilizacin, objeto del Derecho urbanstico, se regulan en cuerpos normativos muy prolijos, recogidos en cdigos urbanismo, como en Francia, leyes estatales generales, caso de Italia, o, como en Alemania, en la que el urbanismo se rige por un Cdigo federal que regula la propiedad urbanstica y los instrumentos de planeamiento, quedando nicamente para los Estados la regulacin de la polica urbanstica (infracciones y sanciones) que coordinan a los efectos de una normativa igualitaria. Desgraciadamente el caso espaol es muy distinto: de una ley bsica estatal, la Ley 8/2007, de Suelo, cuelgan las leyes dictadas por las Comunidades Autnomas, a las que dio alas una muy discutible sentencia del Tribunal Constitucional, la STC 61/1997. Dicha sentencia, a la que nos referiremos en detalle en el captulo II, desplaz la regulacin completa y nica de la Ley del Suelo de 1956 y de sus reglamentos (planificacin, ejecucin, disciplina) dando paso a un confuso panorama normativo, en el que todo el arsenal de tcnicas urbansticas (planes o instrumentos de ordenacin urbanstica, sistemas de ejecucin, patrimonios de suelo, regulacin de la intervencin y sancin en la edificacin, etc.) se regula por leyes autonmicas de forma desigual. El resultado es una regulacin unitaria mnima de la propiedad del suelo (derechos y deberes de los propietarios y valoraciones de los terrenos), la cabeza del Derecho urbanstico, a cargo del Estado, y hasta diecisiete Derechos urbansticos particulares que regulan sus extremidades y que, aun cuando se ajusten a una cultura comn, utilizan conceptos y terminologa diversas, e imponen soluciones divergentes no justificadas y que hacen del conjunto del ordenamiento urbanismo espaol una selva en la que no es fcil orientarse y explicar cumplidamente.

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A esta confusin hay que sumar la creada por las diversas concepciones que se vienen produciendo en las leyes estatales del urbanismo en respuestas a polticas contradictorias, antes y despus de haberse reducido su materia a la legislacin bsica. El Derecho urbanstico no es materia sencilla sino compleja, pero hay un mtodo infalible para no entenderlo nunca: consiste en entrar directamente en el estudio de la normativa vigente, prescindiendo de los avatares de su vida, de su regulacin en otras normas que le han precedido. Un mtodo que, a radice, se descarta en esta obra.

2.

LA URBANIZACIN COMO POTESTAD PBLICA Y SU RECEPCIN EN EL LIBERALISMO DECIMONNICO

La cuestin que pretendemos histricamente aclarar se recoge en la Exposicin de Motivos de la Ley 8/2007, de Suelo, que, aunque lo desmienta despus en la regulacin pormenorizada, explcitamente reconoce que la urbanizacin es un servicio pblico, cuya gestin puede reservarse la Administracin o encomendar a privados..., y que suele afectar a una pluralidad de fincas, por lo que excede tanto lgica como fsicamente de los lmites propios de la propiedad. Histricamente se ha entendido, como dice aqu el legislador, que urbanizar era una potestad o servicio pblico y, consiguientemente, no comprendida en el haz de facultades del derecho de propiedad? Ciertamente en el pasado llevar adelante procesos de urbanizacin, o, lo que es lo mismo, crear barrios o ciudades, espacios pblicos de comunicacin o de solaz, nunca se ha considerado como una potestad privada, emanada, entre otras, del derecho de propiedad. Ni econmica ni jurdicamente ha sido as. Econmicamente, en efecto, la construccin, ampliacin o reforma de la ciudad no ha sido nunca una potestad del propietario y un negocio particular, porque, como dijimos, el supuesto de la concentracin de capitales privados y de tcnicas precisas para levantar de la noche a la maana ncleos habitados dotados de infraestructuras de uso pblico, como ahora se hace a diario, no se ha dado hasta nuestra poca. Tampoco con anterioridad al moderno industrialismo se han producido los fenmenos de desplazamientos intensivos de poblacin que van a originar la masiva demanda de suelo para vivienda o para instalaciones industriales que ahora conocemos. Jurdicamente, el estudio de los ordenamientos jurdicos pretritos en los que falta una regulacin abstracta v general de la urbanizacin en su globalidad acredita que la construccin de la ciudad se vio histricamente como una competencia y una potestad pblica. Sobre todo en un pas como el nuestro, colonia romana primero, territorio de reconquista despus, y colonizador, por ltimo, de un continente, no podan faltar normas sobre la forma de fundar, poblar y construir nuevos pueblos y ciudades de las que se desprende que ese derecho a poblar, a urbanizar, es una potestad pblica, aunque a veces se lleve a cabo por medio de concesin a los particulares. Ningn pas del mundo, en toda la historia de la humanidad dice el profesor venezolano BREWER CARIAS,

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ha fundado tantos pueblos, villas y ciudades en un territorio tan grande, en un perodo de tiempo tan corto, y en una forma tan regular y ordenada como Espaa lo hizo en Amrica. Pero comencemos por Roma: los etruscos transmitieron a los romanos el culto de la fundacin de ciudades, que se haca con todo un ritual sacro que empezaba con la presencia de un sacerdote cubierto con una toga que luego coga un arado de bronce, tirado por una ternera y un toro blanco e iba trazando un surco alrededor de la futura ciudad, siguiendo la lnea por donde se levantaran las murallas La planificacin urbana, que se observa en las diferentes ampliaciones de Roma y en las ciudades de nueva creacin, utilizaba el modelohipodmico que parta de un trazado rectangular y geomtrico con calles paralelas y perpendiculares entre s. Cada cuadrado formaba una manzana, nsula. Entre todas las calles destacan dos grandes avenidas que recorran de norte a sur (cardo) y de este a oeste (decumano) la ciudad. Estas dos calles convergan en el centro del rectngulo en el foro, heredero del gora griega, autntico corazn de la ciudad. La expansin del Imperio determinar la creacin de numerosas ciudades, unas sobre los campamentos militares y otras de nueva planta sobre los terrenos conquistados, ager publicus, colonias de nueva planta necesitadas para su construccin de una ley votada en las Asambleas. Dicha ley haca la divisin de las tierras, sealaba el trazado de las calles y del forum o plaza central y el permetro de la ciudad asignando a los colonos las respectivas parcelas. Estas tcnicas pblicas de intervencin se continan en la repoblacin de la Marca Hispnica por Carlomagno y Ludovico Po, que regulan la ocupacin de nuevas tierras por medio de preceptos reales o capitulares de acuerdo con el principio romano de que los bona vacantia pertenecan al fisco y que era el Prncipe quien deba cederlos a sus sbditos con fines repobladores. En la Baja Edad Media es fundamental la iniciativa pblica en el proceso urbanizador, exigindose un fuero o carta puebla para fundar en un territorio reconquistado. Aparece as el repartimiento, instrumento urbansticomediante el cual unos oficiales reales partidores o divisores proceden a la particin y entrega de los lotes de terreno, operacin sujeta a la posterior aprobacin real. En fueros castellanos y cartas de poblacin catalanas se incluyen disposiciones concretas referentes a la urbanizacin de los nuevos ncleos de poblacin: superficie de las parcelas, trazado y anchura de las calles, caractersticas de la plaza mayor, fortificaciones, etctera. La creacin de nuevas ciudades es asimismo configurada en la legislacin de Indias como un deber del conquistador y una potestad pblica ms que como una consecuencia del dominio privado de la asignacin de tierras. As, en las Ordenanzas para Nuevos Descubrimientos y Fundaciones de Felipe II (1573) se obliga a capitular el tiempo en que el Adelantado deber fundar, erigir y poblar por lo menos tres ciudades y una provincia de pueblos sufragneos, precisndose las caractersticas fsicas, geogrficas, acceso, etctera, que debern reunir los terrenos con las calidades de esta ley. Entre ellas destaca la concepcin radial de la ciudad en torno a la plaza mayor: cuando hagan la planta de lugar, reprtanlo por sus plazas,

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calles y solares a cordel y regla, comenzando desde la plaza mayor y sacando desde ella las calles a las puertas y caminos principales, y dejando tanto comps abierto que aunque la poblacin vaya en gran crecimiento, se pueda siempre proseguir y dilatar en la misma forma (Ley I, Ttulo VII, Libro X, de la Recopilacin de Leyes de Indias). La iniciativa pblica en la fundacin de nuevas ciudades vuelve a aparecer en la colonizacin de diversas zonas de Andaluca en el siglo xvm con la publicacin, en 1767, del Decreto de Carlos III para poblar el paso de Sierra Morena entre el Viso y Bailn, y el camino entre Crdoba y cija, regulndose el rgimen y procedimientos a seguir en el Fuero de las Nuevas Poblaciones. En el Derecho histrico encontramos tambin una regulacin de las limitaciones y condicionamientos del derecho a edificar sobre el propio fundo, de antiguo limitado por las instituciones civiles de las servidumbres de inters privado (servidumbres de luces y vistas, por ejemplo) o de inters pblico, de las que da cuenta la obra de BASSOLS, que se recogen en las ordenanzas municipales, de las que hay antecedentes preclaros en las de Madrid recopiladas por Torija en 1661 y por Ardemns en 1791. Hay tambin, aunque sean de discutible valor normativo, las recomendaciones sobre polica urbana recogidas en las Ordenanzas de Intendentes y Corregidores de 1749 (reiteradas en la Instruccin de Coiregidores de 1788), como asimismo afectan a la edificacin las normas que se recogen en la Novsima Recopilacin sobre edificacin de solares yermos (Ley VII, Ttulo XIX, Libro III), empedrado de calles (Ley II, Ttulo XXXII, Libro VII), intervencin de la Real Academia en la reforma o construccin de determinadas edificaciones, etctera.

3.

EL P R O C E S O DE URBANIZACIN COMO POTESTAD Y OBRA PBLICA EN LA LEGISLACIN LIBERAL DECIMONNICA

En el siglo xix es claro que la potestad urbanizadora o el derecho a urbanizar, entendido como la creacin, ampliacin o reforma de la ciudad a travs de los planes de reforma interior, ensanche y extensin de poblaciones, es una potestad pblica que se concreta en una obra, tambin pblica, que no pueden acometer los privados por s solos invocando su propiedad sobre los terrenos que van a soportar la urbanizacin. Es, por el contrario, el municipio, controlado por el Ministerio del Interior, el que ejecuta las obras, previa expropiacin de los terrenos necesarios para las dotaciones pblicas (calles, plazas, equipamientos...) para que despus los propietarios edifiquen a su costado, dejando en su favor el beneficio de la revalorizacin por las obras efectuadas, o bien englobando en la expropiacin las zonas laterales a las calles y plazas para, mediante su posterior venta, una vez realizadas las obras y convertidas en solares, resarcirse de los gastos del conjunto o, incluso, generar beneficios para el municipio. El urbanismo en el primer caso es una simple obra pblica; en el segundo el urbanismo es, adems, un negocio; un negocio que puede ser del municipio nicamente, si ste lo lleva a cabo por s mismo, o bien del municipio y de un empresa-

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rio si lo ejecuta por concesin, o negocio exclusivo de los propietarios de los terrenos si stos lo acometen por un sistema de auto-administracin con reparto de beneficios y cargas.
A) EL URBANISMO COMO SIMPLE OBRA PBLICA EN LA PRJMERA LEGISLACIN DE ENSANCHE DE POBLACIONES

El urbanismo entendido como obra pblica, nace en el rgimen constitucional con el proyecto de Ley general de Posada Herrera de 1861 sobre reforma, ensanche v otras mejoras de poblaciones, proyecto legislativo que calificaba las obras necesarias de utilidad pblica a efectos expropiatorios y que fracasa por imponer a los propietarios la cesin de parte de los terrenos necesarios para las calles y otros espacios. A este intento seguir la Ley de Ensanche de 29 de junio de 1864, que no carga a los propietarios ribereos de las calles y plazas con la obligacin de aportar terrenos ni cualquier otra contribucin a los gastos de las obras ni de las expropiaciones. La Administracin decide el cundo y el cmo del proyecto urbanizador; a su costa expropia los terrenos necesarios para las obras y a su costa ejecuta stas, mientras que los beneficios derivados de la mejora y edificabilidad de los solares resultantes quedan en el patrimonio de los propietarios colindantes con las vas y plazas pblicas. Este sistema se justific entonces por la necesidad imperiosa de contar con nuevas viviendas, lo que llevaba a estimular a los propietarios a edificar mediante conversin de sus fincas en solares sin coste alguno y a fomentar la edificacin posterior con subvenciones y estmulos fiscales, liberndoles por un cierto tiempo de los impuestos que gravaban la propiedad urbana. Ante una grave escasez de viviendas, no se piensa ms que en aumentar el nmero de solares edificables, estimulando la posterior edificacin para rebajar el precio de las viviendas y el de los alquileres. Este urbanismo, que carga los gastos de la urbanizacin al municipio y el beneficio lo perciben unos cuantos propietarios ribereos de las obras, fue duramente criticado por Ildefonso CERD, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, el ms importante terico del urbanismo espaol y autor de proyectos emblemticos, como el Plan del Ensanche de Barcelona y el Plan de Viabilidad Urbana de Madrid: Obligar deca CF.RD a que un Ayuntamiento expropie los edificios, compre los solares que han de ocupar las calles, explane y afirme el terreno por donde ellos hayan de pasar v costee adems la construccin de alcantarillas, la colocacin de las caeras para la conduccin del agua potable y del gas, ponga los faroles para el alumbrado y establezca adems todo cuanto exija el servicio de la misma calle, dejando a los propietarios colindantes por ambos lados el derecho de edificar como y cuando les plazca y el de duplicar sus rentas, subiendo sin tasa ni mesura los alquileres, explotando de esta manera los sacrificios hechos por la Administracin, es, fuera de toda duda, lo ms antinatural, lo ms absurdo, lo mas inicuo que darse puede. La segunda Ley de Ensanche, de 22 de diciembre de 1876, impone ya a los propietarios ribereos la obligacin de ceder los terrenos para los viales,

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pues, como deca CERDA, si las calles y las plazas son un accesorio necesario, un apndice indispensable, una parte integrante de las casas a ellas unidas y la base fundamental de su valor, es natural, es lgico, es justo, que las costeen los dueos de las mismas casas. La cesin se cifra en la quinta parte de las fincas con fachada a las nuevas vas, bajo amenaza de expropiacin de la totalidad (art. 15). En las posteriores Leyes de Ensanche de Madrid y Barcelona de 26 de julio de 1892, que despus se generalizaran a las dems poblaciones, se ampla esta cesin a la mitad del terreno destinado a viales y se faculta a los ayuntamientos para expropiar la parcela edificable del propietario o los propietarios que se nieguen a hacer, en inters pblico o comn, las mismas concesiones que otorguen otros terratenientes interesados en la va que se intente abrir o en la manzana cuyos solares se intenten regularizar, siempre que estos terratenientes representen ms de la mitad del rea que haya de ocuparse para la obra (art. 5.3). Ntese que estos propietarios no slo aportan gratuitamente una parte de su finca, sino que el resto que se les expropia se hace sin valorar las posibilidades edificatorias futuras de los terrenos, y, por consiguiente, por su valor inicial o rstico, calculado por SLIS valores en renta o en venta, en aplicacin de la regla central de la legislacin expropiatoria, segn la cual en el justiprecio no pueden incluirse las mejoras derivadas del proyecto de la obra pblica (arts. 28 y 49 de la Ley de Expropiacin de 1879). Es, pues, nicamente el proyecto de urbanizacin concreto, un proyecto de obra pblica, el que atribuye las posibilidades edificatorias de los solares resultantes y no un plan general previo que contemplara la edificabilidad de todo el trmino municipal y que en la poca no existe.
B) EL URBANISMO COMO POTESTAD Y OBRA PBLICA CUYOS BENEFICIOS DEBEN SER PARA LA COMUNIDAD

A pesar de sus correcciones ltimas, que acabamos de ver, el sistema urbanstico de las Leyes de Ensanche del siglo xix era notoriamente injusto y perjudicial para los intereses pblicos, como revelaba la crtica de Cerd que tendr un efecto decisivo para la correccin del sistema en las Leyes de Ensanche antes citadas y, sobre todo, en la Ley de Expropiacin Forzosa de 1879, que regula la ejecucin de los planes de saneamiento, ensanche y reforma interior de poblaciones. Por ello la concepcin del urbanismo como obra pblica con expropiacin de viales y, adems, de los terrenos que despus van a ser solares (las zonas laterales) para que la plusvala urbanstica reste en la comunidad se va a imponer definitivamente en la legislacin municipal de Primo de Rivera (Estatuto Municipal de 8 de marzo de 1924 y Reglamento de Obras de 14 de julio de 1924) y en la posterior de Rgimen Local (Texto Refundido de 1955), y morir en la Ley del Suelo de 1956. Para CERDA la urbanizacin es claramente una potestad y una obra pblica, susceptible de producir beneficios que deben ir a la comunidad y no a los propietarios de los terrenos colindantes que nada han hecho por merecerlo. Al margen de que los propietarios ribereos no deben perjudicarse ni beneficiarse de la obra pblica, no cabe duda que toda urbanizacin

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puede y debe ser una empresa rentable, una fuente de negocio, en cuanto que produce nuevos solares susceptibles de venta y edificacin, y de la misma forma que otras obras pblicas, como los ferrocarriles, al tiempo que prestan un servicio al pblico originan un beneficio para la Administracin, generado por el precio del otorgamiento de la concesin en rgimen de libre concurrencia, CERDA propone una solucin anloga para las obras de urbanizacin; y de la misma forma que los propietarios de terrenos que atraviesa el ferrocarril son ajenos al proyecto y concesin ferroviaria, tambin deben serlo, a su juicio, de la explotacin de la obra urbanizadora, porque la Administracin o su concesionario expropiar los terrenos, har las obras necesarias y vender los solares resultantes, resarcindose al final de la operacin de la inversin hecha en expropiaciones y obras, generando en su favor los beneficios que el mercado posibilite. Entre la gestin directa por la Administracin y la indirecta por concesionario interpuesto, CERD propone esta ltima, la gestin empresarial por concesin, una frmula que libera a la Administracin de la inversin del capital y que permite al municipio el percibo anticipado de las plusvalas urbansticas.
La reforma y ensanche de una ciudad deca es una obra de utilidad pblica. (...) Todas las obras pblicas de alguna importancia, y sta la tiene y muy grande, se han de realizar por empresas particulares y en virtud de adjudicacin en pblica subasta. sta es la legislacin vigente, esto lo que nosotros proponemos y pedimos, esto es lo que ha de observarse y cumplirse (...). Entre las obras pblicas de mayor importancia dignas de ponerse en parangn con la que es objeto de nuestro proyecto descuellan los caminos de hierro. Su legislacin es la ms moderna y reformada adems recientemente con el ms escrupuloso esmero a fin de evitar abusos de todo gnero (...). Que la Administracin, como en la apertura del bulevar de Sebastopol, en Pars, o la empresa que reasuma sus derechos pueda expropiar para abrir grandes vas de comunicacin en el interior de la ciudad actual, adems de la planta de la calle, las dos zonas colaterales de 20 o 30 metros de anchura con la obligacin precisa de costear el alcantarillado, empedrado y aceras y todo cuanto sea necesario para dejar la va cmoda y expedita (...). Que la tramitacin del expediente tomado para la reforma y ensanche de Barcelona sea la misma que la legislacin de ferrocarriles establece para stos y que a su empresa constructora se concedan las mismas ventajas que disfrutan por la ley las de ferrocarriles. CERDA advierte de los riesgos de corrupcin que entraa todo proceso de adjudicacin de concesiones y por ello propone que la transparencia y publicidad de la adjudicacin del proyecto se asegure mediante la adjudicacin por subasta pblica, es decir, que el criterio determinante de la adjudicacin sea el ms automtico en favor del empresario que ofrezca el mayor precio por la concesin y explotacin de la obra urbanizadora; en definitiva, propugna la aplicacin del sistema de adjudicacin entonces en vigor para el otorgamiento de las concesiones ferroviarias. Queremos deca la subasta y a pedimos y con insistencia la solicitamos, porque queremos la publicidad y la libre concurrencia a todo trance. Tal vez ms adelante, cuando esa clase de empresas sean ms conocidas, podr haber inconvenientes graves en concederla sin subasta. No sabemos lo que suceder en el porvenir; mas lo

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que s sabemos es que ahora se trata de un negocio completamente nuevo y desconocido, y que por lo mismo al plantearlo por primera vez es de todo punto indispensable someterlo a una subasta tan pblica y tan solemne como ser pueda, a fin de que abierta la puerta a la general concurrencia, quede hermticamente cerrada a la murmuracin. (...) Las pujas, efecto de la competencia que se promueve en el mundo mercantil cuando se presenta un negocio que se cree bueno, vienen a constituir el mejor criterio de justicia, la mejor garanta de acierto.
Tras el desafecto con el que inicialmente f u e r o n recibidos su Pensamiento e c o n m i c o de Barcelona (1860) y su Plan e c o n m i c o de Madrid (1861) CERD propuso, c o m o ha r e c o r d a d o GARCA BELLIDO, una frmula m e n o s socializadora y m s atractiva para los propietarios, reconocindoles la propiedad de los solares resultantes a c a m b i o de p a r t i c i p a r e n los gastos de urbanizacin. As articul CERD el reparto proporcional a as superficies aportadas por los propietarios afectados, de los gastos ntegros de urbanizacin de la unidad o polgono de actuacin, con la cesin gratuita al d o m i n i o pblico de viales y plazas, para q u e dichos gastos fuesen a p r o b a d o s por los m i s m o s asociados y p a r a que stos pudieran aprovecharse de los beneficios de la urbanizacin. En otras palabras, CERD p r o p o n a algo p a r e c i d o a la actual reparcelacin obligatoria y equitativa de gastos y beneficios en proporcin al suelo a p o r t a d o , con la cesin gratuita de viales a la colectividad. A esta tcnica la d e n o m i n m a n c o m u n i d a d de reparto p a r a la subdivisin o trituracin de los terrenos. Con sta pretenda redefinir los lmites de las fincas, a d a p t n d o l e s las f a c h a d a s en lotes, suertes o solares o c t o g o n a l m e n t e al trazado nuevo, y al tiempo conseguir que los propietarios afectados a d e l a n t a r a n la financiacin y se repartieran p r o p o r c o n a l m e n t e a la extensin de los terrenos a p o r t a d o s tanto los costes materiales y financieros de las obras de la entera u r b a n i z a c i n c o m o los beneficios que extraeran con la venta de los solares o edificaciones habilitadas por su propia u r b a n i z a c i n .

C)

LA RECEPCIN DF. LAS IDEAS DE CERD EN LA LEGISLACIN EXPROPIATORIA DE 1 8 7 9

Las ideas de Cerd de identificacin entre obra pblica y proceso urbanizador y sobre el tratamiento que deba de darse a las plusvalas urbansticas influyeron decisivamente en la Ley de Expropiacin Forzosa de 10 de enero de 1879 y su Reglamento, que contemplan las obras de saneamiento, ensanche y reforma interior de poblaciones como obras pblicas que haban de contar con los mismos requisitos formales de stas (Memoria explicativa, Planos, Pliego de condiciones facultativas y Presupuesto) y sujetarse a los criterios de la Ley General de Obras Pblicas de 1877, que impona la concesin como forma de llevar a cabo las obras pblicas destinadas al uso general.
Esta Ley admita o b r a s de inters privado siempre que no ocupasen ni afectasen al d o m i n i o pblico del Estado, ni requiriesen expropiacin forzosa de*dominio privado, ni, en fin, se tratare de obras destinadas a! uso general, p a r a lo que era precisa la concesin administrativa. C o n f o r m e a estos ele-

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mentos, resulta obvio que la urbanizacin, a d e m s de dar lugar a calles destinadas al uso pblico, necesitaba de la expropiacin para poder llevar a cabo las obras. En consecuencia, el derecho a urbanizar no era, conforme a la legislacin liberal, un derecho exigible por los propietarios de los terrenos frente a la Administracin (art. 52). Por contra, en el Derecho francs de la poca la formacin de u n a calle poda ser proyectada por los particulares a fin de a u m e n t a r el valor de sus propiedades, pero bajo una fuerte vigilancia administrativa. Los propietarios deban solicitar el permiso de la Administracin, asumir el compromiso de d a r a la nueva calle la longitud que la Administracin juzgase necesaria para las necesidades de la circulacin, darle direccin recta entre dos lneas paralelas, ceder gratuitamente el terreno de los viales y construir a a m b o s lados aceras de piedra, todo ello bajo la direccin de la Administracin (BLOC, Dictionaire de l'Administration frangaise, Pars, 1862, voz voirie, p. 99).

Como obras pblicas que eran, los proyectos de urbanizacin, segn la normativa expropiatoria, deban fijar con toda precisin las calles, plazas y alineaciones que se proyectasen, marcando perceptiblemente los terrenos o solares que hubieren de ocuparse para la realizacin del proyecto. Igualmente en dichos planos deban figurar las fincas que fuere necesario expropiar, no slo para proporcionar ensanche de la va pblica, sino para la formacin de solares, regularmente dispuestos en las zonas laterales y paralelas de dicha va que han de ser expropiadas, que deben tener cada una el ancho de la calle que se proyecta, con un mximo de 20 metros, as como las que fuesen precisas para la formacin de manzanas. El proyecto habra de contener, adems, el establecimiento de los servicios pblicos urbanos en toda la extensin que abarquen las obras, y los modelos de fachada y dems circunstancias a que habrn de sujetarse las nuevas edificaciones que se haban de llevar a cabo sobre los solares regularizados. Obtenida del Gobierno la aprobacin del proyecto y la declaracin de utilidad pblica, el municipio se resarca de la inversin efectuada mediante la venta a los particulares de los solares resultantes, cuyos compradores deban edificar en el plazo sealado o perder, en caso contrario, sin indemnizacin alguna, la propiedad, que reverta al municipio libre de cargas. La Ley de Expropiacin de 1879, adems de la gestin y explotacin directa de las obras por el municipio, prevea, siguiendo las ideas de Ildefonso CERD, la gestin indirecta de la urbanizacin por cualquier particular o compaa que solicitase la concesin de las obras, acompaando el proyecto correspondiente. El proyecto del peticionario se someta despus a todos los trmites de declaracin de utilidad pblica y se tasaban los gastos de los estudios y planos realizados, lo que tena trascendencia, porque si no resultaba adjudicatario de la concesin, al peticionario inicial se le reembolsaban dichos gastos. Al peticionario tambin se le reservaba, en caso de no resultar definitivamente adjudicatario de la concesin, el derecho de tanteo, esto es, el de quedarse con aqulla si as le conviniera, por la cantidad que hubiere ofrecido el mejor postor. Tras la subasta correspondiente, el adjudicatario de la concesin ingresaba el precio en el erario municipal, se subrogaba en un todo en los derechos y obligaciones del municipio y se obligaba a abonar las expropiaciones, llevar a cabo las demoliciones nece-

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sarias, establecer los servicios pblicos de todas clases y regularizar los solares resultantes. En compensacin al concesionario se le atribua la propiedad de los terrenos que no eran destinados a la va pblica, es decir, los solares resultantes, que se comprometa a edificar en un plazo prefijado, por s mismo o por los compradores, bajo sancin de prdida de la propiedad para aqul o para stos sin indemnizacin alguna.
D) EL JUSTIPRECIO EXPROPIATORIO. LA EXCLUSIN DE TODA VALORACIN URBANSTICA DERIVADA DEL PROYECTO DE OBRAS

Para que el beneficio y las plusvalas derivadas del proceso urbanizador quedasen en favor de la comunidad y la obra urbanizadora fuere viable econmicamente no slo era preciso que se gestionara por el municipio, de forma directa o indirecta, sino tambin que no se reconociese a las propiedades afectadas por la obra ninguna plusvala urbanstica, ningn aprovechamiento edificatorio como elemento a valorar en las expropiaciones. Respondiendo a este planteamiento, el Proyecto de Ley de Posada Herrera para la Reforma, Saneamiento, Ensanche y otras Mejoras de las Poblaciones, presentado a las Cortes el 19 de diciembre de 1861, justipreciaba ya los terrenos teniendo en cuenta, de una parte, su valor actual (que no inclua ninguna edificabilidad, obviamente) y los daos y perjuicios que se ocasionaban a las fincas, y de otra, anticipndose a la tcnica de las contribuciones especiales, restaba del justiprecio el aumento de precio y beneficios que los propietarios obtendran en otros terrenos por las reformas que se proyecten o por las mejoras que en aqullos puedan producir las obras que se trata de ejecutar, admitindose la compensacin de lo uno por lo otro hasta la igualdad de valores, abonndose la diferencia a su favor, pero sin que pueda reclamarse de l en caso contrario (arts. 9, 25, 26, 34 y 35). La Ley de Expropiacin Forzosa de 1789, como antes la de 1836, no reconoci justiprecios superiores al valor que a los terrenos correspondiesen como suelos rsticos (apreciado, lo que ya es otra cuestin, por sus valores en venta o en renta), siendo desconocido el valor urbanstico que se manejar despus y en el que se incluye todo o parte del valor de la edificabilidad que el plan permite. Por el contrario, en la Ley de 1879 todos los terrenos sobre los que va a asentarse el plan de ensanche o de reforma interior se justiprecian de la manera que, en la actualidad, se valora el suelo rstico no urbanizable, no computndose ningn aprovechamiento edificatorio: en las enajenaciones forzosas que exija la ejecucin de la obra deca el art. 49 ser regulador para el precio el valor de las fincas antes de recaer la aprobacin al proyecto (art. 49). Eliminado todo valor edificatorio, los criterios que deban tener en cuenta los peritos para determinar los justiprecios eran los siguientes: las circunstancias que puedan influir para aumentar o disminuir el valor de las fincas respecto de otras anlogas que hayan podido ser objeto de tasaciones recieptes en el trmino municipal, la situacin, calidad, clase de terreno, cabida total y linderos de la finca, dando explicacin sobre sus producciones y dems circunstancias que deben tenerse en cuenta para apreciar su valor;

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el producto en renta segn los contratos existentes; la contribucin que por cada finca se paga, la riqueza imponible que represente y la cuota de contribucin que corresponda, segn los ltimos repartos (arts. 38 de la Ley y 28 del Reglamento). La Ley de Expropiacin vigente de 1954, en la misma lnea de excluir del justiprecio toda suerte de plusvalas o aprovechamientos derivados de los planes o proyectos, prescribi (art. 36) que las tasaciones se efectuarn con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, sin tenerse en cuenta las plusvalas que sean consecuencia directa del plano o proyecto de obras que dan lugar a la expropiacin y las previsiones para el futuro. Por ello, como veremos, lo ms trascendente y grave para las operaciones urbansticas, la gran innovacin negativa, fue que la Ley del Suelo de 1956 desactiv por completo y priv de sentido alguno a esta norma prohibitiva de apropiacin de las plusvalas por los expropiados, al admitir un valor urbanstico en los suelos urbanos y urbanizables. Esto supuso reconocer al propietario el mayor valor que se deriva del planeamiento; todo lo contrario de lo que haba constituido la filosofa y la regulacin tradicional del justiprecio expropiatorio.

E)

LA APROPIACIN DE LAS PLUSVALAS POR EL MUNICIPIO. EXPROPIACIN DE ZONAS LATERALES Y GESTIN MUNICIPAL DIRECTA O INDIRECTA DE LA EJECUCIN DEL PROYECTO

Expropiados los terrenos por su valoracin rstica, y, en todo caso, sin incluir plusvala alguna derivado del proyecto, los terrenos colindantes a las calles y plazas se van a convertir, a travs de la obra de urbanizacin, en solares y sufrir una revalorizacin como consecuencia de las posibilidades edificatorias que el proyecto de la obra pblica otorga. Pero el sistema de la Ley de Expropiacin de 1879 no va a permitir que ese beneficio vaya a los propietarios contiguos o ribereos a las vas pblicas, porque las zonas laterales edificables a calles y plazas son tambin objeto de expropiacin en una extensin de 20 metros de fondo o latitud de las mencionadas zonas que la Ley de 18 de marzo de 1895, sobre saneamiento y reforma interior de poblaciones, extender a 50 metros. Esta previsin har que sea el propio municipio el que se beneficie del negocio urbanstico, bien asumiendo directamente la gestin del proyecto, bien, como propona CERD, la concesin del proyecto urbanizador, con lo que el concesionario asumir el riesgo de la gestin, sistema que la Ley de 1895 antes citada considera preferente respecto al de gestin municipal directa (arts. 51 a 56). Como precio inicial para la subasta se parta del valor que se atribua a los solares regularizados despus de ejecutadas las obras del proyecto, y descontados de dicho valor los gastos de todas clases que se calculasen necesarios para obtener su completa terminacin. Su importe mejorado en su caso, segn el resultado de la licitacin, deba ser abonado al Ayuntamiento por el particular o compaa a quien se adjudicara el remate. El concesionario se

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obligaba a abonar las expropiaciones, a llevar a cabo las demoliciones que sean necesarias, a establecer los servicios pblicos urbanos de todas clases y regularizar los solares que resultasen, procediendo en todo ello con arrreglo estricto al proyecto. En compensacin de los gastos, de los servicios y de las obras el concesionario quedaba dueo de los terrenos, ya solares, que no fuere necesario ocupar con la va pblica y poda enajenarlos libremente.

F)

EL BLOQUEO DE LA ESPECULACIN. LA OBLIGACIN DE EDIFICAR Y LA SANCIN DF. PRDIDA DE LA PROPIEDAD

Una ventaja de extraordinaria importancia en el sistema que estamos describiendo es que no hay lugar para la especulacin urbanstica. Y no la hay porque de poco les serva a los propietarios de los terrenos cercanos a la ciudad retenerlos si no podan urbanizar sino a travs de un proyecto pblico de urbanizacin y s, en todo caso, su destino era ser objeto de expropiacin a precios de valoracin rstica sin reconocer sobre ellos ningn aprovechamiento urbanstico. La especulacin mediante la retencin de los solares tampoco poda venir de la mano de los adquirentes de las parcelas resultantes de un proyecto de urbanizacin, pues tanto el concesionario como los particulares a quienes el Ayuntamiento o el concesionario hubiese vendido los solares tenan la obligacin de levantar los nuevos edificios en un plazo perentorio, de forma que todo solar que no se hubiese edificado dentro del plazo improrrogable fijado al efecto en las referidas condiciones revertira al Ayuntamiento, con prdida por parte del concesionario y, en su caso, del propietario adquirente, de las cantidades que por l hubiera abonado. As lo prescribi el artculo 92 del Reglamento de la Ley de Expropiacin Forzosa, aprobado por el Real Decreto de 13 de junio de 1879: Ser tambin condicin expresa en estas ventas el plazo en que han de principiarse y ultimarse las edificaciones, sin que quepa prrroga en su cumplimiento. Ixi falta de sta llevar siempre consigo la reversin del solar a poder del Ayuntamiento, con prdida por parte del comprador de lo que por l haya satisfecho. Adems se prohiban las prrrogas, las dispensas o perdones de alguna de las condiciones de su edificacin. Estamos, pues, no ante una expropiacin por incumplimiento de la funcin social de la propiedad, una ridiculez al lado de esta confiscacin pura y dura del solar no edificado en el plazo previsto. De los datos anteriores se desprende que este modelo supuso una evidente municipalizacin del negocio urbanstico. Esa fue precisamente la objecin que formul el senador Marqus de Monistrol, en el debate del Proyecto, al sealar que la ley anterior (la de Ensanche de 1864) era favorable al propietario y daba a ste todas las ventajas que la Ley actual otorgaba a los Ayuntamientos: Se han cambiado deca las formas, porque entonces el propietario era slo expropiado de aquel terreno que se necesitaba para la va pblica y se le pagaba por aquel terreno lo que vala; despus el propietario venda la zona que quedaba al lado de la va pblica, al precio que quera, generalmente con grandes beneficios, y en esto estaba el negocio; pero ahora es al revs, ahora sucede todo lo contrario; este beneficio, este negocio,

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lo hace el Ayuntamiento en perjuicio del propietario, y eso no es justo... No hay motivo alguno para que el propietario realice grandes beneficios a expensas del municipio, ni tampoco para que ste haga un negocio a expensas del propietario. A estas objecin poco pudo decir de convincente el Ministro de Fomento (Conde de Toreno): ... debo decir que sta no deba ser nunca una cuestin de negocio, que debe concretarse a lo absolutamente necesario para la ejecucin de la obra, y que dentro del reglamento deben fajarse de tal manera los limites a que pueda alcanzar: el derecho del Ayuntamiento que no pueda exceder de lo necesario para la realizacin de las mejoras, sin que stas resulten, a ms de tales mejoras, un motivo de ingreso y de lucro para las arcas municipales. Y en este concepto es en el que creo difcil que los propietarios deban entrar a formar parte del "negocio", como deca el Marqus de Monistrol (Diario de las Sesiones de Cortes, Senado, Legislatura 187, vol. V, pp. 1 9 1 6 - 1 9 1 7 , 2, citado por BASSOLS).

G)

EL CONTENIDO DEL tus AEDIFICAND1 EN LOS TERRENOS NO AFECTADOS POR LOS PROYECTOS DE URBANIZACIN

El derecho a urbanizar, a crear ciudad es, por lo que acabamos de ver, obra pblica, caracterizada por la construccin de bienes de uso pblico, y como tal es monopolizada por la Administracin, que absorbe los eventuales beneficios. Adems, toda ella gira en torno a la ciudad: reforma, ensanche extensin. Pero qu pasa con el resto del territorio municipal? El que no se pudiera urbanizar, es decir, abrir calles de uso pblico, urbanizaciones completas con viales y espacios pblicos porque eso es obra pblica y competencia de la Administracin, no significaba que los propietarios no pudieran edificar en sus propiedades en el resto del trmino municipal. Esto era posible, salvo en las zonas que pudieran perjudicar el desarrollo de la zona de ensanche con arreglo a las previsiones y dentro de los lmites marcados por las ordenanzas municipales que regulan ese uso limitado que no crea ciudad y compatible con su desarrollo posterior. Lo que no podan hacer eran urbanizaciones completas con calles y plazas, porque una urbanizacin, en cuanto obra pblica, era competencia exclusiva de la Administracin. Ya la Ley de Ensanche de 22 de diciembre de 1876 haba previsto que los Ayuntamientos formaran unas ordenanzas especiales que determinaran la extensin de la zona prxima del ensanche, dentro de la cual no se puede construir ninguna clase de edificaciones, as como las reglas a que deben someterse las construcciones que se hagan fuera de la poblacin del interior y del ensanche.

4.

LA ASUNCIN DEFINITIVA DEL M O D E L O P O R EL ESTATUTO M U N I C I P A L D E CALVO S O T E L O , L A L E G I S L A C I N R E P U B L I C A N A Y LA LEY DE R G I M E N LOCAL DE 1951

El sistema de urbanismo de obra pblica y plusvala urbanstica, que de existir, se atribuye a la comunidad, o a sta y su concesionario, y que hasta

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aqu hemos descrito, se mantiene vigente durante la mitad del presente arreglo hasta la Ley del Suelo de 1956, pues el modelo se asume ntegramente por el Estatuto Municipal de 1924 (arts. 180 a 189 que modifican las Leyes de Ensanche de 1882 y 1895) por virtud de la aplicacin a todos los proyectos de urbanizacin, cuya aprobacin es ya competencia municipal exclusiva, de la tcnica de la expropiacin de zonas laterales a las vas pblicas entre los 25 y 50 metros de fondo. Esto supona excluir a los propietarios del proceso urbanizador y de la propiedad de los solares resultantes de aqul, modificando en esto la Ley de Ensanche de 26 de julio de 1892 (art. 180), la cual tambin haba previsto la expropiacin de la totalidad de sus ncas y eliminacin de los propietarios del proceso urbanizador, cuando no cedieran gratuitamente la mitad de los terrenos destinados a viales (arts. 5 y 28). La regulacin del Estatuto se codifica en el Reglamento de Obras, Servicios v Bienes Municipales, aprobado por Real Decreto de 14 de julio de 1924, norma que expresa la exigencia de planes de ensanche o extensin para la urbanizacin de cualquier zona comprendida entre los lmites de los ensanches ya efectuados, y los del trmino municipal, imponiendo la obligacin de redactar planes de ensanche a los municipios que pasan de determinada poblacin (art. 4). Este modelo urbanstico de obra y beneficio pblico pasa a la legislacin municipal republicana de 1935 y es recibido en la legislacin del Rgimen Local posterior (Texto articulado de 24 de junio de 1955), que sigui fiel al modelo liberal de apropiacin pblica de todas las plusvalas urbansticas: no hay en ella previsin de urbanizaciones gestionadas por los propietarios, pues en todo plan general o proyecto de reforma interior, ensanche o extensin se comprenden a efectos de expropiacin no slo las superficies que hubieran de ser materialmente ocupadas por las obras proyectadas, sino todas las que fueren declaradas necesarias para asegurar el pleno valor y rendimiento del proyecto o aquellas otras que por su situacin prxima a las obras que hubieran de realizarse alcanzaran, por la ejecucin del plan, un aumento de valor superior al 25 por 100 (art. 144). De otra parte, si el justiprecio poda determinarse, a eleccin de la Administracin, en funcin de la valoracin municipal de solares incrementada en un 10 por 100 del precio de la ltima transmisin de la finca, de la capitalizacin del lquido imponible o en funcin del sistema del tercer perito (art. 144), y rigiendo adems la regla de que el propietario no poda beneficiarse de la plusvala derivada de las obras (art. 49 de la Ley de Expropiacin de 1889) va de toda lgica que en el justiprecio no tenan legalmente cabida los aprovechamientos urbansticos que haba reconocido el propio plan que se proyectaba sobre los terrenos expropiados. Aunque es posible que se hayan realizado urbanizaciones al margen del sistema antes descrito (en base a la dudosa vigencia de la Ley de Ensanche de 1892 despus del Estatuto municipal), hay que reconocer que esta regulacin inicial del Rgimen Local del franquismo no ofreca resquicio alguno para que se entendiese atribuido el derecho a urbanizar a los propietarios de los terrenos ni para que se produjese una sobrevaloracin de sus propiedades que tuviere en cuenta valoraciones que incluyeran los aprovechamien-

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tos urbansticos en funcin de las determinaciones de un plan previo. No hay alternativa privada a que el proceso urbanizador se hiciera siempre por gestin directa o indirecta (por concesionario) de la Administracin, y es por ello a sta, al municipio, a quien va toda la plusvala, todo el negocio originado por la edificabilidad que reconoce el plan de ensanche, extensin o de reforma interior, beneficio que el municipio incluso recibe anticipadamente y sin riesgo alguno, como vimos, a travs de una venta en licitacin pblica del derecho a ejecutar el proyecto cuando la obra urbanizadora y la venta de las parcelas se hace por concesionario interpuesto. Y es, por ltimo, evidente, que el deber de edificar los solares resultantes en el plazo establecido en el proyecto bajo sancin de prdida, previsto en el Reglamento de la Ley de Expropiacin Forzosa de 1879, descartaba cualquier veleidad especuladora mediante la retencin de los solares.

5.

E L U R B A N I S M O PARA P O B R E S . E L C O M I E N Z O DE LA SEPARACIN DE LA POLTICA DE URBANISMO Y VIVIENDA

El sistema urbanstico liberal, concebido como urbanismo de calidad para satisfacer, preferentemente, las necesidades de vivienda de las clases altas y medias a travs de la produccin de solares en la medida que el mercado lo demandase, no llegaba, sin embargo, a las necesidades de una poblacin obrera o marginada. Aunque a la larga el mercado mismo pudo haber resuelto este problema mediante un exceso de oferta de suelo con la obligacin de edificar, la impaciencia provoca el surgimiento de una beneficencia urbanstica que consiste en la cesin pblica de solares para construccin de viviendas a bajo coste. Ya desde la Restauracin, el Proyecto de Ley sobre Construccin de Barriadas para Obreros, dictaminado favorablemente y remitido por el Senado al Congreso el 10 de diciembre de 1878, constituy un primer paso en la actuacin directa de los poderes pblicos. En dicho proyecto la Administracin no limitaba su actuacin a la mera concesin de ayudas fiscales, sino que asuma una poltica activa de cesin de los terrenos precisos a fin de que las sociedades y los particulares pudiesen construir barrios para obreros, en los que los precios de las viviendas tanto en venta como en arrendamiento estaban tasados. Se contemplaba as una especie de promocin pblica o mixta pblica o privada de viviendas en la que el Estado y los municipios se convertan en los suministradores del suelo. El proyecto determinaba que sus previsiones se desarrollasen dentro de un contexto urbanstico global a fin de crear barrios con la dotacin de servicios resuelta y no suburbios ms o menos marginales. Para tal finalidad se estableca que estos barrios no se podan edificar lejos de las poblaciones, y cuando fuera posible iran mezcladas con las construcciones existentes de otras clases, de modo que pudiesen recibir los auxilios de las grandes poblaciones y los servicios municipales que se proporcionaban a la generalidad de los vecinos. En el Congreso no se logr, finalmente, su aprobacin, frustrndose tan importante iniciativa.

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Fruto de anteriores trabajos del Instituto de Reformas Sociales fue el Proyecto de Ley de Casas Baratas que el Ministro de la Gobernacin, Juan de la Cierva, present al Senado el 3 de junio de 1908, al que sigue la Lev de 12 junio 1911 sobre Habitaciones Higinicas y Baratas, que constituy, propiamente, el primer antecedente normativo promulgado para encauzar la intervencin de la Administracin priblica en materia de vivienda, si bien aqulla se abstena todava de toda intervencin directa en la actividad de urbanizacin y edificacin. Esta intervencin se instrumentalizaba a travs de las Juntas de fomento y mejora de las habitaciones baratas, que deban ser constituidas en cada municipio con la funcin de estimular y favorecer la construccin de habitaciones higinicas y baratas, destinadas a ser alquiladas o vendidas, al contado o a plazos, a personas que vivan de un salario o sueldo modesto o eventual. Con dicha finalidad, junto a la regulacin de un sistema de edificacin forzosa se facultaba al Estado, las provincias y los municipios a ceder gratuitamente terrenos o parcelas de su propiedad, sitos en el ensanche o en las afueras de las poblaciones, o los sobrantes de los de las vas de comunicacin de cualquier clase, especialmente los que tuviesen fcil acceso a los centros o puntos de trabajo. En segundo lugar, la Administracin asuma la funcin de estimular la iniciativa privada a travs de un sistema de concesin de subvenciones. Es la Ley de 10 de diciembre de 1921 la que impone por vez primera una poltica de vivienda ambiciosa, no exclusivamente dirigida a las clases desfavorecidas, y que ms all del fomento arrendar o vender, dar en censo o ceder gratuitamente los terrenos adecuados para la construccin de casas baratas conceba a los municipios como rganos de programacin y gestin urbanstica de stas. A tal efecto, se les encomendaba el estudio y atencin de las necesidades de viviendas en el municipio, la formulacin de proyectos de urbanizacin y la construccin de casas baratas en terrenos de su propiedad y comprar terrenos necesarios con dicho fin. Fue desde entonces cuando la atencin a las necesidades de vivienda se configur como una obligacin para los municipios. Despus del advenimiento de la Dictadura de Primo de Rivera, el Decreto-ley de 10 de octubre 1923 no introdujo novedad significativa alguna, limitndose a reafirmar la posibilidad de que el Estado, la provincia o los municipios intervinieren en el mercado del suelo, adquiriendo suelo, incluso, mediante expropiacin forzosa, y redactando al efecto el correspondiente proyecto de urbanizacin.

6.

LA APARICIN DE LAS TCNICAS URBANSTICAS

Aparte del tema jurdico central del Derecho urbanstico, que es la determinacin del titular del derecho a urbanizar, a crear ciudad, que histricamente, desde el siglo pasado hasta la Ley del Suelo de 1956, es una potestad pblica que se reserva al Estado, hay otros aspectos del urbanismo que conviene considerar tambin en perspectiva histrica. En primer lugar sealemos que el simple derecho a edificar sigue sujetndose a la regla romana de que el dueo puede hacerlo en cualquier lugar sin sujecin de alturas o densidades, usque ad caelum, salvo las limitaciones

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que se imponen en los lugares poblados por razones de polica municipal. Un simple derecho a edificar que no encierra entonces ningn peligro de lesionar el medio ambiente porque no ha surgido todava la extraordinaria potencia constructora que se deriva de la unin de capitales y modernas tecnologas y que permite levantar enormes edificios o barrios enteros de la noche a la maana. De otro lado, en el siglo xix se plantean ya los problemas ms bsicos del moderno urbanismo y se ensayan algunas de sus tcnicas centrales: los reglamentos sanitarios, la zonificacin, los ensanches. Es, en efecto, en la segunda mitad del siglo xix, y bajo la presin de las miserables condiciones de vida originadas en algunas ciudades por el industrialismo, cuando surgen las primeras regulaciones legislativas extensivas a todas las reas habitadas de la ciudad, como es evidente en Inglaterra con la Public Health Act, considerada norma cabecera de la legislacin urbanstica, que aprueba los primeros reglamentos de carcter sanitario tendentes a tutelar la higiene y, en general, la habitabilidad de los edificios. Efecto de tales prescripciones es la construccin de manzanas de casas que reproducen hasta el infinito un modelo de edificacin correspondiente al estndar mnimo de habitabilidad, y por consiguiente, la ciudad se erige sobre numerosos edificios idnticos, sencillamente puestos en fila, reiterativamente, sin responder a ningn principio orgnico o de especializacin funcional. Desde una perspectiva jurdica, el reglamento (sanitario, edilicio, de polica urbana) aparece, segn advierte MENGOLI, como el instrumento ms adecuado y caracterstico de una poca en que las normas jurdicas tienden a corresponder a los principios de igualdad ante la Ley y de certeza del Derecho, y desde los cuales las limitaciones de la propiedad slo estn justificadas por el fin de igualar, a travs de la estandarizacin normativa, las mismas posibilidades de disfrute por cada propietario. Esa observacin es muy cierta, como tambin lo es que los planes de ensanche y reforma interior, al ser planes de obras pblicas, planes, pues, completos, incluyen la definicin de las caractersticas externas e internas de los edificios, lo que explica tambin la estandarizacin de los edificios, la uniformidad caracterstica de las viejas ciudades, hoy sustituida por la variada y normalmente psima esttica que cada arquitecto incorpora a los edificios que proyecta. A las limitaciones en funcin de la sanidad e higiene de las edificaciones se agregar despus la tcnica de la diferenciacin funcional, incluso en los mismos reglamentos y ordenanzas referidas a las diversas zonas de la ciudad (zoning ordinances), lo que lleva a la divisin de las reas urbanas en funcin de su distinta utilizacin (residencial, comercial, industrial, etc.), dando lugar a una ms adecuada reglamentacin urbanstica con prevalencia del Plan de urbanismo que consagra la variedad y la desigualdad de aprovechamientos sobre el reglamento como normativa igualitaria. De esta forma, a travs justamente de la zonificacin se pasa, como dice muy grficamente el autor antes citado, de una fase mecnico-reglamentaria a otra orgnica-planificada, tras la cual est la necesidad, en principio prevalentemente sanitaria, de separar las zonas industriales y polucionadas

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de las residenciales, finalidad a la que se superpone la de atender a las exigencias del trfico y a las infraestructuras urbanas. La diferenciacin de los caracteres de las diversas zonas se acta tanto en funcin de las caractersticas arquitectnicas (zonificacin arquitectnica) con edificacin intensiva, semiintensiva y extensiva, es decir, con diversos ndices de disfrute del territorio, o a travs de las caractersticas de uso de las construcciones (zonificacin funcional) en lo que respecta a las diferentes funciones de las zonas industrial, residencial, directiva, de servicios, deportiva, etctera. En definitiva, y en resumen de MENGOLI, todas estas exigencias y mtodos de intervencin y control terminarn mucho ms tarde con el urbanismo simplemente reglamentario u ordenancista y meramente repetitivo y encontrarn en el plan urbanstico el instrumento regulador de la diversidad, que al coordinar las varias instancias de modo orgnico, acta como un organismo similar al cuerpo humano, en el que todas las partes o zonas estn diversificadas y todas concurren, con sus diversas caractersticas, al funcionamiento del conjunto. Aparte de la zonificacin tcnica predominante y, en definitiva, la planificacin total del territorio municipal, surgen en el siglo xix otras concepciones de gran inters, como la ciudad jardn del ingls HOWARD, que pretende armonizar el ambiente urbano y el rural a base de vivienda unifamiliar rodeada de jardn. Una variante singular la aport el espaol SORIA con su ciudad lineal, que ordenaba la edificacin a ambos lados de una va de transporte rpida, como entonces lo eran el ferrocarril o tranva, y que ha dejado una muestra singular de su concepcin en la calle de su nombre de Madrid. Despus, la ciencia urbanstica se enriquecer con las aportaciones del regionalismo urbanstico (MUNFORD), que trata de planificar la utilizacin de espacios ms amplios que los estrictamente urbanos; el funcionalismo de LE CORBUSIER, que se inspira en una ciudad modlica que satisfaga las necesidades bsicas del hombre (habitar, trabajar, recrearse y circular) o, finalmente, la tcnica de las nuevas ciudades (New Towns) surgidas en Inglaterra despus de la Segunda Guerra Mundial, como unidades urbanas completas para descongestionar la gran urbe. En Espaa, aparte de lo dicho sobre los planes de ensanche y reforma interior, contina la tradicin de recoger en las Ordenanzas municipales el ncleo de las normas disciplinadoras de la construccin en las ciudades y villas de importancia; destacan, en el siglo xix, las Ordenanzas de Polica Urbana y Rural de Madrid, de 1847, y, sobre todo, las Ordenanzas de Barcelona, de 1856, que contienen algunos atisbos de zonificacin mediante previsiones de espacios reservados a instalaciones industriales. De otro lado, el Derecho estatal sobre la edificacin es, en esta poca, prcticamente inexistente, una vez perdida, como ha resaltado BASSOLS, toda vigencia y hasta el recuerdo de las normas de polica de las Instrucciones de Corregidores del siglo xvm. Por su parte, GARCIA DE ENTERRA y PAREJO ALFONSO han destacado la importancia de una norma estatal, la Real Orden de 25 de julio de 1864, firmada por el Ministro de la Gobernacin, Pidal, a la que se atribuye el origen de los planos geomtricos o de alineaciones, pues impone a todos los Ayuntamientos de los pueblos de crecido vecindario la obligacin de levantar el plano geomtrico de la poblacin, sus arrabales y paseos,

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trazndolos, segn su estado actual, en la escala 1:1.250, precisando que en el mismo plano marquen los Ayuntamientos con lneas convencionales las alteraciones que hayan de hacerse para la alineacin futura de cada calle, plazas, etctera. En cuanto a la perspectiva sanitaria, es en nuestro caso la ltima en aparecer con la reglamentacin general que impone la Instruccin General de Sanidad de 12 de enero de 1904, a la que siguen, ya en la Dictadura de Primo de Rivera, las Instrucciones Tcnico-Sanitarias para los pequeos municipios (Reales rdenes de 3 de enero y 9 de agosto de 1923). Esta normativa regula las condiciones higinicas de los lugares donde ha de asentarse una aglomeracin urbana (con previsin de zonas de arbolado, por ejemplo); las caractersticas de las vas pblicas (orientacin, anchura mnima, perfil longitudinal); las condiciones de las viviendas y piezas habitables, abastecimientos de aguas, sistemas de evacuacin de aguas sucias y depuracin de residuales, eliminacin de desechos o residuos slidos, condiciones de los cementerios, mataderos y mercados de ganado. Pero el avance ms notable en la legislacin urbanstica de entonces lo constituye el Estatuto Municipal de 8 de marzo de 1924 y su Reglamento de Obras, Servicios y Bienes Municipales de 14 de julio del mismo ao. Este Reglamento distingue las obras municipales ordinarias de las de ensanche y extensin, mejora interior de poblaciones, saneamiento y urbanizacin parcial, e incorpora los estndares urbansticos tcnico-sanitarios de la Real Orden de 9 de agosto de 1923, que resultan ahora de obligado cumplimiento en defecto de las determinaciones propias de las correspondientes Ordenanzas municipales. Tambin introduce la tcnica de la zonificacin mediante la fijacin en los proyectos de los usos y servicios de las diferentes zonas en que se divide el Plan, y, en fin, distribuye las competencias estatales en materia urbanstica entre la Comisin Sanitaria Provincial y la Comisin Sanitaria Central. A esta poca hay que referir tambin la fundamental Real Orden de 17 de noviembre de 1925, que aprueba el Reglamento y Nomencltor de los establecimientos incmodos, insalubres y peligrosos, determinando las formalidades para la concesin de licencias y normas de clasificacin e imposicin a dichos establecimientos de las condiciones precisas para autorizar su funcionamiento.

BIBLIOGRAFA: BASSOL COMA, M.: Gnesis y evolucin del Derecho urbanstico espaol, Madrid, 1971; BREWER-CARIAS, A. R.: Discurso en el acto de investidura doctorado honoris causa de la Universidad Carlos III de Madrid, o c t u b r e 1996; CARCELLER FERNNDEZ: Instituciones de Derecho Urbanstico, i." ed., Madrid, 1984; FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R.: Manual de Derecho urbanstico, 12.A ed., Abella, Madrid. 2007; GARCA BELLIDO y otros: Resumen histrico del urbanismo en Espaa, IEAL, M a d r i d , 1987; GARCA DE ENTERRA: Gestin pblica, gestin privada en el u r b a n i s m o , Revista Espaola de Derecho Administrativo, n m . 12, junio 1974; LOR; TAMAYO: Urbanismo de obra pblica y derecho a urbanizar, Madrid, 2002; Derecho urbanstico y medio ambiente, Madrid, 2006; Historia de la legislacin urbanstica, Madrid, 2007; REBOLLO PUIG, Derecho urbanstico y ordenacin del terriiorio en Andaluca, Madrid, 2006.

CAPTULO X DE LA DESNACIONALIZACIN DEL DERECHO A URBANIZAR A UN URBANISMO DE INTERESES PRIVADOS Y RECAUDATORIOS

SUMARIO: 1. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO URBANSTICO DE LA LEY DEL SUELO DE 1 9 5 6 . - A ) El derecho a urbanizar c o m o derecho privado oligoplico. B) La diferente valoracin de los suelos C) La tolerancia de la e s p e c u l a c i n . - D | Desigualdad entre los propietarios y lentitud de los procesos urbanizadores. E) La desnacionalizacin del derecho de urbanizarF) Las modificaciones del planeamiento y la posibilidad de alteracin de la fisonoma de las villas y ciudades.2 LAS CONTRAMEDIDAS PARA COMBATIR LA ESPECULACIN: REGISTRO DE SOLARES SIN EDIFICAR, PATRIMONIO MUNICIPAL DEL SUELO Y URBANISMO PBLICO PARA VIVIENDA SOCIAL Y POLGONOS I N D U S T R I A L E S . - 3 . LA REFORMA DE 1975: RECUPERACIN PARCIAL DE LAS PLUSVALAS URBANSTICAS POR EL MUNICIPIO, EL AUMENTO DE CARGAS DE LOS PROPIETARIOS Y LA ELIMINACIN DEL IUS AEDIFICANDI DEL SUELO RSTICO O NO URBANIZABLE. 4. LA REFORMA DE LA LEY 8/1990 Y SU CORRECCIN POR EL REAL DECRETO-LEY 7/1996. LA DESVERTEBRACIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y EL SUBE Y BAJA DE LAS CESIONES URBANSTICAS.5. LAS COMUNIDADES AUTNOMAS SE SALEN DE LA FILA. LA LEY VALENCIANA DE 1994. LA JIBARIZACIN DEL DERECHO URBANSTICO ESTATAL POR LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL 61/1997, DE 20 DE M A R Z O . - 6 . CODIFICACIN DEL DERECHO ESTATAL, LIBERALIZACIN DEL SUELO Y REBAJA DE LAS VALORACIONES POR LAS LEYES 6/1998, DE 13 DE ABRIL Y 8/2007, DE S U E L O . - 7 . EL RESULTADO DEL PROCESO: URBANISMO DE CONCIERTO ENTRE INTERESES PRIVADOS Y RECAUDATORIOS MUNICIPALES, CORRUPCIN, CEMENTACIN DEL TERRITORIO Y BURBUJA IMMOBILIARIA A) Los convenios u r b a n s t i c o s . - B ) El agente urbanizador.C) De aquellos polvos estos lodos.

1.

LOS PRINCIPIOS DEL D E R E C H O URBANSTICO EN LA LEY D E L SUELO DE 1956

La novedad ms aparente de la Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 es el diseo de un sistema de planificacin completo sobre todo el territorio municipal que no exista con anterioridad, e incluso de todo el territorio nacional, con lo que al urbanismo se superpone la ms amplia funcin de la ordenacin del territorio. Ciertamente es as: antes de la Ley de 1956 la previsin planificadora se reduca a definir una zona de reforma interior de la ciudad o de ensanche para la realizacin de proyectos pblicos de urbanizacin, prohibidos en el resto del territorio municipal, en el que, no obstante, se permita, de acuerdo con las Ordenanzas, una discreta edificabilidad.

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A)

EL DERECHO DE URBANIZAR COMO DERECHO PRIVADO OLIGOPLICO

Con ser importante novedad la regulacin de los diversos tipos de planes, nacional, provinciales y planes generales municipales de ordenacin y con ellos la previsin formal y anticipada de todo lo que ser la actividad urbanstica y edificatoria sobre todo el territorio, la caracterstica ms sobresaliente de la Ley del Suelo de 1956 es haber alterado profundamente el estatuto de la propiedad inmobiliaria en favor de algunos propietarios, los de suelo urbano y de reserva urbana (ahora llamado urbanizable), atribuyndoles, dentro, claro est, de las previsiones genricas del Plan General de Ordenacin, el derecho a urbanizar, a crear ciudad y, asimismo, a apropiarse las plusvalas derivadas de la obra urbanizadora segn las edificabilidades previstas en los planes, mientras que ese mismo derecho a urbanizar se niega a los restantes propietarios, los de suelo rstico (despus se llamar no urbanizable). Como deca la Exposicin de Motivos, el beneficio que puede obtenerse de transformar terreno rstico en solar es perfectamente lcito, siempre que sea el propietario quien haya costeado la urbanizacin determinante de aquella mejora y subsiguiente incremento de valor. No se puede decir ms claramente que la potestad pblica de urbanizar se ha convertido en el derecho privado de urbanizar que se atribuye a los propietarios. En el nuevo modelo urbanstico de la Ley del Suelo de 1956, la Administracin se retranquea a la funcin planificadora y la urbanizacin pasa a ser un negocio privado, reservado prcticamente en exclusiva a los propietarios de suelo urbano o de reserva urbana; esos pocos propietarios no son va, como antes, unos sufridos expropiados que se ven privados de sus fincas mediante justiprecios que no incorporan plusvalas o aprovechamientos derivados de los planes sino unos privilegiados, los protagonistas principales, que ejecutan a su costa la urbanizacin y se atribuyen los beneficios. En otras palabras, la obra urbanizadora ya no es una obra pblica, sino, fundamentalmente, aunque necesite ser bendecida en los planes pblicos, una obra privada, con todo lo que esta calificacin comporta sobre el destino final de sus beneficios y riesgos. Las piezas bsicas para el cambio del modelo pblico al privado oligoplico sern el Plan Parcial que desarrolla el Plan General, el protagonismo de los propietarios en la ejecucin de la urbanizacin y las nuevas reglas de valoracin de los terrenos que ahora incluyen como partida indemnizatoria los aprovechamientos urbansticos, consecuencia y creacin de los planes y que el propietario de los terrenos no ha hecho nada para merecer. Como dice la Ley, en el sistema de compensacin los propietarios se unen con fines de urbanizacin y, en su caso, de edificacin, con solidaridad de beneficios y cargas, bajo una gestin comn. En otras palabras, ampliar la ciudad, crear nuevos barrios, urbanizar en suma es ahora competencia y negocio de los propietarios que tienen sus terrenos enclavados en las zonas que el Plan define como suelo urbano y de reserva urbana o urbanizable.

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Ciertamente la Ley del Suelo de 1956 contemplaba otros sistemas de ejecucin de los planes (cooperacin, cesin de terrenos viales y expropiacin), pero el sistema de compensacin haba de prevalecer en aplicacin del principio de subsidiariedad de la accin pblica sobre la iniciativa privada y adems porque las expropiaciones se hicieron econmicamente inviables para la Administracin al incluir la Ley en el justiprecio la plusvala o aprovechamiento urbanstico que el Plan reconoca a las distintas clases de suelo (valor comercial, valor urbanstico, valor expectante y valor rstico). De dnde sale, en dnde se inspira este modelo regulatorio que ya haba tenido un antecedente en la Ley de 17 de julio de 1945, de Bases para la Ordenacin del Gran Bilbao? Lo ms probable es que se importase del Derecho italiano, pues el Profesor BALLBE PRUNES, buen conocedor del Derecho italiano v de la Ley mussoliniana de 17 de agosto de 1942, fue uno de los redactores de la Ley del Suelo de 1956. Ciertamente el modelo italiano ofreca un acabado sistema de planeamiento anticipado de todo el territorio municipal a travs de planes reguladores municipales y planes particularizados (particolareggiati), cuya filosofa y estructura se traduce aqu en las figuras de los planes de ordenacin municipal y planes parciales. Pero, sobre todo, es en la atribucin a los propietarios de los polgonos (compart edificatori constituenti unita fabbricabili, comprendendo aree nedificate e costruzioni da trasformare secondo speciali prescrizioni) del derecho a urbanizar donde esa influencia es ms manifiesta. Para su ejercicio los propietarios deban reunirse en un consorcio, figura regulada en el Cdigo Civil, y anloga a nuestras juntas de compensacin, bastando el asentimiento de los propietarios que representen las tres cuartas partes del valor del polgono, para conseguir la plena disponibilidad del resto de los terrenos de los propietarios no adheridos mediante expropiacin. Si el consorcio no se constituyera, el municipio puede encomendar la ejecucin del proyecto a quien pujase ms en una subasta.

B)

LA DIFERENTE VALORACIN DE LOS SUELOS

La desigualdad entre unos y otros propietarios y el favorec miento de la especulacin se manifestar en reservar a una pequea parte de los propietarios de terrenos del municipio el derecho a urbanizar, pero tambin en que los terrenos a efectos expropiatorios se valoran incluyendo las plusvalas y aprovechamientos urbansticos creados por los propios Planes Generales, de forma que, cuando la Administracin tiene necesidad de ellos, ha de pagar, adems de su valor rstico, el valor edificatorio artificialmente creado y puesto sobre ellos por el Plan General de Ordenacin. As, la Ley del Suelo de 1956 reconoce un primer valor, el valor inicial, a aquellos terrenos calificados de rsticos o no urbanizables por estar desprovistos del derecho a urbanizar; un valor expectante y un valor urbanstico, a los que tienen posibilidades de reconocimiento de un aprovechamiento urbanstico o lo tienen ya concretado en el Plan de Ordenacin y que se suma al valor inicial y, en fin, un valor todava superior, el valor comercial o de mercado para

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los terrenos calificados de suelo urbano y para aquellos que, por tener todos los servicios, se consideran solares y pueden ser edificados de forma inmediata. Se da, pues, la paradoja de que el Plan que elabora y aprueba la colectividad sita en determinadas propiedades una sobrevaloracin, la edificabilidad que el Plan reconoce, y cuando la Administracin necesita expropiar esos mismos terrenos para ejecutar por s misma un proyecto de urbanizacin debe abonar ese sobreprecio con lo que encarece artificialmente todo el proceso de urbanizacin y edificacin y el coste de las infraestructuras (sistemas generales). Consecuencia de ese encarecimiento del suelo, la materia prima para urbanizar, es que los nicos que pudieron urbanizar fueran los propietarios, que fueron quienes, en el sistema de compensacin, asumieron el protagonismo de los sistemas de ejecucin con desplazamientos del sistema de gestin directa por la Administracin, que no pas de ser una posibilidad legal. Se produjo as una involucin respecto de la concepcin del urbanismo como obra pblica en que cualquier sobrevaloracin de la propiedad derivada de los planes y proyectos de obras resultaba inadmisible, segn vimos. Pero, a partir de la Ley de 1956, esa sobrevaloracin de unas propiedades sobre otras se considera normal, consecuencia y fruto del planeamiento anticipado con poder para atribuir a unos s y a otros no el derecho a urbanizar y diversos aprovechamientos sobre sus suelos. Los juristas encubrirn esta desigualdad y el atentado que supone al inters general diciendo que es el Plan el que define en cada caso el contenido del derecho de propiedad (art. 70), sin que se reconozca derecho de indemnizacin alguna a los propietarios de terrenos no edificables, derecho que slo surge en los casos de ablacin, recorte o privacin de un derecho previamente delimitado con mayor extensin (FERNNDEZ RODRGUEZ). Este sistema de valoraciones tan injusto como sofisticado no se tom de Italia, pues, a diferencia de lo acontecido entre nosotros, cuando los propietarios no llevaran adelante, por s mismos y consorciados, el proceso urbanizador, en la subsidiaria ejecucin pblica del plan, no se les computaba en los justiprecios expropiatorios los aprovechamientos urbansticos que el Plan reconoca. Por el contrario, del valor venal o de mercado previsto en la Ley expropiatoria de 1865 debera descontarse el incrementi di valore attribuiti directamente che indirettamente all'approvazione del piano regolatore generale ed alia sua attuazione. Quiere esto decir que no es de la legislacin italiana de donde el Derecho espaol tom el criterio de incluir en los justiprecios expropiatorios la edificabilidad prevista en los planes, encareciendo por ello todo el proceso de urbanizacin y hacindolo imposible para la Administracin cuando no la asumen mediante una Junta de Compensacin los propietarios del polgono. Pero si no lo importamos de Italia, de dnde proceden esos criterios de supervaloracin de los justiprecios que aparecen en la Ley del Suelo de 1956 y que hicieron econmicamente inviable la ejecucin pblica de los planes parciales? Por sorprendente que parezca nada ms y nada menos, como ha puesto de relieve BASSOLS, de la doctrina y legislacin inglesa y, ms concretamente, del Informe UTHWATT ( 1 9 4 2 ) y de la Town and Country Planning Act

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de 1947, cuyas posiciones radicales fueron sucesivamente paliadas por las Leyes de 1953 y 1954 sobre la formacin de los valores del suelo. Su influencia es muy clara en la Ley del Suelo de 1956, aun cuando el sistema institucional resultante sea muy diverso. Desde el punto de vista conceptual, e inclusive terminolgico, el paralelismo es evidente, al distinguirse a efectos de valoracin la siguiente clasificacin: inicial, expectante (nuestro anteproyecto de 1953 utilizaba el significativo trmino de fluctuante), urbanstico y comercial (valor este ltimo al que ni siquiera se aluda en el anteproyecto de 1 9 5 3 ) . Como seal LARA POOL, el legislador espaol se deslumhr por la supuesta perfeccin tcnica del texto britnico, y siguiendo una vieja tradicin, se puso a traducir. Hasta se tradujo, corregida y aumentada, la jerga o nomenclatura a que antes hemos aludido, y una vez ms, como reza el proverbio italiano, pudo decirse traduttore, traditore. En todo caso interesa remarcar que la Ley del Suelo de 1956 incluy sin ninguna lgica en la valoracin de los terrenos a efectos de expropiaciones urbansticas los aprovechamientos o plusvalas que el Plan otorgaba y que ni nuestra legislacin expropiatoria, ni la francesa, ni la italiana permitan.

C)

LA TOLERANCIA DE LA ESPECULACIN

Otro cambio trascendental consisti en reconocer, al menos Tcticamente, a los propietarios el derecho a la especulacin. A partir de la Ley del Suelo de 1956 la retencin de los solares sin edificar en los plazos previstos y consignados en el proyecto de urbanizacin no origina ya la prdida misma de la propiedad, la confiscacin del solar pura y simple, como establecieron los liberales decimonnicos, cuando no se hablaba todava de la funcin social de la propiedad! La sancin por la retencin de los solares sin edificar va a consistir ahora en la expropiacin, pero por el valor urbanstico de los terrenos!, es decir, incorporando al justiprecio la plusvala edificatoria prevista en el plan, previa la inscripcin en el Registro de Solares sin edificar (arts. 142 y 151). Paradjicamente a esa nueva garanta de la propiedad que antes no exista se la consider como un avance en la concepcin social de aqulla, calificndola de expropiacin-sancin.

D)

DESIGUALDAD ENTRE LOS PROPIETARIOS Y LENTITUD DE LOS PROCESOS LRBANIZADORES

La primera consecuencia que introduce este reconocimiento del derecho a urbanizar y de apropiarse las plusvalas, e incluso la posibilidad de retener especulativamente los terrenos sin exponerse ms que a una expropiacin en cuyp justiprecio se computan, repetimos, los aprovechamientos urbansticos que el Plan reconoce, es que introduce la ms flagrante desigualdad entre los propietarios del trmino municipal. Ello es as porque frente al sistema anterior, que no privilegia a ningn propietario, ya que ninguno tiene el derecho a urbanizar y de apropiarse de la edificabilidad prevista en

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el Plan, ahora este derecho slo se reconoce a los propietarios de suelo urbano y suelo de reserva urbana, mientras que a los restantes propietarios de suelo del trmino municipal, la inmensa mayora, slo se les permite edificar sobre sus terrenos en la proporcin de un metro cbico por cada cinco metros cuadrados de superficie (art. 69), pero no tienen derecho a urbanizar, es decir, a abrir nuevas calles y transformar los terrenos en solares edificables. Incluso ese derecho a edificar en esa modesta proporcin desaparecer con la reforma de 1975. La segunda consecuencia, y muy negativa, derivada de la desigualdad es que introduce riesgos muy ciertos de corrupcin. Al ser ahora el derecho a urbanizar y a edificar una atribucin del Plan de Urbanismo, pero en favor de los propietarios de determinados terrenos calificados de suelo urbano o urbanizable, resulta que el acto de clasificacin de un suelo como urbano, reserva urbana o urbanizable es una suerte de lotera que implica la revalorizacin exorbitante de determinadas propiedades. Por ello es lgico que se originen presiones de todo tipo sobre los rganos de planificacin y que a stos, los municipios, se les haya terminado reconociendo una participacin en el negocio en funcin de que al fin y al cabo el derecho de urbanizar y edificar es una creacin del Plan. As lo harn las reformas de la Ley del Suelo de 1975 y 1990, que imponen en favor del municipio, adems de las cesiones de suelo para viales, la cesin de una parte de los beneficios derivados de la urbanizacin (10 por 100 primero del aprovechamiento medio, 15 por 100 del aprovechamiento tipo despus y, por ltimo, ahora entre un 0 v un 10 por 100 del aprovechamiento y un 10 por 100 del aprovechamiento tipo o de cualquier otra figura de clculo de aprovechamiento que las Comunidades Autnomas establezcan, puesto que la competencia para su determinacin es competencia de estas ltimas sin que el Estado pueda imponer un determinado mtodo de clculo o figura de aprovechamiento). Una tercera consecuencia, tambin muy negativa, de la concepcin del urbanismo como obra privada, es que introduce una extraordinaria lentitud en la ejecucin de los procesos de urbanizacin en cuanto entrega a un grupo de propietarios (la Junta de Compensacin, prcticamente en rgimen de autogestin, si bien bajo la vigilancia de la Administracin) la tarea de reparcelar, dividir entre ellos los costes de la urbanizacin, llevar a efecto las obras de urbanizacin contratando las obras y, en fin, la de dividir las parcelas o los derechos de edificabilidad resultantes sobre stas. Frente a la simplificacin de la tcnica expropiatoria en la ejecucin de los planes de reforma interior, ensanche o extensin del anterior sistema liberal, cuando la ejecucin del Plan se lleva a cabo por varios propietarios, esos procesos se eternizan a partir de entonces por la multiplicidad de conflictos internos que originan y que deben ser decididos, primero, por la autoridad municipal, y despus, por la justicia administrativa.

E)

LA DESNACIONALIZACIN DEL DERECHO DE URBANIZAR

Si como deca el Marqus de Monistrol, criticando el urbanismo de obra pblica que consagraba la Ley de Expropiacin de 1879, el negocio haba

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pasado ntegramente a la Administracin, en 1956 pasa de la Administracin a un grupo muy reducido de propietarios de cada trmino municipal, los de suelo urbano y reserva urbana o suelo urbanizable. En definitiva y en otras palabras, la Lev del Suelo de 1956 produjo una desnacionalizacin o privatizacin del derecho de urbanizar, un derecho que antes de la Ley del Suelo de 1956, como vimos, no estaba en el paquete de potestades de la propiedad. Por ello es sorprendente un ejercicio de cinismo o de ignorancia sin precedentes, que la Exposicin de Motivos de la Ley del Suelo de 1956 site como horizonte ideal a la que no se puede llegar por razn de sus costes el de socializacin del suelo. sa era justamente la situacin legal anterior que la Ley deroga: el urbanismo monopolizado por la tcnica de obra pblica que expropia todos los terrenos necesarios para viales y solares a precios iniciales o rsticos, es decir, sin tener en cuenta plusvala urbanstica alguna! La Exposicin de Motivos de la Ley de 1956 confiesa, en efecto, que el ideal de la empresa urbanstica pudiera ser que todo el suelo necesario para la expansin de las poblaciones fuera de propiedad pblica, mediante justa adquisicin, para ofrecerlo, una vez urbanizado, a quienes desearen edificar. La solucin, sin embargo, no es viable en Espaa dice porque requerira fondos extraordinariamente cuantiosos que no pueden ser desviados de otros objetivos nacionales y causara graves quebrantos a la propiedad y a la iniciativa privada. Sin embargo, la verdadera razn de la reforma, que es la de trasladar a la propiedad el derecho de urbanizar, antes socializado o municipalizado en rgimen de monopolio, aflora de inmediato cuando se afirma que el beneficio que puede obtenerse de transformar un terreno rstico en solar es perfectamente lcito, siempre que sea el propietario quien haya costeado la urbanizacin determinante de aquella mejora y subsiguiente incremento de valor. Olvida el legislador que el beneficio no deriva de urbanizar o construir, sino del lpiz del planificador, es decir, de la atribucin de edificabilidades a unos terrenos s y a otros no que lleva a cabo la Administracin!

F)

LAS MODIFICACIONES DEL PLANEAMIENTO Y LA POSIBILIDAD DE ALTERACIN DE LA FISONOMA DE LAS VILLAS Y CIUDADES

Otro efecto de la Ley del Suelo, tambin muy perverso, tiene relacin con la sustitucin de antiguos proyectos de obras de ensanche y reforma interior, as como las ordenanzas entonces vigentes, por los nuevos planes generales de ordenacin municipal. Antes la ciudad se reformaba y creca a travs de proyectos de obras que regulaban el aprovechamiento urbanstico de una vez por todas en su mbito, no replantendose, una vez ejecutados, porque no tena sentido alguno, su modificacin o revisin. Por el contrario, la Ley del Suelo de 1956 concibe el planeamiento como una regulacin de la edificacin en todo el trmino municipal sujeta a procedimientos de modificacin o revisin, como revisables son las normas o reglamentos administrativos, lo que dio lugar a que la aprobacin de los nuevos planes de urbanismo fuera aprovechada para modificar tanto las

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viejas ordenanzas de edificacin municipal como las prescripciones de aquellos proyectos de obras ya realizados, en el sentido de permitir una mavoi edificabilidad, lo que foment tambin la legislacin de arrendamientos, que permita la rescisin del contrato a los propietarios que aumentaran la edificabilidad de sus viviendas. Una y otra circunstancia llevaron a la destruccin irreparable de los cascos y zonas de ensanche de las bellsimas ciudades espaolas (Valladolid, Palencia, Orense, La Corua y tantas otras ciudades y villas), reventadas por los excesivos aprovechamientos urbansticos tras la demolicin de los anteriores edificios, algunos con menos de un siglo, que la Ley del Suelo permita y sigue autorizando en base a la libertacl de planificacin, una 1 bertad en la que han campado muy a su gusto y a sus anchas dicho sea reconociendo notables y meritorias excepciones la desidia y la ignorancia de los funcionarios y arquitectos, la presin de los especuladores y la corrupcin de los polticos.

2.

LAS C O N T R A M E D I D A S PARA C O M B A T I R LA E S P E C U L A C I N : REGISTRO DE SOLARES SIN EDIFICAR, PATRIMONIO MUNICIPAL D E L SUELO Y U R B A N I S M O P B L I C O PARA VIVIENDA SOCIAL Y POLGONOS INDUSTRIALES

La Ley del Suelo de 1956, al entregar la urbanizacin como obra privada y como negocio a determinados propietarios, permiti, como acabamos de ver, la formacin de oligopolios, la retencin de solares y la especulacin en el mercado del suelo, dando lugar a los correspondientes dficits y encarecimiento de los suelos. Para combatirlos se idearon tres procedimientos: los registros de solares sin edificar, los patrimonios municipales de suelo y el mantenimiento del sistema anterior de la urbanizacin como obra pblica para hacer vivienda social, pero fuera del suelo urbano y urbanizable, que, como dijimos, se reserva como urbanismo de calidad de renta y venta libre al oligopolio de los propietarios. Contra la retencin de solares se arbitr la tcnica del Registro de Solares Sin Edificar. Los propietarios que no edificaban en los plazos previstos en los planes o proyectos o, en su defecto, en los que la Ley estableca podan ver sus fincas declaradas en venta forzosa, incluidas en el Registro municipal de solares sin edificar y la iniciacin de un expediente de valoracin por su valor urbanstico y, en fin, su adjudicacin a un tercero con la misma obligacin de edificar en otros dos aos y el riesgo de sufrir a su vez otra expropiacin, y as sucesivamente (arts. 142 a 151). Comparada esta tcnica con la de confiscacin pura y simple prevista en el Reglamento de la Ley de Expropiacin de 1879 resulta de una asombrosa ingenuidad. No menos ingenua para combatir la especulacin fue la idea de crear los patrimonios municipales de suelo, es decir, la creacin de una bolsa de terrenos con la que competir frente al oligopolio de los propietarios de suelo urbano y de reserva urbana que la propia Ley haba creado. La finalidad confesada de su creacin era encauzar y desarrollar tcnica y econ-

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micamenle la expansin de las poblaciones. Las enajenaciones de terrenos deberan hacerse con la obligacin de edificar en determinados plazos. En todo caso, como las adquisiciones de terrenos, salvo la inclusin de bienes de propios, deban hacerse por expropiacin a los precios recalentados por la propia Ley de 1956 segn los nuevos criterios de valoracin y la situacin de los terrenos, era lgico pensar, como ocurri, que los municipios o no dispusieran de fondos para adquirirlos o si disponan de ellos aumentaran con su demanda los precios del mercado de suelo. A la inevitable carencia de suelos para vivienda social tuvo, pues, que atender directamente el Estado diseando un modo operativo al margen del sistema de la Ley de 1956 con la vieja tcnica de la urbanizacin como obra pblica. A ese efecto asumi la competencia para la realizacin de unos nuevos ensanches de las ciudades que en las dcadas de los aos cincuenta y sesenta reciban fuertes corrientes de emigracin interior, a lo que atendi el Plan Nacional de la Vivienda, un programa de adquisicin y preparacin de 4.000 hectreas ampliadas a 8.169 en 1962 con las que se daba respuesta a los problemas de dficit de vivienda prcticamente en todas las capitales de provincia. En principio, estas actuaciones se plantearon dentro del respeto a los planes diseados por la Ley del Suelo, pero la Ley 52/1962, de 21 de julio, sobre valoracin de terrenos para expropiacin en planes de urbanismo y vivienda y el Decreto-Ley 7/1970, de 27 de junio, sobre Actuaciones Urbansticas Urgentes, permitieron anteponer la delimitacin de los polgonos de actuacin o de las unidades de actuacin y su expropiacin a la planificacin urbanstica de los mismos, y, en caso de existir sta, actuar contra sus determinaciones. La competencia de ejecucin se atribuy a la Gerencia de Urbanizacin del Ministerio de la Vivienda, realizndose la delimitacin de polgonos por el Gobierno mediante Decreto, a propuesta del Ministro de la Vivienda, sobre terrenos, evidentemente de peor situacin, pero que le permitieran expropiar a justiprecios asequibles. Se constituyeron as dos urbanismos: el urbanismo privado, el comn u ordinario, de planificacin y reglamentacin anticipada, previsto en la Ley del Suelo, que se ejecuta por las Juntas de Compensacin y en beneficio exclusivo de unos pocos propietarios en terrenos mejor situados en relacin con los ncleos habitados, y otro pblico o social para pobres y para la industria, polos y polgonos de desarrollo, situado en terrenos de bajo coste expropiatorio que se llev por gestin directa de la Administracin y mediante expropiacin. Este urbanismo operacional, de obra pblica, al margen de la Ley del Suelo y que permita incluso la derogacin de sus planes, fue gestionado inicialmente por una muy eficiente Administracin (Gerencia de Urbanizacin, Instituto Nacional de la Vivienda, Obra Sindical del Hogar) que permiti alojar con bastante dignidad para los tiempos que corran a ms de cinco millones de habitantes que se trasladaron, en las dcadas de los aos cincuenta, sesenta y setenta del campo a la ciudad, constituyendo la mayor emigracin interior conocida en la historia de Espaa.

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3.

LA R E F O R M A DE 1975: LA R E C U P E R A C I N PARCIAL P O R EL MUNICIPIO DE LAS PLUSVALAS URBANSTICAS, EL AUMENTO DE CARGAS DE LOS PROPIETARIOS Y L A E L I M I N A C I N D E L IUS AEDIFICANDI D E L S U E L O RSTICO O NO URBANIZABLE

El fracaso de la Ley del Suelo de 1956 no pudo ser ms esplendoroso, como qued claramente reflejado en la Exposicin de Motivos de la Ley 19/1975, de 2 de mayo (La Ley de 1956 fue objeto de una primera reforma por Ley 19/1975 v al Texto Refundido de ambas leyes aprobado por Decreto 1346/1976) que acomete su primera reforma: El examen de la situacin urbanstica espaola se afirma permite concluir que, a pesar de los esfuerzos de gestin desarrollados en los ltimos aos y de las cuantiosas sumas invertidas para regular el mercado del suelo, el proceso de desarrollo urbano se caracteriza, en general, por la densificacin congestiva de los cascos centrales de las ciudades, el desorden de la periferia, la indisciplina urbanstica, los precios crecientes e injustificados del suelo apto para el crecimiento de las ciudades. Como causas concretas sealaba: su precio excesivo y la escasez de suelo urbanizado, porque dicha escasez viene determinada fundamentalmente por los propios planes cuando califican como apto para el desarrollo urbano una cantidad de suelo insuficiente para atender en condiciones razonables de competencia las necesidades de la demanda; por el dficit acumulado de infraestructuras primarias y secundarias; por un rgimen jurdico del suelo que no ha constituido estmulo suficiente contra las ventajas que en la retencin han encontrado los propietarios desde su posicin dominante en este mercado, y por unas normas de ejecucin de los planes que no han acertado a coordinar las inversiones pblicas y las privadas ni a hacer compatibles la agilidad en la actuacin y la justicia en la distribucin de beneficios y cargas. Si la Ley del Suelo de 1956 bas su poltica antiespeculativa fundamentalmente en la capacidad de los patrimonios pblicos de suelo para ser utilizados como reguladores del mercado y en la normativa sobre enajenacin forzosa de solares sin edificar, la insuficiencia de estos instrumentos no ofreca ninguna duda. Pero el legislador de 1975 no quiso confesar que el fracaso estaba en el sistema mismo del urbanismo, concebido como obra privada en la Ley del Suelo de 1956, y en el artificialmente inflado sistema de valoraciones expropiatorias. Por el contrario, lo defiende afirmando que dicho sistema haba tenido una excelente acogida por parte de la doctrina cientfica especializada, como corresponda a su magnfica factura tcnica y del general acierto de su concepcin, achacando el fracaso no a sus principios, sino a su desarrollo insuficiente, a la defectuosa instrumentacin de las medidas articuladas para hacerlos efectivos, a la inadaptacin de esas medidas a las circunstancias cambiantes del pas o de la inaplicacin o aplicacin ineficaz de esas propias medidas. Se mantienen, pues, los mismos principios y el mismo fracasado estatuto de la propiedad de la Ley del Suelo de 1956, con algunos retoques. En

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particular se reduce la posicin de privilegio de los propietarios del suelo, antes de reserva urbana, ahora llamado urbanizable, mediante un aumento de las cesiones obligatorias de terrenos en favor de la Administracin y una simplificacin de los criterios de determinacin del justiprecio que ahora se reducen al valor inicial y al valor urbanstico (eliminndose el valor expectante y el valor comercial), introducindose criterios fiscales para valorar los aprovechamientos y deducindose en aqul los terrenos de cesin obligatoria. De otro lado, el municipio entra, tmidamente, en el negocio urbanstico porque la Ley le otorga una parte de la plusvala, un 10 por 100 del aprovechamiento medio del sector. Adems, los sistemas generales redes arteriales, grandes abastecimientos, etc., que desde la Ley de 1956 eran ejecutados normalmente por y a costa de la Administracin, pero sin recuperacin de plusvalas como en la legislacin anterior, se pretende ahora abordarlos, en unos casos, por el mecanismo de las cesiones, compensadas por la adjudicacin del aprovechamiento medio en otro lugar; en otros, con las cesiones resultantes de operaciones de urbanismo concertado, que pueden dar lugar, en ocasiones, a que los propios promotores ejecuten a su costa una parte sustancial de esos sistemas generales. No obstante, la expropiacin seguir siendo la va normal de obtener el suelo en los dems supuestos y la financiacin pblica la forma de costear los sistemas generales. Pero si los contenidos del derecho de propiedad sobre suelo urbano y urbanizable se reducen, aumentndose sus cargas en los trminos dichos, la situacin oligoplica de los propietarios de suelo urbano y urbanizable se potencia en cuanto se elimina todo ius aedificandi del suelo rstico o no urbanizable, desapareciendo de ste el derecho a edificar que supona el construir un metro cbico por cada cinco metros cuadrados de superficie (y a su amparo la posibilidad de desarrollar planes parciales que se haban generado como una prctica abusiva).
La supresin del aprovechamiento de 0,2 metros cbicos del anterior suelo rstico, ahora llamado no urbanizable, aunque haba algunas razones para ello, pues a travs de esle reconocimiento se desarrollaron urbanizaciones ilegales, supuso el tr iunfo definitivo por decirlo grficamente de alguna manera de una concepcin castellana y andaluza del urbanismo, es decir, la propia de asentamientos en grandes ciudades y pueblos rodeados de espacios deshabitados, donde la propiedad del suelo responde a una estructura latifundista, en manos de muy pocos titulares, pero que no se corresponde y ha sido, cuando menos, inoportuna en aquellas otras zonas del pas, como Galicia, todo el norte de Espaa y Levante, entre otras, donde el minifundismo ha permitido el acceso a la propiedad del suelo de las clases populares. Desde una perspectiva de oportunidad, la nueva regulacin del suelo no ' ttrbanizable sin la garanta anterior de edificabilidad mnima de un metro cbico por cada cinco metros cuadrados de superficie edificable de forma igualilaria para todo el pas aparece como una medida sin justificacin econmica ni urbanstica, porque supone la supresin gratuita de un aprovechamiento inmobiliario sobre la mayor parte del territorio nacional, aprovechamiento que si se configura moderadamente a travs de estndares legales

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sobre volumetra, superficies m n i m a s de parcelas, ndices de ocupacin, e q u i p a m i e n t o s singulares, vivienda unifamiliar, n m e r o de plantas, alturas, aspecto de las construcciones, etc. p e r m i t e un d i s f r u t e del suelo con respecto a los valores del e n t o r n o y al servicio de la necesaria espontaneidad urbanstica, que c o m p e n s e el a r b i t r a r i o dirigismo administrativo, que parece que se e n c a m i n a en la direccin de e n c e r r a r a toda la poblacin en los guetos u r b a n o s de las ciudades, con prohibicin de h a b i t a r en el c a m p o . Socialmente, t a m p o c o es razonable ni justo e l i m i n a r de f o r m a absoluta ese aprovecham i e n t o de edificar sobre el propio f u n d o , h i s t r i c a m e n t e respetado y p r o f u n d a m e n t e a r r a i g a d o en la conciencia p o p u l a r en aquellas regiones en que la propiedad se e n c u e n t r a m u y repartida e n t r e las clases populares, propiedad q u e es valorada m s c o m o solar para la vivienda u n i f a m i l i a r que en funcin de sus a p r o v e c h a m i e n t o s agropecuarios. En todo caso, la imposicin de ese m o d e l o u r b a n s t i c o es un escandaloso y r o t u n d o fracaso en las regiones con a s e n t a m i e n t o s poblacionales muy d i s e m i n a d o s , c o m o d e m u e s t r a n el colosal a n a r q u i s m o urbanstico q u e se vive en regiones enteras, como, por ejemplo, Galicia y Asturias. E s t o explica que en estas C o m u n i d a d e s A u t n o m a s se hayan establecido regmenes especiales de suelo rstico que tratan de recoger esa cultura peculiar de sus a s e n t a m i e n t o s (la Ley 6/1990, de 8 de abril, del Principado de Asturias, sobre edificacin y usos del medio rural; con igual ttulo, la Ley 9/1994, de Cantabria, de 29 de septiembre; y la Ley 1/1997, de 24 de marzo, de Galicia).

Los propietarios de suelo urbano y urbanizable siguen protagonizando el proceso urbanizador a travs del sistema de compensacin que ahora se declara, explcitamente, preferente, pero se intenta rescatar el urbanismo de obra pblica a travs del urbanismo concertado. Consciente el legislador de que el mal estructural del sistema radica bsicamente en haber creado una situacin oligoplica para los procesos urbanos y edificatorios en favor de determinados propietarios, los del suelo urbano y suelo urbanizable programado, trata de romperlo actuando sobre el suelo urbanizable no programado, admitiendo en l iniciativas privadas mediante frmulas de urbanismo concertado. As pues, junto con el desarrollo programado aparece configurado un desarrollo eventual sobre el suelo urbanizable no programado con el que se esperaba disminuir los efectos del actual sistema en cuanto a posible creacin de monopolios a favor de propietarios de suelo favorecidos por concesiones discriminatorias de plusvalas generadas por el propio ordenamiento y por la limitacin de suelo urbanizable que le acompaa (Exposicin de Motivos). Las grandes operaciones urbansticas quedan as dentro de este nuevo planteamiento a travs de Programas de Actuacin Urbanstica ms flexibles, mientras el urbanismo autogestionado de los propietarios por las Juntas de Compensacin se circunscribe a los terrenos urbanos y a los de ms valor por ser los ms cercanos a la ciudad, los calificados de suelo urbanizable programado.
Con los p r o g r a m a s de actuacin u r b a n s t i c a se vuelve, insistimos, en cierto modo al u r b a n i s m o c o m o o b r a pblica p r o p u g n a d o por CERD. Como en aquel modelo, los p r o g r a m a s de a c t u a c i n u r b a n s t i c a pueden desarrollarse p o r c o n c e s i n o por las propias e n t i d a d e s locales o urbansticas especiales, c u a n d o io a s u m a n directamente. Los p r o c e d i m i e n t o s a travs de los cuales se a d j u d i c a n las concesiones estn, sin e m b a r g o , m u y lejos de los criterios de t r a n s p a r e n c i a que se plasmaron en la legislacin decimonnica, puesto que

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las concesiones no se a d j u d i c a n por s u b a s t a sino por c o n c u r s o e incluso por adjudicacin directa sin necesidad de concurso, c u a n d o se trate de la urbanizacin de terrenos destinados a instalaciones de actividades relevantes o de especial importancia econmica y social y as lo acuerde el r g a n o ejecutivo superior de la C o m u n i d a d Autnoma.

4.

LA R E F O R M A DE LA LEY 8/1990 Y SU C O R R E C C I N P O R EL REAL DECRETO-LEY 7/1996. LA D E S V E R T E B R A C I N D E L D E R E C H O DE P R O P I E D A D Y EL S U B E Y BAJA DE LAS CESIONES URBANSTICAS

La segunda gran reforma de la Ley del Suelo de 1956 que lleva a cabo la Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Rgimen Urbanstico y Valoraciones del Suelo, no obedeci ciertamente a criterios ideolgicos socializadores o igualitaristas, sino a un segundo fracaso del modelo de la Ley del Suelo 1956 y su reforma de 1975. La Exposicin de Motivos reconoce, en efecto, el fuerte incremento del precio del suelo que excede de cualquier lmite razonable en muchos lugares y que repercute en los precios finales de la vivienda y, en general, en los costes de implantacin de actividades econmicas, resultando insuficiente para salir de esta situacin el respaldo que ofrece el ordenamiento jurdico vigente debido a la excesiva permisividad de que disfrutan los propietarios del suelo. A pesar de esta crtica tan radical, la Ley 8/1990 no abandon el modelo de la Ley del Suelo de 1956, reformada en 1975, sino que trae ms de lo mismo, al insistir en la atribucin desigual de las plusvalas urbansticas a los propietarios segn las diversas clases de suelo, y al concebir, una vez ms, el proceso urbanizador fundamentalmente como obra privada y no como obra pblica. La esencia de la reforma consiste ahora en hacer ms confuso, pero tambin ms oneroso, el urbanismo de obra privada. Ms confuso porque lo ms singular de la reforma es el intento ingenuo, y fracasado, de obligar a los propietarios a ejecutar los procesos urbanizador y constructivo en los tiempos marcados inflexiblemente por la Administracin, al margen de la coyuntura econmica, que es la que, en realidad, manda en el ritmo de estos procesos. El objetivo, loable pero ingenuo, reiteramos, era agilizar los procesos de urbanizacin, cuyo retraso siempre favorece a los propietarios especuladores. Para ello se temporaliz, descoyuntndolo, el derecho de propiedad de los propietarios privilegiados por las clasificaciones de suelo urbano y urbanizable en una serie de derechos menores y concretos de adquisicin gradual del pleno dominio, lo que la Ley llama las facultades de contenido urbanstico, que se pierden si no se acta en plazo. Estas facultades se denominan: a) el derecho a urbanizar, que se adquiere cuando est aprobado el planeamiento especfico; b) el derecho al aprovechamiento urbanstico, que se determina mediante el aprovechamiento tipo y que se adquiere por el cumplimiento de los deberes de cesin, equidistribucin y urbanizacin en los plazos que se fijen; c) el derecho a edificar, que se adquiere por la obtencin de la licencia y se pierde por caducidad de sta, y d) en fin, el

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derecho a la edificacin, que incorpora al patrimonio la edificacin ejecutada y concluida con arreglo a la licencia ajustada a la ordenacin en vigor. La temporalizacin de los diversos derechos en que se descompone el derecho de urbanizar se consigue, obviamente, potenciando la discrecionalidad de la Administracin para sealar los plazos en que los derechos han de ejercitarse bajo sancin de prdida o reduccin. Por ello como reconoce el Prembulo, en la recta aplicacin de este esquema adquiere importancia primordial la programacin que ha de contener el planeamiento, de tal forma que la determinacin de cundo van a incorporarse efectivamente los terrenos afectados al proceso urbanizador y edificatorio no puede condicionarse a la libre decisin de sus propietarios. En consecuencia, es el propio Derecho urbanstico el que establece los plazos que han de regir su ejecucin, de suerte tal que la adquisicin de las diversas facultades de contenido urbanstico slo puede producirse si los deberes y cargas inherentes a dicha atribucin se cumplen dentro de tales plazos. Ms an, una vez adquiridos estos derechos, la falta de ejercicio durante los plazos fijados para ello, sobre la base de impedir la adquisicin de otros posteriores, segn el proceso gradual de consolidacin de derechos antes descrito, implicaba "su prdida o reduccin con el alcance y efectos que en cada caso se sealasen".
Otro aspecto de la reforma puesto que no se confa nicamente en la iniciativa privada, ni siquiera bajo la amenaza de la prdida de sus derechos es la potenciacin de las facultades interventoras de la Administracin en el mercado inmobiliario, atribuyndosele los derechos de tanteo y retracto en las transmisiones onerosas de terrenos y edificaciones que se produzcan en las reas que a tal efecto se delimiten. Asimismo se potencian los Patrimonios Municipales de Suelo, que p o d r n adquirir suelo barato, es decir, no urbanizable, con la posibilidad de una inmediata reclasificacin y su conversin en urbanizable, un pinge negocio municipal. Este suelo, incorporado al Patrimonio, quedaba vinculado primordialmente a la construccin de viviendas de proteccin oficial u otras finalidades de inters social, pues como reza el Prembulo, no se estima justo que las Entidades locales utilizasen los terrenos de su propiedad con miras p u r a m e n t e especulativas, contribuyendo a incrementar las tensiones especulativas en vez de atenuarlas.

Lo que en definitiva la Ley 8/1990 persigui es, sin salir del esquema conceptual e ideolgico de la Ley del Suelo de 1956 todo el beneficio de las rentas urbanas para un grupo de propietarios, hacer ms precaria y dominable por la Administracin la propiedad inmobiliaria privilegiada con las clasificaciones de suelo urbano y urbanizable, acabando, como dice el Prembulo, con la excesiva permisividad de que disfrutan los propietarios del suelo, que son los llamados en primer trmino a realizar las tareas de urbanizacin y edificacin, y terminar tambin con la ausencia de instrumentos de que dispone la Administracin para hacer frente al incumplimiento por los particulares de los plazos sealados para la ejecucin de dichas tareas para incrementar los patrimonios pblicos de suelo en medida suficiente para incidir en la regulacin del mercado inmobiliario o para adscribir superficies de suelo urbanizable a la construccin de viviendas de proteccin oficial.

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Pero, como decamos, el urbanismo de obra privada se hace ms oneroso con la reforma, porque se aumenta la participacin de los municipios en los beneficios o plusvalas del proceso urbanizador, reforzando su condicin de socio de los propietarios privilegiados por las clasificaciones urbansticas que el mismo municipio crea con los planes. En este orden se aumentan las cesiones, tanto en suelo urbano como en el urbanizable programado. Al municipio le corresponde ahora el 15 por 100 del aprovechamiento tipo, en cuanto los propietarios slo tienen derecho a hacer suyo el 85 por 100 del aprovechamiento urbanstico que corresponde a su parcela (frente a la cesin, y slo en suelo urbanizable, del 10 por 100 del aprovechamiento medio de la Reforma de 1975). Tambin bajan los justiprecios expropiatorios, endurecindose el sistema de valoraciones. La Ley aplica el valor inicial o rstico al suelo no urbanizable, al urbanizable no programado e incluso al urbanizable si an no se ha ultimado el desarrollo del planeamiento. A destacar asimismo que el sistema de valoraciones de la Ley 8/1990 no se circunscribe a las expropiaciones por razones urbansticas, sino que se aplica a toda suerte de expropiaciones cualquiera que fuere su causa o finalidad. De esta forma se acaba con la esquizofrenia jurdica que supona que los inmuebles expropiados se valoraran con criterios distintos cuando segn la expropiacin tuviera por causa el proceso urbanizador u otras finalidades pblicas. En socorro de los deprimidos promotores y propietarios vino en ayuda el Gobierno del Partido Popular con el Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, convalidado por la Ley 7/1997, de 14 de abril, que reforma la Ley 8/1990. Esta se justifica en la insatisfactoria situacin del mercado del suelo y la vivienda, que hace necesaria la aprobacin de unas primeras medidas que ayudarn a incrementar la oferta de suelo con la finalidad de abaratar el suelo disponible. Al lado de reformas puramente formales, orientadas a simplificar los procedimientos u otorgando ms competencias urbansticas a los Alcaldes a costa de los Plenos de los Ayuntamientos, y a acortar los plazos vigentes, la Ley contiene otras dos sustanciales: una, favorecedora de los intereses de los propietarios privilegiados, los de suelo urbano y urbanizable, a los cuales se aumenta su cuota de participacin en el aprovechamiento urbanstico, que pasa del 85 al 90 por 100, reducindose del 15 al 10 por 100 la participacin del municipio; la segunda modificacin de alcance es la supresin de la distincin entre suelo urbanizable programado y no programado, refundindose ambas clases de suelo en el suelo urbanizable, constituido por los terrenos a los que el planeamiento general declare adecuados para ser urbanizados.
Para entender el alcance de esta modificacin es necesario recordar el antecedente de esta distincin, el suelo de reserva urbana en la Ley del Suelo de 1956 y las disfunciones producidas en su rgimen. En efecto, en el suelo de reserva urbana se manifestaba una grave contradiccin: si el suelo de reserva urbana era reducido en relacin a las necesidades urbansticas, los precios se disparaban por ley de oferta-demanda; si para evitar este peligro se demarcaba una superficie muy amplia, se abra la va de la urbanizacin

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a saltos, pues el desarrollo a travs de planes parciales de los suelos m s alejados del centro se a b o r d a b a de inmediato, m i e n t r a s que los espacios prxim o s al ncleo u r b a n o q u e d a b a n en barbecho, e s p e r a n d o q u e su precio a u m e n t a r a . La Ley del Suelo de 1975 vino a corregir este aspecto, determin a n d o que en lugar del suelo de reserva u r b a n a existieran dos calificaciones: el suelo urbanizable p r o g r a m a d o y el suelo urbanizable no p r o g r a m a d o . El p r i m e r o poda convertirse en u r b a n o m e d i a n t e planes parciales; el segundo ira p r o g r a m n d o s e a medida que fuera recomendable, mediante los program a s de actuacin urbanstica (PAU). La Administracin poda as ir dirigiendo la expansin u r b a n a de las grandes ciudades a partir de las sucesivas p r o g r a m a c i o n e s de suelo. Esta diferenciacin entre los dos tipos de suelo urbanizable no afectaba a los municipios pequeos, donde la planificacin integral del territorio se determina a partir de la aplicacin de n o r m a s subsidiarias y c o m p l e m e n t a r i a s de urbanizacin q u e slo c o n t e m p l a b a n suelo urbanizable. Ahora, la supresin de la distincin entre suelo urbanizable prog r a m a d o y no p r o g r a m a d o implica p o n e r m u c h o m s suelo en el m e r c a d o y, sobre todo, al principio. Posiblemente esta medida acaso tenga u n o s efectos de reduccin del precio, pero a costa de r e n u n c i a r nuevamente al control del desarrollo urbanstico. Adems, teniendo en c u e n t a que el suelo es un bien no h o m o g n e o tal decisin no asegura en absoluto el fin de la especulacin. Al contrario: abre u n o de los c a m i n o s m s seguros p a r a que sta se produzca en el futuro, primero en los espacios privilegiados, ecolgica o socialmente, d e s p u s en el resto. Abre a d e m s p u e r t a s y ventanas a la ulterior construccin y ocupacin de un territorio sin a t e n d e r a sus consecuencias (ALABART).

5.

LAS C O M U N I D A D E S A U T N O M A S SE SALEN DE LA FILA. LA L E Y VALENCIANA DE 1994. LA JIBARIZACIN D E L D E R E C H O U R B A N S T I C O ESTATAL P O R L A S E N T E N C I A C O N S T I T U C I O N A L 61/1997, DE 20 DE MARZO

Invocando sus competencias en materia urbanstica, anticipndose a lo que ms adelante habra de resolver la Sentencia Constitucional 61/1997, segn veremos, diversas Comunidades Autnomas aprobaron diversas leyes urbansticas, durante la vigencia de la Ley 8/1990. As Catalua refundi las Leyes especficas que hasta entonces haba ido aprobando el Parlamento cataln haciendo caso omiso de la Ley 8/1990, de 25 de julio, por Decreto de 12 de julio de 1990. Tambin marc una gran distancia con la legislacin del Estado la Ley valenciana de 15 de noviembre de 1994, cuya Exposicin de Motivos proclama sin ambages que el propsito de la ley excede de la mera adaptacin a la ley estatal de las peculiaridades del territorio, pretendiendo formular una alternativa al sistema vigente en su dimensin propiamente urbanstica. La Ley valenciana modificada claramente el sistema de lanzamiento. El plan General no programa suelo, disponiendo para ello de otros instrumentos urbansticos: los programas de actuaciones integradas. El plan, desprovisto del estudio econmico financiero, trata nicamente de evitar el crecimiento inconexo de unidades urbansticas otorgando a este efecto poderes discrecionales a la administracin competente normalmente a distancia de

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particulares. Otra novedad es la altura del principio de jerarqua entre los planes. A este efecto los planes generales ofrecen un marco flexible con escasas normas de obligado cumplimiento y otras que admiten su derogacin singular mediante un plan parcial o un plan de reforma interior de puede modificar casi todos sus elementos (clasificacin del suelo de limitacin de la red primaria o estructural de reserva de terrenos y construccin de destino dotacional pblico, ordenacin pormenorizado del suelo urbano). Otra innovacin consiste en la desaparicin del suelo urbanizable no programado por el Plan General. ste tan slo establece el suelo urbanizable, de modo que al diferir la incorporacin de plusvalas del propietario al momento que se apruebe el programa de actuaciones integradas se produce una disminucin en la valoracin del suelo. El propietario que no deseaba que integrasen la comunidad urbanizadora es expropiado por el Valor inicial. Es asimismo notable el refuerzo de las competencias discrecionales de los ayuntamientos que pueden razonablemente rechazar la tramitacin de los programas. Pero la joya de la corona de la Ley valenciana es haber desconocido el derecho de los propietarios a urbanizar, reduciendo los concursos en rgimen de adjudicacin preferente si se presenta con la mayora de los propietarios de la unidad. El protagonismo pasa pues al agente urbanizador, figura que estudiaremos ms adelante. En ese panorama de quebranto de un sistema urbanstico comn, El Tribunal Constitucional con su STC 61/1997, de 20 de marzo, provoc una profunda jibarizacin o reduccin a mnimos del Derecho urbanstico estatal. A partir de esta sentencia, la competencia legislativa del Estado queda reducida a regular la cabeza del Derecho urbanstico, es decir, el estatuto bsico de la propiedad inmobiliaria y, como si no tuviera una relacin estrecha con ella, remitir a la legislacin de las Comunidades Autnomas la regulacin del cuerpo y extremidades del ordenamiento urbanstico en cuyas manos queda todo el sistema de planeamiento, los sistemas de ejecucin, la disciplina urbanstica y otros extremos. Esto supuso el fin del cdigo urbanstico comin que haba encarnado la Ley del Suelo de 1956 y los reglamentos dictados en su aplicacin. El resultado formal ms visible de esta Sentencia es que el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 fue anulado salvndose no ms de un 20 por 100 de sus preceptos, a la vez que se resucita transitoriamente, y con carcter supletorio, el texto preconstitucional de 1976 y sus normas complementarias o de desarrollo. Son dos los puntos en que se apoya el Tribunal Constitucional para declarar la nulidad de la mayor parte del Texto Refundido: en primer lugar, la incompetencia del Estado para dictar normas con alcance supletorio en una materia como el urbanismo, en la que todas las Comunidades Autnomas han asumido competencia exclusiva; en segundo lugar, el exceso competencia! en que, segn el Tribunal, ha incurrido el Estado al valerse de su competencia exclusiva en materia de regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho a la propiedad del suelo (art. 149.1.1.a CE) para pretender instaurar un modelo urbanstico homogneo en todo el territorio nacional que vulnera y desconoce las com-

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petencias exclusivas de las Comunidades Autnomas en materia de urbanismo.


En cuanto al alcance concreto de la anulacin, aplicando aquel criterio general de distincin e n t r e n o r m a s que guardan una estrecha relacin con el d e r e c h o de p r o p i e d a d de aquellas otras que se refieren a la ordenacin de la ciudad y sus tcnicas, se mantienen como vlidas las n o r m a s sobre las tres clases de suelo q u e se instituyeron en 1975 (urbano, urbanizable y no urbanizable) y conserv el Texto Refundido de 1992. Dicha clasificacin se considera bsica y no invasora de las competencias de las Comunidades Autnom a s por no i m p l i c a r la predeterminacin de un concreto modelo urbanstico y territorial. Por lo q u e a t a e al suelo no urbanizable, el Tribunal considera que s entran en la c o m p e t e n c i a del Estado, por un lado, las prohibiciones de edificar que a p a r e c e n en el art. 15 del Texto Refundido de 1992 y las de fraccionarlo en c o n t r a de la legislacin agraria (art. 16), y por otro, la facultad de establecer s o b r e el m i s m o reas de especial proteccin. Pero no tanto p o r q u e el ttulo c o m p e t e n c i a l aplicable sea el de la proteccin del medio ambiente, que lo descarta de entrada, como p o r el hecho de que la regulacin establecida e n c a j a d e n t r o de las condiciones bsicas de la propiedad urbana, sin que por ello se condicionen las competencias sectoriales autonmicas susceptibles de incidir sobre el territorio. Sobre las o t r a s clases de suelo el Tribunal declara constitucionales e insertos en la c o m p e t e n c i a del Estado la regulacin del conjunto de deberes de los propietarios, c u y o c u m p l i m i e n t o d e t e r m i n a la gradual adquisicin de las facultades u r b a n s t i c a s (incorporacin al proceso urbanizador o edificatorio, cesin de terrenos d e s t i n a d o s a dotaciones pblicas y de aprovechamiento urbanstico, s u f r a g a r y ejecutar la urbanizacin en los plazos previstos, solicitud de licencia de edificacin y edificacin de los solares en plazo). Dichas cuestiones e n c a j a n d e n t r o de las condiciones bsicas del ejercicio del derecho de propiedad u r b a n a . En cuanto al aprovechamiento urbanstico de cesin obligatoria del 15 o 10 por 100 y q u e el Tribunal califica como una de las reglas ms bsicas y f u n d a m e n t a l e s , a f i r m a que las Comunidades Autnomas pueden fijar otro porcentaje m a y o r y que el Estado puede establecer por Ley un halo con un porcentaje m n i m o destinado a proteger el contenido bsico del derecho a la propiedad y o t r o m x i m o dirigido a materializar la participacin de la Com u n i d a d en las plusvalas urbansticas, d e n t r o de cuyo mbito debe situarse el porcentaje q u e fije cada C o m u n i d a d Autnoma, t a m b i n por Lev. El Tribunal declara inconstitucional la configuracin legal de las reas de reparto y aprovechamiento tipo (arts. 94.1 y 2, 95, 96.1 y 3, 97, 98 y 99.1 y 2 del TRLS) p o r q u e el Estado, dice, no puede i m p o n e r los medios o instrumentos urbansticos a travs de los que se articulen y concreten las condiciones bsicas de ejercicio del Derecho y del c u m p l i m i e n t o del deber en c u a n t o f o r m a n parte de la competencia autonmica en materia urbanstica. En materia expropiatoria se declara inconstitucional el precepto relativo a los supuestos de expropiacin por ser cuestiones reservadas a las Comunid a d e s Autnomas. En cambio, se mantienen las reglas relativas al justiprecio, al p r o c e d i m i e n t o y a la reversin de los terrenos expropiados, que competen al Estado. Sin e m b a r g o , a pesar de admitirse la competencia estatal, se declaran nulas, no tanto porque el Estado carezca de toda competencia sobre la materia c u a n t o p o r la concreta y detallada f o r m a de ejercerla, en otras palabras, por exceso de densificacin de las reglas de valoracin de terrenos

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a obtener por expropiacin en suelo urbano, urbanizable o de terrenos destinados al patrimonio municipal del suelo y otros fines de inters social, as como del suelo u r b a n o sin aprovechamiento tipo. Por el contrario, la sentencia ha ratificado la constitucionalidad del sistema de reduccin del aprovechamiento urbanstico en actuaciones que se han venido denominando por la doctrina como de expropiacin-sancin, por considerar que en este punto el Estado desarrollaba su competencia en materia de legislacin sobre expropiacin forzosa (art. 149.1.18 CE). No obstante, el Estado no puede fijar el porcentaje de prdida o reduccin del aprovechamiento urbanstico (el 25 por 100 en suelo u r b a n o y el 50 por 100 en suelo urbanizable), sino que debe establecer un tope mnimo y simultneamente, va de suyo, otro mximo, por razones de seguridad jurdica y de evitar arbitrariedades que permita a las Comunidades Autnomas la determinacin del porcentaje concreto en ejercicio de su competencia urbanstica. En cuanto a la planificacin, se declaran nulos los preceptos (arts. 65, 66 y 67) que regulan el Plan Nacional de Ordenacin y los Planes Directores Territoriales de Coordinacin. El primero, tal y como estaba configurado, por invadir la competencia exclusiva de las Comunidades Autnomas por la eficacia vinculante que se le atribuye, si bien la sentencia no niega legitimidad 1 al Estado para que planifique territorialmente el ejercicio de sus competencias sectoriales. La sentencia declara nulos los preceptos sobre planes de iniciativa particular porque estima que es competencia exclusiva del legislador autonmico determinar el m o d o en que se va a llevar a cabo la participacin de la iniciativa particular en la elaboracin del planeamiento y los tipos de planes que pueden redactar stos. Asimismo, la formulacin de los Planes Generales y Normas Subsidiarias por los municipios corresponde a quien determine la legislacin autonmica y no a quien seale la legislacin estatal. Para el Tribunal la competencia en materia de urbanismo pertenece sustancialmente a las Comunidades Autnomas, sin que en este supuesto el Estado pueda invocar ttulo competencia] alguno que le permita determinar qu instrumentos de planeamiento han de formular los Ayuntamientos. En la regulacin de la ejecucin del planeamiento, con excepcin del precepto que establece los fines de sta distribucin equitativa de cargas y beneficios entre los afectados y cumplimiento de deberes de cesin de terrenos dotacionales y aprovechamiento (art. 140), y del que determina en que la falta de ejecucin del Plan por causa imputable a la Administracin faculta a los propietarios a conservar sus derechos a seguir el proceso urbanizador y edificador (art. 150), se declaran inconstitucionales y nulos los restantes preceptos relativos a las entidades competentes, unidades de ejecucin, eleccin de sistema de actuacin, unidades de ejecucin con exceso de aprovechamiento real, aprovechamiento urbanstico de bienes de dominio pblico, reglas para la reparcelacin, efectos del acuerdo reparcelatorio o incumplimiento del propietario de bienes liberados. La disciplina urbanstica desaparece en gran parte de la regulacin contenida en el Texto Refundido de la Ley del Suelo por entender el Tribunal que es materia reservada a la competencia de las Comunidades Autnomas, en especial los aspectos relativos a las obras sin licencia o no ajustadas a ellas, suspensin de licencias, paralizacin de obras, revisin de licencias. Sin embargo, se mantiene la validez de la regulacin de los actos sujetos a licencia y de las rdenes de ejecucin. Corresponde al Estado, en fin, segn el Tribunal Constitucional, establecer el deber de los Ayuntamientos de constituir su respectivo patrimonio de!

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suelo. El resto de cuestiones se declaran inconstitucionales salvo el derecho de superficie, competencia del Estado en virtud de su reserva sobre la legislacin civil (art. 149.1.8." CE). Tambin por idntico ttulo es c o m p e t e n t e el E s t a d o p a r a disponer del rgimen jurdico de los realojamientos y retornos por actuaciones urbansticas.

a la funcin jurisdiccional. En nuestra opinin es algo ms grave: es una muestra de ignorancia sobre los orgenes y desarrollo histrico del Derecho urbanstico y su esencia ltima, que no es otra cosa que la regulacin de los aspectos ms sustanciales de la propiedad inmobiliaria, el derecho o no de urbanizar, la potestad de expropiar y la valoracin de las propiedades para la realizacin de las obras pblicas, materias sobre las que el Estado tiene competencia exclusiva conforme al art. 149 de la Constitucin. Que esas dos instituciones, propiedad y expropiacin, hayan sido objeto de una regulacin ms compleja y pormenorizada que la de hace un siglo a travs del llamado Derecho urbanstico, como hemos expuesto en el anterior y este captulo, no las extrae de su patria original, que es el contenido del Derecho de la propiedad v la institucin expropiatoria. Pasar a la competencia autonmica la regulacin de todas esas tcnicas que definen el desarrollo y la accin de esas instituciones y que son esenciales en su vida (sistemas de ejecucin, reas, unidades de ejecucin, reparcelacin, reglas pormenorizadas de fijacin del justiprecio, disciplina, etc.) es como entender que en el cuerpo humano los brazos y los pies tienen vida independiente de la cabeza y el corazn y que hay que darles prioridad para definir el ser humano. Si esto se admite, la competencia autonmica no debera ir mucho ms lejos que la regulacin de los instrumentos de planeamiento. En esta lnea va el voto particular formulado a la sentencia por el Magistrado JIMNEZ DE
PARCA.

NNDEZ RODRGUEZ como anttesis de la prudentia iuris, que es consustancial

La sentencia que comentamos fue calificada con todo acierto por FER-

No menos irracional es afirmar que no afecta a las condiciones bsicas e igualitarias de la propiedad, y que por ello no requiere unidad la regulacin, la disciplina urbanstica, pues, acaso no es un sinsentido que una ley de una Comunidad Autnoma establezca un catlogo de infracciones y sanciones urbansticas completamente distinto del de otra Comunidad fronteriza con ella? En definitiva, la sentencia que comentamos, desactivando de propsito de gran ttulo competencial del Estado en la regulacin de la propiedad y garanta de igualdad de los espaoles, y potenciando por el contrario hasta lmites irracionales el de competencia urbanstica de las Comunidades Autnomas, ha producido un simple y brutal desapoderamiento del Estado de las competencias del mismo sobre la regulacin de la propiedad inmobiliaria y sobre la ordenacin territorial, sustituyendo una regulacin unitaria de la propiedad inmobiliaria por diecisiete variopintas normativas, algo inslito en los pases europeos que tienen un cdigo urbanstico comn.

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6.

C O D I F I C A C I N D E L D E R E C H O ESTATAL, L I B E R A L I Z A C I N D E L S U E L O Y REBAJA DE LAS VALORACIONES P O R LAS L E Y E S 6/1998, DE 13 DE ABRIL Y 8/2007, DE S U E L O

Las leyes citadas en el epgrafe regulan ya la materia urbanstica que es competencia del Estado segn las fronteras establecidas en la Sentencia constitucional 61/1997. Aparte de este proceso codificador. La Ley 68/1998 mantiene las tres clases tradicionales de suelo: urbano, urbanizable y no urbanizable; categoras, como hemos visto, con gran trascendencia en el rgimen urbanstico. La distincin entre suelo programado y no programado dentro del urbanizable, abandonada, como dijimos, por el Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, resucita ahora en la distincin, dentro del urbanizable, entre aquel suelo en que el planeamiento delimite sus mbitos o se hayan establecido las condiciones para su desarrollo, del restante suelo urbanizable, lo que comporta un reconocimiento, o no, de la inmediatez del derecho a urbanizar v adems un diverso rgimen de valoracin de los terrenos (arts. 16.1 y 27).' Los derechos y deberes de los propietarios se atribuyen, como antes, en funcin de una u otra clase de suelo. Los de suelo urbano pueden completar la urbanizacin, si no lo estuviera ya, y edificar, o simplemente esto ltimo si los terrenos ya fueran solares. Los de suelo urbanizable tienen el derecho a urbanizar, es decir, a promover la transformacin de los terrenos instando de la Administracin la aprobacin del correspondiente planeamiento, y, por el contrario, no tienen derecho a urbanizar ni edificar los propietarios de suelo urbanizable fuera de los mbitos delimitados (como vena ocurriendo con los del urbanizable no programado) ni los propietarios de suelo no urbanizable. Al mantenerse las clases de suelo y las diversas valoraciones de ste que incorporan los aprovechamientos y plusvalas derivadas de los planes, esta reforma sigue fiel al modelo de la Ley del Suelo de 1956 que imposibilitaba el urbanismo de gestin pblica, reservando el derecho de urbanizar a los propietarios. No obstante, ese privilegio sigue, como antes, compensado por la cesin gratuita del suelo necesario para los viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones pblicas, as como el necesario para la ejecucin de los sistemas generales, el deber de costear o, en su caso, ejecutar a su costa la urbanizacin y ceder un porcentaje del aprovechamiento urbanstico a la Administracin actuante, que es, ordinariamente, la municipal. Este porcentaje, que desde la Ley de 1990 estaba en el 15 por 100 del aprovechamiento tipo, ahora se cifra en un mximo del 10 por 100 del aprovechamiento correspondiente al mbito de actuacin, y se autoriza a las Comunidades Autnomas para reducirlo sin lmite mnimo, permitiendo una notable, y criticable, desigualdad entre el status de la propiedad inmobiliaria. La Ley enfrent la situacin de oligopolio en el suelo urbano y urbanizable con un aumento de la oferta mediante la supresin de la planificacin

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temporal, los programas cuatrienales de los planes generales de ordenacin, y con la eliminacin de la distincin entre suelo urbanizable programado y no programado. La frmula es: ampliemos el suelo urbanizable definiendo el no urbanizable como suelo necesitado de especial proteccin y suprimamos la programacin temporal en el urbanizable para provocar una mayor oferta de terrenos que abarate sus precios. Los justiprecios expropiatorios son, con esta Ley, sustancialmente los mismos que en la legislacin anterior. Los terrenos se valoran segn su clase y situacin urbanstica (art. 25). Consecuentemente, los terrenos de suelo urbanizable en que el planeamiento delimite sus mbitos o se hayan establecido las condiciones para su desarrollo se habran de justipreciar por el aprovechamiento que les corresponda en funcin del valor bsico de repercusin en polgono, que ser deducido de las ponencias de valores catastrales. Lo mismo sucede con los terrenos de suelo urbano, salvo que el valor resultante de la edificacin fuere superior, en cuyo caso se atendr a ste. Por ltimo, los terrenos de suelo no urbanizable se valoran atendiendo a sus valores en renta o en venta si hubieran existido transacciones anteriores, pues se trata de terrenos urbansticamente desvitalizados. En la misma lnea de una mayor liberalizacin del suelo, el Real Decreto-lev 4/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Liberalizacin del Sector Inmobiliario y Transportes, intenta corregir la rigidez del sector inmobiliario que se achaca al fuerte crecimiento de la demanda, a la incidencia del precio del suelo en los productos inmobiliarios, y a la escasez de suelo urbanizable. As, el Decreto-ley ampla el suelo urbanizable, derogando el art. 9.2 de la Ley 6/1998, que permita clasificar como suelo no urbanizable aquellos otros terrenos que el planeamiento general considere inadecuados para el desarrollo urbano. De otra parte, permite la inmediata programacin de cualquiera de los suelos urbanizables delimitado y no delimitado tanto por la iniciativa privada como por las Administraciones Pblicas. Por su parte la Ley 7/2007, del Suelo (Texto articulado, aprobado por Real Decreto Legislativo de 2/2008, de 20 de junio), persigue, dentro del mismo propsito de dinamizar los procesos urbanizadores, abaratar las valoraciones del suelo, en los trminos que por menudo se desarrollan en el siguiente captulo XI.
7. EL RESULTADO DEL PROCESO: URBANISMO DE CONCIERTO E N T R E I N T E R E S E S PRIVADOS Y RECAUDATORIOS MUNICIPALES, CORRUPCIN, CEMENTACIN D E L TERRITORIO Y BURBUJA INMOBILIARIA

Una vez despierta, a travs de la participacin de los aprovechamientos urbansticos atribuidos a los propietarios, la voracidad recaudatoria-urbanstica de los municipios, iba a ser muy difcil que se resignasen a no exprimir, an ms, esta fuente de ingresos, alterando a radice si fuere preciso una de las pilastras fundamentales sobre las que fue construido el modelo

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de Derecho urbanstico que consagr la Ley del Suelo 1956: la planificacin. En sta, como expresin de la racionalidad mxima en la utilizacin espacial y temporal del suelo al servicio del inters general, ya no cree la citada ley valenciana, que desvirta el sentido inicial del plan general, ni el legislador de 1998, que culpa, como vimos, a la rigidez de la planificacin, sobre todo a la programacin temporal, del fracaso del modelo urbanstico. Al desfallecimiento del rigor de la planificacin, se ha aadido un factor perturbador, el convenio urbanstico entre propietarios, promotores y municipios y un acelerador-intermediario de los procesos de urbanizacin, el agente urbanizador. Estas dos piezas no estn en la Ley 6/ 1998, pero se abren paso en la legislacin autonmica, en la jurisprudencia y en la cultura urbanstica de todos los das. Repetimos, la planificacin entra en crisis porque la actividad urbanizadora no obedece ya a ms fuerzas, sin perjuicio de la resistencia de los ecologistas y otros perdedores, que las que arroja la suma de dos intereses privados: de los propietarios privilegiados con la clasificacin y calificacin de los suelos y, desde la Reforma de 1975, el tambin inters privado, por ser exclusivamente recaudatorio, de los municipios que pueden ser beneficiarios, en ms o en menos, de los suculentos beneficios que, en los ltimos aos, ha generado el mercado inmobiliario. Prestmosles alguna atencin.
A) L o s CONVENIOS URBANSTICOS

Era previsible que la moda negocial o contractual que est introducindose ad nauseam en el Derecho pblico, sustituyendo el tradicional modo operativo de la Administracin de los procedimientos unilaterales hacia el convenio, y ya admitido en la legislacin del procedimiento administrativo como forma normal de terminar los procedimientos, llegara tambin a la actividad urbanstica. Cierto que lo hizo de una forma indirecta, reconociendo su validez sobre la ordenacin urbanstica y la consiguiente clasificacin o calificacin de los terrenos, siempre que el contenido del convenio se recoja en el plan o en una modificacin del planeamiento. As los planes, por mor de los convenios urbansticos cambalaches muy cercanos a la figura penal del cohecho o la prevaricacin (te ofrezco Ayuntamiento, tanto de aprovechamiento urbanstico y otras prestaciones si me reconoces tales usos y edificabilidades sobre estos terrenos) se convierten en todo o en parte en comparsas rituales para legitimar lo previamente acordado entre el municipio y promotores, una prctica incompatible con la filosofa inspiradora de la planificacin urbanstica, que slo debe racionalizar la mejor utilizacin del territorio, y a cuyo servicio la Ley articul aspticos y exquisitos procedimientos de aprobacin y modificacin. Lo ha dicho, magistralmente, BOCANECRA (Prlogo al libro de HUERGO convenios urbansticos, Madrid, 1998): la afirmacin de que el urbanismo es una funcin pblica reservada al Plan que todos hemos aceptado desde siempre como un axioma viene sencillamente desmentida por la realidad. El urbanismo es una funcin pblica, ciertamente, pero los poderes pblicos no son capaces de ejercitarla, con lo que el Plan, la idea
LORA, LOS

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de Plan, queda, a su vez, absolutamente desnaturalizada, como sabe bien cualquiera que tenga contacto con estos temas ms all de los libros, o cualquiera que sepa, simplemente, mirar una ciudad o la ordenacin del espacio. Ello podr ser saludado con alegra o acerbamente criticado por contrario al ordenamiento jurdico, pero lo cierto es que, hoy por hoy, ni los poderes pblicos alcanzan a conducir los procesos urbanos ni el Plan a cumplir la funcin que le corresponde. No quiero decir, desde luego, que los convenios urbansticos sean los nicos responsables de esta situacin ah estn, por ejemplo, adems, las carreteras o el establecimiento de grandes superficies comerciales, capaces de volatilizar, literalmente, por s mismos, uno o varios Planes Urbansticos. S que son, no obstante, los convenios urbansticos colaboradores directos e inmediatos en la produccin del fenmeno que se apunta. Su absoluta cotidianeidad, perfectamente coherente con la incapacidad de los poderes pblicos para dirigir por s mismos con instrumentos pblicos la ordenacin urbana, ha contribuido decisivamente, desde luego, a deshacer literalmente la idea de Plan como uno de los conceptos centrales de nuestro Derecho urbanstico. La regla ahora puede ser parecida a sta: primero concertamos y convenimos y despus planificamos, y, segundo, convenimos y planificamos all y cuando se obtenga la mayor rentabilidad para los propietarios de los terrenos y la recaudacin municipal.

B)

EL AGENTE URBANIZADOR

Como vimos, el urbanismo de obra pblica de siglo xix termin gestndose sobre la figura de la concesin a empresas urbanizadoras. Una frmula gil que haba sido suplantada por el lento y complejo sistema de las juntas de compensacin, tras la Ley del Suelo de 1956. Volver a este modelo y configurar el proceso urbanizador mediante la disociacin de la propiedad y la actividad empresarial que aqul comporta, es la finalidad que se persigue con el agente urbanizador de la Ley valenciana de 1994, figura que pasa a otras leyes autonmicas. Y es que el agente urbanizador es un gestor que salta al ruedo urbanstico planteando un programa de urbanizacin al municipio. La idea es desvincular lo ms posible la actividad promotora de la propiedad del suelo. Aprobado el programa de urbanizacin, el agente Lirbanizador, si los propietarios no asumen participar con la aportacin de sus terrenos a su promocin y ejecucin, expropia los terrenos comprendidos en el programa por su valor urbanstico o inicial, o bien puede pagarles en terrenos urbanizables ahorrndose los justiprecios. La figura del agente urbanizador, promotor no propietario, que recoge las leyes autonmicas, y que estudiaremos en el captulo relativo a los sistemas de ejecucin, responde a la misma filosofa que inspir el Registro de Solares (si el propietario no construye se le expropia y lo hace otro), pero aplicable no a la edificacin, sino al proceso urbanizador y sin pasar por los trmites de registro alguno: cualquiera que lo desee puede convertirse en agente urbanizador mediante la presentacin de un proyecto de urbanizacin. De esta forma se pretende agilizar el proceso de urbanizacin y

DE LA DESNACIONALIZACIN DEL D E R E C H O A URBANIZAR..

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estimular a los propietarios para llevar a efecto procesos de urbanizacin, dado que, ante el riesgo de que aparezca el agente urbanizador, se combate la tentacin de retencin indefinida de terrenos por parte de aqullos.
C) DE AQUELLOS POLVOS ESTOS LODOS

La fe en la concertacin entre los propietarios interesados y la Administracin Pblica y la nueva flexibilidad en el planeamiento han dinamizado, sin duda, el mercado del suelo, sacndolo del marasmo en que lo sumi la retencin especulativa del grupo de propietarios a los que se reserv en oligopolio el derecho a urbanizar. Pero si a travs de convenios y agentes urbanizadores se consigui salir de la lentitud agobiante de los procesos de urbanizacin, conducidos por tranquilos propietarios especuladores al paso de tortuga de las juntas de compensacin, el riesgo posterior provocado por las desmedidas apetencias de propietarios, promotores, intermediarios y municipios fue el de exceso de velocidad, en la puesta en marcha de demasiados proyectos de urbanizacin sobre un territorio limitado que saturaron el mercado, que desbordaron la capacidad de respuesta de los servicios y sistemas generales y, lo que es peor, que hirieron al territorio y al medio ambiente de forma irreparable; y todo ello al servicio de los intereses recaudatorios del municipio y de unos propietarios puestos de acuerdo a travs de unos comisionistas, o en el incontrolable recinto organizativo de empresas de economa mixta. El resultado final de este proceso ha sido, al margen del dao ecolgico originado por la descomunal cementacin del territorio y la corrupcin poltica, que en nuestro pas se ha producido, a partir de 2007, la mayor burbuja inmobiliaria de todo Occidente: un nmero de viviendas cercano al milln, imposibles de digerir por el mercado. Burbuja inmobiliaria que, a su vez, ha provocado una grave crisis financiera por cuanto bancos y cajas de ahorro han financiado, con crdito exterior ilimitado y a precios de saldo, el anormal proceso constructivo de los ltimos aos. De esta crisis no va a ser fcil salir, pues en los balances de las entidades financieras siguen figurando viviendas y terrenos a precios muy superiores a los que una demanda deprimida tardar aos en alcanzar.

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