ELEMENTOS DISTINTIVOS DEL DERECHO DISCIPLINARIO COLOMBIANO, IDENTIFICABLES DESDE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 734 DEL 5 DE FEBRERO DE 2002, CÓDIGO

DISCIPLINARIO ÚNICO

Déiser Arboleda Rodríguez

Dr. Juan Carlos Amaya Castrillón Asesor

INFORME FINAL MAESTRÍA EN DERECHO Modalidad Profundización Énfasis en Derecho Administrativo (Derecho Administrativo Especial)

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Medellín Abril de 2012

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DEDICATORIA

A todos aquellos seres entrañables con quienes me ha correspondido compartir esta breve existencia, primordialmente a mi querida gens.

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AGRADECIMIENTOS

Mi más sincero reconocimiento a quienes han fungido como mis alicientes censores, especialmente al doctor Juan Carlos Amaya Castrillón.

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SÍNTESIS

En el presente trabajo el lector hallará los frutos del desarrollo de un proyecto de profundización que respondió al cuestionamiento de si existían elementos distintivos del Derecho Disciplinario Colombiano identificables con posterioridad a la expedición de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, Código Disciplinario Único. La pretensión mayor del mismo estuvo centrada en referir conceptos, institutos o principios jurídicos de aplicación exclusiva en el derecho disciplinario colombiano actual, partiendo de un estudio normativo, doctrinario y jurisprudencial; y tuvo como objetivos específicos la develación de esas categorías jurídicas caracterizadoras o de aplicación peculiar en esta disciplina especializada, tales como los conceptos jurídicos indeterminados, la ilicitud sustancial, la culpabilidad y la tipicidad abierta en materia disciplinaria, así como las concepciones jurídicas explicitadas sobre estas categorías a partir de la expedición de la citada Ley 734 de 2002.

Como resultados generales arrojados por este trabajo pueden enunciarse siete elementos característicos del Derecho Disciplinario colombiano que permiten distinguirlo de otros ámbitos jurídicos, a saber: las relaciones especiales de sujeción, la ilicitud sustancial, los conceptos jurídicos disciplinarios indeterminados, la tipicidad abierta, la flexibilización del proceso de adecuación típica disciplinaria, el contenido material de las sanciones disciplinarias y la culpabilidad disciplinaria con sus sub-categorías ignorancia supina, desatención elemental, violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento e inobservancia del cuidado común.

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“Elementos distintivos del Derecho Disciplinario Colombiano, identificables desde la expedición de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, Código Disciplinario Único”

TABLA DE CONTENIDO.

Página

1. Introducción………………………………………………..……………..…..… 7 1.1. 1.2. Formulación del Tema de Profundización. Delimitación del Tema.

2. Diseño metodológico…………………………………………..………..……... 10 2.1. Objeto – Problema – Pregunta 2.2. Objetivos. 2.2.1. Objetivo General. 2.2.2. Objetivos Específicos. 2.3. Enfoque. 2.4. Estrategia – Modalidad. 2.5. Técnicas de recolección de información. 2.6. Técnicas de registro y sistematización. 2.7. Técnicas de análisis. 2.8. Consideraciones éticas. 2.9. Plan de trabajo y Cronograma de actividades. 2.10. Memoria metodológica. 3. Antecedentes y Justificación.……………………………………………......... 23

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4. Capítulos. 4.1 Capítulo Primero. Ubicación teórica y epistemológica del tema

disciplinario………………….….………………………………………………… 33 La temática disciplinaria y el Derecho Moderno. Ubicación epistemológica de la propuesta. La Dogmática jurídica y aspectos del Derecho disciplinario. 4.2 Capítulo Segundo. Responsabilidad jurídica y responsabilidad disciplinaria

del servidor público y del particular que cumple funciones públicas…………… 52 Responsabilidad jurídica. Responsabilidad del servidor público. Responsabilidad del particular con funciones públicas. Responsabilidad disciplinaria. 4.3 4.4 Capítulo Tercero. La Potestad disciplinaria, régimen y responsabilidad…. 68 Capítulo Cuarto. Estructura de la responsabilidad disciplinaria……….… 81 Algunos elementos de la responsabilidad disciplinaria. 4.4.1 Tipicidad. 4.4.2 Ilicitud sustancial. 4.4.3 Culpabilidad. 4.4.4 Sancionabilidad. 4.5 Capítulo Quinto. Régimen disciplinario: Sistema Jurídico Normativo del

Derecho Disciplinario………………………………………………………...…… 156 4.6 Capítulo Sexto. Régimen disciplinario: Elementos del régimen disciplinario

(Objeto, Sujeto, Finalidad, Interés)………..……..…….....………...…….……….. 173 4.7 Capítulo Séptimo. Conclusiones y hallazgos……………………………… 195 Conclusiones generales y hallazgos específicos. 5. Referencias Bibliográficas…………………………………………………… 203 5.1. Bibliografía referenciada. 5.2. Bibliografía complementaria. 6. Anexos.….….….….….….….….……………………………………………... 213
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Notas introductorias 1. Introducción. El presente trabajo tiene como propósito ofrecer una panorámica normativa, doctrinaria y jurisprudencial sobre la manifestación de algunos elementos exclusivos del derecho disciplinario que puedan ser identificables a partir de la expedición de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, Código Disciplinario Único (en adelante Ley 734/2002), por lo que sobra advertir que no pretende dar cuenta de los aspectos que el derecho disciplinario haya adoptado del derecho penal o del derecho administrativo. El planteamiento teórico del mismo va encaminado a detectar cuáles han sido los aportes originales que el derecho disciplinario ha hecho con ocasión de la expedición y aplicación del aludido Código Disciplinario Único. El trabajo está dividido en siete capítulos. En el primer capítulo el lector hallará la ubicación teórica y epistemológica del tema disciplinario; en los capítulos segundo y tercero, se analizarán los conceptos de responsabilidad jurídica, responsabilidad disciplinaria del servidor público y del particular que cumple funciones públicas, así como la potestad disciplinaria, su régimen y responsabilidad; contará con un capítulo cuarto, en el que se dará cuenta de las posturas doctrinales o jurisprudenciales que desde la aparición de la Ley 734/2002 han sido asumidas por la Corte Constitucional1 y por autores expertos en la materia, sobre la estructura de la responsabilidad disciplinaria (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), al igual que sobre algunos elementos de la responsabilidad disciplinaria (como la ilicitud sustancial y la sancionabilidad); un quinto capítulo en el que se aludirá al Sistema Jurídico Normativo vigente del Derecho Disciplinario; y en el sexto, se abordarán aspectos atinentes a los elementos del régimen disciplinario (objeto, sujeto, finalidad e interés), siempre y cuando en ellos se encuentre algún elemento que permita inferir una característica de exclusividad del derecho disciplinario; y, por último, un capítulo de cierre, en el que
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En adelante, en las citas de pie de páginas se aludirá a C. Constitucional.

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se enunciarán las conclusiones generales y/o resultados específicos que haya arrojado el desarrollo del proyecto, en el que se expliciten algunas Especificidades del Derecho Disciplinario halladas en la normatividad disciplinaria de orden constitucional y legal consultada, en los estudios doctrinales que sirvieron de soporte al trabajo, así como en las sentencias de la Corte Constitucional que trataron estos aspectos particulares del derecho disciplinario. 1.1. Formulación del Tema.

Con el planteamiento de este trabajo se cuestiona si existen elementos distintivos que den originalidad al derecho disciplinario colombiano dentro de una concepción de autonomía de éste frente al Derecho Administrativo y al Derecho Penal, con el propósito de contribuir a la determinación acerca de su existencia como rama o área independiente del derecho, o a su confirmación de que se trata solamente de una particularización del derecho administrativo o del penal. Se recoge la

conceptualización existente en la normatividad, la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia disciplinaria a partir de la expedición de la Ley 734/2002 para identificar los elementos exclusivos del Derecho Disciplinario Colombiano actual, lo que implica abordar las disposiciones normativas disciplinarias sustanciales aplicadas por las entidades públicas, así como las interpretaciones que sobre las mismas han efectuado tanto los doctrinantes como la Corte Constitucional Colombiana. Con tal proyecto se pretendió establecer si algunos elementos exclusivos del derecho disciplinario se refieren a aspectos principialísticos o sustanciales, y si algunos de ellos surgieron con la expedición de Ley 734/2002. La previsión legal de un derecho disciplinario jurisdiccional, como lo es el aplicable por el Consejo Superior de la Judicatura, permitió su planteamiento como un aspecto adicional que se tuvo en cuenta al momento de establecer la existencia de elementos distintivos del derecho disciplinario y que, en adelante, puede contribuir al estudio por parte de los teóricos en la materia para la fijación de su naturaleza jurídica. Finalmente, se

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pretendió esbozar como fundamentos para la elaboración de una clasificación de los elementos distintivos del Derecho Disciplinario vigente –que a su vez sustentaría la autonomía o la particularización de tal derecho–, los referentes a Principios2, Instituciones3 y Conceptos4 jurídicos propios de éste, dejándolos indicados en forma preliminar para su desarrollo pleno ulterior por los interesados en el tema. 1.2. Delimitación del Tema.

Se focalizó como problema jurídico la indeterminación jurídica que, para el legislador colombiano, la doctrina y jurisprudencia nacionales, se pudo haber generado desde la expedición de la Ley 734/2002 con la confusión acerca de la naturaleza jurídica del Derecho Disciplinario y la incertidumbre sobre sus elementos distintivos; a su vez, un estudio cronológico delimitado permitió la definición de unas características propias del mismo que facilitan explicarlo, bien sea como un objeto de estudio independiente, o bien como una particularización de otra rama del derecho, según se verá en el desarrollo de este trabajo. Y se trataron de hallar interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales que, en materia disciplinaria después de la expedición de la Ley 734/2002, hayan acudido a la aplicación de principios del derecho administrativo o del penal, para plantear en este trabajo que pudo no haber una total claridad acerca de los elementos distintivos que orientaban el derecho disciplinario colombiano y que era necesario propiciar su decantación por nuestra academia.

Entendiendo por Principio jurídico o de derecho: “1. m. Der. Norma no legal, supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación de jurisconsultos y tribunales” (Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición. Locución: Principio ~ de derecho. En: www.rae.es). En este sentido, la C. CONSTITUCIONAL en Sentencia C-083 del 01 de marzo de 1995 equiparó el Principio jurídico a una “regla general de derecho”. (Consideración jurídica 6.2.5, M.P. Carlos Gaviria Díaz). 3 “6. f. pl. Colección metódica de los (…) elementos de una ciencia” (Locución: Institución, ibídem). 4 “2. m. Idea que concibe o forma el entendimiento” (Locución: Concepto, ibídem).

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2. Diseño metodológico. En los siguientes apartados del trabajo se encontrará el desarrollo de las orientaciones metodológicas suministradas en el Módulo Metodología de Investigación II dictado por la doctora María Eumelia Galeano Marín, en el Seminario de Investigación de la Maestría en Derecho (modalidad profundización) de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, y soportados en las siguientes obras: Diseño de proyectos en la investigación cualitativa5, Estrategias de investigación social cualitativa6; así como en los memos analíticos denominados Sobre los antecedentes de una investigación; Sobre la construcción teórica; Técnicas de recolección y generación de información; y Guía para la construcción de la memoria metodológica7. 2.1. Objeto. El objeto del trabajo de profundización puede enunciarse a través del siguiente cuestionamiento: ¿Existen elementos distintivos del Derecho Disciplinario

Colombiano identificables a partir de la expedición de la Ley 734/2002? 2.2. Objetivos. 2.2.1. Objetivo General. Se pretendió hallar conceptos teóricos, institutos jurídicos y/o principios de aplicación exclusiva en el derecho disciplinario, que permitieran iniciar o continuar un camino de discusión jurídica, al cual se le dé relevancia teórica por parte de la comunidad
GALEANO MARÍN, María Eumelia. Diseño de proyectos en la investigación cualitativa. Fondo Editorial Universidad Eafit. ISBN: 958-8173-78-7. Medellín. Sexta reimpresión: Enero de 2011. 6 GALEANO MARÍN, María Eumelia. Estrategias de investigación social cualitativa. La Carreta Editores. ISBN: 958-97449-5-8. Medellín. Segunda reimpresión. 2010. 7 GALEANO MARÍN, María Eumelia. Sobre los antecedentes de una investigación; Sobre la construcción teórica; Técnicas de recolección y generación de información; Guía para la construcción de la memoria metodológica. Memos Analíticos. Febrero 19, Marzo 3 y Diciembre 10 de 2010.
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académica y por los operadores jurídicos disciplinarios del país. Es así como se propuso la posibilidad de identificar los aspectos distintivos que pertenecieran de manera exclusiva al derecho disciplinario colombiano actual, partiendo del estudio normativo, doctrinario y jurisprudencial que en materia disciplinaria se ha producido en Colombia a partir de la expedición de la Ley 734/2002. 2.2.2. Objetivos Específicos. 2.2.2.1. Revelar conceptos teóricos de aplicación exclusiva en el derecho disciplinario colombiano desde el momento en que es sancionada la Ley 734/2002, verbi gratia, los conceptos jurídico-disciplinarios indeterminados. 2.2.2.2. Descubrir institutos jurídicos de desarrollo propio en el derecho disciplinario a partir de la expedición de la Ley 734/2002, como por ejemplo la ilicitud sustancial o la culpabilidad disciplinaria. 2.2.2.3 Encontrar principios de aplicación distintiva en el derecho disciplinario colombiano luego de la sanción de la Ley 734/2002, a la manera de la tipicidad abierta. 2.2.2.4 Como corolario de los anteriores, mostrar las condiciones generales en que, en vigencia de la Ley 734/2002, se ha presentado y evolucionado la discusión acerca de la naturaleza jurídica del derecho disciplinario y su pretendida autonomía. Resultó pertinente al objeto de este trabajo proponer la posibilidad de establecer cuáles eran los conceptos, instituciones y principios del derecho jurisdiccional y administrativo disciplinario, y concretamente determinar el contenido de los elementos específicos distintivos del derecho disciplinario colombiano. Por tanto, los objetivos específicos de este trabajo fueron los de describir aspectos de aplicación exclusiva en el actual derecho disciplinario funcionarial y el aplicable a los particulares que cumplen funciones públicas; por tanto, identificar los elementos que
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dicha normatividad no comparte con el derecho administrativo y con el derecho penal y poder así establecer su carácter independiente para el derecho disciplinario y caracterizar los elementos fundamentales de éste, sin los cuales se desnaturalizaría o se convertiría en otro tipo de regulación jurídica –que no disciplinaria–. 2.3. Enfoque. La perspectiva desde la que fue abordado el objeto de investigación en el presente trabajo está referida al modelo de investigación comprensiva o cualitativa, porque el trabajo propuesto pretendió dar cuenta de unos elementos de significación específica en un área particular del Derecho, como lo es el derecho disciplinario, a partir de la observación y análisis de información documental que permitiera comprender sus fundamentos, características, así como sus relaciones y diferencias con otras áreas jurídicas afines o complementarias; se trata entonces de una perspectiva hermenéutica porque pretendió interpretar la producción normativa, jurisprudencial y doctrinaria más representativa que desde la expedición de la Ley 734/2002 ha orientado el quehacer disciplinario en el país, para luego informar acerca de un fenómeno jurídico preciso, como lo es el surgimiento de unos elementos exclusivos del derecho disciplinario generados a raíz de esa producción. Se eligió este enfoque cualitativo o comprensivo debido a que, para los propósitos de este trabajo, el estudio de textos legales y doctrinarios, así como de sentencias de constitucionalidad –todos ellos en materia disciplinaria– exigía efectuar un análisis a profundidad de los mismos, que a través de una sustentación teórica y metodológica pueda contribuir a una eventual formulación teórica acerca de la autonomía del derecho disciplinario. 2.4. Estrategia – Modalidad. La estrategia de investigación planteada para el presente trabajo fue la denominada Revisión Documental, que consiste en la recolección, selección, sistematización y análisis de diversos documentos que fundamentaron los hallazgos obtenidos.
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Teniendo en consideración, entonces, que el planteamiento del tema de investigación pretende dar cuenta de la existencia o no de unos elementos exclusivos del derecho disciplinario –para lo cual se consultaron fuentes documentales– la estrategia de investigación elegida para desarrollar el trabajo fue la denominada Investigación Documental, que consiste en recolectar, seleccionar y clasificar la información, para posteriormente someterla a un análisis que permitió concebir cada uno de los capítulos del trabajo. Por tanto, el argumento central que sustenta la elección de esta estrategia de investigación estuvo referido en forma inescindible a la elección del tipo de fuentes de investigación a utilizar, con base en la elaboración de criterios construidos de acuerdo con los objetivos del presente trabajo. Se efectuó un rastreo documental en las bibliotecas de varias universidades de Medellín, algunas librerías de la misma ciudad especializadas en la distribución de textos jurídicos, y en sitios de Internet con contenidos pertinentes al derecho disciplinario, que facilitó la escogencia de las fuentes más trascendentales con miras a obtener los objetivos específicos propuestos. Posteriormente, se eligieron los apartados más pertinentes de las fuentes para elaborar las fichas de contenido iniciales. Mientras se confeccionaron las fichas, en forma simultánea se concibieron y redactaron memos analíticos, que se fueron modelando para hacer parte de los capítulos del texto final de este trabajo. Durante los diversos momentos de la investigación se hicieron los ajustes metodológicos que se consideraron necesarios para lograr los cometidos propuestos. Las fuentes utilizadas para el análisis fueron fuentes secundarias, exclusivamente documentales, referidas a normas jurídicas disciplinarias, libros de texto de dogmática disciplinaria y sentencias de constitucionalidad sobre normas de la Ley 734/2002; fuentes todas ellas producidas, publicadas o dictadas luego de la expedición de éste código. La revisión documental en este caso estuvo referida, entonces, a la consulta bibliográfica de la doctrina disciplinaria del país y al análisis sistemático (intra-positivo) de las motivaciones de diversas sentencias de la Corte Constitucional, que luego de expedido el Código

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Disciplinario Único vigente, trataron temas relacionados con la naturaleza jurídica del derecho disciplinario o que aludieron a asuntos de relevancia disciplinaria. Tal revisión estuvo acorde con las fuentes existentes en el país sobre el tema objeto de este trabajo. 2.5. Técnicas de recolección de la información. Se efectuó una revisión inicial de la información documental disponible y se procedió a seleccionar aquella considerada más acorde con el desarrollo de los objetivos del presente trabajo. Seguidamente se estableció el orden de importancia de tales fuentes secundarias a fin de categorizarlas, teniendo presente la profundidad temática de las mismas y su relación con los objetivos de este trabajo, y no la cantidad de información que pudieran suministrar. En la fase de recolección de la información fue necesario reorientar la búsqueda hacia otra información documental relevante (exposición de motivos de la Ley 734/2002, gacetas del Congreso, memorias de Congresos Disciplinarios) y realizar una recategorización de las fuentes, por lo que se presentaron ajustes dependiendo de los nuevos documentos encontrados y los objetivos que pretendían ser logrados. 2.6. Técnicas de registro y sistematización. Como técnicas de registro de la información recolectada se propuso la elaboración de fichas de contenido y memos analíticos, acordes con el tipo de fuentes seleccionadas. En lo que respecta a la sistematización de los datos recogidos se utilizó un mapa conceptual que facilitó el análisis de dicha información, así como su socialización. 2.7. Técnicas de análisis. Con el propósito de efectuar el análisis de la información recopilada, seleccionada y sistematizada, se procedió a confrontar los memos analíticos de acuerdo con las

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categorías principales y secundarias elegidas, y luego de tal contraste se elaboró el discurso que da cuenta del logro de los objetivos planteados, a través de una argumentación coherente y apoyada en los hallazgos obtenidos. Por tanto, la técnica de análisis documental fue la utilizada en el este trabajo con los alcances indicados.

2.8. Consideraciones éticas. En la redacción provisional del trabajo y en el respectivo informe final se dio pleno reconocimiento a los autores consultados, guardando total fidelidad cuando hubo transcripciones literales, con la indicación completa de los datos correspondientes a las fuentes utilizadas. Por tal razón, cuando en el trabajo se efectuó una copia literal de un apartado tomado de un texto jurídico, una sentencia o, excepcionalmente, un fallo administrativo en materia disciplinaria, se realizó la correspondiente reseña bibliográfica, señalando el(los) autor(es), el título del documento, la editorial, el año y la(s) página(s) de la cual la nota fue extractada, con un total respeto por los derechos de autor. En igual sentido, cuando se transpolaron o adaptaron ideas expresadas por otros investigadores o autores, se efectuó mediante la paráfrasis, indicando al final la(s) obra(s) y autor(es) que soporta(n) lo expresado.

2.9. Plan de trabajo y Cronograma de actividades. El plan de trabajo comprendió la consulta directa de textos jurídico-disciplinarios y el acceso, por diferentes medios físicos o digitales, a sentencias en materia disciplinaria, así como su estudio sistemático, a través de la unificación de criterios que permitió alcanzar los objetivos propuestos con este trabajo. El cronograma de actividades presentado se ajustó a los alcances planteados con el trabajo, así como con la metodología propuesta y el número singular del participante, quien lo desarrolló.

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2.10. Memoria metodológica. Un impulso inicial determinante en el planteamiento de la propuesta con eje temático en el Derecho Administrativo Especial –que podría referirse como generador de la idea de profundización finalmente desarrollada– se halla en la diversidad de interpretaciones que desde la doctrina y la jurisprudencia colombiana se formulaban sobre la naturaleza jurídica del derecho disciplinario, lo que implicaba tratar de identificar en tales concepciones algo así como un núcleo esencial del derecho disciplinario que contribuyera a dar claridad a la validez de los argumentos contrapuestos que en uno u otro sentido se esbozaban alrededor de esta temática. Sin embargo, ante la objeción que conllevaría hacer un estudio acerca de la esencia de las cosas o de los derechos, y entrar en un ámbito de discusión más propio de la Filosofía jurídica que del Derecho positivo, se replanteó un primer acercamiento al tema, vislumbrando la posibilidad de encontrar en la argumentación doctrinaria y jurisprudencial que respaldaban estas ideas, unos elementos distintivos del derecho disciplinario que facilitaran la adscripción a una u otra concepción. En la socialización inicial de la propuesta de trabajo se indicó el cambio de la denominación del proyecto, Núcleo esencial del derecho disciplinario, por el de Elementos distintivos del derecho disciplinario. Se partió de la discusión existente entre doctrinantes del país que abogan por una autonomía del derecho disciplinario y una vertiente contraria, para mostrar la pertinencia del tema propuesto. Igualmente, se fijó el alcance que tendría el trabajo, al indicar que el estudio comprendería un análisis documental de normas de orden legal –que no reglamentarias–; de sentencias de las altas cortes del país –excluyendo decisiones judiciales proferidas por tribunales y jueces de otros niveles-; de fallos disciplinarios emitidos por organismos de control disciplinarios como la Procuraduría, así como de textos de dogmática o doctrina disciplinaria; limitado en el aspecto temporal a las dos últimas décadas y planteando la posibilidad de dividir el estudio –con fundamento en este aspecto– en un primer

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momento que abarcaría desde la expedición de la Constitución Política de 1991 hasta la expedición del primer código disciplinario (1995), un segundo tempus desde allí hasta la aparición de la actual codificación general disciplinaria (2002), y finalmente el periodo comprendido desde allí a la fecha de elaboración del presente trabajo. Asimismo, se esbozaron los argumentos por los cuales se justificaría la realización del estudio propuesto, referidos a la unificación de la normatividad disciplinaria en el orden legal (lo que ameritaría una reseña del contenido y significación de la normatividad de jerarquía inferior a la legal existente previamente); a la confusión doctrinaria acerca de la naturaleza jurídica del derecho disciplinario (sancionatorio, administrativo o sui generis;) y a la importancia práctica que para distintos operadores jurídicos disciplinarios tendría la identificación de unos elementos distintivos como los enunciados. Se efectuó una presentación de la tabla de contenido preliminar y se hizo énfasis en que su desarrollo no sería exhaustivo, y que posiblemente muchos de los subtemas serían descartados porque no daban cuenta de elemento distintivo alguno con los alcances planteados. Se enunciaron los objetivos general y específicos y luego de las observaciones y sugerencias expresadas en el aula de clase, se vio la necesidad de replantearlos, para que el objetivo específico quedara enunciado como general (hallar conceptos, institutos jurídicos y/o principios de aplicación exclusiva en el derecho disciplinario) y a su vez se subdividiera para plantearlo como varios objetivos específicos. Y se indicó que los referentes conceptuales estarían dados por textos doctrinarios y sentencias de la Corte Constitucional Colombiana que aludieran a la teoría general de la responsabilidad jurídica, de la responsabilidad del servidor público y del particular que cumple funciones públicas; y se hizo referencia al enfoque de investigación elegido (el cualitativo), a la estrategia de investigación, que sería la revisión documental y a la utilización de las técnicas de recolección y registro de la información (las fichas de contenido y los memos analíticos).

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Luego de las observaciones efectuadas por el doctor Juan Carlos Amaya Castrillón, en calidad de asesor temático del proyecto de profundización se efectuaron varios ajustes al mismo, en especial en lo que atañe a la delimitación del objeto de investigación, tanto en aspectos de contenido temático como de delimitación temporal. En virtud de ello, se replantea no solamente el título del proyecto sino el desarrollo del mismo, para focalizarlo en el derecho disciplinario de los servidores públicos a partir de la expedición de la Ley 734/2002, Código Disciplinario Único, excluyendo el análisis de pronunciamientos disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación, de las personerías municipales o distritales, de las oficinas de control disciplinario interno de las entidades públicas, así como de las decisiones del Consejo Superior de la Judicatura o del Consejo de Estado en materia disciplinaria, y prescindiendo así mismo del análisis de aspectos procedimentales disciplinarios, debido a las limitaciones logísticas y temporales para cumplir a cabalidad con unos objetivos tan amplios. Paralelamente a la reformulación del proyecto del trabajo, se empiezan a elaborar memos analíticos a partir de las consultas iniciales realizadas y a redactar apartes de la ubicación epistemológica y teórica de la propuesta, los cuales se ponen a consideración nuevamente del asesor temático para las observaciones y correcciones pertinentes. Posteriormente, se avanza en la preparación de los diversos capítulos del texto que constituyen el informe final y se somete a nuevas revisiones y ajustes por parte del tutor. Inicialmente, como referente conceptual y con un ánimo meramente contrastante se consultó la obra de Alejandro Nieto denominada Problemas capitales del derecho disciplinario8, en la que el autor expresa que el derecho disciplinario es una rama jurídica que se encuentra en ciernes, retrasada en comparación con el derecho penal, y que sus instituciones son aun imperfectas. Señala como caracteres propios del
NIETO, Alejandro. Problemas capitales del derecho disciplinario. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Revista de Administración Pública. Madrid. ISSN. 0034-7639 N° 63. SeptiembreDiciembre. 1970. Págs. 39-84. Artículo de revista. Fuente consultada en el siguiente sitio Web: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1970_063_039.PDF
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derecho disciplinario las infracciones propias del cargo, la imposición de sanciones específicas, adoptadas por órganos no judiciales y mediante un procedimiento peculiar. El autor sostiene que la perspectiva adecuada para comprender el derecho disciplinario no es la jurídica sino la extrajurídica, como la Ciencia de la Administración, para poder resolver el conflicto suscitado entre la garantía de los derechos individuales del funcionario y la discrecionalidad que le compete a la Administración, lo que permitiría poner el énfasis en la organización y no en las personas aisladas que la conforman. Al respecto, estudios especializados sobre el tema han señalado que la manifestación de la discrecionalidad en el Derecho Disciplinario hace que concurran en una misma acción estatal la finalidad de controlar el ejercicio de la función pública con la concesión de un amplio margen de decisión a favor de la administración, así por ejemplo, Darly Edilia Rodríguez Minota ha indicado que tal derecho, si bien tiene una identidad administrativa, comparte con el derecho penal que sus consecuencias jurídicas o sanciones sean la respuesta a una conducta culpable, cuya sancionabilidad se fija en el juicio de responsabilidad; además, ha estimado que esta identidad, enmarcaría al Derecho Disciplinario en un ámbito estatal en el que la autoridad administrativa cuenta con dilatadas facultades discrecionales, que le proporcionan un margen de maniobrabilidad para determinar lo que representa el interés público en determinado caso, cuáles son las normas aplicables y cuál debe ser el resultado jurídico apropiado en determinada situación, siendo así la discrecionalidad una facultad atribuida a los entes administrativos para permitirles una mayor libertad en el ejercicio de su autoridad y la resolución de los asuntos de su competencia9.

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“En este orden de ideas, el DD [Derecho Disciplinario] estaría ofreciendo una tensión entre la liberalidad permitida a la administración en sus actuaciones y la precisión exigida a los regímenes sancionatorios como una forma de evitar excesos o desbordamientos en su aplicación. Dando paso a la discusión de si en el DD prima su identidad administrativa o su carácter sancionatorio y si la primacía de una u otro ofrece mayores o menores garantías para quienes resultan juzgados” (RODRÍGUEZ MINOTA, Darly Edilia. Anotaciones sobre la categoría dogmática de la Culpabilidad en un Derecho Disciplinario moralizante, discrecional y culpabilista. Informe final. Maestría en

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Ahora bien, no obstante las aludidas apreciaciones del profesor Nieto, ha de advertirse que el alcance pretendido con el actual trabajo es de índole intra-jurídica, esto es, un delimitado estudio jurídico-positivo, inserto en una línea de interpretación dogmática, y por ello se obviarán referencias históricas o políticas de los orígenes de derecho disciplinario o de las sanciones disciplinarias, así tengan una relación indirecta con el objeto del presente trabajo10. Como referente conceptual para abordar el tema de la eventual autonomía del derecho disciplinario se tuvo en cuenta el texto de Carlos Arturo Gómez Pavajeau titulado Dogmática del Derecho Disciplinario11, quien propugna por la construcción de unas categorías dogmáticas que le puedan dar independencia a esta disciplina jurídica. Así mismo, se tomaron en consideración autores que sostienen esa línea de argumentación, como Óscar Villegas Garzón12 y se trató de identificar las contribuciones que otros autores han hecho en los específicos aspectos que interesaban a este trabajo13. Se trató de determinar si con posterioridad a la expedición de la Ley 734/2002, persistía una tesis como la sustentada por Alejandro Nieto en su aludido artículo Problemas capitales del derecho disciplinario14, en el que se refiere a ella como la presentación primitiva de la solución sobre la

Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Antioquia. Medellín. 2011, Introducción y Apartado 1. Planteamiento del problema, subrayas fuera del texto original). 10 Acerca de los aspectos históricos del derecho disciplinario colombiano puede consultarse: ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teoría General del Derecho Disciplinario. Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Editorial Temis. Segunda Edición. ISBN 978-958-35-0754-0. Bogotá. 2009 (Título Primero: Historia del Derecho Disciplinario); y GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Sobre los orígenes de la relación especial de sujeción y sus repercusiones actuales. En: Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen III. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. ISBN 978-958-8295-56-5 Bogotá. 2007 (Páginas 27 a 40). 11 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Universidad Externado de Colombia. Cuarta Edición. Bogotá. 2007. 12 VILLEGAS GARZÓN, Óscar. El Proceso Disciplinario. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá 2003. 13 Acerca de la Autonomía del Derecho Disciplinario puede consultarse: GRANADOS SARMIENTO, Luis Ricardo; GUEVARA PUENTES, Gladys Virginia; y HERNÁNDEZ GÓMEZ, William. El juez Director del despacho. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Consejo Superior de la Judicatura. ISBN 958-97104-3-3. Imprenta Nacional de Colombia. Bogotá, D.C., 2009. Pág. 233. 14 NIETO. Problemas capitales del derecho disciplinario. Opus citatum. Pág. 69.

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equivalencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario, que había estado fundada en una supuesta identidad histórica o de origen, por tanto, bajo esta óptica el derecho disciplinario es clasificado como una rama no separada del derecho penal15. A este respecto, es pertinente reseñar que la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002, fundamentó su decisión en esa ocasión apuntando que el derecho disciplinario, por su pertenencia al derecho punitivo, se acerca muy estrechamente a las prescripciones del derecho penal, aplicando muchos de sus principios16. En el decurso del trabajo se intentó también descubrir las relaciones entre autonomía e identidad del derecho disciplinario, extractadas de los argumentos expuestos por los autores consultados, o inferidos de su contrastación. En el mismo sentido, se pretendió hallar a lo largo del desarrollo del presente trabajo las diferencias advertidas por los doctrinantes estudiados o develar las que subyacían en sus explicaciones. Si bien existía un planteamiento referencial teórico suficiente, tanto en la doctrina colombiana como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia disciplinaria, a que alude la reseña bibliográfica enunciada, fue apropiado para el
Al respecto, la C. CONSTITUCIONAL sostuvo que "Un amplio sector de la doctrina, si bien admite la diferenciación entre responsabilidad civil, penal y disciplinaria, encuentra que la sanción disciplinaria debe [sic] sujetarse a los principios y garantías propias del derecho penal (...) la naturaleza esencialmente sancionatoria de ambos derechos hace que las garantías del derecho más general (el penal) sean aplicables también a ese otro derecho más especializado pero igualmente sancionatorio, que es el derecho disciplinario" (Sentencia T-438 del 1° de julio de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Consideración jurídica A.1.) y que “en su condición de derecho punitivo, el derecho disciplinario se acerca íntimamente a las previsiones del derecho penal, siéndole aplicables muchos de los principios que orientan y guían esta disciplina del derecho” (Sentencia C181 del 12 de marzo de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Consideración previa 2). 16 “Un amplio sector de la doctrina, si bien admite la diferenciación entre la responsabilidad civil, penal y disciplinaria, encuentra que la sanción disciplinaria debe sujetarse a los principios y garantías propias del derecho penal. Según esta interpretación, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho penal, y en su aplicación debe observarse las mismas garantías y los mismos principios que informan el derecho penal. La naturaleza esencialmente sancionatoria de ambos derechos hace que las garantías del derecho más general (el penal) sean aplicables también a ese otro derecho, más especializado pero igualmente sancionatorio, que es el derecho disciplinario. Tanto el derecho penal como el administrativo disciplinario emplean las penas como el principal mecanismo de coacción represiva. Todos los principios y garantías propias del derecho penal se predican también del disciplinario” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002. Consideraciones previas 2, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
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desarrollo del objeto planteado para este trabajo, aludir así fuera tangencialmente – incluidas algunas notas a pié de página– a algunos antecedentes normativos, doctrinales y/o jurisprudenciales relevantes en el país para la época de expedición de la Ley 734/2002, puesto que ello permitió una adecuada visión general sobre la evolución disciplinaria, que a su vez facilitó explicar con mayor claridad los objetivos bosquejados en el trabajo. También se pudieron tener algunas reseñas particulares relacionadas con las motivaciones de fallos de constitucionalidad o de tutela proferidos por la Corte Constitucional de Colombia en materia disciplinaria y se pudo aludir a varios de los principios medulares que integran la garantía superior del debido proceso, lo que permitió desde allí analizar aisladamente el contenido de varios de los principios que gobiernan el régimen disciplinario colombiano, que sirvieron de ejemplificación de alguno de los objetivos específicos de este trabajo y que permiten establecer los fundamentos de una eventual autonomía o particularización de conceptos, instituciones y principios del derecho disciplinario frente a los del Derecho Administrativo o del Derecho Penal.

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3. Antecedentes y Justificación. 3.1. Antecedentes. En la biblioteca general de la Universidad de Antioquia, en la página Web del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas17 de la misma Alma Máter, así como en otros sitios de Internet con contenidos especializados en derecho disciplinario, se hallan estudios realizados desde la perspectiva de investigación comprensiva, que tratan algunos aspectos puntuales del derecho disciplinario, de su naturaleza jurídica, o de su autonomía, vertidos en informes finales de trabajos de investigación, inclusive en monografías de pregrado, que pueden ser referidos como antecedentes generales –que no particulares del tema de estudio aquí propuesto–. No obstante ello, no se encontró una investigación específica sobre el desarrollo del tema particular de los elementos distintivos del derecho disciplinario, similar al planteado en este trabajo, salvedad hecha del estudio de Carlos Arturo Gómez Pavajeau18, en el que enumera algunas categorías que denomina dogmáticas del derecho disciplinario. En la Internet podemos hallar referentes investigativos que han tenido como objeto general el derecho sancionador y en los cuales se ha abordado el tema de la naturaleza jurídica del derecho disciplinario o su autonomía, sin que propiamente, en profundidad y de manera sistemática hayan desarrollado la temática de unos elementos diferenciadores de tal derecho. Tal es el caso del trabajo titulado El derecho disciplinario en Colombia, estado del arte19 de Carlos Arturo Gómez Pavajeau, quien expone que desde la última década del siglo XX se puede hacer referencia a la era del estudio científico del derecho disciplinario en Colombia.
http://mitra.udea.edu.co:8080/centroinvestigaciones/opciones_usuario.jsp GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. El derecho disciplinario en Colombia. Estado del arte. Ponencia Segundo Congreso Internacional de Derecho Disciplinario. Ciudad de México. 7, 8 y 9 de Septiembre de 2010. Fuente consultada en los siguientes sitios Web: http://www.colegiodederechodisciplinario.com/cagp.html y http://www.colegiodederechodisciplinario.com/IICongresoIDD_11.html 19 GÓMEZ PAVAJEAU. El derecho disciplinario en Colombia. Estado del arte. Opus citatum.
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Señala que no es admisible acoger acríticamente los postulados del derecho penal y que la relación entre dogmática disciplinaria y dogmática penal se da de especie a especie. Precisa que varios de los fundamentos de la dogmática del derecho disciplinario pueden hallarse en la denominada relación especial de sujeción, los conceptos indeterminados, la ilicitud sustancial, el sistema de imputación de los números abiertos, y la administración de justicia disciplinaria material. Aspectos que marcan su postura frente a la presentación de esta disciplina como autónoma en el Derecho. Cabe reseñar, adicionalmente, que como resultado de la investigación adelantada por el Grupo de Derecho Público de la Universidad Militar Nueva Granada, liderado por la docente Luz Marina Gil García, fue publicado el artículo titulado Relaciones especiales de sujeción. Aproximación histórica al concepto20. En él se expresa que dicho concepto resulta aplicable tanto a los servidores públicos como a aquellos particulares que despliegan, permanente o transitoriamente, funciones públicas; sin embargo, lo describe como una categorización jurídica propia del derecho administrativo y no como una categoría exclusiva del derecho disciplinario. Al respecto, indica que la noción comprende asimismo las manifestaciones de la competencia intervencionista estatal en el ejercicio de las profesiones liberales, como la abogacía, la medicina o la contaduría, así como en las actividades reguladas tales como la educación, la economía, la actividad bursátil, o en el cumplimiento de funciones de custodia y protección de personas, como ocurre con los reclusos o con los conscriptos21. En particular, cabe resaltar el trabajo intitulado La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad, presentado
20 GIL GARCÍA, Luz Marina. Relaciones especiales de sujeción. Aproximación histórica al concepto. Revista Prolegómenos Derechos y Valores. Universidad Militar Nueva Granada. Bogotá, D.C. Volumen XII. No. 23. Enero-junio 2009. ISSN 0121-182 X. Páginas 177-192. Fuente consultada en el siguiente sitio web: http://www.umng.edu.co/www/resources/Art%2013%20rev%2023.pdf 21 GIL GARCÍA, Luz Marina. Opus cit. Página 179.

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por Diana Constanza Ninco Sánchez para optar al título académico de magíster en Derecho, en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, en el que sintéticamente plantea el problema de las categorías que pueden fundar la autonomía del derecho disciplinario, indicando que si esta disciplina jurídica no hace parte integral del derecho penal ni del administrativo, una tercera alternativa está referida a su autonomía. Reseña que tal planteamiento ha sido postulado desde la Procuraduría General de la Nación, cuyos servidores y ex servidores han centrado la discusión en determinar si las categorías dogmáticas de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad aplicables en el derecho disciplinario, tienen los mismos atributos y repercusiones que en el derecho penal22. En este trabajo, Diana Constanza Ninco Sánchez reseña, entre otros aspectos, las distinciones existentes entre el derecho penal y el derecho disciplinario, con fundamento en criterios23 como

“Se genera una gran dificultad al plantear una autonomía absoluta, pues el derecho disciplinario siempre estará ligado íntimamente con el derecho administrativo, por ser una potestad propia de la Administración; y respecto al derecho penal, no se puede desconocer que ambos tiene una misma fuente, su naturaleza de derecho sancionador y por lo tanto, se le aplican los mismos principios y reglas (…) Así las cosas, ¿cuáles serían entonces los criterios para deslindar lo disciplinario de lo penal y viceversa?” (NINCO SÁNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Trabajo de grado para optar al título de magíster en Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Antioquia. Medellín. 2010. Páginas 67 a 70). 23 “1.1.1. Con relación a su naturaleza. (…) el derecho disciplinario tiene dos vertientes, una jurisdiccional y otra administrativa, dependiendo de los sujetos involucrados en el juicio disciplinario (…) 1.1.2. Con relación al objeto. // En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública (…) 1.1.3. Con relación a los sujetos pasivos. // Se disciplina siempre y cuando el agente que comete la conducta, tenga una relación con el Estado y esa relación esté vinculada con el ejercicio de la función pública (…) 1.1.4. Con relación a los bienes jurídicos que protege. // En el derecho disciplinario, se orienta a la protección de la organización y su funcionamiento (…) 1.1.5. Con relación a la finalidad // La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro (…) 1.1.6. Con relación a la sanción. // La sanción disciplinaria es de carácter preventivo y correctivo (…) con ella se busca garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución y la ley (…) La máxima sanción es la separación del servicio o destitución, pero adicionalmente se aplican los llamados de atención, multas y suspensiones (…) y la prohibición de desempeñar funciones públicas, dependiendo de la gravedad o levedad de la falta disciplinaria (…) 1.1.7. Con relación al principio de legalidad. // En el derecho disciplinario, se rige por el principio de cobertura legal, por lo tanto, las conductas objeto de reproche no están definidas de forma precisa, es así, como se encuentran tipos disciplinarios que deben ser cubiertos o

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la naturaleza del juicio, el objeto del juzgamiento, la calidad de los sujetos pasivos de la acción, los bienes jurídicos que protege, la finalidad del canon legal y la función de la sanción24. Así mismo, se halla el artículo de María Lourdes Ramírez Torrado intitulado Postura de la Corte Constitucional Colombiana en relación con el poder sancionador de la Administración25, aparecido en la Revista de Derecho No. 28 de la Universidad del Norte en el año 2007. Allí la autora, desde una estrategia de revisión documental de sentencias de la Corte Constitucional Colombiana, plantea que ha sido esta Corte la que ha determinado el alcance de la potestad sancionadora de la Administración, para lo cual anota que sistematizó sentencias proferidas por aquella entre 1992 y 2007, teniendo como criterios orientadores los siguientes: el concepto del poder sancionador del Estado, el de autoridades de la Administración Pública que detentan
rellenados por otras normas (…) 1.1.8. Como instrumento de control. // El derecho disciplinario, es de primera ratio, por cuanto es un mecanismo de control formal mediante el cual el Estado pretende garantizar el cabal cumplimiento de la función pública, y su misión primordialmente siendo sancionatoria, es preferentemente preventiva. Es el primer mecanismo para prevenir y sancionar la infracción de deberes” (NINCO SÁNCHEZ. Opus cit. Páginas 60 a 67). 24 “la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales (…) la doctrina francesa le ha atribuido al Derecho Disciplinario una naturaleza administrativa, refiriendo que ‘la necesidad de orden y disciplina sentida en todo grupo mínimamente organizado, lleva a situar a alguno de sus miembros en una posición dominante, atribuyéndole el poder de sancionar las conductas que puedan poner en peligro los fines de la institución’ (...) Sin embargo, las críticas a esta postura son muchos más fuertes, ‘si afirmamos que el derecho disciplinario es puro derecho administrativo rige, como rigió por mucho tiempo y todavía en la gran mayoría de los operadores jurídicos del derecho disciplinario esto se encuentra muy arraigado, una responsabilidad de tipo objetivo, marcada prácticamente por aquello que todos conocen lo suficiente como los principios de conveniencia y oportunidad’ (…) En este mismo orden de ideas se plantea que mientras el derecho disciplinario se acerca más al derecho administrativo, se pierden las garantías individuales y constitucionales, pero si se acerca al derecho penal, dichas garantías se fortalecen” (NINCO SÁNCHEZ. Opus cit. Páginas 60 a 67). 25 RAMÍREZ TORRADO, María Lourdes. Postura de la Corte Constitucional Colombiana en relación con el poder sancionador de la Administración. Universidad del Norte. Revista de Derecho. No. 28. ISSN 0121-8697. Barranquilla. 2007. Pág. 300-328. Fuente consultada en el siguiente sitio web: http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/28/11_Postura%20de%20la%20corte.pdf

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potestad sancionadora, los efectos de la aplicación del ius puniendi estatal, las diferencias entre derecho penal y derecho administrativo sancionador y, por último, los principios que orientan la actividad sancionadora del Estado. Al desarrollar su temática, alude a un aspecto relevante para los propósitos de nuestro trabajo, ya que señala que a la Administración le es posible ejercer el ius puniendi de que es titular con el fin de realizar los valores del orden jurídico institucional, para garantizar el adecuado funcionamiento del aparato estatal y para la propia protección de su organización y funcionamiento. Es decir, alude a la finalidad del ius puniendi administrativo y al contenido de esa finalidad como una característica relevante del derecho administrativo sancionador. La autora cita decisiones de la Corte Constitucional que remiten a varios criterios fundamentales para el establecimiento de las diferencias entre el derecho penal y el derecho administrativo, tales como los intereses, los sujetos, las sanciones y los efectos jurídicos 26. Igualmente, es posible referir como antecedente del presente proyecto de profundización el estudio realizado por Ronald Mauricio López Ramírez llamado Revocatoria directa del derecho disciplinario: un acercamiento a partir de la jurisprudencia constitucional27. En él se plantea tangencialmente el asunto de la revocatoria directa señalándola como una figura jurídica propia del poder disciplinario y diferenciable de su aplicación en otros campos jurídicos, argumentando que –si bien encuentra gran similitud con lo previsto para esta figura en materia administrativa–, no se puede decir lo mismo en lo concerniente a sus características; aunque el autor no haya pormenorizado el análisis que implica tal aseveración, indicando por ejemplo en qué consiste tal diferenciación y cuál

RAMÍREZ TORRADO. Postura de la Corte Constitucional Colombiana en relación con el poder sancionador de la Administración. Opus cit. Páginas 314 y 319. 27 LÓPEZ RAMÍREZ, Ronald Mauricio. Revocatoria directa del derecho disciplinario: un acercamiento a partir de la jurisprudencia constitucional. Universidad de Antioquia. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Seccional Oriente. 2010. Fuente consultada en el siguiente sitio web: http://mitra.udea.edu.co/~prueba/archivos/informes_finales/informe_final349.pdf

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argumentación la sustenta, salvedad hecha de haber citado la motivación de la Sentencia C–014 del 20 de enero de 2004 de la Corte Constitucional. De otro lado, en su informe de trabajo de grado Correlación y diferencias entre el derecho penal y el derecho disciplinario a la luz del principio del non bis in ídem28, Luis Felipe Avendaño Mesa anota que derecho penal y disciplinario se equiparan en cuanto los dos tienen origen en el incumplimiento de un deber o infracción a un precepto legal; señala que ambos establecen procedimientos y sanciones como consecuencia de tal incumplimiento; y precisa que se distancian en aspectos como sujetos, bienes tutelados, acciones, procedimientos, sanciones y autoridades. Asimismo, Claudia Patricia Grisales Urrego si bien alude, en su monografía La tipicidad en el derecho disciplinario conforme a la jurisprudencia constitucional29, a un aspecto que pudiera ser indicativo de la diferenciación entre el derecho penal y el disciplinario –al apuntar que el primero tiene por finalidad proteger bienes jurídicos, mientras que el segundo tiende a garantizar el funcionamiento de los sistemas que conforman la administración pública–, no ahonda en razonamientos sobre su significado y alcances. También refiere tópicos como la flexibilidad o rigurosidad de la tipicidad en uno y otro derecho, o la tipicidad abierta, para señalar diferencias entre ellos, según análisis efectuados por la Corte Constitucional, pero sin que la autora haya escudriñado el peso que tales conceptos pueden tener en la fundamentación de una eventual independencia del derecho disciplinario. Se limita a concluir que las diferencias entrambos derechos se presentan en cuanto a la aplicación estricta o no del principio de tipicidad.

AVENDAÑO MESA, Luis Felipe. Correlación y diferencias entre el derecho penal y el derecho disciplinario a la luz del principio del non bis in ídem. Universidad de Antioquia. Biblioteca Central. Colección Tesis Digitales. Medellín. 2009. 29 GRISALES URREGO, Claudia Patricia. La tipicidad en el derecho disciplinario conforme a la jurisprudencia constitucional. Universidad de Antioquia. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Medellín. 2008. Fuente consultada en el siguiente sitio web: http://mitra.udea.edu.co/~prueba/archivos/informes_finales/informe_final64.pdf

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También hallamos en la Web el artículo de revista denominado El principio de culpabilidad en el derecho disciplinario colombiano: un concepto por definir30, en el que su autor Nelson Hernández Meza esboza el concepto de culpabilidad como uno de los fundamentos de la autonomía del derecho disciplinario y al cual nos referiremos posteriormente. En el mismo sentido encontramos el trabajo de grado para optar al título de abogado presentado por David Antonio Beltrán Dávila y Jaime Eduardo Chaves Villada denominado Derecho Sancionador31, el cual se inscribe en un estudio de corte documental, al que llegan acudiendo a fuentes secundarias. Allí los autores exponen, entre otros asuntos, que tanto el derecho penal como las restantes formas de manifestación del derecho sancionador, entre las que se cuenta el derecho disciplinario, comparten un elemento común, cual es la antijuridicidad, entendida como el resultado lesivo que produce la conducta jurídicamente reprochable. Empero, aceptan que los principios generales históricamente desarrollados por el derecho penal se aplican de forma diferente en las diversas expresiones del derecho sancionador. Por otra parte, en el artículo de revista denominado Las curadurías urbanas32, Aleksey Herrera Robles indica que los curadores urbanos son particulares que desempeñan una específica función administrativa (otorgar licencias de urbanismo y construcción) y que su actividad debe ser permanente e ininterrumpida. Precisa que la normatividad estudiada somete a los curadores al régimen previsto en el Estatuto Único Disciplinario. Sin embargo, no advierte en tales enunciados posibles criterios determinantes del régimen
HERNÁNDEZ MEZA, Nelson. El principio de culpabilidad en el derecho disciplinario colombiano: un concepto por definir. Universidad Autónoma del Caribe. Revista Justicia Iuris. ISSN 1692-8571, Vol. 7. Abril–Septiembre 2007. Pág. 15-22. Fuente consultada en el siguiente sitio web: www.uac.edu.co/images/stories/publicaciones/revistas_cientificas/juris/volumen-4-no-7/art-2.pdf (Artículo recogido en la publicación Ensayos sobre Derecho Disciplinario Tomo I. Ediciones Nueva Jurídica. ISBN 978-958-8450-39-1. Bogotá D.C. 2010 Páginas 121-135). 31 BELTRÁN DÁVILA, David Antonio y CHAVES VILLADA, Jaime Eduardo. Derecho sancionador. Facultad de Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá D.C. 2006. Fuente consultada: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere8/DEFINITIVA/TESIS23.pdf 32 HERRERA ROBLES, Aleksey. Las curadurías urbanas. Revista de Derecho. Universidad del Norte. 22: 137-155. 2004. Fuente consultada en el siguiente sitio web: http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/22/5_LAS%20CURADURIAS%20URBANAS_DERECHO _No%2022.pdf
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disciplinario de los particulares que ejercen funciones públicas ni estudia en detalle tales aspectos, los cuales estimamos pertinente abordar en este trabajo. Un estudio adicional de pregrado lo constituyó la monografía denominada El debido proceso en el derecho disciplinario administrativo33 de Liliam Zapata Pérez, que utilizando un análisis descriptivo y comparativo del debido proceso y la relación existente entre los principios del derecho penal y del derecho disciplinario pretende dar cuenta de la existencia de una total identidad entre los principios orientadores de estas dos modalidades de derecho, puesto que bajo la vigencia del Estado Social de Derecho, el debido proceso debe aplicarse a cualquier clase de actuación sancionatoria del Estado. Otro trabajo de grado que alude en términos generales al tema disciplinario aquí propuesto es el titulado Análisis comparativo entre la Ley 200 de 1995 y la 734 de 2002–Código Único Disciplinario34 presentado por Wilmar Antonio Alzate Botero y Miguel Antonio Restrepo Contreras, en el que enuncian como aspecto relevante, utilizando para ello la revisión documental, la inclusión –en la última de estas codificaciones–, de un régimen disciplinario aplicable a notarios, conjueces y jueces de paz, en calidad de personas que temporalmente desarrollan funciones públicas y que deben ser sujetos de control disciplinario como una manifestación de la lucha contra la corrupción. Si bien los autores aluden a este criterio subjetivo, no lo destacan como un elemento determinante en la configuración de una eventual autonomía del régimen disciplinario. Y por último, puede referenciarse como antecedente del estudio propuesto, el informe final de trabajo de grado presentado por Patricia Elena Jiménez Rojas y John Jairo Parra Bonolis, denominado La pérdida de investidura de los concejales como acción

33 ZAPATA PÉREZ, Liliam. El debido proceso en el derecho disciplinario administrativo. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Antioquia. Medellín. 2003. 34 ALZATE BOTERO, Wilmar Antonio y RESTREPO CONTRERAS, Miguel Antonio. Análisis comparativo entre la Ley 200 de 1995 y la 734 de 2002 – Código Único Disciplinario. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Antioquia. Medellín. 2002.

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jurisdiccional y como sanción disciplinaria35, donde formulan una identidad entre los efectos jurídicos producidos por la destitución disciplinaria y los derivados de la pérdida de investidura para los integrantes de las corporaciones públicas, utilizando para ello un enfoque de investigación cualitativa, que los lleva, entonces, a enunciar como conclusión que la pérdida de investidura es un reproche disciplinario equiparable por sus efectos equivalentes a la destitución. La referencia a los antecedentes reseñados muestra, de un lado, la importancia que el tema de la definición de los elementos distintivos del derecho disciplinario da a las discusiones sobre la naturaleza jurídica del derecho disciplinario y su eventual autonomía; y, de otro lado, la confusión a la que se puede llegar si no se logra dar claridad al respecto. 3.2. Justificación.

La legislación unificada en materia disciplinaria en Colombia –que data de 1995– ha permitido esbozar, en la actualidad no exiguamente, el estudio doctrinal y las soluciones jurisprudenciales en la parte sustantiva de los conflictos jurídicos suscitados en esta materia y ha permitido profundizar en la necesidad de abocar académicamente los problemas que la aplicación e interpretación de dicha normatividad suscita, con miras a la configuración de un Derecho Disciplinario que, en nuestro país, sea identificable por medio de unos elementos exclusivos o distintivos. El presente trabajo pretende la realización de una labor reflexiva en esta materia, con la cual contribuir al avance del saber jurídico en estos aspectos puntuales. La elaboración y presentación de un estudio sobre variados contenidos normativos e interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales en materia disciplinaria evidenció la necesidad de la identificación de los elementos propios o exclusivos en que se funda una dogmática disciplinaria colombiana, con base en la cual se pueda a

JIMÉNEZ ROJAS, Patricia Elena y PARRA BONOLIS, John Jairo. La pérdida de investidura de los concejales como acción jurisdiccional y como sanción disciplinaria. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Antioquia. Medellín. 1999.

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su vez sistematizar el régimen jurídico disciplinario vigente, llenar vacíos jurídicodisciplinarios e interpretar coherentemente las disposiciones disciplinarias. Por tanto, una reflexión en este sentido tiene un impacto favorable en el ámbito teórico con una evidente relevancia práctica. Por ello, está cabalmente justificado el presente de trabajo. Inicialmente, se propuso una Tabla de Contenido como guía para el desarrollo de este trabajo, que durante el proceso de recolección, selección, sistematización y análisis de la información, sirvió como derrotero que permitió desbrozar conceptos, desechándolos o incluyendo otros no advertidos desde el inicio del proyecto y, al finalizar la labor, solo permanecieron los más pertinentes de acuerdo con los objetivos planteados.

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CAPÍTULO PRIMERO Ubicación teórica y epistemológica del tema disciplinario 1.1 La temática disciplinaria y el Derecho Moderno.

Podemos acoger con Capella36 que el surgimiento de la modernidad37 implicó que el eje de la explicación del mundo y su forma de conocimiento se ubica en la razón, desplazando a las verdades de la fe: “las verdades de razón producen un deslumbramiento que convierte la capacidad de pensamiento abstracto y la deductividad en autoridad intelectual y moral suprema”38. La razón será a partir de entonces la que dé cuenta de la existencia y justificaciones tanto del poder político como del derecho: el estado característicamente moderno39 adopta como normal alguna de las formas políticas correspondientes al sistema representativo40, crea grandes cuerpos burocráticos o administrativos adecuados a las funciones que ha de
CAPELLA, Juan Ramón. Construcción jurídico–política de la modernidad. En: Fruta prohibida. Una aproximación histórico–teorética al estudio del derecho y del estado. Madrid. Trotta. 1997. 37 Periodo que podemos fijar temporalmente desde el Renacimiento (Siglo XV) hasta hoy: “la modernidad en el plano de las ideas, de la cultura, se construye a través de dos grandes movimientos: uno inicial, lo que llamamos ‘el Renacimiento´, que se corresponde en el plano político, de una manera general, con la constitución de los grandes estados absolutistas (…) y un segundo movimiento posterior más avanzado, que establece la hegemonía cultural de la burguesía, al que llamamos ´la Ilustración’ –centrado en el siglo XVIII, conocido también como ´el Siglo de las Luces´(…) Después la época moderna experimenta la crisis que conduce a la edad contemporánea, si se puede decir así” (CAPELLA. Opus cit. Página 99). 38 CAPELLA. Opus cit. Página 103. 39 Aunque no hay unanimidad acerca de que solamente el Estado moderno sea el Estado paradigmático por excelencia: “El Estado de Derecho se institucionaliza de modo coherente por vez primera y con cierto carácter general tras la Revolución Francesa en los Estados liberales del pasado siglo [XIX]. Existen, no obstante, precedentes más o menos imprecisos de esa idea del ´imperio de la ley´ en la Antigüedad, Edad Media y ancien régime” (DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Taurus Ediciones S.A. Madrid 1983. Página 23). 40 Se postula que tales sistemas representativos no siempre han existido, ni aun en el Estado moderno: “la teoría que inflamó los espíritus y el ambiente de la revolución pronto había de ser ´tamizada´ por los intereses de la burguesía, muy revolucionaria respecto del Antiguo Régimen, pero muy comedida hacia el futuro: el puente teórico de esta doble actitud sería tendido por Sieyes al formular los conceptos de Nación y de representación. A través de la primera, se restringe la intervención popular, puesto que la nación no la constituye todo el pueblo, sino solo los ciudadanos. Con la segunda, se posterga el principio de identidad tan querido para Rousseau; el ciudadano no puede actuar por sí mismo, sino por medio de sus representantes” (SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio. El Estado Constitucional. Configuración histórica y jurídica Organización funcional. Tirant lo Blanch. Valencia. 2009. Página 105).
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desempeñar y se da una lucha contra las inmunidades del poder41, intentando llevar los ideales rousseaunianos hasta sus últimas consecuencias con el concepto de Estado de Derecho42. La organización del estado moderno demanda, entre otras, una adecuada división administrativa del territorio con el objeto de garantizar el ejercicio de las funciones de dominio. Esta conformación estatal contempla órganos medulares de la

administración central del estado, órganos periféricos de esa misma administración y una administración local, que vienen a estructurar el denominado estado liberal gendarme, por conducto de un masivo grupo de funcionarios, hoy denominados burocracia43, que tienen, entre otros propósitos, el de garantizar que la actividad productiva se desenvuelva libremente; dicho funcionariado posteriormente se agigantará en la fase del Estado intervencionista–asistencial44. En la modernidad el derecho adquiere unos rasgos peculiares de sistematicidad, exactitud, fiabilidad y completitud de la que carece el derecho premoderno, y que tiene como finalidad otorgar certidumbre al intercambio de mercancías: “lo que podemos llamar el derecho de la modernidad se constituye en dos grandes movimientos: en un primer momento, que corresponde a la primera industrialización y a las revoluciones políticas burguesas (siglo XIX, en general), se ponen las bases
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Lo que se denomina propiamente Constitucionalismo y que no se presentó en todo ese periodo de la historia denominado Modernidad: “ese carácter de concesión unilateral otorgada [se refiere a los decretos y cartas de los monarcas que establecen cierta protección jurídica de algunos derechos hoy denominados fundamentales] es el que va a resultar superado en los documentos que, ya en el contexto del pensamiento político liberal, encontramos en la Edad Moderna en el mundo anglosajón como antecedentes válidos directos de lo que después será el Estado de Derecho” (DÍAZ, Elías. Opus cit. Páginas 26 y 27). 42 Confróntese, CAPELLA. Opus cit. Páginas 122 y 123. 43 “El desarrollo de las formas ‘modernas’ de asociaciones en toda clase de terrenos (estado, iglesia, ejército, partido, explotación económica, asociación de interesados, uniones, fundaciones y cualesquiera otras que pudieran citarse) coincide totalmente con el desarrollo e incremento creciente de la administración burocrática: su aparición es, por ejemplo, el germen del estado moderno occidental”. WEBER, Max. Economía y Sociedad. Fondo de Cultura Económica. México. 1977 (Primera Parte. Cap. III. Num. 2. La dominación legal con administración burocrática. §5). 44 Confróntese, CAPELLA. Opus cit. Páginas 126 y 129.

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del individualismo jurídico. Es el momento de auge del derecho privado moderno. La práctica del comercio interestatal lo lleva más lejos que los romanos y lo hace más ágil e informal. En un segundo movimiento, que corresponde a la producción masiva y al estado intervencionista que se afianza a mediados del siglo XX, la intervención pública en las relaciones privadas para garantizar la supervivencia del sistema impulsa la modernización del derecho público”45. Cabe reseñar dentro de las funciones clásicas del Estado Liberal las referidas a la conservación de la soberanía nacional (defensa exterior), el mantenimiento del orden interno y la administración de la Justicia (Estado gendarme)46; mientras que en el Estado Social de Derecho, las características básicas serán el intervencionismo en la economía, la regulación del trabajo y la garantía de la prestación de servicios sociales (Estado intervencionista y asistencial):47 “en el Estado liberal la mayoría de las actividades estatales se identifican en el grupo de policía, ya que fundamentalmente se circunscribe a actividades del ejército, policía, justicia, salubridad y diplomacia (…) En el Estado intervencionista las actividades de servicio público y sobre todo las de fomento, se incrementan considerablemente al transformarse los fines del

CAPELLA. Opus cit. Páginas 132 y 133. “Por Estado Moderno se entiende el monopolio del uso legítimo de la fuerza (o del poder de decisión en última instancia) que se actúa en tres ámbitos: el jurídico, el político y el sociológico” (SÁNCHEZ FERRIZ. Opus cit. Página 107). 47 “el protagonismo del Estado en la atenuación de los desequilibrios sociales generados por el desarrollo del capitalismo avanzado y su directa intervención en la redistribución de la renta y en la prestación de los servicios sociales, hace que las exigencias del individuo se dirijan, cada vez más, hacia los poderes públicos” (SÁNCHEZ FERRIZ. Opus cit. Página 129). “los estados con formas políticas ´normales´ siguen en el siglo XX los grandes impulsos generales siguientes: // Primero, un impulso inicial hacia el afianzamiento de los derechos y libertades básicas (…) Segundo, un proceso de intervencionismo estatal, encaminado a la constitución de un sector público económico fuerte (…) Tercero, un impulso simultáneo al anterior hacia la redistribución de bienes para los menos favorecidos, traducido en una ´segunda generación´ de derechos básicos y en la constitución funcional y orgánica del estado asistencial propiamente dicho (…) el estado, lentamente al principio y aceleradamente después, pasará a ser intervencionista en el plano económico y asistencial en el plano social (…) A lo largo de los años este cambio recibirá muchas denominaciones (…) Se hablará de neocapitalismo en los años sesenta (…) y se hablará también, posteriormente, de estado social, e incluso de estado del bienestar” (CAPELLA. Opus cit. Páginas 173 y 181)
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Estado”48; “El derecho del estado gendarme atendía sobre todo a relaciones bilaterales o simplemente plurales, generalmente entre particulares. Con el intervencionismo público y la fase de auge de la segunda postguerra mundial se inicia la masificación de las relaciones jurídicas: el derecho ha de ocuparse también de problemáticas crecientemente masivas, de inevitable relevancia grupal o general”49. En lo que respecta al derecho disciplinario, este intervencionismo ha sido descrito como una consecuencia del incremento de las actividades a cargo de la Administración Pública50, o bien debido a las nuevas tareas administrativas asumidas por el Estado Social de Derecho: “la nueva concepción del Estado según la cláusula ‘social de derecho’ produjo un incremento apreciable de las facultades administrativas tendientes a cumplir con los nuevos cometidos señalados al Estado mismo. Este se concibe ahora como el promotor de toda la dinámica social hacia la efectividad de los derechos fundamentales y, para estos efectos, asume nuevas actividades y funciones como las de planeación e intervención de la economía, la redistribución del ingreso para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas asociadas con la efectividad de los derechos fundamentales, la adecuada prestación de los servicios públicos esenciales, la protección del medio ambiente, etc. // Este cambio de concepción en el papel del Estado produjo el aumento de la actividad

RAMOS ACEVEDO, Jairo. Cátedra de Derecho Administrativo General y Colombiano. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda. Bogotá. 2003. Páginas 41 y 42. 49 CAPELLA. Opus cit. Página 210. 50 “El derecho administrativo sancionador, en términos de la doctrina y la jurisprudencia constitucional, supone una ruptura del principio clásico de la tridivisión de poderes, en la medida en que la represión de los ilícitos ya no corresponde de manera exclusiva al poder judicial, y más concretamente a la justicia penal. En efecto, el modelo absoluto de separación de funciones del poder público, se reveló como insuficiente ante el incremento de deberes y obligaciones de los particulares, como de funciones públicas de los servidores del Estado, que ante su incumplimiento merecían la imposición de una sanción. Sin embargo, no todas las infracciones eran susceptibles del mismo tratamiento, pues en atención a los intereses que se pretendían proteger con cada una las disciplinas del derecho punitivo del Estado, se distinguieron aquellas que serían objeto de sanción directa por la Administración, y aquellas otras que se reservarían para la justicia penal” (C. CONSTITUCIONAL mediante Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005, Consideración 4, M.P. Rodrigo Escobar Gil).

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administrativa, cuya eficacia se vio asociada a la necesidad de reconocerle a la Administración Pública ciertas facultades de sanción. Se estimó así que en el nuevo modelo estatal, que requería de la permanente intervención de la Administración, la potestad sancionadora que se le reconocía le permitía ejercer eficazmente sus facultades de gestión. // Hoy en día, la doctrina ius publicista reconoce claramente que la potestad sancionadora forma parte de las competencias de gestión que se atribuyen a la Administración, puesto que si un órgano tiene la facultad jurídica para imponer una obligación o regular una conducta con miras a lograr la realización del interés general, el incumplimiento de ese mandato implica que el órgano que lo impuso tenga atribuciones sancionatorias”51. El trabajo de profundización propuesto se inserta en el denominado Derecho Moderno en cuanto acude al pensamiento racionalista expresado por diversos autores, entre ellos Carlos Arturo Gómez Pavajeau u Óscar Villegas Garzón, que han estudiado las manifestaciones del derecho disciplinario. Tal propuesta pretende deducir de allí conceptos jurídicos que permitan entender algunas características propias de esta disciplina; esto es, descarta el análisis de cualquier argumento que, por vía de autoridad no sustentada racionalmente, trate de explicar la existencia o caracterización del derecho disciplinario o de algunos de sus elementos. Con el propósito de ofrecer una aproximación conceptual a lo que en el desarrollo del trabajo se entiende por Derecho Disciplinario acudimos a la noción dada por Carlos Mario Isaza Serrano52, quien compendia dentro de la definición que propone elementos de contenido, forma y finalidad, tales como norma jurídica, administración de personal, principios de la función pública, modelación de la conducta oficial, garantía del funcionamiento estatal, para dar una idea de lo que constituye tal
51 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-125 del 18 de febrero de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra (Consideración jurídica 4). 52 ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teoría General del Derecho Disciplinario. Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Segunda Edición. Editorial Temis S.A. ISBN 978-958-35-0754-0. Bogotá. 2009.

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derecho: “derecho disciplinario (…) viene a ser así una forma jurídica de la realidad organizativa del Estado, con la pretensión de configurar y regular, de acuerdo con principios propios derivados de su naturaleza como organización política, su funcionamiento en la sociedad, modelando la conducta de quienes están llamados directa o indirectamente a realizar sus fines (…) su definición puede darse como el conjunto de normas generales y positivas que regulan las condiciones éticas y laborales necesarias para un ejercicio eficiente de la función pública, soportado en los principios de legalidad, honradez, lealtad, moralidad e imparcialidad, amenazando con sanciones disciplinarias a los destinatarios de aquellas que lleguen a transgredirlas (…) Un segundo componente del derecho disciplinario se encuentra integrado por las normas adjetivas o procesales que tienen como fin regular el proceso de verificación de las faltas disciplinarias e identificación de los responsables de su comisión y establecer las autoridades competentes para aplicar las sanciones, dentro de etapas formalmente delimitadas y un régimen de garantías otorgado al procesado”53. El derecho disciplinario puede ser considerado como una expresión del mecanismo ideado por los sistemas políticos para el control del subsistema funcionarial en el estado moderno, por el que la burocracia es sometida a patrones conductuales y funcionales con el propósito de cumplir la finalidad prevista por la normatividad jurídica: un control del funcionariado permanente por escalones superiores de su propia jerarquía, aunque a su vez sometido a juridificación, lo que significa que la actividad funcionarial queda sujeta al acatamiento de normas jurídicas y a controles de legalidad por parte de los ciudadanos ante otros funcionarios o autoridades54. Asimismo, es posible asegurar que el derecho disciplinario se enmarca dentro de los condicionamientos que ha de caracterizar a un sistema político–jurídico para ser

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ISAZA SERRANO. Opus cit. Páginas 84 y 85. Confróntese, CAPELLA. Opus cit. Páginas 127 y 128.

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considerado estado de derecho55, pues se constituye en una más de las manifestaciones de la sumisión de los poderes públicos a la ley, lo que implica que el servidor público debe actuar conforme a lo dispuesto en la norma legal, so pena de la intervención correctiva también prevista legalmente: la actuación de cada poder del estado, en esta concepción intrajuridicista que es en el fondo la del estado de derecho, ha de quedar sometida a la ley56. Podría aseverarse que la función sancionadora que cumple el derecho disciplinario en el estado moderno es de una categoría de menor trascendencia en la conservación del modelo de producción dominante, que la función represiva desplegada por los sistemas judicial, policial ordinario y penitenciario, los cuales se orientan a la represión de amenazas menores y cotidianas al orden existente; y es de mucho menos monta que respecto del sistema de ejércitos permanentes y policías militarizadas, que son concebidas en el estado moderno como la forma por excelencia de represión de amenazas al modo de producción dominante57. Si bien el derecho disciplinario ha recibido aportes significativos durante la aparición y desarrollo del derecho y estado modernos, con la fase intervencionista58 de éste, surtió un acelerado crecimiento, debido a que las funciones económicas y
Dentro de los caracteres generales del Estado de Derecho se enumeran “a) Imperio de la ley: ley como expresión de la voluntad general. b) División de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. c) Legalidad de la Administración: actuación según ley y suficiente control judicial. d) Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico formal y efectiva realización material” (DÍAZ, Elías. Opus cit. Página 31). 56 Confróntese, CAPELLA. Opus cit. Páginas 149 y 152. 57 Confróntese, CAPELLA. Opus cit. Páginas 130 y 131. 58 Especialmente, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial: “lo que se viene a poner ahora en tela de juicio es la eficacia del liberalismo clásico como sistema capaz de resolver los difíciles y complejos problemas que en el marco de una moderna sociedad industrial se plantean tanto con respecto de la expansión y el desarrollo económico como de la acción ejecutiva y administrativa de los órganos de gobierno. La cultura de masas, la planificación incluso capitalista, la sociedad de consumo, el constante progreso de la técnica, etc., son hechos y problemas que no parecen encontrar suficiente solución a través de los instrumentos y procedimientos típicos del Estado liberal. // En concreto, son dos los puntos del liberalismo que precisan someterse a una mayor crítica y revisión: el individualismo y el abstencionismo estatal. Frente a ello, lo que se propugna en el Estado social de Derecho es una Estado decididamente intervencionista, un Estado activo, un Estado, se repite, dotado de un ´ejecutivo fuerte´ (…)” (DÍAZ. Opus cit. Páginas 84 y 85).
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asistenciales asumidas por este modelo requerían de una reconfiguración de organismos estatales y de administración del personal oficial: “el estado intervencionista tiende a realizar varias funciones por medio de cada una de sus estructuras orgánicas […] surge así un conjunto de instituciones estatales de control económico central y una serie de grandes empresas públicas (pero también privadas de propiedad pública) y un conjunto de unidades o centros administrativos para atender a la gestión de todos estos servicios, además del personal que realiza efectivamente las prestaciones. // En el estado intervencionista se agiganta la burocracia corriente”59. Adicionalmente, en esta fase intervencionista y asistencial del estado, si bien la administración pública en los niveles central y local se vio en la necesidad de reproducir organismos y servicios administrativos con el fin de materializar las actividades prácticas demandadas por la asunción de las novísimas funciones públicas en los planos económico y social, la exigencia de satisfacer dicho propósito significó también el surgimiento explosivo de nuevas personas jurídicas públicas, así como de asociaciones entre éstas o la creación de personas jurídicas de derecho privado o mixto: “el estado expande congruentemente con las nuevas funciones que ha de desempeñar; y esta expansión, reflejada por el derecho, es omnicomprensiva (…) la ordenación jerárquica de organismos, y las figuras de la delegación, el mandato y la representación se convierte en corsés opuestos a la agilidad de la negociación y de la actuación públicas. Se recurre por ello a (…) multiplicar la personalidad pública. En pocos años una pléyade de servicios, dependencias y organismos del estado intervencionista son dotados de personalidad jurídica autónoma (…) Aunque sometidas a la ley y a los reglamentos, [las personas jurídicas públicas] disponen de notable autonomía funcional y, al parecer, de capacidad generativa”60.

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CAPELLA. Opus cit. Página 193. CAPELLA. Opus cit. Páginas 212 y 213.

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Ahora bien, el acrecentamiento de las decisiones políticas y administrativas que supone el intervencionismo de estado, conlleva una mayor corruptibilidad de los servidores públicos, lo que justifica un equiparable desarrollo del control disciplinario sobre las tareas desempeñadas por estos: “con el estado intervencionista las decisiones políticas pueden tener un precio (…) y a partir de ahí la política queda abierta de par en par a la irrupción de los entes de la esfera privada que pueden pagar el precio de las decisiones político–administrativas, esto es, que pueden comprar a la autoridad, por supuesto ilegalmente, la redistribución social en su propio beneficio”61. Empero, debe advertirse que dentro del objeto del trabajo propuesto no se halla la descripción o análisis de conductas específicas constitutivas de faltas disciplinarias reguladoras de actos de corrupción funcionarial. En esta fase intervencionista y asistencial, el estado acude a modelos asociativos que involucran, junto al ejercicio de las funciones administrativas a cargo de entidades públicas, el despliegue de actividades por parte de personas naturales o jurídicas de derecho privado, a quienes se les asignan atribuciones públicas, o de quienes se pretende desarrollen actuaciones colaborativas para el cumplimiento de algunos fines estatales62.
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CAPELLA. Opus cit. Página 196. “Desde que la nueva rama jurídica denominada derecho administrativo irrumpió en el mundo del derecho, no ha cesado de acrecentar día a día su importancia. En efecto, durante su formación en el transcurso del siglo XIX presentó una evolución lenta pero progresiva, hasta adquirir una forma más o menos definida hacia finales de ese siglo. // Posteriormente esa evolución ha presentado un aceleramiento sorprendente. Así, desde comienzos del presente siglo [XX] con el abandono del Estado liberal clásico o Estado-gendarme y su paso al Estado intervencionista, el derecho administrativo no ha cesado de ampliar cada vez más su campo de acción. // Esa amplitud del derecho administrativo continuó fortaleciéndose con la llamada socialización, que constituyó la expresión de un intervencionismo de Estado cada vez más acentuado. // Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en los últimos años ha comenzado a plantearse en algunos países, como el nuestro, una tendencia hacia la disminución del intervencionismo estatal, como expresión del llamado neoliberalismo, con la consecuente privatización de algunas actividades y entidades que venían estando a cargo del Estado, sin que pueda afirmarse, no obstante, que se haya disminuido sustancialmente la importancia del derecho administrativo (…) podemos definir el derecho administrativo como el conjunto de reglas jurídicas que rigen la actividad administrativa de las entidades públicas y de aquellas personas privadas que participan en esa actividad o que son afectadas por ella (…) debemos hacer notar que la administración con cierta frecuencia utiliza el procedimiento de la sanción cuando los particulares o

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Dada, entonces, esta diversificación de las funciones públicas a cargo de la administración estatal en el modelo intervencionista y asistencial, y la flexibilización de la contratación oficial63 con miras a promover las formas colaborativas por parte de las personas de derecho privado, se presentó un paralelo desarrollo de las formas de control oficial, a fin de impedir la evasión de estos particulares del cumplimiento de las finalidades públicas que guiaban tal concepción colaborativa: “el desarrollo de un extensísimo derecho administrativo sancionador evidencia una administración pública capaz de actuar con gran dureza frente a quienes tratan de sustraerse a la determinación de las condiciones de actuación de los particulares. // Las funciones de intervención pública en la vida social han originado nuevas especialidades del derecho administrativo: el derecho administrativo económico, el derecho urbanístico, el derecho funcionarial y de la organización administrativa son algunas de ellas (...) Las definiciones de los ilícitos administrativos se extienden y amplían tanto como la actividad normativa y de intervención de la administración pública. El número de los comportamientos ilícitos desde el punto de vista administrativo es
sus funcionarios incurren en infracciones de tipo administrativo (…) Descentralización por colaboración. Consiste en el otorgamiento de competencias o funciones de la administración a particulares para que las ejerzan en nombre de ella. // Esta modalidad de descentralización presenta algunos ejemplos tradicionales en Colombia, como son los casos de la actividad notarial, el registro público de comercio, en manos de las cámaras de comercio, y algunas funciones de la Federación Nacional de Cafeteros, que obedecieron en su momento a consideraciones muy particulares. No obstante, en los últimos tiempos puede constatarse una tendencia a formalizar y reglamentar este fenómeno” (RODRÍGUEZ R., Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis S.A. Bogotá. 2001. Páginas 1, 19, 30, 52 y 53). En el mismo sentido, Jairo RAMOS ACEVEDO anota: “la organización paraestatal se ha establecido y desarrollado de acuerdo con la evolución del Estado de Derecho, que al ir ampliando su esfera de acción e intervenir cada vez más en el campo de los particulares, ha tenido la necesidad de crear entidades que realicen actividades, que aunque no son propias o exclusivas de la función pública, su desempeño es de interés público, o que tratándose de actividades estratégicas y exclusivas del Estado, requieren de autonomía técnica, financiera, administrativa y jurídica, a fin de facilitar la consecución del éxito de su empresa, lo cual se dificultaría si estuvieran supeditadas a la organización jerárquica centralizada, que les impide libertad de acción y flexibilidad” (Opus cit. Página 121). 63 “Aunque las personas jurídicas públicas pueden valerse del derecho privado en actos negociales (esto es: pueden concluir negocios jurídicos de derecho privado como cualquier otra persona jurídica, aunque esto no sea especialmente relevante), al realizar las específicas funciones de intervención y asistencia necesitan suscitar formas de colaboración y negociales por parte de entes de la esfera privada sin perder, por su lado, la posición específica propia de elementos de la esfera pública. // Los contratos, convenios y conciertos administrativos adquieren así una especificidad que se aparta de los modelos contractuales iusprivatistas” CAPELLA. Opus cit. Páginas 214 y 215.

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inmenso, y la gravedad de las sanciones cuya imposición se reserva para sí la administración pública también lo es, de modo que se puede hablar de un auténtico derecho penal administrativo, surgido al margen del sistema de garantías del derecho penal ordinario”64. En este contexto puede ubicarse la transformación del concepto empleado público (que era entendido como aquella persona que tiene acceso a la Administración Pública bajo la modalidad legal, estatutaria o reglamentaria65), hacia un concepto mucho más omnicomprensivo de lo que la realidad ofrecía y que fue denominado servidor público. El servidor público ahora es concebido como aquella persona que presta sus servicios al Estado en forma permanente o temporal, ejerciendo funciones públicas66: “la norma [artículo 123 de la Constitución Política] señala que, los ´servidores públicos´ están al servicio del Estado y de la sociedad, que deben ejercer sus funciones, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Igualmente, el precepto jurídico indica que los particulares, que temporalmente desempeñen funciones públicas, la ley les determina su régimen y les regula su ejercicio, lo cual permite sostener que a estas personas se les pueda deducir

CAPELLA. Opus cit. Página 215. “la nota principal de tal situación es la de que el régimen del servicio o de la relación de trabajo, si se prefiere el término, está previamente determinado en la ley, y, por lo tanto, no hay posibilidad legal de que el funcionario entre a discutir las condiciones de empleo, ni fijar alcances laborales distintos de los concebidos por las normas generales y abstractas que la regulan” (YOUNES MORENO, Diego. Derecho Administrativo Laboral. Editorial Temis S.A. Bogotá 1988. Página 20). 66 Verbi gratia, el artículo 20 de la Ley 599 del 24 de julio de 2000 prescribe: “Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. // Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”; o el parágrafo 1° del artículo 2 de la Ley 678 del 03 de agosto de 2001 que indica: “Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley”.
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responsabilidad, cuando en el ejercicio de tales funciones públicas, infrinjan la Constitución, la ley o el reglamento”67. La hipertrofia intervencionista y asistencial del estado influyó negativamente en la eficacia del derecho administrativo sancionador, dada la consecuente proliferación de ilícitos administrativos de difícil control: “los actos administrativamente ilícitos surgen prácticamente en todos los ámbitos de la intervención pública (…) cosa distinta es que tales infracciones sean efectivamente perseguidas y castigadas como está jurídicamente previsto (…) La persecución de los actos administrativamente ilícitos resulta en el mejor de los casos aleatoria. Es imposible perseguir todas las infracciones de tráfico, de higiene en la manipulación de alimentos, de funcionamiento del mercado, fiscales, de despacho de medicamentos, de disciplina funcionarial, de seguridad en las viviendas y en las instalaciones, de comportamiento académico, etc. Por ello se crea una sensación de indefensión generalizada”68. Este aspecto de la eficacia del derecho administrativo sancionador daría lugar a un estudio de campo que aborde la evolución de los actos, las relaciones jurídicas y las infracciones administrativas originadas en el intervencionismo y asistencialismo estatal; no obstante, tal estudio desborda los alcances planteados en el trabajo propuesto y, por consiguiente, no serán objeto de desarrollo. Más que un análisis de la eficacia específica del derecho disciplinario colombiano a partir del vigente Código Disciplinario Único, se propone un estudio dogmático y sistémico que permita dar cuenta de los concretos objetivos del proyecto. Como tampoco el estudio planteado con este trabajo pretende dar cuenta de aspectos relacionados con la función social del derecho disciplinario, ni de otros tópicos extra o meta–jurídicos, sino únicamente de análisis jurisprudenciales, doctrinarios y normativos, la temática planteada se desarrollará con una mirada kelseniana, esto es,

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RAMOS ACEVEDO. Opus cit. Página 268. CAPELLA. Opus cit. Página 216.

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prescindiendo de las concretas relaciones de fuerza, de la historia cultural y de cosas como éstas, que determinan la materialidad del poder69. 1.2 Ubicación epistemológica de la propuesta.

Algunos teóricos del Derecho, entre ellos Carlos Santiago Nino70 y Alberto Calsamiglia71, han aludido a la modalidad de investigación jurídica denominada Dogmática jurídica, desarrollada en los países de tradición jurídico-continental o de derecho legislado (especialmente europeos e hispanoamericanos), para señalar que se trata de una corriente teórica que postula el acceso al conocimiento jurídico acudiendo a un análisis racional frente al derecho positivo, pero que implícitamente no puede desprenderse de una postura ideológica al momento de proponer la justificación de las soluciones ante los asuntos que estudia. Dentro de la caracterización de la Dogmática jurídica enuncian, como rasgo fundamental, su adhesión incondicional a la legislación como fuente originaria del derecho, esto es, la aceptación dogmática de la fuerza obligatoria del derecho positivo. Sin embargo, dentro de sus notas predominantes advierten también una función –en grado superlativo– ideológica de carácter velado, consistente en la reconstrucción del derecho positivo, mediante la cual se hacen aparecer las soluciones originales que ella propone como si derivaran de algún modo del derecho positivo72. En el mismo sentido, Alberto Calsamiglia señala: “la función de la dogmática no sólo es cognoscitiva. Uno de sus objetivos es proporcionar criterios al intérprete del derecho para la resolución de los casos difíciles. El carácter híbrido de este saber – amalgama de descripción y prescripción– ha creado problemas de justificación a sus

Confróntese, CAPELLA. Opus cit. Página 176. NINO, Carlos Santiago. La ciencia del Derecho. En: Introducción al análisis del Derecho. Barcelona. Ariel. 2003. 71 CALSAMIGLIA, Alberto. Un saber… dogmático? En: Introducción a la Ciencia Jurídica Barcelona. Ariel. 1990. 72 Confróntese, NINO. Opus cit. Páginas 322 y 326.
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cultivadores porque la dogmática no se limita a describir su objeto sino que forma parte de él”73. La propuesta de trabajo formulada para esta maestría se enmarca

epistemológicamente en la denominada Dogmática jurídica, entendida, entonces, como la técnica de construcción de saber jurídico a partir del análisis lógico de las normas de un ordenamiento jurídico determinado (cuya validez no se discute), con el objetivo de encontrar coherencia interna –desde su sistematización e interpretación armónica– que permita solucionar casos prácticos74. En ese sentido, aceptamos la postulación de que el objeto de estudio de la Dogmática jurídica ha de estar constituido por una imbricación de elementos, uno “variable y contingente constituido por los contenidos normativos y otro permanente e idéntico constituido por la estructura formal de la normación. // Tal estructura formal del derecho positivo es lo que constituye el objeto en sentido estricto de la dogmática”75. Dado que la dogmática es concebida como una técnica de acercamiento al saber jurídico practicable no solamente por los jueces sino también por los doctrinantes del Derecho76, cabría la posibilidad de distinguir la dogmática jurídica creada a partir de la actividad judicial (jurisprudencia en sentido amplio), de un lado; y del otro, la dogmática jurídica propuesta desde la doctrina especializada. En el primero de los eventos estaríamos ante la técnica interpretativa que efectúa el juez al declarar el Derecho en un caso particular, acudiendo a la comprensión y exposición lógica del apartado normativo que él aplica –por lo cual su técnica estaría dominada por la búsqueda de coherencia entre la decisión que adopta y la sistematicidad del orden
CALSAMIGLIA. Opus cit. Página 79. “Pero la función de la dogmática no sólo es cognoscitiva. Uno de sus objetivos es proporcionar criterios al intérprete del derecho para la resolución de los casos difíciles” (CALSAMIGLIA. Opus cit. Página 79). 75 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe. Citado por Carlos Santiago Nino. Opus cit. Página 337. 76 “El carácter híbrido de este saber –amalgama de descripción y prescripción– ha creado problemas de justificación a sus cultivadores porque la dogmática no se limita a describir su objeto sino que forma parte de él” (CALSAMIGLIA. Opus cit. Página 79).
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jurídico que dice aplicar (validez), tomando en consideración el alcance estricto que tenga el instituto jurídico o norma jurídica de que se trate77; mientras que en el segundo, estaríamos ante el jurista dogmático que desde la doctrina realiza –digamos tendenciosamente– el análisis del Derecho desde ópticas ya no exclusivamente normativas para explicar, deducir o postular unas consecuencias jurídicas en un caso específico, es decir, que su técnica de argumentación estaría fundamentalmente guiada por su voluntad jurídica propositiva (léase política jurídica)78. Por ello, en esta última situación el doctrinante podría tener como objeto de estudio de su técnica, la interpretación jurídica efectuada por el juez, y describir así lo que hacen y declaran los jueces en un asunto específico; esto es, desde la Dogmática jurídico-doctrinaria estudiar la Dogmática jurídico-judicial como un apartado específico del amplio espectro que para el estudio nos ofrece el Derecho. Esta distinción entre el quehacer de un juez exegético y el de esa clase específica de teórico del derecho, no es constatable en nuestra sociedad, pues uno y otro amalgaman su interpretación legalista con su disquisición propositiva o valorativa del derecho. No obstante lo expresado, los teóricos del Derecho mencionados han manifestado que independiente de la clase de jurista dogmático que realice el estudio de un ordenamiento jurídico en particular, lo relevante es que haga evidente la distinción entre su actividad meramente descriptiva y la denominada reformulación del orden jurídico sistematizado79, esto es, que se evidencie en un trabajo dogmático la parte
“una primera corriente metodológica podríamos denominarla formalista. Según ella la tarea fundamental del jurista es la interpretación de la ley. Los criterios específicamente jurídicos son los únicos utilizables para la resolución de los conflictos sociales” (CALSAMIGLIA. Opus cit. Pág. 84). 78 “Frente a los formalistas se encuentra una segunda dirección de pensamiento –dentro de los límites de la dogmática– que se puede denominar finalista (…) Admiten (…) otros criterios metajurídicos –o para ser más precisos no estrictamente normativos– para la resolución de los conflictos” (CALSAMIGLIA. Opus cit. Página 85). 79 “Cada vez resulta más evidente la tensión que sufre la dogmática jurídica entre, por un lado, los ideales profesados explícitamente por sus cultores de proporcionar una descripción objetiva y axiológicamente neutra del derecho vigente y, por otro lado, la función, que la dogmática cumple en forma latente, de reconstruir el sistema jurídico positivo de modo de eliminar sus indeterminaciones (…) la tarea de eliminar las indeterminaciones del sistema exige elegir una solución entre las varias alternativas que el sistema jurídico ofrece; y esto no resulta de la mera descripción de las normas
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dedicada a la enunciación de la sistematicidad del derecho legislado y el fragmento consagrado a la exposición de la postura axiológica, propia de la función reconstructiva del sistema jurídico positivo de que se trate80. Es la misma distinción planteada por Hans Kelsen, quien al elaborar su Teoría Pura del Derecho alude a las recomendaciones que pueda realizar el jurista y las separa de la interpretación científica del derecho (consistente ésta en la constatación objetiva de las variadas significaciones que pueden ofrecerse de las normas concretas, sin que solo una de ellas sea la correcta)81. En el mismo sentido, Alberto Calsamiglia ha subrayado que la Dogmática no es un conjunto de opiniones subjetivas acerca de cómo debe ser el derecho, aunque tampoco es una ciencia pura; se trata de una actividad en la cual la razón ocupa un lugar central en la elaboración de las teorías que formula y para lo cual cuenta con unas reglas preestablecidas, aparte de que tiene un carácter híbrido, dado que da cuenta de aspectos cognoscitivos –función descriptiva del Derecho– y aspectos prácticos –función prescriptiva del mismo–82. Con base en la aceptación de que el derecho legislado es coherente, operativo, completo, preciso y justo, la Dogmática jurídica arma las reglas que ofrece para la interpretación de la ley. Ahora bien, la crítica a tales reglas interpretativas se puede

positivas ni puede realizarse sin tomar partido acerca de la mayor o menor adecuación axiológica de cada una de las posibles alternativas” (NINO. Opus cit. Página 339). 80 Confróntese, NINO. Opus cit. Páginas 338 a 342. 81 “Con su recomendación, el jurista que realiza la interpretación intenta ejercer influencia en la formación del derecho. En este caso, está realizando una función de política jurídica (…) la despolitización que la teoría pura del derecho exige se refiere a la ciencia del derecho no a su objeto, el derecho. El derecho no puede ser separado de la política, pues es esencialmente un instrumento de la política (…) Pero la ciencia del derecho puede y debe ser separada de la política si es que pretende valer como ciencia. Es decir, que el conocimiento del derecho, la exposición del mismo, el análisis de su estructura, la definición de los conceptos necesarios para su concepción y su interpretación científica –tal como corresponde a la esencia de toda ciencia– debe ser estrictamente objetivo y por tanto no puede estar influenciado por los juicios de valor del sujeto que conoce el derecho” (KELSEN, Hans. ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho? México. Fontamara. 11° Edición. 2006. Páginas 28 y 29). 82 CALSAMIGLIA. Opus cit. Páginas 86 y 87.

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sintetizar en que, a través de ellas, la Dogmática jurídica formula solamente recomendaciones o preferencias de interpretación, cuando no ficciones jurídicas carentes de base cognoscitiva (“la dogmática formula toda una serie de reglas técnicas… haciéndolas aparecer como si…”; “La Dogmática formula una serie de recomendaciones interpretativas…”; “los juristas suelen recurrir a la búsqueda de la ´verdadera’ naturaleza o esencia de una institución jurídica… que permiten presentar definiciones estipulativas como si consistieran en descubrimientos de aspectos ontológicos…”; “se emite la recomendación de que debe elegirse aquella solución interpretativa que tenga consecuencias preferibles desde el punto de vista valorativo”). Por ello, en un trabajo dogmático-jurídico se ha de indicar claramente cuándo se está ejerciendo la función descriptiva de un derecho positivo dado y cuándo se está proponiendo la aplicación de unos principios valorativos, a modo de justificación de la solución lanzada, todo ello con el propósito de contribuir a una discusión teórica exhaustiva y amplia acerca de la justificación de tales principios, y poder a su vez formular explícitamente un sistema coherente de los principios que subyacen en las soluciones dogmáticas de reconstrucción del sistema jurídico83. 1.3 La Dogmática jurídica y la presentación de los aspectos del Derecho

disciplinario relevantes para este trabajo. Para efectos del desarrollo de este trabajo se acudió al apoyo de la Dogmática jurídica con el propósito de analizar la existencia de elementos distintivos del Derecho disciplinario en los precisos ámbitos territorial y temporal propuestos, y su articulación con el sistema jurídico vigente. Para ello, entonces, se señalaron las
83

NINO. Opus cit. Páginas 331, 332 y 340. “Hay otro modo de resolver la tensión entre lo que los juristas dicen hacer y lo que realmente hacen y es realizar ambas cosas manteniendo una clara distinción (como propone el positivismo metodológico) entre lo que es meramente una descripción y sistematización del orden jurídico y lo que es una reformulación de éste dirigida a eliminar su indeterminación con soluciones axiológicamente aceptables” (NINO. Opus cit. Página 342).

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nociones dadas o inferidas de la ley disciplinaria y de la doctrina de la Corte Constitucional en asuntos disciplinarios, y se trató de establecer relaciones entre las mismas y su incidencia en los aludidos elementos distintivos identificados. Para ello también se tuvieron en cuenta, como soporte referencial, las interpretaciones efectuadas por los doctrinantes especializados en la materia. En este sentido se propuso la elaboración de un trabajo dogmático entendido como la subsunción de un hecho, acto, relación o institución en una categoría jurídica con el fin de atribuirle una calificación normativa y ordenarlo dentro del sistema84. Ahora bien, en este ejercicio investigativo se trató de distinguir, en lo posible, el análisis dogmático descriptivo del análisis dogmático prescriptivo, que sobre un mismo aspecto pudieron haber presentado la Corte Constitucional y los diversos académicos o expertos en la materia85. Por consiguiente, teniendo presente la clasificación que del positivismo jurídico hace Norberto Bobbio (el positivismo jurídico como ideología, el positivismo jurídico como teoría general del derecho y el positivísimo jurídico como método de

“la designación de una investigación así orientada como ‘formal’, o en sentido peyorativo, ‘formalista’ se explica si se tiene en cuenta que el fin de la investigación no es ni la explicación causal ni la justificación teleológica de un instituto, sino la determinación de su estructura normativa. Desde el punto de vista de la técnica científica del jurista suele ser considerada incorrecta toda definición jurídica que explique cómo nace y para qué sirve una institución, si no determina también cuál es su status normativo” (BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Octava reimpresión. México. Fontamara. 2004. Página 24). 85 A manera de ilustración, en este sentido, es pertinente reseñar la crítica efectuada por Alejandro Ordóñez Maldonado, hoy (2011) Procurador General de la Nación, en un opúsculo titulado Justicia Disciplinaria, quien pretendiendo criticar la dogmática disciplinaria, formula en su discurso una dogmática prescriptiva o propositiva: “La propuesta que aquí se hace, parte de redireccionar, una vez superado el normativismo, el antiformalismo en boga, hacia una idea realista de justicia objetiva, premisa que no debe ser ajena al derecho disciplinario como expresión del derecho sancionador. Desde esta perspectiva, el presente documento aborda aspectos relacionados con la ilicitud sustancial y los elementos que la estructuran, resaltando aquello que constituye la esencia de la antijuridicidad en materia disciplinaria” (ORDÓÑEZ MALDONADO, Alejandro. Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. ISBN 978-958-734-047-1. IEMP Ediciones. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá. 2009. Página 13).

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aproximación al estudio del derecho)86, el trabajo propuesto se declara partidario de tener como guía el concepto de positivismo jurídico entendido como teoría general y como método; esto es, en el primer sentido, como “elaboración teórica –podría decirse la dogmática– del voluntarismo jurídico. Una vez que se ha entendido el derecho como voluntad del soberano, siguen los dogmas (…) por positivismo jurídico como teoría entiendo aquella teoría del derecho que en otras épocas ha sido llamada estatal-legalista y que está caracterizada por la afirmación de la preeminencia del derecho del Estado sobre el derecho de todo otro ordenamiento (…) reducción total del derecho al derecho estatal, vinculada con la aludida importancia de la monopolización de la producción jurídica por parte del Estado”; y, en el segundo sentido, como “aquel modo que, prescindiendo de todo juicio de valor, se dirige al derecho como hecho histórico y social (…) [que permite] definir el derecho mediante la referencia a los procedimientos, susceptibles de descripción fáctica, mediante los cuales se lo crea y aplica”. Sin dejar de destacar que puede existir y existe la crítica de las leyes, pero dado que ella no puede ser practicada con el mismo rigor, no puede ser considerada ciencia jurídica87.

“Si la noción de positivismo jurídico se reduce a aquella doctrina que (…) afirma la exclusividad del derecho positivo, esta exclusividad tiene un significado diverso según que se convierta en la base de una ética (o de una ideología política), de una teoría o de un método. En el primer caso significa que el derecho positivo (…) debe determinar la conducta de los hombres; en el segundo caso, que el derecho positivo (…) proporciona la mejor explicación del fenómeno jurídico; en el tercer caso, que el derecho positivo (…) constituye el objeto particular de estudio por parte de la ciencia jurídica” Bobbio, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Opus cit. Página 77). 87 Confróntese, BOBBIO. Páginas 80, 83 a 85 y 99 a 100.

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CAPÍTULO SEGUNDO Responsabilidad jurídica y responsabilidad disciplinaria del servidor público y del particular que cumple funciones públicas 2.1 Responsabilidad jurídica.

Diversos autores han descrito la evolución surtida por la noción de responsabilidad desde las sociedades primitivas hasta las actuales. Han estimado que inicialmente la expresión era única y comprendía tanto los juicios deducidos de los actos humanos como aquellos derivados de los hechos de la naturaleza, por lo que se encontraban refundidas en una sola denominación las responsabilidades religiosa, moral, política y jurídica: “La ‘evolución’ de la responsabilidad como fenómeno cultural puede verse en términos generales, como la coincidencia de dos procesos interdependientes: uno, la desintegración de la noción unitaria de responsabilidad y, otro, la formación de distintos conceptos parciales (…) las sociedades primitivas contaban sólo con una noción unitaria de responsabilidad que respondía a un principio universal de equilibrio, en el que se comprendía tanto a los hechos naturales como a las conductas humanas. En este sentido, eran susceptibles de juicios de responsabilidad prácticamente todos los elementos de la naturaleza, desde los cuerpos inanimados (…) hasta los animales y, por supuesto, las personas, de manera individual o colectiva (…) No es hasta bastante tarde en la evolución de las sociedades humanas que la segmentación de la vida social en distintas áreas –partiendo de la distinción entre individuo y grupo, esto es, entre vida privada y pública, y entre las cuestiones divinas y las humanas- hace que se vayan decantando conceptos de responsabilidad particulares”88. A partir del momento en que las conductas del hombre se vinculan a unas consecuencias previstas en una disposición normativa obligatoria, entramos en el
LARRAÑAGA MONJARAZ, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Distribuciones Fontamara S.A. México. 2000. Páginas 18 y 19.
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orden de la responsabilidad jurídica. Ésta, entonces, se caracteriza por la posibilidad de constreñimiento del individuo para hacer cumplir la consecuencia establecida en la norma jurídico-positiva: “El análisis del concepto de responsabilidad jurídica ha de realizarse exclusivamente a partir de los elementos de los sistemas jurídicos, esto es, a partir de su vinculación con normas jurídicas”89. Para Alf Ross las proposiciones acerca de la responsabilidad se presentan en el contexto de un juicio en el que “en la primera [etapa] se llama a cuentas a la persona (…); en la segunda, si se ha encontrado que tal acto fue realizado bajo ciertas condiciones, entonces recibe la censura (…) la etapa acusatoria de este proceso corresponde al primer concepto de responsabilidad: responsabilidad como exigibilidad (…) mientras que a la segunda parte, la judicativa, le corresponde el segundo concepto de responsabilidad: la responsabilidad como sancionabilidad”90. Al concepto “responsabilidad jurídica” se le han dado diferentes contenidos, dependiendo del contexto jurídico en que el mismo es utilizado: Es así como se alude al término responsabilidad como “imputabilidad jurídica”, pues permitiría describir las condiciones sicológicas de una persona, relevantes jurídicamente, frente a sus acciones91. De otro lado, la expresión “responsabilidad jurídica” se ha utilizado también para referirse a la causalidad de una acción o de un estado de cosas jurídicamente significativas92. Igualmente, se acude a los vocablos “responsabilidad
LARRAÑAGA. Opus cit. Página 20. LARRAÑAGA. Opus cit. Páginas 62 y 63. 91 “La responsabilidad como capacidad da cuenta de las aptitudes psicológicas que se exigen de los sujetos para que tengan lugar determinadas consecuencias normativas” LARRAÑAGA. Opus cit. Página 194. 92 “Según Hart y Honoré, en estos contextos imputativos –en los que se aplican normas jurídicas- se utiliza una noción de causalidad del sentido común distinta de la noción filosófica de causalidad. Esta noción de causalidad del sentido común se compone de tres conceptos de causalidad o de relación causal: el primer concepto (…) es el de una contingencia –normalmente una acción humana- que inicia una serie de cambios físicos (…) el segundo concepto de causalidad es aquel en el que una persona por medio de palabras o acciones da razones a otra para hacer algo y, el tercer concepto de causalidad es aquel según el cual alguien provee a otro una oportunidad que usualmente es aprovechada. Cuando la conducta de un agente se relaciona en alguno de los sentidos indicados con un ilícito, entonces se afirma que ha realizado tal ilícito, esto es, entonces puede decirse que cometió dicho ilícito” LARRAÑAGA. Opus cit. Página 195.
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jurídica” para indicar los deberes o funciones propios de un estatus o cargo público (“funcionabilidad”)93 y, finalmente, al concepto “responsabilidad jurídica” se le ha dado el sentido de “sancionabilidad”, es decir, el término es usado para describir el cumplimiento de los presupuestos o las condiciones necesarias para imponer una sanción jurídica94. Dado que los juicios de responsabilidad jurídicos no tienen una única finalidad “sino que, dependiendo del contexto y del área normativa concreta, pueden encaminarse a objetivos de distinta naturaleza”,95 hallamos en el ordenamiento jurídico una distribución de disposiciones normativas que aluden a la responsabilidad que rige las relaciones entre los ciudadanos (responsabilidad de derecho privado) y entre éstos y el Estado (responsabilidad de derecho público). De otra parte, Hans Kelsen96 para explicar la noción de Responsabilidad Jurídica acude a la diferenciación entre exigibilidad de una conducta acorde al ordenamiento jurídico y la sancionabilidad por haber actuado en forma contraria al mismo. Con fundamento en tal distinción, Hans Kelsen entiende que la Responsabilidad Jurídica es un presupuesto de un acto coactivo: “un individuo se encuentra jurídicamente obligado a determinada conducta cuando su conducta contraria es condición de un acto coactivo (como sanción)”97.
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“La responsabilidad como deberes propios de un cargo o papel social (…) consiste en un criterio para determinar conductas exigibles a personas que ocupan un determinado estatus social, o en términos jurídicos, que constituyen un caso de una institución jurídica. En este sentido, son responsabilidades propias de un cargo o papel social los deberes especiales correspondientes a un rol” LARRAÑAGA. Opus cit. Páginas 195-196. 94 “La responsabilidad como sancionabilidad (…) se conforma mediante criterios de tres clases: criterios psicológicos; criterios relativos a la relación causal entre la acción y el ilícito y, criterios relativos a la relación entre el agente y el sujeto sancionable. Las distintas combinaciones de criterios de responsabilidad en conjunción con normas de conducta constituyen los distintos sistemas de responsabilidad. En otras palabras, un sistema de responsabilidad se compone de normas de conducta y un conjunto de condiciones para imputar sanciones” LARRAÑAGA. Opus cit. Página 196. 95 LARRAÑAGA MONJARAZ. Opus cit. Página 16. 96 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 1982. 97 KELSEN. Opus cit. Ibídem. Página 133.

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En el capítulo IV de su Teoría Pura del Derecho, denominado Estática Jurídica, Hans Kelsen refiere el concepto Responsabilidad jurídica como correlativo al concepto Obligación jurídica. Mientras que ésta es definida como la conducta ordenada por la norma jurídica que enlaza la conducta contraria con un acto coactivo como sanción, o sea, es el comportamiento acorde con el orden jurídico exigible de un individuo; la responsabilidad jurídica98 es la consecuencia de haber actuado contra derecho. En el concepto de responsabilidad jurídica elaborado por Hans Kelsen, la sanción puede dirigirse tanto contra el infractor, es decir, quien realizó el comportamiento condicionante del acto coactivo, como también contra “otro individuo que se encuentre en alguna relación con el primero, determinada por el orden jurídico (…) en el primer caso, responde de la propia ilicitud; tenemos entonces que el individuo obligado y el individuo responsable son idénticos (…) En el segundo caso, responde un individuo del delito cometido por otro; el individuo obligado y el individuo responsable no son idénticos. Se está obligado a un comportamiento conforme a derecho, y se responde de un comportamiento contrario a derecho”99. De conformidad con el planteamiento de Kelsen, la responsabilidad es la susceptibilidad de ser sancionado. Una persona es responsable cuando, según el sistema jurídico, deba aplicársele una sanción, independientemente de que, efectivamente, se le aplique. En su clasificación del concepto Responsabilidad, Kelsen alude a la responsabilidad subjetiva y a la responsabilidad objetiva: En la primera, se requiere que el individuo haya querido o previsto el resultado de su conducta antijurídica, para que el acto coactivo le pueda ser aplicado. Aquí, Kelsen
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Cabe anotar que Kelsen distingue entre la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva, la primera haciéndola depender de la intención o la previsión, mientras que la segunda, del resultado: “puede distinguirse entre el caso en que ese acontecimiento haya sido buscado por el individuo cuya conducta interesa, o por lo menos previsto; o bien que se haya producido sin ninguna intención o previsión (…) en el primer caso se habla de una responsabilidad por la intención; en el segundo, de una responsabilidad por el resultado” (KELSEN. Teoría Pura del Derecho. Opus cit. Págs. 133 y 136) 99 KELSEN, Hans. Opus cit. Ibídem. Página. 133.

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distingue tres clases de responsabilidad subjetiva: Con intención maliciosa de causar daño; con intención de cometer el acto aunque sin querer el daño –verbi gratia, para beneficiarse–; y cuando prevé como probable el resultado aunque este resulte indeseable. Para Kelsen la responsabilidad por negligencia es responsabilidad objetiva, porque la negligencia no es un estado psicológico –no hay vinculación psicológica entre el individuo y su acto: Consiste en omitir el cumplimiento de deberes de precaución, entonces, cuando esa omisión tiene como efecto un resultado antijurídico se hace responsable al agente sin averiguar su subjetividad. De otro lado, la responsabilidad objetiva o por resultado se da cuando un sujeto es susceptible de ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurídico100. Por su parte, en la construcción del concepto de Responsabilidad Jurídica, Carlos Santiago Nino101 bosqueja una distinción entre los sentidos o usos dados al vocablo Responsabilidad, para indicar que éste es entendido en unos contextos como obligatoriedad derivada de un rol; mientras que en otros, la responsabilidad es referida como causalidad; o, inclusive, en unos ámbitos la responsabilidad es concebida como imputabilidad; y, finalmente, también dicha expresión es utilizada como punibilidad: En el primer sentido, el término responsabilidad se corresponde con las obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo; aquí importa el deber más la habilidad en el ejercicio de la función. En el segundo, esto es la Responsabilidad en el sentido de factor causal, es equivalente a causa de un fenómeno. En este evento, se refiere a actos o fenómenos de personas, cosas o procesos y no contiene un reproche moral. En el tercer sentido, esto es, la Responsabilidad como imputabilidad, el vocablo alude a la capacidad o estado mental del sujeto, y está relacionado con la capacidad de dirigir sus actos y comprender su valor y disvalor ético. Y por último, el término Responsabilidad es
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Confróntese, NINO, Carlos Santiago. El concepto de responsabilidad. En: Introducción al análisis del Derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2003. Páginas 187 a 189. 101 NINO, Carlos Santiago. Opus cit.

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usado como reprochabilidad o punibilidad y hace referencia al estado del agente de ser acreedor de la pena o reproche jurídico o moral102. El galimatías acerca del uso de la terminología jurídica referida específicamente a los diversos conceptos de responsabilidad jurídica aquí reseñados, se presenta también en algunos enunciados del legislador disciplinario103 y, seguramente, de manera no consciente, entre jueces y magistrados104, así como entre doctrinantes y expertos del derecho disciplinario105, lo que dificulta el avance y la consolidación de una rama jurídica especializada o autónoma como la pretendida por los juristas del derecho disciplinario. Por consiguiente, lo recomendable es que en sus obras los autores expliciten el uso específico del concepto en cada evento particular a fin de evitar la aludida confusión.
NINO. Opus cit. Páginas 184 a 187. Los artículos 9 y 13 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002 aluden al término Responsabilidad como sinónimo de sancionabilidad; mientras que el numeral 10 del artículo 34 lo usa en dos de los sentidos referidos, como obligaciones del cargo y como punibilidad: “Son deberes de todo servidor público: (…) responder por el ejercicio de la autoridad que se le delegue, así como por la ejecución de las órdenes que imparta, sin que en las situaciones anteriores quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la correspondiente a sus subordinados”. 104 El uso del término Responsabilidad como sancionabilidad y como deberes propios del cargo, puede observarse en la siguiente transcripción: “un sistema de control legal, propio de un Estado de derecho, en el que las autoridades públicas deben respeto y observancia al ordenamiento jurídico, lo que a su vez genera la correlativa responsabilidad por las acciones u omisiones mediante las cuales infrinjan las normas que regulan el debido desempeño de sus funciones (…) ´Estar en servicio´ implica encontrarse realizando la actividad propia del cargo, con la responsabilidad que significa, y la escasa libertad que permite para alejarse del mismo” (Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Fundamentos 2.1 y 5.1.1., Pie de página 48). 105 En el mismo sentido, la utilización de la voz Responsabilidad como obligaciones derivadas del rol o función y como punibilidad: “en relación con la responsabilidad de delegante y delegatario una vez se ha producido la delegación, la cuestión parecería no ofrecer complejidad alguna si se tiene en cuenta que la previsión contenida en el inciso segundo del artículo 211 de la Constitución parece ser contundente: ´La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario´. Sin embargo, la Corte Constitucional abordó el punto al estudiar la constitucionalidad del parágrafo 4° del artículo 2 de la Ley 678 de 2001, norma por cuya virtud, en materia contractual, el acto de delegación no exime de responsabilidad al delegante, quien, en consecuencia, puede ser llamado a responder solidariamente con el delegatario por vía de acción de repetición o de llamamiento en garantía” (FAJARDO GÓMEZ, Mauricio; GIL BOTERO, Enrique; CORREA PALACIO, Ruth y SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La Delegación Administrativa y sus características. Responsabilidades del delegante y del delegado. En: Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 8. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Bogotá. 2008. Página 23).
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2.2

Responsabilidad del servidor público.

El fundamento jurídico-filosófico de la responsabilidad del servidor público (entendida como la obligatoriedad derivada de un rol) se encuentra en los principios del Estado de Derecho, es decir, en la correlación existente entre el ejercicio legítimo de las potestades públicas y el aseguramiento de las libertades ciudadanas106. La responsabilidad del servidor público así concebida surge simultáneamente con la aparición del Estado Liberal de Derecho, y como una consecuencia insoslayable del sometimiento de la Administración (sus actos y sus funcionarios) a la ley107: “el ´imperio de la ley´ constituye la nota primaria y fundamental del Estado de Derecho (…) cuando faltan garantías procesales (…) cuando hay amplias zonas de la actividad pública a las que no llegan los recursos jurídicos (…) cuando las jurisdicciones especiales actúan con demasiada frecuencia en sustitución de la jurisdicción ordinaria (…) puede decirse que no existe en modo alguno Estado de Derecho (…) el principio de legalidad de la Administración puede enunciarse como exigencia de sometimiento de la Administración a la ley (…) se manifiesta, sobre todo, a través de un sistema de control y responsabilidad de la Administración, sistema que asegure el comportamiento de ésta conforme a Derecho y que sirva de garantía para la seguridad jurídica de los particulares”108. Por otra parte, el fundamento jurídico positivo en Colombia, se halla en el artículo 124 de la

“el derecho público sancionador y su concreta manifestación, el poder disciplinario, perfectamente puede crear un sistema idóneo propio, con la finalidad primordial de lograr el equilibrio entre el respeto a los derechos fundamentales del disciplinado y la eficaz protección de los intereses generales y públicos, tutelados por las normas disciplinarias” (MUÑOZ MARTÍNEZ, Nancy Yanira. La doble naturaleza del poder disciplinario. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Bogotá. 2002. Página 73). 107 “la legalidad de la misma, o su sometimiento a la ley, se entiende tanto en el sentido de que los órganos de la Administración no puedan derogar las leyes previamente aprobadas por el Parlamento, como en el sentido de que la actividad administrativa halla en la ley, de una parte, un límite insuperable porque ha de respetarla forzosamente y, de otra, el propio fundamento de sus actuaciones y la determinación de sus fines” (SÁNCHEZ FERRIZ. Opus cit. Página 113). 108 DÍAZ, Elías. Opus cit. Páginas 31, 35 y 36.

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Constitución Política, que autoriza a la ley el establecimiento del régimen sustancial y procesal de responsabilidad de los servidores públicos109. Dentro de este fundamento jurídico positivo, la doctrina ha señalado que la responsabilidad del servidor público se encuentra en la trasgresión de los deberes jurídicos, generales y especiales, que tiene a su cargo como miembro de la comunidad jurídico-política y como agente del Estado: “el servidor público actúa en nombre de la administración, como su proyección dinámica y exteriorización de su voluntad, en virtud de una vinculación laboral (…) el servidor público tiene un destino trazado normativamente: servir al Estado y a la comunidad, mediante el ejercicio de tareas que le están previstas de antemano”110. En este sentido, la responsabilidad del servidor público se enmarca dentro del concepto de responsabilidades jurídicas propias de un cargo o papel social: Las reglas de conducta que guían el comportamiento o desempeño del servidor público presuponen la existencia de las “reglas constitutivas o institutivas” del respectivo cargo público: “En primer lugar, presuponen reglas que establecen que dadas ciertas condiciones alguien tiene un determinado estatus jurídico (reglas constitutivas o institutivas). En segundo lugar, presuponen normas que establecen las conductas que deben realizar las personas que ocupan un determinado cargo, esto es, normas que establecen el rol correspondiente al estatus o institución de que se trate (normas de conducta)”111. Para Gómez Pavajeau, la responsabilidad del servidor público consiste en el efecto jurídico que ha de asumir quien, en virtud de una relación especial de sujeción frente al Estado, contraviene el deber jurídico que, en tal condición, le impone el orden jurídico (responsabilidad entendida como reprochabilidad o punibilidad que hace al agente merecedor del reproche jurídico). La responsabilidad así concebida deviene
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“La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva” (Artículo 124 de la Constitución Política). 110 ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teoría General del Derecho Disciplinario. Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Opus cit. Página 41. 111 LARRAÑAGA. Opus cit. Páginas 197 y 198.

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como necesaria frente a la conducta del servidor público que infringe el deber jurídico112. La Responsabilidad del servidor público colombiano (entendida ya aquí como reprochabilidad o punibilidad) se presenta en diversas modalidades, denominadas Penal, Civil-Patrimonial, Fiscal y Disciplinaria, según la naturaleza jurídica de la norma que resulte transgredida por el acto ejecutado por aquel (esto es, según lo que podríamos denominar Criterio inmediato de clasificación); o también de acuerdo con el bien jurídico, valor o interés jurídico que esa ley pretende proteger a través de su establecimiento (es decir, según lo que se podría llamar el Criterio mediato de clasificación)113. Valga advertir que tratándose del servidor público y del particular
“los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación de sus funciones (…) lo anterior tiene su razón de ser en la configuración de la responsabilidad en un Estado de derecho, en el cual un servidor sólo responde como tal cuando quebranta la legalidad (…) lo cual queda avalado por el inciso 2° del artículo 122 [de la Constitución] cuando señala que todo servidor público debe jurar cumplir bien y fielmente con los deberes que el cargo le impone al momento de tomar posesión” (GÓMEZ PAVAJEAU. Dogmática del Derecho Disciplinario. Opus cit. Páginas 234 y 235). 113 Con el propósito de precisar esta conceptualización acudimos a las definiciones normativas que ofrece nuestra legislación fiscal, disciplinaria y penal; no empero, se reitera que en el presente trabajo solo es desarrollada la responsabilidad disciplinaria del servidor público y del particular que cumple funciones públicas: Al respecto, el artículo 1° de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, prescribe que “El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”. Por su parte, el artículo 23 del Código Disciplinario Único indica que “Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento” (Artículo 23 de la Ley 734 del 05 de febrero de 2002). Finalmente, a título de ejemplificación se indica el contenido artículo 397 del Código Penal (Ley 599 del 24 de julio de 2000) que establece: “Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término”. No sobra mencionar que el artículo 2 de la Ley 678 del 03 de agosto de 2001 fijó la responsabilidad patrimonial del servidor público en los siguientes términos: “La acción
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que cumple funciones públicas, en el presente trabajo solo se desarrolla la responsabilidad disciplinaria. 2.3 Responsabilidad del particular con funciones públicas o administrativas.

La Constitución Política establece en sus artículos 123 (inciso final) y 210 (inciso inicial) la competencia del legislador para determinar y regular el régimen de responsabilidad del particular que cumple temporalmente funciones públicas,114 o que cumple funciones administrativas115 (responsabilidad entendida nuevamente como reprochabilidad o punibilidad). La Corte Constitucional en Sentencia C-233 del 04 de abril de 2002 al desarrollar el tema de la responsabilidad del servidor público y del particular que cumple funciones públicas resaltó la importancia del principio de responsabilidad como uno de los elementos relevantes en la construcción del Estado Social de Derecho, haciendo énfasis en la superación de la tajante distinción de las órbitas de lo puramente estatal y de lo puramente privado: “la responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde solamente a los servidores públicos en el Estado Social de Derecho. Los particulares asumen en él una serie de obligaciones y de tareas que antes cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las autoridades estatales”. En dicha sentencia se citan algunos argumentos expuestos por esta misma corporación en Sentencia C-563 del 07 de octubre de 1998, para advertir que los contratistas del Estado realizan materialmente algunos cometidos públicos asignados

de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”. 114 “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio” (Artículo 123 de la Constitución Política). 115 “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley” (Artículo 210 de la Constitución Política).

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a las entidades estatales, sin llegar a perder su calidad de sujetos particulares116. Ahora bien, la Corte Constitucional ha identificado el Principio Constitucional de Participación Ciudadana como el fundamento justificativo de la existencia de la responsabilidad disciplinaria del particular que cumple funciones públicas, dado que aquél es concebido como un derecho-deber regulado legalmente que implica responsabilidades; así fue referida en la aludida Sentencia C-233 del 04 de abril de 2002 al señalar que en el Estado Social de Derecho la responsabilidad en el cumplimiento de los fines estatales no atañe exclusivamente a los servidores públicos, sino que los particulares también han de asumir un cúmulo de compromisos que antes competían de manera excluyente a las autoridades estatales. No obstante, tal situación no implica una variación del estatus de particulares ni los transmuta por ello en servidores públicos; aunque el ejercicio de las funciones públicas que asumen comporta un aumento de responsabilidades ante el Estado y la sociedad117. En dicha Sentencia C-233 del 04 de abril de 2002, la Corte Constitucional expuso las diversas formas de relacionamiento del particular (bien sea que se trate de un ciudadano o de
“su labor es estrictamente material y no jurídica (…) se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos (…) excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular, ello acontece cuando la labor del contratista (…) comporta la asunción de prerrogativas propias del poder público” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-233 del 04 de abril de 2002. Fundamento 3.1. M.P. Álvaro Tafur Galvis). 117 “sectores (…) como la salud (art. 49 CP), la seguridad social (art. 48 CP), la educación (art. 67 CP), la ciencia y la tecnología (art. 71 CP), la protección especial de la personas de la tercera edad (art. 46 CP), de los niños (art. 44 CP) y de los discapacitados (art. 47 CP), no son responsabilidad única del Estado, sino que la familia, la sociedad y los propios interesados deben también contribuir a su desarrollo, enmarcado dentro del concepto de derecho–deber a la participación (arts. 2 y 95 CP) se abren igualmente sinnúmero de posibilidades para que los ciudadanos contribuyan al cumplimiento eficiente de las tareas públicas, participando por ejemplo en el control de la gestión pública (art. 270 CP), contratando con el Estado para el desarrollo de las diferentes tareas a él encomendadas (inciso final art. 150 CP), o colaborando en la prestación de servicios antes reservados a la esfera estatal (art. 365 CP) // En ese marco de corresponsabilidad y de cooperación entre el Estado y los particulares la Constitución establece además la posibilidad de que éstos participen en el ejercicio de funciones públicas. Así, el artículo 123 señala que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas, al tiempo que el artículo 210 constitucional señala que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley (…) Así en tanto que titulares de funciones públicas, los particulares a los cuales estas se han asignado asumen las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ello conlleva en materia penal, disciplinaria, fiscal o civil” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-233 de 2002. Fundamento jurídico 3.1).
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una persona jurídica) con el ejercicio de funciones públicas o administrativas. Tales funciones las reduce a la atribución que directamente hace la ley de funciones administrativas a una organización privada; a la conformación de asociaciones y fundaciones de carácter mixto, en la que convergen órganos y entidades estatales para lograr la colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades propias de éstos; y, finalmente, a la autorización legal a las entidades y autoridades públicas con funciones administrativas para atribuir el ejercicio de dichas funciones a particulares –personas jurídicas o personas naturales– mediante convenio, precedido de acto administrativo118. En cuanto a esta temática es posible hallar conceptos enunciados por autores como Jairo Enrique Bulla Romero, quien explica la regulación legal de este tipo de responsabilidad también como una consecuencia propia de la participación de los particulares en el ejercicio de funciones públicas y en la prestación de muchos de los servicios públicos, dado que la Constitución Política faculta a los particulares para la asunción de algunas actividades y funciones judiciales o administrativas, en aras de cumplir los fines estatales119. La potestad sancionadora de la administración solamente puede expresarse, entonces, frente a los servidores públicos, comprendiendo dentro de tal denominación genéricamente a los miembros de las corporaciones públicas, a los empleados

“debe tenerse en cuenta como lo ha señalado la Corte que la mencionada atribución tiene como límite ‘la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga’. Este supuesto aparece regulado, primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artículos 110 á 114 tal como ellos rigen hoy luego del correspondiente examen de constitucionalidad por la Corte” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-233 de 2002 y Fundamento, ibídem). 119 “la responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde solamente a los servidores públicos en el Estado Social de Derecho. Los particulares asumen en él una serie de obligaciones y de tareas que antes cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las autoridades estatales (…) se entiende que el servicio público, gestión pública o función pública puede ser ejercida por personas no vinculadas formal o contractualmente con el Estado, éste no puede dejar impune los encargos, las funciones o actividades encargadas temporalmente a los particulares, amén de la importancia de su responsabilidad y solidaridad social y política con el encargo estatal” (BULLA ROMERO, Jairo Enrique. Derecho Disciplinario. Tercera edición. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá. 2009. Páginas 230 y 235).

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públicos120, los trabajadores oficiales121 y a las personas particulares que ejercen funciones públicas122, dependiendo del tipo de infracción que se realice. Frente a los servidores públicos en general, dicha potestad es calificada como potestad disciplinaria (por violación de deberes y prohibiciones)123. Esto es, el criterio utilizado para distinguir al destinatario del derecho disciplinario es, de un lado, el subjetivo (ser servidor público); y de otro, el objetivo, la violación de una norma jurídica de contenido disciplinario. En este sentido, bajo la vigencia de la Ley 734/2002, el particular que cumple funciones públicas es destinatario del régimen

Cuya vinculación al Estado está dada por una relación legal y reglamentaria: “Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en afirmar que a esta modalidad estatutaria también se le denomina legal o reglamentaria, la cual confiere a quien tiene acceso a la Administración la calidad de empleado público (…) Dentro de una hermenéutica de orden Constitucional, es claro que de la Constitución Política se desprende que los empleados públicos deben ser nombrados por la administración para ingresar al servicio (artículo 126), que se encuentran comprometidos en el ejercicio de la función administrativa en situaciones legales y reglamentarias, que deben posesionarse del cargo y prestar juramento de defender la Constitución y la ley, y desempeñar los deberes que le incumben (artículo 122)” (RAMOS ACEVEDO. Opus cit. Páginas 272 y 273). 121 Cuya vinculación al Estado viene determinada por una relación contractual: “adquiere el carácter de trabajador oficial quien se vincula a la administración mediante un contrato de trabajo. Por consiguiente, las personas antes de ingresar al empleo tienen la posibilidad de discutir las condiciones de trabajo y luego durante la prestación del servicio, por la presentación de pliegos de peticiones. // Para los trabajadores oficiales se encuentra la referencia constitucional en cuanto hace al régimen de prestaciones sociales mínimas que debe expedir el legislador y que aparece mencionada en el numeral 19 literal f) del artículo 150 de la Carta como una de las leyes marco” (RAMOS. Opus cit. Pág. 273). 122 “La Carta Política al referirse al recurso humano vinculado a la Administración Pública, ya sea en forma permanente o temporal, genéricamente lo denomina como ´servidores públicos´. A su vez el artículo 123 de la Constitución establece que ´son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios´. // Además la norma señala que, los ´servidores públicos´ están al servicio del Estado y de la sociedad, que deben ejercer sus funciones, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Igualmente, este precepto jurídico indica que los particulares, que temporalmente desempeñen funciones públicas, la ley les determina su régimen y les regula su ejercicio, lo cual permite sostener que a estas personas se les pueda deducir responsabilidad, cuando en ejercicio de tales funciones públicas, infrinjan la Constitución, la ley o el reglamento, excepto para aquellas personas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios, es decir, no se les aplica el código disciplinario” (RAMOS ACEVEDO. Opus cit. Página 268). 123 Mientras que frente a los particulares que no ejercen funciones públicas se la denomina potestad correccional (por quebrantamiento de obligaciones o restricciones de tránsito, financieras, o de higiene, entre otras).

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disciplinario, no por su calidad subjetiva, sino por el contenido material de la función que debe cumplir (Artículo 53)124. 2.4 La Responsabilidad Disciplinaria. Para efectos de este apartado, la Responsabilidad Disciplinaria125 es asumida como la reprochabilidad jurídica o posibilidad de sanción126, que realiza una norma jurídica disciplinaria, asignando unas consecuencias jurídicas por la realización típica de una conducta constitutiva de falta disciplinaria por parte del destinatario de dicha norma127; esto es, constituye la reprochabilidad jurídica contemplada previamente en la disposición disciplinaria, dirigida a un servidor público o a un particular que cumple funciones públicas, por el quebrantamiento de la normatividad constitucional,

“El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. // Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva” (Artículo 53 de la Ley 734 de 5 de febrero de 2002). 125 “es preciso articular estos comentarios con la categoría de la responsabilidad disciplinaria de los funcionario públicos, de claro raigambre constitucional, por resultar consustancial a la función de control disciplinario del Estado, y es por tal razón que al ostentar dicha calidad, la Constitución, fundamento del Estado Social y Democrático de Derecho que rige (…) a Colombia, impone a los funcionarios el deber especial reforzado de cumplir con honestidad, diligencia, transparencia, eficacia, igualdad e imparcialidad, la función pública encomendada, dada la relación especial en que se encuentran” (FORERO SALCEDO, José Rory. El Control Disciplinario, clave en la construcción de un Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho. En: Ensayos sobre Derecho Disciplinario. Tomo I. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá. 2010. Página 81). 126 “la responsabilidad de que se habla se configura cuando el agente infringe una norma de carácter funcionarial, constituyendo este régimen el sustrato de la responsabilidad administrativa (…) Básicamente, la [responsabilidad] de tipo disciplinario nace del desconocimiento por parte del agente público de una obligación que se le ha impuesto previamente. Esto implica, de suyo, la existencia de una serie de deberes que ha de observar” (OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador, Una aproximación dogmática. Legis Editores S.A. Bogotá. 2009. Página 51). 127 “Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento” (artículo 23 de la Ley 734 del 05 de febrero de 2002).

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legal o reglamentaria que rige el ejercicio de la función pública a su cargo. Mediante la responsabilidad disciplinaria se pretende, entre otros propósitos, salvaguardar el buen funcionamiento128 de las entidades oficiales129. La responsabilidad disciplinaria es, entonces, un juicio de la conducta130 de los servidores públicos y de los particulares que ejercen funciones públicas, ante normas jurídicas que trasuntan moralidad administrativa:131 “la configuración de las modulaciones a propósito de las garantías supralegales en el ámbito disciplinario, sugiere el análisis de una temática en principio insular, pero de una enorme trascendencia al momento de delimitar su alcance. Se trata en efecto, del contenido del Derecho disciplinario y su irradiación en los derechos y garantías fundamentales, partiendo de una verdad irrefutable, traducida en que el Derecho disciplinario en esencia tiene un alto contenido ético”132. Es una responsabilidad de tipo individual, por lo que se excluye el análisis de comportamientos colectivos, de coautoría o complicidad133.
“protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia, empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado social y democrático de derecho” (VILLEGAS GARZÓN, Óscar. El Proceso Disciplinario. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá. 2003. Página 111). 129 “la función pública se ejerce en concordancia con los preceptos, los mandatos y las orientaciones que con anterioridad ha establecido la Constitución Política y las leyes que para tal fin dicta el legislador. Aquí se establece cuáles son los parámetros del servicio público y el violentar, desconocer, infringir esos mandatos, esos preceptos, esas orientaciones, dan lugar a sanciones cuyo fin es corregir, arreglar o enderezar el servicio público” (BULLA ROMERO, Jairo Enrique. Derecho Disciplinario. Opus cit. Página 146). 130 “Un juicio de responsabilidad es el resultado de subsumir un hecho particular en una norma de conducta general” (LARRAÑAGA. Opus cit. Página 200). 131 “En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz). 132 FORERO SALCEDO, José Rory. Manual de Derecho Disciplinario de los servidores públicos y particulares disciplinables. Opus cit. Página 80. 133 “si el ilícito disciplinario se constituye a partir de la infracción a un deber, y el mismo, comoquiera que implica la consideración de un tipo de ´infracción de deberes´, ya se encuentra realizado con el desconocimiento del deber por parte de la persona a la que le competía, no es posible cuantificar y cualificar el aporte en aras de diferenciar entre complicidad y autoría. // El deber se infringe o no se infringe. Y como tal no tiene términos medios en cuanto a su infracción. De allí que no se pueda señalar que se pueda realizar un aporte o una coadyuvancia para la infracción al deber, cuando el mismo da cuenta de una situación personal que emana de la especial vinculación entre sujeto activo y deberes funcionales de los servidores públicos o los miembros de las profesiones intervenidas.
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La responsabilidad disciplinaria puede enmarcarse dentro de los parámetros de la responsabilidad jurídica, directa o indirecta, con culpa probada. Es decir, el servidor público responde disciplinariamente no solamente por sus actos sino por los de aquellos respecto de quienes tiene un deber de vigilancia o tutela134, aunque, en uno y otro evento, es la autoridad investigadora la que tiene la carga de probar la configuración de los elementos de tal responsabilidad. A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, donde la responsabilidad contractual o extracontractual se establece mediante un vínculo jurídico que pretende deshacerse a través del cumplimiento de la prestación exigible o de la indemnización de los perjuicios causados, en el derecho público la responsabilidad del servidor (que se establece mediante las relaciones especiales de sujeción entre éste y el Estado135), no tienen como finalidad la “ejecución forzada del deber”, o “el resarcimiento de los daños causados por el servidor público”, sino que utiliza la herramienta legal denominada régimen disciplinario para inducir al agente estatal para que ejerza adecuadamente su función136. Esta clase de responsabilidad se deduce de las relaciones establecidas en el ámbito del derecho público, es decir, entre el servidor público y las personas jurídicas del Estado (Nación, entidades territoriales, y demás organismos y entidades oficiales); por tal motivo, se rige por el ordenamiento jurídico público, lo que es determinante para definir la jurisdicción que debe dirimir los conflictos que se susciten o definir las demandas judiciales que se planteen con ocasión de ellas (la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo).
Cualquiera que sea la conducta, tanto en importancia cuantitativa como cualitativa, quien infringe un deber lo hace plenamente” (GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Opus cit. Página 362). 134 “Son deberes de todo servidor público (…) responder por (…) la ejecución de las órdenes que imparta, sin que (…) quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la correspondiente a sus subordinados” (Numeral 10 del artículo 34 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002). 135 “El ejercicio de la potestad disciplinaria se origina en las especiales relaciones de sujeción existentes entre la Administración y quien desempeña funciones públicas, en razón del vínculo que los une” (SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Código Disciplinario Único. Opus cit. Página 23). 136 “cuando el legislador prevé con antelación qué comportamientos, activos u omisivos, son nocivos al cabal funcionamiento de la organización estatal (…) este carácter preventivo lleva implícito un llamado al servidor público para que se abstenga de incurrir en acciones u omisiones antijurídicas” (SOLANO SIERRA. Código Disciplinario Único. Opus cit. Página 19).

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CAPÍTULO TERCERO La Potestad disciplinaria, régimen y responsabilidad Antes de suministrar una explicación sobre la noción de responsabilidad disciplinaria, señalaremos algunas notas distintivas entre potestad y régimen disciplinarios, acudiendo para ello a las prescripciones constitucionales y legales, así como a las descripciones que realizan, al respecto, algunas obras doctrinales. La Potestad disciplinaria. A manera de introducción a este apartado debe anotarse que dentro de las potestades del Estado han sido enunciadas por la doctrina especializada las de mando, la administrativa jurisdiccional, la discrecional, la reglamentaria y la sancionatoria, incluyéndose en esta última la potestad disciplinaria. Por potestad de mando se entiende la prerrogativa de la administración de impartir órdenes y forzar su acatamiento, mientras que la potestad administrativa jurisdiccional está referida al ejercicio del poder estatal por parte de la administración en lo que atañe a la decisión de controversias ante reclamaciones de un particular. Por su parte, la potestad discrecional alude a la facultad de elección de la administración para adoptar una decisión entre varias posibles que se ajustan a la finalidad prevista en la ley; en tanto que la potestad reglamentaria es aquella por la cual la administración dicta reglamentos encaminados a la ejecución de las disposiciones legales; y, finalmente, entendiendo por potestad sancionatoria la atribución que posibilita la acción punitiva de la administración frente a particulares y servidores públicos137. Ahora bien, la potestad estatal disciplinaria es la prerrogativa del Estado138 para expedir regulaciones jurídicas disciplinarias e imponer sanciones disciplinarias. Se ha
Confróntese OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Hacia una teoría general y una aproximación para su autonomía. Legis Editores S.A. Bogotá. 2004. Páginas 111 a 131. 138 “Titularidad de la potestad disciplinaria. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria” (artículo 1° de la Ley 734 del 05 de febrero de 2002).
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mostrado esta facultad disciplinaria estatal como el ejercicio de una función que “se traduce constitucionalmente, en vigilar, examinar y sancionar las faltas de quienes desempeñan funciones públicas y las de los abogados en ejercicio de su profesión”139 Al respecto cabe anotar que más que una función asignada a una autoridad, se trata de una verdadera potestad pública originada en la conformación misma del Estado Social de Derecho, que se traduce en la capacidad jurídica de establecer medidas de obediencia y disciplina en el cumplimiento de la función pública140 y en la prevalencia del interés general. Se trata de una de las expresiones del poder de autorregulación del Estado Social de Derecho141. La potestad disciplinaria142 consiste, entonces, en la facultad jurídica atribuida a diversos órganos del Estado para establecer las conductas (Congreso)143 que han de desplegar los servidores públicos al ejercer sus funciones,144 así como para definir los comportamientos jurídicamente reprobables a los mismos145 y ejecutar los reproches disciplinarios que sean constitucional, legal y reglamentariamente procedentes146, con
GUARÍN ARIZA, Alfonso. Prólogo a la obra “De las Pruebas en Materia Disciplinaria” de FORERO SALCEDO, José Rory. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez C. Ltda. Bogotá. 2004. 140 Confróntese, FORERO SALCEDO, José Rory. De las Pruebas en Materia Disciplinaria. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez C. Ltda. Bogotá. 2004. Página 40. 141 “mecanismo de autorregulación (…) estatal que se aplica mediante el ejercicio de la acción disciplinaria” (Confróntese, SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Código Disciplinario Único. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2003. Páginas 3, 13 y 18). 142 “La potestad disciplinaria está concebida como la facultad concreta que tiene el Estado, para vigilar y velar por que la conducta oficial de sus servidores se ciña a la Constitución, la ley, los reglamentos y al buen desempeño de la función pública, cuya omisión o extralimitación conlleva al ejercicio del poder disciplinario mediante la imposición de sanciones, siendo éste el carácter que lo integra como parte del ius puniendi del Estado que como su titular, éste ejerce a través de las respectivas ramas y órganos” (MUÑOZ MARTÍNEZ, Nancy Yanira. La doble naturaleza del poder disciplinario. Opus cit. Página 55). 143 “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas” (Numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política). 144 “Los servidores públicos (…) ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento” (Artículo 123 de la Constitución Política). 145 “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva” (Artículo 124 de la Constitución Política). 146 “El Procurador General de la Nación, por si o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario;
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el propósito de que no se vea afectado el funcionamiento del Estado y se realicen los fines a cargo de éste. Dicha atribución jurídica emana directamente del poder público proveniente del Constituyente primario y su ejercicio está condicionado a los mandatos de éste, representados en los fines, valores y derechos consagrados en el Estatuto Supremo y su correspondiente desarrollo legal147. Dentro de las características más relevantes de la potestad disciplinaria Jairo Enrique Solano Sierra148 ha enlistado las referidas a su carácter preventivo149, controlador150, garantizador151 y sancionador152. En cuanto a la notación preventiva que presenta esta prerrogativa estatal dicho autor ha señalado que ella se evidencia “cuando el legislador prevé con antelación qué comportamientos, activos u omisivos, son nocivos al cabal funcionamiento de la organización estatal (…) este carácter preventivo lleva implícito un llamado al servidor público para que se abstenga de incurrir en acciones u omisiones antijurídicas”153. Por su parte, la característica controladora de la potestad disciplinaria se hace patente en el poder jerárquico de mando y en el ejercicio de poder disciplinario interno y externo ejercido por las autoridades estatales competentes para ello154. Por consiguiente, –señala Jairo
adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley” (Numeral 6 del artículo 277 de la Constitución). 147 Confróntese, MUÑOZ MARTÍNEZ, Nancy Yanira. Opus cit. Página 55. 148 SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Código Disciplinario Único. Opus cit. 149 Al respecto puede consultarse FORERO SALCEDO, Manual de Derecho Disciplinario de los servidores públicos y particulares disciplinables. Análisis normativo, jurisprudencial y doctrinal de la Ley 734/02, de febrero 5 (Código Disciplinario Único). Grupo Ecomedios. Bogotá. 2003. Página 76. 150 Para ahondar sobre este aspecto, consúltese OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Derecho administrativo sancionador. Una aproximación dogmática. Segunda Edición. Legis Editores S.A. Bogotá. 2009. Página 77. 151 Este tema ha sido también desarrollado por ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teoría general del derecho disciplinario. Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Opus cit. Página 61. 152 Acerca de esta característica consúltese el capítulo denominado La potestad disciplinaria y el derecho público, en RIASCOS GÓMEZ, Libardo Orlando. El procedimiento disciplinario de los abogados en la Ley 1123 de 2007. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá. 2010. Páginas 19-25. 153 SOLANO SIERRA. Opus cit. Página 19. 154 “El control disciplinario (…) propende a la defensa del interés público y tiene como objetivo garantizar el cumplimiento de los fines y responsabilidades del Estado, de los principios rectores de la actividad administrativa, de los derechos de los administrados y de las obligaciones del servidor público para con la comunidad. Control que se aplica en dos formas: 1) Interno. a) En su regulación

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Enrique Solano Sierra– la potestad disciplinaria es el complemento del poder estatal de dirección y mando ejercido por los organismos y entidades que estructuran el Estado, con el objeto de amparar y hacer prevalecer el interés general, así como para garantizar el cumplimiento de los fines y responsabilidades del Estado, por conducto de los servidores públicos y de los particulares que desempeñan, de manera permanente o transitoria, funciones públicas o que manejan bienes o recursos del peculio público155. La función garantizadora de la potestad disciplinaria viene dada por el respeto del debido proceso disciplinario, en el entendido de que “el titular del poder disciplinario no podrá imponer medidas sancionadoras sin la observancia del debido proceso y si no existe prueba de la existencia de la falta y de la responsabilidad del presunto infractor, y deberá decretarlas mediante fallo motivado”156. Y, por último, la característica sancionadora del poder disciplinario que se revela en la facultad reglada de que gozan las autoridades disciplinarias de aplicar sanciones o correctivos disciplinarios157. Por su parte, para José Rory Forero Salcedo158, la Potestad disciplinaria ha de ser clasificada como un instituto jurídico dogmático del Derecho disciplinario derivado del concepto de responsabilidad contemplado en el artículo 6 de la Constitución Política, que consiste en la capacidad del Estado de exigir obediencia y disciplina a

disciplinaria, autocontrol que ejercen las propias entidades estatales sobre la conducta oficial de sus servidores públicos y el manejo de los bienes y recursos del tesoro público, por aquellos y demás agentes estatales´. (…) 2 Externo. El que ejerce la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio preferente del poder disciplinario, sobre la conducta de los servidores públicos de todas las categorías, salvo aquellos amparados con fuero especial (…) Control jerárquico. El que ejerce una autoridad superior sobre otra de grado inferior (…) para imponer y mantener el orden interno mediante diversos actos de mando en la órbita funcional, especialmente mediante instrucciones u órdenes que obligan su observancia y cumplimiento” (SOLANO SIERRA. Opus cit. Página 21). 155 Confróntese, SOLANO SIERRA. Opus cit. Página 23. 156 SOLANO SIERRA. Opus cit. Páginas 21 y 22. 157 “En este sentido, se concibe la coercibilidad como fuerza legítima que autoriza la ley para hacer exigibles la obediencia y la disciplina, obligar al servidor público a que comparezca al proceso disciplinario, asuma las responsabilidades derivadas de su comportamiento, acate las medidas compulsadoras decretadas y las sanciones impuestas” (SOLANO SIERRA. Opus cit. Páginas 22-23). 158 FORERO SALCEDO, José Rory. Manual de Derecho Disciplinario de los servidores públicos y particulares disciplinables. Opus cit. Páginas 30 y 42.

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los servidores públicos y a los particulares disciplinables, en el ámbito del ejercicio de la función pública que les ha sido confiada, y que además faculta a los órganos estatales de control disciplinario interno y externo, así como a la jurisdicción disciplinaria159, para investigar conductas generadoras de infracciones disciplinarias y para imponer los correctivos y las sanciones de esta estirpe: “sin que dicha potestad tenga un carácter contractual, pues es facultad exclusiva de los órganos disciplinantes y tiene la calidad de indelegable en los particulares, dado que surge de una relación de supremacía especial creada por el vínculo del servidor público, particular disciplinable y la administración”160. La Naturaleza jurídica del Derecho Disciplinario. Con relación a este aspecto cabe anotar que, para algunos autores, la naturaleza jurídica del derecho disciplinario es exclusivamente sancionatoria161 debido a que establecen un hilo conductor que va de la potestad disciplinaria al poder público –del que deriva– y el cual a su vez proviene del constituyente primario. Ese poder

disciplinario así concebido hace parte del “ius puniendi” del Estado porque puede
"Mediante el ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria se resuelven los procesos que por infracción a sus regímenes disciplinarios se adelanten contra los funcionarios de la Rama Judicial, (…) los abogados y aquellas personas que ejerzan función jurisdiccional de manera transitoria u ocasional (…) Las providencias que en materia disciplinaria se dicten en relación con funcionarios judiciales son actos jurisdiccionales no susceptibles de acción contencioso-administrativa” (Artículo 111 de la Ley 270 del 07 de marzo de 1996). “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso, y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la Rama Judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley” (Artículo 256 de la Constitución Política). 160 FORERO SALCEDO. Manual de Derecho Disciplinario de los servidores públicos y particulares disciplinables. Opus cit. Página 42. 161 El derecho disciplinario es de naturaleza sancionatoria y no indemnizatoria, por ello sus sanciones nunca estarán referidas a la tasación de los perjuicios causados con la conducta reprochable: “es claro para la Corte que en el proceso disciplinario, las víctimas no pueden pretender el reconocimiento del derecho a la reparación pues esta pretensión no está ligada directamente a la infracción del deber funcional que vincula al sujeto disciplinable con el Estado, sino que está vinculada con el daño causado al bien jurídico de que aquellas son titulares. Y bien se sabe que la protección de tales bienes jurídicos y la reparación del daño a ellos causado es inherente a la jurisdicción y escapa a la órbita del derecho disciplinario” C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004 (Fundamento jurídico 18. M.P. Jaime Córdoba Triviño).
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imponer sanciones a través de las entidades oficiales162. Este planteamiento asocia derecho penal y derecho disciplinario en razón a que ambos constituyen expresiones del poder represivo del Estado. Esta tesis doctrinal ubica al derecho disciplinario como un producto derivado del derecho penal163 y por tal razón sometido a sus principios y hermenéutica. De otro lado, la vertiente doctrinaria que le atribuye una naturaleza jurídica administrativa y/o jurisdiccional al derecho disciplinario señala que es de naturaleza administrativa sancionatoria164, en virtud de contar con órganos administrativos sancionadores, que actúan sometidos a procedimientos administrativos, que aplican normas jurídicas administrativas y que son controlados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa165. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional planteó, en su Sentencia T-811 del 18 de septiembre de 2003, al derecho disciplinario como un área especializada del derecho administrativo, disímil del derecho penal en virtud de sus distintos fines (auto-tutela de la función pública versus defensa de la sociedad), así como por la diversa naturaleza de sus sanciones (sanciones que afectan la relación laboral versus penas que privan la libertad física). La Corte adujo que para el establecimiento de la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, el ejercicio de la potestad sancionatoria queda enmarcada en lo que se denomina Derecho Administrativo Disciplinario y que para efectos de la investigación y declaratoria de tal responsabilidad “existe un procedimiento administrativo especial regulado por el Código Disciplinario Único, lo que en principio imposibilita recurrir

MUÑOZ MARTÍNEZ. La Doble Naturaleza del Poder Disciplinario, Opus cit. Pág. 55. La ley 200 del 28 de julio de 1995 establecía en su artículo 18 que “en la interpretación y aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores que determina este Código, la Constitución Política y las normas de los códigos Penal, Procedimiento Penal y Contencioso Administrativo” (negrillas fuera del texto original). 164 La Ley 13 del 9 de marzo de 1984 establecía que “la interpretación de sus normas se hará con referencia al derecho administrativo, con preferencia a cualquier otro ordenamiento jurídico” (Artículo 1º, negrillas fuera del texto original). 165 Confróntese, entre otros: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos. Madrid. 2000. Pág. 182. Texto consultado en el siguiente sitio Web: http://www.libroenpdf.com/derecho-administrativo-sancionador-alejandro-nieto.htm
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a otras disposiciones mediante interpretaciones análogas, aun cuando éstas traten temas similares, toda vez que pertenecen a regímenes jurídicos diversos. No obstante lo afirmado debe señalarse que en lo no previsto por dicha normatividad se debe recurrir a las normas generales contenciosas administrativas, en la medida en que el proceso disciplinario es de naturaleza administrativa, y según lo autoriza el del Código Contencioso Administrativo (art. 10 Decreto 01 de 1984.)”166. Acerca de la naturaleza jurídica del derecho disciplinario, José Rory Forero Salcedo167 advierte que históricamente ha habido diferentes sustentaciones doctrinales, mediante las cuales se ha pretendido hallar el fundamento dogmático que explique de manera integral todas sus manifestaciones jurídicas; al respecto anota que si el Derecho Disciplinario adopta de forma acrítica los principios del Derecho Civil, las garantías de las personas investigadas se disipan debido al postulado de la autonomía de la voluntad; y que si son acogidos los principios del Derecho administrativo sin matización alguna, fácilmente aquél puede retornar a estadios de arbitrariedad y si, en fin, se acogen exclusivamente los principios del derecho penal, sin ningún tipo de inflexión, podríamos hallarnos en una situación cercana a la impunidad por el abuso que los encausados puedan hacer de sus garantías constitucionales168. Es posible, entonces, que al identificar esas denominadas modulaciones o matizaciones de los principios aplicables en el derecho disciplinario se logre clarificar cuáles son los reales cimientos de la naturaleza jurídica del derecho disciplinario.

C. CONSTITUCIONAL. Sentencia T-811 del 18 de septiembre de 2003. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis. (Fundamentos 3.2 y 3.4). 167 FORERO SALCEDO, José Rory. Manual de Derecho Disciplinario de los servidores públicos y particulares disciplinables. Ediciones Jurídicas Grupo Ecomedios. Bogotá. 2003. 168 FORERO SALCEDO. Manual de Derecho Disciplinario de los servidores públicos y particulares disciplinables. Opus cit. Página 52.

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Existe una corriente doctrinaria en boga que propugna por una especie de naturaleza jurídica sui generis169 del derecho disciplinario. Así concebido el derecho disciplinario se erige en un “Instrumento de Autoprotección” de la administración y de la rama judicial: “la Corte [Constitucional] constata que la norma [alude al artículo 5 de la Ley 734/2002] traduce la adopción por el Legislador de una postura clara a favor de la autonomía del derecho disciplinario en materia de determinación de la antijuricidad [sic] de las conductas que dicho derecho sanciona frente a las categorías propias del derecho penal”170. Dado que el poder disciplinario también es ejercido por el Consejo Superior de la Judicatura y por sus Consejos Seccionales171, con una característica especial, cual es la de definir la responsabilidad de una clase específica de servidores públicos – fiscales, jueces y magistrados, con una mención aparte de los abogados litigantes–, a través de decisiones jurisdiccionales172, la doctrina ha aludido a la doble naturaleza
La Ley 734 del 5 de febrero de 2002 establece que “en la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario” (artículo 21, negrillas fuera del texto original). 170 C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 171 “De acuerdo con el régimen legal vigente, los intervinientes en el proceso disciplinario son la autoridad administrativa o judicial que adelanta el proceso, los sujetos procesales y el quejoso. // La autoridad que conoce del proceso puede ser judicial, cual es el caso de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, cuando investigan a magistrados, jueces y abogados; o también administrativa, como ocurre con las entidades administrativas a las que está vinculado el disciplinado, con las personerías y con la Procuraduría General de la Nación (…) el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado plantea un espacio en el que también se imparte justicia. Esto es así por cuanto se trata de un escenario en el que se imputa la comisión de conductas que han sido tipificadas como faltas y para las que se han previsto sanciones y de allí por qué, en la actuación que se promueve para que se demuestren aquellas y se impongan estas últimas, deban respetarse los contenidos del debido proceso. Claro, existen espacios de ejercicio del poder disciplinario que en estricto sentido no hacen parte de la rama jurisdiccional del poder público, como ocurre con aquellos que pertenecen a la administración o incluso a los particulares que ejercen esa potestad por delegación. No obstante, aún en tales supuestos, las autoridades disciplinarias despliegan una actividad con contenidos materiales propios de la función de administrar justicia” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño, Consideraciones jurídicas 3.a.2 y 3.a.11). 172 “las providencias que dicte la Sala Jurisdiccional Disciplinaria son en realidad sentencias y, por tanto, cuentan con la misma fuerza y efectos jurídicos que aquellas que profiera cualquier otra
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del ejercicio de la potestad disciplinaria. De un lado, la naturaleza administrativa de dicha potestad cuando es ejercida por la Procuraduría General de la Nación y sus delegados, las personerías distritales y municipales; y las oficinas de control disciplinario interno de las entidades públicas; y de otro, la naturaleza jurisdiccional173 en el mencionado evento del ejercicio jurisdiccional atribuido a aquéllos consejos174. La administración de justicia disciplinaria material. Debe advertirse aquí una interpretación doctrinal (aunque también jurisprudencial)175 que ha querido ver en toda actuación disciplinaria una actuación jurisdiccional en
autoridad judicial” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037 del 05 de febrero de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). 173 Sin embargo, debe advertirse que la Corte Constitucional también le ha reconocido, a las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación, la connotación de administración de justicia material. Así lo declaró mediante la Sentencia SU-901 del 1° de septiembre de 2005: “de acuerdo con la doctrina constitucional, hay lugar al amparo constitucional de los derechos fundamentales vulnerados en el curso de una actuación administrativa en la que materialmente se cumple la función de administrar justicia, tal como ocurre, por ejemplo, con los procesos que se adelantan ante la justicia penal militar, los procesos policivos y los procesos disciplinarios que se tramitan en la Procuraduría General de la Nación” (Consideración jurídica 4, M.P. Jaime Córdoba Triviño). 174 “Todos los procedimientos ventilados ante la Procuraduría General de la Nación (…) son de naturaleza administrativa (…) en tal medida, los trámites ante la Procuraduría apenas constituyen el agotamiento de la vía gubernativa, con posibilidades de acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (…) De índole igualmente administrativa es el control disciplinario interno a cargo de toda entidad u organismo del Estado (…) En contraste con los procedimientos examinados, se encuentra la potestad disciplinaria que faculta a las Salas disciplinarias del Consejo Superior y los Consejos Seccionales de la Judicatura, para ´examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley´ (artículo 256-3 C.N.) // Como quedó consignado, el Consejo Superior de la Judicatura es un órgano que junto con los que integran las distintas jurisdicciones (Ordinaria, Contencioso Administrativa, Constitucional, de Paz y de las Comunidades Indígenas) y la Fiscalía General de la Nación conforman la estructura general del aparato judicial (artículo 11 Ley 270/96) participando en tal medida del ejercicio de la función jurisdiccional que a éste corresponde en el área disciplinaria, como atributo propio, habitual y permanente (artículo 12 ídem). // Corolario de lo anterior, es que las funciones inherentes a la potestad disciplinaria de que está investido el Consejo Superior de la Judicatura son de naturaleza jurisdiccional” (MUÑOZ MARTÍNEZ. Opus cit. Páginas 65, 66 y 70). 175 La Corte Constitucional declaró, mediante la Sentencia SU-901 del 1° de septiembre de 2005, acerca de la denominada función jurisdiccional disciplinaria material, lo siguiente: “de acuerdo con la doctrina constitucional, hay lugar al amparo constitucional de los derechos fundamentales vulnerados en el curso de una actuación administrativa en la que materialmente se cumple la función de administrar justicia, tal como ocurre, por ejemplo, con los procesos que se adelantan ante la justicia

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sentido material. Esta postura planteada por Gómez Pavajeau tiene como sustento jurídico algunas sentencias de constitucionalidad o de revisión de tutelas en las que la Corte Constitucional claramente ha prohijado la materialidad jurisdiccional atribuible a los fallos disciplinarios independientemente que los produzca el Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría General de la Nación, las personerías municipales o distritales, o las oficinas de control disciplinario internos de las diversas entidades. Es así como en la ponencia denominada El derecho disciplinario en Colombia, estado del arte176, Carlos Arturo Gómez Pavajeau precisa que uno de los fundamentos de la dogmática del derecho disciplinario puede hallarse en la denominada administración de justicia disciplinaria material, la cual concibe así: “El acto sancionatorio disciplinario es un ´acto administrativo especial por su connotación material judicial´; 2) El ´control debe ser morigerado y rigurosamente circunscrito a la legitimidad del acto desde la perspectiva constitucional y legal´; y, 3) Por tanto, como consecuencia, quedan excluidos: a) El control de corrección a semejanza de lo que sucede en sede de un juicio de instancias; b) De la interpretación de la norma, salvo que se constate su desvío de los cánones hermenéuticos admitidos”177. David Alonso Roa Salguero en su obra Construcción Dogmática del Derecho Disciplinario propone, igualmente, lo que denomina una jurisdiccionalización de la función disciplinaria, de tal forma que las decisiones provengan de un órgano – Tribunal Disciplinario– revestido de toda autoridad y competencia para revisar tanto aspectos formales como de fondo, bien en segunda instancia, o bien como órgano de control consultivo: “las decisiones disciplinarias, pese a su carácter administrativo, no pueden equipararse o confundirse con cualquier otro acto de la administración, en tanto aquellas se asemejan o poseen características similares a una decisión judicial, mientras que los últimos se refieren a una declaración de la voluntad de la
penal militar, los procesos policivos y los procesos disciplinarios que se tramitan en la Procuraduría General de la Nación” (Consideración jurídica 4, M.P. Jaime Córdoba Triviño). 176 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. El derecho disciplinario en Colombia. Estado del arte. Opus cit. Fuente consultada: http://www.colegiodederechodisciplinario.com/cagp.html 177 GÓMEZ PAVAJEAU. El derecho disciplinario en Colombia. Estado del arte. Opus cit.

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administración, en ocasiones derivadas del poder discrecional y del ejercicio de funciones públicas [lo cual implicaría que el control de legalidad actual debería ser en cuanto a la forma del acto disciplinario y no en cuanto a su contenido, salvedad hecha de la transgresión de las garantías constitucionales] (…) las garantías disciplinarias se fortalecen con la plena y verdadera jurisdiccionalización de la función disciplinaria, en la medida que las decisiones provengan de un órgano –Tribunal Disciplinario- revestido de toda autoridad y competencia para revisar tanto aspectos formales como de fondo, bien en segunda instancia, o bien como órgano de control consultivo”178. Carlos Arturo Gómez Pavajeau ha manifestado al respecto que el juez de lo Contencioso no tendría competencia para efectuar pronunciamiento alguno acerca de la valoración probatoria y la interpretación de la norma disciplinaria, sino únicamente respecto del control de legalidad sobre la actividad administrativa sancionatoria; control que se encuentra “limitado por el respeto que la autoridad disciplinaria ha tenido de la hermenéutica jurídica reconocida por el ordenamiento jurídico y la comunidad jurídica (…) el control debe ser morigerado y rigurosamente circunscrito a la legitimidad del acto desde la perspectiva constitucional y legal”179. En fallo del Consejo de Estado, citado por David Alonso Roa Salguero, se indica que dadas las prerrogativas procesales concebidas por el legislador para el juicio disciplinario, no es posible trasladar –a modo de tercera instancia– a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la cuestión ya debatida ante la autoridad disciplinaria: “el juicio que

ROA SALGUERO, David Alonso. Construcción dogmática del derecho disciplinario. Grupo Editorial Ibáñez. ISBN 978-958-749-014-5. Bogotá, D.C. 2010. Páginas 97 y 98. Al respecto el autor cita la sentencia del 1° de octubre de 2009 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Radicación No. 11001-03-25-000-2002-0240-01 (4925-02), en la que se precisa que “las prerrogativas procesales propias del juicio disciplinario, excluyen que se pueda trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante la autoridad disciplinaria (…) el juicio que se abre con la acción de nulidad, es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción”. 179 GÓMEZ PAVAJEAU. El derecho disciplinario en Colombia. Estado del arte. Opus cit. Ítem 3.4.

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se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción (…) puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esas pruebas haya hecho el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad”180. Estas posturas doctrinales y jurisprudenciales, si bien dan cuenta de un aspecto relevante de la disciplina estudiada, no permiten aún argumentar que constituyan una clara característica distintiva del derecho disciplinario. El Régimen Disciplinario. De otra parte, se entiende por Régimen disciplinario el cúmulo de principios y reglas jurídicas mediante las cuales se orienta y corrige la conducta de los servidores públicos para el debido cumplimiento de los fines estatales. No se trata de una aglomeración de normas aisladas o incoherentes, sino de un sistema jurídico armónico181 que tiene una finalidad mediata: encauzar la conducta oficial para
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 1° de octubre de 2009, Radicación 11001-03-25-000-2002-0240-01 (4925-02) Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila (Citada por ROA SALGUERO, David Alonso. En: Construcción Dogmática del Derecho Disciplinario. Opus cit. Páginas 99 y 100). 181 “conjunto de normas, organizadas de manera sistemática (…) por medio de las cuales se indica a cada miembro de la organización: el conjunto de deberes, obligaciones, responsabilidades, facultades, atribuciones, prohibiciones, prerrogativas y en general todas las disposiciones de carácter organizativo y de orden ético a las cuales debe someterse en el desarrollo de las tareas que le corresponde ejecutar, para facilitar su realización de manera ordenada, pero además para que estén en armonía con las tareas que cumplen las otras personas” (BRITO RUIZ, Fernando. En: Régimen Disciplinario. Aspectos Constitucionales y legales. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Bogotá. 2003. Páginas 17 y 18).
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cumplir los cometidos estatales; y una inmediata: sancionar las inconductas disciplinarias182. Este régimen jurídico se erige así en una expresión de autocontrol y autotutela183 de la actividad estatal en su conjunto, así como del quehacer y comportamiento de los servidores públicos que conforman el Estado184. Las normas disciplinarias permiten, entonces, velar por el eficiente y diligente cumplimiento de las funciones públicas (propósito que podemos denominar vigilancia objetiva cuyo propósito principal es el cumplimiento del cometido institucional)185, pero también vigilar la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas (y que podríamos llamar vigilancia subjetiva cuyo fin primordial es el respeto por la moralidad pública)186.
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“La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública” (Artículo 16 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002). 183 Al respecto, la Corte Constitucional señaló en la Sentencia C-762 del 29 de octubre de 2009 que la imparcialidad predicable y exigible del funcionario judicial “no se predica de manera absoluta frente a quien ejerce el poder de investigar y sancionar disciplinariamente, pues su ‘colocación institucional’ no es necesariamente externa (caso del poder disciplinario ejercido por la propia entidad o por el tribunal disciplinario creado para un gremio profesional), ni extraña a los intereses generales de preservar los principios y finalidades que animan y dan sentido al ejercicio de la función pública o la actividad profesional” (M.P. Juan Carlos Henao Pérez, Nota de pie de página 46) 184 “el régimen disciplinario constituye una normatividad integrada al ordenamiento jurídico, que compendia las directrices constitucionales, plasmadas en la Carta Magna y los fundamentos de política institucional dispuestos por el legislador (…) para responder a una concepción política de autorregulación del Estado en esta materia (…) autotutela administrativa, denominada también autocomposición administrativa, la cual definimos como: ´sistema de autocontrol institucional, que se realiza bajo la responsabilidad de las propias entidades estatales y propende a garantizar que la función pública se desarrolle conforme a los cometidos estatales” (SOLANO SIERRA. Opus cit. Páginas 3 y 13). 185 “El Estado dispone de una amplia facultad para organizar la prestación de los servicios públicos a su cargo y dentro de ésta, para dirigir y orientar las actividades que cumplen cada una de sus entidades y organismos. // De esta manera cuenta con mecanismos para hacer cumplir las instrucciones que imparte, entendiendo que la falta de atención o su incumplimiento pueden ser cuestionados y sancionados por la misma administración o por un órgano de control, que en este caso es la Procuraduría General de la Nación (…) Este poder se le reconoce a cualquier entidad u organización (…) y tiene como propósito fundamental, mantener el orden y la disciplina; lo cual permite dirigir todos los esfuerzos, en forma ordenada y coordinada, para la obtención de unos resultados” (BRITO RUIZ. Régimen Disciplinario. Aspectos Constitucionales y legales. Opus cit. Página 12). 186 “Para el carácter específico de la moderna fidelidad a un cargo es esencial el hecho de que, en el tipo puro, el cargo no determine una relación con un persona, como la fe del vasallo o el discípulo en las relaciones de autoridad feudal o patrimonial. La lealtad moderna se adhiere a lealtades

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CAPÍTULO CUARTO Estructura de la responsabilidad disciplinaria Algunos elementos de la responsabilidad disciplinaria (Tipicidad, Ilicitud Sustancial, Culpabilidad, Sancionabilidad). Los elementos de la responsabilidad disciplinaria están constituidos por aquellos presupuestos necesarios para determinar que una conducta realizada por el sujeto disciplinable debe ser reprochada y sancionada disciplinariamente. Dentro de tales ingredientes encontramos: La conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas; la imputabilidad disciplinaria; la tipicidad disciplinaria; la ilicitud sustancial; la culpabilidad disciplinaria; la relación causal y la sancionabilidad disciplinaria. De un lado, es fácil comprender que la conducta disciplinariamente relevante está dada por el comportamiento oficial desplegado por el servidor público o el particular que ejerce función pública; mientras que la imputabilidad disciplinaria puede tener un sentido anfibológico, ya que cuando se habla de imputación de la conducta se alude a la relación de causalidad entre el servidor público o dicho particular y un comportamiento personal suyo o atribuible a él, es decir, se hace referencia a una conducta causada o propiciada por él (la imputación causal de la conducta). Cuando nos referimos a la imputación de la falta lo que indicamos es la aptitud o capacidad sicológica del servidor público de ajustar su comportamiento a la norma disciplinaria y, concomitantemente, a la ausencia de una causal de inimputabilidad; y cuando aludimos a la imputación de la sanción significamos la relación existente entre el comportamiento atribuible al actor de la conducta reprochada y la exigibilidad disciplinaria respecto de quien debe padecer la sanción, en virtud del deber de
impersonales y funcionales” (WEBER, Max ¿Qué es la burocracia? Ediciones Coyoacán. México. D.F. 2001. Página 22. Citado por BRITO RUIZ, Fernando. En: Régimen Disciplinario. Aspectos Constitucionales y legales. Opus cit. Página 41).

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cuidado o vigilancia que éste debía tener sobre la conducta del agente causante de la falta. La imputabilidad disciplinaria deriva de las reglas de responsabilidad disciplinaria, es decir, de las normas jurídico-disciplinarias que establecen las condiciones en que puede imputarse una conducta, una falta y una sanción disciplinarias187. De otra parte, los elementos referidos a la tipicidad disciplinaria, la ilicitud sustancial, la culpabilidad disciplinaria y la sancionabilidad disciplinaria serán materia de desarrollo más detallado seguidamente, conforme a los propósitos previstos para este trabajo. Respecto del elemento de la responsabilidad disciplinaria denominado relación causal se anota que dado que este régimen de responsabilidad jurídica no exige la demostración de la producción de un daño o riesgo –ya que basta la infracción del Deber Funcional–, la relación de causalidad en materia disciplinaria estaría referida a la conexión existente entre el proceder realizado por el agente disciplinable y el Deber Funcional que le es exigible. No se refiere a la conexión entre la conducta debida y el resultado dañoso de la misma. La relación de causalidad disciplinaria consistiría, entonces, en una relación jurídica (no exclusivamente fenomenológica) establecida entre el comportamiento del sujeto a quien se dirige la norma de conducta disciplinaria y el deber disciplinario188.

“Las reglas de responsabilidad no dirigen la conducta de los individuos, sino que establecen una situación normativa: la imputabilidad (…) las reglas de responsabilidad establecen que si se da un estado de cosas R –capacidad, relación causal y relación entre el agente y quien es sancionadoentonces Y es imputable. En otras palabras, este tipo de reglas sirve para constituir la condición de imputable del sujeto a quien se pretende sancionar (….)” (Larrañaga, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Distribuciones Fontamara S.A. México. 2000. Página 198) 188 Sobre este aspecto puede consultarse la discusión planteada por HERNÁNDEZ, Pedro Alfonso. La Ilicitud sustancial es una categoría autónoma en el régimen disciplinario. Opus cit. Páginas 55, 60 y 61: “La afectación será sustancial por los resultados negativos de la conducta en las funciones y los fines del Estado así como en los criterios de su actuación (…) Verificar la existencia de la conducta y demostrar por la Administración que con la conducta se incurrió en falta disciplinaria es la primera fase de la investigación. Esta labor se deslinda de las dos fases subsiguientes: la antijuridicidad de la

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Tales elementos podemos esquematizarlos de la siguiente manera:
Elementos de la responsabilidad disciplinaria Normas de conducta (Tipicidad) Relación y reglas de responsabilidad conducta-Deber disciplinaria (ilicitud sustancial y Funcional culpabilidad) (causalidad disciplinaria) Elemento de Elementos normativos y Elemento causal capacidad o subjetivos idoneidad

Conducta

Imputabilidad disciplinaria

Sanción (Sancionabilidad)

Elemento fáctico

Elemento consecuencial

Dentro de los elementos que enlista la doctrina al estudiar la responsabilidad disciplinaria, resulta pertinente para los objetivos del trabajo –como se anticipó– analizar separadamente la tipicidad, la ilicitud sustancial, la culpabilidad y la sancionabilidad disciplinarias. Algunos autores han presentado los elementos integrantes de la responsabilidad disciplinaria a la manera como evolucionó el tema en el derecho penal189, para distinguir y hacer un análisis separado de la tipicidad de la conducta, su antijuridicidad y la culpabilidad del autor de aquélla. Otros, sin embargo, han sustentado que en materia disciplinaria los elementos referidos a la tipicidad y a la ilicitud sustancial se encuentran refundidos y deben ser examinados como un componente único e indivisible de la responsabilidad disciplinaria, adicionándole el estudio separado de la culpabilidad del destinatario de la norma disciplinaria. Seguidamente se enunciarán los argumentos expuestos por cada uno de los grupos de propugnadores de estas formas de enunciación de la responsabilidad disciplinaria.
conducta (ilicitud sustancial) y la comprobación del dolo o culpa en la actuación del servidor público (culpabilidad)”. 189 Confróntese. BULLA ROMERO, Jairo Enrique. Derecho Disciplinario. Opus cit. Página 170: “(…) Tipicidad de las faltas, es decir, respecto de la previa y anterior definición o previsión del comportamiento del sujeto disciplinable objeto de rechazo y susceptible de sanción; la Antijuridicidad o los agravios o lesiones que se comenten contra la función pública o en contra de la majestad de la Administración Pública, la Culpabilidad, o grado de responsabilidad por haber actuado a título de dolo, culpa, siendo pues, el ejercicio intelectual de reproche que el operador de la justicia efectúa frente a los presupuestos legales”.

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Quienes sostienen que la responsabilidad disciplinaria se formula TA+C=R, esto es, tipicidad conjunta con antijuridicidad más culpabilidad equivale a responsabilidad disciplinaria, argumentan que “al ser constitutivo de falta disciplinaria el incumplimiento de los deberes, tipicidad y antijuridicidad se encuentran refundidas, pues tal diferencia no es posible efectuarla en derecho disciplinario por no ser de la esencia de las descripciones típicas la presencia de un resultado que resulta –sicseparable espacio-temporalmente de la conducta en sí. De allí que el ilícito disciplinario sea una conducta típicamente antijurídica”190. Esto es, si la conducta prohibida disciplinariamente se realiza en ejercicio de la función pública asignada, basta constatar la tipicidad, pues siendo reproche de mera conducta, su antijuridicidad se supone, esto es, la ilicitud sustancial se halla inescindiblemente unida a la tipicidad y no requiere demostración de la afectación de la función pública. Al tanto que entratándose de comportamientos desplegados por fuera del ejercicio de la función pública, se deberá comprobar el menoscabo de ésta. En tal evento, no estaríamos en presencia de tipos disciplinarios de mera conducta, sino de resultado. Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003 al fijar el fundamento de la imputación disciplinaria en los criterios superiores establecidos en la Constitución Política –tales como los fines estatales, los intereses generales y los principios de la función pública–, precisó cuál es el alcance de dicha afectación del deber funcional, al señalar que el respeto de los deberes funcionales a cargo de los servidores públicos constituye un medio para la realización de esos criterios superiores constitucionales, apoyado en el concepto referido a la afectación de la función pública. La Corte advierte que el Constituyente exigió en el artículo 122 de la Carta Política que cada servidor público debe tener claridad acerca de los criterios superiores con los que se vincula a la Administración, al demandarle que puede ejercer su cargo solamente después de prestar juramento de acatar y defender la
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GÓMEZ PAVAJEAU. Dogmática de Derecho Disciplinario. Opus cit. Páginas 386 y 387.

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Constitución, desempeñar los deberes que le atañen y tener presente que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, con un cabal respeto por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad191. Por ello, la Corte concluye que es legítima la imputación de falta disciplinaria cuando un servidor público encontrándose en ejercicio de sus funciones públicas consume en lugares públicos sustancias prohibidas que producen dependencia física o psíquica; pero también lo es si tal comportamiento lo despliega en un lugar público, aunque no se encuentre en ejercicio de sus funciones, si el mismo tiene la virtualidad de afectar la función pública. En estos eventos, ejecuta conductas que trascienden su actividad oficial, pero que afectan sus deberes funcionales. Por el contrario, quienes defienden la estructura de la responsabilidad disciplinaria expresada como T+A+C=R (o sea, tipicidad, más ilicitud sustancial, más culpabilidad equivalen a responsabilidad disciplinaria), arguyen entre otras explicaciones las siguientes: dado que lo antijurídico es lo contrario a lo jurídico y que el legislador aludió en el Código Disciplinario Único del año 2002 a la antijuridicidad como elemento de la ilicitud sustancial (artículo 5), esta categoría disciplinaria debe constituir una fase deslindada de la descripción típica de la falta disciplinaria y de la culpabilidad. La fusión tipicidad-antijuridicidad no está prevista por el ordenamiento jurídico por cuanto en la estructura dispuesta por el legislador en los artículos 4°,

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“Entonces, nótese cuál es el fundamento de la imputación disciplinaria: La necesidad de realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la función pública por las autoridades. Éstas deben cumplir la Constitución y la ley, ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la función administrativa y desempeñar para ello los deberes que les incumben. Una actitud contraria de las autoridades lesiona tales deberes funcionales. Como estos deberes surgen del vínculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realización integral de la persona humana, es entendible que su infracción constituya el fundamento de la imputación inherente al derecho disciplinario. De allí que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infracción sustancial del deber funcional a cargo del servidor público o del particular que cumple funciones públicas” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003. Fundamentos jurídicos 4 y 11, M.P. Jaime Córdoba Triviño).

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5°, 13 y 23 del Código Disciplinario Único están diferenciadas tales fases de la investigación disciplinaria192. Aunque también es posible enunciar la estructura de la responsabilidad disciplinaria bajo la fórmula T+A+C+I=R; donde T es la tipicidad, A es la ilicitud sustancial (Afectación del deber funcional), C es la culpabilidad disciplinaria, I es la Inexistencia de causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria (artículo 28 de la Ley 734/2002) y R es la responsabilidad disciplinaria: “El legislador, no obstante haberse inclinado por considerar que las conductas disciplinarias pueden desarrollarse bajo el amparo de causales eximentes de responsabilidad, por la misma razón que se admiten en el derecho penal –lo cual consulta el nuevo redimensionamiento que se le ha dado al derecho disciplinario- extrañamente, y sin tener una concepción clara del concepto de antijuridicidad en materia disciplinaria, confeccionó de manera defectuosa bajo la influencia del Código Penal las causales de exclusión de responsabilidad desde un esquema desfasado de las relaciones negativas del comportamiento de este orden, con el ordenamiento disciplinario”193. Encontramos en los elementos estructurales de la responsabilidad disciplinaria, aspectos relevantes para definir, entonces, las eventuales características distintivas del derecho disciplinario, que permitan clarificar la discusión advertida en este acápite. 4.1. Tipicidad disciplinaria.

La tipicidad disciplinaria194 alude a la descripción tanto de la conducta disciplinaria reprochable (falta) como a la descripción de la consecuencia jurídica de su infracción

Confróntese, HERNÁNDEZ, Pedro Alfonso. La Ilicitud sustancial es una categoría autónoma en el régimen disciplinario. En: Ensayos sobre derecho disciplinario. Tomo I. Ediciones Nueva Jurídica. ISBN 978-958-8450-39-1 Bogotá. 2010. Páginas 60, 61 y 71. 193 ISAZA SERRANO. Teoría General del Derecho Disciplinario. Opus cit. Páginas 196 y 197. 194 “El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización” (artículo 4° de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002).

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(sanción). La tipicidad195 no hace referencia a que tal descripción esté consagrada en una ley196 (pues, pueden existir normas disciplinarias sustanciales establecidas en estatutos o reglamentos conforme a la ley)197, como tampoco a que dicha descripción sea previa, ya que estas dos últimas circunstancias pertenecen a aspectos propios de la debida aplicación del principio más general denominado legalidad y no del más restringido llamado tipicidad disciplinaria198. Dado que la regulación minuciosa de una función o actividad pública resulta impracticable199, la descripción de las conductas disciplinarias que realiza la norma

La tipicidad disciplinaria presupone la existencia de un sistema normativo disciplinario. Una acusación contra un sujeto X por haber, por ejemplo, propiciado la extinción de los dinosaurios no tiene un referente jurídico disciplinario y, por lo tanto, una denuncia como ésta alude a una conducta atípica e ininvestigable disciplinariamente. 196 Distinto es el principio de Legalidad en materia disciplinaria: “el régimen disciplinario debe ser uno solo para todos los servidores públicos del país (…) no es del resorte de una ley estatutaria (…) la regulación de estos asuntos, pues ello -se repite- es competencia exclusiva del legislador ordinario”. (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia 037 del 05 de febrero de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración 3 al artículo 20 del proyecto de ley Estatutaria de la Administración de Justicia). 197 “las distintas categorías de faltas disciplinarias que se pueden imponer a los servidores públicos, deben estar establecidas previamente en una norma legal, independientemente que, dadas las particularidades del caso, el conjunto de funciones o de deberes que se le asignen a los funcionarios públicos y cuyo incumplimiento amerite sanción, se encuentren consignadas en normas jurídicas de inferior jerarquía a la ley, siempre y cuando su existencia se encuentre conforme a la misma. Ahora bien, la Corte debe hacer énfasis en que el dicho conjunto de funciones y deberes debe configurar norma jurídica aplicable a quienes estén o puedan estar en una misma situación como funcionarios públicos. Por lo anterior debe tratarse de reales reglamentos -actos de contenido general, impersonal, abstracto por oposición a actos de contenido particular y concreto” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-507 del 06 de julio de 2006, Consideración jurídica 3.4.2.1, M.P. Álvaro Tafur Galvis). 198 “[la] positivización constitucional del principio de legalidad en el derecho disciplinario, le confiere un alcance netamente garantista a esta especie del derecho punitivo del Estado. En efecto, el sujeto disciplinado tiene derecho a conocer anticipadamente cuáles son las conductas prohibidas y las sanciones que se derivan de su infracción. Al igual que puede exigir que su juicio se adelante conforme a los procedimientos preexistentes al acto que se le imputa y según las normas vigentes al momento de comisión del comportamiento antijurídico (C.P. art. 29). // Una de las aplicaciones más relevantes del principio de legalidad en el derecho sancionatorio, es el principio de tipicidad que exige la delimitación concreta de las conductas reprochables a efectos de su sanción”. (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006. Consideración jurídica 4. M.P. Jaime Córdoba Triviño). 199 “el régimen disciplinario se caracteriza (…) por que las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos” (C.

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jurídica disciplinaria es genérica200. Si bien en materia disciplinaria la exigencia de una completa descripción típica de la conducta censurable puede verse disminuida – pues es aceptado jurisprudencial y doctrinariamente que las faltas sean descritas de una manera determinable o, inclusive, poco precisa– es claro que tal tipicidad no puede faltar o desaparecer totalmente, ni tampoco puede llegar al tope de hacer nugatorios los principios constitucionales ni los derechos fundamentales ínsitos en estos201. Se trata de prescripciones jurídicas determinables, aunque cuentan con una total claridad en lo que respecta al interés que protegen202. La tipificación de las faltas disciplinarias significa, por consiguiente, que el legislador debe enunciar los elementos mínimos integrantes de la conducta reprochable,
CONSTITUCIONAL, Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Consideración jurídica 4.2.1.2). 200 “cualquier sistema jurídico, ético, moral y en fin, cualquier sistema de regulación que pretenda ordenar la conducta social humana necesita reducir la multiplicidad de comportamientos y situaciones a categorías más o menos generales. Sólo de esta forma puede dicho sistema atribuir consecuencias a un número indeterminado de acciones y situaciones sociales. En un sistema de derecho legislado, estas consecuencias jurídicas se atribuyen mediante la formulación de normas escritas, generales, impersonales y abstractas. Estas características de la ley, si bien son indispensables para regular adecuadamente un conjunto bastante amplio de conductas sociales, implican también una limitación en su capacidad para comprender la singularidad y la complejidad de las situaciones sociales, y por lo tanto, no es susceptible de producir por sí misma el efecto regulatorio que se pretende darle, y mucho menos permite tratar igual los casos iguales y desigual los desiguales. Para que estos objetivos sean realizables, es necesario que al texto de la ley se le fije un sentido que le permita realizar su función normativa” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-836 del 09 de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Consideración jurídica 3.2). 201 Confróntese, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Civitas S.A. Madrid. 1977. Página 169. 202 “en aras de preservar el principio de reserva de ley, es para el legislador un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mínimo, (i) los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará conforme a las exigencias mínimas del debido proceso // Así mismo que para que la remisión normativa que eventualmente se efectué sea constitucional i) la disposición que la efectúa ha de comprender unos contenidos mínimos que le permitan al intérprete y ejecutor de la norma identificar un determinado cuerpo normativo sin que haya lugar a ambigüedades ni a indeterminaciones al respecto; ii) que las normas a las que se remite contengan, en efecto, los elementos que permiten definir con precisión y claridad la conducta sancionada, de forma tal que su aplicación se efectúe con el respeto debido al principio de tipicidad” (C. CONSTITUCIONAL en Sentencia C-507 del 06 de julio de 2006, Consideración y Fundamento jurídico 3.4.4, M.P. Álvaro Tafur Galvis).

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independientemente de que para hacerlo acuda a varios dispositivos legales203, o inclusive, acuda a la denominada tipicidad de cobertura legal, para completar el tipo acudiendo a descripciones conductuales infra-legales204. Inclusive se ha planteado por la doctrina la cuestión relativa a si es posible entender satisfechas la exigencias de la tipificación de una conducta disciplinaria a partir de la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad o de unificación de los órganos de cierre de las respectivas jurisdicciones205: “el asunto se centra en si es violatorio o no al principio de tipicidad el hecho que se considere como infracción administrativa el desconocimiento, por parte de las autoridades administrativas, de las decisiones judiciales, de los órganos jurisdiccionales de cierre, en la medida en que aquéllas son obligatorias para los jueces y autoridades administrativas (…) El
Al respecto María Lourdes Ramírez Torrado anota: “la tipificación indirecta (…) consiste en que la descripción del binomio punitivo no se realice en un solo apartado sancionatorio de una norma, sino por el contrario se remite a otra parte de la misma disposición normativa o, incluso, a otro texto legal (…) En esta hipótesis no se presenta mayor inconveniente, pues la certeza, elemento inherente al principio de tipicidad se encuentra satisfecha siempre que los apartados a los que sean reenviados se encuentren redactados de forma que cumplan con las exigencias del postulado en cuestión (…) La remisión a otras normas para completar el injusto administrativo se puede presentar bien a manera de colaboración reglamentaria, o con la finalidad de asegurar una tipificación exhaustiva para abarcar todas las formas de incumplimientos de una determinada normativa en un sector en concreto (…) En este caso es posible que la exigencia derivada del principio de tipicidad se ponga en peligro, ya que la seguridad que se demanda podría no quedar cubierta, dependido todo del rigor con que se haya realizado la remisión. Esta situación implica que se examine caso por caso si se han respetado los límites establecidos por ley, dado la subordinación del reglamento a la ley (…)” (RAMÍREZ TORRADO, María Lourdes. La Tipicidad en derecho administrativo sancionador. En: Revista Estudios de Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Antioquia. Medellín. ISSN 0120-1867. Volumen LXVIII. N° 151 Junio de 2011 Páginas 42 a 44). 204 “el principio de reserva de ley se manifiesta en la obligación del Estado de someter a la ley el desarrollo de determinadas materias o de ciertos asuntos jurídicos, o al menos, de tener como fundamento la preexistencia de la misma. Así lo reconoce expresamente el artículo 29 del Texto Superior, cuando establece que nadie podrá ser juzgado sino ‘conforme’ a leyes preexistentes al acto que se le imputa” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006. Consideración jurídica 4. M.P. Jaime Córdoba Triviño). 205 Confróntese, C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-634 del 24 de agosto de 2011. (Fundamentos jurídicos 17 y 19.10. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Allí es citada la Sentencia C-539 del 06 de julio de 2011, así: “el desconocimiento del precedente judicial de las altas cortes por parte de las autoridades administrativas, especialmente de la jurisprudencia constitucional, implica la afectación de derechos fundamentales y por tanto, una violación directa de la Constitución o de la ley, que puede dar lugar a responsabilidad penal, administrativa o disciplinaria de las autoridades administrativas” (Fundamento jurídico 7.2.2. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
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desconocimiento de las decisiones judiciales de los órganos de cierre de la jurisdicción y el respeto a la certeza, inherente a la tipicidad, son sin lugar a dudas, las cuestiones que más polémica presentan en tanto las garantías de certeza y anterioridad propias del principio [de tipicidad] que no resultan satisfechas”206. La Corte Constitucional aludió a la tipificación (también lo denomina taxatividad) de las faltas disciplinarias en la Sentencia C-796 del 24 de agosto de 2004, cuyos principales argumentos se orientan a exigir del legislador la descripción las conductas que califica como infracciones disciplinarias, debiendo hacerlo en forma completa, clara e inequívoca, permitiendo así a sus destinatarios tener certidumbre o certeza sobre los procederes acordes a Derecho, para saber hasta dónde llega la protección jurídica de sus propios actos o actuaciones. Añade la Corte que una norma disciplinaria es considerada constitucionalmente válida cuando su texto es preciso, porque incluye los elementos esenciales del tipo (esto es, la descripción de la conducta, la naturaleza de la sanción, su cuantificación máxima y mínima, y los criterios de proporcionalidad que ha de adoptar el juzgador disciplinario al imponer la sanción disciplinaria específica), pues solamente así se limita razonablemente el poder discrecional de la autoridad que detenta el poder sancionador. La Corte Constitucional, no obstante, ha señalado que en el derecho disciplinario esta exigencia de Tipicidad se hace operativa con un alto grado de flexibilidad en relación con la manera estricta y rigurosa como se aplica en materia penal. La explicación dada por la Corte frente a esta diferenciación está fundada en la naturaleza misma de las normas penales y disciplinarias, ya que la conducta reprochable en las normas penales es fundamentalmente autónoma, mientras que en las disciplinarias, el comportamiento reprochable no es autónomo, ya que se describe de forma incompleta, siendo necesario acudir a otros preceptos donde está contenida la orden o prohibición cuyo incumplimiento conlleva a la correspondiente sanción. Asevera,
RAMÍREZ TORRADO, María Lourdes. La Tipicidad en el derecho administrativo sancionador. Opus cit. Páginas 47 y 49.
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entonces, la Corte Constitucional que los tipos en blanco se ajustan al principio de tipicidad, siendo admisibles desde la perspectiva constitucional, solamente en los casos en que el reenvío normativo permita al operador jurídico establecer y determinar de manera inequívoca el alcance del proceder reprochable y de la respectiva sanción disciplinaria207. La tipicidad disciplinaria ha sido entendida como una garantía constitucional integrante del postulado más general denominado legalidad, que rige las actuaciones judiciales y las administrativas, del cual la Corte Constitucional ha precisado que está integrado por dos sub-principios, conocidos como reserva legal y tipicidad. Con respecto al principio de tipicidad, al legislador se le exige describir el comportamiento considerado ilegal o ilícito en forma clara y precisa, de tal manera que no quede duda sobre el acto o la omisión que da lugar al reproche sancionatorio. Así mismo, con fundamento en tal principio se le hace exigible al legislador prefijar la sanción imponible, precisando la clase, el término, la cuantía, o el mínimo y el máximo dentro del que puede determinarse tal sanción, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento a seguir para su imposición208. Al respecto, la doctrina especializada ha dicho que, según el criterio de la estructura de los tipos disciplinarios, éstos pueden ser agrupados en las siguientes modalidades: Los tipos cerrados, esto es, aquellos que describen la conducta sancionable y su correspondiente sanción; los tipos en blanco, que corresponden a descripciones incompletas, siendo necesario integrarlas con otras normas; y los tipos abiertos, que consisten en descripciones abstractas de comportamientos que suponen un amplio margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador, siendo él quien debe llenar de contenido o encuadrar el comportamiento reprochado dentro de determinado

C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-796 del 24 de agosto de 2004 (Consideración jurídica 6.2.3, M.P. Rodrigo Escobar Gil). 208 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-921 del 29 de agosto de 2001 (Consideración 5, M.P. Jaime Araujo Rentería).

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deber, prohibición, inhabilidad e incompatibilidad, falta gravísima y/o causal de mala conducta. Estas dos últimas modalidades de tipicidad componen una peculiaridad preponderante en el derecho disciplinario209. Ahora bien, la tipicidad disciplinaria abierta consiste en la descripción genérica de la conducta reprochable, sin que tenga un contenido jurídico-deóntico210 preciso o particular, debido a la dificultad del legislador para describir un inventario detallado de conductas donde queden subsumidos todos los procederes prohibidos a las autoridades, o para enlistar de manera completa los actos antijurídicos de los servidores públicos211. La Corte Constitucional ha admitido, verbi gratia, la constitucionalidad de faltas disciplinarias tales como la referida a la participación en la etapa precontractual o en la actividad contractual, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley212. Esto significa que la definición de la

209 Confróntese, NINCO SÁNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Opus cit. Página 17. 210 La doctrina ha planteado que la descripción de las conductas reprochables disciplinariamente resuda auto-estándares deónticos (o deontológicos) de conductas oficiales, pero que esa enunciación normativa genérica no puede implicar una regulación laxa o indeterminada del comportamiento del agente estatal, por el riesgo de arbitrariedad que entraña. Es por ello que, para una adecuada interpretación de la normatividad disciplinaria, se esboza la necesidad de una ajustada y precisa determinación de las conductas y de las sanciones, que lograría delimitar el eventual actuar abusivo del operador jurídico. Se arguye, así, que no son admisibles entonces los “tribunales en conciencia”, ni la interpretación apodíctica de esos estándares deontológicos invocando valores abstractos, sin un juicio pormenorizado y concreto de los hechos (Al respecto, consúltese: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ. Opus cit. Página 177). 211 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis (Consideración jurídica 4.2.1.2). 212 “los principios como norma jurídica también pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido normativo, ya sea a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal (o en términos generales: reglas), que permitan concretar de manera clara e inequívoca, los conductas prohibidas en materia disciplinaria. Se trata de acudir al empleo de la técnica de remisión del tipo disciplinario en blanco o abierto que exige para la constitucionalidad de la descripción de una infracción disciplinaria, la definición de un contenido normativo específico mínimo que garantice a los destinatarios de la norma, protección contra la aplicación arbitraria de la misma (…) la Corte concluye que si bien en materia disciplinaria no se puede exigir el mismo grado de tipificación de una conducta como en el derecho penal, tampoco se puede llegar al extremo de invocar la infracción de un principio como único elemento descriptor de un comportamiento constitutivo de falta disciplinaria, pues éste tiene una vocación normativa de carácter

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conducta disciplinariamente reprochable no incluye una determinación íntegra de las circunstancias fácticas que pueden presentarse en el desempeño de la función pública; por ello, la ley disciplinaria ha previsto una configuración amplia y flexible en materia de tipificación de tales conductas213. Es así como se habla de los tipos disciplinarios abiertos214, mediante los cuales, la descripción genérica de los comportamientos reprochables disciplinariamente, le permiten al fallador contar con un “mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables”, ello explicado por “la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos

general, contraria a la concreción y especificidad que se requiere para la descripción de una falta disciplinaria. Además dada la textura abierta de su contenido normativo, es claro que se le otorgaría una amplia discrecionalidad al investigador para fijar los límites de su realización, lo cual conduciría al desconocimiento de los principios de legalidad, tipicidad y reserva de ley (…) para convalidar el señalamiento de un principio como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta contra la debida preservación de la función pública, es necesario acreditar (i) que la infracción disciplinaria a pesar de tener su origen en un principio, se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa (…) (ii) o que a pesar de la generalidad del principio, éste se puede concretar acudiendo a la técnica del tipo en blanco que les permita a los sujetos disciplinables, conocer de manera clara e inequívoca, los comportamientos reprochables, a partir de la incorporación o remisión legislativa a una disposición de rango legal. No es posible acudir a normas de inferior jerárquica, pues se degradaría la garantía esencial que el principio de reserva de ley entraña, cual es, asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad y de otros derechos fundamentales reconocidos a las personas, como lo son el derecho al trabajo y al debido proceso, dependan exclusivamente de la voluntad de sus representantes. // De admitirse que una norma distinta a la ley permita la complementación de los principios para la definición de las faltas disciplinarias, llegaríamos al absurdo que además de la generalidad del principio, y de la ausencia de ley, las conductas sancionables terminen siendo descritas por reglamentos o normas de menor entidad. Así las cosas, esta Corporación concluye que solamente en aquellos casos en que sea posible la concreción de un principio a través de disposiciones de rango legal o de preceptos constitucionales de aplicación directa, se satisface los principios constitucionales que rigen en el derecho punitivo del Estado, y especialmente, en el derecho disciplinario” C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005 (Consideración 15, M.P. Rodrigo Escobar Gil). 213 “Dada la particular naturaleza de las conductas interferidas por el derecho disciplinario, al legislador le está permitido describir los tipos con cierto grado de generalidad o indeterminación y acudir a una técnica de tipos abiertos que configura un margen valorativo para el aplicador de la norma” C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-373 del 15 de mayo de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño (Consideración jurídica 13). 214 “los tipos abiertos disciplinarios son descripciones a partir de fórmulas abstractas, establecidas con el fin de evitar los inconvenientes de un exagerado casuismo, en este orden de ideas, la expresión conceptos indeterminados es el sustrato material de los tipos abiertos (…) en contraposición con los tipos en blanco, en los cuales prima el principio de cobertura legal y las normas de reenvío” (NINCO SÁNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Opus cit. Página 144).

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de la función pública y del régimen disciplinario”215. No obstante, la Corte Constitucional ha precisado que “en materia disciplinaria, son admisibles las faltas disciplinarias que consagren tipos abiertos o conceptos jurídicos Indeterminados216, siempre y cuando puedan tener un carácter determinable al momento de su aplicación de manera que sea posible concretar la hipótesis normativa”217. Acerca de los tipos abiertos, la doctrina especializada ha dicho que son aquellos concebidos con fundamento en descripciones generales, sin precisar las particularidades de las conductas ni indicar la modalidad del comportamiento reprochable. Esta denominada textura abierta del Derecho Disciplinario se encuentra prevista por el legislador tanto en la descripción típica de las conductas como en otras figuras disciplinarias, verbi gratia, la culpa gravísima al establecerla con base en conceptos tales como la ignorancia supina, la desatención elemental, o la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento; al igual que al referirse a la culpa grave, vinculándola a la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común le imprime a sus actuaciones, sin que sea la misma normatividad disciplinaria la que prefigure las correspondientes definiciones de dichos conceptos, dejando a la interpretación del operador jurídico disciplinario –administrativo o
“es de la competencia del legislador configurar el tipo disciplinario en forma genérica, con cierto grado de indeterminación y sin recabar en precisiones exageradas de los elementos que lo estructuran, mediante el uso de parámetros generales de las conductas dignas de desaprobación, para efectos de su encuadramiento típico” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-708 del 22 de septiembre de 1999. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Consideración y Fundamento jurídico 6). 216 Por ejemplo, dada la indeterminación de los conceptos precaución, diligencia y cuidado, corresponde al operador jurídico decidir su contenido en cada juicio disciplinario particular, con fundamento en criterios razonables y objetivos fundados en la experiencia, la técnica, la lex artis, y el juicio común; para lo cual se hace necesario una alta carga de argumentación, pues ante la posibilidad de que otro operador jurídico administrativo o judicial intervenga en el asunto dándole una solución alterna al mismo, se ha de precisar muy bien por qué el comportamiento cauto era exigible y previsible en el caso concreto, para evitar la afectación del deber funcional; y cuáles medidas precautelatorias era factible realizar sin mayor despliegue de esfuerzos físicos, económicos o de cualquier índole, sin poner en riesgo bienes o derechos propios o ajenos de orden superior. Solamente así podrá el evaluador de la conducta enjuiciada fijar lo que era meramente determinable (Confróntese, C. CONSTITUCIONAL, Sentencias C-350 del 03 de julio de 2003, C-762 del 29 de octubre de 2009 y T-763 del 21 de septiembre de 2010). 217 C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006 (Consideración jurídica 4. M.P. Jaime Córdoba Triviño, Negrillas en el texto original)).
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judicial– la carga de llenarlos de contenido. En estos eventos, la doctrina disciplinaria ha recalcado que corresponde al juez constitucional cerrar o completar los tipos disciplinarios abiertos218. La Corte en pronunciamiento efectuado mediante la Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005 aludió al concepto jurídico de tipos abiertos refiriéndolo como aquellas infracciones disciplinarias que remiten a un complemento normativo, dada la imposibilidad del legislador poder detallar de manera exhaustiva los comportamientos disciplinariamente reprochables. En estos eventos, la tipicidad disciplinaria se determina por la integración sistémica de las disposiciones normativas que establecen deberes, funciones, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos, y aquella otra norma jurídica que de manera genérica consagra que el incumplimiento de las primeras constituye infracción disciplinaria. La Corte precisa que la razón que permite la aceptación de los tipos abiertos en el Derecho Disciplinario se halla en la perentoriedad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública, a que alude el artículo 209 de la Constitución Política219. Aunque es menester advertir que la tipicidad abierta220 se distingue de los tipos disciplinarios en blanco. Estos últimos consisten en normas que, a pesar de contener

NINCO SÁNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Opus cit. Páginas 137 a 142. 219 Ello en virtud de que “exigir una descripción detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sanción, conduciría en la práctica a tener que transcribir todo el catálogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores públicos en las distintas normas jurídicas, traduciéndose dicha exigencia en un obstáculo para la realización coherente, ordenada y sistemática de la función disciplinaria y de las finalidades que mediante ella se pretenden, cuales son, la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005. Consideraciones jurídicas 9.1, M.P. Rodrigo Escobar Gil). 220 “La razón que fundamenta la admisibilidad de los ‘tipos abiertos’ en el derecho disciplinario radica en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública (C.P. art. 209). Esta Corporación ha reconocido que exigir una descripción detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sanción, conduciría en la práctica a tener que transcribir todo el catálogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores públicos en las distintas normas jurídicas, traduciéndose dicha exigencia en un obstáculo para la realización coherente, ordenada y sistemática de la función disciplinaria y de las finalidades que mediante ella se

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una descripción incompleta del proceder reprochable, remiten a otras prescripciones jurídicas, cuya lectura sistemática permite obtener su descripción precisa221, es decir, son aquellas disposiciones jurídicas disciplinarias que contemplan descripciones de conductas censurables que deben ser complementadas con otra serie de normas del ordenamiento jurídico, independientemente de que tengan carácter disciplinario o carezcan del mismo, o sea, sus contenidos no son precisos o completos sino que son determinables, esto es, que para comprenderla y aplicarla es necesario formar su contenido normativo con el de otra disposición jurídica del sistema222. Acerca de la tipicidad disciplinaria en blanco se ha señalado también que la hallamos cuando la conducta o la sanción no están descritas en la norma y remite a otra disposición del mismo ordenamiento jurídico, sin la que no es posible efectuar la adecuación típica de una conducta. La doctrina especializada ha clasificado los tipos en blanco, en propios e impropios, indicando que los propios implican la atribución de complementación a cargo de una preceptiva originada en una instancia regulatoria
pretenden, cuales son la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-507 del 06 de julio de 2006, Consideración y Fundamento jurídico 3.4.2.2.1, M.P. Álvaro Tafur Galvis). 221 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-431 del 06 de mayo de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra (Consideración y Fundamento jurídico 18). 222 A guisa de ejemplo, la Corte Constitucional ha indicado: “a pesar de que en numeral 4° del artículo 60 [de la Ley 836 del 16 de julio de 2003] (…) no precisa completamente cuáles son los juegos de suerte y azar prohibidos a los que se conmina al militar a no intervenir o concurrir, es claro que existen dentro del ordenamiento otras normas jurídicas que sí contienen esta indicación (…) la Corte encuentra que el artículo 5° de la Ley 630 de 2001 define en qué consisten los juegos de suerte y azar y el artículo 4° de la misma ley indica cuáles son los que están prohibidos o no están autorizados (…) No existe, por lo tanto, la indeterminación en la descripción de la conducta (…) la Corte estima que la conducta descrita (…) sí tiene una relación con los deberes funcionales de los militares, por lo cual puede ser elevada a la categoría de falta disciplinaria. Ciertamente, el intervenir públicamente en juegos de suerte y azar prohibidos por las disposiciones legales o reglamentarias es una conducta ilícita que al ser desplegada por los militares afecta la reputación no sólo de quien la lleva a cabo, sino también de la institución castrense, toda vez que este estamento está llamado a observar una conducta social particularmente respetuosa del cumplimiento de la ley y de las normas jurídicas, a fin de merecer el respeto social que fundamenta la autoridad que ejerce y legitima el uso exclusivo de las armas que se le ha confiado (…) No obstante lo anterior, dado que el límite de la potestad sancionadora se encuentra en la afectación o amenaza de afectación del servicio, la Corte encuentra que la falta disciplinaria consagrada en el numeral 4° del artículo 60 sólo se ajusta a la Carta si se entiende que el comportamiento descrito en ella es desplegado por un militar que se encuentra en servicio, es decir en el cumplimiento de funciones militares” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C431 del 06 de mayo de 2004, ibídem Consideración y Fundamento jurídico 21).

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de menor jerarquía normativa a la ley formal (estatutos o reglamentos internos, manuales de funciones o procedimientos, y otros actos o disposiciones administrativas), mientras que los impropios, comportan la complementación normativa por parte de una disposición jurídica contenida en el cuerpo legal a la que ella pertenece o a otra ley procedente de la misma instancia legislativa (conocido como reenvío interno, cuando remite a su propio articulado, y reenvío externo, cuando remite a otra ley formal). Con relación a esta característica del Derecho Disciplinario han surgido acendradas críticas, que ven en ella una tronera por la cual pudieran vulnerarse carísimos derechos fundamentales de los sujetos disciplinables; mientras que otros doctrinantes han encontrado allí una forma equilibrada de adaptación del régimen disciplinario a las variantes circunstancias que pueden rodear las conductas que regula y del respeto de los derechos constitucionales de sus destinatarios, lo que en definitiva permite alcanzar sus objetivos sin mayores sacrificios para éstos223. Cabe reiterar, entonces, que una anotación relevante para los propósitos de este trabajo hace referencia al alcance que doctrinaria y jurisprudencialmente se le ha dado al concepto de tipicidad disciplinaria, la cual difiere, bien en tratándose de la descripción de la conducta prohibida, o bien refiriéndose a la configuración de la sanción disciplinaria. En efecto, se ha admitido que la tipicidad disciplinaria de la conducta prohibida sea abierta, esto es, que el legislador admite una descripción
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“desistir de esta forma de tipificación, sería tanto como que el Estado renunciara al derecho de controlar toda expresión de lo público y dejar abierta la posibilidad de que existan conductas contrarias al ordenamiento jurídico no sancionables disciplinariamente, por eso el derecho disciplinario se convierte en el paradigma de control de la actividad oficial. (…) la jurisprudencia disciplinaria ha sorteado esta discusión y con relación a las remisiones que se hacen en esta modalidad de tipos, señala que las mismas son constitucionales, mientras se cumplan dos requisitos, a saber: // I) La disposición que la efectúa ha de comprender unos contenidos mínimos que le permitan al intérprete y ejecutor de la norma identificar un determinado cuerpo normativo sin que haya lugar a ambigüedades ni a indeterminaciones al respecto; II) Las normas a las que se remite contengan, en efecto, los elementos que permiten definir con precisión y claridad la conducta sancionada, de forma tal que su aplicación se efectúe con el respeto debido al principio de tipicidad” (NINCO SÁNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Opus cit. Páginas 131 y 132).

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amplia y no exhaustiva de los comportamientos particulares que pueden constituir falta disciplinaria imputable a los servidores públicos; mientras que la tipicidad de la sanción disciplinaria siempre es rigurosa, en el sentido de no admitir interpretaciones extensivas o analógicas, ello en aras de preservar los derechos fundamentales del destinario de la norma disciplinaria sancionatoria, en especial el del debido proceso224. La Corte Constitucional precisó, mediante la Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002, el carácter de derecho especial que tiene el derecho disciplinario, al indicar que dentro de su especificidad está incluido, como uno de los tres aspectos particulares que enlista, el referido a la presencia del sistema sancionatorio de faltas disciplinarias llamado numerus apertus, en contraposición al sistema de números clausus propio del derecho penal225. El sistema de los numerus apertus admite la atribución de faltas disciplinarias cometidas tanto a título de dolo como culposamente, de tal manera que, en principio, cada falta podrá realizarse bajo ambas modalidades226. La Corte Constitucional indicó, mediante la Sentencia C-155 del 05 de marzo de 2002 que el sistema de incriminación por el cual optó el derecho disciplinario colombiano fue el denominado de numerus apertus, en el cual no se exige el señalamiento específico de las conductas constitutivas de falta disciplinaria que
Al respecto, confróntese, NINCO SÁNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Opus cit.: “Al referirnos a la tipicidad habrá entonces que hacer claridad si es frente a la conducta o las sanciones, no sobra recordar que nuestro trabajo se centra en la primera acepción, esto es, la tipicidad frente a las conductas constitutivas de falta disciplinaria. Es importante establecer esta diferencia, pues dependiendo de una u otra, el principio de tipicidad actuará con mayor o menor rigidez” (Página 87). 225 Los tres aspectos que relata son: “(i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal” (C. CONSTITUCIONAL Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002. Consideración y Fundamento 4.2.1.2, M.P. Álvaro Tafur Galvis). 226 Al respecto, ver RODRÍGUEZ MINOTA, Darly Edilia. Anotaciones sobre la categoría dogmática de la Culpabilidad en el Derecho Disciplinario. Opus cit. Apartado 3.2.2 denominado “El sistema Numerus Apertus y la Culpabilidad”.
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puedan ser cometidas a título de culpa, en contraste con lo exigido en el ámbito del derecho penal227. De otra parte, sobre la categoría denominada Conceptos jurídicos indeterminados228 en materia disciplinaria, la Corte Constitucional ha señalado que ellos se refieren a conceptos de valor dispuestos por el ordenamiento jurídico, que circunscriben la eficacia de derechos de los particulares y de los servidores públicos, los cuales se hallan ligados a una solución única en cada caso planteado, y a la que se llega en aplicación de los distintos métodos de interpretación jurídica. Dichos conceptos “deben ser precisados en el momento de su aplicación. Tal concreción, no responde a una apreciación discrecional del operador jurídico, si no que se encuadra dentro de los parámetros de valor o de experiencia que han sido incorporados al ordenamiento jurídico y de los cuales el operador jurídico no puede apartarse (…) ‘en materia disciplinaria, es admisible el uso de los conceptos jurídicos indeterminados, siempre que la forma típica pueda tener un carácter determinable al momento de su aplicación, para lo cual es imprescindible que la legislación o el mismo ordenamiento jurídico establezcan criterios objetivos que permitan razonable y proporcionalmente concretar las hipótesis normativas’ (…) Por el contrario, si el
“de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como ‘a sabiendas’, ‘de mala fe’, ‘con la intención de’ etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-155 del 05 de marzo de 2002. Fundamento jurídico 5. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández). 228 “Los conceptos jurídicos indeterminados son aquellos que carecen de un significado preciso, que se trazan sobre una realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado y cuya concreción queda diferida al momento de la aplicación de la norma que los maneja (…) Estos conceptos necesitan cierto margen de apreciación por parte del operador jurídico, mediante el otorgamiento de un ámbito interpretativo de la ley en la aplicación de los hechos (…), esto es, que deben ser aplicados acudiendo a criterios de valor o de experiencia, de modo que no se desconfigure la naturaleza del concepto (…) señala [la Corte Constitucional] que el uso de conceptos jurídicos indeterminados no está proscrito, pero existen situaciones y contextos en los que el uso de este tipo de expresiones no es aceptado constitucionalmente, pues atendiendo su grado de indeterminación pueden comprometer el ejercicio o el goce de derechos constitucionales” (NINCO SÁNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Opus cit. Páginas 144, 146 y 148).
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concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos”229. Acerca de los conceptos jurídicos indeterminados la doctrina especializada ha dicho que, si bien su uso es admitido sin discusión en materia disciplinaria, resulta primordial que ellos sean determinables por el operador jurídico, excluyendo cualquier dejo de discrecionalidad del funcionario investigador o del intérprete, y acudiendo de manera exclusiva a la aplicación de específicos parámetros de valor o experiencia expresamente incorporados al ordenamiento jurídico, que permitan obedecer a un proceso de aplicación e interpretación de la ley o de subsunción en las categorías del supuesto dado y no a un proceso de libertad de elección entre disyuntivas justas, ni mucho menos que la decisión dependa de la aplicación de criterios extrajurídicos. El proceso de interpretación del concepto jurídico indeterminado puede no conducir a una única respuesta, siendo razonable que se presenten varias soluciones, entre una multiplicidad de alternativas, dependiendo, entonces, de la autoridad investigadora determinar de conformidad con las normas constitucionales y legales la opción que imponga menos limitaciones a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha enunciado dichos parámetros

interpretativos de los conceptos jurídicos indeterminados, así: un primer momento, referido a la circunscripción o contextualización del concepto; otro relacionado con el establecimiento de su definición; y, posteriormente, el relativo al análisis del grado de
Los conceptos indeterminados “incluyen aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas. Dichos conceptos lejos de permitir a su intérprete escoger libremente por una determinada opción que se considere justa y válida, se encuentran sujetos a una única solución frente al asunto planteado, pues el mismo ordenamiento jurídico a través de los distintos métodos de interpretación, le impone al mismo dicha decisión” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006. Consideración jurídica 4. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Subrayas en el texto original).
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ambigüedad del concepto jurídico indeterminado, con una clara primacía de los derechos fundamentales ante a una colisión interpretativa de conceptos jurídicos indeterminados230. Acerca de la ambigüedad, vaguedad y textura abierta de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha dicho que una expresión es ‘ambigua’ cuando puede tener diversos significados según los diferentes contextos en que se halle inserta, o bien cuando puede tener distintos matices de significado en función de su contexto; mientras que una palabra es vaga cuando, a pesar de contar con un significado único, su modo de empleo hace que sea incierta o dudosa la inclusión de un hecho o de un objeto concreto dentro de su campo de acción; y por último, un vocablo tiene una textura abierta cuando, a pesar de no ser ambiguo ni vago, “puede perder sus atributos de precisión, enfrentándose a casos en el que su uso puede presentar perplejidades o desconciertos legítimos”231. La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-530 del 03 de julio de 2003 precisó que la tipicidad en blanco y el uso de conceptos jurídicos indeterminados se erigen en
“Una de las técnicas utilizadas por la Corte, en principio ha sido delimitar el concepto, véase el caso de la sentencia C-1076 del 5 de diciembre de 2002 (…) allí la Corte recurre a la definición que establece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua del verbo ‘provocar’ (…) y a partir de su alto nivel de indeterminación procedió a declarar su inexequibilidad // Una vez establecido la definición del concepto, se deberá analizar el grado de ambigüedad (…) vaguedad (…) o textura abierta que tiene, y si estos pueden llegar a ser soportables, pues si el nivel de indeterminación es tal, que se encuentra en la llamada zona marginal o zona de penumbra, no quedará más remedio que no aplicar la norma, o en su defecto establecer la imposibilidad de realizar un juicio de tipicidad, pues de hacerlo se desconocerían los principios de legalidad, tipicidad o taxatividad de las infracciones disciplinarias // En tercer lugar, en los casos en que se presente conflicto entre los conceptos jurídicos indeterminados y las libertades de los individuos, ha sido reiterativa la jurisprudencia de la Corte, en hacer primar estas últimas (…) Ahora bien, un elemento que se presenta con mucha fuerza y que ya había sido esbozado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del año 1982, es el de establecer si el concepto jurídico indeterminado tiene directa relación con la función pública que se desempeña, para el caso de los servidores públicos, y para el caso de los particulares, establecer si con él se puede determinar la afectación en el cumplimiento de sus funciones; en caso de que la respuesta fuera negativa, no sería posible aplicar el concepto, pues se estaría interviniendo en el ámbito privado y de libertad de los individuos, esto es, afectando sus derechos fundamentales” (NINCO SÁNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Opus cit. Páginas 158, 159 y 161 a 165). 231 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-350 del 20 de mayo de 2009. Consideración y fundamento jurídico 3.2. M.P. María Victoria Calle Correa.
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notas características del derecho administrativo sancionador, que comparte inclusive con el derecho penal, en razón de ser ambos ordenamientos manifestaciones de la potestad sancionadora del Estado, por las cuales se cumplen diferentes finalidades de interés general. Particularmente el derecho administrativo sancionador es una expresión jurídica necesaria para la regulación de la vida en sociedad y para que la administración pueda desarrollar sus funciones y realizar sus fines; que a pesar de estar sujeto a las garantías propias de debido proceso, tiene gradaciones en su aplicación y no podría ser equiparado sin atención al esquema del derecho penal, debiéndose analizar la intensidad con que a él han de aplicarse las exigencias propias del derecho penal. Precisa la Corte que inclusive en el Derecho Penal ha sido aceptada la existencia de tipos penales en blanco y el uso de conceptos jurídicos indeterminados, ya que la determinación de conductas solamente es exigible hasta donde lo permita la naturaleza de las cosas; entonces, ha estimado que no existe violación al principio de legalidad cuando el legislador señala únicamente los elementos básicos para delimitar la prohibición, ante las conductas variopintas de la realidad, que hacen irrealizable una descripción pormenorizada de comportamientos. Además, ha dicho que la utilización de conceptos indeterminados en el derecho administrativo sancionador es más aceptable que en materias penales, dada la existencia de mayores controles (refiere aquí las acciones contencioso

administrativas) que evitan desafueros administrativos, y porque las sanciones son menos invasivas de los derechos de las personas investigadas, ya que no afectan su libertad personal232.

“el uso de los conceptos indeterminados es admisible en una infracción administrativa y no desconoce el principio de igualdad, pero siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados. Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativos, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C530 del 03 de julio de 2003. Consideraciones 5, 20 y 22, M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

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La Corte Constitucional resaltó también, mediante su Sentencia C-406 del 04 de mayo de 2004, la inflexión que presentan los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, al vincularlos a la forma particular de previsión del principio de legalidad, al decir que éste exhibe cierta gradualidad dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate, conforme a las particularidades de las diversas normatividades sancionadoras, dado que ellas implican diferentes consecuencias derivadas de su aplicación y conllevan disímiles efectos sobre los asociados. La Corte expresó que el principio de legalidad tiene considerablemente más rigor en campos jurídicos como el derecho penal, pues a más de que puede afectar derechos fundamentales como el de la libertad, sus prescripciones se destinan a todas las personas, mientras que en otros derechos sancionadores como el disciplinario, no solamente no ataca la libertad física de su destinatario sino que sus normas operan en ámbitos restringidos, pues se aplican a sujetos que están sometidos a una relación jurídica de especial sujeción y por ello se hace necesaria una mayor flexibilidad en la representación típica233.

233 “en el derecho administrativo sancionador ‘aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuación administrativa, no es demandable en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal’, por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionadoras en estos casos, hacen posible también una flexibilización razonable de la descripción típica, en todo caso, siempre erradicando e impidiendo la arbitrariedad y el autoritarismo, que se haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás principios y fines del Estado, y que se asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal o convencional de todas las personas (…) debido a que el derecho administrativo sancionador tiene adicionalmente más controles para evitar la mera liberalidad de quien impone la sanción, como por ejemplo las acciones contencioso administrativas, y dado que la sanción prevista no afecta la libertad personal de los procesados, la Corte ha aceptado que en el derecho administrativo sancionatorio, y dada la flexibilidad admitida respecto del principio de legalidad, la forma típica pueda tener un carácter determinable. Posibilidad que no significa la concesión de una facultad omnímoda al operador jurídico, para que en cada situación establezca las hipótesis fácticas del caso particular. Por ello, la Corte ha sido cuidadosa en precisar, que si bien es posible la existencia de una forma típica determinable, es imprescindible que la legislación o el mismo ordenamiento jurídico, establezcan criterios objetivos que permitan razonablemente concretar la hipótesis normativa” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-406 del 04 de mayo de 2004. Consideración jurídica 4, M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

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En dicho pronunciamiento la Corte Constitucional indicó que, no obstante la flexibilización en la aplicación del postulado de tipicidad en el derecho administrativo sancionador, era imprescindible que el legislador al utilizar conceptos jurídicos indeterminados fijara los elementos básicos de la conducta típica sancionable; o si se trataba de un tipo en blanco, realizara las remisiones normativas precisas o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta; así como el establecimiento de la sanción imponible, o los criterios para concretarla claramente. Entratándose de infracciones disciplinarias la utilización de conceptos jurídicos indeterminados es constitucionalmente aceptable, siempre que ellos puedan ser determinados de manera razonable, concretando su alcance acudiendo a remisiones normativas o a la aplicación de criterios técnicos (Lex Artis), lógicos (lógica jurídica) o empíricos (verbi gratia, costumbre comercial), que permitan predecir con bastante exactitud la repercusión de las conductas vedadas y sancionadas234. La Corte Constitucional en la Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005 analizó la finalidad que cumple el Derecho Disciplinario y el uso de los conceptos jurídicos indeterminados en dicha área jurídica; al respecto señaló que la finalidad del derecho disciplinario estaba dada por la garantía a la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los destinatarios de las prescripciones disciplinarias y que la realización de dicho propósito constituía el fundamento para la responsabilidad disciplinaria de
“Puede admitirse entonces, que para efectos de la concreción de los conceptos indeterminados, se acuda a las reglas que cada profesión tiene para su buen hacer o ´Lex Artis’, en su esencia cambiante por la propia naturaleza renovadora de ciertas profesiones, que surge de experiencias y costumbres, y que marcan un especial modo de actuar y entender las reglas respectivas y propias de cada ejercicio profesional. Igualmente juega un papel importante al momento de hacer la correspondiente determinación de conductas sancionables la costumbre mercantil, que tiene fuerza reguladora dada su condición intrínseca o de común aceptación como regla adecuada de conducta comercial cuando es pública, uniforme y reiterada. // Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-406 del 04 de mayo de 2004. Consideración jurídica 4, M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
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los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables. Adicionalmente, indicó que en el ámbito disciplinario el principio de legalidad se encuentra constitucionalizado, específicamente en los artículos 6, 29, 122, 123 y 124. Agregó que esta positivización constitucional del principio de legalidad en el derecho disciplinario, le otorga un alcance garantista a esta modalidad del derecho punitivo estatal, dado que el sujeto disciplinable tiene derecho a conocer de forma anticipada las conductas prohibidas y las sanciones derivadas de su infracción. Así mismo, goza del derecho a un juicio acorde con los procedimientos preexistentes al acto imputado y según las disposiciones jurídicas vigentes para el momento de la comisión del comportamiento antijurídico235. En el mismo fallo, la Corte reseña que la categoría denominada Conceptos Jurídicos Indeterminados incluye los conceptos de valor o de experiencia acogidos por la Constitución o el legislador, mediante los cuales limita o restringe el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas; tales conceptos deben contar con una interpretación unívoca e inequívoca, dado que el mismo ordenamiento jurídico ofrece los elementos, métodos de interpretación, o criterios objetivos que permiten razonable y proporcionalmente concretar las hipótesis normativas para arribar a la solución del asunto planteado, excluyendo para el intérprete la posibilidad de escoger libremente una determinada alternativa que
“atendiendo a lo dispuesto en el artículo 29 del Texto Superior, según el cual en una norma de inferior categoría a ley, no sólo es posible definir algunos de los elementos que identifican un comportamiento reprochable disciplinariamente, sino también fijar el alcance de su sanción, siempre y cuando su consagración se fundamente o se haga ‘conforme’ a una ley preexistente; esta Corporación ha reconocido que no es contrario al principio de legalidad que los ‘reglamentos internos’ de ciertas entidades del Estado establezcan su propio régimen disciplinario, bajo la condición que la ley expresamente así lo autorice y, además, fije como mínimo (i) los elementos básicos de la conducta sancionada, (ii) los criterios para su definición, (iii) las sanciones y las pautas para su determinación y, finalmente, (iv) los procedimientos para su imposición acordes con las garantías estructurales del debido proceso (…) esta Corporación ha reconocido que en el ámbito del proceso disciplinario son admisibles las faltas disciplinarias que consagren ‘tipos abiertos’ o ‘conceptos jurídicos indeterminados’ (…)” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005. Consideraciones jurídicas 7 y 8, M.P. Rodrigo Escobar Gil).
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estime justa o válida. Así, la Corte ha dicho que es característico en este tipo de conceptos –a pesar de su indeterminación– que ellos han de ser fijados al momento de su aplicación, precisando que dicha concreción no se equipara a una apreciación discrecional del operador disciplinario, sino que se enmarca en parámetros de valor o de experiencia que están incorporados en el ordenamiento jurídico positivo y respecto de los que el operador jurídico no le está permitido apartarse; por lo que la Corte concluye que, en materia disciplinaria, es admisible el uso de conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su forma típica pueda tener un carácter determinable al momento de su aplicación y que para ello es necesario que el ordenamiento jurídico establezca los parámetros objetivos que permitan, de manera razonable y proporcional, particularizar los supuestos normativos236. De otro lado, la Corte Constitucional pronunció la Sentencia C-570 del 08 de junio de 2004 mediante la cual analizó la noción de Conceptos jurídicos indeterminados, para distinguirlos de los conceptos absolutamente imprecisos y aseverar así que, en el marco del derecho fundamental del debido proceso, es admisible establecer normas disciplinarias indeterminadas, debido a que el establecimiento de tipos disciplinarios tienen un nivel de determinación menor que los tipos penales; empero, es inaceptable desde la óptica constitucional la descripción de conductas sancionables acudiendo a conceptos absolutamente imprecisos, que permitan al fallador disciplinario aplicar criterios subjetivos para llenarlos de contenido. Por consiguiente, el legislador debe
“En particular, cuando los conceptos jurídicos indeterminados afectan derechos fundamentales, la Corte ha puntualizado que su determinación debe hacerse siempre a la luz de las normas constitucionales y legales que resulten aplicables a tales derechos, y que de la indeterminación legislativa del concepto no puede derivarse la posibilidad de imponer restricciones injustificadas a los derechos fundamentales, entendiendo por tales restricciones, aquellas que trasciendan los límites que a cada derecho trazan las respectivas normas constitucionales y legales (…) no obstante su indeterminación, cuando está contenido en una ley, es un concepto jurídico, y que por consiguiente su aplicación no refiere al operador a ámbitos meta-jurídicos como el de la moral, o extra-jurídicos como el propio de ordenamientos religiosos o privados, cualquiera que sea su naturaleza, sino que debe hacerse a la luz de los valores, los principios y las reglas de derecho contenidas en el ordenamiento y que sirven de fundamento a la institución jurídica en cuya regulación está incorporado el concepto jurídico indeterminado” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005. Consideraciones jurídicas 9.1, M.P. Rodrigo Escobar Gil, subrayas en el texto original).
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evitar la expedición de normas que impliquen una completa indeterminación de la conducta reprochable, porque ello vulnera el debido proceso; pero si no obstante acude a la enunciación de conceptos indeterminados con unos fines legítimos, ha de utilizar los medios adecuados para describirlos, que no comporten una vaguedad e indeterminación absoluta, no condicionada o arbitraria237. La Corte Constitucional expresó, en la Sentencia C-350 del 20 de mayo de 2009, que en materia disciplinaria si bien no está prescrito como tampoco proscrito el uso de conceptos jurídicos indeterminados, ellos son inadmisibles o inaceptables constitucionalmente solo si el tipo sancionatorio emplea conceptos que sean indeterminables, como cuando la expresión tiene una textura abierta, o es vaga (cuando el foco de significado es único y no plural ni parcelado, pero su modo de empleo hace que sea incierta o dudosa la inclusión de un hecho o de un objeto concreto dentro del campo de acción de ella), o ambigua (cuando puede tener distintos significados según los diferentes contextos en que vaya insertada, o bien que una misma palabra puede tener distintos matices de significado en función de esos contextos diversos); esto es, cuando son empleados conceptos que no tienen –dice la Corte– un 'grado de indeterminación aceptable constitucionalmente', dado que se viola la prohibición de tipos sancionatorios disciplinarios indeterminados, por lo que ha concluido que son inconstitucionales los preceptos sancionatorios disciplinarios que prohíben, por ejemplo, la realización de comportamientos contra la moral o

“el principio de tipicidad se aplica de manera más flexible en el derecho disciplinario. Sin embargo, ello no significa que este principio no rija en esta rama del derecho. Por eso, la Corte estima que el precepto bajo análisis no se ajusta a la Constitución, dada la imprecisión con que se describe la conducta sancionable. La norma prohíbe que un conjunto indeterminado de actos sea cometido ‘en forma injusta’. Sin embargo, la justicia o la injusticia son conceptos absolutamente imprecisos –tanto así que han generado interminables debates filosóficos y éticos-, que no tienen cabida dentro de las normas sancionadoras. Además, la norma no concreta de manera taxativa las conductas reprobables e incluso utiliza la expresión ‘tales como’, con la cual el funcionario disciplinante queda revestido de la facultad de incluir dentro del listado de conductas todas las que él considere necesarias” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-570 del 08 de junio de 2004. Consideraciones y fundamentos jurídicos 2, 3 y 3.4, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

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contra las buenas costumbres238. Otro aspecto que resalta la Corte en dicha sentencia es el referido a la holgura del fallador para realizar el proceso de adecuación típica de los comportamientos censurables en lo disciplinario, debido a la mentada tipicidad en blanco, pues en estos eventos la descripción de las faltas disciplinarias son complementadas sistemáticamente con la suma de normas jurídicas desarrolladoras de deberes, órdenes y prohibiciones239.
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“[la Corte Constitucional] reitera la amplia facultad del legislador para fijar sanciones disciplinarias a los funcionarios públicos, en especial en contraste con las sanciones de carácter penal, pero señalando el límite que tal facultad encuentra en los derechos fundamentales, en especial en las libertades individuales y la autonomía para fijar proyectos de vida (…) conceptos indeterminados de alto contenido moral, en normas de carácter sancionatorio, son especialmente inconstitucionales en el orden vigente, por cuanto tales disposiciones, en un contexto pluriétnico y multicultural, que garantiza el principio de libertad, como lo es el caso de Colombia, adquieren un especial grado de indeterminación (…) El grado de indeterminación de los conceptos acusados [la moral y las buenas costumbres], en un contexto sancionatorio, ofrece un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad encargada de establecer si un servidor incurrió o no en tal prohibición, de suerte que las personas no cuentan con un criterio que les permita prever con certeza si una determinada actuación atenta o no contra tales conceptos. La penumbra que deben enfrentar los ciudadanos en estos casos es constitucionalmente inadmisible. Representa un desconocimiento claro del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionatoria, suscitando una inseguridad jurídica tal, que los ciudadanos carecen de referentes para saber cuál es la conducta que de ellos se demanda, o cuál la que se les permite (…) El concepto de moral, en especial el de ‘moral pública’ o ‘moralidad pública’, son importantes y relevantes constitucionalmente. Tal como lo señala la Constitución, y fue resaltado en la presente sentencia, las acciones populares protegen, entre otros valores jurídicos, la ‘moralidad pública’ (art. 88, CP) y la ‘moralidad’, en sí misma considerada, constituye uno de los principios que fundamenta la función administrativa (art. 209, CP). Por tanto, no puede entenderse la presente decisión que se adopta en esta sentencia, en modo alguno, como un desconocimiento del alto valor que tiene la moralidad pública en un estado social de derecho. Lo que se defiende, es que la protección de este valor constitucional no se haga mediante normas con un grado de indeterminación tal que generen inseguridad jurídica y pongan en riesgo los derechos fundamentales de las personas” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-350 del 20 de mayo de 2009. Consideraciones 2.2; 3.2; 3.6, 3.6.5.1; 3.6.5.2; 4.2 y 4.4. M.P. María Victoria Calle Correa). 239 “En el ámbito disciplinario los principios de legalidad y tipicidad actúan con menor rigurosidad que en el derecho penal delictivo, pues se admiten bajo determinadas condiciones el uso de tipos abiertos y de conceptos jurídicos indeterminados, a la vez que se le atribuye al juzgador disciplinario una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables. Sin embargo, en aras de preservar el principio de reserva de ley, esta Corporación ha sostenido que es para el legislador un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mínimo, (i) los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco o un concepto jurídico indeterminado, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará conforme a las exigencias mínimas del debido proceso” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005. Consideraciones jurídicas 10, M.P. Rodrigo Escobar Gil).

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La Corte Constitucional precisó también, mediante la sentencia T-1093 del 04 de noviembre de 2004 que, dadas las especificidades del derecho disciplinario, el principio de tipicidad “tiene unas características propias que son similares, pero no idénticas, a las que adquiere en el ámbito penal (…) existen diferencias importantes en cuanto a (i) la precisión con la cual han de estar definidas las conductas en las normas disciplinarias aplicables, y (ii) la amplitud del margen del fallador disciplinario en el proceso de adecuación típica de las conductas disciplinarias”240. La justificación presentada por la Corte Constitucional en esta sentencia para la aceptación de esa amplitud del margen concedido a la autoridad disciplinaria al efectuar la adecuación típica la refiere a que ella le permite “valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado, prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables” 241, agregando que tal margen de apreciación debe ser por ello más amplio que el exigido al juez penal. Ahora bien, una característica del Derecho Disciplinario en la que la Corte Constitucional ha hecho énfasis de manera reiterada ha sido, entonces, la flexibilización de la valoración de las conductas disciplinables a cargo de la autoridad disciplinante242. Sin embargo, tal flexibilización no comporta una potestad librada al arbitrio, liberalidad o discreción de la autoridad disciplinaria,
Con respecto a la precisión de la definición de los comportamientos disciplinables indica que son admisibles las faltas disciplinarias consagradas en tipos abiertos, entendiendo por estos los que describen la conducta reprochable remitiendo a “un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos; y es a este complemento al cual debe acudir el juez disciplinario al momento de decidir sobre la existencia de responsabilidad y la procedencia de las sanciones correspondientes” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1093 del 04 de noviembre de 2004. Fundamento jurídico 4.3.1. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, negrillas adrede). 241 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1093 del 04 de noviembre de 2004. (Fundamento jurídico 4.3.1.1. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa). 242 Así por ejemplo, se ha dicho por la Corte Constitucional que “el operador jurídico [disciplinario] cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al ‘juez disciplinario’ apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-720 del 23 de agosto de 2006. Consideración jurídica 5.1. M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
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pues es el legislador el que fija el marco jurídico dentro del cual aquella ha de adoptar la decisión disciplinaria que corresponda, aparte de que deberá estar sustentada en razones objetivas y proporcionales a la facticidad valorada243. Acerca de la matización que presenta el Derecho Disciplinario en cuanto al amplio margen de discrecionalidad reconocida a la autoridad disciplinaria para efectuar la adecuación típica de la conducta, la Corte Constitucional ha señalado en la Sentencia C-124 del 18 de febrero de 2003 que el fallador está facultado de manera holgada no solamente para subsumir las circunstancias fácticas en que fue ejecutada la conducta a los supuestos dados por las prescripciones legales disciplinarias, sino que tiene atribuciones para determinar si tal comportamiento fue realizado a título de dolo o culpa (sistema de imputación denominado de “numerus apertus”), dada la finalidad de la normativa disciplinaria de asegurar la buena marcha de la administración pública, sin que en ningún caso pueda crear los elementos configuradores básicos de la infracción. Agrega la Corte que el legislador tipifica los comportamientos constitutivos de falta disciplinaria acudiendo a los tipos abiertos, que implican el otorgamiento de un amplio margen de valoración y apreciación al fallador, pero además el legislador en ejercicio de su libertad de configuración también ha adoptado un sistema amplio y genérico de acusación disciplinaria mediante la que no señala específicamente los comportamientos que requieren para su tipificación ser realizados con culpa –a la manera de la legislación penal–, de forma tal que por regla general frente a toda modalidad dolosa de una infracción disciplinaria encontraremos su similar de carácter culposo, a menos que no sea posible admitir que la conducta se
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Ha dicho, al respecto que “la autoridad sancionadora cuenta con cierta discrecionalidad, que no arbitrariedad, en la interpretación y aplicación de las faltas y correctivos administrativos. Esta flexibilización razonable obedece de una parte, a que en la definición de faltas y correctivos disciplinarios entran en juego elementos propios de la función pública que interesan a contenidos político institucionales, que colocan a la autoridad disciplinaria en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permitan un más amplio margen de apreciación la conducta del disciplinado” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-290 del 02 de abril de 2008. Fundamento jurídico 6.2. M.P. Jaime Córdoba Triviño), reiterando argumentos enunciados en la Sentencia C-427 del 29 de septiembre de 1994 (M.P. Fabio Morón Díaz).

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ejecutó culposamente, verbi gratia, cuando el precepto usa locuciones que exigen conocimiento y voluntad en el proceder (“a sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de”). Este sistema –indica la Corte– denominado numerus apertus comporta también que la autoridad disciplinaria sea quien deba establecer cuáles tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa según la estructura del tipo, el interés jurídico tutelado o el significado de la prohibición244. La Corte Constitucional expuso, en Sentencia T-1034 del 05 de diciembre de 2006, que algunas de las características específicas del Derecho Disciplinario están referidas a la tolerante imprecisión exigida para la definición de las conductas disciplinariamente relevantes y a la amplitud con que cuenta la autoridad disciplinaria para efectuar el proceso de adecuación típica en materia disciplinaria. La Corte reitera, entonces, que en el ámbito disciplinario son aceptadas las infracciones disciplinarias que contemplan tipos abiertos, debido a la imposibilidad del legislador de enlistar detalladamente todos los comportamientos donde se subsuman todas las conductas prohibidas a las autoridades o los actos antijurídicos de los servidores públicos. Por ello, los preceptos disciplinarios están estructurados en tipos abiertos que remiten a un complemento normativo, el cual está integrado por todas aquellas disposiciones que consagran deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos, y a ese complemento acude el fallador disciplinario al momento de declarar la existencia o no de la responsabilidad disciplinaria y la procedencia o improcedencia de la sanción245.

“Por consiguiente, el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterios señalados en el Art. 43 de la misma ley, lo cual obviamente no significa que aquel cree normas y que asuma por consiguiente el papel de legislador, ya que sólo aplica, en el sentido propio del término, las creadas por este último con las mencionadas características” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C124 del 18 de febrero de 2003. Consideración jurídica 4.2, M.P. Jaime Araújo Rentería). 245 “la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción

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De lo reseñado en este acápite podemos sintetizar que el Derecho Disciplinario tiene en la tipicidad abierta una característica propia, ampliamente tratada y analizada por doctrinantes y por la Corte Constitucional, que la han prefigurado como uno de los emblemas de esta rama perfectible del Derecho. De otro lado, el uso de conceptos jurídicos determinables según claros criterios objetivos suministrados por el legislador se instituye en una peculiaridad distintiva de este campo jurídico específico. Y, finalmente, la amplitud de que goza el fallador para realizar el proceso de adecuación típica en materia disciplinaria se torna en otra característica propia de esta disciplina jurídica. 4.2. Antijuridicidad disciplinaria o Ilicitud Sustancial.

Podemos afirmar que el concepto ilicitud sustancial surgió246 formalmente con la expedición de la Ley 734/2002, al disponer su artículo 5° que “la falta será
disciplinaria’ (…) En cuanto a la segunda diferencia, la Corte ha admitido que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones (…) No obstante, lo anterior no significa que el fallador en materia disciplinaria pueda actuar de manera discrecional en la adecuación típica de las conductas de los servidores públicos investigados a los tipos sancionadores porque en todo caso su actividad hermenéutica está sujeta a distintos límites derivados, por una parte, del contenido material de las disposiciones disciplinarias y por otra parte de los principios y reglas que rigen la interpretación de los preceptos jurídicos en las distintas modalidades del derecho sancionador, dentro de los cuales se destaca precisamente el principio que prohíbe la interpretación extensiva de los preceptos que configuran faltas disciplinarias” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1034 del 05 de diciembre de 2006. Fundamento 5, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 246 No obstante, debe anotarse que la doctrina y jurisprudencia nacionales venían debatiendo acerca del contenido de la antijuridicidad en materia disciplinaria: “a pesar de que hasta el año 2002, nos rigió la antijuridicidad material en derecho disciplinario hay fallos contradictorios que critican esta teoría, tal es el caso del Consejo de Estado [Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 21 de junio de 1999. M.P. Augusto Trejos Jaramillo, Rad. 1196] en cuanto afirma que lo existente es una antijuridicidad sustancial de la siguiente manera: ‘De una atenta lectura de los artículos 26 y 256 numeral 3 de la Constitución Nacional, en armonía con el artículo 47 del Decreto 196 de 1971, emana en una forma diáfana que el derecho disciplinario aplicable a los abogados en ejercicio no se fundamenta en la protección de bienes jurídicos, como ocurre con el derecho penal según el artículo 4 del Decreto 100 de 1980, y por lo tanto el injusto disciplinario no tiene como objeto la lesión de un bien jurídico, pues por lo contrario, la materia de la que se ocupa esta Sala tiene como fundamento la lesión a un deber y por lo tanto son tipos de infracción de deberes (…) en tanto basta un comportamiento externo que revele una infracción a los deberes profesionales del abogado (...)

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antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, pero aún en la actualidad (2011) el término es usado con distintos contenidos y significados. Una de las acepciones la relaciona con la antijuridicidad material247, para denotar que la ilicitud sustancial comporta exigencias de resultado. Para algunos intérpretes de la normatividad disciplinaria, entonces, la antijuridicidad disciplinaria comportaba la materialización de un daño causado por la conducta del servidor público248. En otras

consagratorios de la específica antijuridicidad sustancial que informa a los tipos disciplinarios descritos a continuación y que se agrupan conforme al deber del abogado que se estime infringido con determinadas acciones’ (…)” (Confróntese, RAMÍREZ DÍAZ, Yury Constanza. La ilicitud Sustancial. Ponencia al VII Congreso Nacional de Derecho Disciplinario. Bogotá. 16 de mayo de 2008). 247 “la imputación disciplinaria desvalora la vulneración de los deberes funcionales a cargo del servidor público. Por ello (…) los particulares, si bien pueden tener a acceso al proceso disciplinario, tienen un acceso limitado ya que sus facultades se apoyan en el interés ciudadano de propender por la defensa del ordenamiento jurídico, mas no en la vulneración de un derecho propio o ajeno. // Con todo, si bien esa es la situación generalizada que se advierte en el derecho disciplinario, la Corte no puede desconocer que existen algunos supuestos en los que la infracción del deber funcional del servidor público comporta tal grado de lesividad, que ella guarda una relación inescindible y directa con la violación del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario (…)¿En el caso de las faltas disciplinarias en las que la infracción del deber remite a violaciones al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, las víctimas o los perjudicados con esos comportamientos se encuentran en la misma situación en que se halla cualquier ciudadano para intervenir en el proceso con la sola calidad de quejoso y con las muy limitadas atribuciones que a él se le reconocen?. O, por el contrario, ¿el contenido de injusticia del comportamiento, sin desnaturalizar la infracción de deberes funcionales como fundamento de la imputación disciplinaria, habilita a la víctima o al perjudicado para intervenir con una calidad superior a la de un simple tercero? Para la Corte, es claro que la calidad de víctimas o perjudicados con tales faltas, los habilita para intervenir no sólo como interesados en la defensa del ordenamiento jurídico, sino como personas portadoras de un interés legítimo y directo en las resultas del proceso disciplinario (…) Es decir, las víctimas o perjudicados son personas legitimadas para acceder al proceso dado que son los titulares de los bienes jurídicos vulnerados como consecuencia inescindible y directa de la infracción del deber implícita en la falta disciplinaria” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño. Consideraciones jurídicas 3.a.5; 3.a.6 y 3.a.10). 248 “la Corte concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario: // (i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley (…) (ii) Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único. Así las cosas, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que resulta exigible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento. // Finalmente, (iii) teniendo en cuenta que el derecho disciplinario, como lo ha reconocido esta Corporación en

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oportunidades no es claro si el concepto de lesividad utilizado en algunos fallos de la Corte Constitucional, equivale al de ilicitud sustancial o se quiere insistir en el concepto de antijuridicidad material249. El Procurador Alejandro Ordóñez Maldonado anota, en su citado opúsculo Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, que la antijuridicidad disciplinaria consiste en la afectación sustancial de los deberes funcionales del agente estatal, siempre y cuando se presente una incidencia negativa en la garantía de la función pública o en los principios que la rigen250. Ahora bien, luego de la expedición de la Ley 734/2002, se dio por sentado que la antijuridicidad disciplinaria, enunciada ya bajo la denominación Ilicitud sustancial (artículo 5), era una categoría diferente a la antijuridicidad tanto material como formal (confróntese, antecedentes de la norma en Gaceta del Congreso 263 del 04 de

sentencias C-1076 de 2002, C-125 de 2003 y C-796 de 2004, se somete al principio constitucional de proporcionalidad (C.P. arts. 1°, 2° y 13), es obligación del funcionario investigador determinar si el comportamiento reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada. De igual manera, le corresponde a dicho funcionario determinar si la irregularidad imputada al servidor pública o al particular, se ajusta al principio de antijuridicidad material o lesividad reconocido por el legislador en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, y hoy en día previsto en el artículo 5° de la citada ley, según el cual: el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005. Consideración 19, M.P. Rodrigo Escobar Gil). 249 “sobre el principio de lesividad, habrá de señalarse que el mismo constituye junto con el principio de proporcionalidad, también una garantía del debido proceso en beneficio de los destinatarios de la ley disciplinaria, ‘en cuanto prevé que el quebrantamiento de la norma solo es reprochable cuando ésta ha sido concebida en función de preservar la eficacia y efectividad del servicio público’. Siguiendo la jurisprudencia constitucional, el citado principio hace las veces de regulador de la actividad legislativa, pues, sin consideración al régimen disciplinario de que se trate, el legislador solo se encuentra habilitado para elevar a la categoría de falta, aquellas conductas reprochables que guardan consonancia con las funciones asignadas a los servidores públicos o con las tareas encomendadas a ciertos particulares, y que afectan el cumplimiento de sus deberes o labores, siendo el desconocimiento de esos cometidos el único criterio de imputación o de formulación de responsabilidad que se debe tener en cuenta” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-393 del 24 de mayo de 2006. Consideración y Fundamento jurídico 5, M.P. Rodrigo Escobar Gil). 250 ORDÓÑEZ MALDONADO. Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Opus cit. Páginas 26-28.

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junio de 2001, página 4)251. No obstante, perdura aun hoy (2011) la discusión acerca de si la antijuridicidad configurada por el legislador en el Código Disciplinario Único de 2002 exige la causación y demostración de una lesión o un daño, para que proceda la declaración de responsabilidad disciplinaria: “para establecer si el servidor público incurrió en falta disciplinaria por infracción de sus ´deberes funcionales´ resultan procedentes exigencias o reproches de conducta, a diferencia de la ilicitud sustancial donde están previstas exigencias de resultados (…) lo ilícito en el ámbito disciplinario es lo que trasciende hacia la comunidad, lo que afecta la prestación del servicio o altera la esencia de las condiciones de actuación del Estado, es decir, lo que incide de manera negativa, impide, obstaculiza, retarda o altera la equidad, la igualdad material, la legalidad o la calidad de la actuación del Estado”252. A este respecto, Pedro Alfonso Hernández enfatiza en que el resultado en materia disciplinaria está dado por el grado de afectación del deber funcional, aunque expresamente no lo desliga del daño material: “el grado de afectación del Deber Funcional marca la diferencia entre las medidas para preservar el orden interno en la entidad y la aplicación del régimen disciplinario. De esta manera, en la ilicitud sustancial sí está prevista por el legislador una exigencia de resultados. El resultado
“En efecto, la exposición de motivos presentada por la Procuraduría General de la Nación deslinda derecho penal y derecho disciplinario, señalando a este como un ‘sistema autónomo e independiente, con objetivos y características propios’, precisando la necesidad de diferenciar la antijuridicidad penal de la disciplinaria, pues en aquél se habla del ‘principio de lesividad o de antijuridicidad material’ (…) no se puede utilizar en derecho disciplinario la expresión lesividad, habida cuenta que la misma denota un sistema de injusto montado sobre la base de la lesión a bienes jurídicos tutelados, cuya puesta en peligro o lesión origina la antijuridicidad material como categoría dogmática. // El derecho disciplinario no puede ser entendido como protector de bienes jurídicos en el sentido liberal de la expresión, toda vez que se instauraría una errática política criminal, habida cuenta que no existiendo diferencias sustanciales entre derecho penal y derecho disciplinario por virtud de ello llegaría el día en que el legislador, sin más ni más, podría convertir sin ningún problema todos los ilícitos disciplinarios en injustos penales. // Si como lo afirmó la exposición de motivos ‘el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro’, tal cometido, sin que se presente a interpretaciones diferentes, se logra con la modificación propuesta” (Citado por GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. La Ilicitud Sustancial, en: Lecciones de Derecho Disciplinario, Volumen I, Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Bogotá. Noviembre de 2006. Página 24). 252 HERNÁNDEZ, Pedro Alfonso. La Ilicitud sustancial es una categoría autónoma en el régimen disciplinario. Opus cit. Páginas 52 y 54.
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exigido corresponde al grado de afectación del Deber Funcional, que es justamente la base de la distinción entre Afectación Sustancial (Artículo 5° CDU) y Afectación No Sustancial del Deber Funcional (artículo 51 CDU)”253. La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002, luego de señalar que el derecho disciplinario constituye una rama esencial para el adecuado funcionamiento del Estado, y que el interés jurídico por él protegido así como su finalidad componen importantes criterios diferenciadores de esta rama jurídica frente al derecho penal, precisó que una característica específica de esta área jurídica está dada por el establecimiento de la tipicidad disciplinaria mediante la técnica de los numerus apertus, e indicó, además, que el particular que cumple funciones públicas no muta su estatus de particular por la de servidor público, pero sí amplía su ámbito de responsabilidad jurídica. Pero fundamentalmente esta sentencia precisó el alcance de la figura de la ilicitud sustancial disciplinaria al indicar que consiste en la infracción del deber funcional de cuidado y eficiencia a cargo del servidor público o del particular que cumple funciones públicas. En este sentido, la Corte indicó que “lo que genera el reproche de la administración al agente estatal o al particular que ejerce función pública no es propiamente la voluntad de lesionar los intereses protegidos de la función pública sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan”254. Por ello –concluye la Corte– el sometimiento de los particulares
HERNÁNDEZ, Pedro Alfonso. La Ilicitud sustancial es una categoría autónoma en el régimen disciplinario. Opus cit. Página 65. 254 “La circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas no modifica su Estatus de particulares ni los convierte –por ese hecho- en servidores públicos. No obstante dicha salvedad, el ejercicio de funciones públicas por parte de particulares conlleva un lógico incremento en el nivel de responsabilidades del sujeto a cargo de la prestación que deriva en una intensificación de los compromisos adquiridos para con el Estado. Las obligaciones que el particular asume por razón del ejercicio de una función pública son de tal relevancia que su responsabilidad se extiende más allá de los límites impuestos a los que no prestan servicio alguno. Así, mientras los particulares que no se encuentran vinculados al Estado mediante una relación de servicio público regulan su responsabilidad de acuerdo con la primera parte del artículo 6º de la Constitución Política, es decir que son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución y la Ley, los que sí lo están se hacen responsables por ‘omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (…) La
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que cumplen funciones públicas al mismo régimen disciplinario de los servidores públicos no lleva inmersa la autorización a las entidades estatales para inspeccionar las actividades privadas de aquellos, o para reprocharles por asuntos extraños al ejercicio de la función específica desplegada. También la Corte Constitucional en Sentencia C-373 del 15 de mayo de 2002 señaló que la ilicitud sustancial disciplinaria debe estar referida al incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público para asegurar así la primacía del interés general de la función pública, pero que no puede incluir la interferencia en la intimidad y demás aspectos inherentes al ámbito interno del ser humano255. La misma Corte en Sentencia C-391 del 22 de mayo de 2002 se refirió igualmente al concepto de ilicitud sustancial al indicar que el sistema jurídico disciplinario comporta la imputación de infracciones disciplinarias y la declaración y ejecución de sanciones a aquellos sujetos disciplinarios que quebrantan de manera sustancial sus deberes funcionales y perturban la función administrativa256. Asimismo, mediante la

falta de vinculación del particular con el Estado, que se traduce en falta de subordinación jurídica, se ve superada por la naturaleza del encargo asignado, de modo que las previsiones contenidas en la ley disciplinaria le son aplicables a aquél, en lo que le resulte pertinente (…) los alcances del sometimiento de los particulares a la Ley disciplinaria no es total y que tan solo se limita a los asuntos directamente relacionados con la prestación del servicio público” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-181 del 06 de noviembre de 2002. Consideraciones Previas 2, y Consideraciones I y III. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, negrillas fuera del texto original). 255 “Aquellas particulares conducciones de vida de los servidores públicos que se explican como alternativas existenciales y que no involucran infracción de deber funcional alguno, son incuestionables para la potestad disciplinaria e irrelevantes para la configuración de inhabilidades pues ni los ilícitos disciplinarios ni los impedimentos para acceder a la función pública pueden orientarse a la formación de hombres buenos y mucho menos a hacerlo de acuerdo con los parámetros de bondad que pueda irrogarse el Estado” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-373 del 15 de mayo de 2002. Fundamento jurídico 13. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño). 256 “La acción disciplinaria (…) es una acción pública que se orienta a garantizar la efectividad de los fines y principios previstos en la Constitución y en la ley para el ejercicio de la función pública; cuya titularidad radica en el Estado; que se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, las personerías, las oficinas de control disciplinario interno, los funcionarios con potestad disciplinaria y la jurisdicción disciplinaria; que es independiente de las acciones que puedan surgir de la comisión de la falta y que permite la imposición de sanciones a quienes sean encontrados responsables de ellas (…) en la acción disciplinaria se determina la responsabilidad que le asiste al agente estatal por la infracción de sus deberes funcionales (…) el régimen disciplinario implica la imputación de faltas y la imposición de sanciones a quienes infringen sustancialmente sus deberes funcionales y afectan la

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Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002, la Corte Constitucional adujo que dentro de las especificidades que exhibe el Derecho Disciplinario se halla que él está compuesto por todas las prescripciones jurídicas mediante las que es demandado a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas un determinado proceder en el ejercicio de sus respectivos servicios oficiales, para concluir que no es la inobservancia formal del deber sino el incumplimiento sustancial del deber funcional el que legitima el reproche disciplinario y origina la antijuridicidad de la conducta257. La Corte Constitucional señaló también en su Sentencia C-094 del 11 de febrero de 2003 que “la ilicitud sustancial de una falta disciplinaria está determinada por la afección del deber funcional del servidor público”258; y en la Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003, al fijar el fundamento de la imputación disciplinaria en los criterios superiores establecidos en la Constitución Política –tales como los fines estatales, los intereses generales y los principios de la función pública–, precisó que el respeto de los deberes funcionales a cargo de los servidores públicos constituye un medio para la realización de esos criterios superiores constitucionales; tal exigencia de respeto da lugar, entonces, al surgimiento de la figura denominada ilicitud sustancial disciplinaria, entendida como la infracción sustancial del deber funcional a
función administrativa” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-391 del 22 de mayo de 2002. Fundamentos jurídicos 3 y 5. M.P. Jaime Córdoba Triviño). 257 “las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. // El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad [sic] de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad [sic] de la conducta (…) Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002. Consideración jurídica 4.2.2, M.P. Álvaro Tafur Galvis). 258 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-094 del 11 de febrero de 2003 (Fundamento jurídico 6. M.P. Jaime Araujo Rentería).

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cargo del agente estatal: “Una indagación por los fundamentos de la imputación disciplinaria remite a los fines esenciales del Estado pues una democracia constitucional como la colombiana, no obstante las imperfecciones que puedan advertírsele y las múltiples limitaciones con que se cuenta para darle cabal desarrollo, está concebida, entre otras cosas, para servir a la comunidad, promover la prosperidad general; garantizar a todas las personas la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”259. La Corte Constitucional indicó mediante la Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004260 que el perjuicio material causado con la inconducta disciplinaria es

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“las autoridades de la República, a través de las cuales actúa el Estado como personificación jurídica de la nación, están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Esta orientación finalística de las autoridades de la República determina el fundamento de su responsabilidad (…) La atribución de función pública genera un vínculo de sujeción entre el servidor público y el Estado y ese vínculo determina no sólo el ámbito de maniobra de las autoridades con miras a la realización de los fines estatales, sino que también precisa el correlativo espacio de su responsabilidad, independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del Estado (…) Entonces, nótese cuál es el fundamento de la imputación disciplinaria: La necesidad de realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la función pública por las autoridades. Éstas deben cumplir la Constitución y la ley, ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la función administrativa y desempeñar para ello los deberes que les incumben. Una actitud contraria de las autoridades lesiona tales deberes funcionales. Como estos deberes surgen del vínculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realización integral de la persona humana, es entendible que su infracción constituya el fundamento de la imputación inherente al derecho disciplinario. De allí que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infracción sustancial del deber funcional a cargo del servidor público o del particular que cumple funciones públicas” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003. Fundamentos 4 y 11, M.P. Jaime Córdoba Triviño, negrillas fuera del original). 260 “En el derecho disciplinario, el contenido de injusticia de la falta se agota en la infracción de los deberes funcionales que le asisten al sujeto disciplinable, es decir, en el desenvolvimiento de actos funcionales sin estricto apego al principio de legalidad que regula sus actos. Entonces, como la imputación disciplinaria no precisa de la vulneración de un bien jurídico, entendida tal vulneración como causación de un daño concreto o como la producción de un resultado materialmente antijurídico, no es posible afirmar la concurrencia de una persona afectada con la comisión de la falta. De allí que, en estricto sentido, en el proceso disciplinario no exista una persona afectada con la comisión de la ilicitud disciplinaria y que no sea posible legitimar a una persona para que intervenga en el proceso planteando un interés directo y alentando unas pretensiones específicas. Es decir, en el proceso disciplinario no hay víctimas y ello es consecuente con la índole de la imputación

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irrelevante para entender configurada la falta disciplinaria, dado que ésta no requiere la producción de una lesión a un derecho subjetivo o la efectiva vulneración de un bien jurídico: “La imputación disciplinaria no precisa de la vulneración de un bien jurídico, entendida tal vulneración como causación de un daño concreto o como la producción de un resultado materialmente antijurídico”; sin embargo, la Corte Constitucional precisa que excepcionalmente el derecho disciplinario sí protege bienes jurídicos261, como en los eventos de ejecución de comportamientos que implican violación de derechos humanos o infracción al derecho internacional humanitario: “la regla general indica que en el derecho disciplinario no existen víctimas por cuanto las faltas remiten a infracciones de deberes funcionales y no a lesiones de derechos, de manera excepcional puede hablarse de víctimas de una falta disciplinaria cuando de la infracción del deber que la constituye surge, de manera inescindible y directa, la violación del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario”. En estos casos excepcionales, la Corte entiende que el bien jurídico protegido por el régimen disciplinario consiste en el derecho a la verdad y a la justicia disciplinarias, pero no el derecho subjetivo de la víctima a obtener una indemnización económica o una compensación moral262.

que en él se formula” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño. Consideración jurídica 3.a.3). 261 “cuando se trata de faltas disciplinarias constitutivas de violaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, la situación en que se hallan las personas afectadas es muy diferente de aquella en que se encuentra el particular que, en calidad de quejoso, promueve una investigación disciplinaria, pues aquellas no solo están alentadas por el interés que le asiste a cualquier ciudadano para que se imponga una sanción al infractor de la ley disciplinaria, sino que, además de ese genérico interés, en ellas concurre la calidad consecuente con el daño que sobrevino, de manera inescindible, a la comisión de la falta disciplinaria. // En estos supuestos, el fundamento de la imputación disciplinaria sigue siendo la infracción del deber funcional del servidor público o del particular que desempeña funciones públicas. Es decir, la índole del ilícito disciplinario se mantiene. Lo que ocurre es que, a diferencia de lo que sucede con la generalidad de las faltas disciplinarias, en aquellas la infracción del deber plantea, de manera directa, la vulneración de derechos fundamentales” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Consideración jurídica 3.a.8). 262 “Las víctimas o perjudicados con una falta disciplinaria constitutiva de una violación del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario están legitimadas para intervenir en el proceso disciplinario para que en éste se esclarezca la verdad de lo ocurrido, es decir, para que se reconstruya con fidelidad la secuencia fáctica acaecida, y para que en ese

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La Corte Constitucional, en su Sentencia T-1093 del 04 de noviembre de 2004, luego de referirse al concepto de justicia material que aplica la Procuraduría General de la Nación cuando define la responsabilidad disciplinaria de los sujetos disciplinables, así como a la tipicidad disciplinaria abierta, señala que la categoría jurídica denominada ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables, entre los que enlista la diligencia, el cuidado y la prudencia, que les son exigibles a los servidores públicos en virtud de las funciones públicas que ejercen263.

específico ámbito de control esas faltas no queden en la impunidad (…) Con todo, es claro para la Corte que en el proceso disciplinario, las víctimas no pueden pretender el reconocimiento del derecho a la reparación pues esta pretensión no está ligada directamente a la infracción del deber funcional que vincula al sujeto disciplinable con el Estado, sino que está vinculada con el daño causado al bien jurídico de que aquellas son titulares. Y bien se sabe que la protección de tales bienes jurídicos y la reparación del daño a ellos causado es inherente a la jurisdicción y escapa a la órbita del derecho disciplinario” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004. Considerandos 3, 8, 15, 16 y 18 M. P. Jaime Córdoba Triviño). 263 “La jurisprudencia constitucional ha señalado en particular tres elementos clave que distinguen la operancia del debido proceso en el campo penal de su aplicación en el campo disciplinario: ‘(i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal’ (…) las normas disciplinarias estructuradas en forma de tipos abiertos remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos; y es a este complemento al cual debe acudir el juez disciplinario al momento de decidir sobre la existencia de responsabilidad y la procedencia de las sanciones correspondientes. Así, ‘la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria’. En igual medida, el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado, prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables (…) El correlato necesario de la admisibilidad constitucional del sistema de tipos abiertos en materia disciplinaria, es la existencia de un mayor margen de apreciación para el fallador disciplinario al momento de efectuar la adecuación típica de una conducta a la definición normativa de la falla a sancionar (…) En cuanto a la calificación de la gravedad de la falta (…) existe un margen amplio de apreciación y valoración constitucionalmente protegido para el fallador disciplinario al momento de llevar a cabo la adecuación típica y la calificación jurídica del comportamiento objeto de investigación. Se reitera que la Corte Constitucional ha reconocido explícitamente que ‘el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los

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La Corte Constitucional manifestó en Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006, al resolver acerca de la constitucionalidad de varias disposiciones sustanciales propias del régimen disciplinario especial de la Policía Nacional (Ley 1015 del 07 de febrero de 2006), que la jurisprudencia constitucional ha identificado varias características estructurales del derecho disciplinario como son la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores públicos, para subrayar que es en la búsqueda del cumplimiento de ellas donde se ubica la base de la imputación disciplinaria, misma que presupone la inobservancia de los deberes funcionariales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos. En cuanto a los regímenes disciplinarios especiales, sostuvo la Corte que fue la propia Constitución la que le confirió al legislador la atribución para establecerlos dada la naturaleza específica de las funciones a cargo de los miembros de la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional); sin embargo, dicha regulación no puede estar despojada del contenido sustancial exigido a todo ilícito disciplinario como tampoco puede invadir la esfera personal e íntima de tales servidores públicos, salvedad hecha de aquellos comportamientos que no obstante ser ajenos al servicio involucran una vulneración del orden jurídico y un quebranto o perturbación de la función pública: “Si bien la ilicitud sustancial (…) entendida como exigencia de potencialidad lesiva de la conducta respecto del deber funcional, no puede ser restringida al estrecho marco de las específicas funciones derivadas de la misión concreta o del servicio específico, que se desempeñe en un momento determinado, sí requiere ser

tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad’. Por lo tanto, únicamente desconocerán estos márgenes aquellas calificaciones de la falta y su nivel de gravedad que no encuentren un fundamento en la normatividad aplicable, o que sean evidente y manifiestamente irrazonables frente a la situación objeto de evaluación. Ha de recordarse a este respecto que la Sala debe respetar la autonomía del juez disciplinario al momento de evaluar por vía de tutela la constitucionalidad de sus actos, dado el nivel de autonomía que le asignó el Constituyente para el ejercicio de sus funciones” (C. CONSTITUCIONAL Sentencia T-1093 del 04 de noviembre de 2004. Consideraciones 3.9; 4.1; 4.3.1 y 4.4.4, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)

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establecida en cada situación concreta para la determinación del injusto disciplinario (…) La Corte ha considerado que no resulta desproporcionado, en determinadas circunstancias, consagrar como falta disciplinaria conductas ajenas al servicio, en cuanto involucran una ruptura del orden jurídico y un menoscabo o perturbación de la función pública (…) El principio de ilicitud sustancial derivado de los artículos 6° y 218 de la Constitución, respecto de la conducta de los servidores públicos policiales, exige la idoneidad de la conducta para comprometer los fines de la actividad policial, y estructurar en consecuencia la infracción al deber funcional que legitima el injusto disciplinario. Lo que determina la ilicitud del comportamiento es su potencialidad de afectación del interés jurídico de la función pública que el régimen disciplinario protege, reflejado en el menoscabo de los objetivos de la actividad y de la disciplina policial. Esta exigencia es la que establece el necesario nexo entre la conducta prohibida y el interés jurídico que el régimen disciplinario de los servidores públicos protege”264.

264

“Una de las razones que justifica la expedición de los regímenes disciplinarios especiales es justamente la naturaleza específica de la función que cumplen determinados servidores públicos, lo que así mismo demanda la configuración de un catálogo de faltas que garanticen la defensa eficaz de la función pública en aquellos eventos en que la misma está orientada por finalidades y objetivos específicos (...) Es la infracción al deber funcional, en sus expresiones de cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, obligación de actuar conforme a la Constitución y a la ley, y garantía de una adecuada representación del Estado, lo que legitima desde el punto de vista sustancial la conminación disciplinaria de una conducta. // Estas conminaciones disciplinarias, propias de un régimen sancionatorio específico como es el de la Policía Nacional, deben ser analizadas bajo el prisma de la naturaleza de la función que pretenden proteger (…) La exigencia de la ilicitud material de la conducta considerada como injusto disciplinario, impone al legislador el deber de erigir como tal, únicamente aquellos comportamientos con idoneidad para afectar los fines de la actividad policial y por esa vía el interés de la función pública, y a la autoridad administrativa disciplinaria el imperativo de establecer, como elemento de la imputación el nexo entre la conducta investigada y la infracción al deber funcional que se proyecta en menoscabo a la función pública (…) tal nexo debe establecerse tanto en el momento de la configuración, como en el de la aplicación del régimen disciplinario específico. Sólo así la intervención disciplinaria se ubica en el ámbito de lo público, en cuanto referida a conductas que tengan trascendencia pública, y capacidad de afectación de la función pública (…) Esta garantía comporta también la prerrogativa de que sea la ley (reserva legal), y no la autoridad administrativa disciplinaria la que decida lo que pertenece al ámbito disciplinario, y lo que queda excluido de él” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006. Consideraciones 5.1.1 y 5.2, M.P. Jaime Córdoba Triviño, negrillas fuera del texto original).

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La Corte en dicha sentencia sostuvo que en el Derecho Disciplinario es la inobservancia de las normas positivas a través de las cuales se imponen a los servidores públicos comportamientos específicos en el ejercicio de sus funciones, la que se erige en elemento estructural de la infracción al deber funcional, sin interesar el órgano o la rama a la que sirvan. En cuanto a los regímenes disciplinarios que regulan el proceder oficial de los integrantes de la fuerza pública, la Corte señaló que revisten naturaleza especial debido a que están conformados por normas singulares o particulares que consagran las faltas, sanciones, funcionarios competentes para imponerlas y el correspondiente procedimiento que debe seguirse; además, debido a la especificidad de las funciones a cargo de los miembros de Fuerzas Militares y Policía Nacional. A pesar de la especialidad de tal régimen disciplinario, ello no implica que el mismo pueda dejar de observar los límites que a la configuración de la falta disciplinaria le impone la categoría jurídica de la ilicitud sustancial como presupuesto de la infracción disciplinaria: “los regímenes disciplinarios no pueden erigir cualquier conducta en falta disciplinaria; su ámbito está exclusivamente delimitado a aquellas conductas con potencialidad de afectación de la función pública. // Las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias”265.

265

“no le está permitido al legislador consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que

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La ilicitud sustancial es una categoría disciplinaria que como quedó reseñado significa el quebrantamiento injustificado del deber funcional:266 Era entendida como “el quebrantamiento formal en relación con el deber el que origina el ilícito disciplinario. Se debe recalcar en todo caso que la conducta que resulte enjuiciada afecta no sólo el significado jurídico del deber, sino la razón de ser que dicho deber tiene en un Estado social y democrático de derecho, de acuerdo con la Constitución Política”267. La ilicitud sustancial es la manera distintiva de denominar la especial antijuridicidad disciplinaria. La Ilicitud sustancial no equivale a la mera antijuridicidad material o formal de la conducta disciplinaria, sino que tiene un contenido y alcance propios: No equivale al daño efectivamente causado a un bien jurídico, ni la puesta en peligro del mismo, como tampoco se corresponde con la infracción simplemente formal de un deber268. Así lo ha entendido la Corte Constitucional al indicar que “el principio de ilicitud sustancial derivado de los artículos 6° y 218 de la Constitución, respecto de
permitan la imputación de conductas desprovistas del contenido sustancial requerido en todo ilícito disciplinario. Corresponde al Estado orientar su potestad disciplinaria al cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores públicos, y al aseguramiento de la primacía del interés general en la función pública, sin que esté legitimado para, al amparo del ejercicio de la potestad disciplinaria, intervenir en la esfera íntima de los individuos (…) la potestad legislativa en la configuración de los regímenes disciplinarios está limitada por el fin que persigue el ejercicio de la potestad disciplinaria, consistente en asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas, dentro de los principios a que se refiere el artículo 209 de la Constitución” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006. Fundamentos jurídicos 2.1; 2.2 y 3. M.P. Jaime Córdoba Triviño, negrillas fuera del texto original). 266 “De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-373 del 15 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, negrillas fuera del original). 267 Pronunciamiento del ex Procurador General de la Nación, Edgardo José Maya Villazón, en el acto de sanción de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002. Citado por José Rory Forero Salcedo. Garantías Constitucionales en el ámbito disciplinario de los servidores estatales. Análisis normativo, jurisprudencial y doctrinal desde la óptica de un Derecho disciplinario autónomo. En: Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 3. ISBN 978-958-8295-56-5. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá. 2007. Página 65. 268 “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna” (artículo 5 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002)

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la conducta de los servidores públicos policiales, exige la idoneidad de la conducta para comprometer los fines de la actividad (…), y estructurar en consecuencia la infracción al deber funcional que legitima el injusto disciplinario. Lo que determina la ilicitud del comportamiento es su potencialidad de afectación del interés jurídico de la función pública que el régimen disciplinario protege, reflejado en el menoscabo de los objetivos de la actividad y de la disciplina (…). Esta exigencia es la que establece el necesario nexo entre la conducta prohibida y el interés jurídico que el régimen disciplinario de los servidores públicos protege”269. Para determinar si el comportamiento enjuiciado del sujeto disciplinable satisface el requisito de la ilicitud sustancial disciplinaria se observa, entonces, su antinomia no justificada con el ordenamiento disciplinario y no la causación de un perjuicio o la puesta en peligro de un derecho o de un bien; es decir, el análisis del impacto de la conducta inadecuada del servidor público es posterior a la configuración de la falta, importa a efectos de la ponderación de la gravedad de la infracción o para la tasación de su sancionabilidad, esto es, estas consecuencias o resultados de la conducta (afectación del orden, la disciplina, el buen nombre o la buena marcha de la respectiva entidad) son relevantes para el momento de la calificación de la gravedad de la falta disciplinaria o tienen peso disciplinario para el momento de la ponderación de la sanción, pero no constituyen un elemento sine qua non de la existencia de la infracción disciplinaria270.

C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006 (Fundamentos jurídicos 2.1; 2.2; 3; 5.1.1 y 5.2, M.P. Jaime Córdoba Triviño, negrillas fuera del texto original). 270 “El juicio desvalorativo sobre el aspecto objetivo de la falta no podrá dirigirse en relación con un derecho vulnerado, sino en lo tocante a la afectación del deber funcional, para decidir si el comportamiento fue o no justificable (…) lo que hace antijurídica la falta, es que la conducta enjuiciada al ser realizada cause afectación al deber funcional sin justificación ante el derecho disciplinario (…) y el criterio de ‘trascendencia social’ o el ‘perjuicio causado’ con la falta (art. 435º), sirve para determinar la gravedad o levedad de esta (en su calificación) y, por consiguiente, no constituye un juicio desvalorativo sobre el aspecto objetivo de la infracción disciplinaria” (SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Código Disciplinario Único. Opus cit. Páginas 54 y 55).

269

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La Ilicitud sustancial disciplinaria. Un esbozo de su doctrina constitucional. El Precedente y la Doctrina Constitucional. El Precedente es una técnica o metodología jurídica utilizada por los jueces que consiste en elaborar conceptos jurídicos fundamentales o reglas de derecho particulares, a partir del estudio de casos, esto es, partiendo de la utilización del método inductivo en el razonamiento judicial aplicado a unas circunstancias fácticas específicas, se llega a formular máximas de Derecho o normas jurídicas, bien sea obligatorias o bien ilustrativas, para la solución de futuros casos análogos. Una característica fundamental del Precedente es que se parte del análisis de caso para obtener las condiciones de solución del nuevo caso sometido a estudio. Esta forma de razonamiento jurídico, que parte de unos hechos particulares es, entonces, inductivo, evolucionario y dinámico,271 porque no restringe las potestades interpretativas del Derecho, permaneciendo éste, pero en sentido dinámico. Su finalidad está dada por la necesidad de la uniformidad de las decisiones judiciales, la seguridad jurídica –no estática, sino dinámica– y el respeto de la igualdad de sus destinatarios. La doctrina constitucional, por su parte, consiste en la interpretación que efectúa el Tribunal Constitucional, sobre las normas constitucionales o legales del ordenamiento jurídico, bajo la óptica de su validez frente a la integralidad de las disposiciones constitucionales. Esta doctrina constitucional tiene su origen tanto en las sentencias de constitucionalidad como en las de revisión de tutelas de la Corte Constitucional, en tanto definen el contenido y el alcance de los derechos constitucionales, convirtiéndose en pauta que unifica la interpretación de la Carta Política, con carácter general obligatorio272. Debe advertirse, no obstante, que tal obligatoriedad
271

Párrafo elaborado a partir de las lecciones de la doctora Bernardita Pérez Restrepo, en el Curso denominado “Construcción teórica y práctica del Precedente”, dictado en la Maestría en Derecho, modalidad Profundización, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Antioquia. Medellín. 2011. 272 “La jurisprudencia (…) ha sido clara en definir que la labor de la Corte Constitucional, encaminada a guardar la supremacía y la integridad de la Carta (Art. 241 C.P.), hace que ella sea la

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para la resolución de casos futuros se predica únicamente de la ratio decidendi, esto es, de los apartados de la sentencia que constituyen el fundamento jurídico de la decisión. Aunque, igualmente, ha de señalarse que tal obligatoriedad no es absoluta para los jueces, quienes podrían apartarse de los criterios utilizados por la Corte Constitucional, teniendo como carga sustentar constitucional y razonadamente los motivos de su apartamiento. Ahora bien, los argumentos jurídicos generales que el Tribunal Constitucional realice en el fallo y que no guarden una relación intrínseca con la decisión, son considerados obiter dicta, es decir, dichos de paso o razones incidentales, y pueden ser tomados como criterio auxiliar no obligatorio. Al respecto, Diego Eduardo López Medina ha señalado que “el juez debe, por regla general, aplicar la subregla constitucional vigente dentro de la línea de precedentes. Luego que esta identificación ha sido hecha, el juez posee en todo caso, la posibilidad de apartarse de dicho precedente siempre que ofrezca justificación suficiente y adecuada (…) La Corte [Constitucional] define ratio decidendi de la siguiente manera: ‘Es la formulación más general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial especifica’ (…) [mientras que] la parte motiva de una sentencia
responsable de interpretar con autoridad y de definir los alcances de los preceptos contenidos en la Ley Fundamental (…) como se ha expuesto, la interpretación que por vía de autoridad hace la Corte Constitucional, tiene carácter obligatorio general (…) ‘La cualificación adicional de que si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se repite, una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurídica´ (…) sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general; sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella (…) Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judiciales a través de las cuales se deciden acciones de tutela, sólo tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso (Decreto 2591/91, art. 36). Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-037 del 05 de febrero de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Consideración 3 al artículo 48 de la ley estatutaria de la Administración de Justicia que se revisa).

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de constitucionalidad tiene (…) el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar –no obligatorio–, esto es, ella se considera obiter dicta”273. La Línea jurisprudencial. De otro lado, la línea jurisprudencial es una pregunta o un problema jurídico bien definido con un abanico de respuestas dadas por la jurisprudencia, que evidencian un patrón de desarrollo decisional, el cual permite identificar la subregla vigente en un momento dado, entendiendo por subregla vigente, el lugar del balance constitucional dentro de dos extremos posibles o dos configuraciones de intereses diversos. Una línea jurisprudencial no puede partir de un concepto muy abstracto, pero tampoco de las particularidades de cada caso concreto. Una línea jurisprudencial se ubica en un nivel medio de abstracción en el que se identifica un patrón fáctico frecuentemente litigado. Estos patrones fácticos son los escenarios constitucionales. Mediante la identificación de la línea jurisprudencial se puede evidenciar la construcción que del Derecho hace la jurisprudencia apoyándose en el análisis de casos específicos, esto es, aprehender el significado concreto que el derecho en cuestión ha ganado a través de la jurisprudencia274. La línea jurisprudencial otorga estabilidad interpretativa al derecho vigente, y aunque es posible su modificación, tal situación es restringida, pues el cambio del precedente está constituido por razones que no vienen dadas por la oportunidad o la conveniencia, sino por el respeto de los derechos fundamentales y la razón práctica. La doctrina constitucional de la Ilicitud sustancial disciplinaria.

LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los jueces. Uniandes. Bogotá. 2000. Páginas 213 y 218. 274 Párrafo construido con fundamento en el Capítulo 5 de la obra El derecho de los jueces de Diego Eduardo López Medina. Uniandes. Bogotá 2000.

273

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A partir de la expedición de los códigos disciplinarios únicos de 1995 y 2002 (Leyes 200 y 734, respectivamente), se ha puesto en la palestra judicial la discusión acerca de la clase de antijuridicidad en que está fundado el régimen disciplinario. Es así como han surgido dos claras tendencias jurisprudenciales contrapuestas, una de las cuales propende por encasillar el derecho disciplinario como una rama más del derecho sancionatorio y por ende fundamentado en la lesividad de bienes y derechos protegidos por el orden jurídico; y otra, que lo clasifica como una disciplina especializada, con institutos jurídicos propios, y por lo mismo con categorías jurídicas independientes, como la ilicitud sustancial, fundada en el quebrantamiento del deber funcional sin justificación, que excluye cualquier referencia a la afectación material de la función pública. Por tanto, se propone enunciar la doctrina constitucional definida por la Corte Constitucional acerca del concepto Ilicitud sustancial disciplinaria, para efecto de mostrar que, por medio de la comparación de las sentencias de la Corte Constitucional en sede de tutela o de control de constitucionalidad, no es solo posible identificar reglas de derecho aplicables en casos particulares, sino inclusive evidenciar tendencias jurisprudenciales en la comprensión de conceptos jurídicos. Para el ejemplo elegido, se toman en consideración algunas sentencias de la Corte Constitucional, que a partir del año 2002, aluden al concepto denominado Ilicitud sustancial disciplinaria. Problema jurídico: ¿La antijuridicidad disciplinaria es material, formal o cuál es su contenido? Para responder el cuestionamiento acudiremos a las variadas soluciones que ha planteado la Corte constitucional, a saber: La antijuridicidad disciplinaria equivale a la lesividad material; o la antijuridicidad disciplinaria significa el quebrantamiento del deber funcional, sin valorar la existencia o no de un resultado o afectación.

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Los extractos de los fallos de la Corte Constitucional tenidos en cuenta para la elaboración del siguiente gráfico se encuentran transcritos en la primera parte del acápite denominado Anexos de este trabajo, al cual remitimos al lector interesado. Doctrina constitucional Ilicitud sustancial disciplinaria • Sentencia C-088 de 2002 • Sentencia C-155 de 2002 • Sentencia C-181 de 2002 • Sentencia C-373 de 2002 • Sentencia C-391 de 2002 • Sentencia C-948 de 2002 • Sentencia C-949 de 2002 • Sentencia C-1076 de 2002 • Sentencia C-094 de 2003 • Sentencia C-098 de 2003 • Sentencia C-124 de 2003 • Sentencia C-252 de 2003 • Sentencia C-014 de 2004 • Sentencia C-431 de 2004 • Sentencia T-735 de 2004 • Sentencia T-1093 de 2004 • Sentencia C-818 de 2005 • Sentencia SU-901 de 2005 • Sentencia C-507 de 2006 • Sentencia C- 819 de 2006 • Sentencia C-097 de 2007 • Sentencia C-666 de 2008 • Sentencia T-161 de 2009 • Sentencia C-242 de 2010 • Sentencia T-238 de 2011

LA ANTIJURIDICIDAD DISCIPLINARIA ES ENTENDIDA COMO ILICITUD SUSTANCIAL

LA ANTIJURIDICIDAD DISCIPLINARIA ES ENTENDIDA COMO LESIVIDAD MATERIAL

(Afectación de la función pública)

Se concluye, entonces, fácilmente, que la doctrina constitucional acerca de la ilicitud sustancial disciplinaria que prevalece en la actualidad es la antijuridicidad disciplinaria entendida como la infracción del deber funcional no justificada, sin que sea necesaria la afectación material de la función pública. Esto implica que se

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(Infracción del deber funcional)

abandona una posible aplicación formal de la ilicitud disciplinaria (entendida ésta como la mera transgresión formal del dispositivo jurídico disciplinario contentivo del deber funcional), pero también excluye la exigencia de demostración de la lesividad (o antijuridicidad material, entendida como la infracción disciplinaria productora de resultados dañosos a bienes jurídicos relacionados con el ejercicio de la función pública) para entender estructurada la ilicitud disciplinaria; para en su lugar limitarse a dar por satisfecha tal ilicitud sustancial cuando se presenta un menoscabo al deber funcional que, sin justificación alguna, altere el funcionamiento estatal, interfiera con la función pública o atente contra los fines del Estado; en otras palabras, lo sustancial de la ilicitud disciplinaria viene dado por la afectación de la finalidad estatal contenida concreta y específicamente en el deber funcional transgredido. Como corolario de este acápite anotamos que la ilicitud sustancial disciplinaria entendida como la infracción del deber funcional sin que medie justificación alguna, se originó con la expedición de la Ley 734/2002 y constituye una de las notas características del vigente Derecho Disciplinario, con los alcances anotados: por regla general, con la excepción establecida según la aludida Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004, no exige una concreta afectación material, sino la potencialidad o idoneidad de afectar los fines de la función pública. 4.3. Culpabilidad disciplinaria como elemento distintivo del derecho disciplinario.

El artículo 13 de la Ley 734/2002 alude al Principio de Culpabilidad275, al señalar que “en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”276. En términos generales,
275

Para una distinción entre Culpabilidad como Principio y Culpabilidad como Categoría dogmática, consúltese: RODRÍGUEZ MINOTA, Darly Edilia. Anotaciones sobre la categoría dogmática de la Culpabilidad en un Derecho Disciplinario moralizante, discrecional y culpabilista. Opus cit. 276 Artículo 13 de la Ley 734/2002. Al respecto, Diana Constanza Ninco Sánchez señaló que “el Nuevo Código Disciplinario Único o Ley 734 del 5 de febrero de 2002, no hace una referencia expresa a lo que ha de entenderse por dolo, no obstante, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 21 de la ley en comento, el cual establece la normas de remisión en lo no previsto o integración normativa, la

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el postulado de la Culpabilidad Disciplinaria está referido a la exigencia de fundar la responsabilidad disciplinaria única y exclusivamente en el aspecto subjetivo, y no en el objetivo, de la conducta del individuo investigado (servidor público o particular con funciones públicas); esto es, en la realización –de manera consciente y querida, o de manera culposa– del comportamiento activo u omisivo, y no por el mero hecho del efecto causal sin atender la intencionalidad del sujeto disciplinado o la exigibilidad del proceder omitido277. Ahora bien, dado que el principio de presunción de inocencia es de índole constitucional (artículo 29)278 no le está permitido al legislador establecer presunciones en sentido contrario. No es admisible, entonces, ningún tipo de presunción de culpabilidad disciplinaria; en otros términos, la culpabilidad
definición contenida en la norma penal, tendría plena vigencia para el derecho disciplinario. // Sin embargo, la doctrina disciplinaria en aras de su autonomía, ha referido que la noción de dolo que da cuenta el derecho penal no puede ser utilizada por el derecho disciplinario, fundamentando su posición en el hecho de que para que exista dolo en materia disciplinaria sólo basta que la persona tenga conocimiento de la situación típica, es decir, que tenga conocimiento de la existencia del deber y a pesar de ello no actuar conforme al mismo. Por lo tanto, el conocer involucra por sí mismo el querer, ‘pues si conozco y realizó la conducta es porque quiero’ (…) Esta interpretación del dolo la ha venido haciendo la jurisprudencia penal en los delitos de infracción pura a un deber, cuya estructura se asimila al de las faltas disciplinarias, ‘toda vez que estas –por acción o por omisión- se reconducen al incumplimiento de un deber, esto es, a la omisión de un deber que le compete al servidor público o particular que ejerce funciones públicas (…) A diferencia del dolo, la culpa sí se encuentra expresamente definida en el Estatuto Disciplinario del 2002, en los siguientes términos (Parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, el cual establece las clases de sanciones a las que están sometidos los servidores públicos): // Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina (La Corte Constitucional en Sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis, refirió con relación a la ignorancia supina, que la define el diccionario de la lengua de la Real Academia Española como la que procede de negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse. Es decir que se considera como culpa gravísima la negligencia del servidor que pese a tener el deber de instruirse a efectos de desempeñar la labor encomendada decide no hacerlo), desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones” (NINCO SÁNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Opus cit.. Acápites 4.7. El tipo y su estructura. 4.7.1.1 El dolo y 4.7.1.2 La culpa). 277 A este respecto es pertinente advertir la discusión doctrinal existente acerca de si el dolo disciplinario está dado únicamente por el conocimiento del deber funcional y de su transgresión, o si también se configura cuando es exigible actualizar dichos conocimientos (Sobre este aspecto consúltese ISAZA SERRANO. Teoría General del Derecho Disciplinario. Opus cit. página 175 y GOMEZ PAVAJEAU. Dogmática del Derecho Disciplinario. Opus.cit. páginas 424 y 477). 278 “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable” (Artículo 29 de la Constitución Política).

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disciplinaria del sujeto investigado debe quedar demostrada a través los medios probatorios legales. El Estado tiene la carga de probar la responsabilidad del investigado279. Una consecuencia jurídica significativa del principio de presunción de la inocencia del sujeto disciplinado consiste en la inversión de la carga probatoria, ya que le corresponde a la entidad estatal demostrar tanto la realización de la conducta digna de desaprobación disciplinaria, como la culpabilidad de aquél. El artículo 9 de la Ley 734/2002 determinó la aplicabilidad de la presunción de inocencia en el trámite de los procedimientos de carácter disciplinario y estableció claramente que “a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado, cuando no haya modo de eliminarla”. Esta norma consagra la aplicación de uno de los principios rectores del procedimiento disciplinario, referido a la regla denominada “In dubio pro disciplinado”: Consiste en el deber de los servidores públicos competentes para el adelantamiento y decisión de las investigaciones sobre el comportamiento de los sujetos disciplinables que incurran en una infracción de tal índole, de realizar la averiguación de todos aquellos elementos relacionados con la conducta imputada, pero siempre bajo la égida de la presunción de inocencia. Esta obligación se impone al “juzgador disciplinario” y comprende el otorgamiento del beneficio de la duda, en favor del servidor público acusado, mientras no quede jurídicamente descartada, de conformidad con las reglas del debido proceso. Debe advertirse que el Principio de la Presunción de Inocencia no se confunde con el postulado de la Culpabilidad Disciplinaria. Mientras que aquel alude a la imposibilidad de declarar la responsabilidad disciplinaria y, por ende, la imposición de una sanción de esta índole, mientras no existan medios probatorios que acrediten
“Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado” (artículo 128 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, negrillas fuera del texto original).
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los elementos constitutivos de dicha responsabilidad (imputabilidad, tipicidad, ilicitud sustancial, causalidad, culpabilidad), el segundo se refiere a la exigencia de la demostración de uno solo de tales elementos, el subjetivo. El investigado se presume inocente. Esto significa que la mera acusación o imputación de un cargo disciplinario no es suficiente para descalificar la reputación de inocencia del servidor público, o sea, que es necesaria la acreditación fehaciente de su responsabilidad disciplinaria, mediante las correspondientes pruebas debidamente practicadas. Dado que no se trata únicamente de un principio procesal, sino de uno de índole constitucional “debe respetarse y garantizarse hasta por fuera del proceso, y se vulnera verbi gratia, cuando se prohíbe al servidor público investigado el ingreso a ciertas instalaciones de la entidad estatal (…) el hecho de estar vinculado a un proceso disciplinario no tiene por qué constituirse en un antecedente imposibilitador”280. En materia disciplinaria, la doctrina nacional y la jurisprudencia constitucional han entendido por Culpabilidad el título de imputación subjetiva que proviene del incumplimiento del deber funcional, del ejercicio del cargo o de la prestación del servicio, que también es predicable respecto de los particulares destinatarios de la ley disciplinaria. Dicho título de imputación subjetiva disciplinaria está referido a la reprochabilidad dirigida al autor de la falta disciplinaria, bien sea por su conocimiento de la ilicitud sustancial o de la ausencia de diligencia o prudencia al ejercer la función pública, con un aditamento: la ausencia de alguna causa exculpatoria281. Otro concepto doctrinario sobre la Culpabilidad disciplinaria es el abordado por Carlos Mario Isaza Serrano, quien lo refiere como la exigibilidad de la conducta del sujeto disciplinable conforme al deber funcional, bien sea con conocimiento y voluntad o bien sea sin previsibilidad: “la culpabilidad (…) designa el conocimiento
SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Código Disciplinario Único. Opus cit. Página 61. VILLEGAS GARZÓN, Óscar. La Culpabilidad en el Derecho Disciplinario. Especificidad del Derecho Disciplinario. En: Ensayos sobre Derecho Disciplinario. Tomo I. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá 2010. Páginas 146, 157 y 158.
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y la voluntad de la concreta falta a cuya comisión se puede llegar a título de dolo o culpa, bien por la relación de la conducta con las exigencias de conocimiento de las circunstancias fácticas o normativas que definen el campo de acción del servidor público (…) o porque la conducta se encuentre siendo constitutiva de un estado psicológico querido por el autor, creador de un riesgo al deber funcional”282. La Corte Constitucional ha expresado que la culpabilidad, entendida como el elemento subjetivo de la responsabilidad disciplinaria, puede ser valorada en dos momentos distintos en el juicio disciplinario, sin que por ello se incurra en quebrantamiento del principio non bis in ídem: De un lado, en el momento de determinar si el sujeto actuó con conocimiento de la ilicitud disciplinaria, con miras a evitar la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, y al momento de tasar la sanción, con el propósito de ponderar el quantum del reproche disciplinario aplicable283. Al aludir al Principio de Presunción de Inocencia, la Corte Constitucional realizó en la Sentencia T-969 del 18 de diciembre de 2009, algunas aseveraciones que deben ser tenidas en cuenta al momento de definir el contenido de la categoría jurídica de la Culpabilidad disciplinaria. Al respecto, precisó que el principio de presunción de inocencia expresa el criterio de legitimidad de las actuaciones públicas, bien sea administrativas o jurisdiccionales, incluidas obviamente las actuaciones

disciplinarias; no obstante –indicó– tal principio admite una cierta gradualidad en su aplicación en materia sancionatoria284.
ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teoría General del Derecho Disciplinario. Opus cit. Página 154. “un idéntico elemento de juicio se está tomando en consideración en dos oportunidades para efectos completamente distintos: en el caso de la culpabilidad, con el propósito de evitar que se incurra en un régimen de responsabilidad objetiva; por el contrario, en materia de punibilidad, el conocimiento de la ilicitud del comportamiento es un importante elemento de juicio que le sirve al funcionario que va a imponer una multa, o que debe determinar la duración de una suspensión o de una inhabilidad, la graduación de las mismas” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1076 del 05 de diciembre de 2002. Consideración 4-e, M.P. Clara Inés Vargas Hernández). 284 “quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona (i) es una conducta establecida como disciplinable; (ii) que la ocurrencia de dicha conducta se encuentra efectivamente probada y (iii) que
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La Corte Constitucional en la Sentencia T-763 del 21 de septiembre de 2010, luego de aludir a la precisión de las conductas disciplinables y a su adecuación típica, señaló que la autoridad disciplinaria cuenta con un amplio margen de apreciación para determinar si el proceder investigado se adecua o no a los supuestos fácticos de los tipos disciplinarios, aparte de gozar de la atribución legal para determinar si ese comportamiento fue ejecutado dolosa o culposamente, esto es, de forma consciente y voluntaria, o bien infringiendo el deber de cuidado; y por último, puede establecer la mayor o menor gravedad de la conducta. Explica que el principio de presunción de inocencia en materia disciplinaria tiene un alcance diferencial frente al derecho penal, en cuanto al grado de intensidad en su aplicación, pues los intereses jurídicos que protege también difieren, lo que hace que tal presunción pueda ser desvirtuada probando con ponderación285.
la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional. // Dicho principio es una garantía constitucional frente al poder punitivo. Sin embargo admite grados de rigor en su aplicación, pues si bien es cierto rige todo el ámbito sancionador, también lo es que dicho ámbito está compuesto por escenarios diferentes que implican grados diferenciales de aplicación del principio, en relación con tres criterios básicos: (i) el bien jurídico que pretende ampararse por medio del ámbito específico de sanción, (ii) el sujeto pasivo de dicho poder punitivo y ligado a esto, (iii) la sanción a que da lugar la responsabilidad. Esto es así, porque ningún principio es absoluto, de modo que su aplicación en un caso concreto admite la ponderación de los elementos que componen el ámbito de su aplicación. De esta forma, no supone el mismo grado de rigor en la aplicación del principio de presunción de inocencia, el ámbito penal que el disciplinario, aunque deba ser tenido en cuenta en los dos, pues los bienes tutelados por el primero, son de mayor relevancia social que los del segundo y por consiguiente la sanción y los derechos afectados por ella, son también de mayor importancia, imponiendo sobre el citado principio una mayor exigencia en su aplicación concreta. Esto es lo que significa que los principios del derecho penal aplican en el disciplinario mutatus –sic– mutandi” (C. CONSTITUCIONAL Sentencia T-969 del 18 de diciembre de 2009. Consideración jurídica 5.2, M.P. María Victoria Calle Correa, subrayas fuera del texto original). 285 “conviene precisar que, dentro de los varios aspectos en los que existen diferencias de intensidad entre el régimen sancionatorio penal y el disciplinario, se encuentra el relacionado con la presunción de inocencia. Dicho principio que naturalmente impera en ambos regímenes, en materia disciplinaria supone que quien adelante la actuación disciplinaria deberá demostrar que la conducta de que se acusa a una persona (i) se encuentra tipificada como falta disciplinaria; (ii) ha ocurrido efectivamente según acreditación obrante en el proceso y (iii) que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo cuando estos tres elementos se reúnen, es posible dar por desvirtuada la reconocida presunción, que como garantía individual hace parte del debido proceso (…) La presunción de inocencia, sin embargo, puede implicar grados diferenciales de aplicación, según el bien jurídico que se pretende proteger con la falta dispuesta por el Derecho

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Ahora bien, a partir de la Ley 734/2002, la Culpabilidad disciplinaria tiene diversas modalidades de manifestación286. La Procuraduría General de la Nación ha señalado las diversas formas en que se puede presentar la culpa disciplinaria, al decir que “la ignorancia supina hace referencia a la violación al deber objetivo de cuidado que recae sobre aquellos deberes que son consustanciales a la función, se presenta cuando la persona no cumple a cabalidad aquello que es de la esencia de la función, el agente se aparta del núcleo básico del deber que le corresponde en el ejercicio de la función; la desatención elemental es la violación al deber objetivo de cuidado que se suscita cuando el servidor no realiza lo que resulta obvio, imprescindible hacer, lo que es común que otra persona hiciera, es aquello que evidentemente la persona debió hacer, y la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, tiene como soporte el que el deber objetivo de cuidado es reglado y el servidor público desatiende el cumplimiento de una norma que impone ese deber”287. No obstante dicho criterio autorizado, la doctrina especializada en la materia no lo comparte, pues ha señalado que la ignorancia supina, entendida como la negligencia en aprender lo que debe saberse, se estructura teniendo como referencia las propias condiciones o circunstancias del disciplinado en el contexto de exigencias normativas
sancionador, el sujeto pasivo de la conducta punible y la sanción a que da lugar la responsabilidad establecida. Esto es así, observó la sentencia T-969 de 2009, ‘porque ningún principio es absoluto, de modo que su aplicación en un caso concreto admite la ponderación de los elementos que componen el ámbito de su aplicación’. De tal suerte, resulta de nuevo predicable el supuesto según el cual el principio de presunción de inocencia no opera con el mismo rigor en materia disciplinaria que en penal, ‘pues los bienes tutelados por el primero, son de mayor relevancia social que los del segundo y por consiguiente la sanción y los derechos afectados por ella, son también de mayor importancia, imponiendo sobre el citado principio una mayor exigencia en su aplicación concreta’ (…) en cuanto a la presunción de inocencia en el proceso disciplinario … [e]sta puede ser desvirtuada probando con ponderación” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia T-763 del 21 de septiembre de 2010. Consideraciones jurídicas 26, 27, 28, 29 y 51, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, subrayas adrede). 286 “Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones” (Parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002). 287 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Procuraduría Segunda Delegada para la contratación estatal. Fallo de segunda instancia del 07 de julio de 2010. Radicación. 089-03884-06. Antonio Gómez Merlano, Procurador Delegado.

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perentorias, esto es, que no hace referencia a la violación de un deber objetivo de cuidado sino a la desidia en instruirse en lo que la regla técnica hace obligatorio saber; de otro lado, que la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento constituye una conducta activa que involucra el conocimiento de las funciones y simultáneamente la inobservancia de las previsiones establecidas en la regla de obligatoria observación (excluyendo las simples recomendaciones), exigiendo la inobservancia del sentido literal de la norma técnica que regula el arte, el oficio o la profesión en ámbitos donde se ejerce la función pública; y que la desatención elemental es una conducta omisiva consistente en la distracción simple que contraviene el mandato para un diligente trabajo según la exigencia de la regla técnica. Estas tres modalidades de la culpa disciplinaria son catalogadas por la norma disciplinaria como culpas gravísimas (Parágrafo del artículo 44 de la Ley 734/2002). A diferencia de la culpa grave que se estructura como un estado sicológico en el que se consiente un riesgo de afectación al deber funcional, creado por la inobservancia del cuidado necesario que un servidor público ideal le daría al ejercicio de sus funciones, sin referencia a regla alguna de obligatorio cumplimiento288. Se han planteado varias teorías acerca de la culpabilidad que, desde el derecho penal, la doctrina hace extensible a la materia disciplinaria, para explicar el alcance de su aplicabilidad en esta área del derecho. Dentro de las teorías que pretenden explicar su significado se encuentran la que se refiere a una noción sicológica de la culpabilidad, la que teoriza sobre la culpabilidad finalista y, por último, la que plantea una concepción funcionalista del concepto de culpabilidad289. La culpabilidad disciplinaria consiste en un estatus subjetivo de la persona disciplinable elevado por la norma jurídica como condicionamiento ineludible para el establecimiento de su responsabilidad disciplinaria. La culpabilidad viene dada por el
ISAZA SERRANO. Teoría General del Derecho Disciplinario. Opus cit. Páginas 177 a 184. Sobre las teorías de la Culpabilidad, consúltese RODRÍGUEZ MINOTA, Darly Edilia. Anotaciones sobre la categoría dogmática de la Culpabilidad en un Derecho Disciplinario moralizante, discrecional y culpabilista. Opus cit. Capítulo Preliminar, Apartado c.
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actuar libre y voluntario del servidor público, independientemente de que su propósito sea o no, dañino. No existe culpabilidad si el hecho es accidental (verbi gratia, por fuerza mayor o caso fortuito)290. La culpabilidad disciplinaria, no obstante, no hace referencia al sentimiento percibido por el servidor público que quebranta el ordenamiento jurídico disciplinario. Alude es al aspecto subjetivo exigido por la normatividad disciplinaria, como requisito para poder atribuir la conducta como censurable y para poder imponer una sanción disciplinaria291. Según la presentación que hace Pablo Larrañaga, la imputabilidad disciplinaria exige la existencia de un sistema jurídico disciplinario, una presunción general de capacidad o aptitudes por parte del sujeto disciplinable, la imposibilidad de demostración de alguna de las causas de incapacitación disciplinaria y la necesidad de que las normas disciplinarias exijan la existencia de tales aptitudes para atribuir la sanción disciplinaria. Si uno de tales presupuestos falla, no habría lugar a la imputación disciplinaria292. Sin embargo, el concepto Culpabilidad no debe confundirse con el concepto de Imputabilidad Disciplinaria, que es aquel que se refiere a la capacidad o aptitud del sujeto para autodeterminarse libremente. La imputabilidad disciplinaria está compuesta de tres elementos: Discernimiento (comprensión del actuar), voluntad
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“La responsabilidad intencional [por oposición a la responsabilidad por resultado] reside en una concepción del individuo y, por tanto, de la conducta humana libre y racional, que supone, por una parte, que sólo se dirijan sanciones a los autores del ilícito (…) y, por otra, que el ordenamiento enlace consecuencias distintas a acontecimientos deseados, buscados o, al menos, previstos, y a sucesos accidentales” (LARRAÑAGA, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Opus cit. Página 49). 291 “La culpabilidad –señalaba, reconstruyendo la exposición de Ross- (…) es un requisito subjetivo de carácter psicológico que asocia ciertas capacidades individuales (intención, control de la conducta, capacidad de previsión, etc.) con la posibilidad de sancionar jurídicamente a un individuo” (LARRAÑAGA, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Opus cit. Página 75) 292 “en un primer sentido, la culpabilidad es algo en lo que incurre quien comete una violación del sistema de normas del que se trate: el término ‘culpabilidad’ se refiere a una especie de carga o peso que debe soportar el infractor y que corresponde al reproche del resto de la comunidad con quien comparte el código normativo. En un segundo sentido, encontramos el término ‘culpabilidad’ vinculado a la noción de imputación de consecuencias jurídicas (…) la culpabilidad es un presupuesto de la responsabilidad en el sistema normativo de que se trate. Aquí la culpabilidad tiene que ver con las aptitudes mentales de quien ha quebrantado el sistema; es un requisito exigido por el sistema normativo, a partir del cual, el acto que viola el sistema puede ser imputado a determinada persona, lo que en otras palabras, viene a decir que dicha persona satisface los requisitos subjetivos exigidos para ser responsable” (LARRAÑAGA, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Opus cit. Página 61).

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(intención del actuar) y libertad (autonomía del actuar): “las capacidades a las que me refiero pueden plantearse de manera simple como aquellas de entendimiento, razonamiento y control de la conducta. O dicho de otra manera: la habilidad de entender qué conducta requieren las normas jurídicas (…), de deliberar y llegar a decisiones respecto a estos requerimientos, y de comportarse conforme a las decisiones a las que se llegue”293. Quien ha perdido el uso de razón no es apto para ejercer las funciones públicas encomendadas, por lo tanto, disciplinariamente es inimputable (por falta de discernimiento en su actuar). A diferencia de aquel servidor público que preordena su estado de inimputabilidad294. El agente oficial que se encuentra en estado de inconsciencia y por lo mismo omite el deber que le es exigible, también es disciplinariamente inimputable (por falta de voluntad en su proceder). Aquel servidor público que incurre en la infracción disciplinaria sojuzgado por una coacción ajena es, de la misma manera, inimputable disciplinariamente (por falta de libertad en su actuar). Ante la presencia de cualquiera de estos elementos, se configura la situación de inimputabilidad del servidor público y por tanto la acción disciplinaria no puede iniciarse (o proseguirse)295. No se debe demostrar, la ley presume que el sujeto es capaz y apto para el desempeño de las labores oficiales desde el momento de su vinculación a la función pública296. Por lo tanto, lo que ha de demostrase es la circunstancia contraria, que el servidor es inimputable, lo que se demuestra mediante criterios periciales médicos, bien sea determinados dentro de un proceso judicial de interdicción, o mediante un experticio ad hoc en el trámite disciplinario de que se trate.

Confróntese, LARRAÑAGA, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Opus cit. Páginas 99 y 126. Artículo 28 de la Ley 734 del 05 de febrero de 2002. 295 Las capacidades de entendimiento, razonamiento y control de la conducta del sujeto disciplinable “pueden estar disminuidas o dañadas, así como completamente ausentes” (Confróntese, LARRAÑAGA, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Opus cit. Página 111). 296 “La técnica que se ha elegido en el Derecho para reglamentar el tema de la capacidad es el de la presunción genérica –que, por otra parte, corresponde a la realidad- de que los individuos poseen las aptitudes requeridas por el sistema jurídico” (LARRAÑAGA, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Opus cit. Página 109).
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293

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Por

el

contrario,

la

culpabilidad

exige

aprehensión,

voluntariedad

y

autodeterminación. Por lo tanto, es culpable el servidor público que entiende que su conducta es contraria al ordenamiento jurídico que le es exigible. Igualmente, es culpable el agente oficial que tiene el propósito de ejecutar el acto disciplinariamente irregular, no obstante saber que está prohibido o aceptar como posible que con él puede llegar a causar un daño o a generar un riesgo o amenaza sobre un interés o valor disciplinariamente protegido; o no lo prevé teniendo la obligación de hacerlo. Finalmente, es culpable el servidor público que realiza libremente el comportamiento disciplinariamente anómalo. Estos tres elementos integrantes de la culpabilidad deben concurrir para poder que se configure el aspecto subjetivo de la responsabilidad disciplinaria del servidor público, de lo contrario su actuar no sería culpable297. En materia disciplinaria se ha dicho que las conductas constitutivas de infracción solamente son sancionables a título de dolo o culpa y que la determinación del aspecto subjetivo de la conducta reprochada está deferida al operador disciplinario, toda vez que es quien debe analizar la situación fáctica y deducir el tipo de modalidad dolosa o culposa del agente investigado; en el primero de estos eventos, con conocimiento de la irregularidad del hecho y con el querer de infringir el deber funcional, y en el segundo, por la falta de la diligencia y cuidado suficientes para evitar el comportamiento censurable. La tendencia que pudiera llamarse psicologista de la responsabilidad disciplinaria ha sostenido que para declarar la responsabilidad disciplinaria se debe corroborar la existencia del vínculo entre la conducta y el aspecto sicológico de su autor “dato que se recauda a través del examen de su actitud frente al deber que le corresponde en relación con el asunto que se juzga, su grado de libertad en el caso concreto (exigibilidad de la conducta), y el conocimiento de la ilicitud del comportamiento (modalidad dolosa); y la observancia del cuidado necesario en el desarrollo de sus funciones oficiales, criterio valedero para

297

Confróntese, LARRAÑAGA, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Opus cit. Páginas 99 y 126.

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determinar la conducta culposa”298. Ahora bien, el establecimiento de si un determinado proceder puede ser ejecutado en forma dolosa o culposa, que son las modalidades de responsabilidad subjetiva que admite el régimen disciplinario, depende de la naturaleza de dicho comportamiento. De otro lado, la forma de demostración del aspecto subjetivo de la falta disciplinaria o culpabilidad disciplinaria (esto es, del dolo o de la culpa) se efectúa mediante la comprobación del uso de expresiones lingüísticas por parte del disciplinado -confesadas por éste o declaradas por testigos-, que denoten la intencionalidad de aquél, en cuanto al conocimiento de la irregularidad de la conducta y el deseo de realizarla (dolo). O, ante la ausencia de tales frases o palabras, el comportamiento investigado puede ser catalogado de un actuar culpable, siempre que se deduzca, de las circunstancias que rodearon la situación fáctica investigada, una ausencia de diligencia, cuidado o pericia por parte del sujeto disciplinado. El dolo está dado por la intención exteriorizada del servidor público, de ejecutar una conducta opuesta al mandato disciplinario, de la que tiene conocimiento sobre su prohibición y respecto de la cual desea manifiestamente su realización, o cuando acepta su resultado, previéndolo al menos como posible; es decir, cuando el sujeto actúa con “malicia, maldad, abuso, arbitrariedad o violencia inútiles o sin proporción”299. “Llamamos ‘responsabilidad intencional’ a aquella en la que las normas jurídicas establecen como condición de la sanción la existencia de conexión interna entre el sujeto y el resultado (…) El elemento intencional de la conducta normalmente es calificado de dolo o de negligencia, según exista o no relación positiva entre la conducta interna del sujeto (intención dolosa) y el hecho antijurídico”300.

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia del 16 de octubre de 1997, Radicado 14.707 A, M.P. Edgardo José Maya Villazón. 299 SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Código Disciplinario Único. Opus cit. Página 67. 300 LARRAÑAGA, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Opus cit. Página 49.

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Como expresión de lo que califica de El Realismo de la Justicia objetiva, el Procurador Alejandro Ordóñez Maldonado expone, en su opúsculo, que para dar por satisfecho el elemento de culpabilidad dolosa disciplinaria –tanto para

comportamientos activos como omisivos– es imprescindible evidenciar no solo el conocimiento de la ilicitud disciplinaria, sino que se requiere la demostración de la volición del agente estatal: “no resulta para nada extraño que el elemento volitivo sí sea indispensable para la configuración del dolo en materia disciplinaria, tanto para las conductas activas como omisivas (…) en materia disciplinaria, si bien resulta importante el conocimiento de los hechos y el conocimiento de la ilicitud como componentes del dolo, no menos atención y especial consideración merece el elemento volitivo del mismo, sobre todo, cuando tal aspecto es indispensable para poder diferenciar entre aquellos comportamiento dolosos y culposos”; aunque aclara que la presencia del resultado dañoso solamente es relevante para la dosificación de la sanción disciplinaria: “en derecho disciplinario la estructuración de la falta no depende de la verificación de tal resultado, ya que éste sólo constituye criterio de dosificación de la sanción disciplinaria”301. De otro lado, la culpa viene determinada por la previsibilidad, bien sea de los resultados de la conducta reprochada disciplinariamente, o bien sea de la probable afectación del deber funcional. O sea, cuando el procesado realizó el comportamiento censurado sin haber previsto sus consecuencias, pero pudiendo hacerlo; o cuando habiéndolas previsto, confió en poder evitarlas. Los ingredientes de la culpa son, entonces, la voluntad libre del servidor público para ejecutar la conducta, pero su falta de conciencia y voluntad acerca de los resultados perjudiciales, la amenaza o el riesgo que ella genera –en todos los eventos– en relación con el deber funcional. A continuación se plantea una discusión doctrinal (léase dogmática propositiva) a partir de las decisiones proferidas por la Corte Constitucional al analizar aspectos
ORDÓÑEZ MALDONADO. Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Opus cit. Páginas 11-13, 27 y 68-71.
301

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relativos a los principios de culpabilidad, presunción de inocencia y prohibición de autoincriminación: ¿Es posible argumentar –no una presunción de culpabilidad en materia disciplinaria, sino– , una inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad disciplinaria, a partir de un mínimum probatorio? Ello con fundamento en lo dispuesto en los artículos 6 y 123 de la Constitución Política302. En estas prescripciones constitucionales no se indica que el servidor público debe ejercer sus funciones según su conocimiento de la Constitución, la ley y el reglamento; y correlativamente, tampoco dice que debe responder por incumplir el ordenamiento jurídico, de acuerdo con su conocimiento de la Constitución y la ley. Esto significa que para el servidor público el conocimiento de tal ordenamiento es presupuesto del ejercicio de la función asignada. Ahora bien, si fuera posible plantear la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad disciplinaria, ¿ello sería solo en la modalidad de la actuación culposa y no de la dolosa?, además, ¿ello sería viable a partir de qué momento procesal, por ejemplo, desde la formulación del pliego de cargos o citación a audiencia? Esta idea no es descabellada303, toda vez que la Corte Constitucional ya
“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” (Constitución Política. Artículo 6) “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento” (Artículo 123, ejusdem). 303 La Corte Constitucional ha aceptado la presunción de culpa en materia sancionadora de la Administración dados unos presupuestos mínimos probatorios, como por ejemplo en el específico caso de la aplicación de sanciones tributarias. En estos eventos, por tanto, le compete al sujeto pasivo de la acción acreditar la causal excluyente de culpabilidad. No se trata de una presunción legal de culpabilidad, porque no existe una norma jurídica que la sustente. Tampoco se trata de una responsabilidad objetiva, porque exige una actividad probatoria así sea exigua encaminada a comprobar la culpabilidad del agente: “concretamente en materia de aplicación de sanciones tributarias, sin llegar a admitir la responsabilidad objetiva la Corte ha tolerado la disminución de la actividad probatoria de la Administración encaminada a probar la culpa del sancionado: es decir, a partir de ciertas circunstancias debidamente probadas, ha estimado que puede presumirse la culpa y que corresponde al sancionado demostrar la exonerante de culpabilidad (…) ‘Lo anterior no implica una negación de la presunción de inocencia, la cual sería inconstitucional, pero constituye una disminución de la actividad probatoria exigida al Estado, pues ante la evidencia del incumplimiento del deber de presentar la declaración tributaria, la administración ya tiene la prueba que hace razonable presumir la culpabilidad del contribuyente. En este orden de ideas, la flexibilidad del principio de prueba de la culpabilidad en este campo no implica empero condonación de la prueba para la administración, puesto que en sanciones de tipo administrativo, tales como las que se imponen en ejercicio del poder de policía o las sanciones de origen tributario, deben estar sujetas a la
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ha inferido alguna presunción de orden no legal en el ámbito disciplinario304. En otras palabras, es factible que la Corte Constitucional establezca una presunción en materia disciplinaria, a partir del análisis y fijación del alcance de preceptos legales en este ámbito del derecho. La Corte Constitucional da pie para inferir que, demostrada la facticidad de la conducta prohibida, es posible presumir –por lo menos- la modalidad culposa de la infracción disciplinaria, acudiendo al presupuesto de la exigibilidad de su proceder diligente: “[en la] dirección y el manejo integral de la contratación (…) [el investigado] debía garantizar la ejecución idónea de las obras contratadas (…) la firma de un acta no puede entenderse como un acto meramente formal sino como el cumplimiento de funciones del cargo que implican el conocimiento de la actividad desarrollada, el refrendamiento de lo que se dice en un documento y la aceptación de las consecuencias inherentes a él (…) como consecuencia de la suscripción y aprobación de las actas de recibo y liquidación se produjo el pago indebido de la totalidad de la obra (…) con ese proceder se impidió la realización de los fines de la administración pública consagrados en el artículo 209 superior (…) esa conducta le era imputable a título de culpa pues a los servidores públicos, para el cumplimiento de sus funciones, no les basta con presumir la buena fe de sus subalternos sino que deben obrar diligentemente para verificar las razones de su convencimiento”305.

evidencia del incumplimiento, en este caso la no presentación de la obligación tributaria, la cual hace razonable la presunción de negligencia o dolo del contribuyente” (Sentencia C-506 del 03 de julio de 2002, Consideración jurídica 7. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 304 Por ejemplo: “para la Corte, si bien la regla general indica que en el derecho disciplinario no existen víctimas por cuanto las faltas remiten a infracciones de deberes funcionales y no a lesiones de derechos, de manera excepcional puede hablarse de víctimas de una falta disciplinaria cuando de la infracción del deber que la constituye surge, de manera inescindible y directa, la violación del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004. Fundamento jurídico 8. Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño. Negrillas fuera del texto original). 305 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-901 del 1° de septiembre de 2005. (Fundamento jurídico 20. Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño, negrillas fuera del texto original).

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Igualmente, como insumo para la discusión planteada, se tiene lo manifestado por la Corte Constitucional al expresar, en la Sentencia C-258 del 06 de abril de 2011 sobre la prohibición de auto-incriminación en asuntos punitivos, que la garantía constitucional prevista en el artículo 33 superior de no ser obligado a declarar contra sí mismo, comprende el derecho a guardar silencio sobre la propia responsabilidad que pudiere generar su proceder, pero incluye además la prohibición al legislador para atribuir algún efecto jurídico negativo a las actitudes elusivas de responsabilidad que presentara la persona acusada;306 sin embargo, no comprende la obstrucción de la búsqueda de la verdad material en materia disciplinaria, como tampoco ampara la actuación procesal fraudulenta del servidor público investigado. En estos eventos –ha dicho la Corte– el legislador puede establecer como causal de agravación de la sanción, el hecho de que sujeto disciplinado haya actuado con ardides procesales para desorientar al investigador o para encubrir hechos, o para endilgar la responsabilidad a terceras personas, todo ello con miras a entorpecer la actuación disciplinaria: “la garantía de la no incriminación implica un derecho al silencio, a utilizar las estrategias que se consideren más adecuadas para la defensa, pero no se extiende hasta las conductas fraudulentas u obstructivas (…) de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el vocablo omitir no sólo tiene la acepción de
“el problema jurídico que deber resolver la Corte es establecer si la previsión conforme a la cual eludir la responsabilidad disciplinaria constituye un criterio de agravación punitiva resulta contraria a la garantía constitucional de no ser obligado a declarar contra sí mismo, prevista en el artículo 33 de la Carta (…) en la Sentencia C-422 de 2002, la Corte puntualizó que tal principio, en los términos textuales de la regla Constitucional (…) no restringe la vigencia del mismo a determinados asuntos y por ello bien cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas. // El anterior criterio debe, sin embargo, matizarse, porque como se verá al analizar el contenido de la garantía, la misma puede tener distinto alcance según el ámbito en el que deba aplicarse, y en, su sentido más amplio, se orienta a proteger a las personas frente a la actividad sancionatoria del Estado (…) Al margen de esas consideraciones, lo cierto es que, en la medida en que el derecho disciplinario es una expresión del ius puniendi del Estado, la garantía del artículo 33 de la Constitución tiene plena aplicación en todos los procesos, judiciales o administrativos, orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñen funciones públicas (…) Además de las anteriores consideraciones, a partir de las cuales se han ido fijando las reglas jurisprudenciales aplicables a la determinación del contenido del derecho a la no autoincriminación previsto en el artículo 33 de la Constitución, es posible indagar si esa garantía se extiende también a la etapa posterior al juicio y a la condena” C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-258 del 06 de abril de 2011. (Consideraciones jurídicas 2, 3, 3.1, 3.2, 3.3 y 4, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, subrayas fuera del original).
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‘esquivar una dificultad, un problema’, sino, también, ‘evitar algo con astucia o maña (…)’. Cabría entonces interpretar que eludir la responsabilidad implica, en un primer enfoque, la mera omisión de declararse culpable, o incluso, de declarar dentro de la investigación, y, en un segundo sentido, el despliegue de conductas positivas orientadas, o a esquivar la responsabilidad, o a evitarla con astucia o con mañas (…) en ese segundo sentido en el que es susceptible de interpretarse la disposición demandada, la misma podría tener otro alcance, en cuanto que la palabra eludir remite a las conductas desplegadas con maña o con astucia, expresiones que pueden comprender maniobras orientadas a desviar la atención, a ocultar los hechos o a endilgar la responsabilidad a un tercero, con connotaciones claramente fraudulentas u obstructivas. Tales conductas resultan contrarias al deber de probidad que tienen los funcionarios, a la moralidad pública y a la lealtad procesal y pueden ser susceptibles de valoración al momento de fijar la sanción, sin que en ello se advierta una violación del artículo 33 de la Constitución”307.
“a partir de la proscripción de la posibilidad de obligar a alguien a auto-incriminarse, se configura un derecho a no declarar contra sí mismo, de manera tal que la omisión de declaración resulta legítima a la luz de la Constitución. Si ello es así, no es constitucionalmente admisible que a esa conducta legítima se le atribuya una consecuencia negativa, no sólo porque se desvirtúa, ex post, el carácter del derecho a no declarar, sino porque, como se ha sostenido por la jurisprudencia, a priori, esa previsión del ordenamiento se tornaría en una forma de coacción sobre el procesado, quien se vería compelido a renunciar a su prerrogativa de no declarar, por la eventualidad de una consecuencia negativa que se derivaría del ejercicio de la misma. // La anterior conclusión es, sin embargo, apenas parcial, porque se ha elaborado a partir, exclusivamente, de la conducta omisiva de quien decide no declarar para no auto-incriminarse. Quedaría por establecer si el mismo criterio se aplica cuando la estrategia defensiva del procesado no se circunscribe al derecho a guardar silencio, sino que se orienta, mediante actos positivos, a evitar una responsabilidad que, después, con base en elementos de convicción distintos de la confesión, le es atribuida (…) En la acepción más amplia del vocablo eludir, se podría entender que elude su responsabilidad disciplinaria quien, siendo culpable, omite declararse como tal, o se declara inocente. Con ese alcance la disposición acusada resultaría claramente contraria a la garantía de la no autoincriminación, puesto que implicaría establecer una consecuencia gravosa al disciplinado por el ejercicio de un derecho que, como el de guardar silencio, está protegido por la Constitución. En los términos de esta providencia, tal consecuencia gravosa, implicaría desconocer el derecho a guardar silencio y podría tener el alcance de coaccionar al disciplinado a confesar, por el temor de que su silencio haga más gravosa su situación. // Sin embargo, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el vocablo omitir no sólo tiene la acepción de ‘esquivar una dificultad, un problema’, sino, también, ‘evitar algo con astucia o maña (…)’. Cabría entonces interpretar que eludir la responsabilidad implica, en un primer enfoque, la mera omisión de declararse culpable, o incluso, de declarar dentro de la investigación, y, en un segundo sentido, el despliegue de conductas positivas orientadas, o a esquivar la responsabilidad, o a
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Finalmente, han de considerarse como argumentos para la discusión de este tópico, los expresados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-490 del 23 de junio de 2011, al decir que dentro de las limitantes que la Constitución establece al ejercicio del poder sancionatorio estatal se hallan, de una parte, los principios de razonabilidad y proporcionalidad que reclaman que la sanción disciplinaria ha de responder al juicio de desvalor por comportamientos que obstaculizan el cumplimiento de fines estatales constitucionalmente relevantes; y que también demandan que la sanción impuesta sea proporcional al grado de afectación a la función estatal y la calidad del interés jurídico vulnerado. Y de otro lado, se encuentra como limitación constitucional al ejercicio de dicha potestad sancionatoria la referida al principio de culpabilidad. Al respecto, la Corte indicó en la aludida sentencia que “a partir de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la falta debe responder a la existencia de una conducta del agente que impide el cumplimiento de finalidades estatales constitucionalmente valiosas. Por ende, debe acreditarse, de manera suficiente y verificable, una relación de causalidad entre esa conducta y la afectación de dichos fines. (…) Sobre el particular, la Corte ha señalado que ‘(i) En un extremo, el legislador puede disponer iguales exigencias a las que rigen el derecho penal para la imposición de ciertas sanciones administrativas; no obstante, también puede (ii) prescribir que la administración cumpla con una carga probatoria inicial predeterminada y suficiente, sin que sea necesario demostrar de manera específica la
evitarla con astucia o con mañas (…) en ese segundo sentido en el que es susceptible de interpretarse la disposición demandada, la misma podría tener otro alcance, en cuanto que la palabra eludir remite a las conductas desplegadas con maña o con astucia, expresiones que pueden comprender maniobras orientadas a desviar la atención, a ocultar los hechos o a endilgar la responsabilidad a un tercero, con connotaciones claramente fraudulentas u obstructivas. Tales conductas resultan contrarias al deber de probidad que tienen los funcionarios, a la moralidad pública y a la lealtad procesal y pueden ser susceptibles de valoración al momento de fijar la sanción, sin que en ello se advierta una violación del artículo 33 de la Constitución (…) La Corte, en consecuencia, declarará la exequibilidad condicionada de la disposición acusada [literal k del numeral 1° del artículo 40 de la Ley 1015 del 07 de febrero de 2006: ‘La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios:…k) Eludir la responsabilidad], en el entendido de que la elusión de la responsabilidad disciplinaria allí prevista se refiere a las conductas dolosas orientadas de manera positiva a obstruir la investigación” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-258 del 06 de abril de 2011. Consideraciones jurídicas 2, 3, 3.1, 3.2, 3.3 y 4, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, subrayas fuera del texto original).

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culpa, la cual se deduce de lo ya probado, y permitir que el investigado demuestre que obró diligentemente o de buena fe; (iii) concluir que el comportamiento del que cometió un error es prueba de un grado de imprudencia como la simple inobservancia, pero suficiente para imponer la sanción; (iv) presumir la culpabilidad respecto de la comisión de ciertas infracciones y reglamentar las condiciones en las que se puede presentar prueba en contrario; y (v) en el otro extremo, el legislador puede permitir la imposición excepcional, bajo estrictas condiciones, de sanciones por responsabilidad objetiva, caso en el cual no cabe que el investigado pruebe su diligencia ni su buena fe’ [aquí la Corte Constitucional cita su Sentencia C-616 del 06 de agosto de 2002] (…)”308. El Procurador General actual Alejandro Ordóñez Maldonado al referir en su ensayo un caso hipotético de aplicación de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria309, nos permite inferir que, en el juicio disciplinario, a partir de un mínimum probatorio demostrativo de la infracción del deber funcional –con ilicitud sustancial- (tipicidad y antijuridicidad disciplinarias), se deduciría la culpabilidad –al menos la culpabilidad culposa-; ya que la carga de probar la causal eximente correría por cuenta de quien la alega, en este evento, el agente estatal investigado310.

C. CONSTITUCIONAL Sentencia C-490 del 23 de junio de 2011 (Consideraciones y fundamentos jurídicos 35.2, 35.2.1, y 35.2.3, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, subrayas fuera del texto original). 309 Así denominadas por el artículo 28 Ley 734/2002 a diferencia del artículo 23 de la Ley 200 del 28 de julio de 1995 que planteaba la existencia de las causales de justificación de la conducta como el ingrediente negativo de la antijuricidad, puesto que su realización comportaba la ejecución de una conducta disciplinaria típica y antijurídica, pero que no merecía reproche sancionatorio en virtud de no haber sido cometida con culpabilidad (Confróntese, MAYA VILLAZÓN, Edgardo José. Introducción a la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, Cambios fundamentales y filosofía de la reforma. Procuraduría General de la Nación. Bogotá. 2002). 310 “aquel servidor público que conduce un vehículo oficial y lo accidenta produciendo considerables daños al automotor, estaría exento de responsabilidad disciplinaria por caso fortuito, aduciendo y demostrando que en el momento del incidente se atravesó una persona o un semoviente” (ORDÓÑEZ MALDONADO. Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Opus cit. Página 47, negrillas fuera del texto original). En igual sentido, y en el mismo opúsculo, el autor tácitamente acepta que en materia disciplinaria son admisibles las presunciones de hombre, al decir que “se supone que quien ingresa al ámbito de lo público goza de la madurez suficiente para desempeñar el cargo o la función” (Página 74).

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De lo expresado en este acápite podemos concluir que el concepto de culpabilidad en materia disciplinaria no ha sido definido por la legalmente (a pesar de que la ley disciplinaria ha referido algunas de sus modalidades, conforme al aludido Parágrafo del artículo 44 de la Ley 734/2002 y de su enunciación indirecta en el artículo 13 ejusdem), ni tal definición ha sido decantada por la doctrina nacional –no obstante profundos estudios en la materia311–, ni unificada por vía de la jurisprudencia constitucional312, aunque es una categoría determinante en la fijación de la responsabilidad disciplinaria de los sujetos disciplinables. 4.4. La Sancionabilidad disciplinaria. La Sanción Disciplinaria como criterio para diferenciar el derecho disciplinario. La sanción disciplinaria consiste en un efecto jurídico desfavorable imponible al sujeto destinatario de la normativa disciplinaria, por parte de la autoridad que ostenta las atribuciones sancionatorias, por haber realizado la conducta jurídicamente reprobable, sin justificación alguna. La sanción disciplinaria constituye una característica del derecho disciplinario. Así se ha venido diferenciando jurisprudencialmente el derecho disciplinario de otros ámbitos jurídicos, desde que –en el año 1983 en un salvamento parcial de voto elaborado por el magistrado Manuel Gaona Cruz– se sostuvo que “el derecho disciplinario de la función pública no permite al juzgador imponer al agente oficial sino las sanciones de apercibimiento privado o público, amonestación con o sin
Sobre un análisis detallado del dolo y la culpa en el derecho disciplinario, consúltese RODRÍGUEZ MINOTA, Darly Edilia. Anotaciones sobre la categoría dogmática de la Culpabilidad en un Derecho Disciplinario moralizante, discrecional y culpabilista. Opus cit. Ítem 4.3 Línea jurisprudencial. 312 Confróntese, RODRÍGUEZ MINOTA, Darly Edilia. Anotaciones sobre la categoría dogmática de la Culpabilidad en un Derecho Disciplinario moralizante, discrecional y culpabilista. Opus cit. Apartado 4.3 denominado Línea jurisprudencial, donde se analizan el dolo y la culpa para ubicarlos, ya sea como modalidades de la culpabilidad, o bien como elementos estructurales de la acción, a partir de las Sentencias C–155 del 5 de marzo de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-181 del 12 de marzo 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-948 del 6 de noviembre de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y C-720 del 23 de agosto de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) de la Corte Constitucional.
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efectos disciplinarios, multa, suspensión, desvinculación definitiva o destitución, e inhabilidad temporal de ulterior investidura oficial del agente disciplinario. Naturalmente, según la naturaleza del comportamiento disciplinario y los diversos matices de acción administrativa, puede haber gradaciones de sanción o faltas, pero en todo caso nunca hasta desbordar el límite de las sanciones de naturaleza procesal penal ni jurisdiccional (…) Ninguna norma constitucional autoriza inferir la tesis de que el instructor o el fallador administrativo disciplinario pueda asumir funciones de juez penal o civil”313. Ello con el objeto de resaltar que las sanciones disciplinarias siempre están referidas a la afectación legítima del vínculo jurídico que une al servidor público con el Estado, sin que en ningún caso pueda llegar a afectar su libertad personal o patrimonio económico privado. Esta connotación de la sanción disciplinaria ha sido referida en sentencias de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional para sostener la admisibilidad de una tipicidad flexible o determinable en materia disciplinaria: “dado que la sanción prevista no afecta la libertad personal de los procesados, la Corte ha aceptado que en el derecho administrativo sancionatorio, y dada la flexibilidad admitida respecto del principio de legalidad, la forma típica pueda tener un carácter determinable”314. La sanción disciplinaria, entonces, consiste en la limitación o privación legal de un derecho (verbi gratia, la suspensión del derecho a percibir la remuneración o la separación definitiva del cargo) o en la imposición de una obligación económica que

313 La decisión de la Corte Suprema de Justicia a la que alude el salvamento de voto citado, corresponde a la Sentencia 51 del 14 de abril de 1983 (Radicación No. 1063 (152-E) , mediante la cual, entre otros asuntos, se establecía el enriquecimiento ilícito como constitutivo de falta disciplinaria de los funcionarios de las Direcciones Generales de Aduana y de Impuestos Nacionales, e implicaba la sanción de destitución del cargo, inhabilidad para desempeñar cargos públicos o celebrar contratos de trabajo o de prestación de servicios con el Estado por un término de cinco años, y la pérdida de los bienes producto de tal enriquecimiento a favor del organismo al cual pertenecía el funcionario destituido. Fuente:ftp://ftp.camara.gov.co/camara/basedoc/csj_nf/sp/1983/csj_sp_s51_1404_1983.html 314 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-406 del 04 de mayo de 2004. Consideración jurídica 4, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

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afecta la relación laboral (por ejemplo, la multa315) como consecuencia de la infracción del régimen disciplinario316 y tiene como finalidad, de un lado, corregir la conducta funcionalmente inadecuada del servidor público, así como advertirle que de continuar incurriendo en ella le será exigible una responsabilidad disciplinaria mayor, y de otro lado, desvincular a aquel servidor público respecto de quien el Estado estima que no hay consideraciones subjetivas que ameriten una oportunidad de enmienda, debido a la altísima gravedad del comportamiento que le es reprochado. Por ello, la doctrina ha clasificado las sanciones disciplinarias en sanciones correctivas y sanciones depurativas317. Doctrinariamente se ha diferenciado la sanción disciplinaria frente a la pena impuesta por la comisión de delitos318, no solamente por la autoridad estatal facultada para aplicarla, sino por la naturaleza misma de consecuencia aflictiva: la pena restringe derechos fundamentales, tales como la libertad personal o algunos derechos civiles y políticos; mientras que la sanción disciplinaria afecta esencialmente derechos funcionariales, con efectos en la relación especial de sujeción con el Estado. Algunos elementos de la sanción disciplinaria: - Motivación de la sanción: Toda sanción disciplinaria debe estar precedida de su motivación. La motivación de la sanción disciplinaria alude a la exigencia legal de
“Cuando la sanción sea de multa y el sancionado continúe vinculado a la misma entidad, el descuento podrá hacerse en forma proporcional durante los doce meses siguientes a su imposición; si se encuentra vinculado a otra entidad oficial, se oficiará para que el cobro se efectúe por descuento” (Artículo 173 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002). 316 “La irrogación coactiva de un mal (…) es este elemento (…) el más característico de la sanción como consecuencia jurídica” (LARRAÑAGA. El Concepto de Responsabilidad. Opus cit. Página 39). 317 Confróntese, SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Código Disciplinario Único. Opus cit. Página 19. 318 “Aún cuando las sanciones que se derivan del accionar disciplinario, no comprometen derechos tan apreciados en una comunidad como la libertad física y ejercicio de los derechos civiles como ocurre en materia penal, las sanciones disciplinarias no dejan de representar una restricción al ejercicio de los derechos de los sujetos pasivos, entendiéndose por ellos, servidores públicos, que igual merecen ser investigados a partir de conceptos claros que permitan prever las condiciones bajo las cuales pueden ser sancionados, como una manera de garantizar el respeto de sus derechos y una defensa efectiva del poder estatal" (RODRÍGUEZ MINOTA, Darly Edilia. Anotaciones sobre la categoría dogmática de la Culpabilidad en un Derecho Disciplinario moralizante, discrecional y culpabilista. Opus cit. Apartado 3. Justificación).
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consignar en el texto del fallo disciplinario, las circunstancias fácticas investigadas, el fundamento probatorio existente en la actuación disciplinaria y las bases normativas que determinan su imposición (Artículo 170 de la Ley 734/2002)319. - Legalidad de la sanción: El establecimiento de las sanciones está reservado a la ley, en virtud de la restricción que a través de ellas pueden imponerse a los derechos subjetivos o fundamentales de los servidores públicos o de los particulares que cumplen funciones públicas (incluidos los profesionales sometidos a vigilancia disciplinaria). En la doctrina administrativista se discutió acerca de la posibilidad o imposibilidad jurídica de imponer sanciones disciplinarias a quienes ya se han separado de sus cargos. En la actualidad es claro que lo relevante para definir si el ex servidor público es sujeto disciplinable, es la existencia de los vínculos o lazos especiales de sujeción existentes para la época de realización de la conducta que motivaría la acción disciplinaria320. Si bien, en principio, no es posible imponer una sanción disciplinaria por comportamientos cometidos con anterioridad a la posesión del respectivo cargo, debe tomarse en consideración la situación de quien al momento de posesionarse presenta documentación falsa o alterada para lograrlo, por lo que la conducta disciplinable se realiza justo en el momento mismo de la posesión. Por ello, se establece como deber exigible al servidor público: “Acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo”321, sin perjuicio del adelantamiento de trámite de revocatoria del respectivo nombramiento322.
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“El fallo debe ser motivado y contener: 1. La identidad del investigado. 2. Un resumen de los hechos. 3. El análisis de las pruebas en que se basa. 4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas. 5. La fundamentación de la calificación de la falta. 6. El análisis de culpabilidad. 7. Las razones de la sanción o de la absolución, y 8. La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva”. 320 “Es autor quien cometa la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, aun cuando los efectos de la conducta se produzcan después de la dejación del cargo o función” (Artículo 26 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, negrillas fuera del texto original). 321 Numeral 9 del artículo 34 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002. 322 “En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su

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Desde la perspectiva de la consecuencia del reproche jurídico, es posible afirmar que no existe diferencia alguna entre la sanción penal y la disciplinaria, pues su estructura no es disímil aunque el alcance de las sanciones sí difiera323. En uno de los casos, podrá llegar de manera primordial a la afectación de derechos fundamentales como el de la libertad, mientras que en el otro tales determinaciones se limitan principalmente a afectar la relación de subordinación o el patrimonio del sancionado, con los alcances indicados, y solo de forma excepcional restringiría derechos fundamentales, tales como los derechos políticos324.

revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción. Cuando se advierta que se ocultó información o se aportó documentación falsa para sustentar la información suministrada en la hoja de vida, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que haya lugar, el responsable quedará inhabilitado para ejercer funciones públicas por tres (3) años” (Artículo 5 de la Ley 190 del 6 de junio de 1995). 323 En el artículo denominado Problemas capitales del derecho disciplinario, su autor Alejandro Nieto expone el argumento de la diferenciación cuantitativa entre el derecho penal y el disciplinario, para lo cual refiere que los propugnadores de esta tesis acuden al criterio de la cuantía o cantidad de la infracción para indicar que la diferencia entre delito y falta disciplinaria es de grado, pero que en lo sustancial son figuras idénticas. Por tal motivo le compete al legislador establecer de acuerdo a la gravedad de la infracción la clasificación de una conducta como constitutiva de delito o de falta disciplinaria. En este mismo artículo el aludido autor explica que para algunos doctrinantes tal diferenciación entre derecho penal y disciplinario es de orden cualitativo, al reseñar entre otros argumentos que depende si con el comportamiento desplegado se ataca un bien jurídico protegido (en cuyo caso estaríamos ante el delito) o se trata de una mera desobediencia o atentado contra los deberes del servicio funcionarial (falta disciplinaria); o si la pena impuesta es expiatoria e intimidatoria (en el caso del delito) o es solo preventiva y de advertencia para salvaguardar la organización a la que pertenece el miembro reprendido (en el evento de la infracción disciplinaria); o en fin, si la finalidad de la norma es la protección y mejoramiento del servicio –que denomina funcionalismo- (en el evento de la infracción disciplinaria) o el castigo personal del funcionario delincuente (en el caso del hecho punible) (NIETO, Alejandro. Problemas capitales del derecho disciplinario. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Revista de Administración Pública. Madrid. ISSN. 0034-7639 N° 63. Septiembre-Diciembre. 1970. Págs. 39-84 Artículo de revista. Fuente consultada en el siguiente sitio Web: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1970_063_039.PDF, páginas 70 a 77). 324 Por ejemplo, la inhabilidad de carácter permanente de que trata el artículo 46 de la Ley 734/2002.

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CAPÍTULO QUINTO Régimen Disciplinario: Sistema Jurídico Normativo del Derecho Disciplinario Las fuentes de Derecho que orientan el desarrollo del trabajo propuesto, en el área específica del derecho disciplinario, están constituidas genéricamente por algunos Principios y reglas jurídicas de rango constitucional, así como varias normas legales y los correspondientes pronunciamientos de constitucionalidad efectuados sobre las mismas. Enseguida podremos hallar la enunciación de las principales fuentes del derecho disciplinario colombiano vigente. 5.1 Principios del Derecho Disciplinario. Inicialmente, aludiremos a algunos Principios del Derecho Disciplinario que encuentran su fundamento en la Constitución Política, erigiéndose en los postulados básicos del Régimen Disciplinario325 (entendido como uno más de los diversos sistemas jurídicos reguladores de la conducta humana), siendo por ello de aplicación general tanto a la parte sustancial como procedimental disciplinarias, y sirviendo de parámetro interpretativo de las normas disciplinarias que puedan presentar algún grado de ininteligibilidad o que se evidencien como contradictorias: Legalidad326: La ley es la que define el alcance de la responsabilidad de quienes ejercen funciones públicas. Al respecto, el artículo 124 Constitucional prescribe: “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”. Por su parte, el artículo 4 de la Ley 734/2002 dispone: “El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y

Los Principios del Régimen Disciplinario constituyen un derivado normativo de principios constitucionales y de derechos fundamentales, son de aplicación general y no admiten excepciones, por ello consideramos que es innocua su clasificación en “Principios Rectores” y “Principios procesales” (artículos 21 y 94 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002), pues su obligatoriedad y generalidad se predican tanto en la aplicación de la parte sustancial como procedimental disciplinarias. 326 Denominado también “Principio de Juridicidad” (SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Código Disciplinario Único. Opus cit. Página 4).

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sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”. Debido Proceso Disciplinario: Es una garantía de orden constitucional (artículo 29) que comprende la realización de la actuación disciplinaria (la investigación y el juzgamiento) bajo unos condicionamientos preexistentes al momento del

perfeccionamiento de la conducta investigada (leyes disciplinarias sustancial y procesal previamente establecidas, autoridad competente preexistente y ritualidad procesal previa)327; sin embargo, el debido proceso disciplinario no es un derecho que le asiste en forma exclusiva a los sujetos disciplinables, sino que constituye también una garantía tanto para las personas denunciantes como para las propias entidades estatales. La doctrina disciplinaria ha dicho que como complemento al debido proceso disciplinario se encuentran las garantías constitucionales consagradas en los artículos 1, 13, 31 y 33 de la Carta Política, que aluden en su orden al respeto por la dignidad humana (tanto el investigado como cualquier otro interviniente en la actuación disciplinaria debe ser tratado con el respeto debido a la ”dignidad inherente al ser humano” –artículo 8 de la Ley 734/2002–),328 al trato igualitario (el agente instructor o el fallador disciplinario debe aplicar el régimen disciplinario sin favoritismos o distinciones inequitativas respecto de los sujetos disciplinados) y a no ser constreñido a declarar contra sí o contra sus parientes cercanos329.

“El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público” (Artículo 6 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002). 328 “Este principio rector del régimen disciplinario propende a proteger y garantizar los derechos del investigado, inherentes o implícitos tanto en su condición humana como en su situación de sujeto pasivo de la acción disciplinaria. En cuanto a los primeros, libre de abusos, coacciones morales, síquicas o, en extremo, físicas (…) En cuanto a los segundos, se lesionan o ponen en peligro al confluir, en concomitancia, desconocimiento de principios como el de culpabilidad, legalidad, debido proceso” (SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Código Disciplinario Único. Opus cit. Página 63) 329 Confróntese BRITO RUIZ, Fernando. Régimen Disciplinario. Aspectos constitucionales y legales. Opus cit. Páginas 106 y 107.

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Presunción de Inocencia: Es un principio constitucional330 proveniente de las revoluciones liberales del siglo XVIII331, en virtud del cual la persona investigada se presume inocente mientras el Estado no demuestre lo contrario. En materia disciplinaria ello significa que la mera acusación o imputación de un cargo disciplinario no es suficiente para descalificar la reputación de inocencia del servidor público o del sujeto particular disciplinable, o sea, que es necesaria la demostración irrebatible de su responsabilidad disciplinaria, mediante pruebas debidamente practicadas. El artículo 9 de la Ley 734/2002 extendió la aplicabilidad de la presunción de inocencia constitucional al trámite de los procedimientos de carácter disciplinario y estableció claramente que “a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado”. “In dubio pro disciplinado”: Significa que en caso de duda acerca de la realización de la conducta atentatoria del régimen disciplinario, se debe preferir la absolución del implicado, pero implica también que toda duda surgida en el curso del proceso disciplinario ha de decidirse en beneficio del implicado. Este principio se predica de la situación fáctica, es decir, hace referencia a la ausencia de evidencias o a medios probatorios insuficientes para la demostración del cargo disciplinario, no alude a la duda en la aplicación de una disposición jurídica; además, solo puede tener aplicación en la etapa del juicio, es decir, al momento de definir la responsabilidad disciplinaria del sujeto censurado, y no antes.

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“Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable” (Artículo 29 de la Constitución Política). 331 El artículo 9 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de Agosto de 1789, emanada de la Asamblea Nacional constituida en la Revolución Francesa es del siguiente tenor: “Toda persona se presume inocente mientras no haya sido declarada culpable y, si se juzga indispensable su detención, todo rigor que no fuera necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley”. Tomado de: “Textos Básicos de la Historia Constitucional” (pág. 98). Edición, prólogo e introducción de Joaquín Varela Suanzes. Traducción de Ignacio Fernández Sarasola, Paloma Requejo Rodríguez y Benito Aláez Corral. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, España. 1998.

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Prevalencia del Interés General: La actuación de todos los servidores públicos colombianos está dirigida al desempeño de las funciones específicas que tienen a cargo individualmente, pero cuya sumatoria implica el correcto cumplimiento de la misión encomendada a la entidad de que se trate. Sin embargo, el cometido de cada organismo en particular no es un fin en sí mismo. Sus atribuciones y competencias están orientadas al cumplimiento de un objetivo más genérico de rango constitucional: Obtener la satisfacción del interés general332. En ese sentido, el régimen disciplinario establece normas que permiten asegurar que las funciones estatales serán correctamente desarrolladas por los órganos oficiales en beneficio de la sociedad333. Además, este principio establece un criterio orientador para el operador disciplinario, ante el eventual conflicto de intereses que se le presente al resolver un asunto particular, en cuyo caso en su resolución deberá hacer prevalecer el interés general. Cosa Disciplinada: Consiste en una garantía constitucional prevista en el artículo 29 de la Carta Política334 conocido como Non bis in ídem, que impide el doble juzgamiento y condena disciplinaria por una misma conducta. El artículo 11 de la Ley 734/2002 alude a él con la denominación Ejecutoriedad de la decisión disciplinaria de fondo335.

”Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (…) asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” (Artículo 2, Constitución Política). 333 “La lealtad moderna se adhiere a finalidades impersonales y funcionales … Al menos en el Estado moderno desarrollado, el funcionario político no es visto como el servidor personal de un gobernante …Antiguamente, estos dirigentes actuaban bajo las órdenes personales de sus jefes; en principio, solo ante estos eran responsables” (Weber, Max. ¿Qué es la burocracia? Ediciones Coyoacán, México, 2001, Pág. 28. Citado por BRITO RUIZ. Régimen Disciplinario, Aspectos Constitucionales y Legales. Opus cit. Pág. 41, negrillas adrede). 334 “Quien sea sindicado tiene derecho (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. 335 “El destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta. Lo anterior sin perjuicio de la revocatoria directa establecida en el Capítulo IV del Título V del Libro IV de este Código” (artículo 11 de la Ley 734/2002).

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Reformatio in pejus: Consiste en la prohibición de agravar, en segunda instancia, la sanción impuesta a la persona sometida a juzgamiento. No sería un principio aplicable al régimen disciplinario, por estar consagrado en una disposición constitucional especial “circunscrita a la material judicial penal”336; sin embargo, el Código Disciplinario Único contempló en su artículo 116 la prohibición de la Reforma peyorativa como una garantía adicional de los sujetos disciplinados: “El superior, en la providencia que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio, no podrá agravar la sanción impuesta, cuando el investigado sea apelante único”. En este caso “apelante único” significa que el fallo sancionatorio no haya sido recurrido en apelación simultáneamente por el Ministerio Público tratándose de las actuaciones adelantadas por la jurisdicción disciplinaria o por el Congreso de la República, según el artículo 89 de la Ley 734/2002; porque en los demás eventos consideramos que siempre sería “apelante único”, pues, aunque se trate de varios apelantes sancionados, el titular de la segunda instancia solamente conservaría competencia disciplinaria para resolver los tópicos desfavorables a cada uno de ellos, sin que por tal situación pueda agravarles las respectivas sanciones (Artículo 171 de la Ley 734/2002). Debe quedar claro que en materia procesal disciplinaria no estamos en presencia de “partes enfrentadas” sino de sujetos procesales, por lo que el término “apelante único” no puede ser traspolado sin matices desde la teoría general del proceso judicial. Igualdad337: En materia disciplinaria este principio se concreta en el deber que tiene todo servidor público de tratar sin discriminación alguna a los usuarios del servicio que presta, esto es, se refleja en la manifestación de la igualdad de oportunidades para el acceso a la prestación que el servidor público tiene a cargo. También significa que
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Confróntese, Sentencia del 14 de marzo de 2002 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Expediente 5863. 337 “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica” (Artículo 13 de la Constitución Política).

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el operador disciplinario ha de aplicar el régimen disciplinario sin establecer preferencias o tratos inequitativos respecto de los sujetos disciplinables y, por el contrario, eliminando cualquier vestigio de privilegios a la hora de actuar338. De otro lado, este principio, como contrapartida de lo antes mencionado, se explicita en un derecho subjetivo radicado en cabeza del usuario del servicio y en cabeza del sujeto investigable, para ser tratados sin discriminación alguna. Imparcialidad: Significa independencia del funcionario disciplinario competente, ausencia de prejuzgamiento alguno, libertad de decisión y carencia de influencias o coacciones externas que afecten su capacidad de decisión jurídica. El Principio de Imparcialidad se diferencia del Principio de Igualdad en que aquél pretende hacer prevalecer unas especiales condiciones subjetivas del juzgador disciplinario (las relativas a la libertad para el juzgamiento disciplinario), mientras que en éste el énfasis se encuentra en las condiciones objetivas en que son juzgadas las personas investigadas. Proporcionalidad: En virtud de este principio se predica la relación de moderación, adecuación o modulación que debe existir entre la gravedad de la falta disciplinaria y su correspondiente reproche o sanción: “La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida” (Artículo 18 de la Ley 734/2002). Gratuidad: La actuación disciplinaria no ha de generar ninguna carga económica al sujeto disciplinado, por lo cual no puede imponérsele el pago de suma alguna como contraprestación al ejercicio de su derecho de defensa (por ejemplo, por el nombramiento de un defensor oficioso o ser “condenado en costas” en el evento de resultar disciplinariamente sancionado), salvo el importe de las copias del expediente. Este Principio es concebido por el artículo 10 de la Ley 734/2002 en los siguientes
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“Las autoridades disciplinarias tratarán de modo igual a los destinatarios de la ley disciplinaria, sin establecer discriminación alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica” (Artículo 15 de la Ley 734/2002).

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términos: “Ninguna actuación procesal causará erogación a quien intervenga en el proceso, salvo el costo de las copias solicitadas por los sujetos procesales”. Buena fe: Este principio disciplinario consiste en el actuar leal y fidedigno de las autoridades disciplinarias y de los sujetos intervinientes339 en el proceso disciplinario, derivado del precepto contemplado en el artículo 83 de la Constitución Política: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. De esta manera dejamos indicados algunos de los principios que rigen las materias disciplinarias, sin que pueda entenderse agotada tal enunciación340. 5.2 Fundamento Normativo Constitucional del Derecho Disciplinario.

Es por ello que las denuncias y quejas falsas o temerarias del denunciante o quejoso pueden dar lugar a la imposición de multa por parte de la autoridad investigadora y a la declaratoria judicial de responsabilidad patrimonial (Artículos 69 y 150, parágrafo 2º, de la Ley 734/2002). 340 Encontramos también el de Oficiosidad: Consiste en la obligación que tiene la autoridad disciplinaria de iniciar motu proprio la actuación disciplinaria, al igual que darle impulsión oficiosa al proceso disciplinario. Los artículos 12 y 69 de la Ley 734/2002 aluden a este principio en los siguientes términos: “La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio” (artículo 69) y “El funcionario competente impulsará oficiosamente la actuación disciplinaria” (artículo 12). La Oficiosidad se transluce también, no sólo en la facultad atribuida a la Procuraduría General de la Nación, para avocar el conocimiento de las actuaciones disciplinarias adelantadas por otras autoridades investigadoras en estas materias, sino en el deber a cargo de ellas para designar defensores a quienes son sujetos investigados como personas ausentes, al igual que cuando deciden decretar la práctica de pruebas de oficio o cuando se trata de la corrección, aclaración, adición o revocatoria oficiosas del fallo disciplinario (artículos 3 y 69; 17, 165, 186 y 201; 121; 122; 129, 168, 171 y 188 de la Ley 734/2002). Asimismo, podemos reseñar el principio de Celeridad procesal: Es una consecuencia derivada de la garantía constitucional que exige adelantar los procesos “sin dilaciones injustificadas” (Artículo 29 de la Constitución Política). El artículo 12 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002 estatuye este Principio de la Celeridad de la actuación disciplinaria en los siguientes términos: “El funcionario competente (…) cumplirá estrictamente los términos previstos en este código”. La Celeridad significa además que el servidor público ha de ser acucioso en la prestación del servicio para el cual fue posesionado, debe estar presto a responder los requerimientos que se le demanden. Significa igualmente que debe eliminar las dificultades que le entorpezcan la correcta ejecución de la función que tiene a cargo.

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Ahora bien, en cuanto al fundamento normativo constitucional341 del derecho disciplinario, referimos el artículo 150 de la Constitución Política de Colombia cuyo numeral 23 atribuye competencia al legislador para expedir las normas que deben regir el ejercicio de las funciones públicas, mediante las cuales se exige a sus servidores un determinado comportamiento, de modo que corresponda a las finalidades de la función asignada, ya que –según lo preceptúa el artículo 123 de dicho ordenamiento– ellos están al servicio del Estado y de la comunidad, y deben actuar en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. Esto significa que la Carta valida la libertad de configuración que tiene el legislador para determinar el derecho sustancial que ha de regir la conducta oficial de los servidores públicos, en los diversos ámbitos de su responsabilidad, como la penal, la fiscal, la patrimonial y la disciplinaria. Es, entonces, el legislador quien tiene competencia para establecer el derecho sustancial disciplinario, o sea, para fijar las pautas que han de orientar el comportamiento oficial de los servidores públicos (deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés). Además, el legislador goza también de capacidad jurídica para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, sobre la base de que ellos deben responder por la infracción de la Constitución, las leyes y, además, por la omisión o extralimitación de sus funciones, tal como lo prescriben los artículos 6 y 124 de la Constitución. Ello da a entender que, de igual manera, es el
“Regulación del derecho disciplinario que desarrolla el control que pueden ejercer todas las personas sobre dicha conducta, según se desprende del artículo 92 Superior que dispone ‘Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar a la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas´, y el autocontrol que utiliza la administración para garantizar que la función pública se realice de acuerdo a los mandatos constitucionales, y que se constituye en un instrumento institucionalizado a través de los denominados órganos de control interno disciplinario de que da cuenta el inciso 2º del artículo 209 de la Constitución, del Ministerio Público según el artículo 277-6 ibídem que prescribe que entre sus funciones está la de la vigilancia superior ´de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas’ en armonía con el artículo 118 ídem, y de Consejo Superior de la Judicatura y los Consejos Seccionales quienes tienen asignada la competencia para ‘examinar la conducta y sancionar la faltas de los funcionarios de la rama judicial” de acuerdo a lo previsto por el artículo 256-3 Superior’. (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-155 del 05 de marzo de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.)
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legislador quien tiene libertad configurativa para la determinación de las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores públicos y para la configuración de las normas procedimentales mediante las cuales sea deducida la responsabilidad de aquellos. Aunque es claro que constitucionalmente es inadmisible que pueda derivarse responsabilidad disciplinaria respecto de un servidor público, sin que exista un procedimiento disciplinar sancionatorio, en virtud del artículo 29 Constitucional que determina que “Nadie podrá ser juzgado sino (…) con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Por lo demás, el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia señala que son servidores públicos los empleados y trabajadores del Estado, así como los miembros de las corporaciones públicas. Éstos son las personas elegidas popularmente para desempeñar funciones públicas en el Congreso de la República342, una Asamblea Departamental, un Concejo Municipal o Distrital, o una Junta Administradora Local, así como aquellas personas designadas para ejercer sus funciones en las altas corporaciones judiciales.343 También, al tenor de lo prescrito en los artículos 299 y 312 de la Constitución Política, “los diputados no tendrán la calidad de funcionarios públicos” y “los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos”, ello significa que los diputados y los concejales no son empleados públicos, es decir, no tienen un vínculo de subordinación laboral respecto de sus respectivas corporaciones administrativas territoriales, sino que se trata de servidores públicos sujetos a una reglamentación especial, en virtud de las funciones públicas que ejercen.

Artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 269 y 270 de la Ley 5 del 17 de junio de 1992. “Corresponde al Senado conocer de las acusaciones que formule la Cámara de Representantes contra (…) los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso, conocerá por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos” (Artículo 174 de la Constitución Política de Colombia).
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Con respecto al particular que cumple funciones públicas, la Constitución Política en su artículo 123 dispone que le compete al legislador establecer el régimen jurídico aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas. No obstante, cabe advertir que también existen personas de derecho privado que manera “permanente” cumplen funciones públicas como es el caso de los notarios (artículo 131 de la Constitución Política), o verbi gratia, quienes se desempeñan como representantes legales e integrantes de las juntas directivas de las Cámaras de Comercio (inciso 2 del artículo 75 de la Ley 734/2002)344. En estos eventos no estamos en presencia de un ciudadano que temporalmente se convierte en servidor público, sino que sin perder su calidad de particular ejerce de manera continuada una función pública atribuida legalmente. El régimen disciplinario aplicable a los particulares que temporalmente desempeñan funciones públicas es especial. La Corte Constitucional precisó en su Sentencia C-286 del 27 de junio de 1996 que le correspondía al Congreso de la República tipificar las faltas imputables a este grupo de personas, así como las sanciones y el procedimiento específico para hacerlas efectivas “sin que pueda entenderse que se les traslada en bloque el régimen consagrado para los servidores públicos”. Ahora bien, la Procuraduría General de la Nación es el único órgano competente para adelantar las investigaciones disciplinarias contra los particulares345 que cumplen funciones públicas, que desarrollan funciones administrativas o que prestan servicios públicos. Así mismo, el artículo 116 de la Constitución Política permite que los particulares puedan, de acuerdo con la respectiva reglamentación legal, ser investidos
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Esta disposición fija competencia en la Procuraduría General de la Nación para avocar el conocimiento de las conductas constitutivas de faltas disciplinarias atribuidas a los particulares señalados en el artículo 53 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002. 345 “El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros” (Artículo 75 de la Ley 734/2002).

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transitoriamente de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o como árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad. En tal evento, adquieren el estatus de sujeto disciplinable, en razón de las actuaciones que cumpla en ejercicio de tal condición. Se trata de una forma de adquirir la categoría de servidor público de manera precaria, sin tener vinculación laboral subordinada con el Estado, es decir, sin adoptar la calidad de empleado público. Existen otros eventos de particulares disciplinables346, como los ya aludidos notarios, cuya competencia para deducirles responsabilidad disciplinaria radica en la Superintendencia de Notariado y Registro “sin perjuicio del poder preferente que podrá ejercer la Procuraduría General de la Nación” (Artículo 59 de la Ley 734/2002); o el caso de los interventores de contratos estatales, o el de los colegios de profesionales, entre otros. Por otra parte, los artículos 217 y 218 de la Constitución Política de Colombia defieren a la ley el establecimiento de un régimen disciplinario especial347 para las

La Corte Constitucional señaló mediante la Sentencia C-338 del 04 de mayo de 2011 que “si bien la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas, no excluye a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado, el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas. En otras palabras, el control disciplinario fue reservado por el constituyente, para quienes cumplan de manera permanente o transitoria funciones públicas (...) la Corte observó que la propia redacción de la expresión acusada del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, advierte sobre la existencia de excepciones, pues al dejar a salvo del régimen disciplinario a las sociedades de economía mixta ‘que se rijan por el derecho privado’, permite inferir que hay otras entidades de este tipo que no se rigen por el derecho privado, lo que tiene respaldo en el artículo 124 de la Carta, el cual confiere al legislador la determinación de la responsabilidad de los servidores públicos ‘y la manera de hacerla efectiva’. De esta forma, el legislador puede establecer salvedades a las reglas de derecho privado que rigen a las sociedades de economía mixta (…)” (Consideración jurídica 3, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, subrayas fuera del texto original). 347 “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. // La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”.

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Fuerzas Militares y la Policía Nacional348. Tales disposiciones han sido desarrolladas por las Leyes 836 del 16 de julio de 2003 y 1015 del 07 de febrero de 2006. Existen, igualmente, algunos entes autónomos que gozan constitucional o legalmente de Régimen Disciplinario Especial como el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión o la Universidad Pública349. En cuanto atañe a los entes investigadores disciplinarios, referimos la Procuraduría General de la Nación conforme lo estatuye el artículo 277 de la Constitución Política; el Consejo Superior de la Judicatura (artículo 256 de la Carta), la Superintendencia de Notariado y Registro, las Personerías Distritales y Municipales, así como las oficinas de control disciplinario interno (artículos 59 y 76 de la Ley 734/2002). Conforme al numeral 6 del artículo 277 de la Constitución Política, el Procurador General de la Nación, directamente o por conducto de sus delegados y agentes, tiene dentro de sus funciones la de “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones

correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”. Por lo demás, la jurisdicción disciplinaria, entendida como el ejercicio de la función atribuida a jueces y magistrados para administrar justicia en el campo disciplinario, únicamente recae en la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales (artículos 116 y 256 de la Constitución Política, artículo 2 de la Ley 734/2002), pues sus decisiones disciplinarias respecto de los funcionarios judiciales y de los abogados en ejercicio de su profesión, son sentencias de carácter
“La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”. 349 Confróntese, para el régimen disciplinario del Banco de la República, Sentencias C-341 del 5 de agosto de 1996 y C-827 del 8 de agosto de 2001; para el de la Comisión Nacional de Televisión, C-711 del 9 de diciembre de 1996; y para el de la Universidad Pública, Sentencia C-829 del 8 de octubre de 2002.
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judicial y por ello hacen tránsito a cosa juzgada. Solo de manera excepcional el Congreso de la República ejerce jurisdicción disciplinaria350, conforme lo establecen los artículos 174 y 175 de la Constitución Política. Por otra parte, la jurisdicción disciplinaria es distribuida entre los diversos Consejos Seccionales de la Judicatura según los criterios referidos al ámbito territorial en el cual pueden válidamente ejercer sus funciones y a la calidad del sujeto investigado (artículos 194 y 216 de la Ley 734/2002). Ello es conocido como competencia de la jurisdicción disciplinaria. Ahora bien, la jurisdicción disciplinaria constituye un concepto jurídico distinto de la competencia administrativa disciplinaria. Ésta alude al ejercicio de la función administrativa, a cargo de órganos y entidades estatales, de investigar y decidir acerca de la conducta disciplinaria de los servidores públicos, sin que las respectivas decisiones hagan tránsito a cosa juzgada; tal el caso de las investigaciones disciplinarias llevadas a cabo, entre otras autoridades administrativas disciplinarias, por la Procuraduría General de la Nación, por las Personerías Distritales y Municipales, por la Superintendencia de Notariado y Registro o por las Oficinas de Control Disciplinario Interno de los organismos públicos. Por lo anterior, sería equívoca la utilización de la expresión “jurisdicción administrativa disciplinaria” para aplicarla a ellas. Existen también las denominadas competencias disciplinarias especiales: El artículo 278 numeral 1 de la Constitución Política faculta de manera indelegable al Procurador General de la Nación para imponer la sanción disciplinaria de “Desvinculación del cargo” al funcionario público que incurra en una de las faltas disciplinarias de rango constitucional que allí se señalan (Manifiesta infracción de la Constitución y la ley, evidente e indebido provecho patrimonial en ejercicio del cargo
350 “En los juicios que se sigan ante el Senado, se observarán estas reglas: 1. El acusado queda de hecho suspenso de su empleo, siempre que una acusación sea públicamente admitida. // 2. Si la acusación se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o a indignidad por mala conducta, el Senado no podrá imponer otra pena que la de destitución del empleo, o la privación temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos” (Artículo 175 de la Constitución Política).

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o funciones, grave obstaculización de las investigaciones de la Procuraduría o de una autoridad administrativa o jurisdiccional, manifiesta negligencia en la investigación y sanción de los empleados de su dependencia o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo). Existe una competencia disciplinaria especial a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para investigar y disciplinar al Procurador General de la Nación, salvo que éste haya sido postulado por aquélla, en cuyo evento tales atribuciones se hallan radicadas en la Sala Plena del Consejo de Estado (numeral 1 del artículo 83 y artículo 192 de la Ley 734/2002). También lo son las citadas facultades disciplinarias del Congreso de la República frente a las actuaciones de algunas de las altas magistraturas del Estado (Artículos 174, 175 y 178 de la Constitución Política de Colombia). Los actos disciplinarios proferidos por el Congreso de la República en investigaciones adelantadas contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, contra los magistrados de las altas Cortes de la Rama Judicial y contra el Fiscal General de la Nación, son actos jurisdiccionales, respecto de los cuales no es susceptible ejercer acción contencioso administrativa alguna (Artículo 179 de la Ley 270 del 07 de marzo de 1996). Otra competencia disciplinaria especial es la que se halla radicada en la Superintendencia de Notariado y Registro con el propósito de disciplinar la conducta de los notarios, en calidad de particulares que ejercen la función pública notarial, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 59 de la Ley 734/2002. 5.3 Normatividad legal disciplinaria. Por último, en lo que atañe a la normatividad legal que en materia disciplinaria establece los deberes, las prohibiciones, las inhabilidades, las incompatibilidades y los conflictos de interés, podemos reseñar que es múltiple e ingente su enumeración.

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De manera enunciativa reseñamos la siguiente: Ley 136 del 02 de junio de 1994 (artículos 41, 43, 45, 48, 95, 96, 97, 115, 124, 126, 130, 163, 164, 174 y 175); Ley 190 del 06 de junio de 1995 (artículos 5 y 6); Ley 270 del 07 de marzo de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia (artículos 64, 116, 150, 151, 153 y 154); Ley 617 del 06 de octubre de 2000 (Artículos 30, 31, 33, 34, 37, 38, 40, 41, 44, 49, 51 y 60); El Código Disciplinario Único actual contenido en la Ley 734/2002, que establece el régimen general disciplinario aplicable a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas; Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 (artículos 37, 39 y 41); la Ley 1123 del 22 de enero de 2007, por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado. También referimos la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, por la cual se expide el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la que encontramos disposiciones disciplinarias referidas a conductas constitutivas de faltas disciplinarias, algunas precalificadas como graves y otras configurativas de causales de mala conducta, esto es, como faltas disciplinarias gravísimas (artículos 14, 31, 52, 86, 128, 132, 175, 184, 192, 195, 239 y 241, entre otros), también aspectos regulatorios del control de legalidad de los actos disciplinarios sancionatorios y la determinación de competencias judiciales para el mismo (artículos 149, 151, 152 y 154). Finalmente, debe reseñarse la estipulación de inhabilidades y prohibiciones que, en materia contractual, trae la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, las cuales se erigen en causales constitutivas de falta disciplinaria, como medidas administrativas para la lucha contra la corrupción, aparte de la consagración de una nueva tipología disciplinaria con los mismos propósitos. Artículos: 1 (Inhabilidad para contratar de quienes incurran en actos de corrupción), 2 (Inhabilidad para contratar de quienes financien campañas políticas), 3 (Prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses privados), 4 (Inhabilidad para que ex empleados públicos

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contraten con el Estado), 9 (Falta grave por omitir publicidad de informes de control interno), 43 (Prohibición de represalias), 45 (Responsabilidad del interventor por faltas gravísimas), 81 (Sanciones por incumplimiento de políticas institucionales de prevención de la corrupción) y 84 (Deberes de supervisores e interventores en la actividad contractual). 5.4 La jurisprudencia y la doctrina constitucional en materia disciplinaria. La acepción Jurisprudencia en materia disciplinaria, entendida como la interpretación del ordenamiento jurídico disciplinario realizada por los jueces y los magistrados en los casos particulares sometidos a su conocimiento (y no en el sentido restringido de la jurisdicción disciplinaria, como la función de administrar justicia en el campo disciplinario a cargo de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, conforme a los artículos 116 y 256 de la Constitución Política, artículo 2 de la Ley 734/2002), constituye fuente válida del derecho disciplinario, con fundamento en el alcance dado al artículo 230 de la Constitución Política por parte de la Corte Constitucional al indicar que “todas las autoridades públicas, de carácter administrativo o judicial, de cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la Constitución y a la ley, y que como parte de esa sujeción, las autoridades administrativas se encuentran obligadas a acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes de la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y constitucional”351. Debe distinguirse dicho concepto respecto de la denominada Doctrina constitucional de que trata el artículo 243 Constitucional, que establece como obligatoria la interpretación que, de la norma legal, efectúa la Corte Constitucional mediante sentencias abstractas de control jurisdiccional, al igual que sus sentencias de unificación en materia de amparo, incluidas las decisiones de revisión
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-539 del 6 de julio de 2011. Fundamento jurídico 5. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
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individualmente consideradas adoptadas en sede de tutela; al respecto, ha sido reiterada la fuerza vinculante de los fallos de la Corte Constitucional en ejercicio del control concreto y abstracto de constitucionalidad, dado que “las pautas jurisprudenciales fijadas por la Corte, que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, determinan el contenido y alcance de la normatividad fundamental, de tal manera que cuando es desconocida se está violando la Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a aquélla en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad”352. A manera de ilustración sobre las providencias judiciales proferidas por la Corte Constitucional en materia disciplinaria se enlistan, en el acápite correspondiente de la Bibliografía referenciada y complementaria del presente trabajo, una serie de fallos de constitucionalidad y de tutela relacionados con los temas abordados en mismo. Por su parte, la doctrina disciplinaria, entendida como la constituida por aquellas disquisiciones que sobre la norma disciplinaria realizan los académicos y estudiosos del tema disciplinario, funge como criterio auxiliar de interpretación en la aplicación de las disposiciones jurídico disciplinarias, en razón a que en su artículo 230 la Constitución así la cataloga. Igualmente, en el apartado de este trabajo denominado Bibliografía se enuncian algunas obras referenciadas y otras recomendadas que constituyen la literatura jurídica que en materia disciplinaria puede orientar la profundización de los temas abordados en el mismo.
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“En relación con los parámetros de interpretación constitucional para la administración, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que (i) la Constitución es la norma de normas, (ii) su interpretación definitiva corresponde a la Corte Constitucional, de conformidad con el art. 241 Superior, (iii) que por tanto al ser la guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, la interpretación que haga de ella es vinculante para todos los operadores jurídicos, administrativos o judiciales; y (iv) que el nivel de vinculatoriedad del precedente judicial es absoluto en el caso de las autoridades administrativas, quienes no gozan de la autonomía que le corresponde a los jueces (…) si bien es cierto que la parte resolutiva de una sentencia de tutela tiene efectos inter partes, no puede sostenerse lo mismo respecto de la ratio decidendi, la cual es el fundamento directo e inescindible de la decisión y en cuanto tal constituye una norma que adquiere carácter general, y por tanto su aplicación se convierte en obligatoria para todos los casos que se subsuman dentro de la hipótesis prevista por la regla judicial, en aras de garantizar el derecho a la igualdad y el debido proceso”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-539 del 6 de julio de 2011. Fundamentos jurídicos 5.2.7; 5.2.9 y 5.2.11, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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CAPÍTULO SEXTO Régimen Disciplinario: Elementos del régimen disciplinario (Objeto, Sujeto, Finalidad e Interés) Ya se ha anotado que el régimen disciplinario es un cúmulo de normas jurídicas mediante las cuales se orienta y corrige la conducta de los servidores públicos para el debido cumplimiento de los fines estatales y es uno de los mecanismos de regulación de la conducta humana considerada nociva en el ámbito del derecho público353. También se concibe como una garantía para los sujetos disciplinables, al regular el ejercicio del poder disciplinario estatal, pues tal regulación permite fijar los límites constitucionales y legales para su ejercicio354. Se reitera que el régimen disciplinario es un sistema jurídico armónico355 con un propósito mediato de encauzar la conducta oficial para cumplir los cometidos estatales y otro inmediato referido a la sanción de las inconductas disciplinarias, aparte de que constituye uno de los mecanismos mediante los cuales la institución de la responsabilidad jurídica realiza sus objetivos en el área específica del derecho público. 6.1 Objeto.

El objeto del régimen disciplinario está constituido por la normatividad disciplinaria, por la cual se orienta y corrige la conducta de los servidores públicos,
Las normas disciplinarias permiten velar por el eficiente y diligente cumplimiento de las funciones públicas –se trata de una vigilancia objetiva cuyo propósito principal es el cumplimiento del cometido institucional- (Autotutela Objetiva); pero también, vigilar la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas –se trata de una vigilancia subjetiva cuyo fin primordial es el respeto por la moralidad pública- (Autotutela Subjetiva). 354 De conformidad con el tenor literal de la Ley 734/2002, existen solamente cinco tipos de normas jurídicas disciplinarias: Las que establecen los principios que rigen el derecho disciplinario (valores y directrices), las que establecen las conductas correctas en materia disciplinaria (deberes y obligaciones disciplinarios), las que establecen las limitaciones al comportamiento del sujeto disciplinable (prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, conflictos de intereses), las que determinan las sanciones disciplinarias y su dosificación y, por último, las que establecen los procedimientos disciplinarios (normas disciplinarias de adjudicación). 355 Como Sistema Jurídico es un conjunto normativo consustancial a la organización estatal “que tiene por finalidad garantizar la buena marcha del servicio público y asegurar a los administrados que la función pública sea ejercida en beneficio de la comunidad y de la propia administración estatal” (SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Código Disciplinario Único. Opus cit. Página 35).
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misma que está prevista para el debido cumplimiento de los fines estatales y que permite, de un lado, velar por el eficiente y diligente cumplimiento de las funciones públicas (vigilancia objetiva cuyo propósito principal es el cumplimiento del cometido institucional), y por otra parte, vigilar la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas (vigilancia subjetiva cuyo fin primordial es el respeto por la moralidad pública). Todas las normas jurídicas disciplinarias están referidas única y exclusivamente a la regulación de las funciones públicas, bien sea al establecimiento de las pautas en que tales funciones deben desarrollarse, como al de las consecuencias jurídicas que comporta su incumplimiento, e independientemente de la calidad del sujeto que desempeña dichas funciones, al igual que de sus condiciones particulares bajo las cuales las ejerce, o la entidad u organismo al que pertenece. La Constitución Política, en su artículo 150 numeral 23, atribuye competencia al legislador para expedir las normas que deben regir el ejercicio de las funciones públicas, mediante las cuales se exige a sus servidores un determinado comportamiento, de modo que corresponda a las finalidades de la función asignada ya que, según lo preceptúa el artículo 123 de dicho ordenamiento, ellos están al servicio del Estado y de la comunidad, y deben actuar en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. Correlativamente, el legislador también goza de capacidad jurídica para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, sobre la base de que ellos deben responder por la infracción de la Constitución, las leyes y, además, por la omisión o extralimitación de sus funciones, tal como lo prescriben los artículos 6 y 124 de la Constitución. Si bien la autoridad estatal competente para establecer el régimen normativo disciplinario es el legislador ordinario, lo cierto es que el ordenamiento disciplinario en su totalidad es un

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complejo normativo, complementado con disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias356. Los Criterios determinantes de la norma disciplinaria. ¿Pero qué hace catalogar a una norma como disciplinaria? La Corte Constitucional ha acudido a los siguientes factores para establecer cuándo estamos en presencia de una disposición legal de carácter disciplinario: - La finalidad de la norma (Corte Constitucional, Sentencia C-233 del 04 de abril de 2002)357. - El contexto de ubicación normativo (Corte Constitucional, Sentencia C-088 del 13 de febrero de 2002). - El texto y la estructura de la norma358 (Corte Constitucional, Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002)359. - El interés jurídico protegido360.

Al respecto, la jurisprudencia nacional ha estudiado el asunto y ha señalado también que “la adopción de este estatuto no obliga al legislador a recoger en una única ley todas las disposiciones en materia disciplinaria (…) La existencia de un Código Disciplinario Único constituye un marco general del régimen disciplinario, que no excluye la adopción de normas disciplinarias específicas en otras leyes, de acuerdo con las especificidades de cada rama del poder público o de los órganos autónomos e independientes, y siempre que en aquellas leyes se respete el principio de unidad de materia. La Corte estima comprensible esta opción dada la naturaleza del derecho disciplinario y la multiplicidad de eventos o circunstancias que pueden constituir falta disciplinaria y que ameritan la imposición de la sanción, lo cual impide la consagración integral, coherente y sistemática en una única ley” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-501 del 17 de mayo de 2005. Pié de página 25. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 357 Pueden consultarse también las Sentencias C-095 del 18 de marzo de 1998, C-195 del 20 de mayo de 1993 y C-280 del 25 de junio de 1996 de la Corte Constitucional. 358 “para determinar la naturaleza disciplinaria de una norma existen dos criterios esenciales: (i) el criterio material y (ii) el criterio formal. Naturalmente ellos no son excluyentes sino, por el contrario, pueden ser concurrentes y complementarios. Según el primero, una norma es de carácter disciplinario cuando: a) Constituye una sanción por la violación a un deber, prohibición, inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitución y la ley. b) Con la conducta fueron afectados o, al menos, puestos en peligro, los principios de la función pública. Por su parte, atendiendo el criterio formal, lo anterior se presenta si: a) Existe coincidencia axiológica y estructural con otra norma de naturaleza disciplinaria. b) La consecuencia prevista en la norma es idéntica a la que está señalada en la disposición disciplinaria” (Aclaración de voto del magistrado Eduardo Montealegre Lynett a la Sentencia C-088 del 13 de febrero de 2002). 359 También puede verse la sentencia C-427 del 29 de septiembre de 1994 de la Corte Constitucional. 360 Al respecto, pueden consultarse las Sentencias de la Corte Constitucional C-708 del 22 de septiembre de 1999 y C-620 del 13 de junio de 2001.

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Al respecto, la Corte Constitucional expresó, en Sentencia C-501 del 17 de mayo de 2005, al aludir al tema principal objeto del pronunciamiento, que era el retiro de un servidor público de carrera administrativa, lo siguiente: “Con el fin de determinar cuándo una disposición legal se encuentra en el ámbito disciplinario, la Corte ha acudido a diversos criterios tales como: (i) la finalidad de la norma; (ii) el contexto normativo en el que se encuentra ubicada la norma; (iii) el texto y la estructura de la norma misma; y (iv) el bien jurídico protegido”361. En esta sentencia C-501 del 17 de mayo de 2005, la Corte declaró la inexequibilidad de apartes del artículo 41 de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 que consagraba como causal de retiro de funcionarios de carrera administrativa, por razones del servicio, el grave incumplimiento de funciones. Ello debido a que se trata de una causal de retiro que equivale, no a una medida administrativa, sino a una sanción con predominio en el ámbito disciplinario, porque conlleva un impacto jurídico negativo que lesiona severamente el derecho del servidor público de carrera, de permanecer en ella362. Con base en iguales razonamientos habría debido ser declarada inconstitucional la causal de abandono del cargo como medida administrativa, para que solamente quedara vigente como falta disciplinaria. Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante las Sentencias C-088 del 2002 y C-734 del 26 de agosto de 2003, sostuvo
C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-501 del 17 de mayo de 2005 (Consideración jurídica denominada “Las causas de retiro de la carrera administrativa prevista en el artículo 125 la Carta, sus características y la forma como se garantiza el debido proceso en cada uno de ellos”, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 362 “La ocurrencia del incumplimiento a que hacen referencia el literal c y el parágrafo del artículo 41 cuestionados, además, conduce necesariamente a que el nominador deba efectuar un juicio sobre la conducta del funcionario y referir dicho juicio al incumplimiento de sus deberes funcionales, no sólo en el ámbito previsto en la Ley 909 de 2004, sino también en el ámbito disciplinario. Finalmente, si bien las finalidades que orientan la aplicación de la Ley 909 de 2004 son garantizar una prestación eficiente de los servicios y asegurar el logro del interés general, tales finalidades también orientan las acciones que se emprendan en el ámbito disciplinario. // Dadas estas proyecciones necesarias hacia el ámbito disciplinario, el debido proceso aplicable es el propio del derecho disciplinario, con la plenitud de garantías en él previstas. No es esto lo que prevén las normas acusadas puesto que éstas permiten que la sanción de retiro sea impuesta sin el lleno de las garantías para el funcionario de carrera” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-501 del 17 de mayo de 2005. Consideración denominada “Inconstitucionalidad de la causal de retiro de la carrera administrativa prevista en el literal c) y en el parágrafo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004” M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)
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la duplicidad de tales situaciones jurídicas, argumentando que el régimen de carrera y el derecho disciplinario tienen finalidades y funciones diferentes, por lo que asegura que “un mismo comportamiento puede implicar consecuencias negativas para el servidor público en ambos ámbitos, sin que eso signifique que hubo violación al non bis in ídem, por cuanto los propósitos de ambas normatividades son diversos, para efectos de la prohibición del doble enjuiciamiento”363. La Corte agrega que si bien ambos regímenes tienen estrechas relaciones, no pueden equipararse debido a las disímiles bases en que se fundan y a los diversos propósitos que los guían364. Asimismo, mediante Sentencia C-1189 del 22 de noviembre de 2005365, la Corte Constitucional, luego de aplicar como criterios de análisis de la causal de abandono
“En tales circunstancias, nada hay de inconstitucional en que la norma acusada prevea que el abandono del cargo es una causal de retiro del servicio del empleado, aunque el CDU hubiera ya establecido que esa misma conducta constituía una falta disciplinaria, por cuanto la finalidad de los dos regímenes es distinta (…) En cuanto tiene que ver con el retiro, como bien lo señaló el Ministerio Público, el artículo 125 de la Carta establece que el retiro de la carrera se hace por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario, ‘y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley’ (…) Esto significa que la Carta confiere potestad al Legislador para que defina otras causales que determinen el retiro de la carrera, y específicamente el literal acusado consagra como causal autónoma de la investigación disciplinaria la declaratoria de vacancia por abandono del cargo. En este orden de ideas, el Constituyente confirió expresamente una atribución al Congreso, y éste actuó dentro de la órbita de su competencia al regular una hipótesis para el retiro de la carrera, en un ámbito donde cuenta con un amplio margen de configuración, pero nada hay en sí mismo inconstitucional en que la norma acusada prevea que el abandono del cargo es una causal de retiro del servicio del empleado, aún cuando esa misma conducta pueda configurar una sanción disciplinaria” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia 088 del 13 de febrero de 2002. Consideraciones jurídicas 10 y 11, M.P. Eduardo Montealegre Lynett). 364 “dentro de las materias que identifican el concepto de carrera docente y administrativa, no figura el tema disciplinario, pues éste si bien hace parte evidentemente del régimen del servidor público nada tienen que ver con el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad del ascenso. // Al respecto la Corte ha precisado que si bien el régimen de carrera y el régimen disciplinario guardan estrecha relación, entre ellos existen profundas diferencias que impiden asimilarlos, pues el régimen de carrera está fundado en el mérito y busca asegurar ante todo la eficacia y continuidad de la actividad estatal, mientras que el régimen disciplinario es una modalidad del derecho sancionatorio, destinado a proteger la moralidad de la administración, y por ello se centra en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia 734 del 26 de agosto de 2003. Consideración jurídica 4.5.2.2. M.P. Álvaro Tafur Galvis) 365 “la Corte Constitucional ha establecido que la coexistencia del abandono del cargo como causal de retiro del servicio en el régimen de la administración pública y como falta gravísima en el Derecho Disciplinario no implica la vulneración de la prohibición del doble enjuiciamiento o principio constitucional del non bis in ídem, sino que los dos regímenes están regidos por principios, funciones
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del cargo como causa autónoma de retiro del servicio los referidos a la finalidad de la norma, el contexto normativo en el que se encuentra ubicada la norma, el texto y la estructura de la norma y el bien jurídico protegido, concluyó que “la causal de retiro del servicio por abandono del cargo, consagrada en el literal i) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, no tiene proyección hacia el derecho disciplinario, sino que se enmarca dentro de las medidas administrativas que tienden a dar plena aplicabilidad a los principios que rigen la función pública y a evitar traumatismos en su marcha normal”366. 6.2 Sujeto.

Antes de la expedición de la Ley 734/2002, la Corte Constitucional retomaba el análisis efectuado por la Corte Suprema de Justicia sobre la constitucionalidad de las normas disciplinarias que atribuían competencia a personas de derecho privado o asociaciones de particulares para imponer sanciones disciplinarias a los profesionales de diversas áreas, al señalar que “un régimen disciplinario, por razón de su finalidad, es una técnica de control administrativo distinta al ejercicio de la función judicial y, por lo mismo, susceptible de ser atribuida a funcionarios no judiciales y aun a particulares”367. Si bien una de las características del Derecho Disciplinario alude a la regulación de conductas respecto de quien ostenta el carácter de servidor público, o también de quien teniendo la calidad de particular, cumple funciones públicas –siempre con miras al cumplimiento adecuado de los valores y principios de la función pública–,
y finalidades diversos y que, si bien la posibilidad para la autoridad administrativa de declarar la vacancia del empleo ante la configuración de la causal de abandono del mismo conlleva una consecuencia negativa para el servidor o el funcionario público, ésta no constituye una medida sancionatoria” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1189 del 22 de noviembre de 2005. Consideración y Fundamento jurídico 35, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 366 C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1189 del 22 de noviembre de 2005 (Consideraciones jurídicas 36 a 40 M.P. Humberto Sierra Porto). 367 C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-259 del 15 de junio de 1995. (Consideración jurídica 1. M.P. Hernando Herrera Vergara).

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asimismo, puede estar circunscrito a la garantía de los derechos e intereses constitucionales o legales previstos en favor de la sociedad, verbi gratia, al fijar el régimen disciplinario aplicable a los particulares que ejercen una profesión. En este último sentido, la Corte Constitucional se ha referido al destinatario de tal régimen como un agente o “servidor social” en razón del ejercicio de su profesión368. En tales eventos, los entes que juzgan la disciplina del profesional no necesariamente son estatales (Confróntese, Corte Constitucional, Sentencias C-570 del 08 de junio de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-537 del 24 de mayo de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra)369, aunque la excepción se presenta en el caso del régimen disciplinario del abogado, cuyo conocimiento de conductas disciplinariamente relevantes es atribuido a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura (Numeral 3 del artículo 256 de la Constitución Política y Artículos 59 y 60 de la Ley 1123 del 22 de enero de 2007. Confróntese, Corte Constitucional, Sentencias C-098 del 11 de febrero de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-884 del 24 de octubre de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño370 y C-290 del 02 de abril de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño).
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Al respecto la Corte ha precisado que “las profesiones no son actividades meramente individuales que persigan únicamente metas de carácter particular relacionadas con el ámbito de conocimiento o desempeño profesional que les es propio. Las profesiones se orientan también por criterios de comportamiento y buscan realizar su tarea de conformidad con cánones de excelencia y calidad así como contribuir al mejoramiento de la sociedad (…) los mínimos éticos dirigidos a orientar el ejercicio de las profesiones se elevan a la categoría de normas jurídicas por intermedio de la Legislación (…) ‘el profesional (…) es un servidor de la Sociedad (…)’ el ejercicio de la profesión implica a un mismo tiempo una función social” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-213 del 21 de marzo de 2007. Consideración y Fundamento Jurídico 2. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 369 “Respecto a la inspección y vigilancia de las calidades éticas con las que se ejerce una profesión, arte u oficio, existen en el país dos formas de regulación válidas: la libremente aceptada por los miembros de una asociación gremial, y la impuesta por el ordenamiento a todos los que practiquen una de esas actividades (…) Para la inspección y vigilancia de las demás profesiones, se requiere de una ley que señale cuáles son las autoridades competentes y qué facultades pueden ejercer; pero, es preciso insistir, teniendo como destinatarios de las normas que esas autoridades aplicarán, única y exclusivamente a quienes practiquen la profesión regulada, y sólo por razón del ejercicio de ella” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-537 del 24 de mayo de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Consideraciones jurídicas 2b y 2c). 370 “La Corte Constitucional en diversos fallos (…) se ha pronunciado sobre el papel del abogado en el estado social y democrático de derecho, así como sobre la relevancia del control que respecto de esta profesión ejercen las autoridades públicas. El poder disciplinario constituye una de las más

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Por consiguiente, no es una característica distintiva del derecho disciplinario que el conocimiento de un asunto disciplinario, así como su trámite y decisión sean del resorte exclusivo de una autoridad estatal. No obstante, esto no significa que la potestad disciplinaria no se encuentre radicada en el Estado, pues para que el particular pueda ejercer una función disciplinaria debe mediar la autorización del legislador, que fijará los límites a su ejercicio. Encontraremos así decisiones de la Corte Constitucional (verbi gratia, Sentencia SU901 del 1° de septiembre de 2005) en las que cataloguen el ejercicio del poder disciplinario como una función judicial a cargo del Consejo Superior de la Judicatura y como una materialmente jurisdiccional a cargo de la Procuraduría General de la Nación y de las oficinas de control disciplinario, lo que daría lugar para cuestionar la constitucionalidad del ejercicio de funciones disciplinarias por parte de las asociaciones de profesionales, con fundamento en los argumentos expuestos en uno de los salvamentos de voto de la Sentencia C-259 del 15 de junio de 1995371.

importantes expresiones de la función de control y vigilancia, y su regulación por parte del legislador debe estar orientada al logro de los fines de la profesión en procura de que su ejercicio sea compatible con el interés general, entendido a la luz de los valores y principios constitucionales” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-884 del 24 de octubre de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño Consideración jurídica 4.1). 371 “En virtud del principio de colaboración armónica entre las ramas del poder, la administración puede ‘excepcionalmente’ producir actos materialmente judiciales. Pero los particulares sólo pueden fungir de administradores de justicia en la condición de conciliadores o de árbitros, y en ninguna de esas condiciones actúan las personas que integran los tribunales de ética profesional. ¿administran justicia los tribunales de ética médica? La respuesta, en mi sentir, tiene que ser afirmativa. Porque la confrontación de una conducta singular con la que está descrita en abstracto en una norma, para imputarle a aquélla una consecuencia sancionatoria prevista en ésta, es lo que constituye materialmente el acto jurisdiccional. Que en ocasiones esto lo haga la administración, dentro de un marco legal, resulta irreprochable en virtud del principio ya mencionado de colaboración de las ramas del poder, y -específicamente- de la autorización contenida en el inciso 3°, atrás transcrito, del artículo 116. Pero esa misma actividad les está precisamente vedada a los particulares, por mandato expreso del inciso 4°, con las salvedades que el mismo señala, en ninguna de las cuales puede encuadrarse la función de los tribunales de ética médica” (GAVIRIA DÍAZ, Carlos. Salvamento de voto, Sentencia C-259 del 15 de junio de 1995 de la Corte Constitucional).

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Con relación al particular con funciones públicas (entendida como aquella persona de derecho privado que tiene una relación especial de sujeción372 con el Estado –que no lazo de subordinación jerárquica–), la Corte Constitucional señaló, mediante la Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002, que el particular que cumple funciones públicas no muta su estatus de particular por la de servidor público, pero sí amplía su ámbito de responsabilidad jurídica, acorde con lo prescrito en el artículo 6 de la Constitución Política373. El derecho disciplinario puede ser visto como manifestación limitada del ejercicio del poder. Mientras que, con fundamento en la autonomía de la voluntad, dos o más personas particulares pueden establecer libremente una relación contractual de la que surjan obligaciones recíprocas, en la relación de sujeción existente entre el
Respecto del concepto Relaciones especiales de sujeción consúltese GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario 4ª Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2007; GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo y MOLANO LÓPEZ, Mario Roberto. La relación especial de sujeción. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2007; y GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. La relación especial de sujeción como categoría Dogmática superior del derecho disciplinario. Procuraduría General de la Nación. Bogotá. 2003. 373 “La circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas no modifica su Estatus de particulares ni los convierte –por ese hecho- en servidores públicos. No obstante dicha salvedad, el ejercicio de funciones públicas por parte de particulares conlleva un lógico incremento en el nivel de responsabilidades del sujeto a cargo de la prestación que deriva en una intensificación de los compromisos adquiridos para con el Estado. Las obligaciones que el particular asume por razón del ejercicio de una función pública son de tal relevancia que su responsabilidad se extiende más allá de los límites impuestos a los que no prestan servicio alguno. Así, mientras los particulares que no se encuentran vinculados al Estado mediante una relación de servicio público regulan su responsabilidad de acuerdo con la primera parte del artículo 6º de la Constitución Política, es decir que no son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución y la Ley, los que sí lo están se hacen responsables por ‘omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones’ (…) La jurisprudencia constitucional reconoce que es legítimo, por acogerse a los principios generales de la Carta, someter al régimen disciplinario de los servidores públicos a los particulares en ejercicio de funciones públicas. La falta de vinculación del particular con el Estado, que se traduce en falta de subordinación jurídica, se ve superada por la naturaleza del encargo asignado, de modo que las previsiones contenidas en la ley disciplinaria le son aplicables a aquél, en lo que le resulte pertinente (…) La Corte también ha precisado que los alcances del sometimiento de los particulares a la Ley disciplinaria no es total y que tan solo se limita a los asuntos directamente relacionados con la prestación del servicio público. En efecto, previo reconocimiento de los límites que imponen el principio de legalidad y el debido proceso, la Corte ha aclarado que la sumisión de los particulares que ejercen funciones públicas al régimen disciplinario de los servidores del estatales no constituye una autorización general para que el Estado inspecciones la actividad de aquellos en asuntos ajenos al ejercicio de este específico servicio” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002. Consideraciones Previas 2, y Consideraciones I y III. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
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destinatario de la norma disciplinaria y la entidad pública o la organización privada de que se trate, se devela una relación de poder en la que la ley impone deberes genéricos o específicos, cuya finalidad es la prevalencia del interés público o

colectivo de la organización o de la sociedad frente al individual del sujeto subordinado, aunque siempre mediada por la limitante del respeto a los derechos constitucionales y legales de éste374. La Corte Constitucional ha manifestado, con respecto a las relaciones especiales de sujeción, que los servidores públicos deben acatar la Constitución y la ley al ejercer sus funciones como pautas apremiantes de su actividad, dada su especial sujeción al Estado, pues de lo contrario entraría la potestad sancionadora estatal a ejercer el control disciplinario375. Referente a este punto, JOSÉ RORY FORERO SALCEDO sostiene que para la época (año 2003) la doctrina mayoritaria del derecho disciplinario explicita el fuerte vínculo de esta rama jurídica con el derecho administrativo, edificando la moderna teoría del derecho funcionarial sobre la categoría jurídica de las relaciones especiales de sujeción376. Más tarde (año 2009),
Lo que Alejandro Nieto denomina la juridificación del poder disciplinario: “la solución (…) había que buscarla (…) no traspasando a los Tribunales ordinarios la competencia , sino juridificando, o sea, dotando de garantías a la actividad disciplinaria de la Administración” (NIETO, Alejandro. Problemas capitales del derecho disciplinario. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Revista de Administración Pública. Madrid. ISSN. 0034-7639 N° 63. Septiembre-Diciembre. 1970. Pág. 68. Artículo de revista. Fuente: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1970_063_039.PDF). 375 “se encuentra el artículo 6 de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones’. Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. // De ello, indefectiblemente se deduce que la Constitución y la ley son un parámetro inexcusable de la actividad estatal, dado que los funcionarios públicos deben desarrollar su actividad teniéndolas como base, pues de lo contrario la potestad sancionadora estatal tendría que manifestarse, entre otras formas, a través de la posibilidad de llevar a cabo un control de tipo disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado en virtud de la relación jurídica que surge como consecuencia del asumir el cumplimiento de una función pública” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-028 del 26 de enero de 2006. Consideración 6.2, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 376 FORERO SALCEDO, José Rory. Manual de Derecho Disciplinario de los servidores públicos y particulares disciplinables. Opus cit. Página 61.
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CARLOS MARIO ISAZA SERRANO precisará que el derecho disciplinario no se identifica con el derecho funcionarial, dado que aquél solo es una parte esencial del sistema general de la función pública377. Este autor asegura que las relaciones especiales de sujeción –entendidas como las condiciones jurídicas estáticas mediante las cuales las personas que ejercen funciones públicas quedan vinculadas al ámbito de la potestad estatal–, no son una categoría superior ni autónoma, que explique la existencia del derecho disciplinario. Las cataloga como el vínculo laboral fundado en las limitaciones establecidas unilateralmente por el Estado a quienes ostentan la investidura de servidor público, que genera un compromiso de entrega de su autonomía; aunque seguidamente alude a la situación del particular que ejerce funciones públicas, por lo que tal vínculo no sería exclusivamente de índole laboral. Respecto de ambos señala que se trata de particulares que han transitado de un ámbito de libertad de autodeterminación a uno de acciones ordenadas, por medio de las normas superiores, la ley y el reglamento. El doctrinante advierte que el significado de los vínculos intensificados de sujeción en el moderno Estado Social de Derecho se encuentra desprendido de sentido histórico original –como expresión de sometimiento de los súbditos hacia el monarca– pero que tales relaciones no constituyen una categoría dogmática superior ni pueden ser consideradas como la clave para desentrañar el contenido y el sentido de las categorías de tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad, si no que en la actualidad son concebidas como corolario de la forma en que la Constitución Política y el legislador organizan la función pública: la relación especial de sujeción es una consecuencia derivada de las normas constitucionales

“el Estado unilateralmente impone las condiciones de trabajo y garantiza su cumplimiento y el servidor público se adhiere a ellas y queda sujeto a las responsabilidades que su incumplimiento aparejen, da lugar a lo que la doctrina conoce con el nombre de relaciones especiales de sujeción. Estas se hacen patentes por medio de las nociones de jerarquía y de sometimiento, en el contexto de la función pública, constitutiva del objeto de un derecho mucho más amplio denominado derecho de la función pública” (ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teoría General del Derecho Disciplinario. Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Opus cit. Páginas 39 y 47).

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consagratorias del reconocimiento objetivo de los servidores públicos y la finalidad para la cual se encuentran instituidos, que le determinan su estado de funcionario, su conducta, su modo de desempeñarse, sus garantías en el desempeño, los derechos a que es acreedor y su responsabilidad por el incumplimiento de sus tareas378. De otro lado, Pedro Alfonso Hernández sostiene que, dada la presencia de la relación de sujeción y subordinación de los trabajadores del sector privado frente a sus empleadores, la forma del vínculo entre el servidor público y el Estado no es una característica distintiva del derecho disciplinario: “En el sector privado los trabajadores también están sujetos a un régimen de derechos, deberes, prohibiciones, impedimentos y conflictos de intereses. En ambos sectores está presente una relación de sujeción y de subordinación frente al empleador, reconocida constitucionalmente (C.P., art.53). Desde esta perspectiva estimo que a partir del vínculo jurídico entre el servidor público y el Estado no existe una relación de especial sujeción que imprima una connotación especial al régimen disciplinario que les aplica (…) En toda vinculación laboral existe una relación de sujeción especial del empleado o trabajador con el empleador. Por ende, esta no es una especificidad del régimen disciplinario de los servidores públicos”379. El Procurador Alejandro Ordóñez Maldonado propone, en el opúsculo citado, el uso del término agente estatal para referirse tanto a los servidores públicos como los particulares que cumplen funciones públicas, administran recursos del Estado o prestan servicios públicos380. Igualmente, señala que el fundamento constitucional para referir la categoría denominada Relación de sujeción especial al derecho disciplinario colombiano ese encuentra en el artículo 6 de la Constitución Política,
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ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teoría General del Derecho Disciplinario. Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Opus cit. Páginas 51 a 57. 379 HERNÁNDEZ, Pedro Alfonso. La Ilicitud sustancial es una categoría autónoma en el régimen disciplinario. Opus cit. Páginas 52 y 73. 380 ORDÓÑEZ MALDONADO. Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Opus cit. Páginas 28 y 29.

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donde se establece la responsabilidad maximizada de los servidores públicos381. E indica que la Corte Constitucional había hecho referencia a las llamadas relaciones de sujeción especial como fundamento de la acción disciplinaria y que dicha categoría jurídica sirve de base para afirmar cierto grado de independencia o autonomía del derecho disciplinario frente al derecho penal. Como sustento de su aseveración, cita las sentencias C-769 del 10 de diciembre de 1998, C-181 del 12 de marzo de 2002, C948 del 6 de noviembre de 2002 y C-014 del 20 de enero de 2004382. Ha de anotarse que no es determinante para la aplicabilidad del derecho disciplinario la existencia de un vínculo contractual (laboral, administrativo o de derecho privado) del sujeto disciplinable con la entidad a la que sirve o con el órgano disciplinante. Por ejemplo, en el caso de los conjueces, ya la Corte Constitucional había advertido que “los conjueces, cuando actúan en los negocios en que son llamados, lo hacen como servidores públicos (…) Desde el momento en que aceptan su nombramiento como conjueces, adquieren los designados una calidad especial: la de estar en posibilidad de ser llamados a administrar justicia en determinados negocios”383. Una característica del régimen disciplinario es que las sanciones impuestas siempre se adoptan en contra de personas naturales y no frente a personas jurídicas384; aunque esta característica no es exclusiva del derecho disciplinario, porque por ejemplo en
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ORDÓÑEZ MALDONADO. Opus cit. Ibídem. Página 31. ORDÓÑEZ MALDONADO. Opus cit. Ibídem. Páginas 35 y 36. 383 “Y cuando este llamamiento ocurre, el conjuez no sólo debe aceptarlo, sino posesionarse y prestar el juramento correspondiente. Posesionado, es ya un servidor público, para todos los efectos legales en relación con el negocio en que actúe. Servidor público especial, sui generis, pero servidor público, con unas funciones determinadas en la ley y los reglamentos, como lo prevé el artículo 122 de la Constitución” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia C-037 del 05 de febrero de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración jurídica al artículo 61 del proyecto de ley revisado). 384 “Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código. Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código. Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria” (artículo 25 de la Ley 734 del 05 de febrero de 2002).

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materia criminal, la pena siempre es impuesta de manera individual al delincuente y no en forma general a una asociación, organización o colectividad a la que él pertenezca. Constituye una característica del Derecho Disciplinario que sus destinatarios deban padecer una restricción razonable de algunos de sus derechos fundamentales (verbi gratia, el derecho al trabajo) debido a su especial sujeción a la que está sometido frente al Estado, lo que le permite a éste un mayor nivel de injerencia en los derechos subjetivos de aquél, con el único fin de hacer prevalecer intereses superiores del orden jurídico, como el cumplimiento de los principios de la función pública, la prevalencia de derechos fundamentales y la supremacía del interés general. Por consiguiente, si bien una característica del Derecho Disciplinario es la referida a que sus destinatarios ejercen una función pública atribuida constitucional o legalmente, no es relevante que dichos destinatarios estén sometidos jerárquicamente a una autoridad disciplinante. Esto implica que este criterio o factor (sujeto) no es determinante o exclusivo en la caracterización de los elementos distintivos del derecho disciplinario colombiano, pues como se vio los destinatarios de la ley disciplinaria no necesariamente deben ser servidores públicos (sometidos mediante especiales relaciones de vinculación) y los organismos que disciplinan tampoco tienen que ser autoridades estatales (verbi gratia, la potestad disciplinaria delegada, que es desplegada frente a quienes ejercen las distintas profesiones). 6.3 Finalidad.

El telos del derecho disciplinario como una de sus notas relevantes para su caracterización.

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La finalidad385 del derecho disciplinario está dada por el sistema jurídico constitucional y legal, y está referida al establecimiento de las reglas jurídicas que permitan el desenvolvimiento eficiente de la actividad estatal, así como garantizar la moralidad administrativa386 exigible a los servidores públicos y, finalmente, hacer cumplir los superiores principios de la función pública. En este sentido el artículo 16 de la Ley 734/2002 prescribió que “la sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública”387.

En las reglas de comportamiento prescritas por el derecho disciplinario, entendidas como proposiciones jurídico-positivas aplicables en el ámbito disciplinario, se hace patente la finalidad de tal régimen, toda vez que ellas consagran el interés jurídico positivo que pretende garantizar el régimen disciplinario, esto es los principios y valores constitucionales que han de guiar el desenvolvimiento de la función pública (artículo 209 de la Constitución Política): “valores positivizados que constitucional y legalmente se han fijado como principios orientadores del desempeño de la función pública y que demarcan el deber de las conductas de los servidores públicos, tales como la eficiencia, la transparencia, la moralidad y la buena fe, que se encuentran consagrados en el Artículo 209 Constitucional, 3 del Ley 489 de 1998, 22 de la Ley 734 de 2002, 2 de la Ley 909 de 2004 y 2 del Código Contencioso Administrativo” (Confróntese, RODRÍGUEZ MINOTA, Darly Edilia. Anotaciones sobre la categoría dogmática de la culpabilidad en un Derecho Disciplinario moralizante, discrecional y culpabilista. Opus cit. Literal a del Apartado Preliminar). 386 La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-734 del 26 de agosto de 2003 declaró que una de las finalidades del régimen disciplinario está constituida por la protección de la moralidad administrativa (Consideraciones jurídicas 4.5.1 y 4.5.2.2., M.P: Álvaro Tafur Galvis). 387 “El derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan, pues se trata de fijar las condiciones mínimas para que la actividad desarrollada por el Estado se preste de manera eficiente, motivo por el cual su consagración en ordenamiento jurídico especial de las reglas y sanciones, no solamente constituye un derecho sino un deber del Estado. Con el régimen disciplinario se pretende garantizar ‘la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo’; propósito que está en armonía con lo preceptuado en el artículo 209 de la C. P., porque como se expresó antes, sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de ‘igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad’ a que hace referencia la norma constitucional” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia T-811 del 18 de septiembre de 2003, Fundamento jurídico 3.2, M.P. Álvaro Tafur Galvis).

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Aunque el establecimiento de inhabilidades pueda también tener como finalidad la protección de intereses generales y principios de la función pública388, el derecho disciplinario no lo hace a través de la fijación de unos requisitos de idoneidad previos a la configuración de la relación jurídica entre el Estado y el servidor público, sino por medio de pautas de comportamiento dirigidas, generalmente389, a quienes ostentan la calidad de servidores públicos, so pena de la imposición de una sanción disciplinaria. El planteamiento acerca de la finalidad del régimen disciplinario nos permitiría resolver la cuestión sobre si este derecho está dirigido a proteger derechos subjetivos (verbi gratia, el derecho de petición del quejoso), o si está orientado a la protección de bienes materiales (por ejemplo, el patrimonio público), o, si por el contrario lo que salvaguarda son intereses jurídicos (a la manera del correcto desarrollo de la función
“El fin genérico de las inhabilidades es garantizar la moralidad, la transparencia, la eficiencia y el buen funcionamiento de la administración pública. Para la Corte, la defensa de la administración pública requiere que quienes se vinculen con el Estado en calidad de agentes suyos cumplan con requisitos especiales de idoneidad que garanticen la adecuada atención y satisfacción de los intereses generales” (C. CONSTITUCIONAL, Sentencia 652 del 05 de agosto de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 389 Se anota ‘generalmente’, porque es posible encontrar prescripciones disciplinarias dirigidas a quienes aún no se han posesionado como servidores públicos, pero que ya resultaron electos para ocupar un cargo o dignidad pública; así como también disposiciones disciplinarias que cobijan a quienes ya se desprendieron de su rol como servidores públicos. Confróntese, verbi gratia, artículo 39 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002: “Otras incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes: 1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período: a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos; b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales”; o el artículo 3 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011: “PROHIBICIÓN PARA QUE EXSERVIDORES PÚBLICOS GESTIONEN INTERESES PRIVADOS. El numeral 22 del artículo 35 de la ley 734 de 2002 quedará así: // Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado. // Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones”. (Negrillas fuera de los textos originales).
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pública contractual), o si en fin, solo está previsto para tutelar valores constitucionales o legales (por ejemplo, el buen nombre y prestigio institucionales390). En el aludido artículo de María Lourdes Ramírez Torrado, la autora plantea que ha sido la Corte Constitucional la que ha determinado el alcance de la potestad sancionadora de la Administración. Al desarrollar su temática, alude a un aspecto relevante para los propósitos de nuestro trabajo de profundización ya que señala que a la Administración le es posible ejercer el ius puniendi de que es titular con el fin de realizar los valores del orden jurídico institucional, para garantizar el adecuado funcionamiento del aparato estatal y para la propia protección de su organización y funcionamiento391. Es decir, alude a la finalidad del ius puniendi administrativo y al contenido de esa finalidad como una característica relevante del derecho administrativo sancionador. Bien sea que se trate de servidores públicos o de particulares que cumplan funciones públicas, la finalidad de la norma disciplinaria siempre está orientada a hacer prevalecer el interés colectivo o público de la entidad o de la comunidad, frente al interés individual del destinatario de la norma. La finalidad de la norma disciplinaria está, entonces, referida a la realización de valores, principios e intereses relevantes para la sociedad en su conjunto y no para el sujeto en particular. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002, señaló que entre las finalidades y objetivos por los que propende la normativa disciplinaria se encuentran la garantía del correcto desempeño de las actividades a cargo de los servidores

La Corte Constitucional reiteró mediante la Sentencia C-949 del 06 de noviembre de 2002, los argumentos presentados en la sentencia C-728 del 21 de junio de 2000, sobre una de las finalidades que cumplen las normas disciplinarias, al señalar que el régimen disciplinario también protege el prestigio de las entidades estatales, la imagen pública y la legitimidad del Estado (Consideración jurídica 2.2, M.P. Alfredo Beltrán Sierra). 391 RAMÍREZ TORRADO, María Lourdes. Postura de la Corte Constitucional Colombiana en relación con el poder sancionador de la Administración. Opus cit. Fuente consultada en el sitio web: http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/28/11_Postura%20de%20la%20corte.pdf. Página 314.

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públicos o de los particulares que cumplen funciones públicas, la moralidad administrativa y la salvaguardia de los demás principios de la función pública392. Si bien podría argumentarse que la finalidad de la norma disciplinaria lleva implícita una carga subjetiva al momento de su interpretación, lo cierto es que el mismo ordenamiento jurídico disciplinario es el que establece criterios objetivos para la auscultación de dicho telos. Así, por ejemplo, lo indicó la Corte Constitucional en Sentencia C-977 del 13 de noviembre de 2002, al analizar el contenido del artículo 160 de la Ley 734/2002, sobre las medidas preventivas que puede adoptar el Procurador General de la Nación o el Personero Distrital de Bogotá, donde concluyó que auscultar la finalidad de la norma disciplinaria implica desplegar un juicio de razón objetivo, dentro de unos márgenes de apreciación controlables393. Asimismo, la
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“En ese contexto la Corte ha precisado que el derecho disciplinario pretende garantizar ‘la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo’; cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de ‘igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad’ a que hace referencia la norma constitucional. // La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas. // En este sentido también ha dicho la Corte que si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que - por contrapartida lógica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia (…) dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002. Consideración 4.2.1.2, M.P. Álvaro Tafur Galvis). 393 “Las condiciones de aplicación de la norma, o sea, del ejercicio de la facultad en ella consagrada, tienen un doble carácter: teleológico y objetivo. De no cumplirse con dichas condiciones de aplicación, estaríamos ante el ejercicio ilegal de la medida preventiva en mención. Las condiciones

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Corte Constitucional ha sostenido en Sentencia C-125 del 18 de febrero de 2003 que la finalidad de la normatividad disciplinaria –incluida allí la descripción tanto de la falta como de la sanción– está dada por la necesidad de hacer efectivos los principios de la función pública (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad)394. Del mismo modo, la Corte Constitucional en la Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003 fijó el fundamento de la imputación disciplinaria en los criterios superiores establecidos en la Constitución Política, tales como los fines estatales, los intereses generales y los principios de la función pública, para precisar que el respeto de los deberes funcionales a cargo de los servidores públicos constituye un medio para la realización de esos criterios superiores
teleológicas consisten en la finalidad de hacer cesar los efectos y de evitar los perjuicios que puedan derivarse de la no suspensión de los procedimientos administrativos, actos o contratos en cuestión. Otras motivaciones, como por ejemplo la inconveniencia política o la impopularidad de la autoridad competente, no justifican jurídicamente el ejercicio de la medida. Por su parte, las condiciones objetivas tienen que ver con las circunstancias que permitan inferir, primero, que se vulnera el ordenamiento jurídico o, segundo, que se defraudará al patrimonio público. Se trata aquí de condiciones objetivas cuya apreciación corresponde al titular de la competencia. Si bien el proceso de intelección mental supone un elemento subjetivo de valoración, no cabe razón a la demandante cuando afirma que la medida provisional es de entera discrecionalidad del Procurador o el Personero Distrital. La inferencia sobre la posible ocurrencia de los hechos que se pretenden evitar, a saber, la vulneración del ordenamiento jurídico o el detrimento patrimonial del Estado, es un juicio lógico cuya corrección depende de que se verifiquen los hechos invocados para afirmar la existencia de un riesgo. Dicha existencia debe surgir de un hecho manifiesto puesto que la norma exige que ‘se evidencien circunstancias que permitan inferir’ la vulneración o la defraudación. Se trata, por lo tanto, de un juicio de razón objetivo dentro de unos márgenes de apreciación, por lo tanto, controlable” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-977 del 13 de noviembre de 2002. Fundamento 5.1.1., M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 394 “que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública (…) el derecho disciplinario, como modalidad del derecho administrativo sancionador, pretende regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función pública (…) en el terreno del Derecho Disciplinario, como otra modalidad del ius puniendi del Estado, también goza el Congreso de libertad de configuración a la hora de definir qué conductas de los servidores públicos impiden el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública. No obstante, esta libertad configurativa del legislador no puede entenderse absoluta, pues tanto en la descripción de las conductas disciplinables como en señalamiento de las sanciones correspondientes debe ajustarse a los valores y principios constitucionales y observar también los principios de finalidad y proporcionalidad propios del derecho disciplinario, que obligan, como se dijo, a que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente resulten adecuadas para conseguir la realización del fin que persigue la potestad disciplinaria, esto es lograr el correcto ejercicio de la función pública” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-125 del 18 de febrero de 2003. Fundamentos jurídicos 5, 6 y 8, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

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constitucionales395. Por consiguiente, la finalidad del derecho disciplinario viene dada por los verbos “asegurar la obediencia” y “garantizar la disciplina” de los servidores públicos, así como “realizar los principios superiores de la función pública” e “imponer sanciones por faltas disciplinarias” cometidas por dichos servidores. 6.4. Interés.

Los intereses o los valores jurídicos protegidos por la norma disciplinaria como criterio distintivo del derecho disciplinario. Acerca de la respuesta al cuestionamiento de si el régimen disciplinario protege bienes, derechos, intereses o valores, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido que el derecho disciplinario no ampara bienes jurídicos. Al respecto, en la Introducción efectuada por el entonces Procurador General de la Nación Edgardo José Maya Villazón, a la Ley 734/2002, se señala que “el código está proyectado más que a la noción de bien jurídico, a la noción de deber funcional, bajo el entendido

“La atribución de función pública genera un vínculo de sujeción entre el servidor público y el Estado y ese vínculo determina no sólo el ámbito de maniobra de las autoridades con miras a la realización de los fines estatales, sino que también precisa el correlativo espacio de su responsabilidad, independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del Estado (…) el constituyente advirtió que cada servidor público debía tener claridad acerca de los criterios superiores con los que se vinculaba a la administración y de allí porqué exigió, en el artículo 122, que sólo entre a ejercer su cargo después de prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Además, una vez satisfecha esa exigencia, debe tener siempre presente que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y que debe desarrollarse, según el artículo 209, con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (…) Entonces, nótese cuál es el fundamento de la imputación disciplinaria: La necesidad de realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la función pública por las autoridades. Éstas deben cumplir la Constitución y la ley, ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la función administrativa y desempeñar para ello los deberes que les incumben. Una actitud contraria de las autoridades lesiona tales deberes funcionales. Como estos deberes surgen del vínculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realización integral de la persona humana, es entendible que su infracción constituya el fundamento de la imputación inherente al derecho disciplinario. De allí que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infracción sustancial del deber funcional a cargo del servidor público o del particular que cumple funciones públicas” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003. Fundamento jurídico 4, M.P. Jaime Córdoba Triviño).

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que es la buena marcha de la administración pública la que se preserva a través de los principios consagrados en el artículo 22”396. Pero, entonces, ¿qué es lo que pretende proteger? ¿Serán los intereses o valores jurídicos públicos? ¿Cuáles son los intereses o valores generales o públicos que tutela? ¿Serán: La Función pública o el Funcionamiento de los servicios estatales (por ejemplo, obediencia, eficiencia, prevención); el Patrimonio Público (verbi gratia no cuidar o no conservar los bienes y recursos públicos confiados a su guarda o administración); la Moralidad Administrativa397; la preservación de la dignidad, prestigio, buen nombre e imagen de las entidades oficiales398 (comportamiento ético de los servidores públicos y moralidad estatal, por ejemplo, asistir al lugar de trabajo bajo el efecto de bebidas alcohólicas o de sustancias psicoactivas, situación que exige relación con la función); la transparencia, la eficiencia y la eficacia administrativas?399. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003 fijó el fundamento de la imputación disciplinaria en los criterios superiores establecidos en la Constitución Política, tales como los fines estatales, los intereses generales y los principios de la función pública, para precisar

Citado por FORERO SALCEDO, José Rory. En: Manual de Derecho Disciplinario de los Servidores públicos y particulares disciplinables. Opus cit. 2003. Página 119. 397 Aunque el régimen disciplinario no analiza el comportamiento ético, moral o religioso del servidor público. Por ejemplo, nadie duda que aquel servidor público que abofetea en la calle a un lisiado, que se traslada en silla de ruedas, está ejecutando una conducta reprochable moralmente, pero ese proceder no es significativo en el ámbito del derecho disciplinario, pues solamente lo son aquellas acciones que tienen una vinculación directa con el ejercicio de la función pública que ejerce el servidor, salvo que dicha acción, no relacionada con las labores propias de éste, afecte de alguna manera el deber funcional a su cargo (Confróntese, Corte Constitucional. Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006. Consideraciones y fundamentos jurídicos 2.1; 2.2; 3; 5.1.1 y 5.2, M.P. Jaime Córdoba Triviño). 398 Confróntese, Corte Constitucional. Sentencia C-720 del 23 de agosto de 2006. Fundamentos jurídicos 5 y 5.1, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 399 La Corte Constitucional en Sentencia C-893 del 07 de octubre de 2003 señaló que una de las finalidades que cumple el derecho disciplinario es la garantía de la transparencia y de la moralidad administrativa, al considerar que el ex servidor público no puede aprovechar para beneficio particular, suyo o de un tercero, el conocimiento de la función pública ejercida y de las actuaciones específicamente ejecutadas como agente estatal, todo en pro de preservar el interés general.

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que el respeto de los deberes funcionales a cargo de los servidores públicos constituye un medio para la realización de esos criterios superiores constitucionales400. Sobre el contenido de los deberes del servidor público y, por ende, los intereses protegidos mediante las normas disciplinarias aplicables al servidor público, la Corte Constitucional también manifestó, en la Sentencia C-870 del 15 de octubre de 2002 – comentando a su vez la sentencia C-728 del 21 de junio de 2000– que no se trataba exclusivamente de deberes funcionariales ni intereses que se veían reflejados solo en la infracción de deberes de la función pública, sino que podían referirse también a deberes adicionales que le imponen al servidor público comportamientos ante la comunidad y que no están vinculados de manera directa a sus labores funcionales (el análisis se refiere al repetido incumplimiento de sus obligaciones laborales, civiles y familiares)401. El Derecho Disciplinario, entonces, no protege bienes, ni intereses, sino los valores o Principios de la Función Pública.

400

“Una indagación por los fundamentos de la imputación disciplinaria remite a los fines esenciales del Estado pues una democracia constitucional como la colombiana, no obstante las imperfecciones que puedan advertírsele y las múltiples limitaciones con que se cuenta para darle cabal desarrollo, está concebida, entre otras cosas, para servir a la comunidad, promover la prosperidad general; garantizar a todas las personas la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (…) las autoridades de la República, a través de las cuales actúa el Estado como personificación jurídica de la nación, están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Esta orientación finalística de las autoridades de la República determina el fundamento de su responsabilidad (…) La atribución de función pública genera un vínculo de sujeción entre el servidor público y el Estado y ese vínculo determina no sólo el ámbito de maniobra de las autoridades con miras a la realización de los fines estatales, sino que también precisa el correlativo espacio de su responsabilidad, independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del Estado (…) si un servidor público o particular que cumple funciones públicas consume en lugares públicos sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o psíquica y lo hace encontrándose en ejercicio de sus funciones, la imputación de la falta disciplinaria es legítima. Y también lo es si tal comportamiento se despliega en un lugar público, sin que el servidor se encuentre en ejercicio de sus funciones pero si él tiene la virtualidad de afectar la función pública. En estos dos supuestos, independientemente del nivel funcional al que se halle adscrito el servidor, se despliega un comportamiento que trasciende a su rol funcional y que afecta los deberes a su cargo” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003. Fundamentos jurídicos 4 y 11, M.P. Jaime Córdoba Triviño). 401 “el funcionario público tiene deberes adicionales a los de un ciudadano normal, ya que debe observar un comportamiento ejemplar con respecto de todas las normas que rigen el comportamiento

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CAPÍTULO SÉPTIMO Conclusiones generales y hallazgos específicos En este apartado se intenta realizar un contraste analítico e integrar algunos de los variados referentes conceptuales consultados, así como de la información normativa y jurisprudencial recogida, para mostrar los aportes teóricos, efectuados por los doctrinantes y la Corte Constitucional, en punto de los elementos distintivos del Derecho Disciplinario. 7.1 Conclusiones Generales.

¿Qué conclusiones generales arrojó el trabajo de profundización? Frente a la propuesta de identificación de los elementos distintivos del Derecho disciplinario colombiano, a partir de la Ley 734 del 05 de febrero de 2002, el estudio realizado arrojó las siguientes conclusiones generales: El Derecho Disciplinario tiene siete elementos característicos que permiten distinguirlo de otros ámbitos jurídicos, a saber: 7.1.1 - Las Relaciones Especiales de Sujeción. Las relaciones especiales de sujeción, entendidas como el vínculo jurídico que establece la obligatoriedad de los servidores públicos de acatar el ordenamiento jurídico al ejercer sus funciones, derivan de lo prescrito en el artículo 6 de la Carta Política, al determinar que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, y por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Dada la existencia de personas particulares que por autorización legal
social. Por lo tanto, es constitucionalmente aceptable que el legislador disponga sanciones disciplinarias a los funcionarios públicos por la violación repetida de normas que no están directamente relacionadas con el cumplimiento de sus funciones laborales, ya que el comportamiento del funcionario ante la comunidad es por sí mismo un elemento de valoración acerca de su calidad como servidor público” (C. CONSTITUCIONAL. Sentencia C-870 del 15 de octubre de 2002. Nota de pié de página 45, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

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cumplen funciones públicas, el régimen disciplinario también se extiende a ellos, sin que estén sometidos jerárquicamente a una autoridad estatal. Las relaciones especiales de sujeción no se confunden, entonces, con la existencia de un vínculo laboral, contractual o reglamentario con el Estado, pues lo determinante para la aplicación del régimen disciplinario al servidor público o la particular disciplinable es que ejerza una función pública. 7.1.2 - La Ilicitud Sustancial Disciplinaria. La doctrina constitucional acerca de la ilicitud sustancial disciplinaria que prevalece en la actualidad es la antijuridicidad disciplinaria entendida como la infracción del deber funcional no justificada, sin que sea necesaria la afectación material de la función pública. Esto implica que se abandona una posible aplicación formal de la ilicitud disciplinaria (entendida ésta como la mera transgresión formal del dispositivo jurídico disciplinario contentivo del deber funcional), pero también excluye la exigencia de demostración de la lesividad (o antijuridicidad material, entendida como la infracción disciplinaria productora de resultados dañosos a bienes jurídicos relacionados con el ejercicio de la función pública) para entender estructurada la ilicitud disciplinaria; para en su lugar limitarse a dar por satisfecha tal ilicitud sustancial cuando se presenta un menoscabo al deber funcional que, sin justificación alguna, altere el funcionamiento estatal, interfiera con la función pública o atente contra los fines del Estado; en otras palabras, lo sustancial de la ilicitud disciplinaria viene dado por la afectación de la finalidad estatal contenida concreta y específicamente en el deber funcional transgredido. 7.1.3 - Los conceptos jurídicos disciplinarios indeterminados. Se refieren a conceptos de valor dispuestos por el ordenamiento jurídico, que circunscriben la eficacia de derechos de los particulares y de los servidores públicos, los cuales se hallan ligados a una solución única en cada caso planteado, y a la que se

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llega en aplicación de los distintos métodos de interpretación jurídica. Tratándose de infracciones disciplinarias la utilización de conceptos jurídicos indeterminados es constitucionalmente aceptable, siempre que ellos puedan ser determinados de manera razonable, concretando su alcance acudiendo a remisiones normativas o a la aplicación de criterios técnicos (Lex Artis), lógicos (lógica jurídica) o empíricos (verbi gratia, costumbre comercial), que permitan predecir con bastante exactitud la repercusión de las conductas vedadas y sancionadas. En el marco del derecho fundamental del debido proceso es admisible, entonces, establecer normas disciplinarias indeterminadas, debido a que el establecimiento de tipos disciplinarios tienen un nivel de determinación menor que los tipos penales; sin embargo, es inaceptable constitucionalmente la descripción de conductas sancionables acudiendo a conceptos absolutamente imprecisos, que permitan al fallador disciplinario aplicar criterios subjetivos para llenarlos de contenido. Por tanto, el uso de conceptos jurídicos determinables según claros criterios objetivos suministrados por el legislador se instituye en una peculiaridad distintiva de este campo jurídico específico. 7.1.4 - La Tipicidad Disciplinaria Abierta. La definición de la conducta disciplinariamente reprochable no incluye una determinación íntegra de las circunstancias fácticas que pueden presentarse en el desempeño de la función pública, por ello, la ley disciplinaria ha previsto una configuración amplia y flexible en materia de tipificación de tales conductas; es lo que se conoce como los tipos disciplinarios abiertos. La tipicidad disciplinaria abierta consiste en la descripción genérica de la conducta reprochable, sin que tenga un contenido jurídico-deóntico preciso o particular, debido a la dificultad del legislador para describir un inventario detallado de conductas donde queden subsumidos todos los procederes prohibidos a las autoridades, o para enlistar de manera completa los actos antijurídicos de los servidores públicos. La razón que explica la aceptación de

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los tipos abiertos en el Derecho Disciplinario se halla en la perentoriedad de salvaguardar los principios de eficiencia y moralidad de la función pública, a que alude el artículo 209 de la Constitución Política. El Derecho Disciplinario tiene, entonces, en la tipicidad abierta una característica propia, ampliamente tratada y analizada por doctrinantes y por la Corte Constitucional, que la han prefigurado como uno de los emblemas de esta rama perfectible del Derecho. 7.1.5 - La Flexibilización del Proceso de Adecuación Típica Disciplinaria. Una característica del Derecho Disciplinario es la denominada flexibilización de la valoración de las conductas disciplinables a cargo de la autoridad disciplinante, por la cual el fallador está facultado de manera holgada no solamente para subsumir las circunstancias fácticas en que fue ejecutada la conducta a los supuestos dados por las prescripciones legales disciplinarias, sino que tiene atribuciones para determinar si tal comportamiento fue realizado a título de dolo o culpa (sistema de imputación denominado de “numerus apertus”), dada la finalidad de la normativa disciplinaria de asegurar la buena marcha de la administración pública, sin que en ningún caso pueda crear los elementos configuradores básicos de la infracción, pues es el legislador el que fija el marco jurídico dentro del cual aquella ha de adoptar la decisión disciplinaria que corresponda, aparte de que deberá estar sustentada en razones objetivas y proporcionales a la facticidad valorada. En consecuencia, la amplitud de que goza el fallador para realizar el proceso de adecuación típica en materia disciplinaria se torna en otra característica propia de esta disciplina jurídica. 7.1.6 - El contenido material de las sanciones disciplinarias. La sanción disciplinaria como efecto jurídico desfavorable imponible al sujeto destinatario de la normativa disciplinaria, por parte de la autoridad que ostenta las atribuciones sancionatorias, por haber realizado la conducta jurídicamente reprobable, sin justificación alguna, no puede desbordar el límite de llegar a afectar la libertad

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personal o patrimonio económico privado de aquél, pues siempre están referidas a la afectación legítima del vínculo jurídico que une al servidor público con el Estado, esto es, afecta esencialmente derechos funcionariales, con efectos en la relación especial de sujeción con el Estado, y solo de forma excepcional restringe derechos fundamentales, tales como los derechos políticos mediante la inhabilidad. Tal sanción disciplinaria tiene como finalidad corregir la conducta funcionalmente inadecuada del servidor público, así como advertirle que de continuar incurriendo en ella le será exigible una responsabilidad disciplinaria mayor, y de otro lado, desvincular a aquel servidor público respecto de quien el Estado estima que no hay consideraciones subjetivas que ameriten una oportunidad de enmienda, debido a la altísima gravedad del comportamiento que le es reprochado.

7.1.7 - La Culpabilidad. Específicamente los factores que determinan este criterio de diferenciación del Derecho Disciplinario están dados por los conceptos: ignorancia supina; desatención elemental; violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento –culpa gravísima–; e inobservancia del cuidado común –culpa grave–. Por Ignorancia supina ha de entenderse la negligencia en aprender lo que debe saberse, se estructura teniendo como referencia las propias condiciones o circunstancias del disciplinado en el contexto de exigencias normativas perentorias, esto es, que no hace referencia a la violación de un deber objetivo de cuidado sino a la desidia en instruirse en lo que la regla técnica hace obligatorio saber. La Desatención elemental es una conducta omisiva consistente en la distracción simple que contraviene el mandato para un diligente trabajo según la exigencia de la regla técnica. La Violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, como culpa gravísima, constituye una conducta activa que involucra el conocimiento de las funciones y simultáneamente la inobservancia de las previsiones establecidas en la

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regla de obligatoria observación (excluyendo las simples recomendaciones), exigiendo la inobservancia del sentido literal de la norma técnica que regula el arte, el oficio o la profesión en ámbitos donde se ejerce la función pública. La Inobservancia del cuidado común, como culpa grave, se estructura desde un estado sicológico en el que se consiente un riesgo de afectación al deber funcional, creado por la inobservancia del cuidado necesario que un servidor público ideal le daría al ejercicio de sus funciones, sin referencia a regla alguna de obligatorio cumplimiento. 7.2 Hallazgos específicos.

7.2.1. El Derecho disciplinario está constituido por un compendio de conceptos, instituciones y principios adoptados de diversas áreas jurídicas, como la constitucional, la penal o la administrativa; pero no cuenta aún con unos conceptos jurídicos, institutos o principios propios o de aplicación exclusiva que sustenten su autonomía como disciplina jurídica, aunque cuenta con unas características o particularidades que la muestran como una rama específica del derecho público. 7.2.2. Una característica obvia del derecho disciplinario es la consagración de prescripciones jurídicas por las cuales el legislador, “aconducta” a –u orienta la conducta de– los sujetos sometidos a la relación especial de sujeción con el Estado, bajo apremio de sanciones que solo pueden tener como alcance la afectación de tal vinculación jurídica, con el propósito de cumplir los valores, principios y fines constitucionales que rigen la función pública. 7.2.3. Dada la tensión existente entre los derechos fundamentales que le asisten a los sujetos disciplinables, en especial el del debido proceso, de un lado; y, de otro, la necesidad de garantizar el cumplimiento de los principios y fines de la función pública, tanto la ley como los estudios de constitucionalidad de las normas

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disciplinarias efectuados por la Corte Constitucional han avalado la existencia de una amplitud en cuanto a la tipicidad disciplinaria, exclusivamente referida a la determinación de las conductas constitutivas de faltas disciplinarias, lo mismo que una menor rigurosidad en cuanto al proceso de adecuación típica de los comportamientos disciplinables, sin que en uno u otro evento pueda aseverarse una total indeterminación o ambigüedad que admita la arbitrariedad del legislador al momento de establecer la infracción disciplinaria ni la discrecionalidad absoluta de la administración al momento de imponer una sanción disciplinaria. Por tanto, una de las características del Derecho Disciplinario está referida a la ponderación, por vía legislativa, de normas y principios constitucionales en tensión, en materia de establecimiento de la disciplina que ha de regir el cumplimiento de las funciones públicas a cargo de los servidores públicos y particulares que ejercen funciones públicas, de un lado; y, de otro, la garantía de los derechos fundamentales de éstos, en especial el del debido proceso, todo ello con el fin de salvaguardar de manera balanceada las garantías superiores prescritas en el ordenamiento constitucional a favor de la administración pública y de los destinatarios del régimen disciplinario. 7.2.4. El Derecho Disciplinario se distingue de otras disciplinas jurídicas en cuanto tiene como finalidad la garantía de valores y principios constitucionales y legales propios de la función pública, así como la protección y prevalencia de intereses generales, en pro del correcto funcionamiento de las entidades estatales y de la salvaguarda de su prestigio; para ello acude a específicas sanciones que afectan la relación jurídica establecida entre el servidor público y el Estado. 7.2.5. Una característica distintiva del Derecho Disciplinario es la referida a que sus destinatarios ejercen una función pública atribuida constitucional o legalmente, pero no es relevante que dichos destinatarios estén sometidos jerárquicamente a una autoridad disciplinante, pues a diferencia del común de los servidores estatales y en especial del personal de las Fuerzas Militares –donde se evidencia más claramente

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dicha subordinación orgánica y funcional–, existen destinatarios de las normas disciplinarias, como los particulares que ejercen funciones públicas, que no están sometidos mediante una vinculación orgánica subordinada. 7.2.6. Si bien el derecho disciplinario encuentra parte de su fundamento en la Constitución Política, no ha sido detenidamente regulado por ella. Por lo que los elementos característicos de esta específica rama derecho han sido desarrollados y configurados por las decisiones político-jurídicas del legislador y reconfigurados por las legítimas y autorizadas interpretaciones de la Corte Constitucional. 7.2.7. El Derecho Disciplinario se distingue de otras áreas del Derecho con base en siete categorías jurídicas, a saber, los cuatro conceptos jurídicos denominados: Relaciones de Sujeción Especial, Conceptos Jurídicos Indeterminados,

Flexibilización del proceso de Adecuación Típica Disciplinaria y Sancionabilidad Disciplinaria; y los tres principios jurídicos denominados: Tipicidad Abierta, Ilicitud Sustancial y Culpabilidad Disciplinaria. Si bien en tales categorías funda el Derecho Disciplinario su especialidad jurídica, no constituyen aun elementos exclusivos que le permitan al derecho disciplinario afincar una autonomía disciplinar, pues tales categorías son meras particularizaciones de conceptos, institutos y principios jurídicos ya desarrollados por áreas del Derecho más avanzadas, como el derecho penal y el derecho administrativo. Por consiguiente, podemos concluir que existen en el actual derecho disciplinario colombiano unos incipientes aunque claros elementos distintivos del derecho disciplinario, pero no unos elementos exclusivos que cimienten su total independencia como rama jurídica.

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5. Referencias Bibliográficas. 5.1. Bibliografía referenciada.
- ALZATE BOTERO, Wilmar Antonio y RESTREPO CONTRERAS, Miguel Antonio. Análisis comparativo entre la Ley 200 de 1995 y la 734 de 2002–Código Único Disciplinario. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Antioquia. Medellín. 2002. - AVENDAÑO MESA, Luis Felipe. Correlación y diferencias entre el derecho penal y el derecho disciplinario a la luz del principio del non bis in ídem. Universidad de Antioquia. Biblioteca Central. Colección Tesis Digitales. Medellín. 2009. - BELTRÁN DÁVILA, David Antonio y CHAVES VILLADA, Jaime Eduardo. Derecho sancionador. Facultad de Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá D.C. 2006. http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere8/DEFINITIVA/TESIS23.pdf - BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Octava reimpresión. México. Fontamara. 2004. - BRITO RUIZ, Fernando. Régimen Disciplinario. Aspectos Constitucionales y Legales. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Bogotá. 2003. - BULLA ROMERO, Jairo Enrique. Derecho Disciplinario. Tercera edición. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá. 2009. - CAPELLA, Juan Ramón. Construcción jurídico–política de la modernidad. En: Fruta prohibida. Una aproximación histórico–teorética al estudio del derecho y del estado. Madrid. Trotta. 1997. - CALSAMIGLIA, Alberto. Un saber… dogmático? En: Introducción a la Ciencia Jurídica Barcelona. Ariel. 1990. - CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-088 del 13 de febrero de 2002. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett. --------. Sentencia C-155 del 5 de marzo de 2002. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. --------. Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. --------. Sentencia C-233 del 4 de abril de 2002. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis. --------. Sentencia C-373 del 15 de mayo de 2002. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. --------. Sentencia C-391 del 22 de mayo de 2002. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. --------. Sentencia C-870 del 15 de octubre de 2002. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

[203]

--------. Sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis. --------. Sentencia C-949 del 6 de noviembre d 2002. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. --------. Sentencia C-1076 del 5 de diciembre de 2002. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. --------. Sentencia C-037 del 28 de enero de 2003. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis. --------. Sentencia C-064 del 4 de febrero de 2003. Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería. --------. Sentencia C-124 del 18 de febrero de 2003. Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería. --------. Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. --------. Sentencia C-328 del 29 de abril de 2003. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. --------. Sentencia C-530 del 3 de julio de 2003. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett. --------. Sentencia C-652 del 5 de agosto de 2003. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. --------. Sentencia C-734 del 26 de agosto de 2003. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis. --------. Sentencia T-811 del 18 de septiembre de 2003. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis. --------. Sentencia C-893 del 7 de octubre de 2003. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. --------. Sentencia C-1061 del 11 de noviembre de 2003. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. --------. Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. --------. Sentencia C-107 del 10 de febrero de 2004. Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería. --------. Sentencia C-406 del 4 de mayo de 2004. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. --------. Sentencia C-431 del 6 de mayo de 2004. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. --------. Sentencia C-570 del 8 de junio de 2004. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. --------. Sentencia C-796 del 24 de agosto de 2004. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. --------. Sentencia T-1093 del 4 de noviembre de 2004. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. --------. Sentencia C-501 del 17 de mayo de 2005. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. --------. Sentencia C-537 del 24 de mayo de 2005. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. --------. Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. --------. Sentencia SU-901 del 1° de septiembre de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.

[204]

--------. Sentencia C-1079 del 21 de octubre de 2005. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. --------. Sentencia C-1189 del 22 de noviembre de 2005. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. --------. Sentencia C-028 del 26 de enero de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. --------. Sentencia C-393 del 24 de mayo de 2006. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. --------. Sentencia C-507 del 6 de julio de 2006. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis. --------. Sentencia C-720 del 23 de agosto de 2006. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. --------. Sentencia C-819 del 4 de octubre de 2006. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. --------. Sentencia T-1034 del 5 de diciembre de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. --------. Sentencia T-1039 del 5 de diciembre de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. --------. Sentencia C-213 del 21 de marzo de 2007. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. --------. Sentencia T-330 del 4 de mayo de 2007. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. --------. Sentencia C-504 del 4 de julio de 2007. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. --------. Sentencia C-884 del 24 de octubre de 2007. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. --------. Sentencia C-290 del 2 de abril de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. --------. Sentencia C-1193 del 3 de diciembre de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería. --------. Sentencia T-161 del 16 de marzo de 2009. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. --------. Sentencia C-350 del 20 de mayo de 2009. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. --------. Sentencia C-467 del 15 de julio de 2009. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. --------. Sentencia T-747 del 19 de octubre de 2009. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. --------. Sentencia C-762 del 29 de octubre de 2009. Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez. --------. Sentencia C-763 del 29 de octubre de 2009. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. --------. Sentencia T-969 del 18 de diciembre de 2009. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. --------. Sentencia C-242 del 7 de abril de 2010. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. --------. Sentencia T-763 del 21 de septiembre de 2010. Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez.

[205]

--------. Sentencia C-819 del 13 de octubre de 2010. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. --------. Sentencia T-1012 del 7 de diciembre de 2010. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. --------. Sentencia C-258 del 6 de abril de 2011. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. --------. Sentencia C-338 del 4 de mayo de 2011. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. --------. Sentencia C-398 del 18 de mayo de 2011. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. --------. Sentencia C-445 del 26 de mayo de 2011. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. --------. Sentencia C-490 del 23 de junio de 2011. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 51 del 14 de abril de 1983. Radicación 1063 (152-E). Magistrados Ponentes: Manuel Gaona Cruz y Carlos Medellín. ftp://ftp.camara.gov.co/camara/basedoc/csj_nf/sp/1983/csj_sp_s51_1404_1983.html - DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Taurus Ediciones S.A. Madrid. 1983. - DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésima segunda edición. En: www.rae.es - FAJARDO GÓMEZ, Mauricio; GIL BOTERO, Enrique; CORREA PALACIO, Ruth y SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La Delegación Administrativa y sus características. Responsabilidades del delegante y del delegado. En: Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 8. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Bogotá. 2008. - FORERO SALCEDO, José Rory. De las Pruebas en Materia Disciplinaria. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez C. Ltda. Bogotá. 2004. - FORERO SALCEDO, José Rory. El Control Disciplinario, clave en la construcción de un Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho. En: Ensayos sobre Derecho Disciplinario. Tomo I. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá. 2010. - FORERO SALCEDO, José Rory. Garantías Constitucionales en el ámbito disciplinario de los servidores estatales. Análisis normativo, jurisprudencial y doctrinal desde la óptica de un Derecho disciplinario autónomo. En: Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 3. ISBN 978-958-8295-56-5. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá. 2007. - FORERO SALCEDO, José Rory. Manual de Derecho Disciplinario de los servidores públicos y particulares disciplinables. Ediciones Jurídicas Grupo Ecomedios. Bogotá. 2003.

[206]

- GALEANO MARÍN, María Eumelia. Diseño de proyectos en la investigación cualitativa. Fondo Editorial Universidad Eafit. ISBN: 958-8173-78-7. Medellín. Sexta reimpresión: Enero de 2011. - GALEANO MARÍN, María Eumelia. Estrategias de investigación social cualitativa. La Carreta Editores. ISBN: 958-97449-5-8. Medellín. Segunda reimpresión. 2010. - GALEANO MARÍN, María Eumelia. Sobre los antecedentes de una investigación; Sobre la construcción teórica; Técnicas de recolección y generación de información; Guía para la construcción de la memoria metodológica. Memos Analíticos. Febrero 19, Marzo 3 y Diciembre 10 de 2010. - GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Civitas S.A. Madrid. 1977. - GIL GARCÍA, Luz Marina. Relaciones especiales de sujeción. Aproximación histórica al concepto. Revista Prolegómenos Derechos y Valores. Universidad Militar Nueva Granada. Bogotá, D.C. Volumen XII. No. 23. Enero-junio 2009. ISSN 0121-182 X. Páginas 177-192. Fuente: http://www.umng.edu.co/www/resources/Art%2013%20rev%2023.pdf - GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. Bogotá. 2007. - GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. El derecho disciplinario en Colombia. Estado del arte. Ponencia Segundo Congreso Internacional de Derecho Disciplinario. Ciudad de México. 7, 8 y 9 de Septiembre de 2010. http://www.colegiodederechodisciplinario.com/cagp.html y http://www.colegiodederechodisciplinario.com/IICongresoIDD_11.html - GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. La Ilicitud Sustancial, en: Lecciones de Derecho Disciplinario, Volumen I, Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Bogotá. Noviembre de 2006. - GRANADOS SARMIENTO, Luis Ricardo; GUEVARA PUENTES, Gladys Virginia; y HERNÁNDEZ GÓMEZ, William. El juez Director del despacho. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Consejo Superior de la Judicatura. ISBN 958-97104-3-3. Imprenta Nacional de Colombia. Bogotá, D.C., 2009. - GRISALES URREGO, Claudia Patricia. La tipicidad en el derecho disciplinario conforme a la jurisprudencia constitucional. Universidad de Antioquia. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Medellín. 2008. Fuente consultada en el siguiente sitio Web: http://mitra.udea.edu.co/~prueba/archivos/informes_finales/informe_final64.pdf - GUARÍN ARIZA, Alfonso. Prólogo a la obra “De las Pruebas en Materia Disciplinaria” de FORERO SALCEDO, José Rory. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez C. Ltda. Bogotá. 2004. - HERNÁNDEZ MEZA, Nelson. El principio de culpabilidad en el derecho disciplinario colombiano: un concepto por definir. Universidad autónoma del Caribe. Revista Justicia Iuris. ISSN 1692-8571, Vol. 7. Abril – Septiembre 2007. Pág. 15-22. Fuente consultada:

[207]

http://www.uac.edu.co/images/stories/publicaciones/revistas_cientificas/juris/volumen-4-no7/art-2.pdf - HERNÁNDEZ, Pedro Alfonso. La Ilicitud sustancial es una categoría autónoma en el régimen disciplinario. En: Ensayos sobre derecho disciplinario. Tomo I. Ediciones Nueva Jurídica. ISBN 978-958-8450-39-1 Bogotá. 2010. - HERRERA ROBLES, Aleksey. Las curadurías urbanas. Revista de Derecho. Universidad del Norte. 22: 137-155. 2004. Fuente consultada en el siguiente sitio Web: http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/22/5_LAS%20CURADURIAS%20URBANAS_D ERECHO_No%2022.pdf - INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO. Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 3. ISBN 978-958-8295-56-5. Bogotá. 2007. - ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teoría General del Derecho Disciplinario. Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Segunda edición. Editorial Temis S.A. Bogotá. 2009. - JIMÉNEZ ROJAS, Patricia Elena y PARRA BONOLIS, John Jairo. La pérdida de investidura de los concejales como acción jurisdiccional y como sanción disciplinaria. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Antioquia. Medellín. 1999. - KELSEN, Hans. ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho? México. Fontamara. 11° Edición. 2006. - KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 1982. - LARRAÑAGA MONJARAZ, Pablo. El Concepto de Responsabilidad. Distribuciones Fontamara S.A. México. 2000. - LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los jueces. Uniandes. Bogotá. 2000. - LÓPEZ RAMÍREZ, Ronald Mauricio. Revocatoria directa del derecho disciplinario: un acercamiento a partir de la jurisprudencia constitucional. Universidad de Antioquia. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Seccional Oriente. 2010. Fuente consultada en el siguiente sitio Web: http://mitra.udea.edu.co/~prueba/archivos/informes_finales/informe_final349.pdf - MAYA VILLAZÓN, Edgardo José. Introducción a la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, Cambios fundamentales y filosofía de la reforma. Procuraduría General de la Nación. Bogotá. 2002. - MUÑOZ MARTÍNEZ, Nancy Yanira. La doble naturaleza del poder disciplinario. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Bogotá. 2002. - NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos. Madrid. 2000. Texto consultado en el siguiente sitio Web: http://www.libroenpdf.com/derecho-administrativosancionador-alejandro-nieto.htm

[208]

- NIETO, Alejandro. Problemas capitales del derecho disciplinario. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Revista de Administración Pública. Madrid. ISSN. 0034-7639 N° 63. Septiembre-Diciembre. 1970. Págs. 39-84 Artículo de revista. Fuente consultada en el siguiente sitio Web: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1970_063_039.PDF - NINCO SÁNCHEZ, Diana Constanza. La conducta en los tipos disciplinarios abiertos a partir de las sentencias de constitucionalidad. Trabajo de grado para optar al título de magíster en Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Antioquia. Medellín. 2010. - NINO, Carlos Santiago. El concepto de responsabilidad. En: Introducción al análisis del Derecho. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2003. - NINO, Carlos Santiago. La ciencia del Derecho. En: Introducción al análisis del Derecho. Barcelona. Ariel. 2003. - ORDÓÑEZ MALDONADO, Alejandro. Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. ISBN 978-958-734-047-1. IEMP Ediciones. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá. 2009. - OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Hacia una teoría general y una aproximación para su autonomía. Legis Editores S.A. Bogotá. 2004. - OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador, Una aproximación dogmática. Legis Editores S.A. Bogotá. 2009. - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Procuraduría Segunda Delegada para la contratación estatal. Fallo de segunda instancia del 07 de julio de 2010. Radicación. 08903884-06. Antonio Gómez Merlano, Procurador Delegado. - RAMÍREZ DÍAZ, Yury Constanza. La ilicitud Sustancial. Ponencia al VII Congreso Nacional de Derecho Disciplinario. Bogotá. 16 de mayo de 2008. - RAMÍREZ TORRADO, María Lourdes. La Tipicidad en derecho administrativo sancionador. En: Revista Estudios de Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Antioquia. Medellín. ISSN 0120-1867. Volumen LXVIII. N° 151 Junio de 2011. - RAMÍREZ TORRADO, María Lourdes. Postura de la Corte Constitucional Colombiana en relación con el poder sancionador de la Administración. Universidad del Norte. Revista de Derecho. No. 28. ISSN 0121-8697. Barranquilla. 2007. Pág. 300-328. Fuente consultada en la Web: http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/28/11_Postura%20de%20la%20corte.pdf - RAMOS ACEVEDO, Jairo. Cátedra de Derecho Administrativo General y Colombiano. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda. Bogotá. 2003. - ROA SALGUERO, David Alonso. Construcción dogmática del derecho disciplinario. Grupo Editorial Ibáñez. ISBN 978-958-749-014-5. Bogotá, D.C. 2010.

[209]

- RODRÍGUEZ MINOTA, Darly Edilia. Anotaciones sobre la categoría dogmática de la Culpabilidad en un Derecho Disciplinario moralizante, discrecional y culpabilista. Informe final. Maestría en Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Antioquia. Medellín. 2011. - RODRÍGUEZ R., Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis S.A. Bogotá. 2001. - SÁNCHEZ FERRIZ, Remedio. El Estado Constitucional. Configuración histórica y jurídica Organización funcional. Tirant lo Blanch. Valencia. 2009. - SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Código Disciplinario Único. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2003. - VARELA SUANZES, Joaquín. Textos Básicos de la Historia Constitucional. Traducción de Ignacio Fernández Sarasola, Paloma Requejo Rodríguez y Benito Aláez Corral. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, España. 1998. - VILLEGAS GARZÓN, Óscar. El Proceso Disciplinario. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá 2003. - VILLEGAS GARZÓN, Óscar. La Culpabilidad en el Derecho Disciplinario. Especificidad del Derecho Disciplinario. En: Ensayos sobre Derecho Disciplinario. Tomo I. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá 2010. - WEBER, Max. Economía y Sociedad. Fondo de Cultura Económica. México. 1977. - YOUNES MORENO, Diego. Derecho Administrativo Laboral. Editorial Temis S.A. Bogotá. 1988. - ZAPATA PÉREZ, Liliam. El debido proceso en el derecho disciplinario administrativo. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Antioquia. Medellín. 2003.

5.2. Bibliografía complementaria.
- AYALA CALDAS, Jorge Enrique. Elementos de Derecho Administrativo Disciplinario en Colombia. Bogotá. 1995 - BARRETO ARDILA, Hernando. Principios y Normas Rectoras de la Ley Disciplinaria. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Bogotá. 1999. - BRITO RUIZ, Fernando. Asuntos Disciplinarios II. Las pruebas en el Proceso Disciplinario. Ediciones Jurídicas Axel. Bogotá. 2008. - CAJIAO CABRERA, Alfonso. Aplicación de la Ley Disciplinaria a Trabajadores Oficiales. Instituto del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Bogotá. 1999.

[210]

- CANOSA SUÁREZ, Ulises. Derecho Disciplinario Probatorio. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Bogotá. 1999. - CEPEDA ULLOA, Fernando. La pérdida de investidura de los congresistas en Colombia: Análisis de la causal relativa al conflicto de intereses como instrumento para luchar contra la corrupción. Banco Interamericano de Desarrollo. 2004. - CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-438 del 1° de julio de 1992. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. --------. Sentencia C-195 del 20 de mayo de 1993. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. --------. Sentencia C-244 del 30 de mayo de1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. --------. Sentencia C-280 del 25 de junio de 1996. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. --------. Sentencia C-708 del 22 de septiembre de 1999. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis. --------. Sentencia C-827 del 8 de agosto de 2001. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis. --------. Sentencia C-155 del 5 de marzo de 2002. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. --------. Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. --------. Sentencia C-373 del 15 de mayo de 2002. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. --------. Sentencia C-1193 del 3 de diciembre de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería. - GACETA DEL CONGRESO, año IV, número 73, Exposición de Motivos de la Ley 200 del 28 de julio de 1995. - GACETA DEL CONGRESO No. 304 de 1999, Exposición de Motivos de la Ley 734 del 05 de febrero de 2002. - GACETA DEL CONGRESO No. 291 de 2000, Senado de la República, Exposición de Motivos de la Ley 734 del 05 de febrero de 2002. - GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo y MOLANO LÓPEZ, Mario Roberto. La Relación Especial de Sujeción. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2007. - INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO, Lecciones de Derecho Disciplinario. Volúmenes 1 a 8. Procuraduría General de la Nación. Bogotá 2007-2008. - INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO, Colección Derecho Disciplinario. Volúmenes 1 a 5. Procuraduría General de la Nación. Bogotá 2002-2003. - ISAZA SERRANO, Carlos Mario. De la suspensión provisional en materia disciplinaria. Segunda Edición. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá. 2003. - LÓPEZ RAMÍREZ, Ronald Mauricio. Revocatoria directa del derecho disciplinario: un acercamiento a partir de la jurisprudencia constitucional. Universidad de Antioquia. Facultad

[211]

de Derecho y Ciencias Políticas. Seccional Oriente. 2010. Fuente consultada en el siguiente sitio Web: http://mitra.udea.edu.co/~prueba/archivos/informes_finales/informe_final349.pdf - MAYA VILLAZÓN, Edgardo José. Discurso en calidad de Procurador General de la Nación, durante el acto de sanción de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002. - MAYA VILLAZÓN, Edgardo José. Introducción a la Ley 734 del 5 de febrero de 2002. Cambio fundamentales y filosofía de la reforma. - MEJÍA OSSMAN, Jaime y Autores Varios. Ensayos sobre derecho disciplinario. Tomo I. Ediciones Nueva Jurídica. ISBN 978-958-8450-39-1 Bogotá. 2010. - MEJÍA YUSTI, Carlos Humberto. El Ministerio Público y el proceso disciplinario. Universidad Libre. Cali. 1992. - NAVAS DE RICO, Jeannette. Código Disciplinario Único. Bogotá. Ediciones Librería del Profesional. 2002. - OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Hacia una teoría general y una aproximación para su autonomía. Legis. Bogotá. 2000. - RAMÍREZ ROJAS, Gloria Edith. Dogmática del Derecho Disciplinario en preguntas y respuestas. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. ISBN 978-958-8295-73-2 Bogotá. 2008. - RESTREPO QUIJANO, Rafael Darío. Derecho Administrativo Disciplinario. Grupo Editorial Leyer. Bogotá. 2001. - RIASCOS GÓMEZ, Libardo Orlando. El Procedimiento Disciplinario de los abogados en la Ley 1123 de 2007. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá D.C. 2010. - RIASCOS GÓMEZ, Libardo Orlando. El derecho Administrativo Sancionador Disciplinario en la Docencia Universitaria Colombiana. Editorial Universitaria. Universidad de Nariño. San Juan de Pasto. 2008. - SÁNCHEZ HERRERA, Esiquio. Descripción típica de un delito doloso y su consideración como falta gravísima. Boletín Informativo Procurando Número 28 de enero de 2005. - SOLARTE GUERRERO, Francisco Javier. Código Disciplinario Único. Concordancias jurisprudenciales, doctrinales y normativas. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2003. - VILLEGAS GARZÓN, Óscar. El Proceso Disciplinario. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá 2003.

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6. ANEXOS 6.1 Extractos de las sentencias de la Corte Constitucional, tomados como

referentes para la construcción del apartado referido a la doctrina constitucional sobre la Ilicitud sustancial disciplinaria. Sentencia C-088 del 13 de febrero de 2002: “los procesos disciplinarios protegen preferentemente la moralidad de la administración, y por ello se centran en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios”. (Fundamento jurídico 8. M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Por lo tanto, la existencia de la falta disciplinaria se explica como la infracción a unos deberes funcionariales. No obstante, en la aclaración de voto a esta sentencia, el magistrado ponente precisa que “una norma es de carácter disciplinario cuando: a) Constituye una
sanción por la violación a un deber, prohibición, inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitución y la ley. b) Con la conducta fueron afectados, o al menos puestos en grave peligro, los principios de la función pública” (Aclaración de voto del mismo magistrado

Eduardo Montealegre Lynett a la Sentencia C-088 del 13 de febrero de 2002). Sentencia C-155 del 05 de marzo de 2002: “Esta disciplina busca entonces la buena
marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir ‘a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones’ (…) La ley disciplinaria garantiza el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro (…) mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de faltas disciplinarias”.

(Fundamentos jurídicos 4 y 5. M.P. Clara Inés Vargas Hernández) Esto es, lo que el establecimiento de la infracción disciplinaria pretende proteger es el cumplimiento del deber oficial, pero acudiendo a la exigencia de la demostración de la afectación de los fines y funciones estatales. Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002: “la ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro” (Fundamento jurídico 3.d.i. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). En igual sentido que la anterior sentencia, se exige la amenaza o afectación material de la marcha de la gestión pública. Sentencia C-373 del 15 de mayo de 2002: “no se puede llegar al extremo de tipificar una serie de ilícitos disciplinarios que remiten a conductas que cuestionan la conducta del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben, ni tampoco consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permiten la imputación de

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faltas desprovistas del contenido sustancial de todo ilícito disciplinario (…) Por ese motivo, aquellas particulares conducciones de vida de los servidores públicos que se explican como alternativas existenciales y que no involucran infracción de deber funcional alguno, son incuestionables para la potestad disciplinaria” (Fundamento jurídico 13. M.P. Jaime

Córdoba Triviño, subrayas fuera del texto original). En esta sentencia, ya no se acude al concepto de lesividad o afectación material atribuido a la conducta reprochable como un presupuesto para la configuración de la falta disciplinaria. Sentencia C-391 del 22 de mayo de 2002: “el régimen disciplinario implica la imputación de faltas y la imposición de sanciones a quienes infringen sustancialmente sus deberes funcionales y afectan la función administrativa” (Fundamento jurídico 3. M.P. Jaime Córdoba Triviño, subrayas fuera del texto original). La Corte Constitucional retorna en esta sentencia a la utilización del concepto de antijuridicidad material disciplinaria como presupuesto de estructuración de la infracción disciplinaria. Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002: “La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones (…) De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas (…) En este sentido también ha dicho la Corte que si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que -por contrapartida lógica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia (…) No basta como tal la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en términos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión el deber funcional cuestionado (…) no se puede utilizar en derecho disciplinario la expresión lesividad, habida cuenta que la misma denota un sistema de injusto montado sobre la base de la lesión a bienes jurídicos tutelados, cuya puesta en peligro o lesión origina la antijuridicidad material como categoría dogmática (…) Para la Corte (…) [el] derecho disciplinario (…) está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones (…) el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. // El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad [sic] de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria” (Fundamentos jurídicos 4.2.1.2. y 4.2.2. M.P. Álvaro Tafur Galvis, subrayas fuera del texto original). Esta decisión de la Corte Constitucional podría ser clasificada como sentencia reconceptualizadora de la línea jurisprudencial, en los

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términos de Diego López Medina,402 ya que introduce una nueva interpretación que explica mejor el sentido que ha mantenido la línea. Sentencia C-949 del 06 de noviembre de 2002: “la acumulación de incumplimientos de las obligaciones legales por parte de un servidor público adquiere una entidad, una sustancia propia, distinta de la de cada uno de los hechos que configuran esa invariable actitud de desacato a las normas jurídicas. Es precisamente esa conducta autónoma y propia la que podría llegar a ser sancionada (...) // El Estado establece un orden jurídico y los servidores públicos son los principales encargados de que impere en la vida social. Los funcionarios deben, entonces, velar por la aplicación y el cumplimiento de las normas constitucionales y legales. Si ello es así, sufre gran mengua la imagen y legitimidad del Estado, cuando algún servidor público se convierte en un violador impenitente del orden jurídico. Esa conducta atenta contra el buen nombre de la actividad estatal y contra el interés de todo Estado democrático participativo de generar con los ciudadanos una relación de cercanía y confianza” (Fundamento jurídico 2.2, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-1076 del 05 de diciembre de 2002: “la Corte advierte que la alteración del
orden interno que conduce a un llamado de atención, en las condiciones que se han indicado, se caracteriza por no afectar los deberes funcionales del servidor público, circunstancia que habilita que se prescinda de formalismos procesales. No obstante, lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 51, en el sentido de que el llamado de atención se anotará en la hoja de vida, pierde de vista la ausencia de ilicitud sustancial de la conducta que condujo al llamado de atención pues no puede desconocerse que esa anotación le imprime a aquél un carácter sancionatorio. Ello es así al punto que cualquier persona que tenga acceso a la hoja de vida del servidor, no valorará ese llamado de atención como un mérito sino como un reproche que se le hizo al funcionario y es claro que esto influirá en el futuro de aquél. Esta consecuencia es irrazonable si se parte de considerar que el presupuesto que condiciona el llamado de atención y no la promoción de una actuación disciplinaria es la ausencia de ilicitud sustancial en el comportamiento (…) ilícito disciplinario y el fundamento de éste viene dado, según el artículo 5 de la Ley 734, por la afección del deber funcional sin justificación alguna” (Fundamento jurídico 9.e, M.P. Clara Inés Vargas Hernández,

subrayas fuera del texto original). Sentencia C-094 del 11 de febrero de 2003: “la ilicitud sustancial de una falta
disciplinaria está determinada por la afección del deber funcional del servidor público”

(Fundamento jurídico 6. M.P. Jaime Araujo Rentería, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-098 del 11 de febrero de 2003: “frente al ejercicio de una profesión las
normas disciplinarias deben establecerse con referencia a las funciones y deberes propios del respectivo hacer profesional, no en atención a la conducta personal que se agota en los linderos de lo privado, o que aún campeando en la arena de lo público no trasciende ni
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Opus cit. Página 165.

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afecta el buen desempeño de la función” (Fundamento jurídico 5.1. M.P. Jaime Araujo Rentería, subrayas fuera del texto original).

Sentencia C-124 del 18 de febrero de 2003: “la infracción disciplinaria siempre supone
la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración Pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento” (Fundamento jurídico 4.3.2. M.P. Jaime Araujo Rentería, subrayas

fuera del texto original). Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003: “Ese fundamento constitucional de la imputación disciplinaria ha sido tomado por el legislador como uno de los cimientos sobre los cuales se concibió el régimen disciplinario consagrado por la Ley 734 de 2002. En efecto, este estatuto, en el artículo 5º, declarado exequible por esta corporación mediante sentencia C-948 de 2002, apoya la antijuridicidad del ilícito disciplinario en la afección, sin justificación alguna, del deber funcional (…) la legitimidad de la falta se circunscribe a aquellos eventos en que la conducta afecte de manera injustificada los deberes funcionales del servidor público y ello ocurre independientemente de la posición que éste ocupe en la función pública” (Fundamentos jurídicos 6 y 11. M.P. Jaime Córdoba Triviño, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004: “la imputación disciplinaria no precisa de la vulneración de un bien jurídico, entendida tal vulneración como causación de un daño concreto o como la producción de un resultado materialmente antijurídico (…) mientras la imputación penal parte de la vulneración de bienes jurídicos relacionados con derechos de terceros, la imputación disciplinaria desvalora la vulneración de los deberes funcionales a cargo del servidor público (…) la regla general indica que en el derecho disciplinario no existen víctimas por cuanto las faltas remiten a infracciones de deberes funcionales y no a lesiones de derechos” (Fundamentos jurídicos 3, 5 y 8. M.P. Jaime Córdoba Triviño, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-431 del 06 de mayo de 2004: “ha dicho la Corte que el legislador sólo
puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. Y que el fundamento de la imputación y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público” (Fundamento jurídico 3. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,

subrayas fuera del texto original). Sentencia T-735 del 05 de agosto de 2004: “En conductas de menor entidad que no afecten deberes funcionales del servidor público, es improcedente el llamado de atención por escrito, su anotación en la hoja de vida y la iniciación de actuación disciplinaria por reiteración de la conducta sobre la cual se realizó el llamado de atención (…) conductas de
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menor entidad o que contrarían en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia, y que no tienen la potencialidad de afectar sustancialmente los deberes funcionales que le han sido impuestos al funcionario público (…) En cuanto a la iniciación de ‘formal actuación disciplinaria’ por la reiteración de una conducta que contraría en menor grado el orden administrativo interno, la Corte estableció que como este tipo de conductas no se constituían en un ilícito disciplinario en los términos del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, mal podría iniciarse una actuación típicamente disciplinaria en contra del funcionario público que realiza actuaciones de menor entidad, que sólo tienen la virtud de contrariar mínimamente el orden interno de la institución (…) es claro que en lo referente a conductas de menor entidad y que por lo tanto no tienen la capacidad suficiente para afectar sustancialmente los deberes funcionales, se encuentran prohibidos por el ordenamiento legal vigente los llamados de atención por escrito y la consecuente anotación en la hoja de vida del funcionario público, así como la iniciación de formal actuación disciplinaria por la reiteración de la conducta sobre la cual se realizó el llamado de atención previo”

(Consideración jurídica 3. M.P. Clara Inés Varga Hernández, subrayas fuera del texto original). Sentencia T-1093 del 04 de noviembre de 2004: “la Corte ha explicado que los
servidores públicos, en el ejercicio de los cargos para los cuales hayan sido nombrados, deben propender por el logro del objetivo principal para el cual fueron nombrados, a saber, servir al Estado y a la comunidad con estricta sujeción a lo dispuesto en la Constitución, la ley y el reglamento (…) la finalidad del derecho disciplinario es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores públicos (…) el fundamento de la responsabilidad disciplinaria es la inobservancia de los deberes funcionales del servidor público, tal y como los establecen la Constitución, las leyes y los reglamentos aplicables” (Fundamento jurídico 4.1. M.P. Manuel José Cepeda

Espinosa, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005: “es obligación del funcionario investigador
determinar si el comportamiento reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada. De igual manera, le corresponde a dicho funcionario determinar si la irregularidad imputada al servidor público o al particular, se ajusta al principio de antijuridicidad material o lesividad reconocido por el legislador” (Fundamento jurídico 19. M.P. Rodrigo Escobar Gil).

Sentencia SU-901 del 1° de septiembre de 2005: “En el ámbito de la imputación penal y disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causación del resultado -entendido éste en su dimensión normativa- o por la sola infracción del deber funcional, según el caso” (Fundamento jurídico 41. M.P. Jaime Córdoba Triviño, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-507 del 06 de julio de 2006: “La ley disciplinaria, ha señalado igualmente la Corporación, tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro”

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(Fundamento jurídico 3.3.1. M.P. Álvaro Tafur Galvis, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006: “esta Corporación ha sostenido que no le
está permitido al legislador consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de conductas desprovistas del contenido sustancial requerido en todo ilícito disciplinario. Corresponde al Estado orientar su potestad disciplinaria al cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores públicos, y al aseguramiento de la primacía del interés general en la función pública, sin que esté legitimado para, al amparo del ejercicio de la potestad disciplinaria, intervenir en la esfera íntima de los individuos (…) Las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público (…) El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias”

(Fundamentos jurídicos 2.2 y 3. M.P. Jaime Córdoba Triviño, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-097 del 14 de febrero de 2007: “expresiones que admiten multiplicidad de contenidos, que dependen de las concepciones y los cánones individuales del intérprete sobre lo que para él significa ‘el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad o el prestigio’ de una institución. La expresión empaña (…) núcleo rector de las conductas disciplinarias examinadas, describe una acción carente de idoneidad para afectar el interés jurídico de la función pública. // Estas expresiones, incorporan conceptos vagos e imprecisos, que pueden fluctuar al vaivén de las convicciones y opiniones personales del intérprete, y adicionalmente no concretan una real afectación del deber funcional como presupuesto de legitimación del injusto disciplinario” (Fundamento jurídico 2. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-666 del 02 de julio de 2008: “El derecho disciplinario comprende, por una parte, el poder disciplinario, es decir, la facultad que hace parte del poder sancionador del Estado, en virtud de la cual aquél está legitimado para tipificar las faltas disciplinarias por la infracción de los deberes funcionales en que pueden incurrir los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas y las sanciones correspondientes teniendo en cuenta la gravedad de la falta cometida (…) Adicionalmente, como lo ha advertido la Corte, por regla general no existen víctimas o perjudicados con una falta disciplinaria, salvo que la misma implique violaciones de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario caso en el cual las víctimas o perjudicados, en reconocimiento de sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición (…)” (Consideración jurídica 2.1. M.P. Mauricio González Cuervo, subrayas fuera del texto original). Sentencia T-161 del 16 de marzo de 2009: “En lo relativo con el incumplimiento de los
deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria, la Corte ha señalado que los servidores públicos, en el ejercicio de los cargos para los cuales hayan sido nombrados, deben buscar el logro del objetivo principal para el cual fueron nombrados, el cual es servir al Estado y a la comunidad con estricta sujeción a lo dispuesto en la

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Constitución, la ley y el reglamento, ‘por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6o. y 123)’ (…) Lo expresado en razón de que la finalidad del derecho disciplinario es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores públicos (…) // 3.3.5. De ahí que el fundamento de la responsabilidad disciplinaria es la inobservancia de los deberes funcionales del servidor público, tal y como lo establecen la Carta, las leyes y los reglamentos aplicables al caso. Consecuente con lo anterior, el derecho disciplinario valora la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas” (Fundamentos jurídicos 3.3.4 y 3.3.5. M.P. Mauricio

González Cuervo, subrayas fuera del texto original). Sentencia C-242 del 07 de abril de 2010: “el sustento de la imputación disciplinaria
radica en la necesidad de hacer efectivos tanto los principios de la función administrativa como los fines estatales a que apuntan aquellos, los cuales, a su vez, determinan el ejercicio de las funciones públicas (…) [En la cita de pie de página 17 se lee:] [Los funcionarios estatales] deben cumplir la Constitución y la ley, ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la función administrativa y desempeñar para ello los deberes que les incumben. Una actitud contraria de las autoridades lesiona tales deberes funcionales. Como estos deberes surgen del vínculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realización integral de la persona humana, es entendible que su infracción constituya el fundamento de la imputación inherente al derecho disciplinario. De allí que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infracción sustancial del deber funcional a cargo del servidor público o del particular que cumple funciones públicas” (Fundamento

jurídico 3.1.1. M.P. Mauricio González Cuervo, subrayas fuera del texto original). Sentencia T-238 del 1° de abril de 2011: “En cuanto los jueces son servidores públicos tanto como los integrantes de las otras ramas del poder público, es claro que sus actuaciones deben enmarcarse dentro del orden jurídico, y por lo mismo, se encuentran sujetas a un control disciplinario externo. Así, de manera precisa, la Constitución en su artículo 256 numeral 3° prevé como una de las competencias del Consejo Superior de la Judicatura, la de ‘examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial’, regla que es luego reiterada en el artículo 75 de la ya citada Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia (…) De otra parte, no existe actualmente norma especial que contenga el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios judiciales, sino que éste es en principio el mismo que rige frente a todos los demás servidores del Estado, es decir el Código Disciplinario Único, actualmente contenido en la Ley 734 de 2002, cuyo Título XII se refiere de manera expresa al régimen disciplinario de los funcionarios de la Rama Judicial (…) esa sujeción no se extiende al contenido de las decisiones y providencias que dicten dentro del ejercicio de sus funciones, pues éste es producto de la autonomía e independencia que, según se explicó, caracterizan la función judicial. Como es obvio, esta regla general no impide que en situaciones verdaderamente excepcionales, en las que la discrecionalidad judicial se transforme en arbitrariedad y/o se emitan decisiones que desatiendan o
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contraríen textos legales cuya claridad no admita interpretación razonable, pueda la autoridad disciplinaria cuestionar esos contenidos (…) esta corporación ha observado también una postura jurisprudencial clara y consistente, que resalta la invulnerabilidad de los actos y decisiones judiciales y de su contenido al poder disciplinario al que por regla general se encuentran sujetos los funcionarios judiciales, el cual no puede emitir cuestionamientos ni determinaciones sancionatorias a partir de tales contenidos (…) Ahora bien, en desarrollo de esas mismas pautas, contrario sensu la Corte ha señalado que la autonomía no se extiende, y por ende, el amparo no resulta procedente, frente a otro tipo de situaciones (…) entre ellas, cuando se ha producido una conducta o actuación material con incidencia dentro del(los) proceso(s) a cargo del juez, que sin embargo no constituye un acto de interpretación y aplicación de una norma jurídica, o cuando, aun tratándose de una decisión en la que aplicase el derecho, aquella se aparta ostensiblemente de los marcos que lógica y objetivamente condicionan dicha aplicación. // Así por ejemplo, la sentencia T-423 de 2008 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla) confirmó la negación de la tutela solicitada por una Magistrada de un Consejo Seccional de la Judicatura que fue sancionada con destitución a partir de una situación debidamente establecida de mora generalizada en el trámite de los asuntos a su cargo. // En esa oportunidad consideró la Corte que una situación de este tipo no cabe dentro del concepto de autonomía judicial, y por el contrario constituye un incumplimiento de claros deberes que atañen al funcionario judicial” (Consideración

jurídica Cuarta. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, subrayas fuera del texto original).

6.2. Especificidades del Derecho Disciplinario. Seguidamente se enuncian algunas sentencias de la Corte Constitucional Colombiana y son transcritos algunos apartados de las mismas, que constituyen el fundamento para el análisis de las especificidades del Derecho Disciplinario, sin que en ellas se agote la búsqueda de fundamentación conceptual pertinente para el objeto del trabajo aquí planteado: Sentencias C-088 de 2002, C-155 de 2002, C-181 de 2002, C-233 de 2002, C-373 de 2002, C-391 de 2002, C-870 de 2002, C-948 de 2002, C-949 de 2002, C-1076 de 2002, C-037 de 2003, C-064 de 2003, C-124 de 2003, C-252 de 2003, C328 de 2003, C-530 de 2003, C-652 de 2003, C-734 de 2003, T-811 de 2003, C-893 de 2003, C-1061 de 2003, C-014 de 2004, C-107 de 2004, C-406 de 2004, C-431 de 2004, C-570 de 2004, C-796 de 2004, T-1093 de 2004, C-501 de 2005, C-537 de 2005, C-818 de 2005, SU-901 de 2005, C-1079 de 2005, C-1189 de 2005, C-028 de 2006, C-393 de 2006, C-507 de 2006, C-720 de 2006, C-819 de 2006, T-1034 de

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2006, T-1039 de 2006, C-213 de 2007, T-330 de 2007, C-504 de 2007, C-884 de 2007, C-290 de 2008, C-1193 de 2008, T-161 de 2009, C-350 de 2009, C-467 de 2009, T-747 de 2009, C-762 de 2009, C-763 de 2009, T-969 de 2009, C-242 de 2010, T-763 de 2010, C-819 de 2010, T-1012 de 2010, C-258 de 2011, C-338 de 2011, C398 de 2011, C-445 de 2011 y C-490 de 2011. La Corte Constitucional señaló, en la Sentencia C-088 del 13 de febrero de 2002, la finalidad del derecho disciplinario y –mediante aclaración de voto–, los criterios para determinar la naturaleza de la norma disciplinaria, al indicar que: “el derecho
disciplinario (…) busca[…] garantizar, entre otras cosas, un ejercicio diligente, eficiente, imparcial, pulcro e idóneo de las funciones públicas (…) los procesos disciplinarios protegen preferentemente la moralidad de la administración, y por ello se centran en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios. Por ello, nadie duda que el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionatorio”. “Aclaración de voto a la Sentencia C-088/02 // Norma-Criterios esenciales para determinar naturaleza disciplinaria (Aclaración de voto) // Para determinar la naturaleza disciplinaria de una norma existen dos criterios esenciales: (i) el criterio material y (ii) el criterio formal. Naturalmente ellos no son excluyentes sino, por el contrario, pueden ser concurrentes y complementarios. Según el primero, una norma es de carácter disciplinario cuando: a) Constituye una sanción por la violación a un deber, prohibición, inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitución y la ley. b) Con la conducta fueron afectados, o al menos, puestos en grave peligro, los principios de la función pública. Por su parte, atendiendo el criterio formal, lo anterior se presenta si: a) Existe coincidencia axiológica y estructural con otra norma de naturaleza disciplinaria. b) La consecuencia prevista en la norma es idéntica a la que está señalada en la disposición disciplinaria” (Apartados 7 y 8

de la sentencia C-088 de 2002 y Aclaración de voto a la misma, M.P. Eduardo Montealegre Lynett). En la Sentencia C-155 del 05 de marzo de 2002 la Corte Constitucional realizó el análisis del concepto de culpabilidad disciplinaria, para lo cual indicó que el objeto de regulación del derecho disciplinario es la conducta de quienes desempeñan funciones públicas, agregando que “la naturaleza del régimen disciplinario permite solo la
tipificación de conductas posibles y de mayor ocurrencia, pero las demás deben recogerse en fórmulas abstractas. Es esta una de las diferencias que presenta el derecho disciplinario con el derecho penal en el que las conductas deben estar determinadas por el legislador para poder ser sancionadas (…) teniendo en cuenta que mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador, el legislador, en ejercicio de su facultad de configuración, también ha adoptado un sistema amplio y genérico de incriminación que ha sido denominado ‘numerus apertus’, en virtud del cual no se señalan específicamente cuales

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comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa -como sí lo hace la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como ‘a sabiendas’, ‘de mala fe’, ‘con la intención de’ etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición” (Considerando 4, M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-181 del 12 de marzo de 2002 señaló que el interés jurídico que protege el derecho disciplinario y su finalidad constituyen importantes criterios diferenciadores de esta rama jurídica con el derecho penal; precisó también que una característica específica del derecho disciplinario está referida al establecimiento de la tipicidad disciplinaria mediante la técnica de los numerus apertus; e indicó, además, que el particular que cumple funciones públicas no muta su estatus de particular por la de servidor público, pero sí amplía su ámbito de responsabilidad jurídica, acorde con lo prescrito en el artículo 6 de la Constitución Política: “el derecho disciplinario es una rama esencial al funcionamiento del Estado (…)
en su condición de derecho punitivo, el derecho disciplinario se acerca íntimamente a las previsiones del derecho penal, siéndole aplicables muchos de los principios que orientan y guían esta disciplina del derecho (…) reconociendo que entre el derecho disciplinario y el penal existen también importantes diferencias, derivadas fundamentalmente de los intereses que pretende proteger cada disciplina, la Corte sentó la siguiente jurisprudencia que ha sido posteriormente reiterada por el mismo tribunal. // ´Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege (…)´lo que genera el reproche de la administración al agente estatal o al particular que ejerce función pública no es propiamente la voluntad de lesionar los intereses protegidos de la función pública sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan. (…) en materia disciplinaria la autoridad puede sancionar a quien incurre en una conducta a título de culpa pero también a título de dolo. Los numerus apertus autorizan al funcionario para hacerlo, así no lo señale directamente la norma legal. No obstante, el funcionario está obligado a observar la naturaleza de la conducta reprochable para verificar si el tipo disciplinario (el tipo subjetivo del ilícito) admite la culpa. En otros términos, salvo regulación expresa, es la estructura del tipo disciplinario la que determina si un individuo puede incurrir en la conducta descrita de manera culposa o dolosa. (…) La circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas no modifica su Estatus de particulares ni los convierte –por ese hecho- en servidores públicos. No obstante dicha salvedad, el ejercicio de funciones públicas por parte de particulares conlleva un lógico incremento en el nivel de responsabilidades del sujeto a cargo de la prestación que deriva en una intensificación de los compromisos adquiridos para con el Estado. Las obligaciones que el particular asume por razón del ejercicio de una función pública son de tal relevancia que su responsabilidad

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se extiende más allá de los límites impuestos a los que no prestan servicio alguno. Así, mientras los particulares que no se encuentran vinculados al Estado mediante una relación de servicio público regulan su responsabilidad de acuerdo con la primera parte del artículo 6º de la Constitución Política, es decir que no son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución y la Ley, los que sí lo están se hacen responsables por ‘omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones’ (…) La jurisprudencia constitucional reconoce que es legítimo, por acogerse a los principios generales de la Carta, someter al régimen disciplinario de los servidores públicos a los particulares en ejercicio de funciones públicas. La falta de vinculación del particular con el Estado, que se traduce en falta de subordinación jurídica, se ve superada por la naturaleza del encargo asignado, de modo que las previsiones contenidas en la ley disciplinaria le son aplicables a aquél, en lo que le resulte pertinente (…) La Corte también ha precisado que los alcances del sometimiento de los particulares a la Ley disciplinaria no es total y que tan solo se limita a los asuntos directamente relacionados con la prestación del servicio público. En efecto, previo reconocimiento de los límites que imponen el principio de legalidad y el debido proceso, la Corte ha aclarado que la sumisión de los particulares que ejercen funciones públicas al régimen disciplinario de los servidores del estatales no constituye una autorización general para que el Estado inspeccione la actividad de aquellos en asuntos ajenos al ejercicio de este específico servicio (…) El sistema de numerus apertus, acogido por el derecho disciplinario, admite la posibilidad de castigar las conductas disciplinarias en que se ha incurrido a título de culpa, no obstante la ley se abstenga de reconocerlo ex profeso. La consecuencia de mayor realce en el sistema acogido por el derecho disciplinario es que generalmente la determinación de si una conducta puede ser sancionada a título de dolo o culpa corresponde a la autoridad encargada de imponer la sanción, no a la ley, y viene impuesta, fundamentalmente, por ese elemento, referido anteriormente: la naturaleza de la conducta sancionable” (Consideraciones Previas 2, y Consideraciones I y III. M.P. Marco

Gerardo Monroy Cabra). Mediante la Sentencia C-233 del 04 de abril de 2002, la Corte Constitucional al enunciar la importancia del principio de responsabilidad en el ordenamiento jurídico, puso de relieve el concepto jurídico denominado agente estatal, que abarcaría tanto a los servidores públicos como a los particulares que cumplen funciones públicas: “Uno
de los elementos más importantes en el proceso de edificación del Estado Social de Derecho lo constituye la relevancia que ha tomado en el ordenamiento jurídico el principio de responsabilidad, mirado no solamente desde la órbita del Estado sino también de los particulares. La afirmación del principio de responsabilidad se hace evidente, en efecto, a través de varios elementos que reorientan en forma significativa tanto las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, como el entendimiento del papel de los agentes estatales y del cumplimiento de las funciones públicas (…) La noción de servidor público establecida en la Carta tiene en este sentido una connotación finalista y no puramente nominal. Al respecto, recuérdese que conforme al artículo 2° de la Constitución, las autoridades están instituidas, entre otras finalidades, ‘para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares´ y cómo al tenor del artículo 209 constitucional son principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa los ‘de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad’. Ahora bien, la responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde solamente a los servidores públicos en

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el Estado social de Derecho. Los particulares asumen en él una serie de obligaciones y de tareas que antes cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las autoridades estatales (…) De otra parte, cabe recordar que enmarcado dentro del concepto de derechodeber a la participación (arts. 2 y 95 C.P.) se abren igualmente sinnúmero de posibilidades para que los ciudadanos contribuyan al cumplimiento eficiente de las tareas públicas, participando por ejemplo en el control de la gestión pública (art. 270 C.P.), contratando con el Estado para el desarrollo de las diferentes tareas a él encomendadas (inciso final art. 150 C.P.), o colaborando en la prestación de servicios antes reservados a la esfera estatal (art. 365 C.P.). // En ese marco de corresponsabilidad y de cooperación entre el Estado y los particulares la Constitución establece además la posibilidad de que éstos participen en el ejercicio de funciones públicas. Así, el artículo 123 señala que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas, al tiempo que el artículo 210 constitucional señala que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley” (Consideración Preliminar 3.1, M.P.

Álvaro Tafur Galvis). La Corte Constitucional en su Sentencia C-373 del 15 de mayo de 2002 aludió al concepto de ilicitud sustancial en materia disciplinaria para ligarlo forzosamente a la infracción del deber funcional, excluyendo cualquier injerencia del Estado en el ámbito privado del servidor público: “En materia disciplinaria, la ley debe orientarse a
asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas (…) no se puede llegar al extremo de tipificar una serie de ilícitos disciplinarios que remiten a conductas que cuestionan la conducta del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben [comportamientos a los que la misma sentencia refiere como conductas con un contenido de ilicitud difuso], ni tampoco consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permiten la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de todo ilícito disciplinario (…) [‘faltas disciplinarias como éstas –señala este mismo pronunciamiento– … son rezago de un Estado autoritario y no pueden encontrar cabida en una democracia constitucional dada su manifiesta contrariedad con los principios que la soportan’] Por ese motivo, aquellas particulares conducciones de vida de los servidores públicos que se explican como alternativas existenciales y que no involucran infracción de deber funcional alguno, son incuestionables para la potestad disciplinaria” (Fundamento jurídico 13.

M.P. Jaime Córdoba Triviño). La Corte Constitucional en Sentencia C-391 del 22 de mayo de 2002 también se refirió al concepto de ilicitud sustancial al indicar que “el régimen disciplinario implica
la imputación de faltas y la imposición de sanciones a quienes infringen sustancialmente sus deberes funcionales y afectan la función administrativa (…) La acción disciplinaria (…) es una acción pública que se orienta a garantizar la efectividad de los fines y principios previstos en la Constitución y en la ley para el ejercicio de la función pública; cuya

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titularidad radica en el Estado; que se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, las personerías, las oficinas de control disciplinario interno, los funcionarios con potestad disciplinaria y la jurisdicción disciplinaria; que es independiente de las acciones que puedan surgir de la comisión de la falta y que permite la imposición de sanciones a quienes sean encontrados responsables de ellas (…) en la acción disciplinaria se determina la responsabilidad que le asiste al agente estatal por la infracción de sus deberes funcionales”

(Fundamentos 3 y 5 de la decisión. M.P. Jaime Córdoba Triviño). Sobre el contenido de los deberes del servidor público y, por ende, los intereses protegidos mediante las normas disciplinarias aplicables al servidor público, la Corte Constitucional manifestó, en la Sentencia C-870 del 15 de octubre de 2002 – comentando a su vez la sentencia C-728 del 21 de junio de 2000– que no se trataba exclusivamente de deberes funcionariales ni intereses que se veían reflejados solo en la infracción de deberes de la función pública, sino que podían referirse a deberes adicionales que le imponen al servidor público comportamientos ante la comunidad y que no están vinculados de manera directa a sus labores funcionales (el análisis se refiere al repetido incumplimiento de sus obligaciones laborales, civiles y familiares):
“el funcionario público tiene deberes adicionales a los de un ciudadano normal, ya que debe observar un comportamiento ejemplar con respecto de todas las normas que rigen el comportamiento social. Por lo tanto, es constitucionalmente aceptable que el legislador disponga sanciones disciplinarias a los funcionarios públicos por la violación repetida de normas que no están directamente relacionadas con el cumplimiento de sus funciones laborales, ya que el comportamiento del funcionario ante la comunidad es por sí mismo un elemento de valoración acerca de su calidad como servidor público” (Nota de pie de

página 45, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-948 del 06 de noviembre de 2002 precisó la doble naturaleza jurídica del derecho disciplinario (jurisdiccional y administrativo) y su carácter de derecho especial, al indicar –de un lado– que
“respecto de los funcionarios judiciales, a quienes precisamente el Constituyente quiso someter (…), en razón de las características propias de su función jurisdiccional y de la necesidad de mantener la independencia funcional de la rama judicial, al control de unos órganos específicos pertenecientes a la misma rama judicial dentro de la cual creó para el efecto una jurisdicción disciplinaria, en consonancia con la autonomía estructural y funcional propias de la misma conforme a la Constitución”; y, por otra parte, al señalar que “Dicha especificidad en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario ha sido objeto de consideración por esta Corporación en numerosas ocasiones, en las que se ha referido particularmente a tres aspectos (…) ellos son (i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal”. Adicionalmente, en dicho

pronunciamiento, la Corte Constitucional señaló –citando las Sentencias C-597 del 06 de noviembre de 1996 y C-769 del 10 de diciembre de 1998– algunos criterios que
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permiten fundar la especificidad del derecho disciplinario, tales como la finalidad u objetivos estipulados por la normatividad disciplinaria; el tipo de afectación de derechos que producen sus sanciones, pues éstas nunca podrían afectar un derecho fundamental como la libertad física403; y el ámbito restringido de su aplicación, dado que sus mandatos se dirigen a personas sometidas a una sujeción especial o que tienen deberes especiales (servidores públicos o profesionales): “La ley disciplinaria
tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos”; “(la) autonomía (disciplinaria) (…) parte del hecho de que los objetivos perseguidos por la ley disciplinaria son claramente distintos a los que pretende el régimen penal”; “entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial -como los servidores públicos- o a profesionales que tienen determinados deberes especiales, como médicos, abogados o contadores. En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero pueden operar con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal” (Consideraciones y

Fundamentos 4.1; 4.2.1.1 y 4.2.1.2, M.P. Álvaro Tafur Galvis). La Corte Constitucional reiteró mediante la Sentencia C-949 del 06 de noviembre de 2002, los argumentos presentados en la sentencia C-728 del 21 de junio de 2000, sobre una de las finalidades que cumplen las normas disciplinarias, al señalar que el régimen disciplinario también protege el prestigio de las entidades estatales, la imagen pública y la legitimidad del Estado: “El fin de la norma bajo examen [el reiterado
e injustificado incumplimiento de obligaciones civiles, comerciales, laborales o de familia] es el de garantizar que los servidores públicos respondan al modelo del ciudadano cumplidor de sus obligaciones legales y que no lesionen la imagen pública del Estado. Detrás de este objetivo pueden encontrarse varias razones: por un lado, que los funcionarios son la representación más visible del Estado y se espera que sus actuaciones concuerden con las visiones que se proponen acerca de la colectividad política y del papel de cada uno de los
Argumento reiterado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-762 del 29 de octubre de 2009, en la cual, además, indicó: “Todas estas expresiones del ius puniendi, pueden determinar afectaciones sobre los derechos constitucionales (…) Con todo, tales afectaciones a los ámbitos de libertad o de derecho son legítimas, al estar soportadas en el Derecho y ser el resultado de haberse adelantado un debido proceso. También por no atentar contra dimensiones o facetas iusfundamentales de aquellos u otros derechos constitucionales, ni ir en contra de la dignidad humana o el mínimo vital, pues el comportamiento ajeno a la ética y disciplina, a las normas de orden público, al orden justo, al respeto del derecho ajeno, etc, no hace parte de los elementos inherentes a la persona humana, no deshacen una imagen, una valía social que la persona se ha encargado de destruir y, finalmente, no pueden representar una privación de las condiciones básicas de existencia” (M.P. Juan Carlos Henao Pérez, Consideraciones jurídicas 19 y 23).
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asociados dentro de ella; por otro lado, que los servidores públicos son los encargados de realizar las actividades estatales en beneficio de los ciudadanos y que, en consecuencia, deben brindar con su vida personal garantía de que en el desarrollo de sus labores responderán a los intereses generales de la comunidad; de otra parte, que, en la medida de lo posible, los servidores públicos estén liberados de los inconvenientes y los trastornos que generan las continuas reyertas y desavenencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones privadas, de manera que puedan dedicarse de lleno a sus labores y que no involucren a las entidades estatales en esos conflictos; y, finalmente, que los funcionarios no se amparen en su calidad de servidores del Estado para cometer desafueros, bajo el entendido de que su condición infunde temor en los afectados por sus decisiones (...) Pero, además, cabe aclarar que lo que se sancionaría disciplinariamente no sería el incumplimiento de una determinada obligación civil, comercial, laboral o de familia, sino la sistemática vulneración del orden jurídico por parte de un servidor público. Es decir, no se trataría de castigar incumplimientos determinados, sino la actitud de un funcionario de trasgresión metódica del ordenamiento. En un momento dado, la acumulación de incumplimientos de las obligaciones legales por parte de un servidor público adquiere una entidad, una sustancia propia, distinta de la de cada uno de los hechos que configuran esa invariable actitud de desacato a las normas jurídicas. Es precisamente esa conducta autónoma y propia la que podría llegar a ser sancionada (...) El Estado establece un orden jurídico y los servidores públicos son los principales encargados de que impere en la vida social. Los funcionarios deben, entonces, velar por la aplicación y el cumplimiento de las normas constitucionales y legales. Si ello es así, sufre gran mengua la imagen y legitimidad del Estado, cuando algún servidor público se convierte en un violador impenitente del orden jurídico. Esa conducta atenta contra el buen nombre de la actividad estatal y contra el interés de todo Estado democrático participativo de generar con los ciudadanos una relación de cercanía y confianza” (Consideración jurídica 2.2, M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

La Corte Constitucional expresó en la Sentencia C-1076 del 05 de diciembre de 2002 que también son destinatarios de la normatividad disciplinaria, los particulares que cumplen funciones públicas, inclusive aquellos que fungen como representantes legales de personas jurídicas, en cuyo caso responden disciplinariamente por las actuaciones funcionales propias: “Una interpretación histórica de la disposición
demandada [inciso 2° del artículo 53 de la Ley 734/2002] señala que fue la voluntad del legislador establecer un régimen disciplinario especial para los particulares, abarcando aquellos que por el rol o papel que desempeñan, deberían entrar a responder por las actuaciones imputables a las personas jurídicas que dirigen: // ‘Según el proyecto, los destinatarios de este régimen son los representantes legales, los gerentes o sus equivalentes, los revisores fiscales y los miembros de las juntas directivas de las entidades sin ánimo de lucro que reciban o administren recursos del Estado a cualquier título; de las empresas privadas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, telefonía residencial, gas y recolección, transporte y disposición final de desechos; de las entidades vinculadas al sistema general de salud; los notarios, conciliadores, árbitros y jueces de paz; los representantes legales y los miembros de las juntas directivas de las cámaras de comercio; los curadores urbanos; los interventores de los contratos estatales; los jurados de votación, y los demás particulares que por mandato legal ejerzan funciones públicas’ (…) no se imponen sanciones disciplinarias como tales a las

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personas jurídicas sino a las personas naturales que ejercen como representantes legales de éstas o a quienes son miembros de su junta directiva (…) el establecimiento de un régimen disciplinario especial para los representantes legales y los miembros de las juntas directivas de determinadas personas jurídicas, con la prevención de unas determinadas faltas disciplinarias, se enmarca en los fines de esta disciplina jurídica, cual es garantizar el cumplimiento de unos deberes funcionales (…) la Corte declarará la exequibilidad de la expresión Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva, contenida en inciso segundo del art. 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales” (Consideración jurídica 11-e, M.P. Clara

Inés Vargas Hernández). La Corte Constitucional en Sentencia C-037 del 28 de enero de 2003, al analizar el tema de la responsabilidad del particular que cumple funciones públicas, consideró que “la responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde
solamente a los servidores públicos en el Estado social de Derecho. Los particulares asumen en él una serie de obligaciones y de tareas que antes cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las autoridades estatales (…) De otra parte, cabe recordar que enmarcada la participación como derecho-deber (arts. 2 y 95 C.P.) se abre igualmente un sinnúmero de posibilidades para que los ciudadanos contribuyan al cumplimiento eficiente de las tareas públicas y participen en la vigilancia de la gestión pública (art. 270 C.P.). // En ese marco de corresponsabilidad y de cooperación entre el Estado y los particulares, la Constitución establece la posibilidad de que éstos participen en el ejercicio de funciones públicas (…) la Corte ha aceptado que como expresión autentica del principio de participación, los particulares sean encargados del ejercicio directo de funciones públicas, sean ellas judiciales o administrativas, así como que participen en actividades de gestión de esta misma índole (…) la atribución de funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente la función atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten útiles para precisar el campo de acción de los particulares, en forma tal que la atribución no llegue a devenir en una invasión o usurpación de funciones no concedidas, a un vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a la privatización indirecta del patrimonio público (…) en tanto que titulares de funciones públicas, los particulares a los cuales estas se han asignado asumen las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ello comporta en materia penal, disciplinaria, fiscal o civil (…) si bien es cierto que conforme al artículo 6° superior los particulares pueden hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido, por lo cual ‘solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes’, dicha norma no resulta aplicable cuando se trata de la atribución de funciones públicas. En este supuesto, sólo pueden llevar a cabo aquello que en virtud de la atribución viene a ser de su competencia y, conforme al propio artículo 6° de la Carta, responden entonces por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, como lo hacen los servidores públicos (…) En relación concretamente con la responsabilidad disciplinaria que pueda recaer sobre los particulares, la jurisprudencia de esta Corporación señaló en un primer momento que el criterio determinante para establecer si un particular podía ser sujeto o no de responsabilidad disciplinaria estaba dado por el tipo de relación con el Estado. Si de

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dicha relación no se derivaba una especial subordinación del particular frente al Estado, no cabía la aplicación del régimen disciplinario (…) Posteriormente la Corte señaló que el criterio subjetivo señalado en la Sentencia C-280/96 para establecer los destinatarios de la ley disciplinaria, que resultaba plenamente aplicable para el caso de los servidores públicos, debía sustituirse en el caso de los particulares por un criterio material que no atendiera a la calidad o condición de quien actúa sino a la función pública que le haya sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente (…) De la evolución jurisprudencial que se ha destacado, se desprende entonces que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas. // A ello cabría agregar que una lectura sistemática de la Constitución (arts. 118, 123, 124, 256-3 y 277-5 y 6) lleva precisamente a la conclusión de que el control disciplinario fue reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o transitoria funciones públicas (…) Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos (…) para efectos del control disciplinario será solamente en el caso en que la prestación del servicio público haga necesario el ejercicio de funciones públicas, entendidas como exteriorización de las potestades inherentes al Estado -que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción-, que el particular estará sometido, en relación con dicho ejercicio, al régimen disciplinario” (Consideraciones y Fundamentos 4.1.1.1;

4.1.1.2; 4.1.1.2.3 y 4.1.1.3, M.P. Álvaro Tafur Galvis). La Corte Constitucional sostuvo en la Sentencia C-064 del 04 de febrero de 2003 que el concepto servidores públicos “tiene un contenido finalista y no simplemente nominal en
nuestro ordenamiento Constitucional. // El Constituyente quiso en efecto someter dichos servidores a estrictas reglas de conducta que garanticen la moralidad pública y el ejercicio de las funciones a ellos atribuidas, orientado siempre a la defensa del interés general y al cumplimiento de los fines del Estado (arts. 122, 124 a 129 de la C.P.). // Al respecto, recuérdese que conforme al artículo 2° de la Constitución, las autoridades están instituidas, entre otras finalidades, ‘para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares’ y cómo al tenor del artículo 209 constitucional son principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa los (…) de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (…) La necesidad de poner en práctica estos principios Superiores significa que, como lo ha precisado en repetidas ocasiones la Corporación, no obstante el derecho ciudadano a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P. art. 40), quienes acceden al desempeño de funciones públicas deban someterse al cumplimiento de ciertas reglas y exigencias, apenas acordes con los supremos intereses que les corresponde gestionar en beneficio del interés común y de la prosperidad colectiva. // Es así como la Constitución Política y la ley se han encargado de fijar un régimen de inhabilidades e incompatibilidades, a través del cual se persigue impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no ostentan las condiciones y cualidades que han sido estatuidas para asegurar la idoneidad y probidad del que aspira a ingresar o está desempeñando un cargo

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público. // En este sentido el inciso final del artículo 122 constitucional se enmarca dentro del objetivo del Constituyente de obligar al servidor público a tomar conciencia de la importancia de su misión y de su deber de actuar de manera diligente y proba en el cumplimiento de sus tareas. // Debe precisarse que con dicho inciso el Constituyente pretendió destacar y reforzar la protección del patrimonio público, cuando estableció directamente una inhabilidad general para cualquier servidor que hubiera sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, y facultó además al Legislador para imponer dentro del ámbito de su potestad de configuración otras sanciones por el mismo hecho. // Respecto de dicho objetivo de protección del patrimonio público la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias decisiones donde ha hecho énfasis en que dicho texto concreta un propósito moralizador del manejo de los asuntos públicos, dirigido a la protección de dicho patrimonio” (Consideración y Fundamento 3.2, M.P. Jaime Araújo

Rentería). La Corte Constitucional sostuvo en la Sentencia C-124 del 18 de febrero de 2003 que la potestad sancionatoria estatal comprende varias modalidades, entre las que se halla el Derecho Penal –más significativa y de mayor desarrollo– y el Derecho Disciplinario. De éste último destacó el amplio margen de valoración con que cuenta el operador disciplinario al momento de efectuar la adecuación típica disciplinaria:
“Dichas modalidades tienen elementos comunes y elementos específicos o particulares (…) existe una diferencia importante en la aplicación del principio de legalidad respecto de la determinación de las conductas en los tipos legales del ordenamiento penal, por un lado, y en los del ordenamiento disciplinario, por el otro, que ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, así: // ‘Con base en lo anterior, es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario (…)’. En otra oportunidad sostuvo: // ‘Ahora bien, teniendo en cuenta que como mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador, el legislador en ejercicio de su facultad de configuración también ha adoptado un sistema amplio y genérico de incriminación que ha sido denominado numerus apertus, en virtud del cual no se señalan específicamente cuáles comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa -como sí lo hace la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como a sabiendas, de mala fe, con la intención de etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuáles tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición (...) ‘Lo anterior en razón a que el legislador en desarrollo de su facultad de configuración adoptó un sistema genérico de incriminación denominado numerus apertus, por considerar que el cumplimiento

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de los fines y funciones del Estado -que es por lo que propende la ley disciplinaria (art. 17 CDU)-, puede verse afectado tanto por conductas dolosas como culposas, lo cual significa que las descripciones típicas admiten en principio ambas modalidades de culpabilidad, salvo en los casos en que no sea posible estructurar la modalidad culposa. De ahí que corresponda al intérprete, a partir del sentido general de la prohibición y del valor que busca ser protegido, deducir qué tipos disciplinarios permiten ser vulnerados con cualquiera de los factores generadores de la culpa’ (…) Por consiguiente, el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterios señalados en el Art. 43 de la misma ley, lo cual obviamente no significa que aquel cree normas y que asuma por consiguiente el papel de legislador, ya que sólo aplica, en el sentido propio del término, las creadas por este último con las mencionadas características (…) Esta técnica legislativa [de la tipicidad abierta y de los numerus apertus], como se indicó, es propia del campo del Derecho Disciplinario, por la imposibilidad práctica de encuadrar en forma detallada y exhaustiva las posibles faltas de los servidores públicos en el desempeño de sus funciones constitucionales y legales” (Consideraciones y Fundamentos jurídicos 4.1; 4.2 y 4.3.2,

M.P. Jaime Araújo Rentería). La Corte Constitucional en la Sentencia C-252 del 25 de marzo de 2003 fijó el fundamento de la imputación disciplinaria en los criterios superiores establecidos en la Constitución Política, tales como los fines estatales, los intereses generales y los principios de la función pública, para precisar que el respeto de los deberes funcionales a cargo de los servidores públicos constituye un medio para la realización de esos criterios superiores constitucionales: “Una indagación por los fundamentos de la
imputación disciplinaria remite a los fines esenciales del Estado pues una democracia constitucional como la colombiana, no obstante las imperfecciones que puedan advertírsele y las múltiples limitaciones con que se cuenta para darle cabal desarrollo, está concebida, entre otras cosas, para servir a la comunidad, promover la prosperidad general; garantizar a todas las personas la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (…) las autoridades de la República, a través de las cuales actúa el Estado como personificación jurídica de la nación, están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Esta orientación finalística de las autoridades de la República determina el fundamento de su responsabilidad (…) La atribución de función pública genera un vínculo de sujeción entre el servidor público y el Estado y ese vínculo determina no sólo el ámbito de maniobra de las autoridades con miras a la realización de los fines estatales, sino que también precisa el correlativo espacio de su responsabilidad, independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del Estado (…) el constituyente advirtió que cada servidor público debía tener claridad acerca de los criterios superiores con los que se vinculaba a la administración y de allí porqué exigió, en el artículo 122, que sólo entre a ejercer su cargo después de prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Además, una vez satisfecha esa exigencia, debe tener siempre

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presente que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y que debe desarrollarse, según el artículo 209, con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (…) Entonces, nótese cuál es el fundamento de la imputación disciplinaria: La necesidad de realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la función pública por las autoridades. Éstas deben cumplir la Constitución y la ley, ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la función administrativa y desempeñar para ello los deberes que les incumben. Una actitud contraria de las autoridades lesiona tales deberes funcionales. Como estos deberes surgen del vínculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realización integral de la persona humana, es entendible que su infracción constituya el fundamento de la imputación inherente al derecho disciplinario. De allí que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infracción sustancial del deber funcional a cargo del servidor público o del particular que cumple funciones públicas (…) si un servidor público o particular que cumple funciones públicas consume en lugares públicos sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o psíquica y lo hace encontrándose en ejercicio de sus funciones, la imputación de la falta disciplinaria es legítima. Y también lo es si tal comportamiento se despliega en un lugar público, sin que el servidor se encuentre en ejercicio de sus funciones pero si él tiene la virtualidad de afectar la función pública. En estos dos supuestos, independientemente del nivel funcional al que se halle adscrito el servidor, se despliega un comportamiento que trasciende a su rol funcional y que afecta los deberes a su cargo” (Fundamentos jurídicos 4 y 11, M.P. Jaime Córdoba Triviño).

La Corte Constitucional en Sentencia C-328 del 29 de abril de 2003, al resolver el problema jurídico referido a si era contrario al principio de legalidad que el Código Disciplinario Único permitiera que los reglamentos establezcan prohibiciones a los servidores públicos, sostuvo que una característica del derecho disciplinario estaba constituida por la complementariedad de la tipicidad disciplinaria, en el sentido de que la Constitución y la norma de rango legal son las únicas que pueden tipificar faltas y sanciones disciplinarias, pero que para su estructuración puede el reglamento administrativo complementar la descripción específica de las conductas de acuerdo con las funciones detalladas en estatutos o manuales internos de cada entidad: “La
jurisprudencia constitucional ha establecido que, con excepción de ciertos casos específicos, la consagración de comportamientos reprochables disciplinariamente es materia que exclusivamente compete al legislador (…) si bien la Corte Constitucional ha sostenido que el principio de legalidad en el campo del derecho disciplinario es menos exigente en cuanto al requisito de que la conducta sea descrita con precisión en la ley, ha resaltado que otro aspecto de este principio, el de reserva de ley, constituye también una garantía del debido proceso disciplinario (…) Asunto diferente es el de si solo la ley puede describir las funciones de los servidores públicos que contribuyen a delimitar el ámbito de los deberes de estos (…) la Constitución en el artículo 122 permite que el reglamento detalle las funciones de los empleos públicos. No obstante, la decisión general relativa a si la infracción, omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones detalladas en el reglamento son causa de responsabilidad disciplinaria compete al legislador. Sin embargo, esta Corporación ha establecido que no es contrario al principio de legalidad que los reglamentos internos de

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ciertas entidades específicas consagren su propio régimen disciplinario, si la ley así lo autoriza expresamente (…) las prohibiciones de los servidores públicos deben ser estipuladas por el legislador. Ahora bien, en lo que respecta a los deberes funcionales, en concordancia con los artículos 6º, 122 y 123 de la Constitución, la misma ley puede establecer que el funcionario que se extralimite, infrinja u omita el ejercicio de sus funciones, aún las detalladas en el reglamento, incurre en una falta disciplinaria (…) Cuando el legislador emplea esta técnica legislativa, la configuración de la falta depende tanto de la ley, que crea la prohibición y remite a una norma de menor nivel jerárquico que delimita su contenido, como del reglamento, que detalla las funciones del funcionario” (Apartado

jurídico 3, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). La Corte Constitucional mediante Sentencia C-530 del 03 de julio de 2003 precisó que una característica del derecho administrativo sancionador, que comparte inclusive con el derecho penal, está referida a la existencia de la tipicidad en blanco y al uso de conceptos jurídicos indeterminados: “la potestad sancionadora del Estado (…) se
materializa en diversos ámbitos, en los cuales cumple diferentes finalidades de interés general. Algunas de sus expresiones son el derecho penal, el derecho disciplinario, el ejercicio del poder de policía o la intervención y control de las profesiones (…) [El] derecho administrativo sancionador es una manifestación de poder jurídico necesaria para la regulación de la vida en sociedad y para que la administración pueda cumplir adecuadamente sus funciones y realizar sus fines (…) El derecho administrativo sancionatorio, a pesar de estar sujeto a las garantías propias de debido proceso, tiene matices en su aplicación y mal podría ser asimilado, sin mayores miramientos, al esquema del derecho penal (…) las exigencias propias del derecho penal no pueden aplicarse con la misma intensidad a este tipo de derecho sancionatorio. Además, incluso en el Derecho Penal ha sido aceptada, dentro de ciertos límites, la existencia de tipos penales en blanco y el uso de conceptos jurídicos indeterminados, pues la determinación de conductas sólo es exigible hasta donde lo permite la naturaleza de las cosas. Ello implica que cuando la variada forma de conductas que presenta la realidad hace imposible la descripción detallada de comportamientos, no existe violación a este principio cuando el legislador señala únicamente los elementos básicos para delimitar la prohibición. De otro lado, el uso de esos conceptos indeterminados en el derecho administrativo sancionador es más admisible que en materia penal pues en este campo suelen existir más controles para evitar la arbitrariedad –como las acciones contencioso administrativas- y las sanciones son menos invasivas de los derechos del procesado, pues no afectan su libertad personal (…) el uso de los conceptos indeterminados es admisible en una infracción administrativa y no desconoce el principio de igualdad, pero siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados. Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativos, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos” (Consideraciones y Fundamentos 5, 20 y 22, M.P. Eduardo Montealegre

Lynett).
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La Corte Constitucional, en Sentencia C-652 del 05 de agosto de 2003, al aludir a las estrategias trazadas por el Estado para el cumplimiento de algunos de sus fines –tales como la satisfacción de los intereses generales de la comunidad–, y la finalidad que cumple una de esas estrategias –como el establecimiento de los regímenes de las inhabilidades–, expresó que “para lograr dichos objetivos, el Estado diseña políticas
diversas en todos los campos, pero especialmente establece regímenes de inhabilidades e incompatibilidades que garantizan la idoneidad y probidad de los individuos que asumen el desempeño de funciones públicas (…) Las inhabilidades del régimen jurídico pueden tener fuente diversa y pretender objetivos distintos. De hecho, la jurisprudencia ha reconocido que las inhabilidades presentan dos tipologías que dependen de su procedencia jurídica y de la finalidad que persiguen. // Un primer grupo tiene origen sancionatorio. Cometida la conducta que la ley considera reprochable, el Estado impone la sanción correspondiente y adiciona una más –la inhabilidad- que le impide al individuo sancionado ejercer una determinada actividad. // La segunda tipología no tiene origen sancionatorio y corresponde, simplemente, a una prohibición de tipo legal que le impide a determinados individuos ejercer actividades específicas, por la oposición que pueda presentarse entre sus intereses y los comprometidos en el ejercicio de dichas actividades (…) El fin genérico de las inhabilidades es garantizar la moralidad, la transparencia, la eficiencia y el buen funcionamiento de la administración pública. Para la Corte, la defensa de la administración pública requiere que quienes se vinculen con el Estado en calidad de agentes suyos cumplan con requisitos especiales de idoneidad que garanticen la adecuada atención y satisfacción de los intereses generales” (Consideraciones y Fundamentos jurídicos 4 y 6, M.P. Marco Gerardo

Monroy Cabra). La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-734 del 26 de agosto de 2003 declaró que una de las finalidades del régimen disciplinario está constituida por la protección de la moralidad administrativa: “De lo dispuesto en los artículos 124 y 150
numeral 23 de la Constitución se desprende en efecto la existencia de una reserva de ley (orgánica y formal) en materia disciplinaria que excluye la posibilidad de que mediante decretos dictados por el Gobierno se establezcan prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades o faltas de los servidores públicos / Empero la Corte ha precisado que cuando se trata de normas que tienen un contenido material de ley dicha reserva lógicamente se encuentra satisfecha (…) dentro de las materias que identifican el concepto de carrera docente y administrativa, no figura el tema disciplinario, pues éste si bien hace parte evidentemente del régimen del servidor público nada tienen que ver con el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad del ascenso // (…) si bien el régimen de carrera y el régimen disciplinario guardan estrecha relación, entre ellos existen profundas diferencias que impiden asimilarlos, pues el régimen de carrera está fundado en el mérito y busca asegurar ante todo la eficacia y continuidad de la actividad estatal, mientras que el régimen disciplinario es una modalidad del derecho sancionatorio, destinado a proteger la moralidad de la administración, y por ello se centra en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios”

(Consideraciones jurídicas 4.5.1 y 4.5.2.2., M.P: Álvaro Tafur Galvis).

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La Corte Constitucional mediante pronunciamiento contenido en la Sentencia T-811 del 18 de septiembre de 2003 sostuvo que “Dentro de un Estado Social de Derecho como
el nuestro, los servidores públicos deben desempeñar las funciones que les han sido encomendadas con sujeción al ordenamiento jurídico vigente, de manera que, se pueda deducir una responsabilidad de su comportamiento tanto por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 2º y 6º). // Lo expresado encuentra fundamento en el hecho de que no puede el Estado alcanzar los fines que le corresponden, si carece de un sistema jurídico que regule el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas pues, es consustancial a toda organización política contar con dicho instrumento (…) el derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan, pues se trata de fijar las condiciones mínimas para que la actividad desarrollada por el Estado se preste de manera eficiente, motivo por el cual su consagración en ordenamiento jurídico especial de las reglas y sanciones, no solamente constituye un derecho sino un deber del Estado” Además, en este pronunciamiento la Corte

Constitucional, haciendo referencia a los argumentos plasmados en la Sentencia C175 del 14 de febrero de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), indicó que “El derecho
disciplinario, entendido como un conjunto de principios y de normas conforme a las cuales se ejerce la potestad sancionadora del Estado con respecto a los servidores públicos por infracción de la Constitución, de la ley o el reglamento en orden a hacer efectivos los mandatos que regulan el ejercicio de la función pública, en el Derecho Moderno ha venido adquiriendo, cada vez más, una trascendental importancia, al punto que se erige como un ramo específico de la legislación que, sin perder sus propias características ni tampoco su objeto singular, guarda sin embargo relación en algunos aspectos con el Derecho Penal, con el Procedimiento Penal y con el Derecho Administrativo, como quiera que forma parte de un mismo sistema jurídico” (Fundamento jurídico 3.2, M.P. Álvaro Tafur Galvis, negrillas

adrede). La Corte Constitucional en Sentencia C-893 del 07 de octubre de 2003 señaló que una de las finalidades que cumple el derecho disciplinario es la garantía de la transparencia y de la moralidad administrativa, al considerar que el ex servidor público no puede aprovechar para beneficio particular, suyo o de un tercero, el conocimiento de la función pública ejercida y de las actuaciones específicamente ejecutadas como agente estatal, todo en pro de preservar el interés general: “A partir
de la Constitución de 1991, la función pública constituye uno de los problemas más complejos de la administración, ya que se ocupa no sólo de la clasificación de las distintas categorías de las personas que sirven a la administración, sino de su ingreso, permanencia, ascenso, retiro, deberes, prerrogativas, incompatibilidades, y prohibiciones (artículos 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131 de la Constitución) (…) conforme a lo dispuesto por el artículo 209 de la Carta Política, la función administrativa se encuentra instituida ‘al servicio de los intereses generales’ y ha de cumplirse de manera tal que a través de las actuaciones de los funcionarios públicos se hagan efectivos ‘los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad’ lo que significa que las

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conductas contrarias a estos principios constituyen quebranto de la Constitución Política, que habrá de sancionarse de acuerdo con la ley (…) le corresponde al Estado garantizar que la actividad que desarrollan los servidores públicos en ejercicio de sus funciones se ajuste, de manera estricta, a lo establecido por la Constitución y la ley (…) Ha sido el propio Constituyente, entonces, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, sentencia C-286 de 1996, entre otras, el que ha sometido al servidor público, a un régimen disciplinario. Así, se ha dicho que ‘todo servidor público, por el hecho de serlo, queda sometido automáticamente a un régimen disciplinario, según los términos previstos por la Constitución y por la ley, el fundamento de su aplicación es subjetivo, pues tiene lugar con motivo y a partir de la investidura correspondiente radicada en el sujeto, en cuanto es titular genérico de las funciones públicas que su cargo implica, con total independencia de si las ha ejercido o no’ (…) la Corte considera que en efecto las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones impuestas al servidor público, extendiéndolas en el tiempo, a quienes hayan dejado de pertenecer a la administración, tienen como finalidad impedir el ejercicio de influencias, bien para gestionar negocios o para obtener contratos amparados en la circunstancia de haberlos conocido o tramitado mientras se estuvo vinculado a la administración (…) encuentra la Corte ajustado a la Constitución que en guarda de la moralidad administrativa, de la igualdad ante la ley, de la imparcialidad y de la trasparencia de la función pública, se extienda por un año la prohibición a quien fue servidor público de un organismo, entidad o corporación, de prestar servicios de asesoría, representación o asistencia ante su inmediato y anterior empleador” (Consideraciones y

Fundamentos jurídicos 3.2; 3.4; 4.1; 4.2; 4.6 y 4.7.2, M.P. Alfredo Beltrán Sierra). La Corte Constitucional señaló en Sentencia C-1061 del 11 de noviembre de 2003 que “el control disciplinario es un elemento indispensable de la Administración Pública, en
la medida en que el mismo se orienta a garantizar que la función pública sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la protección de los derechos y libertades de los asociados (…) En principio, el control disciplinario interno es una consecuencia de la situación de sujeción y de subordinación jerárquica en la que se encuentran los servidores públicos, con el objeto de mantener el orden en las diferentes entidades del Estado y para garantizar que las mismas respondan a las finalidades del Estado previstas en la Constitución. En este orden de ideas, el control disciplinario interno, por su misma naturaleza, estaba confiado a los respectivos superiores jerárquicos, en quienes reside la responsabilidad de velar porque cada una de las dependencias del Estado se oriente a las finalidades de servicio público que le son propias (…) La Ley 734 de 2002 avanzó en el rediseño del régimen disciplinario al puntualizar que a la unidad u oficina de control interno que debe organizarse en todas las entidades u organismos del Estado le corresponde conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores de la respectiva entidad (…) La Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica - funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado (…) tradicionalmente se había considerado que hacía parte de la naturaleza de la función disciplinaria, su atribución a los respectivos superiores jerárquicos, como un instrumento de control para la buena marcha de la Administración. Tal posibilidad había recibido en varias ocasiones el aval de esta Corte, en

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aquellos eventos en los que debió pronunciarse sobre los regímenes disciplinarios anteriores a la Ley 734 de 2002, y en los cuales, en diversas modalidades, la potestad disciplinaria se atribuía a los superiores de los funcionarios investigados. Esta interpretación está en consonancia con lo dispuesto en el artículo 124 de la Constitución, conforme al cual corresponde a la ley determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva (…) Esa atribución del control disciplinario interno a los superiores jerárquicos resulta ser más la regla que la excepción en el derecho comparado, y ello se ha considerado como un elemento de la naturaleza misma de la función administrativa, en la medida que permite que quien tiene a su cargo la responsabilidad por el ejercicio de una función pública, cuente con instrumentos de control que le permitan asegurar que los empleados al servicio de la respectiva entidad se sujeten a las pautas de conducta que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento de su objeto” (Consideraciones

jurídicas 4 y 6.1, M.P. Rodrigo Escobar Gil). La Corte Constitucional efectuó un pronunciamiento, en su Sentencia C-014 del 20 de enero de 2004, sobre la índole del Derecho Disciplinario, al precisar que éste
“comprende, por una parte, el poder disciplinario, es decir, la facultad que hace parte del poder sancionador del Estado, en virtud de la cual aquél está legitimado para tipificar las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas y las sanciones correspondientes. De otro lado, el derecho disciplinario, en sentido positivo, comprende el conjunto de normas a través de las cuales se ejerce el poder disciplinario. // De este modo, el derecho disciplinario, entendido como facultad estatal y como legislación positiva, está estrechamente relacionado con los fines estatales, con las funciones de las autoridades públicas, con los principios de la administración pública y, además, se rige, con las debidas matizaciones, por los principios que regulan toda expresión del derecho sancionador del Estado” (Consideración 3.a.1,

M.P. Jaime Córdoba Triviño). La Corte Constitucional en Sentencia C-107 del 10 de febrero de 2004, al enunciar la razón de ser y características del derecho disciplinario, destacó que “las tareas del
Estado se cumplen a instancias de una vocación de servicio que se nutre con los elementos del Estado Social de Derecho, de suyo llamado a concretarse mediante las políticas estatales, la planeación, la legislación, el reglamento, la ejecución y los controles de todo orden. Escenario dentro del cual, al lado de las reglas sobre reconocimiento y estímulo al mérito del servidor público, las normas de derecho disciplinario cumplen finalísticamente un rol preventivo y correctivo, en orden a garantizar la efectividad de los principios y propósitos previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública. Dichas normas, según lo reconoce la jurisprudencia constitucional, constituyen una especie del derecho sancionador del Estado (…) Desde el punto de vista de la suficiencia de contenidos normativos el Código Disciplinario Único se caracteriza por ser un régimen jurídico propicio a la presencia de reglas de remisión, tal como ocurre, por ejemplo, con las disposiciones relativas a deberes y prohibiciones de todo servidor público. Sentido en el cual ha dicho esta Corte: ‘Las normas disciplinarias tienen un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los
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procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos’ (Sentencia C-948 de 2002). Es decir, por razones de técnica jurídica frente a la multiplicidad de temas que puede implicar una ley o un código, como lo es el disciplinario, la norma de remisión resulta de gran utilidad a efectos de comprender las disposiciones de otras leyes o códigos que han de darle precisión y especificidad para cada caso particular. De este modo, la preceptiva normativa de la ley 734 se completa a la manera de un concierto sistemático de reglas de derecho que al unísono contribuyen al mejor entendimiento y aplicación del Código Disciplinario Único” (Fundamento jurídico 4, M.P. Jaime Araújo Rentería,

negrillas en el texto original). La Corte Constitucional declaró, mediante su Sentencia C-406 del 04 de mayo de 2004, acerca de los conceptos jurídicos indeterminados que “debido a las
particularidades de cada una de las normatividades sancionadoras, que difieren entre sí por las consecuencias derivadas en su aplicación y por los efectos sobre los asociados, el principio de legalidad consagrado en la Constitución adquiere matices dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate. Es por ello, que la Corte ha considerado que el principio de legalidad es más riguroso en algunos campos, como en el derecho penal, pues en este no solo se afecta un derecho fundamental como el de la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, mientras que en otros derechos sancionadores, no solo no se afecta la libertad física sino que sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial, y por lo tanto en estos casos, se hace necesaria una mayor flexibilidad, como sucede en el derecho disciplinario o en el administrativo sancionador (…) ha reiterado la Corte, que en el derecho administrativo sancionador ‘aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso en toda actuación administrativa, no es demandable en este campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal’ (Sentencia C-099 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño), por cuanto la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades sancionadoras en estos casos, hacen posible también una flexibilización razonable de la descripción típica, en todo caso, siempre erradicando e impidiendo la arbitrariedad y el autoritarismo, que se haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás principios y fines del Estado, y que se asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal o convencional de todas las personas (Sentencia C-099 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño que reiteró lo dicho al respecto en la C-564 de 2000 M.P. Alfredo Be1trán Sierra) (…) debido a que el derecho administrativo sancionador tiene adicionalmente más controles para evitar la mera liberalidad de quien impone la sanción, como por ejemplo las acciones contencioso administrativas, y dado que la sanción prevista no afecta la libertad personal de los procesados, la Corte ha aceptado que en el derecho administrativo sancionatorio, y dada la flexibilidad admitida respecto del principio de legalidad, la forma típica pueda tener un carácter determinable. Posibilidad que no significa la concesión de una facultad omnímoda al operador jurídico, para que en cada situación establezca las hipótesis fácticas del caso particular. Por ello, la Corte ha sido cuidadosa en precisar, que si bien es posible la existencia de una forma típica determinable, es imprescindible que la legislación o el mismo ordenamiento jurídico, establezcan criterios objetivos que permitan razonablemente concretar la hipótesis normativa (…) en el derecho administrativo sancionador el principio de legalidad exige que directamente el legislador establezca, como mínimo, los elementos

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básicos de la conducta típica que será sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta, al igual que exige que en la ley se establezca también la sanción que será impuesta o, igualmente, los criterios para determinarla con claridad (…) esta Corporación (…) precisó que el uso de conceptos indeterminados es admisible para las infracciones administrativas ‘pero siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados’ (…) en el caso de las infracciones de carácter administrativo, según ya lo ha precisado la Corte (Sentencia C-530 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett), el uso de conceptos indeterminados es admisible, siempre y cuando ellos sean determinables en forma razonable, esto es que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados. // Puede admitirse entonces, que para efectos de la concreción de los conceptos indeterminados, se acuda a las reglas que cada profesión tiene para su buen hacer o ´Lex Artis’, en su esencia cambiante por la propia naturaleza renovadora de ciertas profesiones, que surge de experiencias y costumbres, y que marcan un especial modo de actuar y entender las reglas respectivas y propias de cada ejercicio profesional. Igualmente juega un papel importante al momento de hacer la correspondiente determinación de conductas sancionables la costumbre mercantil, que tiene fuerza reguladora dada su condición intrínseca o de común aceptación como regla adecuada de conducta comercial cuando es pública, uniforme y reiterada. // Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos” (Consideración jurídica 4, M.P. Clara Inés Vargas Hernández).

La Corte Constitucional indicó en la Sentencia C-431 del 06 de mayo de 2004 sobre el régimen disciplinario especial de las fuerzas militares que “no solamente al momento
de diseñar legalmente las faltas disciplinarias, sino también cuando se lleva a cabo la investigación disciplinaria tendiente a definir la responsabilidad de este tipo, debe tenerse en cuenta que el límite de la potestad sancionadora se encuentra en la afectación o amenaza de afectación del servicio. Si esta situación no se produce, no cabe la responsabilidad disciplinaria. Por lo tanto, para la determinación concreta de la responsabilidad disciplinaria no basta la simple infracción del reglamento, sino que es necesario valorar en qué medida se afecta el servicio o la función pública encomendada (…) el régimen disciplinario especial de las Fuerzas Militares no puede incluir cualquier tipo de falta, sino únicamente aquellas relacionadas con la función militar, es decir aquellas cuya comisión afecta directamente el servicio público encomendado a tales Fuerzas (…) El régimen disciplinario especial previsto constitucionalmente para la Fuerzas Militares forma parte del concepto de Derecho disciplinario general, que concierne a la facultad constitucional que tiene la Administración Pública de imponer a sus propios funcionarios sanciones previamente definidas mediante ley, quienes, en tal calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca el logro de los fines del Estado mismo y

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particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. (…) La jurisprudencia entonces ha hecho ver cómo de manera general la potestad legislativa en el diseño de los regímenes disciplinarios está limitada por el fin que persigue, cual es el de asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de las autoridades, dentro de los principios a que se refiere el artículo 209 superior. Por ello, en general los regímenes disciplinarios no pueden elevar a la categoría de falta cualquier clase de comportamiento, sino exclusivamente aquellos que afectan la función pública que compete a los servidores del Estado. Otra interpretación conduciría a desconocer la cláusula general de libertad por la que opta nuestra Constitución. En tal sentido ha dicho la Corte que el legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. Y que el fundamento de la imputación y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público (…) Dentro de este mismo criterio teleológico que define los límites de la potestad disciplinaria, tanto el legislador como la jurisprudencia han concluido que la finalidad de las sanciones disciplinarias es preventiva o correctiva de comportamientos contrarios a la efectividad de los principios que gobiernan la función pública (…) Al parecer de la Corte, la expresión bajo examen puede ser entendida como la imposición del deber de reconocer faltas disciplinarias sancionables. En efecto, su redacción induce a ello, pues indica que el valor como virtud castrense debe llevar a reconocer con entereza de carácter tales faltas y yerros. Así, aunque por su ubicación dentro del Capítulo del Reglamento Disciplinario de las Fuerzas Militares relativo a las ‘Normas militares de conducta’, Capítulo que más bien contiene un catálogo de valores y de principios y no la descripción de deberes, pudiera pensarse que la frase acusada no tiene un contenido deontológico sino axiológico, es decir que no impone un deber sino simplemente se refiere a un valor militar, lo cierto es que su redacción da a entender que es deber militar admitir las propias faltas. Ahora bien, si la norma impone un deber a los militares, el incumplimiento de tal deber ocasiona una falta, con lo cual se tiene que en últimas lo que hace el legislador es obligar bajo apremio de sanción disciplinaria a declarar en contra de sí mismo, con lo cual desconoce la garantía constitucional de no auto incriminación (…) la Corte reconoció expresamente que existían especiales circunstancias de lugar, de edad, o de ejercicio temporal de actividades, dentro de las cuales el consumo de drogas estupefacientes era particularmente ‘inadecuado’ y ‘socialmente nocivo’ y que en tal virtud podía ser regulado. Pues bien, ahora considera que una de estas circunstancias de ‘lugar’ y de ‘ejercicio temporal de actividades’ se presenta justamente respecto del personal militar, por lo cual el legislador bien puede establecer regulaciones al respecto, lo mismo que en lo relativo al consumo de alcohol u otra categoría de bebidas embriagantes. Es innecesario destacar que por la misión que cumplen las Fuerzas Militares y por sus funciones de defensa de la soberanía nacional y del orden constitucional (C.P. Art.217) resulta particularmente inadecuado el consumo inmoderado de drogas estupefacientes o de bebidas alcohólicas por sus miembros, no solamente cuando permanecen dentro de las instalaciones militares, sino más allá de este ámbito espacial cuando dicho consumo, aun llevado a cabo externamente, los pone en situación de pérdida, disminución o perturbación transitoria de las facultades cognitivas y sensoriales en el momento de prestar el servicio o de ejercer sus funciones (…) dicha regulación debe llevarse a cabo teniendo en cuenta que no debe exceder la finalidad

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que persigue y admitiendo la existencia de cierto ámbito personal e íntimo del militar, así como la realidad de que, a pesar de estar en el servicio activo, no está permanentemente en el ejercicio de funciones; circunstancias estas que se tendrán en cuenta al examinar cada una de las conductas relacionadas con el consumo, porte, adquisición o almacenamiento de substancias alcohólicas o estupefacientes por parte del personal militar, que han sido elevadas a la categoría de faltas disciplinarias (…) estima la Corte que el tráfico de estupefacientes, drogas heroicas o substancias precursoras es una actividad que, independientemente del carácter delictual que pueda tener, por su falta de relación con la actividad castrense se erige como una conducta que afecta seriamente el cumplimiento de los deberes funcionales del militar, por lo cual no resulta desproporcionado el consagrarla como causal de falta disciplinaria. Efectivamente, dicha actividad distrae al militar del cumplimiento de sus funciones públicas, empaña la dignidad de la institución castrense minando el respeto que deben merecer los militares, y repercute por estas dos razones en el adecuado cumplimiento de la alta misión encomendada (…) Como la definición de faltas disciplinarias corresponde a una forma de ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, en la cual deben observarse, mutatis mutandi, los principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, responsabilidad y proporcionalidad, la utilización de estos referentes morales objetivos debe hacerse con suficiente precisión a fin de que la determinación de la conducta sancionable no irrespete los referidos principios, en especial los de legalidad y tipicidad. Y aunque en el derecho administrativo sancionador, y dentro de él el disciplinario, los principios de tipicidad y legalidad no tengan la misma rigurosidad exigible en materia penal (Esta menor rigurosidad se manifiesta, por ejemplo, en que en el derecho administrativo sancionador se admiten los tipos penales “en blanco” o no autónomos, en donde la tipicidad se obtiene de la lectura de varias normas que deben ser leídas sistemáticamente para establecer exactamente en qué consiste la conducta proscrita), aun así el comportamiento sancionable debe ser determinable inequívocamente, como también la sanción correspondiente, como única manera de asegurar el derecho al debido proceso a que alude el artículo 29 superior (…) Tratándose de la definición jurídica de comportamientos sancionables, como es el caso de las faltas disciplinarias, la inclusión de referentes morales objetivos debe revestirse de absoluta precisión. A diferencia de lo que sucede en otros casos en que el legislador utiliza referencias o criterios morales para determinar situaciones jurídicas, conceder derechos o limitarlos, eventos en los cuales estas referencias legislativas admiten cierto grado de indeterminación, cuando se trata de la actividad punitiva o sancionatoria del Estado la utilización de estas referencias debe hacerse de manera concreta y precisa, indicando cuales son los comportamientos concretos que el legislador estima jurídicamente sancionables por ser considerados socialmente inmorales, so pena de desconocimiento de las garantías del debido proceso, especialmente de la de legalidad de las faltas y sanciones (…) la Corporación estima que si bien el legislador puede elevar a la categoría de falta disciplinaria aquellos actos que repudian a la moral social entendida como ‘la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia’, y proscribir estos comportamientos en el ámbito de las instalaciones militares, al hacerlo debe establecer clara y precisamente cuáles son aquellos actos ‘inmorales’ que eleva a la categoría de falta disciplinaria. De otra manera, desacata el principio de legalidad que le impone precisar las conductas sancionables como falta disciplinaria dejando a la libre apreciación subjetiva de quien impone la sanción el decidir si un comportamiento es contrario o no a dicho concepto

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de ‘moral social’ y si, en consecuencia, procede o no la sanción” (Consideraciones y Fundamentos jurídicos 2, 3, 4, 11, 14, 17 y 18, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

La Corte Constitucional pronunció la Sentencia C-570 del 08 de junio de 2004 mediante la cual analizó la noción de Conceptos jurídicos indeterminados, para distinguirlos de los conceptos absolutamente imprecisos, así: “¿A la luz del derecho
fundamental del debido proceso, es posible establecer normas disciplinarias indeterminadas? (…) la Corte Constitucional ha declarado que, en principio, es constitucional el establecimiento de tipos disciplinarios que tienen un grado de determinación menor que los tipos penales (…) la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado la validez constitucional de normas disciplinarias incompletas, e incluso ha manifestado que una de las peculiaridades del derecho disciplinario es su recurrencia a los tipos indeterminados (…) Sin embargo, la Corte observa que las normas atacadas superan el grado de indeterminación que es aceptable constitucionalmente. En efecto, los literales acusados describen conductas sancionables a través de conceptos absolutamente imprecisos, lo cual conduce a que sea el juzgador, según sus criterios subjetivos, el que los llene de contenido. De esta manera, esos tipos disciplinarios vulneran el principio de legalidad de las normas sancionatorias (…) el principio de tipicidad se aplica de manera más flexible en el derecho disciplinario. Sin embargo, ello no significa que este principio no rija en esta rama del derecho. Por eso, la Corte estima que el precepto bajo análisis no se ajusta a la Constitución, dada la imprecisión con que se describe la conducta sancionable. La norma prohíbe que un conjunto indeterminado de actos sea cometido ‘en forma injusta’. Sin embargo, la justicia o la injusticia son conceptos absolutamente imprecisos – tanto así que han generado interminables debates filosóficos y éticos - , que no tienen cabida dentro de las normas sancionadoras. Además, la norma no concreta de manera taxativa las conductas reprobables e incluso utiliza la expresión ‘tales como’, con la cual el funcionario disciplinante queda revestido de la facultad de incluir dentro del listado de conductas todas las que él considere necesarias. Así, pues la completa indeterminación de la norma vulnera el debido proceso y, por consiguiente, será declarada inconstitucional. Lo anterior no obsta para indicar que los fines que persigue la norma son legítimos. Lo que sucede es que el medio utilizado para alcanzarlos es demasiado vago e indeterminado” (Consideraciones y

fundamentos jurídicos 2, 3 y 3.4, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). La Corte Constitucional en Sentencia C-796 del 24 de agosto de 2004 al analizar la aplicación de los principios de legalidad, tipicidad, proporcionalidad y lesividad en el derecho disciplinario, indicó que el “concepto de derecho disciplinario general (…)
consiste básicamente en la atribución constitucional otorgada a la administración pública para imponer sanciones a todos los servidores que, con sus acciones u omisiones, infrinjan las normas de conducta relativas al correcto desempeño de las funciones estatales que le hayan sido asignadas; y cuyo propósito específico es asegurar el cumplimiento de los fines del Estado y la plena observancia de los principios constitucionales que inspiran el ejercicio de la función administrativa, como son los de ‘igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad’ (…) Esta Corporación viene sosteniendo que, de manera general, ‘la potestad legislativa en el diseño de los regímenes disciplinarios está limitada por el fin que persigue, cual es el de asegurar el cumplimiento de la función pública

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por parte de las autoridades, dentro de los principios a que se refiere el artículo 209 Superior’. Así, ha señalado que en materia disciplinaria, cualquiera que sea el régimen de que se trate, el legislador solo tiene atribución para estipular como falta aquellos comportamientos relacionados con las funciones asignadas a los servidores públicos y que afectan el cumplimiento de sus obligaciones, siendo el desconocimiento de esos deberes funcionales el único criterio de imputación. Es lo que se conoce como principio de lesividad, el cual constituye una garantía en beneficio de los destinatarios de la ley disciplinaria, en cuanto prevé que el quebrantamiento de la norma solo es reprochable cuando ésta ha sido concebida en función de preservar la eficacia y efectividad del servicio público (…) En virtud del principio de tipicidad, lo ha expresado la Corte, para que una norma de carácter sancionador se repute constitucionalmente válida, es necesario que su texto sea preciso, esto es, que incluya los elementos esenciales del tipo como son la descripción de la conducta, ‘la naturaleza de las sanciones, sus montos máximos y mínimos, así como los criterios de proporcionalidad que debe tomar en cuenta el juzgador al imponer en concreto el castigo’; ya que sólo de esta manera se llega a restringir razonablemente el poder discrecional de la autoridad que detenta el poder sancionador (…) De acuerdo con el criterio doctrinal y jurisprudencial de mayor aceptación, el concepto de precisión implica que son varios los criterios reguladores en la valoración normativa de la falta: (i) el grado de culpabilidad del agente (si actuó con dolo o culpa); (ii) la gravedad o levedad de su conducta (si por su naturaleza debe ser calificada como leve, grave o gravísima); y (ii) la graduación de la respectiva sanción (mínima, media o máxima según la intensidad del comportamiento). En la medida en que el precepto que contiene la conducta jurídicamente reprochable no permita definir tales aspectos, el mismo resulta contrario al principio de tipicidad y proporcionalidad y, por tanto, es a todas luces inconstitucional. (…) A pesar de que la tipicidad es plenamente exigible en el derecho disciplinario, este Tribunal viene reconociendo que el mismo opera con un cierto nivel de flexibilidad frente a la forma estricta y rigurosa como se concibe en materia penal. Para la Corte, la razón fundamental de tal diferencia deviene de la naturaleza misma de las normas penales y disciplinarias, toda vez que mientras en las primeras la conducta reprochable es esencialmente autónoma, en las segundas, por el contrario, suele carecer en la mayoría de los casos de autonomía en cuanto se describe de forma incompleta, siendo necesario remitir a otras preceptivas donde está contenida la orden o prohibición cuyo incumplimiento conlleva a la respectiva sanción (…) En lo que hace al principio de proporcionalidad, hay que señalar que, a partir de su conexidad con los principios de legalidad y tipicidad, el mismo busca que la conducta ilícita adoptada por el legislador no solo tenga un claro fundamento jurídico, sino que permita su aplicación sin afectar irrazonablemente los intereses del potencial implicado o que tal hecho solo se presente en grado mínimo, de manera que éste quede protegido de los excesos o abusos de poder que podrían provenir del empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la discrecionalidad atribuida a la administración” (Consideraciones jurídicas 6.1.6; 6.1.7;

6.2.3 y 6.2.4, M.P. Rodrigo Escobar Gil). La Corte Constitucional refirió, en su Sentencia T-1093 del 04 de noviembre de 2004, sobre la justicia material que aplica la Procuraduría General de la Nación cuando define la responsabilidad disciplinaria de los sujetos disciplinables y sobre la tipicidad disciplinaria abierta, lo siguiente: “la Sala considera preciso resaltar de entrada que la
perspectiva desde la cual se habrán de resolver los problemas jurídicos anteriormente

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enunciados es la del respeto por la autonomía e independencia constitucional de la Procuraduría General de la Nación en tanto juez disciplinario; por tal motivo, no entrará la Sala a realizar una segunda valoración de los hechos respecto de los cuales se adoptaron las medidas disciplinarias sancionatorias que se controvierten en la demanda de tutela, ni tampoco determinará la corrección del contenido mismo de las decisiones de la Procuraduría. Simplemente se verificará si, a la luz de las alegaciones plasmadas en la demanda de tutela, la Procuraduría General de la Nación desconoció los límites constitucionales propios de sus funciones al adelantar el proceso disciplinario contra los Diputados y al imponerles las sanciones de destitución del cargo e inhabilidad para ocupar cargos públicos durante tres años. En suma, la Sala no hará un juicio de corrección sino de validez (…) La jurisprudencia constitucional ha señalado en particular tres elementos clave que distinguen la operancia del debido proceso en el campo penal de su aplicación en el campo disciplinario: ‘(i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal’ (…) Esta Corte también ha precisado en numerosas oportunidades que, dadas las especificidades propias del campo disciplinario, el principio de legalidad, y en particular el de tipicidad, tiene unas características propias que son similares, pero no idénticas, a las que adquiere en el ámbito penal; ha expresado la jurisprudencia constitucional que dicho principio de tipicidad no tiene en el derecho disciplinario la misma connotación que presenta en el derecho penal, en donde resulta ser más riguroso: ‘la razón de ser de esta diferencia, se encuentra en la naturaleza misma de las normas penales y las disciplinarias. En las primeras, la conducta reprimida usualmente es autónoma. En el derecho disciplinario, por el contrario, por regla general los tipos no son autónomos, sino que remiten a otras disposiciones en donde está consignada una orden o una prohibición’ (…) En particular, la Corte ha indicado que existen diferencias importantes en cuanto a (i) la precisión con la cual han de estar definidas las conductas en las normas disciplinarias aplicables, y (ii) la amplitud del margen del fallador disciplinario en el proceso de adecuación típica de las conductas disciplinarias (...) En relación con la precisión de la definición previa de las conductas que serán sancionadas, la Corte ha aceptado de tiempo atrás que en este ámbito es admisible que las faltas disciplinarias se consagren en ‘tipos abiertos’, ‘ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos’ (…) las normas disciplinarias estructuradas en forma de tipos abiertos remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos; y es a este complemento al cual debe acudir el juez disciplinario al momento de decidir sobre la existencia de responsabilidad y la procedencia de las sanciones correspondientes. Así, ‘la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria’. En igual medida, el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado,

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prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables (…) El correlato necesario de la admisibilidad constitucional del sistema de tipos abiertos en materia disciplinaria, es la existencia de un mayor margen de apreciación para el fallador disciplinario al momento de efectuar la adecuación típica de una conducta a la definición normativa de la falla a sancionar (…) En cuanto a la calificación de la gravedad de la falta cometida por los diputados accionantes, recuerda la Sala que según se precisó en acápites anteriores, existe un margen amplio de apreciación y valoración constitucionalmente protegido para el fallador disciplinario al momento de llevar a cabo la adecuación típica y la calificación jurídica del comportamiento objeto de investigación. Se reitera que la Corte Constitucional ha reconocido explícitamente que ‘el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad’. Por lo tanto, únicamente desconocerán estos márgenes aquellas calificaciones de la falta y su nivel de gravedad que no encuentren un fundamento en la normatividad aplicable, o que sean evidente y manifiestamente irrazonables frente a la situación objeto de evaluación. Ha de recordarse a este respecto que la Sala debe respetar la autonomía del juez disciplinario al momento de evaluar por vía de tutela la constitucionalidad de sus actos, dado el nivel de autonomía que le asignó el Constituyente para el ejercicio de sus funciones” (Consideraciones y Fundamentos jurídicos 3.9; 4.1;

4.3.1 y 4.4.4, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). La Corte Constitucional expresó, en Sentencia C-501 del 17 de mayo de 2005, sobre el tema del retiro del servidor público de carrera administrativa, lo siguiente: “la
Corte debe resolver los siguientes problemas jurídicos: // ¿Vulnera el principio de estabilidad en el empleo, y los derechos al debido proceso y a la igualdad, la posibilidad de retirar –mediante resolución motivada y siguiendo un procedimiento distinto al disciplinario– a un funcionario de carrera por razón del buen servicio, cuando incurra en un incumplimiento grave de una o algunas de las funciones asignadas a éste, de tal manera que se afecte directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad? (…) De conformidad con el inciso tercero del artículo 125 de la Carta, el retiro de la carrera administrativa se puede producir por tres causas diferentes —dos de ellas referidas a la conducta del funcionario y la tercera a factores que pueden ser ajenos a dicha conducta—: (i) por evaluación del desempeño, cuando hay calificación insatisfactoria; (ii) por desvinculación o retiro impuesto como sanción, cuando se viola el régimen disciplinario; y (iii) por otras razones previstas en la Constitución o la ley (…) Esta Corporación ha reconocido que el Legislador cuenta con una potestad de configuración amplia para regular las formas de retiro de la carrera expresamente establecidas en el artículo 125 Superior, así como para establecer otras, sin que ello implique que pueda desconocer los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta, ni los principios sustantivos o los derechos fundamentales que tales principios tienden a optimizar // En esa medida, el Legislador puede establecer los criterios y principios que orientan los sistemas de evaluación del desempeño de los funcionarios de carrera, los tipos y momentos de evaluación, el procedimiento, las garantías procesales y las consecuencias de dicha evaluación. Igualmente, puede diseñar el régimen disciplinario de los funcionarios de

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carrera, codificarlo en un único instrumento, o regularlo en varios, tipificar nuevas faltas y establecer distintas sanciones, e instituir el procedimiento a través del cual se imponen las sanciones. También puede regular y estructurar causales de retiro adicionales a las señaladas en el artículo 125 constitucional, no necesariamente relacionadas con la evaluación del desempeño o con la violación del régimen disciplinario, como por ejemplo, la regulación del retiro de funcionarios por haber llegado a la edad de retiro forzoso, por la posesión de funcionarios de carrera en cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie la comisión respectiva, o como consecuencia de la fusión, liquidación de entidades públicas o de la supresión de cargos // Si bien estas causales responden a distintas necesidades y funciones —tales como, garantizar que la Administración cuente con personal mejor calificado mediante procesos de selección y evaluación basados en el mérito; o para prevenir y sancionar la conducta de los funcionarios cuando, según las normas disciplinarias, atente contra la eficacia, la moralidad y la imparcialidad de la gestión pública; o para resolver los problemas de carrera que surgen por la fusión o desaparición de entidades o la supresión de cargos— todas tienen en común la finalidad de asegurar una función pública al servicio de la comunidad (Art. 2, CP), promotora del interés general (Art. 1, CP) y respetuosa de los derechos de los asociados (Art. 2, CP), que actúe de conformidad con los principios ‘de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad’ (Art.209, CP). No obstante este elemento común, existen diferencias funcionales que obedecen a racionalidades disímiles, las cuales son especialmente relevantes al momento de desvincular a un funcionario de la carrera (...) El empleo del término ‘incumplimiento’ conduce a un examen de la conducta de un funcionario en dos ámbitos posibles: (i) en el de la evaluación del desempeño y (ii) en el del régimen disciplinario. Dependiendo del sistema en el que se encuentre, ese incumplimiento puede tener un alcance totalmente distinto. Así, por ejemplo, en el ámbito disciplinario, el incumplimiento generalmente implica un juzgamiento de la conducta del funcionario frente a normas destinadas a proteger la eficiencia, la eficacia o la moralidad de la administración pública y está asociado a conductas cometidas con dolo o culpa del funcionario. En ese evento, la sanción o consecuencia negativa prevista en la norma–el retiro de la carrera–, tiene como finalidad prevenir y corregir la conducta del funcionario y establecer su responsabilidad individual, mediante la imposición de una sanción disciplinaria, y es por eso que además de la desvinculación, se generan antecedentes disciplinarios, e inhabilidades para el ejercicio de otros cargos. Igualmente, en este ámbito es procedente examinar si a pesar de la conducta del funcionario, existen situaciones que excluyen su responsabilidad. // Si por el contrario, se emplea el término ‘incumplimiento’ en el contexto de una evaluación del desempeño del funcionario para referirse a la imposibilidad de alcanzar las metas y objetivos concretos definidos para cada cargo y función, dado que no hay dolo o culpa, el retiro del funcionario no tiene como finalidad sancionarlo, sino asegurar que la gestión pública sea eficiente y esté a cargo de personal calificado para que se cumpla la finalidad de ‘servir a la comunidad’ de manera armónica con los mandatos constitucionales (Art. 2, CP). En ese evento, su retiro no es una sanción, ni produce antecedentes disciplinarios, ni apareja consecuencias tales como inhabilidades para el ejercicio de otros cargos. La determinación del incumplimiento puede ocurrir dentro de un período de tiempo específico, por ejemplo, el período de prueba, o al realizar las evaluaciones periódicas previstas por la entidad; pero también puede hacerse frente a un evento puntual que permita determinar que se ha afectado el servicio público en perjuicio de la comunidad a la cual todos los funcionarios del Estado deben servir”

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(Consideraciones jurídicas denominadas Problemas jurídicos y Las causas de retiro de la carrera administrativa prevista en el artículo 125 la Carta, sus características y la forma como se garantiza el debido proceso en cada uno de ellos. M.P. Manuel José Cepeda

Espinosa). La Corte Constitucional hizo, mediante la Sentencia C-537 del 24 de mayo de 2005, el siguiente pronunciamiento sobre el régimen disciplinario aplicable a los profesionales: “la Corte ha fijado el criterio en relación con los límites de competencia de
los tribunales de ética profesional, en el sentido de que sólo pueden conocer de asuntos relacionados con el ejercicio de la profesión. Comportamientos públicos o privados del profesional, escapan de su competencia. Lo mismo lo que se refiere al concepto moral. Por lo mismo, escapa, también, de la competencia del legislador y del tribunal de ética, la posibilidad de limitar los derechos fundamentales de los profesionales: libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresión y de opinión, etc., cuando dicho ejercicio no se relaciona con el que hacer de la profesión (…) en lo concerniente al deber de colaborar del odontólogo en la enseñanza de las futuras generaciones y que si es llamado a vincularse en instituciones docentes, se someta a las normas legales, no implican la obligación inexorable de ser docente o de publicar sus experiencias profesionales, y que en caso de no querer hacerlo, esta decisión sería enjuiciable por el tribunal de ética. No. La lectura obvia de la disposición corresponde a un llamado de colaboración y de solidaridad, sin las consecuencias disciplinarias que le acarrearía al profesional negarse a hacerlo, ni se trata de coartar la libre expresión que aduce el demandante. Es más, se trata del desarrollo del contenido del artículo 95, numeral 2, de la Constitución, que establece los deberes de las personas y del ciudadano, pues no puede dejarse de lado que el odontólogo es un profesional que pertenece al área de la salud, de quien se puede exigir el cumplimiento de los principios que tal responsabilidad lleva consigo” (Consideraciones y Fundamentos jurídicos 2.c y 3.2,

M.P. Alfredo Beltrán Sierra, negrillas fuera de texto). La Corte Constitucional en la Sentencia C-818 del 09 de agosto de 2005 analizó la finalidad que cumple el Derecho Disciplinario y el uso de los conceptos jurídicos indeterminados en este ámbito; al respecto señaló que “la finalidad del derecho
disciplinario es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores públicos. Es precisamente allí, en la realización del citado fin, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables (…) En el campo disciplinario, el principio de legalidad se encuentra reconocido en varias disposiciones constitucionales. En primer lugar, en los artículos 6° y 29 que establecen que los servidores públicos no pueden ‘ser juzgados sino conforme a las leyes preexistentes’, y que ‘sólo son responsables por infringir la Constitución y la ley’. En segundo término, al disponer los artículos 122 y 123 que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se someterán a los comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el reglamento y que, en todo caso, ‘no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento’. Y, finalmente, en el artículo 124 que le asigna al legislador la potestad normativa para crear, modificar o derogar el régimen de

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responsabilidad al que se someten los servidores del Estado. Esta última norma dispone que: ‘la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva’. // Esta positivización constitucional del principio de legalidad en el derecho disciplinario, le confiere un alcance netamente garantista a dicha especie del derecho punitivo del Estado. En efecto, el sujeto disciplinado tiene derecho a conocer anticipadamente cuáles son las conductas prohibidas y las sanciones que se derivan de su infracción. Al igual que puede exigir que su juicio se adelante conforme a los procedimientos preexistentes al acto que se le imputa y según las normas vigentes al momento de comisión del comportamiento antijurídico (C.P. art. 29) (…) atendiendo a lo dispuesto en el artículo 29 del Texto Superior, según el cual en una norma de inferior categoría a ley, no sólo es posible definir algunos de los elementos que identifican un comportamiento reprochable disciplinariamente, sino también fijar el alcance de su sanción, siempre y cuando su consagración se fundamente o se haga ‘conforme’ a una ley preexistente; esta Corporación ha reconocido que no es contrario al principio de legalidad que los ‘reglamentos internos’ de ciertas entidades del Estado establezcan su propio régimen disciplinario, bajo la condición que la ley expresamente así lo autorice y, además, fije como mínimo (i) los elementos básicos de la conducta sancionada, (ii) los criterios para su definición, (iii) las sanciones y las pautas para su determinación y, finalmente, (iv) los procedimientos para su imposición acordes con las garantías estructurales del debido proceso (…) esta Corporación ha reconocido que en el ámbito del proceso disciplinario son admisibles las faltas disciplinarias que consagren ‘tipos abiertos’ o ‘conceptos jurídicos indeterminados’. // - Corresponde al concepto jurídico de ‘tipos abiertos’, aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria. // La razón que fundamenta la admisibilidad de los tipos abiertos en el derecho disciplinario radica en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública (C.P. art. 209). Esta Corporación ha reconocido que exigir una descripción detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sanción, conduciría en la práctica a tener que transcribir todo el catálogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores públicos en las distintas normas jurídicas, traduciéndose dicha exigencia en un obstáculo para la realización coherente, ordenada y sistemática de la función disciplinaria y de las finalidades que mediante ella se pretenden, cuales son, ‘la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado’ (…) - Dentro de la categoría de ‘conceptos jurídicos indeterminados’, se incluyen aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas. Dichos conceptos lejos de permitir a su intérprete escoger libremente por una determinada opción que se considere justa y válida, se encuentran sujetos a una única solución frente al asunto planteado, pues el mismo ordenamiento jurídico a través de los distintos métodos de interpretación, le impone al mismo dicha decisión ‘(…) Lo propio de este tipo de conceptos es que, no obstante su indeterminación, los mismos deben ser

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precisados en el momento de su aplicación. Y tal concreción no responde a una apreciación discrecional del operador jurídico, sino que se encuadra dentro de los parámetros de valor o de experiencia que han sido incorporados al ordenamiento jurídico y de los cuales el operador jurídico no puede apartarse. En particular, cuando los conceptos jurídicos indeterminados afectan derechos fundamentales, la Corte ha puntualizado que su determinación debe hacerse siempre a la luz de las normas constitucionales y legales que resulten aplicables a tales derechos, y que de la indeterminación legislativa del concepto no puede derivarse la posibilidad de imponer restricciones injustificadas a los derechos fundamentales, entendiendo por tales restricciones, aquellas que trasciendan los límites que a cada derecho trazan las respectivas normas constitucionales y legales (…) no obstante su indeterminación, cuando está contenido en una ley, es un concepto jurídico, y que por consiguiente su aplicación no refiere al operador a ámbitos meta-jurídicos como el de la moral, o extra-jurídicos como el propio de ordenamientos religiosos o privados, cualquiera que sea su naturaleza, sino que debe hacerse a la luz de los valores, los principios y las reglas de derecho contenidas en el ordenamiento y que sirven de fundamento a la institución jurídica en cuya regulación está incorporado el concepto jurídico indeterminado’ (…) Para la Corte, en materia disciplinaria, es admisible el uso de los conceptos jurídicos indeterminados, siempre que la forma típica pueda tener un carácter determinable al momento de su aplicación, para lo cual es imprescindible que la legislación o el mismo ordenamiento jurídico establezcan criterios objetivos que permitan razonable y proporcionalmente concretar las hipótesis normativas (…) En cuanto a la segunda diferencia, la Corte ha admitido que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones (...) En conclusión, para la Corte no cabe duda alguna que en el ámbito disciplinario los principios de legalidad y tipicidad actúan con menor rigurosidad que en el derecho penal delictivo, pues se admiten bajo determinadas condiciones el uso de tipos abiertos y de conceptos jurídicos indeterminados, a la vez que se le atribuye al juzgador disciplinario una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables. Sin embargo, en aras de preservar el principio de reserva de ley, esta Corporación ha sostenido que es para el legislador un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mínimo, (i) los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco o un concepto jurídico indeterminado, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará conforme a las exigencias mínimas del debido proceso” (Consideraciones jurídicas

5, 7, 8, 9.1, 9.2 y 10, M.P. Rodrigo Escobar Gil). La Corte Constitucional declaró, mediante la Sentencia SU-901 del 1° de septiembre de 2005, acerca de la denominada función jurisdiccional disciplinaria material, lo siguiente: “de acuerdo con la doctrina constitucional, hay lugar al amparo constitucional
de los derechos fundamentales vulnerados en el curso de una actuación administrativa en la que materialmente se cumple la función de administrar justicia, tal como ocurre, por

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ejemplo, con los procesos que se adelantan ante la justicia penal militar, los procesos policivos y los procesos disciplinarios que se tramitan en la Procuraduría General de la Nación” (Consideración jurídica 4, M.P. Jaime Córdoba Triviño).

La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1079 del 21 de octubre de 2005 sostuvo que “de conformidad con lo dispuesto por el artículo 217 de la Constitución
Política, los miembros de las fuerzas militares tienen derecho a un régimen especial disciplinario, en razón al riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan (…) se trata de un régimen especial frente al general aplicable a los demás servidores públicos, en cuanto permite el señalamiento de infracciones disciplinarias, de sus correspondientes sanciones, así como del procedimiento o trámite que debe seguirse para su imposición, que son diferentes de las que pueden ser establecidas para la generalidad de los mencionados servidores públicos, y cuya previsión se justifica por la especificidad de la función pública que les corresponde cumplir dentro de la estructura orgánica del Estado, esto es, preservar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional (…) este Tribunal igualmente ha establecido que la única diferencia que realmente debe existir como imperativo constitucional entre el régimen especial previsto para los miembros de las fuerzas militares y el común de los demás servidores públicos, se encuentra primordialmente en la descripción de las conductas constitutivas de falta disciplinaria y en el catálogo de sanciones a imponer, pues lo que en esencia justifica la dualidad de ordenamientos disciplinarios es la imposibilidad fáctica y jurídica de identificar las funciones que están llamados a cumplir los citados servidores del Estado (…) los citados regímenes se distinguen por el hecho de someter a los miembros de las fuerzas militares a unas reglas especiales de sujeción de naturaleza sustancial, cuyo ámbito de aplicación tiene lugar en las dos manifestaciones de jerarquía constitucionalmente reconocidas, esto es, tanto militar como administrativa (C.P. arts. 91 y 123) (…) para la Corte el legislador goza de un amplio margen de configuración normativa para establecer el régimen disciplinario especial de los miembros de las fuerzas militares tanto en materia sustancial como procesal. Lo anterior tiene como fundamento (i) la especificidad de la función pública que dichos funcionarios deben cumplir dentro de la estructura del Estado, que como ya se dijo, se encuentra encaminada a preservar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional; así como, (ii) la especial sujeción a la que están sometidos, que naturalmente se manifiesta en las distintas expresiones de jerarquía constitucionalmente reconocidas, como lo es aquella que tiene su origen en la estructura administrativa de la función pública (común a todos los servidores del Estado), y también aquella que se identifica con el quehacer de la organización castrense (…) En materia del régimen disciplinario especial de las fuerzas militares la Corte ha insistido, por una parte, en que el mismo no puede incluir cualquier tipo de faltas, sino únicamente aquellas que están relacionadas directamente con la función militar, esto es, aquellas cuya comisión afecta inescindiblemente el servicio público encomendado a tales fuerzas, en los términos previstos en el artículo 217 de la Constitución; y por la otra, ha reconocido que dicho régimen especial se limita a la consagración de una normatividad distinta de la común en materia disciplinaria, y no a la creación de un fuero constitucional que excluya a los miembros de las fuerzas militares de las instancias ordinarias de control disciplinario, y en especial, del poder prevalente que en la vigilancia superior de la conducta de los funcionarios públicos ejerce el Procurador General de la Nación (C.P. art. 277-6) (…)

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no existe violación a la Constitución cuando se asigna al superior inmediato del investigado el ejercicio de la función disciplinaria, pues dentro de la relación jerárquica-funcional en que se desarrolla generalmente la función pública, lo tradicional es que quien ejerce el control en la correcta prestación del servicio, pueda adoptar las medidas sancionatorias correspondientes derivadas del incumplimiento de las funciones, deberes y obligaciones que orientan el comportamiento disciplinario de su personal. Lo anterior, claro está, siempre que se cumplan las exigencias fundamentales del debido proceso y del derecho de defensa”

(Consideraciones jurídicas 9; 10 y 14, M.P. Rodrigo Escobar Gil, negrillas fuera del texto original). La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la declaratoria de vacancia del empleo por el abandono del cargo, mediante la Sentencia C-1189 del 22 de noviembre de 2005, indicó que “este Tribunal Constitucional encuentra que el retiro del servicio del empleado
que incurra en abandono del cargo es una medida administrativa consecuente con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P. art. 209) que rigen la administración pública, en tanto la misma debe contar con la posibilidad de proveer rápidamente un cargo que ha sido abandonado, para que un funcionario entre a cumplir las labores idóneamente, a fin de evitar traumatismos en la marcha de la administración. El proceso disciplinario, por el contrario, estaría dirigido, principalmente, a establecer la responsabilidad individual del funcionario, a fin de imponerle la sanción respectiva” (Consideración y Fundamento jurídico 38, M.P. Humberto

Antonio Sierra Porto). La Corte Constitucional señaló, en Sentencia C-028 del 26 de enero de 2006, sobre la potestad disciplinaria del Estado: “El ejercicio de la potestad disciplinaria es una de las
más importantes manifestaciones del ius puniendi estatal, la cual tiene como objetivo fundamental prevenir y sancionar aquellas conductas que atenten contra el estricto cumplimiento de los deberes que se imponen a los servidores públicos u obstaculicen el adecuado funcionamiento de la administración pública (…) la rigurosidad de las sanciones estipuladas procura poner de presente a la comunidad en general, a los servidores públicos y a los demás sujetos disciplinables, que la función pública como razón de ser de la existencia del Estado, en cuanto tiene como finalidad primordial la garantía y protección de los derechos fundamentales, ha previsto fuertes instrumentos de autotutela que permitan lograr su efectividad. Es necesario enfatizar que toda la plataforma sobre la cual se desarrolla la función pública, todo el andamiaje sobre el cual se sostiene la actividad estatal, no tiene finalidad distinta a la defensa y eficacia de los derechos, los cuales hacen parte integral de los fines estatales (…) Es pertinente aclarar que la potestad disciplinaria no es un fin en sí mismo, sino que encuentra su razón de ser en el adecuado desarrollo de los cometidos estatales. Recordemos que el artículo 1 de la Carta Fundamental asigna al Estado colombiano el carácter de Estado Social de Derecho, por lo que resulta apenas obvio que una organización que se erige sobre el cumplimiento de determinadas funciones públicas, para efectos de la consecución de determinados fines sociales, forzosamente deba establecer los instrumentos idóneos para garantizar que dichas labores sean desarrolladas en correcta forma. // Es entonces en dicho marco, es decir, en el ámbito del Estado Social de Derecho, en el que debe analizarse el ejercicio de la potestad disciplinaria, pues la misma se constituye

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en un elemento de crucial importancia para efectos de la consecución de los fines estatales, entre los que se destacan asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (…) Ahora bien, es menester indicar que dicha potestad disciplinaria posee una naturaleza constitucional, autónoma e independiente que se deduce inequívocamente de lo consagrado en las diversas disposiciones superiores que le sirven de sustento, razón por la cual puede concluirse que una de las principales inquietudes del constituyente al expedir la Carta Política de 1991 fue cifrar las bases suficientes para que la administración pública se tornara apta y eficiente en el cumplimiento de los objetivos que le fueron trazados (…) Entre dichas normas se destaca en primera medida el artículo 6 de la Carta Fundamental, contentivo del principio de legalidad (…) También, se encuentra el artículo 122 constitucional, que precisa que en Colombia no habrá empleo que no tenga funciones detalladas en la ley o en el reglamento. De dicha norma, se vislumbra claramente que en caso de inobservancia de las disposiciones consagradas en la ley o el reglamento, los funcionarios pueden ser sometidos a un control de tipo disciplinario (…) Bajo la misma óptica, el artículo 123 de la Constitución advierte claramente que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. Al respecto, es preciso preguntarse si establecidos estos fundamentos ¿Es o no elemental la instauración de un control especializado que se encargue de cerciorarse de que tales directrices se lleven a cabo?, y si, ¿En caso de que las mismas se incumplan es propio o no del Estado defender sus intereses, que en últimas son los intereses de la comunidad? (…) En igual sentido, el artículo 124 constitucional reza que ‘la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva’, con lo que se pone de manifiesto que la misma Carta Política hace mención expresa a que los servidores públicos deben responder por el adecuado cumplimiento de las tareas que en beneficio de la comunidad decidieron asumir. El artículo 125 establece que procede el retiro de los servidores públicos, entre otras causas, por violación del régimen disciplinario, lo cual evidencia indiscutiblemente la existencia de la potestad disciplinaria y su carácter esencial en el cumplimiento de las finalidades estatales. // Como complemento de lo anterior, el artículo 209 constitucional establece los fundamentos sobre los cuales debe desarrollarse la función pública, esto es, establece unos parámetros que orientan su correspondiente desarrollo (…) Vale la pena señalar que es a través del desempeño de la funciones públicas en esos términos, que se asegura el cumplimiento del interés general para el cual las mismas han sido establecidas, por encima del interés particular que cualquier persona pueda tener en ese ejercicio, pero todo ello resultaría totalmente inocuo y desacertado, sin el establecimiento de un andamiaje propio que le permita al Estado verificar que dichos lineamientos están siendo cumplidos de manera efectiva, elemento que le da razón de ser a la función disciplinaria (…) Entonces, resulta claro que el modelo de Estado adoptado por Colombia pone de presente, en las diferentes normas constitucionales, que el cumplimiento de las finalidades básicas y fundamentales por él trazadas, se logra a través del desarrollo de las funciones públicas atribuidas a los servidores públicos y a ciertos particulares, razón por la cual, dada la indiscutible relevancia que el buen ejercicio de dichas labores reviste, se hace indispensable la instauración de un régimen de responsabilidades que garantice el efectivo desempeño de las referidas tareas (…) Así las cosas, debe afirmarse que el derecho disciplinario pretende garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes

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servicios a su cargo, cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de ‘igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad’ a que hace referencia la norma constitucional (…) En dicho contexto, el poder de corrección del Estado sobre sus servidores se explica en la necesidad de mantener la dirección y control de las distintas tareas que deben cumplir, para conservar el orden y alcanzar los objetivos impuestos en el ejercicio de sus actividades (…) La potestad disciplinaria, entendida como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales (…) Ahora bien, en pos de que la función pública cumpliese su objetivo, la misma Constitución Política se encargó de estipular expresamente en su artículo 209 unos principios a los cuales debe sujetarse el ejercicio de la actividad administrativa, si bien, dicha norma hace referencia específica a la función administrativa y la ubica dentro del capítulo concerniente a la rama ejecutiva, es pertinente señalar que dichas directrices orientan toda la actividad estatal, razón por la cual en caso de no ser cumplidos dan lugar inequívocamente a la realización de un correspondiente control disciplinario, de allí que garantizar la aplicación de los mismos sea una de las prioridades de la potestad disciplinaria” (Consideraciones y Fundamentos jurídicos 6.1 y 6.2, M.P. Humberto

Antonio Sierra Porto). La Corte Constitucional profirió la Sentencia C-393 del 24 de mayo de 2006 mediante la que indicó: “aun cuando la tipicidad es consustancial al derecho disciplinario,
en éste no suele tener el mismo nivel de exigencia y rigurosidad que sí presenta en el campo del derecho penal, siendo entonces más flexible en el campo disciplinario que en el penal. La jurisprudencia ha explicado este fenómeno, señalando que la diferencia proviene de la misma naturaleza de las normas penales y disciplinarias; del tipo de conductas materia de represión; de los bienes jurídicos que en uno y otro caso son objeto de la tutela del Estado; de la propia finalidad de las sanciones a imponer; y muy especialmente, del estilo que impera en el campo del derecho disciplinario, de definir la tipicidad de la conducta a través de conceptos indeterminados que suelen ser complementados con otras normas o criterios razonables (…) los tipos disciplinarios pueden tener un menor grado de determinación (…) o contar con cierto nivel de imprecisión en la conducta prohibitiva que describen, sin que por ello incurran en una violación del principio de tipicidad (…) tal situación se justifica plenamente en razón a que en el derecho disciplinario la tipicidad suele determinarse ‘por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria’ // Este modelo de definición de la tipicidad en el régimen disciplinario (…) suele identificarse con dos institutos jurídicos de la mayor relevancia en el derecho sancionador: el de las normas o tipos en blanco y el de los conceptos jurídicos indeterminados, que, en consonancia con lo expuesto por la doctrina y la jurisprudencia, comprenden aquellos preceptos que contienen descripciones incompletas de las conductas sancionadas, pero que en todo caso pueden llegar a

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concretarse en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, semánticos o de otra índole, que permitan conocer, de forma razonable y con suficiente precisión, el alcance de las conductas reprochables y de sus sanciones. // Así, siguiendo la hermenéutica constitucional, puede concluirse que en materia disciplinaria, el legislador no está obligado a consagrar en forma detallada todos y cada uno de los elementos del tipo, por medio de los cuales se puede ejecutar la infracción reprochada. Los tipos en blanco o los llamados conceptos jurídicos indeterminados, se ajustan al principio de tipicidad y son admisibles constitucionalmente, cuando pueden ser completados y precisados por el interprete autorizado, logrando éste realizar a satisfacción el respectivo proceso de adecuación típica de la infracción. Por el contrario, ‘si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos’ (…) en el derecho disciplinario la utilización de conceptos jurídicos indeterminados no viola el principio de legalidad, cuando los mismos pueden llegar a determinarse en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, semánticos o de otra naturaleza, que permitan conocer, con suficiente precisión, el alcance de la infracción y de su respectiva sanción. Así entendido, sólo si el concepto no puede concretarse se entiende afectada la tipicidad, pues en ese caso la definición de la infracción quedaría en cabeza del operador jurídico, quien valoraría libremente la conducta sin referente normativo válido. // Pues bien, aun cuando la norma acusada no precisa por sí misma lo que debe entenderse por (…), no cabe duda que el alcance de la citada expresión está inscrito en el concepto de (…) palabra cuya acepción semántica y de uso común y obvio, hace referencia a (…) En esa dirección, el diccionario de la Real Academia Español define (…) Como ya se dijo, atendiendo a criterios lógicos, empíricos, semánticos, e incluso de sentido común, es posible precisar el alcance de la expresión (…) para concluir que ella refiere a (…) conceptos que sin duda son conocidos por la generalidad de las personas” (Consideraciones y Fundamentos jurídicos 5 y 6.1,

M.P. Rodrigo Escobar Gil, negrillas fuera del texto original). La Corte Constitucional en Sentencia C-507 del 06 de julio de 2006, al referirse al régimen especial disciplinario de la fuerza pública, expresó que “el régimen
disciplinario especial previsto constitucionalmente para la Fuerza Pública forma parte del concepto de Derecho disciplinario general, que concierne como se ha visto a la facultad constitucional que tiene la Administración Pública de imponer a sus propios funcionarios sanciones previamente definidas mediante ley, quienes, en tal calidad, están sometidos a una especial sujeción. // La jurisprudencia entonces, ha hecho ver cómo de manera general la potestad legislativa en el diseño de los regímenes disciplinarios está limitada por el fin que persigue, cual es el de asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de las autoridades, dentro de los principios a que se refiere el artículo 209 superior. Por ello, en general los regímenes disciplinarios no pueden elevar a la categoría de falta cualquier clase de comportamiento, sino exclusivamente aquellos que afectan la función pública que compete a los servidores del Estado. Otra interpretación conduciría a desconocer la cláusula general de libertad por la que opta la Constitución. En tal sentido ha dicho la Corte que el legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas.

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Y que el fundamento de la imputación y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público. // Dentro de este mismo criterio teleológico que define los límites de la potestad disciplinaria, tanto el legislador como la jurisprudencia han concluido que la finalidad de las sanciones disciplinarias es preventiva o correctiva de comportamientos contrarios a la efectividad de los principios que gobiernan la función pública (…) La Corte ha precisado que debido a las particularidades de cada uno de los regímenes sancionatorios, que difieren entre sí por las consecuencias derivadas en su aplicación y por los efectos sobre los asociados, dichos principios adquieren matices dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate (…) Así ha señalado la jurisprudencia que si bien hay elementos comunes a los diversos regímenes sancionadores es lo cierto que las características específicas de cada uno de ellos exigen tratamientos diferenciales (…) en materia disciplinaria, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el señalamiento de los comportamientos reprochables disciplinariamente, así como las sanciones, los criterios para su fijación y los procedimientos para adelantar su imposición, corresponden a una materia que compete desarrollar de manera exclusiva a la ley, y a disposiciones con fuerza de ley (…) atendiendo a lo dispuesto en el artículo 29 del Texto Superior, según el cual en una norma de inferior categoría a la ley, no sólo es posible definir algunos de los elementos que identifican un comportamiento reprochable disciplinariamente, sino también fijar el alcance de su sanción, siempre y cuando su consagración se fundamente o se haga ‘conforme’ a una ley preexistente; esta Corporación ha reconocido que no es contrario al principio de legalidad que los ‘reglamentos internos’ de ciertas entidades del Estado establezcan su propio régimen disciplinario, con la indispensable condición que la ley expresamente así lo autorice y, además, fije como mínimo (i) los elementos básicos de la conducta sancionada, (ii) los criterios para su definición, (iii) las sanciones y las pautas para su determinación y, finalmente, (iv) los procedimientos para su imposición acordes con las garantías estructurales del debido proceso (…) las distintas categorías de faltas disciplinarias que se pueden imponer a los servidores públicos, deben estar establecidas previamente en una norma legal, independientemente que, dadas las particularidades del caso, el conjunto de funciones o de deberes que se le asignen a los funcionarios públicos y cuyo incumplimiento amerite sanción, se encuentren consignadas en normas jurídicas de inferior jerarquía a la ley, siempre y cuando su existencia se encuentre conforme a la misma. Ahora bien, la Corte debe hacer énfasis en que el dicho conjunto de funciones y deberes debe configurar norma jurídica aplicable a quienes estén o puedan estar en una misma situación como funcionarios públicos. Por lo anterior debe tratarse de reales reglamentos -actos de contenido general, impersonal, abstracto por oposición a actos de contenido particular y concreto (…) esta Corporación ha reconocido que en el ámbito del proceso disciplinario son admisibles las faltas disciplinarias que consagren ‘tipos abiertos’ concepto jurídico que alude a aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria. // La razón que fundamenta la admisibilidad de los

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‘tipos abiertos’ en el derecho disciplinario radica en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública (C.P. art. 209). Esta Corporación ha reconocido que exigir una descripción detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sanción, conduciría en la práctica a tener que transcribir todo el catálogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores públicos en las distintas normas jurídicas, traduciéndose dicha exigencia en un obstáculo para la realización coherente, ordenada y sistemática de la función disciplinaria y de las finalidades que mediante ella se pretenden, cuales son, ‘la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado’ (…) en aras de preservar el principio de reserva de ley, es para el legislador un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mínimo, (i) los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará conforme a las exigencias mínimas del debido proceso // Así mismo que para que la remisión normativa que eventualmente se efectúe sea constitucional i) la disposición que la efectúa ha de comprender unos contenidos mínimos que le permitan al intérprete y ejecutor de la norma identificar un determinado cuerpo normativo sin que haya lugar a ambigüedades ni a indeterminaciones al respecto; ii) que las normas a las que se remite contengan, en efecto, los elementos que permiten definir con precisión y claridad la conducta sancionada, de forma tal que su aplicación se efectúe con el respeto debido al principio de tipicidad” (Consideraciones y Fundamentos jurídicos 3.3.2; 3.3.3; 3.4.2.1; 3.4.2.2.1 y

3.4.4, M.P. Álvaro Tafur Galvis). La Corte Constitucional expresó en la Sentencia C-720 del 23 de agosto de 2006 que
“[en] el proceso (…) disciplinario (…) el sujeto activo de la conducta (…) únicamente es el servidor público, aunque se encuentre retirado del servicio o el particular contemplado en el artículo 53 de la ley 734 de 2002 (…) el destinatario de la ley disciplinaria siempre será una persona subordinada a la administración pública o vinculada a ella (…) en el proceso (…) disciplinario el único bien jurídico protegido está representado por la buena marcha de la administración, su eficiencia, su buen nombre, la moralidad pública, como también la eficacia y la honradez de la administración pública; además,(…) en el proceso disciplinario la sanción tiene una función preventiva y correctiva para garantizar las efectividad de los principios y fines que se deben observar en el ejercicio de la función pública (…) En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso (…) por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación (…) disciplinaria (…) el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al ‘juez disciplinario’ apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético” (Consideraciones y Fundamentos jurídicos 5 y 5.1, M.P. Clara Inés Vargas

Hernández).

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La Corte Constitucional manifestó en Sentencia C-819 del 04 de octubre de 2006, al aludir al régimen disciplinario especial de la Policía Nacional, que “el derecho
disciplinario se configura como una de las potestades sancionatorias del Estado, el cual, en tanto escenario de coerción estatal diferenciado, posee unas características estructurales propias que han sido delimitadas por la jurisprudencia constitucional (…) En cuanto a sus finalidades esta Corporación ha destacado, que el derecho disciplinario se estructuró con la finalidad de asegurar las condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial, que resultan indispensables para la eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado. Esta razón es la que justifica su existencia dentro del ordenamiento jurídico; así, su consagración dentro de un sistema de reglas es un imperativo para asegurar por un lado, el cumplimiento de los fines de la organización política estatal a través del ejercicio de una función pública que responda a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; y por otro lado, propender por que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones respondan al concepto de ciudadano cumplidor de sus obligaciones legales y por tanto, no lesionen la imagen pública del Estado (…) Esas condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial, a cuya salvaguarda se orienta el derecho disciplinario son la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores públicos. Es precisamente, en la realización de los mencionados fines, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables (…) La inobservancia –por acción o por omisión– de normas positivas, como elemento estructural de la infracción al deber funcional, ha sido destacada por esta Corporación al señalar que el derecho disciplinario está ‘integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan’ (…) en razón a la naturaleza específica de sus funciones, la propia Constitución otorgó al legislador la facultad para establecer regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) (…) Los regímenes disciplinarios especiales que rigen la conducta funcional de los miembros de la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), revisten tal naturaleza en virtud de la concurrencia de dos caracteres: (i) porque están conformados por un conjunto de normas singulares o particulares en las que se consagran las faltas, las sanciones, los funcionarios competentes para imponerlas y el procedimiento o trámite que debe seguir el proceso respectivo (…) y (ii) por la especificidad de las funciones que corresponde cumplir a sus destinatarios (…) Sin embargo, esta especificidad del régimen disciplinario propio de la fuerza pública, y su prevalencia, no impide que también sean destinatarios de las normas del régimen disciplinario de los servidores del Estado, en cuanto ellas resulten procedentes (…) La índole de las funciones específicas que están llamados a ejecutar estos cuerpos armados, es lo que determina la configuración de faltas propias de un régimen especial y las sanciones que se les pueden imponer (…) No obstante, la delicada tarea que cumplen los miembros de la Policía Nacional y el incuestionable impacto social de su función, no tienen la virtualidad de despojar los procesos de configuración y aplicación de las faltas disciplinarias de los límites que le impone el concepto de ilicitud sustancial como presupuesto del injusto

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disciplinario. // En tal sentido esta Corporación ha sostenido que no le está permitido al legislador consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de conductas desprovistas del contenido sustancial requerido en todo ilícito disciplinario. Corresponde al Estado orientar su potestad disciplinaria al cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores públicos, y al aseguramiento de la primacía del interés general en la función pública, sin que esté legitimado para, al amparo del ejercicio de la potestad disciplinaria, intervenir en la esfera íntima de los individuos (…) la potestad legislativa en la configuración de los regímenes disciplinarios está limitada por el fin que persigue el ejercicio de la potestad disciplinaria, consistente en asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas, dentro de los principios a que se refiere el artículo 209 de la Constitución. Luego los regímenes disciplinarios no pueden erigir cualquier conducta en falta disciplinaria; su ámbito está exclusivamente delimitado a aquellas conductas con potencialidad de afectación de la función pública. // Las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias (…) Una de las razones que justifica la expedición de los regímenes disciplinarios especiales es justamente la naturaleza específica de la función que cumplen determinados servidores públicos, lo que así mismo demanda la configuración de un catálogo de faltas que garanticen la defensa eficaz de la función pública en aquellos eventos en que la misma está orientada por finalidades y objetivos específicos (...) Es la infracción al deber funcional, en sus expresiones de cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, obligación de actuar conforme a la Constitución y a la ley, y garantía de una adecuada representación del Estado, lo que legitima desde el punto de vista sustancial la conminación disciplinaria de una conducta. // Estas conminaciones disciplinarias, propias de un régimen sancionatorio específico como es el de la Policía Nacional, deben ser analizadas bajo el prisma de la naturaleza de la función que pretenden proteger. Si bien la ilicitud sustancial (art. 4º) entendida como exigencia de potencialidad lesiva de la conducta respecto del deber funcional, no puede ser restringida al estrecho marco de las específicas funciones derivadas de la misión concreta o del servicio específico, que se desempeñe en un momento determinado, sí requiere ser establecida en cada situación concreta para la determinación del injusto disciplinario (…) La Corte ha considerado que no resulta desproporcionado, en determinadas circunstancias, consagrar como falta disciplinaria conductas ajenas al servicio, en cuanto involucran una ruptura del orden jurídico y un menoscabo o perturbación de la función pública (…) La exigencia de la ilicitud material de la conducta considerada como injusto disciplinario, impone al legislador el deber de erigir como tal, únicamente aquellos comportamientos con idoneidad para afectar los fines de la actividad policial y por esa vía el interés de la función pública, y a la autoridad administrativa disciplinaria el imperativo de establecer, como elemento de la imputación el nexo entre la

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conducta investigada y la infracción al deber funcional que se proyecta en menoscabo a la función pública (…) tal nexo debe establecerse tanto en el momento de la configuración, como en el de la aplicación del régimen disciplinario específico. Sólo así la intervención disciplinaria se ubica en el ámbito de lo público, en cuanto referida a conductas que tengan trascendencia pública, y capacidad de afectación de la función pública (…) Esta garantía comporta también la prerrogativa de que sea la ley (reserva legal), y no la autoridad administrativa disciplinaria la que decida lo que pertenece al ámbito disciplinario, y lo que queda excluido de él (…) El principio de ilicitud sustancial derivado de los artículos 6° y 218 de la Constitución, respecto de la conducta de los servidores públicos policiales, exige la idoneidad de la conducta para comprometer los fines de la actividad policial, y estructurar en consecuencia la infracción al deber funcional que legitima el injusto disciplinario. Lo que determina la ilicitud del comportamiento es su potencialidad de afectación del interés jurídico de la función pública que el régimen disciplinario protege, reflejado en el menoscabo de los objetivos de la actividad y de la disciplina policial. Esta exigencia es la que establece el necesario nexo entre la conducta prohibida y el interés jurídico que el régimen disciplinario de los servidores públicos protege”

(Consideraciones y fundamentos jurídicos 2.1; 2.2; 3; 5.1.1 y 5.2, M.P. Jaime Córdoba Triviño, negrillas fuera del texto original). La Corte Constitucional expuso, en Sentencia T-1034 del 05 de diciembre de 2006, que “las diferencias principales que se encuentran entre la tipicidad en el derecho penal
delictivo y en el derecho sancionatorio disciplinario, básicamente son las siguientes: (i) la precisión con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias, y (ii) la amplitud que goza el fallador disciplinario para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios. // En cuanto a la primera diferencia, esta Corporación ha reconocido que en el ámbito del proceso disciplinario son admisibles las faltas disciplinarias que consagren tipos abiertos ‘ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos’ (…) De esta manera, las normas disciplinarias estructuradas en forma de tipos abiertos remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagran deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos; y es a este complemento al cual debe acudir el juez disciplinario al momento de decidir dentro de un proceso la existencia de responsabilidad y la procedencia de una sanción. Así, ‘la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria’ (…) En cuanto a la segunda diferencia, la Corte ha admitido que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones (…) No obstante, lo anterior no significa que el fallador en materia disciplinaria pueda actuar de manera discrecional en la adecuación típica de las conductas de los servidores públicos investigados a los tipos sancionadores porque en todo caso su actividad hermenéutica está

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sujeta a distintos límites derivados, por una parte, del contenido material de las disposiciones disciplinarias y por otra parte de los principios y reglas que rigen la interpretación de los preceptos jurídicos en las distintas modalidades del derecho sancionador, dentro de los cuales se destaca precisamente el principio que prohíbe la interpretación extensiva de los preceptos que configuran faltas disciplinarias”

(Consideración jurídica 5, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). La Corte Constitucional señaló mediante la Sentencia T-1039 del 05 de diciembre de 2006, lo siguiente: “la Corte ha admitido que en materia disciplinaria el fallador goza de
una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones (…) no significa que el fallador en materia disciplinaria pueda actuar de manera discrecional en la adecuación típica de las conductas de los servidores públicos investigados a los tipos sancionadores porque en todo caso su actividad hermenéutica está sujeta a distintos límites derivados, por una parte, del contenido material de las disposiciones disciplinarias y por otra parte de los principios y reglas que rigen la interpretación de los preceptos jurídicos en las distintas modalidades del derecho sancionador, dentro de los cuales se destaca precisamente el principio que prohíbe la interpretación extensiva de los preceptos que configuran faltas disciplinarias (…) esta Corporación ha sostenido que en el ámbito del derecho sancionador del cual como antes se sostuvo hace parte el derecho disciplinario- no cabe la interpretación y aplicación extensiva de las disposiciones que consagran las faltas. Así, por ejemplo, en la sentencia T-1285 de 2005, con ocasión de una tutela interpuesta por un congresista en contra de la interpretación extensiva de una causal de pérdida de investidura sostuvo esta Corporación: // De acuerdo con los principios que rigen el debido proceso, de legalidad y tipicidad, sólo es posible derivar la falta y la sanción de conformidad con las leyes preexistentes al acto que se imputa, siendo importante resaltar que las causales de pérdida de investidura no pueden ser de creación jurisprudencial pues en materia sancionadora se impone una interpretación restrictiva, lo que excluye aplicar una interpretación extensiva o analógica (negrillas añadidas) (…) a pesar que el fallador en materia disciplinaria goza de amplitud para la adecuación típica de la conducta investigada, dicho margen encuentra un límite en principios tales como la prohibición de la interpretación extensiva de las disposiciones legales contentivas de las faltas disciplinarias, limite que a su vez se convierte en una garantía del derecho al debido proceso de los sujetos disciplinables. // Al respecto cabe introducir una precisión adicional, como antes se sostuvo, el carácter flexible del derecho disciplinario supone que las disposiciones que configuran las faltas disciplinarias se encuentran en distintos cuerpos normativos, por lo tanto la interpretación de estas disposiciones debe regirse por las reglas interpretativas propias de cada disciplina jurídica”

(Consideración jurídica 5, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). La Corte Constitucional sostuvo mediante la Sentencia C-213 del 21 de marzo de 2007 que “en el caso colombiano los mínimos éticos dirigidos a orientar el ejercicio de las
profesiones se elevan a la categoría de normas jurídicas por intermedio de la Legislación. La Ley estructura asimismo cuál ha de ser el procedimiento disciplinario que debe seguirse cuando se desconocen las normas contenidas en los Códigos de Ética Profesional. En el

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marco de este procedimiento disciplinario, se prevé la existencia de Tribunales de ética con potestad para realizar el estudio de los asuntos en los que se presenta la falta de cumplimiento de los preceptos ético-profesionales y con poder para imponer las sanciones correspondientes (…) La creación del Tribunal de Ética Odontológica y de los Tribunales Seccionales para examinar y sancionar la conducta de las personas profesionales de la odontología encuentra su fundamento en el artículo 26 de la Constitución Nacional, en donde se establece que ‘Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones’. Igualmente, los artículos 209 y 210 de la Constitución Nacional facultan expresamente a los particulares para ‘cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley’. El artículo 69 de la Ley 35 de 1989 indica, por su parte, que en virtud de las atribuciones conferidas por esa misma Ley a los Tribunales Ético Profesionales de la Odontología, estos ‘cumplen una función pública, pero sus integrantes por el sólo hecho de serlo no adquieren el carácter de funcionarios públicos’. A partir de lo anterior se desprende, en consecuencia, que las actuaciones realizadas por los Tribunales de Ética Odontológica se pueden asimilar a actuaciones de orden administrativo y que las sanciones que ellos imponen se pueden inscribir dentro del ámbito del derecho administrativo sancionador. Así las cosas, lo que se discute ante estos Tribunales puede ser también debatido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…) la Ley 35 de 1989 consigna las normas de ética odontológica que han de cumplir las personas profesionales de la odontología para el buen desempeño de su actividad profesional y configura el proceso disciplinario que se desencadena cuando tales personas desconocen o vulneran esas normas. Al respecto, es preciso reparar en un asunto que adquiere relevancia en el caso que ocupa la atención de la Corte en la presente oportunidad: La Ley 35 de 1989 fue expedida bajo la vigencia de la Constitución de 1886 pero deriva su fundamento y validez a partir de lo dispuesto en la Constitución de 1991 (…) En razón de lo manifestado, es preciso constatar si el artículo 83 del Código de Ética del Odontólogo concuerda con las exigencias derivadas del texto constitucional. Para tales efectos estima la Sala pertinente referirse, primero, a la garantía del debido proceso en los procedimientos administrativos y, más concretamente, a las precauciones que deben observarse cuando la administración o los particulares a nombre de la administración ejercen la potestad sancionadora (…) Cierto es que en materia de potestad sancionadora de la administración, la Corte Constitucional ha admitido utilizar criterios menos rigurosos dada la característica del control disciplinario ejercido. En el caso específico de los Códigos de Ética Profesional en los que se consignan un conjunto de comportamientos considerados indeseables en el ejercicio de las profesiones y se señalan las sanciones que pueden imponerse cuando se incurre en las faltas disciplinarias establecidas, la legislación puede fijar fronteras al ejercicio de la profesión y ajustar ese ejercicio al cumplimiento de unos mínimos éticos que van más allá de la exigencia de títulos de idoneidad y de la previsión del riesgo social. // Empero, la jurisprudencia constitucional ha insistido de modo reiterado en que la restricción efectuada por el legislador frente al ejercicio de un derecho constitucional fundamental - cualquiera que éste sea - debe estar justificada desde el punto de vista constitucional y ha de ser razonable y no arbitraria. En punto a las faltas previstas en los Códigos de Ética profesional, ha afirmado la Corte Constitucional, adicionalmente, que las conductas sancionadas han de relacionarse de manera directa con el ejercicio de la profesión; las restricciones no deben ser arbitrarias, desproporcionadas o discriminatorias y no pueden implicar imponer a las y a los profesionales un modelo de conducta perfeccionista que desconozca la autonomía personal

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así como el derecho de estas y de estos profesionales a desarrollar de manera libre su personalidad” (Consideración y fundamento jurídico 2, M.P. Humberto Antonio

Sierra Porto, negrillas en el texto original). La Corte Constitucional en Sentencia T-330 del 04 de mayo de 2007 precisó que “la
sujeción que debe el derecho disciplinario a la Constitución implica que además de garantizar los fines del Estado Social de Derecho, debe reconocer los derechos fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, siendo la culpabilidad uno de ellos según lo consagrado en el artículo 29 Superior en virtud del cual ‘Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable’ (…) no es suficiente que el individuo sujeto a la ley disciplinaria haya ejecutado un hecho tipificado en la misma para que pueda hacérselo responsable disciplinariamente, sino que es indispensable que se le pruebe el elemento subjetivo mediante una valoración de la conducta desarrollada en sus elementos intelectivo (conocimiento) y volitivo (motivación), es decir, que se pruebe su culpabilidad, y sólo a partir de esa comprobación puede hablarse de la comisión de una conducta disciplinariamente sancionable” (Consideración y fundamento jurídico 5, M.P.

Jaime Córdoba Triviño). La Corte Constitucional indicó en la Sentencia C-504 del 04 de julio de 2007 que “el derecho disciplinario encuentra su base axiológica jurídica en la Carta Política como se desprende del Preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 122, 123, 124, 125, 150-2, 209 y 277 de la Carta (…) el derecho disciplinario reviste un carácter autónomo e independiente, que en opinión de esta Corporación obedece al reconocimiento expreso que hace el estatuto superior de un régimen independiente a los demás regímenes jurídicos como el penal y administrativo dado que se contempla la responsabilidad disciplinaria en cabeza de los servidores públicos y los particulares en el ejercicio de las funciones públicas (…) Derecho disciplinario que constituye una modalidad del derecho administrativo sancionador en el ejercicio del ius puniendi del Estado que supone en palabras de la Corte la ‘ruptura del principio clásico de la tridivisión de poderes, en la medida en que la represión de los ilícitos ya no corresponde de manera exclusiva al poder judicial, y más concretamente a la justicia penal (…) el modelo absoluto de separación de funciones del poder público (Sobre los distintos modelos de separación de las funciones del poder público, se puede consultar la sentencia T-983A de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.), se reveló como insuficiente ante el incremento de deberes y obligaciones de los particulares, como de funciones públicas de los servidores del Estado, que ante su incumplimiento merecían la imposición de una sanción (…) La Corte ha hecho ver que dicha cláusula general de configuración normativa se encuentra limitada por la finalidad que persigue como es el asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de las autoridades bajo los principios del artículo 209 constitucional, por lo que ‘el legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas (…) el fundamento de la imputación y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público’ (Cf. Sentencia C- 252 de 2003, M.P Jaime Córdoba Triviño C-431 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Y, ello por cuanto la libertad de configuración legislativa en el campo disciplinario si bien es amplia no es absoluta en la medida que se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos constitucionales”
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(Consideración y fundamento jurídico 3, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, subrayas en el texto original). La Corte Constitucional señaló en la Sentencia C-884 del 24 de octubre de 2007 que
“el poder disciplinario constituye una de las más importantes expresiones de la función de control y vigilancia y su regulación por parte del legislador debe estar orientada al logro de los fines de la profesión en procura de que su ejercicio sea compatible con el interés general, entendido a la luz de los valores y principios constitucionales (…) En virtud del principio democrático, en el ordenamiento jurídico colombiano, el establecimiento de un régimen disciplinario constituye un espacio de libre configuración legislativa, pues es en el campo de la deliberación política, en donde se puede establecer, con mayor precisión, el tipo de conductas que resultan ajenas a la consecución de los fines del estado y a la construcción de un ejercicio profesional ético, así como la gravedad social de estas conductas y la consecuente intensidad de las sanciones aplicables (…) El precepto acusado [inciso 2° artículo 42 de la Ley 1123 del 22 de enero de 2007 que establece la multa como sanción disciplinaria imponible ‘de manera autónoma o concurrente con las de suspensión y exclusión, atendiendo la gravedad de la falta y los criterios de graduación establecidos en el presente código’] incorpora una decisión legislativa que, en principio, se encuentra amparada por la cláusula general de competencia del legislador ejercida en el ámbito sancionatorio. Advierte la Corte que si bien la medida examinada no se traduce en una renuncia del legislador a su potestad regulatoria, sí permite un margen de discrecionalidad a la autoridad disciplinaria en el sentido que la faculta para definir si impone la multa como sanción autónoma, o como concurrente. Este margen de discrecionalidad debe ser administrado por la autoridad disciplinaria de manera muy cuidadosa, tomando en cuenta para ello los criterios objetivos que la propia ley le señala como orientadores del proceso de individualización de la sanción. Especial relevancia cobran para el efecto los criterios generales, los de atenuación y agravación de la sanción previstos en el artículo 45 del estatuto (…) observa la Corte que, en principio, la potestad discrecional que el artículo 42 de la Ley 1123 de 2007 contempla, consistente en autorizar a la autoridad disciplinaria para que aplique la multa como sanción autónoma frente a faltas menores, o concurrente con la de suspensión o exclusión de la profesión de abogado, no representa una desmedida atribución, por cuanto ella está orientada por los criterios objetivos que provee el propio legislador, los cuales deben quedar fundamentados de manera explícita en la correspondiente sentencia, como una exigencia de legitimidad de la propia decisión, y de garantía del derecho de defensa. // Sin embargo, advierte que ante la posibilidad de que la disposición legal pueda interpretarse en el sentido que la misma involucra la eventualidad de que las faltas más graves puedan ser sancionadas solamente con multa, lo cual desconocería los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la graduación de las sanciones, la Corte declarará exequible el inciso segundo del citado artículo 42, en el entendido de que la multa sólo puede establecerse como sanción autónoma, cuando se trate de faltas disciplinarias que no merezcan la suspensión o exclusión de la profesión”

(Fundamentos Jurídicos 4.1, 5.1 y 6.2.2, M.P. Jaime Córdoba Triviño, subrayas fuera del texto original). La Corte Constitucional indicó en la Sentencia C-290 del 02 de abril de 2008 que “el
poder disciplinario (…) constituye una de las más importantes expresiones de la función de

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control y vigilancia, y su regulación por parte del legislador debe estar orientada al logro de los fines de la profesión en procura de que su ejercicio sea compatible con el interés general, entendido a la luz de los valores y principios constitucionales (…) en la medida en que el ejercicio de la profesión de abogado se orienta a concretar importantes fines constitucionales, el incumplimiento de los principios éticos que informan la profesión, implica también riesgos sociales que ameritan el control y la regulación legislativa, tanto más en cuanto tal intervención se encuentra explícitamente autorizada por la propia Carta Política en su artículo 26 (…) El fundamento del control público al ejercicio de la profesión de abogado, se encuentra entonces en los artículos 26 y 95 de la Constitución Política, así como en los fines inherentes a la profesión, de acuerdo con las consideraciones precedentes. // La primera de estas disposiciones consagra la libertad de escoger profesión y oficio, a la vez que faculta al legislador para exigir títulos de idoneidad y a las autoridades públicas para ejercer su vigilancia y control; la segunda disposición, por su parte, en su numeral segundo prescribe que todos los ciudadanos tienen el deber de respetar los derechos ajenos y ejercer responsablemente los propios, mientras que en el numeral séptimo, consagra la obligación de colaborar con la administración de justicia, deberes que adquieren una connotación especial en el caso de los abogados, dada la función social de la profesión (…) Los intereses que involucra el control disciplinario como expresión de la función de control y vigilancia sobre la profesión de abogado, son de carácter público, de ahí el carácter indisponible de esta acción (…) ‘frente al ejercicio de una profesión las normas disciplinarias deben establecerse con referencia a las funciones y deberes propios del respectivo hacer profesional’ (…) De allí que la conducta del abogado no pueda ser reprochada válidamente ‘bajo el imperio de tipificaciones que no atienden la probidad de su ejercicio profesional, ni su responsabilidad frente a los clientes, y mucho menos la misión que le incumbe de cara al orden jurídico del país” (Fundamentos Jurídicos 4.1, 4.4 y 7.2,

M.P. Jaime Córdoba Triviño). La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la razón de ser y las características del Derecho Disciplinario, señaló en la Sentencia C-1193 del 03 de diciembre de 2008 lo siguiente: “La realización de los fines del Estado demanda tanto la existencia de unos
presupuestos institucionales mínimos como la disponibilidad de múltiples instrumentos y medios de orden jurídico y fáctico. Entre los primeros se encuentra la noción de función pública en sus diferentes ámbitos, y entre los segundos es pertinente destacar las medidas de estímulo, al lado de los mecanismos de prevención y corrección de conductas oficiales contrarias a derecho y al servicio mismo. // En este sentido, las tareas del Estado se cumplen a instancias de una vocación de servicio que se nutre con los elementos del Estado Social de Derecho, de suyo llamado a concretarse mediante las políticas estatales, la planeación, la legislación, el reglamento, la ejecución y los controles de todo orden. Escenario dentro del cual, al lado de las reglas sobre reconocimiento y estímulo al mérito del servidor público, las normas de derecho disciplinario cumplen finalísticamente un rol preventivo y correctivo, en orden a garantizar la efectividad de los principios y propósitos previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública. Dichas normas, según lo reconoce la jurisprudencia constitucional, constituyen una especie del derecho sancionador del Estado” (Consideración y fundamento jurídico 5,

M.P. Jaime Araújo Rentería).

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La Corte Constitucional indicó en la Sentencia T-161 del 16 de marzo de 2009 acerca de las características jurídicas del Derecho Disciplinario que “la acción disciplinaria se
produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Y ello le otorga especificidad (…) la Corte ha señalado que los servidores públicos, en el ejercicio de los cargos para los cuales hayan sido nombrados, deben buscar el logro del objetivo principal para el cual fueron nombrados, el cual es servir al Estado y a la comunidad con estricta sujeción a lo dispuesto en la Constitución, la ley y el reglamento, ‘por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones’ (…) De ahí que el fundamento de la responsabilidad disciplinaria es la inobservancia de los deberes funcionales del servidor público, tal y como lo establecen la Carta, las leyes y los reglamentos aplicables al caso. Consecuente con lo anterior, el derecho disciplinario valora la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas (…) No es del resorte del juez de tutela cuestionar los fundamentos interpretativos que de la ley y la jurisprudencia haya realizado el máximo organismo de control disciplinario para adoptar su decisión en un caso particular, pues al hacerlo estaría atentando de manera abierta y flagrante contra la autonomía e independencia funcional de que está investido en su calidad de juez disciplinario”

(Consideraciones y fundamentos jurídicos 3.2.1; 3.3.4; 3.3.5 y 4.8. M.P. Mauricio González Cuervo). La Corte Constitucional expresó en la Sentencia C-350 del 20 de mayo de 2009 que
“de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se viola la prohibición de tipos sancionatorios disciplinarios indeterminados cuando estos emplean conceptos que no tienen un 'grado de indeterminación aceptable constitucionalmente', en especial, cuando se trata de normas que tipifican como faltas conductas que no tengan una relación con las exigencias propias del desempeño profesional ni afecten la integridad de la profesión como tal. Concretamente, la Corte ha considerado inconstitucionales normas sancionatorias disciplinarias que prohíben cometer actos contra 'la moral' o contra 'las buenas costumbres', similares a la que se demanda en el presente caso (…) Se entiende que una expresión es ‘ambigua’ cuando ‘(…) puede tener distintos significados según los diferentes contextos en que vaya insertada, o bien que en una misma palabra puede tener distintos matices de significado en función de esos contextos diversos’ (…) Por otra parte, una expresión es vaga cuando ‘(…) el foco de significado es único y no plural ni parcelado, pero [su modo de empleo] hace que sea incierta o dudosa la inclusión de un hecho o de un objeto concreto dentro del campo de acción de ella’ (…) esos casos difíciles, dice la doctrina, caerían en una ‘zona de penumbra’ (…) Finalmente, toda expresión, aunque no sea ambigua ni vaga, tiene una ‘textura abierta’, por lo que, eventualmente, puede perder sus atributos de precisión, enfrentándose a casos en el que su uso puede presentar ‘perplejidades o desconciertos legítimos’ (…) si bien el uso de conceptos jurídicos indeterminados no está prescrito, existen

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situaciones y contextos en los que el uso de este tipo de expresiones no es aceptado constitucionalmente. La jurisprudencia ha señalado algunos de los casos en los que el legislador debe abstenerse de emplear palabras y conceptos que por su grado de indeterminación pueden comprometer el ejercicio o el goce de derechos constitucionales (…) [la Corte Constitucional] reitera la amplia facultad del legislador para fijar sanciones disciplinarias a los funcionarios públicos, en especial en contraste con las sanciones de carácter penal, pero señalando el límite que tal facultad encuentra en los derechos fundamentales, en especial en las libertades individuales y la autonomía para fijar proyectos de vida (…) Para la Corte Constitucional, conceptos indeterminados de alto contenido moral, en normas de carácter sancionatorio, son especialmente inconstitucionales en el orden vigente, por cuanto tales disposiciones, en un contexto pluriétnico y multicultural, que garantiza el principio de libertad, como lo es el caso de Colombia, adquieren un especial grado de indeterminación (…) El grado de indeterminación de los conceptos acusados [la moral y las buenas costumbres], en un contexto sancionatorio, ofrece un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad encargada de establecer si un servidor incurrió o no en tal prohibición, de suerte que las personas no cuentan con un criterio que les permita prever con certeza si una determinada actuación atenta o no contra tales conceptos. La penumbra que deben enfrentar los ciudadanos en estos casos es constitucionalmente inadmisible. Representa un desconocimiento claro del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionatoria, suscitando una inseguridad jurídica tal, que los ciudadanos carecen de referentes para saber cuál es la conducta que de ellos se demanda, o cuál la que se les permite (…) El concepto de moral, en especial el de ‘moral pública’ o ‘moralidad pública’, son importantes y relevantes constitucionalmente. Tal como lo señala la Constitución, y fue resaltado en la presente sentencia, las acciones populares protegen, entre otros valores jurídicos, la ‘moralidad pública’ (art. 88, CP) y la ‘moralidad’, en sí misma considerada, constituye uno de los principios que fundamenta la función administrativa (art. 209, CP). Por tanto, no puede entenderse la presente decisión que se adopta en esta sentencia, en modo alguno, como un desconocimiento del alto valor que tiene la moralidad pública en un estado social de derecho. Lo que se defiende, es que la protección de este valor constitucional no se haga mediante normas con un grado de indeterminación tal que generen inseguridad jurídica y pongan en riesgo los derechos fundamentales de las personas” (Consideraciones

y fundamentos jurídicos 2.2; 3.2; 3.6, 3.6.5.1; 3.6.5.2; 4.2 y 4.4. M.P. María Victoria Calle Correa). La Corte Constitucional reiteró, mediante la Sentencia C-467 del 15 de julio de 2009, los argumentos precisados en la Sentencia C-350 del 20 de mayo de 2009, al señalar que “en relación con el uso de conceptos indeterminados en normas que tipifiquen actos que
se someten a sanciones disciplinarias, la jurisprudencia constitucional ha precisado que las normas del derecho disciplinario entran frecuentemente en conflicto con derechos fundamentales como la intimidad y la autonomía personal, colisiones que deben ser resueltas a través de la ponderación de los bienes jurídicos en conflicto. En este sentido, resultan inconstitucionales aquellas normas que tipifican como faltas disciplinarias, conductas que no tengan relación con el desempeño de la función pública o no correspondan a ninguno de los deberes de los servidores públicos. De esta forma, aunque se admite la validez constitucional de tipos abiertos en las conductas constitutivas de faltas disciplinarias, ante la imposibilidad de contar con un catálogo de conductas donde se subsuman todas aquellas que se alejen de

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los propósitos de la función pública y por ende resulten sancionables, esto no significa que en la tipificación de tales faltas se pueda utilizar expresiones ambiguas, vagas e indeterminadas que quebranten el principio de legalidad y tipicidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución, fundamental en el derecho sancionatorio” (Consideración

jurídica 3.4, M.P. Mauricio González Cuervo). La Corte Constitucional declaró en la Sentencia T-747 del 19 de octubre de 2009 que
“se advierte igualmente la existencia de una vía de hecho por violación directa de la Constitución, en tanto no se hizo en la sentencia sancionatoria una interpretación de las normas disciplinarias conforme a las normas superiores (…) El presente asunto toca con la presunción de inocencia en el plano disciplinario. La previsión constitucional de que todo acusado tiene derecho a que se le presuma inocente, mientras no se compruebe que es culpable, conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa y con la plenitud de las formas previstas en el ordenamiento para juzgarlo, comporta que los servidores públicos solo puedan ser disciplinados cuando no queda duda de que incumplieron sus deberes o incurrieron en conductas prohibidas. Quiere decir, que el juez disciplinario tiene que demostrar que los hechos en que funda su sentencia se dieron cuando no han debido ocurrir, o no acontecieron, teniendo que pasar, y que el disciplinado participó o dio lugar a ellos, para proferir una sanción; porque el imperativo de la presunción de inocencia sólo se rinde ante la certeza reglada, formalizada y objetiva de la culpabilidad del servidor, y no ante meras convicciones subjetivas, por muy fuertes que parezcan (…) Así pues, en el ejercicio de la potestad sancionadora se permite a la administración imponer a los servidores públicos el acatamiento de una disciplina acorde con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que tienen que acompañar el desarrollo de las funciones que les han sido confiadas, para lo cual se requiere contar con medios punitivos, pero siempre y cuando sea a la luz de los valores constitucionales (…) la labor de quienes administran justicia es compleja, dado que no sólo deben adoptar sus providencias dentro de los precisos y estrictos términos fijados por el legislador, sino que deben hacerlo con tal dedicación y esfuerzo que su contenido y resolución sean paradigma de claridad, precisión, concreción de los hechos materia de los debates y de las pruebas que los respalden, así como de pulcritud del lenguaje en ellas utilizado (…) Los jueces, y esto lo olvidó la sentencia atacada, no satisfacen la función que se les ha encomendado con el mero cumplimiento de los términos procesales; ello, obviamente, materializa el principio de celeridad, pero si no fallan de conformidad con los dictados de la Constitución y la ley, estarían inobservando el principio de eficiencia conforme al cual, las providencias judiciales deben contener una resolución clara, cierta, motivada y jurídica de los asuntos que generaron su expedición, teniendo claro, que la finalidad de toda la actuación es la de maximizar el valor justicia contenido en el Preámbulo de la Constitución” (Consideración

y fundamento jurídico 6, numeral 2, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). La Corte Constitucional en Sentencia C-762 del 29 de octubre de 2009 declaró que
“¿es contrario al derecho fundamental al debido proceso que, en el procedimiento disciplinario adelantado contra los médicos, no exista diferenciación entre quien está habilitado para instruir la investigación y quien efectúa el juzgamiento? (…) ‘el cambio constitucional que introdujo elementos adicionales al contenido del artículo 29 de la Carta, mediante Acto Legislativo 03 de 2002, que estableció, entre otras cosas, la separación de las

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funciones de investigación y acusación y de juzgamiento’ (…) ‘la demanda plantea una eventual inconstitucionalidad sobreviniente del artículo 29 por falta de separación de las funciones de acusación y juzgamiento en el proceso sancionatorio seguido ante el Tribunal de Ética Médica’ (…) la pregunta que debe formularse en este punto la Corte constitucional, es si como lo plantea el demandante, esta forma de asegurar la decisión más justa, debe reproducirse en todos los procesos sancionatorios y, en particular, en los procesos disciplinarios en los cuales también se imponen sanciones a los individuos por su responsabilidad personal frente a hechos que transgreden una prohibición o incumplen con deberes u obligaciones legales a las cuales aquellos se hallaban sujetos (…) en sentencia T1093 de 2004, se destacaron como principales diferencias relacionadas con el principio de tipicidad en materia disciplinaria, respecto del derecho penal delictivo: ‘(i) la precisión con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias, y (ii) la amplitud que goza el fallador disciplinario para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios’ (…) Sobre la precisión, se reconoce que en el Derecho disciplinario, son admisibles las faltas disciplinarias que consagren tipos abiertos’ o ‘conceptos jurídicos indeterminados’. Los tipos abiertos, fundados en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública (C.P. art. 209), permiten actualizar y configurar las conductas típicas a partir de la interpretación sistemática de diferentes normas jurídicas que se imponen a los servidores públicos, de modo que pueda cumplirse con ‘la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado (…) En lo que hace referencia al empleo de ‘conceptos jurídicos indeterminados’, aunque se ha admitido, naturalmente resulta esencial que puedan ser determinables por el operador jurídico, sin que dicha concreción dependa de la discrecionalidad del operador jurídico, sino de la aplicación de ciertos parámetros de valor o experiencia incorporados al ordenamiento jurídico (…) el segundo elemento que altera el principio de tipicidad en materia disciplinaria, consistente en que ‘el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables’, la jurisprudencia constitucional la ha explicado teniendo en cuenta que ‘por lo general la descripción de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones’. Otra cara de la misma moneda con que se permite que el Derecho disciplinario y el proceso disciplinario sirvan a los fines para los que han sido previstos, aseguren la más correcta prestación posible del servicio público o de la profesión, y contribuyan de modo irrenunciable en alcanzar los fines del Estado (…) esta interpretación de la Constitución por la cual debe extenderse al procedimiento disciplinario de los médicos, la fisonomía y estructura del proceso penal en comento, no es de recibo, sin que con ello el médico investigado deje de tener un ‘juez imparcial’ (…) el hecho de que el mismo tribunal de ética médica formule cargos y decida sobre el fondo del asunto, esto es, acuse y juzgue, no determina que por esa identidad orgánica y competencial, pueda anticiparse una decisión contraria a derecho, injusta, viciada de prevenciones y sesgos. Pues no se debe olvidar que los miembros de los tribunales de ética médica cumplen una función pública (artículo 73 de la ley 23 de 1981), por lo cual deben actuar con la rectitud y sujeción a los principios que la misma impone (legalidad, moralidad, publicidad, eficiencia, art. 209 constitucional) (…) Y si se presenta alguna circunstancia que pudiera afectar la imparcialidad de cualquiera de los miembros del tribunal, por ejemplo cuando en la actuación del galeno que se evalúa disciplinariamente hubiese participado o intervenido

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también como profesional de la medicina alguno de aquellos, nada obsta para que se declare impedido o sea recusado según las normas del Código de procedimiento penal (artículo 56) que se aplican por remisión expresa (artículo 82 de la Ley 23 de 1981). Porque en tal circunstancia, bien podría existir una predisposición subjetiva u objetiva en contra o a favor de la persona o actuación del investigado (…) Adicionalmente, la decisión que impone una sanción deberá ser congruente con los cargos formulados (artículo 82 de la ley 23 de 1981 y artículo 448 CPP) y siempre podrá ser recurrida en vía gubernativa (artículos 87, 88 y 89 de la ley 23 de 1981). En el caso de la sanción de suspensión procede el recurso de apelación ante el Tribunal nacional (artículo 88), el que a su vez es el único autorizado para aplicar la suspensión por cinco años como sanción más grave por decretar, la cual tiene recurso de apelación ante el Ministerio de Salud (artículo 89). // Y a estas formas de asegurar una decisión justa, independiente e imparcial, se debe agregar por supuesto la garantía última de que la sanción definitiva pueda ser revisada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 82 del CCA)” (Consideraciones y fundamentos jurídicos 2, 7, 17,

29, 30, 31, 37, 56, 58 y 59, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, negrillas en el texto original). La Corte constitucional manifestó en la Sentencia C-763 del 29 de octubre de 2009 que “esta disposición constitucional [artículo 6 de la Constitución Política] ‘justifica el
establecimiento de un sistema de control legal, propio de un Estado de derecho, en el que las autoridades públicas deben respeto y observancia al ordenamiento jurídico, lo que a su vez genera la correlativa responsabilidad por las acciones u omisiones mediante las cuales infrinjan las normas que regulan el debido desempeño de sus funciones’ (…) el derecho disciplinario se configura como el mecanismo para hacer efectivo este sistema de control de los servidores públicos, que se traduce en una de las potestades sancionatorias del Estado (…) el derecho disciplinario se estructuró con la finalidad de asegurar el eficiente funcionamiento del aparato estatal, situación que justifica la existencia de un sistema de reglas para ejercer la actividad pública que responda a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad consagradas en el artículo 209 Superior” (Consideración y fundamento jurídico 2.4, M.P. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub). La Corte Constitucional declaró mediante la Sentencia T-969 del 18 de diciembre de 2009 que “uno de los principios que expresan este criterio de legitimidad de las actuaciones
públicas –administrativas y jurisdiccionales- es el de presunción de inocencia. Dicho principio aplica en todas las actuaciones que engloban el ámbito sancionador del Estado y por consiguiente también en materia disciplinaria. De esta forma, como lo ha establecido esta Corporación, quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona (i) es una conducta establecida como disciplinable; (ii) que la ocurrencia de dicha conducta se encuentra efectivamente probada y (iii) que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional. // Dicho principio es una garantía constitucional frente al poder punitivo. Sin embargo admite grados de rigor en su aplicación,

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pues si bien es cierto rige todo el ámbito sancionador, también lo es que dicho ámbito está compuesto por escenarios diferentes que implican grados diferenciales de aplicación del principio, en relación con tres criterios básicos: (i) el bien jurídico que pretende ampararse por medio del ámbito específico de sanción, (ii) el sujeto pasivo de dicho poder punitivo y ligado a esto, (iii) la sanción a que da lugar la responsabilidad. Esto es así, porque ningún principio es absoluto, de modo que su aplicación en un caso concreto admite la ponderación de los elementos que componen el ámbito de su aplicación. De esta forma, no supone el mismo grado de rigor en la aplicación del principio de presunción de inocencia, el ámbito penal que el disciplinario, aunque deba ser tenido en cuenta en los dos, pues los bienes tutelados por el primero, son de mayor relevancia social que los del segundo y por consiguiente la sanción y los derechos afectados por ella, son también de mayor importancia, imponiendo sobre el citado principio una mayor exigencia en su aplicación concreta. Esto es lo que significa que los principios del derecho penal aplican en el disciplinario mutatus (sic) mutandi” (Consideración jurídica 5.2, M.P. María Victoria

Calle Correa, subrayas fuera del texto original). La Corte Constitucional indicó en la Sentencia C-242 del 07 de abril de 2010 que “El derecho disciplinario regula el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado (…) La potestad disciplinaria ha de ejercerse con atención a los principios de la función administrativa y del servicio público, como a los fines esenciales del Estado: en efecto, la jurisprudencia constitucional ha recordado, desde una óptica administrativa, que el derecho disciplinario ‘se manifiesta en la potestad de los entes públicos de imponer sanciones a sus propios funcionarios, con el propósito de preservar los principios que guían la función administrativa señalados en el artículo 209 constitucional (moralidad, eficiencia, celeridad, igualdad, economía, imparcialidad y publicidad)’; así mismo, ha indicado la Corte que ‘una indagación por los fundamentos de la imputación disciplinaria remite a los fines del Estado’, de modo que la orientación finalística del ejercicio del poder fija los cimientos en que se apoya la responsabilidad de los servidores públicos. En suma, el sustento de la imputación disciplinaria radica en la necesidad de hacer efectivos tanto los principios de la función administrativa como los fines estatales a que apuntan aquellos, los cuales, a su vez, determinan el ejercicio de las funciones públicas” (Consideración jurídica 3.1.1., M.P. Mauricio González Cuervo). La Corte Constitucional señaló en la Sentencia T-763 del 21 de septiembre de 2010 que “con respecto a la precisión [de las conductas disciplinables], se reconoce que en el
Derecho disciplinario son admisibles las faltas que consagren ‘tipos abiertos’ o ‘conceptos jurídicos indeterminados’. Esta configuración, con las limitaciones necesarias, se ha estimado admisible por parte del juez constitucional, bajo el supuesto de que con ellos, entre otras, es posible actualizar y configurar las conductas típicas a partir de la interpretación sistémica de diferentes normas jurídicas que se imponen a los servidores públicos o a los miembros de una profesión. Ello, a fin de que pueda cumplirse con ‘la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado’, o de que el ejercicio de las actividades profesionales se someta a las reglas que la ordenan, asumiendo las responsabilidades que las mismas comporten frente a la comunidad y a los fines del Estado (…) Y en lo que tiene que ver con la adecuación típica, como correlato necesario de la admisibilidad constitucional del sistema de tipos abiertos en

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materia disciplinaria, se admite la existencia de un mayor margen de apreciación para el fallador disciplinario al momento de efectuar la subsunción de la conducta analizada al tipo disciplinario, a los efectos de su investigación, juzgamiento y sanción. Ha dicho la Corte a este respecto que ‘a diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario’; y que por ende, ‘el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad’ (…) En fin, conviene precisar que, dentro de los varios aspectos en los que existen diferencias de intensidad entre el régimen sancionatorio penal y el disciplinario, se encuentra el relacionado con la presunción de inocencia. Dicho principio que naturalmente impera en ambos regímenes, en materia disciplinaria supone que quien adelante la actuación disciplinaria deberá demostrar que la conducta de que se acusa a una persona (i) se encuentra tipificada como falta disciplinaria; (ii) ha ocurrido efectivamente según acreditación obrante en el proceso y (iii) que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo cuando estos tres elementos se reúnen, es posible dar por desvirtuada la reconocida presunción, que como garantía individual hace parte del debido proceso (…) La presunción de inocencia, sin embargo, puede implicar grados diferenciales de aplicación, según el bien jurídico que se pretende proteger con la falta dispuesta por el Derecho sancionador, el sujeto pasivo de la conducta punible y la sanción a que da lugar la responsabilidad establecida. Esto es así, observó la sentencia T-969 de 2009, ‘porque ningún principio es absoluto, de modo que su aplicación en un caso concreto admite la ponderación de los elementos que componen el ámbito de su aplicación’. De tal suerte, resulta de nuevo predicable el supuesto según el cual el principio de presunción de inocencia no opera con el mismo rigor en materia disciplinaria que en penal, ‘pues los bienes tutelados por el primero, son de mayor relevancia social que los del segundo y por consiguiente la sanción y los derechos afectados por ella, son también de mayor importancia, imponiendo sobre el citado principio una mayor exigencia en su aplicación concreta’ (…) en cuanto a la presunción de inocencia en el proceso disciplinario. Esta puede ser desvirtuada probando con ponderación” (Consideraciones jurídicas 26,

27, 28, 29 y 51, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, subrayas fuera del texto original). La Corte Constitucional señaló en la Sentencia C-819 del 13 de octubre de 2010 que
“tanto el Decreto 196 de 1971, ‘por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía’, como la Ley 1123 de 2007, ‘por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado’, fijaron una pluralidad de medidas con miras a blindar y revestir de la mayor transparencia el desempeño profesional (…) en ambos ordenamientos se estipuló que la función pública es por regla general incompatible con el ejercicio profesional de la abogacía (…) la incompatibilidad entre el ejercicio de la abogacía y el servicio público pretende la realización de fines constitucionalmente legítimos, entre los cuales se destacan: (i) evitar que la persona aproveche, en detrimento del interés general, las atribuciones derivadas de su cargo como servidor público en su desempeño como abogado con intereses privados, sean éstos onerosos o gratuitos; (ii) controlar los riesgos que supone una práctica profesional

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concomitante entre la actividad pública y privada, donde el interés general puede entrar en tensión con expectativas individuales; (iii) propender por una mayor igualdad entre los abogados, impidiendo que la función pública se traduzca en tratos discriminatorios originados de la vinculación con el Estado; (iv) asegurar la dedicación exclusiva a la función pública y la consecuente realización de los principios de moralidad, imparcialidad y eficacia que la caracterizan (…) ‘no desconoce el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) ya que es la propia persona quien decide ingresar al servicio público y, por ende, debe asumir las cargas que de éste derivan, pues nadie es obligado a entrar a ejercer funciones públicas. En tales condiciones, lo que resulta inadmisible es que una persona asuma una función pública -que es de interés general (CP art. 209)- pero pretenda eludir los deberes que derivan del cargo, pues no se puede olvidar que la función pública se ejerce en beneficio de la comunidad, de lo público, de un interés que va más allá del interés individual del empleado oficial’ (…) si bien el numeral 1º del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 supone una limitación al ejercicio de la abogacía, la Sala encuentra que la misma no vulnera los derechos al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio, por cuanto constituye una medida razonable y proporcionada que atiende fines no sólo admisibles sino constitucionalmente valiosos. La incompatibilidad censurada es, por el contrario, una consecuencia de la decisión libre y voluntaria de quien opta por brindar sus conocimientos y habilidades al servicio público, asumiendo también, como es lógico, las responsabilidades y cautelas que su investidura impone de cara a la prevalencia del interés general y la transparencia en el ejercicio de la función pública”

(Consideraciones y fundamentos jurídicos 5.1, 6.1.3 y 6.1.4, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). La Corte Constitucional expresó en la Sentencia T-1012 del 07 de diciembre de 2010 lo siguiente: “¿Puede el funcionario disciplinario acudir por segunda vez a la figura de la
suspensión provisional, luego de que la inicialmente adoptada fue revocada por ausencia de cumplimiento de los presupuestos señalados en el Código Disciplinario Único? (…) dos interpretaciones pueden surgir alrededor de la ausencia de normatividad en el citado supuesto. La primera, es que la Procuraduría General de la Nación no podría acudir a la medida de suspensión disciplinaria, después de haber sido revocada por una instancia superior dentro de la misma institución por déficit de cumplimiento de los presupuestos formales y sustanciales, circunstancia que despojaría de una importante herramienta procesal al funcionario disciplinario para defender los intereses de la sociedad, cuando se presenten situaciones irregulares por parte del sujeto disciplinable. Este entendimiento conllevaría adicionalmente al desconocimiento de la prevalencia del interés general (Art. 1° de la CP), lo cual tampoco contribuiría al logro y mantenimiento de la paz (Art. 95-6). // La segunda interpretación de orden teleológico y sistemático, sugiere que a pesar de que se haya dado la revocatoria de la medida de suspensión provisional en razón de las mismas falencias, la autoridad disciplinaria no pierde competencia para hacer uso de la figura con posterioridad, como garantía de la transparencia que debe orientar la función pública. Sin embargo, no puede dejarse de lado la probabilidad de que en un caso determinado se suscite una cadena de suspensiones provisionales y revocatorias de las mismas, circunstancia que deberá ser valorada en cada caso concreto dentro de los márgenes de la razonabilidad y la proporcionalidad, en tanto puede verse comprometida la seguridad jurídica y el debido

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proceso del sujeto disciplinable” (Consideraciones jurídicas 5.2.2, 5.2.3 y 5.2.4, M.P. María Victoria Calle Correa, subrayas fuera de texto).

La Corte Constitucional expresó en la Sentencia C-258 del 06 de abril de 2011 que
“el problema jurídico que debe resolver la Corte es establecer si la previsión conforme a la cual eludir la responsabilidad disciplinaria constituye un criterio de agravación punitiva resulta contraria a la garantía constitucional de no ser obligado a declarar contra sí mismo, prevista en el artículo 33 de la Carta (…) en la Sentencia C-422 de 2002, la Corte puntualizó que tal principio, en los términos textuales de la regla Constitucional (…) no restringe la vigencia del mismo a determinados asuntos y por ello bien cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas. // El anterior criterio debe, sin embargo, matizarse, porque como se verá al analizar el contenido de la garantía, la misma puede tener distinto alcance según el ámbito en el que deba aplicarse, y en, su sentido más amplio, se orienta a proteger a las personas frente a la actividad sancionatoria del Estado (…) Al margen de esas consideraciones, lo cierto es que, en la medida en que el derecho disciplinario es una expresión del ius puniendi del Estado, la garantía del artículo 33 de la Constitución tiene plena aplicación en todos los procesos, judiciales o administrativos, orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñen funciones públicas (…) la garantía de la no incriminación implica un derecho al silencio, a utilizar las estrategias que se consideren más adecuadas para la defensa, pero no se extiende hasta las conductas fraudulentas u obstructivas (…) Además de las anteriores consideraciones, a partir de las cuales se han ido fijando las reglas jurisprudenciales aplicables a la determinación del contenido del derecho a la no autoincriminación previsto en el artículo 33 de la Constitución, es posible indagar si esa garantía se extiende también a la etapa posterior al juicio y a la condena (…) estima la Corte que a partir de la proscripción de la posibilidad de obligar a alguien a auto-incriminarse, se configura un derecho a no declarar contra sí mismo, de manera tal que la omisión de declaración resulta legítima a la luz de la Constitución. Si ello es así, no es constitucionalmente admisible que a esa conducta legítima se le atribuya una consecuencia negativa, no sólo porque se desvirtúa, ex post, el carácter del derecho a no declarar, sino porque, como se ha sostenido por la jurisprudencia, a priori, esa previsión del ordenamiento se tornaría en una forma de coacción sobre el procesado, quien se vería compelido a renunciar a su prerrogativa de no declarar, por la eventualidad de una consecuencia negativa que se derivaría del ejercicio de la misma. // La anterior conclusión es, sin embargo, apenas parcial, porque se ha elaborado a partir, exclusivamente, de la conducta omisiva de quien decide no declarar para no autoincriminarse. Quedaría por establecer si el mismo criterio se aplica cuando la estrategia defensiva del procesado no se circunscribe al derecho a guardar silencio, sino que se orienta, mediante actos positivos, a evitar una responsabilidad que, después, con base en elementos de convicción distintos de la confesión, le es atribuida. Por constituir ese el centro de la controversia que se ha suscitado en el presente proceso, la Corte lo abordará después de considerar el alcance de la disposición acusada, y en el ámbito del derecho disciplinario, y, específicamente, el aplicable a las fuerzas de policía (…) considera del caso la Corte puntualizar que (…) la norma [literal k del numeral 1° del artículo 40 de la Ley 1015 del 07 de febrero de 2006: ‘La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios: … k) Eludir la responsabilidad] está llamada a aplicarse en una instancia del proceso en la que ya se ha establecido la

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responsabilidad por la falta disciplinaria, y se orienta a valorar la conducta desplegada por el disciplinado durante el proceso. En ese contexto, es claro que la responsabilidad cuya elusión se toma como factor de agravación de la sanción, es la disciplinaria, no la funcional que dio lugar al proceso (…) En la acepción más amplia del vocablo eludir, se podría entender que elude su responsabilidad disciplinaria quien, siendo culpable, omite declararse como tal, o se declara inocente. Con ese alcance la disposición acusada resultaría claramente contraria a la garantía de la no autoincriminación, puesto que implicaría establecer una consecuencia gravosa al disciplinado por el ejercicio de un derecho que, como el de guardar silencio, está protegido por la Constitución. En los términos de esta providencia, tal consecuencia gravosa, implicaría desconocer el derecho a guardar silencio y podría tener el alcance de coaccionar al disciplinado a confesar, por el temor de que su silencio haga más gravosa su situación. // Sin embargo, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el vocablo omitir no sólo tiene la acepción de ‘esquivar una dificultad, un problema’, sino, también, ‘evitar algo con astucia o maña (…)’. Cabría entonces interpretar que eludir la responsabilidad implica, en un primer enfoque, la mera omisión de declararse culpable, o incluso, de declarar dentro de la investigación, y, en un segundo sentido, el despliegue de conductas positivas orientada, o a esquivar la responsabilidad, o a evitarla con astucia o con mañas (…) en ese segundo sentido en el que es susceptible de interpretarse la disposición demandada, la misma podría tener otro alcance, en cuanto que la palabra eludir remite a las conductas desplegadas con maña o con astucia, expresiones que pueden comprender maniobras orientadas a desviar la atención, a ocultar los hechos o a endilgar la responsabilidad a un tercero, con connotaciones claramente fraudulentas u obstructivas. Tales conductas resultan contrarias al deber de probidad que tienen los funcionarios, a la moralidad pública y a la lealtad procesal y pueden ser susceptibles de valoración al momento de fijar la sanción, sin que en ello se advierta una violación del artículo 33 de la Constitución (…) La Corte, en consecuencia, declarará la exequibilidad condicionada de la disposición acusada, en el entendido de que la elusión de la responsabilidad disciplinaria allí prevista se refiere a las conductas dolosas orientadas de manera positiva a obstruir la investigación” (Consideraciones jurídicas 2, 3, 3.1, 3.2, 3.3

y 4, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, subrayas fuera del texto original). La Corte Constitucional señaló mediante la Sentencia C-338 del 04 de mayo de 2011 que “si bien la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de
actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas, no excluye a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado, el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas. En otras palabras, el control disciplinario fue reservado por el constituyente, para quienes cumplan de manera permanente o transitoria funciones públicas (...) la Corte observó que la propia redacción de la expresión acusada del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, advierte sobre la existencia de excepciones, pues al dejar a salvo del régimen disciplinario a las sociedades de economía mixta ‘que se rijan por el derecho privado’, permite inferir que hay otras entidades de este tipo que no se rigen por el derecho privado, lo que tiene respaldo en el artículo 124 de la Carta, el cual confiere al legislador la determinación de la responsabilidad de los servidores públicos ‘y la manera de hacerla efectiva’. De esta forma, el legislador puede establecer salvedades a las reglas de derecho privado que rigen a las sociedades de economía mixta. Así, el artículo 97

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de la Ley 489 de 1998, tras señalar que estas sociedades desarrollan sus actividades conforme a las reglas del derecho privado, agrega ‘salvo las excepciones que consagre la ley’. En idéntico sentido, el artículo 461 del Código de Comercio establece que las sociedades de economía mixta, se sujetan a las reglas del derecho privado y la jurisdicción ordinaria, ‘salvo disposición legal en contrario’. A su vez, el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 establece una excepción al señalar que el régimen de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al 90% del capital social, es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Esto implica que los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de las sociedades de economía mixta en las que la nación o sus entidades posea el 90% o más de su capital social, se someten al ‘régimen e inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen’. Este régimen especial tiene fundamento en el artículo 210 de la Constitución, que faculta al legislador para establecer la responsabilidad de los presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas, de manera que al ejercer esa competencia, bien puede prever diferencias fundadas en el porcentaje de capital público presente en dichas entidades (…) la Corte no encontró contradicción entre la expresión demandada y el artículo 123 de la Constitución, ni consideró que se deba entrar a analizar la violación del artículo 13 superior que, según la demandante, se presentaría por haberle conferido un trato diferente a las sociedades de economía mixta regidas por el derecho privado, pues la condición de servidor público no apareja como inexorable consecuencia la aplicación del régimen disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002, dado que existiendo variedad entre los servidores públicos, así como distintos regímenes jurídicos en lo atinente a su responsabilidad, la asimilación de todos los servidores propuesta en la demanda, no ofrece el término de comparación adecuado para adelantar un juicio de igualdad” (Consideración jurídica 3, M.P. Gabriel Eduardo

Mendoza Martelo, subrayas fuera del texto original)404. La Corte Constitucional indicó en la Sentencia C-398 del 18 de mayo de 2011 que
“tratándose de la abogacía, en forma reiterada la Corte ha indicado que ‘el abogado desarrolla las tareas asignadas en dos escenarios claramente diferenciales: (i) dentro del proceso o juicio, a través de la figura de la representación judicial, y (ii) por fuera del mismo, prestando asesoría y consejo a quienes así lo soliciten’. // El cumplimiento de estas actividades debe contribuir ‘al buen desarrollo del orden jurídico y al afianzamiento del Estado Social de Derecho’, de donde se desprende que los abogados están llamados a cumplir una misión o función social inherente a la relevancia de su profesión ‘que se encuentra íntimamente ligada a la búsqueda de un orden justo y al logro de la convivencia pacífica’, pues ‘el abogado es, en gran medida, un vínculo necesario para que el ciudadano acceda a la administración de justicia’. // En las condiciones anotadas, resulta claro que el desarrollo legislativo del ejercicio profesional de la abogacía ha de atender, con especial énfasis, el interés general y la protección de los derechos de terceros, dado que la profesión ‘se orienta a concretar importantes fines constitucionales’ y que su práctica inadecuada o
404

CORTE CONSTITUCIONAL, Comunicado N° 20 del 04 de mayo de 2011. (Fuente consultada: http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2020%20comunicado%2004%20de%20ma yo%20de%202011.php) y http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c%2D338%2D11.htm.

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irresponsable ‘pone en riesgo la efectividad de diversos derechos fundamentales, como la honra, la intimidad, el buen nombre, el derecho de petición, el derecho a la defensa y, especialmente, el acceso a la administración de justicia, así como la vigencia de principios constitucionales que deben guiar la función jurisdiccional, como son la eficacia, la celeridad y la buena fe’ (…) La Corte ha señalado que ‘las reglas a través de las cuales se vigila la conducta de los abogados (…) constituyen lo que en términos abstractos puede denominarse su régimen disciplinario’, que implica un control público del ejercicio profesional, cuyo fundamento se encuentra en el artículo 26 superior en la medida en que faculta al legislador para exigir títulos de idoneidad y a las autoridades para ejercer vigilancia y control, así como en el artículo 95 de la Carta que ‘en su numeral segundo prescribe que todos los ciudadanos tienen el deber de respetar los derechos ajenos y ejercer responsablemente los propios, mientras que en el numeral séptimo, consagra la obligación de colaborar con la administración de justicia, deberes que adquieren una connotación especial en el caso de los abogados, dada la función social de la profesión’. // Precisamente, la Corte ha advertido que ‘en razón de la función social que están llamados a cumplir, los abogados se encuentran sometidos a ciertas reglas éticas que se materializan en conductas prohibitivas con las que se busca asegurar la probidad u honradez en el ejercicio de la profesión y la responsabilidad frente a los clientes y al ordenamiento jurídico’, habida cuenta de que el incumplimiento de los principios que informan la profesión ‘implica también riesgos sociales que ameritan el control y la regulación legislativa, tanto más en cuanto tal intervención se encuentra explícitamente autorizada por la propia Carta Política en su artículo 26’ (…) la Corporación ha insistido en que cuando se trata de restringir el acceso de un determinado grupo de personas a una profesión o el ejercicio de la misma, el legislador ‘no goza de una libertad absoluta de configuración’, pues tanto el derecho al trabajo como la libertad de escoger profesión u oficio ‘pueden ser regulados y modulados por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando tales intervenciones sean razonables y proporcionales al interés que se busca proteger’ (…) Estas finalidades relacionadas con las calidades personales del abogado, con el impacto social de su profesión y con los derechos de terceros encuentran asidero en el artículo 95 de la Carta, relativo a los deberes constitucionales y en el artículo 26 superior que, conforme se ha destacado, autoriza la inspección y vigilancia del ejercicio de las profesiones, una de cuyas más importantes expresiones, al decir de la Corte, es el poder disciplinario que, en el caso de la abogacía, ha de ser regulado por el legislador con una orientación hacia el logro de los fines de la profesión en procura de que su ejercicio sea compatible con el interés general, entendido a la luz de los valores y principios constitucionales” (Consideraciones jurídicas 3.1, 3.2, 3.3 y 5, M.P. Gabriel Eduardo

Mendoza Martelo). La Corte Constitucional expresó en la Sentencia C-490 del 23 de junio de 2011 que
“la jurisprudencia constitucional ha determinado que las diversas expresiones estatales dirigidas a la imposición de sanciones por comportamientos considerados antijurídicos, agrupadas bajo el género de derecho sancionador, deben cumplir con determinados principios y valores, derivados de la cláusula general del debido proceso, para que sean compatibles con la Constitución. Si bien existen diferencias de grado e intensidad entre las distintas expresiones del derecho sancionador, la Corte ha determinado un mínimo común de principios constitucionales que deben cumplir, relativas a los siguientes contenidos (…) la regulación sobre derecho sancionador hace parte de la cláusula general de competencia del

[276]

legislador, puesto que es en el foro democrático en el que deben ser discutidas las finalidades estatales que deben ser garantizadas mediante los desestímulos derivados del ejercicio del ius puniendi, visto desde una perspectiva amplia. Esto trae como consecuencia que el grado de escrutinio judicial de las normas del derecho sancionador esté limitada a declarar la exequibilidad de reglas que se muestren manifiestamente contrarias a la Constitución o que excedan los límites al ejercicio de la potestad sancionatoria estatal. // El primer grupo de límites a esa potestad sancionatoria se encuentra en los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Con base en estos requisitos, la sanción disciplinaria debe responder al juicio de desvalor por conductas que impiden el cumplimiento de fines estatales constitucionalmente relevantes. Esto lleva a que la conducta sancionada tenga la posibilidad material de afectar tales finalidades, esto es, que conlleve un grado verificable de lesividad. En ese sentido, la jurisprudencia insiste, para el caso particular del derecho disciplinario, especie del derecho sancionador, que el presupuesto de la falta es la afectación de un deber funcional. (…) los mismos principios implican que la sanción impuesta sea proporcional, lo que obliga a que exista una relación directamente proporcional entre el grado de afectación a la función estatal, la entidad del bien jurídico vulnerado y la sanción impuesta (…) Por último, el segundo grupo de límites a la potestad estatal de imposición de sanciones está fundado en el principio de culpabilidad. Se ha indicado que, a partir de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la falta debe responder a la existencia de una conducta del agente que impide el cumplimiento de finalidades estatales constitucionalmente valiosas. Por ende, debe acreditarse, de manera suficiente y verificable, una relación de causalidad entre esa conducta y la afectación de dichos fines. No obstante, también se ha señalado que esta exigencia es compatible con la posibilidad, en todo caso excepcional, de prever faltas fundadas en la responsabilidad objetiva del agente. Sobre el particular, la Corte ha señalado que ‘(i) En un extremo, el legislador puede disponer iguales exigencias a las que rigen el derecho penal para la imposición de ciertas sanciones administrativas; no obstante, también puede (ii) prescribir que la administración cumpla con una carga probatoria inicial predeterminada y suficiente, sin que sea necesario demostrar de manera específica la culpa, la cual se deduce de lo ya probado, y permitir que el investigado demuestre que obró diligentemente o de buena fe; (iii) concluir que el comportamiento del que cometió un error es prueba de un grado de imprudencia como la simple inobservancia, pero suficiente para imponer la sanción; (iv) presumir la culpabilidad respecto de la comisión de ciertas infracciones y reglamentar las condiciones en las que se puede presentar prueba en contrario; y (v) en el otro extremo, el legislador puede permitir la imposición excepcional, bajo estrictas condiciones, de sanciones por responsabilidad objetiva, caso en el cual no cabe que el investigado pruebe su diligencia ni su buena fe’ [aquí la Corte Constitucional cita su Sentencia C-616 del 06 de agosto de 2002]” (Consideraciones y fundamentos jurídicos

35.2, 35.2.1, y 35.2.3, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

[277]

6.3 Instrumentos (Guía de revisión documental). Seguidamente se muestra la guía de revisión documental que sirvió de soporte para el análisis de las fuentes secundarias propuestas. 6.3.1. ¿El documento expresa o tácitamente está adscrito a una concepción, escuela o teoría? En caso afirmativo, ¿cuál y qué la caracteriza? 6.3.2. ¿El documento menciona la naturaleza jurídica del derecho disciplinario? En caso afirmativo, ¿qué naturaleza le atribuye? 6.3.3. ¿El documento alude a la autonomía del régimen disciplinario? ¿Qué argumentos expone a favor o en contra de ella? 6.3.4. ¿El documento adscribe el derecho disciplinario como una particularización del derecho administrativo o del derecho penal? ¿Cuáles argumentos expresa para ello? 6.3.5. ¿El documento desarrolla un tema que enuncia un elemento exclusivo del derecho disciplinario? En caso afirmativo, ¿cuál es ese elemento distintivo y cómo lo ilustra? 6.3.6. ¿Por qué este elemento del derecho disciplinario es distintivo? 6.3.7. ¿Este elemento distintivo del derecho disciplinario es un concepto jurídico? ¿Cuál es su noción o definición? ¿Cuáles son sus características? 6.3.8. ¿Este elemento exclusivo del derecho disciplinario es un instituto jurídico? ¿Cuál es su noción o definición? ¿Cuáles son sus características? 6.3.9. ¿Este elemento distintivo del derecho disciplinario es un principio general? ¿Cuál es su noción o definición? ¿Cuáles son sus características? 6.3.10. ¿Cuáles son los efectos o alcances de este elemento distintivo en el régimen general de la responsabilidad del servidor público y del particular que cumple funciones públicas? 6.3.11. ¿Cuándo fue expedido, producido, emitido o publicado el documento? 6.3.12. ¿El documento aborda el derecho disciplinario aplicable a servidores públicos o a particulares que cumplen funciones públicas?

[278]

6.3.13. ¿El documento enuncia algún elemento distintivo en la aplicación del derecho disciplinario a particulares que cumplen funciones públicas? ¿Cuál y qué lo caracteriza? 6.3.14. ¿El documento enuncia algún elemento distintivo en la aplicación del derecho disciplinario a los jueces? ¿Cuál y qué lo caracteriza? 6.3.15. ¿El documento enuncia algún elemento distintivo en la aplicación del derecho disciplinario a los miembros de la fuerza pública? ¿Cuál y qué lo caracteriza? 6.3.16. ¿El documento enuncia algún elemento distintivo en la aplicación del derecho disciplinario a los integrantes de una profesión? ¿Cuál y qué lo caracteriza?

6.4 Modelo de ficha de contenido.
Ficha No. Categoría principal: Categoría secundaria: Título del Documento: Autor(es): Editorial: Ciudad: Fecha: Páginas: Sitio Web: Contenido:

Principios y reglas del derecho disciplinario. Tipicidad. Sentencia C-292. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

15 de marzo de 2000.

“Es de la competencia del legislador configurar el tipo disciplinario en forma genérica, con cierto grado de indeterminación y sin recabar en precisiones exageradas de los elementos que lo estructuran, mediante el uso de parámetros generales de las conductas dignas de desaprobación, para efectos de su encuadramiento típico. Con base en lo anterior, es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario”.

Observaciones: La Corte Constitucional señala una característica propia del derecho
disciplinario: la tipicidad abierta.

[279]

6.5 Modelo de memo analítico. Memo No. Categoría principal: Categoría secundaria: Análisis:

Principios y reglas disciplinario. Debido Proceso.

del

derecho

La doctrina disciplinaria ha dicho que como complemento al debido proceso disciplinario se encuentran las garantías constitucionales consagradas en los artículos 1, 13, 31 y 33 de la Carta Política, que aluden en su orden al respeto por la dignidad humana (“el investigado deberá ser tratado con el respeto debido al ser humano”), al trato igualitario (el agente instructor o el fallador disciplinario debe aplicar el régimen disciplinario sin favoritismos o distinciones inequitativas respecto de los sujetos disciplinados) y a no ser constreñido a declarar contra sí o contra sus parientes cercanos (Confróntese Brito Ruiz, Fernando. Régimen Disciplinario, Aspectos constitucionales y legales. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. 2003. Páginas 106 y 107).

6.6 Mapa conceptual.

Se propuso el siguiente mapa conceptual como guía para orientar el trabajo con miras a precisarlo y detallarlo de acuerdo con los avances que se iban obteniendo en el perfeccionamiento de la idea inicial, de tal forma que al final solamente pudieran evidenciarse los elementos distintivos del derecho disciplinario que fueran hallados y su integración con conceptos o categorías de orden superior, ya suficientemente explicadas por la doctrina o jurisprudencia nacionales; o, por el contrario, que demostraran que tales elementos no son exclusivos del derecho disciplinario, sino un desarrollo particular de otros más generales aplicables en el ámbito del derecho sancionador del Estado.

[280]

MAPA CONCEPTUAL

Responsabilidad Jurídica

Responsabilidad del servidor público

Responsabilidad del particular con funciones públicas

Principios y reglas del régimen disciplinario

Elementos del régimen disciplinario

Objeto

Sujeto

Finalidad

Interés

Elementos de la responsabilidad disciplinaria

Conducta

Imputabilidad

Tipicidad

Ilicitud sustancial

Culpabilidad

Relación causal

Sancionabilidad

[281]

Naturaleza jurídica de la potestad disciplinaria

Autonomía del Derecho Disciplinario

El Derecho Disciplinario como particularización de una área del derecho

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