UNIVERSIDAD NACIONAL FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE SOCIOLOGA MAESTRA EN ADMINISTRACIN DE JUSTICIA ENFOQUE SOCIO-JURDICO EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD COMO

LMITE DE LA PENA. RUTH PATRICIA FERRUINO VELSQUEZ. SAL BLADIMIR MARTNEZ RIVERA.

TRABAJO FINAL DE GRADUACIN PRESENTADO COMO REQUISITO FINAL PARA OPTAR POR EL TITULO DE MASTER EN ADMINISTRACIN DE JUSTICIA CON ENFASIS EN ADMINISTRACIN DE JUSTICIA PENAL

San Jos, Costa Rica

Septiembre de 2011.

UNIVERSIDAD NACIONAL FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE SOCIOLOGA
MAESTRA EN ADMINISTRACIN DE JUSTICIA ENFOQUE SOCIO-JURDICO

Este Trabajo Final de Graduacin fue aprobado por la Universidad Nacional como Requisito parcial para optar al grado de Master en Administracin de Justicia con nfasis en Administracin de Justicia Penal.

_________________________ Msc. Martn Alfonso Rodrguez Miranda TUTOR ___________________ ______________________ Msc. Jos Manuel Arroyo LECTOR ___________________ Ruth Patricia Ferrufino Velsquez SUSTENTANTE Msc. Jos Carlos Chinchilla LECTOR _____________________ Sal Bladimir Martnez Rivera SUSTENTANTE

Los Derechos de Propiedad Intelectual son exclusivos de las personas que presentan el documento.

TABLA DE CONTENIDOS.

Resumen Ejecutivo ................................................................................................................... 1 Introduccin ............................................................................................................................. 2 Planteamiento del problema..................................................................................................... 3 Objetivos................................................................................................................................ 14 Marco Metodolgico .............................................................................................................. 15 Capitulo I. La Culpabilidad Penal, Principio Constitucional, Limite de la Pena y Elemento del delito ..................................................................................................................................... 18 A. Antecedentes Histricos .......................................................................................... 18 A.1. Teoras Sobre la Culpabilidad ......................................................................... 19 B. La Culpabilidad como Principio .................................................................................. 23 C. Fundamentos............................................................................................................ 27 D. Rango Constitucional ................................................................................................ 28 E. Jurisprudencia........................................................................................................... 41 Capitulo II. La Pena ................................................................................................................. 46 A. Definicin.................................................................................................................. 46 B. Justificacin, fin y Legitimacin de la Pena ................................................................. 47 C. Teoras de la Pena...................................................................................................... 50 C.1 Teoras Absolutas ............................................................................................. 50

C.2 Teoras Relativas .............................................................................................. 51 C.3 Teoras Mixtas ................................................................................................. 54 C.4 Teoras Modernas ............................................................................................ 55 D. Toma de Posicin ..................................................................................................... 62 E. Constitucin de la Repblica, Cdigo Penal, Ley Penitenciaria, Jurisprudencia ............ 64 Capitulo III. Resultados del anlisis de casos judiciales ............................................................. 69 A. Fallos del Tribunal 1. De Sentencia de San Miguel ..................................................... 69 B. Fallos del Tribunal de Sentencia de Usulutn ............................................................ 75 C. Encuesta .................................................................................................................. 79 Conclusiones ......................................................................................................................... 83 Anexo I ................................................................................................................................... 85 Referencias ............................................................................................................................ 92

RESUMEN EJECUTIVO. La Culpabilidad desde los tiempos ms antiguos de la humanidad, se encontraba ntimamente relacionado con la pena, siendo en los primeros inicios su base para el castigo la sola produccin del resultado daoso (responsabilidad sin culpa), siendo acuado a travs de los modernos derechos penales, en los cuales se rige el principio de culpabilidad con amplitud (responsabilidad por la culpa). El desarrollo de la culpabilidad no ha sido el nico, en vista de que la pena ha tenido su propia evolucin, en su afn de buscarle una justificacin a la misma; siendo as que en el derecho penal moderno, el primero determina un lmite para la imposicin de la sancin penal. De lo anterior se consider necesario el hacer un estudio pormenorizado de la Culpabilidad y su relacin con la pena, desde un aspecto analtico, crtico y sintetizado, tomando en consideracin diversos puntos esenciales para el caso: los antecedentes de la culpabilidad y la pena, las diversas teoras que se han desarrollado referentes a las mismas, la legislacin nacional que las normativiza y por ltimo y no menos importante, su dinmica socio-jurdica que se ve reflejada en las sentencias, verificando si las mismas cuentan con una adecuada fundamentacin intelectiva que permita valorar de forma positiva el examen de culpabilidad analizados por los jueces de sentencia. Para verificar los objetivos propuestos, fue necesario el contar con la colaboracin de los jueces de los Tribunales Primero de Sentencia de la ciudad de San Miguel y Tribunal de Sentencia de la ciudad Usulutn; utilizando como mtodo

de verificacin la encuesta, donde fueron analizados por los mismos, nueve preguntas referentes al tema; llegando a una conclusin que solo poda ser descubierta a travs de un trabajo serio y analtico como el presente.

INTRODUCCION.

El principio de culpabilidad constituye en el actual desarrollo del derecho penal contemporneo el ms importante axioma de los que derivan de modo directo de un Estado de Derecho, porque su violacin implica el desconocimiento de la esencia del concepto de persona. Su vigencia permite que una persona slo sea responsable por los actos que poda y deba evitar e impide que pueda responder por todas las consecuencias que se deriven de su accin.

Se apunta que el principio de culpabilidad constituye un ideario del ordenamiento jurdico-penal, una parte integrante de la actual conciencia jurdica de los pueblos y la base deontolgica de una nacin. Sin embargo, ni bien se aceptan dichas premisas comienzan los inconvenientes al discutirse desde diversas perspectivas, su concepto material, su fundamento e incluso su denominacin como categora del delito. Pese a ello, existe un ncleo esencial y punto de consenso en el que est de acuerdo la doctrina penal, referido la funcin que se le asigna ha dicho principio en el Derecho Penal.

Al Estado no le puede bastar "culpar" a alguien por la comisin de un delito sin mayor criterio que su propia amplia discrecionalidad, porque perdera legitimidad ante la sociedad y ante el infractor mismo. De all que sea necesario determinar bajo qu presupuestos y condiciones, tanto fcticas como jurdicas, un delito puede atribuirse como obra a un autor. A la sociedad y al ciudadano les interesa saber cules son aquellos mecanismos de imputacin, que siendo establecidos a partir de las normas jurdicas promulgadas por el Estado, van a

permitir atribuir un hecho a una persona, bien cargndole una responsabilidad manifiesta en la imposicin de una pena o medida de seguridad, o liberndola de ella. El principio de culpabilidad permite "el juego limpio" del Estado con el delincuente al determinarse con anterioridad los requisitos de cmo un delito va a ser considerado como obra de alguien.

El principio de culpabilidad representa el lmite mnimo que el Estado debe respetar si es que pretende legitimar su intervencin y la aplicacin del instrumento estatal ms poderoso: la pena. La sancin penal no puede simplemente justificarse por necesidades de defensa social o por criterios preventivo generales, que de por s suelen ser expansivos y avasallantes cuando se trata de defender bienes jurdicos, no se trata de un principio jurdico formal, trata de un principio con un contenido material que traza un lmite infranqueable a la actividad punitiva del estado.

Con todo lo anterior, se ha desarrollado el presente trabajo, con el propsito de reconocer los elementos ms importantes dentro de la culpabilidad penal, desde sus antecedentes histricos como principio constitucional, como lmite de la pena y elemento del delito; verificndose as mismo, la pena, desde sus distintas teoras, para poder concluir en la forma en la cual se ha desarrollado en el Tribunal de Sentencia de la Ciudad de San Miguel y Tribunal de Sentencia de Usulutn, todo con el fin de vislumbrar la forma en la cual nuestros aplicadores de justicia valoran la culpabilidad, la analizan y aplican.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

El derecho penal, como construccin de las sociedades modernas tiene como fin lograr la normalizacin de la vida en sociedad lo que genera cierto grado de violencia para alcanzar esos fines, esta situacin conlleva a los Estados a que deban aplicarse criterios de moderacin en la utilizacin de esa violencia, para que el ciudadano pueda tener certeza que el sistema no se vendr en su contra, cuando lo pretendido es permitirle una vida en sociedad. Puede decirse entonces que el Derecho Penal posee mecanismos para limitar el poder punitivo estatal el cual se ve reflejado en el reconocimiento de ciertas garantas al ciudadano. Dentro de estas garantas, la culpabilidad como principio y como nivel de anlisis de la teora del delito, forma parte de esos mecanismos que sirven de lmite al poder punitivo estatal, siendo de inters repasar sus conceptos esenciales. Para el desarrollo de la presente investigacin, se ha considerado como tema central: El principio de culpabilidad como lmite de la imposicin de la pena, puesto que la culpabilidad como principio constitucional y elemento integrante del delito constituye una garanta dentro del Estado Democrtico de Derecho y lmite al poder punitivo estatal.

La nocin de Estado de Derecho, en trminos muy simples, alude a dos dimensiones: la poltica y la jurdica, la primera de stas se relaciona con un sistema de gobierno basado en la voluntad de la mayora, la segunda, a la forma y contenido que se asumen dentro de un grupo social en cuanto a la fijacin de las

reglas comunes de convivencia y muy especialmente en el establecimiento de lmites al ejercicio del poder pblico frente a los derechos y libertades de los individuos. Este ltimo aspecto de la dimensin jurdica, Luigi Ferrajoli (2009), lo denomina como garantas, cuya funcin primordial es la salvaguarda del individuo frente a la arbitrariedad del Estado, lo que supone un orden poltico-social

sometido a los ciudadanos (con todos sus derechos) y en procura de la satisfaccin de sus necesidades existenciales. El garantismo como presupuesto esencial de todo estado de derecho, tuvo una evolucin que se expres ms fuertemente con el movimiento liberalista y que obedeci a la ideologa resultante en los fundamentos de la soberana popular, del imperio de la ley, del control y separacin de los poderes y de la defensa de la libertad, los cuales son las estructuras del modelo de Estado originado por la Revolucin: el Estado Liberal de Derecho. La mayor expresin de los ideales del liberalismo en el Derecho penal es Cesare Beccaria, que con su obra titulada "De los delitos y de las penas", lanza los fundamentos de un sistema penal garantista y limitador del poder punitivo, que sustentaron las proposiciones doctrinales presentadas ms tarde y que llegan hasta hoy da.

El sistema presentado por Beccaria est constituido por un catlogo de garantas que limitan la intervencin punitiva del Estado, a travs de la libertad e igualdad del ciudadano. Este sistema responde a una nueva perspectiva, basada en el valor de la persona lo que afirma el principio de la dignidad humana, siendo

que el individuo ya no es considerado como cosa sino que se asegura su libertad e igualdad.

El principio de culpabilidad forma parte del rol de mecanismos propuestos por Beccaria para la institucin del moderno sistema penal, tal como se extrae de la siguiente afirmacin: Finalmente algunos pensaron que la gravedad del pecado se considerase en la graduacin de los delitos (). La gravedad del pecado depende de la impenetrable malicia del corazn. Esta no puede sin revelacin saberse por unos seres limitados; cmo pues, se le tomar por norma para castigar los delitos? Podrn los hombres en este caso castigar cuando Dios perdona y perdonar cuando castiga. Si ellos son capaces de contradecir al Omnipotente con la ofensa pueden tambin contradecirle con el castigo. (Beccaria Cesare, 1976 pg. 25-31)

En la actualidad el principio de culpabilidad se presenta como un postulado que es admitido en la mayora de los ordenamientos jurdicos con respecto a su contenido, alcance y exigencias. Dicho principio deviene segn Fernndez Carrasquilla Juan, (1989), en un referente de legitimacin del ordenamiento jurdico penal, por lo que resulta relevante determinar la vigencia y eficacia del mismo en el sistema judicial Salvadoreo pues es claro que el principio que no se aplica no sirve para nada y en consecuencia no es principio de nada; en virtud que los principios rectores del Derecho Penal as como del proceso penal determinan

el contenido de la justicia y constituyen un escudo contra la arbitrariedad; la desigualdad y la subjetividad.

El principio de culpabilidad resulta ser la caracterstica propia de un Estado Democrtico, respetuoso del pluralismo ideolgico y en el cual los miembros del conglomerado tienen la libertad de optar por los contenidos de sus pensamientos y de su conciencia por tanto capaz de motivarse en las prescripciones jurdicas, y ser susceptible de ser alcanzado por la coercin punitiva slo en la medida de su responsabilidad y nunca en funcin del azar o de la razn de Estado.

El apotegma Nulla poena sine culpa, no hay pena sin culpabilidad hace alusin a que la culpabilidad es el fundamento de la pena estatal y sta slo se le puede imponer a quien le es exigible un comportamiento distinto al que ha llevado a cabo. Dicho principio significa que slo las personas que tienen capacidad de culpabilidad (comprensin de la ilicitud de sus actos y de determinarse bajo esa comprensin), segn se desprende del artculo 4 del Cdigo Penal, sern penalmente responsables de sus actos. Es decir, el principio de culpabilidad es un termmetro de legitimidad que adems de ser un principio rector de la ley penal, es al mismo tiempo un elemento del delito. Ferrajoli Luigi, (2009) denomina al principio de culpabilidad como la tercera condicin del modelo penal garantista, sealando que no es ni un pensamiento ni un mero aspecto interno de la persona, sino un elemento del hecho (delito), esto es, una condictio sine qua non del

mismo, fundada ms que en razones ticas o utilitaristas, en la estructura lgica de la prohibicin (pg. 487). Bajo este parmetro, en la realidad Salvadorea es necesario destacar la poca relevancia que se le da a la culpabilidad en la sentencia, pese a que este principio constituya uno de los pilares fundamentales del Derecho Penal Liberal y que se erija como uno de los baluartes de todo Estado de Derecho, en nuestro medio, se observa en las sentencias penales de adultos una fundamentacin exigua de las razones porque el Juez se decanto por una pena en concreto, es comn encontrar que los jueces se limitan nicamente a mencionar aspectos jurdicos y conceptos doctrinarios acerca de la culpabilidad obviando realizar una adecuada fundamentacin intelectiva que permitir valorar de forma positiva el examen de culpabilidad que se hizo sobre los factores internos de la personalidad del autor de una infraccin penal que en ese momento el Estado lo declara merecedor de una pena. Para el profesor Araya Vega Alfredo, en su tesis La Culpabilidad como limite al ius puniendi estatal seala que es importante establecer que la acepcin culpabilidad debe comprenderse en tres dimensiones: 1.- "culpabilidad" como elemento dogmtico del delito (elemento imprescindible para la calificacin de una conducta como delictiva). 2.- "culpabilidad" como fundamento del principio de culpabilidad enunciado bajo el aforismo latino "nulla poena sine culpa". 3.- "culpabilidad" como elemento legitimador de la pena y del ius puniendi. La conjuncin de esas tres dimensiones resulta ser el principio de culpabilidad.

En la presente investigacin se estudiaran de manera general las tres dimensiones que comprende el principio de culpabilidad, haciendo nfasis en la culpabilidad como elemento legitimador de la pena y del ius puniendi lo que nos llevara a plantearnos la relacin del principio de culpabilidad con los fundamentos preventivos de la pena. A nivel emprico el tema tendr una ubicacin espacio temporal especifica la que estar representada a nivel de ubicacin por dos Tribunales de Sentencia de la zona oriental del pas, siendo el Tribunal Primero de Sentencia de la ciudad de San Miguel y el Tribunal de Sentencia de la ciudad de Usulutn; esto en virtud que dichos tribunales son muy representativos a nivel de zona, lo que permitir tener un muestreo mucho ms extenso en relacin a los dems tribunales de la regin, temporalmente se analizaran todas las sentencias condenatorias del ao dos mil diez.

El Articulo 12 de la Constitucin de la Repblica de El Salvador exige como requisitos para declarar la responsabilidad penal de un individuo que se establezca en juicio la culpabilidad, este principio obliga a los jueces a juzgar en juicio dos situaciones, primero que el sujeto conozca y comprenda el carcter injusto de un hecho tpico y segundo que ese sujeto actu conforme a esa comprensin. Sobre la base de lo anterior el sujeto de anlisis de nuestra investigacin sern los juzgadores de los Tribunales Primero de Sentencia de la ciudad de San Miguel y Tribunal de Sentencia de la ciudad de Usulutn, ya que sobre ellos recae la obligacin de valorar y decidir sobre la culpabilidad de un

transgresor, contexto que obliga a fundamentar cada una de las categoras del delito y en especial el de la culpabilidad puesto que es en esta categora que se cimenta primero la imposicin de la pena y segundo el quantum de la misma.

La culpabilidad como elemento de la teora del delito. El anlisis de la culpabilidad, como elemento del delito, resulta plausible una vez agotado el estudio de la accin, la tipicidad y la antijuridicidad. El fundamento de la culpabilidad radica en la idea de la libertad humana, sin la cual resulta imposible construir el concepto mismo del delito. Si no hay libertad falta no solamente la culpabilidad, sino la accin en virtud que el hombre no puede estar sometido de forma implacable a inexorables leyes fsico-naturales sin que se pueda diferenciar el comportamiento humano de cualquier acontecimiento del mundo inanimado (Rodrguez Devesa, Jos Mara, 1981). La doctrina es coincidente con relacin a que mientras la antijuridicidad constituye un juicio despersonalizado de desaprobacin sobre el hecho, la culpabilidad requiere, adems, la posibilidad de atribucin de ese hecho desvalorado a su autor Mir Puig, Santiago, (1990) p.575.

En la actualidad se define a la culpabilidad como el juicio de reproche que se dirige en contra del sujeto activo de un delito, no obstante en la historia se han desarrollado tres momentos histricos o tericos que abordan el problema de la culpabilidad, la teora sicolgica, la teora normativa en el causalismo y la teora normativa en el finalismo.

1. Teora sicolgica de la culpabilidad. La concepcin del delito propuesta por Beling y Liszt, inici la concepcin sicolgica de la culpabilidad, en este sentido se le concibi como la relacin sicolgica entre el hecho y el autor. As, la teora del delito divida el anlisis de la culpabilidad en dos aspectos: el externo y el interno. Por otra parte, defina como elemento fundamental a la causalidad, por ello se identific a la antijuridicidad con el aspecto externo y a la culpabilidad con lo interno o subjetivo. El delito exista como resultado de una doble vinculacin: la relacin de causalidad material, la cual daba lugar a la antijuridicidad, y la conexin de causalidad squica, que contemplaba a la culpabilidad. (As Velsquez Velsquez, 1994).

En esta concepcin, el dolo y la culpa no slo se encuentran a nivel de culpabilidad, sino que tambin son dos de sus especies, entendida la primera como el gnero. No slo eran formas de la culpabilidad, sino incluso la culpabilidad en s misma. Entonces, resultaba que la presencia del dolo o de la culpa ante el delito, no representaban solamente la posibilidad de la culpabilidad, sino tambin su existencia en atencin a la relacin de gnero y especie. El delito doloso era la especie ms perfecta de culpabilidad, porque supona la relacin squica completa entre el autor y el hecho. Y la culpa se entenda como una conexin squica imperfecta con el hecho. (As Mir Puig, Santiago, 1990).

2. La teora normativa segn el causalismo. En virtud de las crticas a la teora sicolgica de la culpabilidad, surgi la teora normativa propiciada por las ideas de Frank (1907), Freudenthal (1922), Goldschmidt (1913 y 1930), Hegler (1930) y Mezger (1931), formuladas desde principios del siglo XX en oposicin a la teora sicolgica, transformaron a la culpabilidad en un juicio de valor, entendido como reprochabilidad. En tal sentido, el dolo y la culpa se transformaron de especies de culpabilidad a elementos de la culpabilidad, la presencia del dolo y de la culpa no resultaban definitivas para la presencia de la culpabilidad (Velsquez Velsquez, 1994). La concepcin normativa de la culpabilidad planteaba: 1. La imputabilidad, como capacidad de culpabilidad. 2. El dolo o la culpa como voluntad defectuosa; y 3. Ausencia de causas de exculpacin. Algunos autores han hecho el sealamiento en cuanto a que la imputabilidad en este caso es a nivel psicolgico, en tanto la culpabilidad es eminentemente valorativa, puesto que su contenido es un reproche. (Jimnez de Asa, Lus, 1992).

La concepcin normativa de la culpabilidad intent incluir la totalidad de los elementos squicos del hecho bajo un solo concepto material que permitieran la valoracin de la parte interna del hecho y la hicieran comprensible, as como la definicin de los factores pertenecen a la culpabilidad y cmo deberan enjuiciarse

la falta de sus elementos particulares. A la vez, trataba de explicar los siguientes aspectos: a) que se niegue la culpabilidad en casos en los que no puede negarse la imputabilidad ni la presencia del dolo o la culpa, como, por ejemplo, en el estado de necesidad exculpante; b) que se afirme all donde en el momento de realizarse la accin no existe una relacin squica entre el sujeto y el resultado de su actividad, por ejemplo, en la culpa inconsciente; (Rodrguez Devesa, Jos Mara, 1981).

c) La teora normativa segn el finalismo. La teora final de la accin propuesta por Welzel, provoc entre otros efectos el redimensionar la idea del delito, as como la ubicacin del dolo a nivel del tipo y la infraccin del deber de cuidado, sustrayndolas de la culpabilidad, lugar que hasta entonces se les haba asignado (Velsquez Velsquez, 1994). La culpabilidad qued reducida en el finalismo a los siguientes elementos: a) la imputabilidad de presupuesto previo de la culpabilidad se erige como condicin central de la reprochabilidad, en virtud que las condiciones para la reprochabilidad giran a partir de la posibilidad que tena el sujeto de poder actuar de otro modo; b) la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho, el dolo, pasa al tipo slo como dolo natural, por lo que no incluy el conocimiento de la prohibicin (que en el causalismo pertenece al dolus malus); c) la ausencia de causas de inculpabilidad.

As expuesto, los presupuestos de la culpabilidad son: la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la ausencia de eximentes de culpabilidad.

Como se ha mencionado anteriormente la investigacin conlleva como uno de los temas de mayor relevancia el estudio de las diferentes teoras que existen acerca de la pena, esto nos permitir identificar como en los Tribunales de Sentencia de San Miguel y Usulutn se fundamenta la pena de los sentenciados en el grado de culpabilidad de los mismos de igual manera se identificara si los fines preventivos generales o especiales sobrepasan la culpabilidad de los sentenciados. El profesor Claus Roxin, analiza las diferentes teoras que justifican la imposicin de la pena privativa de libertad y entre ellas seala: 1. Teora de la retribucin (teoras de la justicia y de la expiacin), las teoras retributivas o tambin conocidas como las teoras absolutas, tienen como sus mximos representantes a Kant y Hegel. Para ellos, el fundamento de la pena radica en la mera retribucin. Es la imposicin de un mal, por el mal cometido. En esto se agota y termina la funcin y fin de la pena. A travs de la retribucin se hace justicia al culpable de un delito. Puede verse atrs de esta teora el antiguo principio del talin ojo por ojo, diente por diente. Roxin (1997). La ventaja de la teora de la retribucin reside en su fuerza de impresin socio-psicolgica, y en que ofrece un principio de medida para la magnitud de la pena. Si la pena debe corresponder a la magnitud de la culpabilidad, est

prohibido, de cualquier forma, ejemplificar mediante la imposicin de una pena drstica en caso de una culpabilidad leve. Roxin critica dicha teora indicando que ya hoy no es sostenible debido a que el derecho penal no puede servirse de una pena que prescinda de finalidad social. Adems de sus consecuencias sociopolticas no deseadas. 2. La teora de la prevencin especial, esta teora justifica la imposicin de la pena y tiene como punto de partida que la misin de la pena es nicamente disuadir al autor de futuros hechos punibles. El fin de la pena es la prevencin dirigida al autor individual. Roxin la crtica indicando que su mayor debilidad reside en que no ofrece ningn principio de medicin de la pena, lo cual llevara a mantener detenido al individuo hasta que estuviera resocializado. Roxin (1997). 3. Teora de la prevencin general, Roxin establece que esta tesis justifica el fin de la pena en la influencia que la misma ejerce sobre la generalidad de los ciudadanos, quienes a travs de las amenazas penales y de la ejecucin de las penas, se le va a disuadir para que no infrinjan la ley, utilizando as la llamada teora psicolgica de la coaccin. La doctrina distingue entre prevencin general negativa: con el concepto de intimidacin de los dems que estn en peligro de cometer actos similares. La prevencin general positiva: conservacin y reforzamiento de la confianza en la fuerza de existencia y de imposicin del ordenamiento jurdico, la cual cuenta con tres objetivos y efectos: Efecto de aprendizaje, motivado en la confianza del derecho que se procede en la poblacin por medio de la actividad de la justicia penal, Efecto confianza, cuando el

ciudadano ve que el derecho se impone y el Efecto de satisfaccin, cuando la conciencia jurdica se tranquiliza como consecuencia de la sancin por sobre el quebrantamiento del derecho. (Roxin, 1997, pg. 91). 4. Teora preventiva de la unin, establece la finalidad preventiva de la pena, al estar las normas penales justificadas nicamente al tener como objetivo la proteccin de la libertad individual y un ordenamiento social tendiente a proteger dicha libertad. Mantiene as las finalidades de prevencin especial y general de la pena, deja de lado el fin de resocializar, cuando establece que en los casos en que el condenado no permite su resocializacin, no siendo posible sin su voluntad, entonces la prevencin general es suficiente. Renuncia toda retribucin, la cual es contraria al fin resocializador de la pena, y establece como lmite a los trminos de imposicin de la pena el principio de culpabilidad, el cual viene a quebrar el poder de injerencia estatal a favor de la libertad del ciudadano. Roxin (1997). De lo anterior podemos decir que culpabilidad y pena son aspectos esenciales de la sentencia por cuanto permite al primero de ellos ejercer una funcin liberal, independiente de toda retribucin, y en favor de la libertad del ciudadano, esta situacin nos lleva a plantearnos la siguiente interrogante: Cul es la dinmica socio- jurdica en relacin con el principio de culpabilidad frente a los lmites para la imposicin de la pena y cul es el impacto de esa dinmica en las decisiones judiciales y los fines de la pena en relacin con la medicin de la culpabilidad?.

II. OBJETIVOS. GENERAL. Determinar la dinmica socio-jurdica que tiene el principio de culpabilidad frente a los lmites de la pena, as mismo determinar cul es el impacto de esa dinmica en las sentencias condenatorias y los fines de la pena en relacin con la culpabilidad del autor.

ESPECIFICOS. Analizar el contenido del Principio de Culpabilidad y las nuevas corrientes en el Derecho Penal moderno. Estudiar las diferentes teoras de la pena y la relacin intrnseca con el principio de culpabilidad. Establecer si la fijacin de las penas en el tribunal primero de sentencia de la ciudad de San Miguel, y tribunal de sentencia de la ciudad de Usulutn se encuentran en el marco del Principio de Culpabilidad.

III. MARCO METODOLOGICO.

1- Tipo de Estudio El mtodo seleccionado en el estudio El Principio de Culpabilidad como lmite de la imposicin Penal corresponde al anlisis-sntesis que consiste en la separacin de las partes de un todo para estudiarlas en forma individual (anlisis) y la reunin racional de elementos dispersos para estudiarlos en su totalidad (sntesis) (Muoz, 1998). Este mtodo permitir realizar el anlisis de forma

individual de los temas bases de la investigacin: el principio de culpabilidad y las diferentes teoras de la pena, lo que llevar a integrarlos en un estudio cualitativo que permitir determinar la funcin de la culpabilidad al momento de la imposicin de la pena.

La dinmica socio- jurdica del principio de culpabilidad en relacin con los lmites para la imposicin de la pena y su impacto (influencia) en las decisiones judiciales y los fines de la pena en relacin con la medicin de la culpabilidad. Prctica jurdica en El Salvador segn sentencias condenatorias de adultos en el Tribunal Primero de Sentencia de la Ciudad de San Miguel y Tribunal de Sentencia de Usulutn, durante el ao dos mil diez.

2- Sujetos y Fuente de Investigacin 2.1 Sujetos: Los sujetos objeto de nuestro anlisis lo constituyen los Jueces de los Tribunales Primero Sentencia de la ciudad de San Miguel y Tribunal de Sentencia de la ciudad de Usulutn, con los que se pretende determinar el grado de conocimiento jurdico que poseen acerca del Principio de Culpabilidad as mismo la aplicabilidad que se le da a dicho principio al momento de imponer la sancin penal. 2.2 Fuentes: En ese contexto, se utilizarn las tcnica de investigacin documental y de campo, la primera apoyada en las fuentes primarias, como recopilacin de antecedentes normativos, jurisprudenciales, legislacin nacional e internacional vigente, en especial las sentencias condenatorias que durante el ao dos mil diez dictaron los Tribunales Primero de Sentencia de San Miguel y Tribunal de Sentencia de Usulutn. Y fuentes secundarias, que consistirn en consulta de libros, revistas, peridicos, revistas electrnicas y bibliotecas virtuales, sobre el tema de estudio. Por su parte en la investigacin de campo, se recurrir a la Observacin, para apreciar los criterios de aplicacin de la culpabilidad en los diversos tribunales de forma objetiva.

3- Descripcin de Tcnicas. La investigacin que se desarrollara es de carcter cualitativa, la cual nos permitir conocer cul es el lmite que los tribunales de sentencia toman al momento de imponer una sancin a un procesado, este anlisis se realizara a travs de los datos recolectados mediante la observacin, el estudio de expedientes judiciales y la utilizacin de cuestionarios con preguntas cerradas y abiertas dirigidas a los sujetos de nuestro estudio. Igualmente, este trabajo se basar en la utilizacin de tcnicas e instrumentos de recoleccin de informacin, como el anlisis de la doctrina y jurisprudencia relevante sobre la culpabilidad y las diferentes teoras de la pena. 4.- Dimensiones de la variable Principio de culpabilidad, Limite al derecho penal, Teoras de la pena, Fines de la pena, Relacin entre culpabilidad y pena.

5.- Descripcin temporal del procedimiento: El presente documento pretende realizarse en tres partes, en las dos primeras se realizar una revisin bibliogrfica y documental acerca del tema propuesto y se proceder a efectuar el marco terico, el cual contendr:

Evolucin histrica del principio de culpabilidad. Fundamentos de la garanta de la culpabilidad. Base Constitucional y legal nacional e internacional del principio de culpabilidad.

Jurisprudencia Constitucional acerca del principio de culpabilidad.

En la segunda parte se desarrollara el tema de las diferentes teoras de la pena para cual se desarrollara un apartado que contenga. Las teoras de la pena. Fines de la pena segn el ordenamiento jurdico de nacional e internacional. Jurisprudencia Constitucional acerca de los fines de la pena.

En el ltimo apartado de nuestra investigacin se har un anlisis de los referentes tericos y su aplicabilidad en las sentencias condenatorias que emiten los Juzgados Primero de Sentencia de la ciudad de San Miguel, y Juzgado de Sentencia de la ciudad de Usulutn lo cual nos permitir conocer si los Jueces de Sentencia son garantes de los derechos fundamentales que la Constitucin de la Repblica y los Instrumentos internacionales demandan al momento de imponer una sancin punitiva. As mismo, se pretende establecer a travs de las encuestas realizadas el conocimiento que tienen los Jueces de Sentencia del Principio de Culpabilidad y la relacin que se deriva dicho principio al momento de dictar sentencia.

CAPTULO I.-

LA

CULPABILIDAD

PENAL:

PRINCIPIO

CONSTITUCIONAL, LMITE DE LA PENA Y ELEMENTO DEL DELITO. A.Antecedentes Histricos

Desde la antigedad, la humanidad ha basado sus castigos por la sola produccin de un resultado daoso; no obstante, esto fue cambiando cuando el concepto de culpabilidad se fue perfeccionando hasta llegar a lo que en la actualidad se conoce como el principio de culpabilidad (responsabilidad por la culpa); segn Velsquez Velsquez (1994), es hasta el siglo XIX que se llega a establecer dicha categora como tal, aunque sus orgenes se encuentran en la ciencia penal italiana de la Baja Edad Media y en la doctrina del derecho comn de los siglos XVI y XVII, es a partir de Feuerbach (1799) que el mismo funda la responsabilidad como imputatio, quien ve la accin libre como perteneciente al autor, entendiendo ste como el fundamento subjetivo de la punibilidad. Posteriormente, los discpulos de Hegel, a mediados del siglo XIX, asumen que todo el sistema del derecho penal descansa en la imputacin objetiva, aunque sin referirse a la culpabilidad como categora sistemtica.

No obstante, es el positivismo normativista el que introduce con precisin la categora de la culpabilidad en el sistema jurdico penal, al utilizar el trmino imputabilidad y concibindola dentro de la construccin como presupuesto del injusto, a partir de lo cual la dogmtica posterior pudo distinguir en el delito una parte puramente objetiva (el injusto) y otra subjetiva (la culpabilidad).

Puede hablarse de tres momentos histricos en el desarrollo de la culpabilidad, que nacen de forma gradual, inicindose con un criterio psicolgico de la culpabilidad, continuando con un criterio llamado mixto o complejo, o sea, psicolgico y normativo, y terminando con un criterio meramente normativo, trasladando el dolo y la culpa al elemento material. Mir Puig (1985), refirindose a la concepcin psicolgica de la culpabilidad seala: el concepto casual-naturalista de delito de Von Liszt y Beling (el llamado concepto clsico-del delito) supuso una concepcin psicolgica de la culpabilidad; la culpabilidad como relacin psicolgica entre el hecho y el autor. El ambiente positivista de fines del pasado siglo se plasm en una construccin de la teora del delito que por una parte, parta de la divisin del mismo en las dos partes que se manifiestan separadas ante la percepcin de los sentidos: la parte externa y la parte interna, y, por otra parte, atenda como elemento definidor fundamental a la idea de la causalidad. La parte externa del hecho se identific con el objeto de la antijuridicidad, mientras que la parte interna se atribuy a la culpabilidad. Esta se presenta como el conjunto de elementos subjetivos del hecho. Por otra parte, as como el injusto se define a partir del concepto de causalidad, como causacin de un estado lesivo, la culpabilidad se concibe como una relacin de causalidad psquica como el nexo que explica el resultado como producto de la mente del sujeto. El dolo y la culpa se ven como las dos formas posibles de esta conexin psquica entre el autor y su hecho. El delito aparece, pues, como el resultado de

una doble vinculacin causal. La relacin de causalidad material que da lugar a la antijuridicidad, y la conexin de causalidad psquica en qu consiste la culpabilidad. En esta concepcin el dolo y la culpa no solo pertenecen a la culpabilidad, son las dos clases o especie de culpabilidad que constituye el gnero. No solo son formas de la culpabilidad, porque son la culpabilidad misma u otra de sus posibles especies. (Mir Puig, Santiago, 1985, pg. 467).

A.1)

TEORIA SOBRE LA CULPABILIDAD.

En cuanto al desarrollo de la culpabilidad, es correcto sealar tres momentos histricos, como ya lo hemos mencionado, que nacen de forma gradual, inicindose con el criterio psicolgico de la culpabilidad, continuando con un criterio psicolgico mixto o complejo, o sea psicolgico y normativo y terminando con un criterio meramente normativo, trasladando el dolo y la culpa al elemento material. Dos son las teoras que se enfrentan para fundamentar la culpabilidad: a) La psicolgica; b) La normativista propuesta por Frank. De estas dos se ha originado una tercera posicin;

c) El normativismo puro, que traslada al dolo y a la culpa en el tipo y deja nicamente en la culpabilidad, a la reprochabilidad. La culpabilidad con base psicolgica, consiste en el nexo psquico entre el sujeto y su conducta o el resultado material, segn se trate de un delito de mera conducta o de resultado material. En el primer caso, hay un solo nexo psicolgico; entre el sujeto y su conducta, se requiere que exista el del sujeto con el resultado material; por tanto, para la teora psicolgica, la culpabilidad se origina en cuanto existe el nexo psicolgico. Baumann expresa, que segn el concepto psicolgico de la culpabilidad, esta era algo que solo exista en el autor y que, adems se agotaba en una relacin interna frente a la accin (citado por Eduardo Lpez Betancourt, 1999, pg. 64). Para Bettiol, el vinculo psicolgico que une un evento a un sujeto agente, puede ser de este modo doloso o culposo; doloso cuando este ha sido previsto y querido; culposo cuando el evento, no querido, fue previsto o era por lo menos previsible (citado por Lpez Betancourt, 1999, pg. 64); anotando que la concepcin psicolgica de la culpabilidad se basa, pues, sobre un vinculo de carcter subjetivo que une al hecho con su autor en los limites respectivos del dolo o de la culpa (Ibd., pg. 64); y que una concepcin meramente psicolgica de la culpabilidad resulta incolora, naturalista, fra, incapaz de adecuarse a la rica casustica de las situaciones para ver si es posible y hasta qu punto un juicio de reproche (Ibd., pg.64).

Se critica al psicologismo de imprecisin frente a la culpa, pues en sta no hay nexo psicolgico, sin que esta afirmacin sea obstculo para que se considere que en todo caso, la culpa con representacin puede funcionar en el sistema psicolgico. Sostiene que en la culpa no se puede establecer una conexidad psicolgica en la voluntad del autor y el resultado de su accin. Jimnez de Asa nos hace ver que Welzel desde la primera edicin de su libro que era solo de la parte general, hasta la ltima publicada este ao, la sistemtica de la culpa ha cambiado radicalmente. La vemos saltar de un sitio a otro con enorme desasosiego que est indicando, en efecto, la falta de seguridad con respecto a ese punto. (1957, pg. 40). Si el silogismo consiste en un nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta o el resultado, no puede fundamentar sino el dolo directo o con previsin, pues en esta ltima hiptesis, aun cuando quiere el resultado ni lo acepta en caso de que se produzca, lo prev con la esperanza de que no se realizara, pero de ninguna manera puede admitirse en el psicologismo la culpa inconsciente, sin representacin o sin previsin, porque en sta, no se previo, el resultado previsible. Richard Busch apunta, que todos los esfuerzos por comprobar tambin en la culpa una relacin psquica del autor con el resultado, fueron intiles (1970, pg. 12).

No es aceptable la teora de la psicologa de la culpabilidad, ya que el dolo o la culpa no bastan para integrarla, la concurrencia de la reprochabilidad de ese nexo psicolgico; de otra manera, existira la culpabilidad en los casos de la legtima defensa, estado de necesidad y en las mismas eximentes putativas, en las cuales el sujeto acta dolosamente pero no culpablemente. Es decir, un individuo que es agredido injustamente, al defenderse obrara lcita y culpablemente, porque quiso el resultado. Igualmente, un sujeto al creer encontrarse ante una agresin ilegitima, sera un inculpable culpable, porque no obstante que hay un error esencial e invencible a su favor, seria culpable porque quiso el resultado. Frank, piensa, que para que alguien se le pueda hacer un reproche por su comportamiento, tiene que darse un triple presupuesto: 1 una aptitud espiritual normal del autor a lo que llamamos imputabilidad; 2una cierta concreta relacin psquica del autor con el hecho en cuestin o aun la posibilidad de esta; 3 la normalidad de las circunstancias en las cuales el autor obra (citado por Eduardo Lpez Betancourt, 1999, pg. 66). La reprochabilidad tiene existencia en tanto al sujeto se le poda exigir una conducta distinta a la realizada, es decir, es culpable en tanto no obro conforme a derecho pudindolo hacer. Algunos otros autores piensan que para hacerle a una persona algn reproche sobre su comportamiento, se necesitan dar: la imputabilidad que es la

aptitud espiritual normal del autor; una cierta relacin psquica del autor con el hecho y por ltimo la normalidad de las circunstancias en las cuales el autor obra. Luis Jimnez de Asa, determina la importancia de separar la concepcin normativa de la culpabilidad, de otras doctrinas, que pueden usar, sin que se las acuse de usurpadoras, el nombre de teoras normativas; a juicio del autor, la teora normativa se sintetiza de la siguiente manera: para la concepcin normativista de la culpabilidad esta no es una pura situacin psicolgica (intelecto y voluntad). Representa un proceso atribuible a una motivacin reprochable del agente. Es decir, partiendo del hecho concreto psicolgico, ha de examinarse la motivacin que llevo al hombre a esa actitud psicolgica, dolosa o culposa. No basta tampoco el examen de estos motivos sino que es preciso deducir de ellos si el autor cometi o no un hecho reprochable. Solo podremos llegar a la reprobacin de su hacer u omitir si apreciados esos motivos y el carcter del sujeto, se demuestra que se le poda exigir un comportamiento distinto al que emprendi; es decir, si le era exigible que se condujese conforme a las pretensiones del Derecho. En suma, la concepcin normativa se funda en el reproche (basado en el acto psicolgico, en los motivos y en la caracterologa del agente) y en la exigibilidad. La culpabilidad es, pues, un juicio, y, al referirse al hecho psicolgico, es un juicio de referencia. (1963, pg. 164).

B.-

La culpabilidad como principio

Si la exigencia de lesin del bien jurdico es un lmite al subjetivismo extremo, que pretenda fincar la punicin nicamente en la decisin de vulnerar el orden jurdico, el principio de culpabilidad, tambin constituye un lmite para el objetivismo radical, que pretende fincar la respuesta punitiva nicamente teniendo en cuenta la afectacin a un bien jurdico sin atender los aspectos de atribucin personal, es decir a la cuestin subjetiva. De ah que se ha afirmado para que una persona sea castigada con una pena por un hecho delictivo es necesario que sea culpable. He aqu uno de los principios bsicos del Derecho Penal, cuyo mantenimiento ha de ser tarea ineludible para cuanto creemos que su existencia forma parte integrante del orden jurdico que ha de garantizar la justicia, la seguridad y el bien comn. (Ruiz Vadillo, Enrique; 1965, pg.17). Es por ello que la construccin del principio de culpabilidad va a discurrir en una serie de garantas que van a impedir que se sancione a una persona por un resultado causado, pero sin que tal resultado se le pueda imputar culpablemente, y precisamente este ideario del cual partimos es consustancial con la dignidad del ser humano en tanto se le reconoce su capacidad de autonoma as como los mbitos bsicos de libertad, propios de su racionalidad como ser humano. En el sentido anterior, mediante la vigencia del principio de culpabilidad, se exige como necesario que la pena solo pueda imponerse a quien ha actuado culpablemente, la no actuacin culpable no puede generar la imposicin de una

pena, aunque la conducta que acaeci o se realiz haya perjudicado un bien jurdico. Al menos penalmente no sera legtimo sostener la imposicin de una pena para quien no ha actuado culpablemente; as lo determina Mario Garrido Mott, al manifestar: el principio de culpabilidad importa una limitacin de la facultad de castigar del Estado, porque solo puede sancionarse a quienes son culpables de un delito y la pena debe ser proporcionada a la culpabilidad (1997, pg. 147). El principio de culpabilidad, se estructura en una dimensin amplia, como un lmite al poder penal del Estado; y de sus formulaciones de proteccin; a lo anterior, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, a considerado: As en su sentido ms amplio, el termino culpabilidad se contrapone al de inocencia, sin embargo bajo al expresin principio de culpabilidad se incluyen diferentes lmites al ius punendi que tienen en comn exigir como presupuesto para la determinacin legislativa del delito y la consecuente aplicacin judicial de la pena, que puede recaer en quien cometa el hecho que motiva la aplicacin (Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley Antimaras, Pagina 169). Dentro de las limitaciones que implica el principio de culpabilidad, se pueden considerar las cuatro ms importantes: la primera prohibicin del principio de culpabilidad atae a que no es justificado imponer una pena a la persona que, lesionando o poniendo en peligro un bien jurdico, no ha realizado esa conducta con un grado de autonoma en su decisin que le permitiese elegir entre la realizacin de la conducta antijurdica que realizo, de no haber ese margen de

libertad en la decisin por la cual se ha optado, no procede la imposicin de una pena. La segunda prohibicin est construida sobre la base que la pena no puede ser impuesta a quien, realizando una conducta punible, no ha podido ejercer sobre sus actos un nivel de control determinado para poder evitar su conducta, de tal manera que el acto realizado pueda predicarse fuera del control de la persona que lo ejecuto. La tercera prohibicin esta cimentada en el hecho de que no es posible imponer penas a la persona que no ha conocido de manera razonable que con su conducta estaba realizando un hecho constitutivo de una infraccin penal. Si no se tena ese conocimiento por una situacin insalvable, no es posible entonces imponer una pena. Por ltimo, el juicio de culpabilidad y la pena que se corresponda, solo puede predicarse e imponerse exclusivamente a la persona responsable del hecho, no siendo legtimo que la sancin se extienda a terceros; ni tampoco que en las construcciones tpicas se inserten fictas de culpabilidad; bajo este parmetro, la Sala Constitucional a referido: En esta lnea, el art. 12 Cn establece que toda persona a quien se impute un delito se presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad, para ello es preciso, en primer lugar, que no se conciba como responsable a un sujeto por hechos ajenos principio de personalidad de las penas - ; en segundo lugar, no pueden calificarse y por tanto castigarse como delitos formas de ser, personalidades o apariencias, puesto que la configuracin

de su responsabilidad es de difcil determinacin distinto a los hechos o conductas plenamente verificables principio de responsabilidad por el hecho y la consecuente proscripcin de un derecho penal de autor; adems es preciso que el hecho constitutivo de delito sea doloso, es decir que haya sido querido por su autor o cuando se haya debido a su imprudencia exigencia de dolo o culpa ; as tambin para que una persona pueda ser considerada como culpable de un hecho doloso o culposo, este ha de ser atribuible a su autor como producto de una motivacin racional normal principio de imputacin personal o de culpabilidad en sentido estricto ello sucede cuando el sujeto del delito es imputable. (Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley Antimaras, pg. 169). El poder de imponer penas en la historia del derecho penal ha discurrido por dos grandes vectores anunciados como lo son el objetivismo y el subjetivismo. Ambas concepciones, desde sus opciones radicales, permitieron el exceso y el arbitrio en el ejercicio del poder de castigar la pena era vista como un castigo en ese contexto, desde la perspectiva objetiva bastaba que nicamente el acaecimiento de un hecho que se consideraba perjudicial para los fines de quien ostentaba el poder, para que el castigo pudiese ser impuesto al causante del mismo, e inclusive extenderlo hacia sus congneres, quienes tambin deberan responder por el hecho cometido, lo que justificaba que la imposicin de la pena, era el resultado daoso sufrido. (Snchez Escobar, Carlos; Los principios del sistema pena (2004). En Consejo Nacional de la Judicatura (comp.) Lmites Constitucionales al Derecho Penal, (2004).)

Estas formas de imputacin fueron perfeccionndose en la evolucin del desarrollo social, pero siempre estuvieron sustentadas bajo el fundamento de la responsabilidad por el actuar sin entender a la culpa del causante, es decir que su fundamento fue siempre el del castigo por el resultado, sin que mediase una relacin culpable entre acto y resultado; es ms, inclusive hasta nuestros das estas formas de imputar la responsabilidad han pervivido y son positivas en muchos ordenamientos penales. La otra visin no descansaba sobre la existencia de un hecho daoso o sobre el perjuicio sufrido a consecuencia de un acto, sino por el contrario en sus orgenes descansaba en la maldad intrnseca del ser humano, el cual al ser apreciado bajo ciertos parmetros en relacin a sus caractersticas personales, era responsable de males acaecidos o futuros. De ah que lo que se estimase como fundamento del castigo era la persona misma, en atencin a su forma o estilo de vida; el sujeto era considerado un ser malo por naturaleza o por asuncin de vida y ello era suficiente para que determinara que su persona era un peligro para los dems, el mismo, determinara que su persona era un peligro para los dems, el mismo, su grupo o su pueblo, y por ello pudiese ser objeto de la reaccin penal por quien ostentaba el poder de castigar. (Snchez Escobar, Carlos; Los principios del sistema pena (2004). En Consejo Nacional de la Judicatura, (comp.) Lmites Constitucionales al Derecho Penal, (2004).)

C.-

Fundamentos.

Modernamente en la sistemtica penal, se tiene el consenso de que nicamente a quien acta culpablemente es posible imponerle una pena; de ah que, un derecho penal democrtico y respetuoso de la dignidad del ser humano, no puede sostener que, el injusto es tpico, pueda constituir el fundamento de la pena, sino que esta debe suponer adems otro juicio de desvalor, que reside en la vinculacin entre el hecho cometido u la responsabilidad subjetiva del autor, en el sentido que a nadie se le puede imponer pena sin culpabilidad y respetando la gradualidad de la misma. As el viejo axioma nulla poena sine culpa que reconoce el principio de culpabilidad el cual la doctrina separa de la culpabilidad como categora del delito que impone al Estado la limitacin de que nadie puede ser objeto de las consecuencias jurdicas del delito, si el hecho no le es reprochable o exigible con independencia de la nocin de culpabilidad que se asuma de tal manera que, de ah que la culpabilidad es fundamento de la pena. El principio de responsabilidad subjetiva o de culpabilidad, incorpora dos reas primordiales a saber, en cuanto a limitacin del poder penal que se desarrollan en diferentes consecuencias y que impiden un uso arbitrario de la funcin punitiva; las cuales pueden ser sintetizadas de la forma siguiente: a) No est justificado imponer una sancin penal a quien acte sin culpabilidad; b) No est justificado que las sanciones que se impongan al culpable, sobrepasen la medida de su culpabilidad. Estas dos dimensiones del principio de culpabilidad

erigen una esfera de proteccin sobre todo el sistema penal, consolidando al principio de culpabilidad como un instrumento garantizador de los derechos

fundamentales de los habitantes y limitador del poder punitivo del Estado. Bajo esta lnea de pensamiento, el principio de culpabilidad, actualmente se le reconocen diversas formas de garanta, la primera esta erigida sobre la base, que ha nadie puede imponrsele una pena, si el hecho cometido no lo ha sido de manera culpable, en tal sentido, el injusto penal no es suficiente para que a una persona se le imponga una pena, el hecho debe ser atribuido culpablemente. El otro aspecto radica, en que la pena que se imponga debe ser proporcional a la culpabilidad, de ah que, la culpabilidad como principio garantiza el lmite de la sancin penal, el cual es irreductible, y no puede ser rebasado ni por efectos preventivo generales ni por efectos preventivos especiales, la culpabilidad es el lmite indisponible para la pena, involucrando tanto el merecimiento de pena en abstracto, como en concreto, de esta forma, es que el principio de culpabilidad, se erige como limite al poder penal sancionador.

D.-

Rango Constitucional.

La Constitucin de la Republica de El Salvador reconoce la vigencia del principio de culpabilidad, el cual se encuentra regulado con categora de norma primaria en el artculo doce de la Constitucin cuyo tenor literal reza: Toda persona a quien se impute un delito, se presumir inocente, mientras no se pruebe su culpabilidad

conforme a la ley y en juicio pblico, en el que se le aseguren todas las garantas necesarias para su defensa. El reconocimiento de tal principio a partir del articulo 12 Cn. se ha realizado ya por el mximo tribunal constitucional en una lnea de precedentes que han ido fortaleciendo el argumento que precisamente dentro de marco de garantas que la constitucin ha reconocido al ser humano, una de las importantes es la de la necesariedad de acreditacin de la culpabilidad, precedentes que se iniciaron con una sentencia de inconstitucionalidad respecto de un cuerpo normativo del derecho administrativo sancionador; la Sala Constitucional dijo al respecto del principio de culpabilidad lo siguiente: Podemos asegurar entonces, sin ambages que en materia administrativa sancionadora es aplicable el principio nulla poena sine culpa; lo que excluye cualquier forma de responsabilidad objetiva, pues el dolo o culpa constituyen un elemento bsico de la infraccin tributaria. El jurista espaol Jos Mara Paz Rubio profesor del Centro de Estudios Judiciales de Madrid en conferencia dictada recientemente en el pas, al referirse al principio de culpabilidad en relacin a la Constitucin, acertadamente sostuvo: Eso quiere decir que la pena solo se puede imponer a la persona culpable, o sea que es necesario que se base en el principio de culpabilidad y aqu llama la atencin que la Constitucin de El Salvador es de las pocas constituciones que garantiza el principio de culpabilidad en el primer inciso del Art. 12 de la Constitucin. Por lo tanto no podra imponerse una pena en base a criterios de responsabilidad objetiva. (Sentencia de Inconstitucionalidad de la ley del IVA, pg. 83). Posteriormente fueron cimentndose en procesos constitucionales de habeas

corpus o amparo, hasta el ltimo e importante precedente pronunciado por la Sala en el cual confirma definitivamente que el principio de culpabilidad tiene carta de arraigo en la normativa constitucional derivndolo expresamente del articulo 12 Cn. sin pretender abarcar todas las consecuencias del principio de culpabilidad, se harn algunas consideraciones de aquellas consecuencias ms notables. 1. Principio de Exterioridad. El fundamento de que la persona solo

puede ser sancionada por la conducta exterior que realice y no por las meras intenciones que tenga, permite consagrar el principio de exterioridad de la conducta tambin conocido como nulla crimen nulla poena sine conducta o sine actione por lo cual nicamente es dable sancionar el acto humano externo quedando interdicta la punicin del aspecto ideativo bajo el apotegma cogitationis nemo patitur las ideas no delinquen . Lo anterior se encuentra estrechamente ligado con el principio de culpabilidad por cuanto el poder sancionatorio del Estado solo puede aplicarse a los actos externos del ser humano derecho penal de acto y nicamente en los lmites del desvalor del acto cometido. A esa garanta se opone la visin por la cual el Estado tiene facultades para castigar no los actos ejecutados por el hombre, sino al hombre mismo en razn de su propia personalidad, de ah que la sancin no tiene fundamento en el acto exterior realizado sino en la totalidad de la persona, el acto en si solo podra alcanzar el valor sintomtico de lo perverso del ser o su personalidad, y sta es el fundamento esencial para la imposicin de la pena o medida. Resulta obvio que

este modelo responde al denominado derecho penal de autor, por el cual no se sancionan los hechos de la persona, sino su propia personalidad. Como fundamento del castigo no puede ser la persona del justiciable, en cuanto purificacin de su ser mediante la pena visin antiqusima de la pena , resulta plausible que el fundamento inicial de la potestad punitiva este erigido sobre los actos externos de la persona, y sobre las consecuencias que ste acto produce en la realidad. (Ferrajoli, 1999). De ah la necesariedad de la exteriorizacin de la conducta, como una realidad que puede ser objeto de conocimiento, mediante los modos de verificacin y refutacin y que permite instaurar un modelo democrtico de juzgamiento por cuanto lo que se acusa debe demostrarse, con posibilidades de contradecirse; es por ello que las normas penales que se requieren en la configuracin de los tipos penales, son normas de carcter regulativas, y no constitutivas, por cuanto solo las primeras cumplen la exigencia de decisibilidad del sujeto, y por ende son capaces de ser comprobadas y refutadas con fundamentos en hechos; es as, que la imputacin no debe versar como objeto del juicio, respecto de la personalidad del acusado en cuanto a ser moral, sino sobre sus actos externos o hechos, que son los nicos que pueden ser afirmados o rebatidos; de ah tambin la importancia de prohibicin de incorporar simuladores en la construccin del tipo penal; de ah, que la Sala Constitucional, al referirse al principio de exteriorizacin determina:

El derecho penal no debe tener nicamente por funcin imponer y reforzar la penalizacin por la comisin de un delito, sino la de impedir la comisin de acciones daosas, asimismo, tal funcin por s sola no es suficiente para justificar la intervencin coactiva del Estado en la vida de los ciudadanos. Para que pueda prohibirse y castigarse conductas se exige adems que estas daen de un modo concreto o pongan en peligro idneo bienes jurdicos fundamentales o instrumentales; en ese sentido, el juicio penal no debe versar acerca de la moralidad entendida como pura intimidad no trascendente o sobre aspectos sustanciales de la personalidad del imputado, sino que solo de hechos que le son imputables, pues solo estos pueden ser empricamente probados por la acusacin y refutados por la defensa (Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley Anti Maras, Pg. 164). El fundamento del principio de exterioridad de la accin implica que, nicamente puede ser objeto de pena, la conducta humana que ha provocado efectos en la realidad, y sobre la base de ese disvalor, que forma entre la conducta realizada segn el conocimiento y voluntad del sujeto, y en las consecuencias que ha provocado dicha conducta en los bienes jurdicos de un tercero, es que debe verificarse el juicio de valoracin respecto de la gravedad disvaliosa de la conducta. El principio de culpabilidad es irreconciliable con la doctrina del peligrosismo, por cuanto el fundamento del castigo en la peligrosidad es no lo que se ha hecho que para ello est la desvaloracin de los culpable sino lo que el

sujeto sera capaz de hacer, situacin que no es demostrativa ni refutable y que solo puede ser inferida internndose en el autor mediante una suerte de ilusin. No est dems el dejar sealado que los criterios de peligrosidad criminal siguen actuales en muchos ordenamientos incluido el nuestro por ejemplo, en el rea de la aplicacin de las medidas de seguridad se recurre a la formulacin de la peligrosidad para justificar su aplicacin, lo cual no es legtimo, en el sentido que la peligrosidad sea el fundamento de las medidas asegurativas; tambin es utilizado en materia de restriccin de derechos mediante la coercin procesal, por ejemplo en el mbito de la detencin provisional. 2. Prohibicin del Objetivismo. La responsabilidad penal objetiva est

prohibida en el derecho penal por consagracin del derecho penal de culpabilidad, con lo cual solo aquellas conductas realizadas con intencin o imprudencia imputables al sujeto pueden servir como uno de los fundamentos para la sancin penal. La formulacin precisa del precepto, manda que no se impongan penas ni medias de seguridad si la accin u omisin no se ha cometido con dolo o culpa, y es una derivacin del clsico principio de culpabilidad, que en sus orgenes, para limitar la responsabilidad penal objetiva, exigi que para imponer una pena, la conducta exterior del sujeto deba ser realizada con dolo o con culpa, ese es el apotegma que enuncia el principio nulla poena sine culpa. La prohibicin del objetivismo, tiene al menos un doble sentido: por una parte se garantiza que la configuracin de los tipos penales, en cuanto construcciones normativas, no pueden ser estructurados mediante formulas que

entraen cuestiones de responsabilidad objetiva, en cualquiera de sus manifestaciones, implica que se trate de delitos preterintencionales. De ah que, la agravacin en la pena, por el resultado objetivo no cubierto por la imputacin subjetiva de la persona, est proscrito de un derecho penal que reconozca la vigencia del principio de culpabilidad. Los delitos calificados por el resultado que son aquellos delitos que tienen asignada una penalidad ms grave, cuando en la ejecucin de un hecho doloso, se ocasionan resultados ms graves, aunque los mismos no hayan sido ni asumidos ni previstos por el autor, son violatorios del principio de culpabilidad. La segunda dimensin del principio Nulla pena sine culpa, se extiende respecto del hecho cometido, y garantiza que a ninguna persona podr imponrsele pena o medida de seguridad, si la conducta de ste, no ha sido realizada con dolo o culpa; ello significa que nicamente puede ser tpica aquella accin u omisin que se comete dolosa o culposamente; de ah que haya una exigencia a que las conductas, deben ser realizadas por el sujeto obrando o bien con dolo o mediante la imprudencia; con lo cual se prohbe la imputacin de un resultado que no est gobernado por el dolo, o que pueda atribuirse segn culpa, como se advertir, se llega a este mbito a un equilibrio, entre objetivismo y subjetivismo, el mero resultado, tampoco por si solo funda la imputacin del tipo penal; de lo anterior la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador manifiesta:

De acuerdo al principio de responsabilidad que rige en el Derecho Penal, para atribuir la responsabilidad penal de una persona, no basta establecer el resultado material a la que est unida causal o normativamente su conducta, resultando necesario apreciar adems la direccin de su voluntad, es decir, no puede atribursele responsabilidad penal sin que se haya establecido la existencia del dolo en su conducta () De lo anterior esta Sala advierte, que la conducta realizada por los seores Zaldvar Martnez, consisti en librar y entregar un cheque posfechado a favor del Licenciado Machado Gmez, y que tal conducta tuvo como origen un contrato verbal de servicios profesionales, en virtud del cual, los contratantes hicieron perder al cheque su doble carcter de medio incondicional e inmediato de pago, condicionndolo a las resultas del juicio objeto del contrato referido, desnaturalizando de esa forma el uso de dicho ttulo valor, convirtindolo a su vez en un instrumento de garanta a s mismo, al consignarle una fecha posterior a su libramiento, retardaron deliberadamente el pago del mismo evidencindose por una parte la ausencia de lesin al bien jurdico protegido por la norma, y por otra, la falta de dolo al momento que fue librado y entregado. Con base en lo expresado y lo dispuesto en los Art. 3 y 4 Pn, que consagran los principios de lesividad del bien jurdico y de responsabilidad, es improcedente atribuir responsabilidad penal a los seores Zaldvar Martnez, dado que en el juicio se estableci que hubo acuerdo acerca del uso que se le dara al cheque en referencia, distorsionando en su naturaleza, razn por la cual la conducta resulto ser atpica, por no existir el elemento subjetivo denominado dolo, requisito necesario para completar la tipicidad del delito en comento Sentencia de

la Sala de lo Penal, de las diez horas del da dos de Octubre de dos mil uno (27200). El principio de Nulla poena sine culpa, por cuanto exige que la conducta sea dolosa o imprudente, se opone al derecho penal de autor y ello porque en la construccin configurativa de estos delitos, lo que desaparece es la posibilidad de verificacin subjetiva de la conducta, son por as decirlo, delitos sin exigencia del presupuesto subjetivo, con lo cual se vulnera primariamente el principio de culpabilidad, por cuanto se trata de sancionar meramente el resultado de la infraccin normativa, asociando a la misma las caractersticas personales del ser humano, pero no su conducta, por tanto impidiendo la opcin de realizacin en cuanto a la voluntad, o en su caso la no previsin de lo que si era previsible. En cuanto a la imputacin objetiva en concreto, la exigencia de la consecuencia que se examina, requiere, ms all de la relacin que se determina entre, conducta realizada y resultado devenido a consecuencia de dicha accin u omisin, la atribucin subjetiva de la misma respecto de la persona que lo ha ejecutado, por cuanto el hecho constituye como tal una conducta; de ah que sta que es la nica que puede ser objeto de una imputacin, es la que realiza un ser humano, y no la causacin de meros resultados, es por ello que se requiere del concurso de criterios de imputacin en el mbito subjetivo que son los que a continuacin se desarrollaran. a) la exigencia que el autor del hecho conozca todos los elementos que conforman el hecho que esta desmerecido en el tipo penal. Con lo anterior se

exige el conocimiento del sujeto respecto la realidad sobre la cual desarrollara la conducta. b) la exigencia que la persona que realiza la accin u omite realizar el acto debido lo haga mediante un acto de propia voluntad, de ah que el hecho ha de ser querido en la voluntad de la persona. Se exige por ambos criterios conocimiento y voluntad del sujeto respecto del acto que realiza y del resultado que se producir a partir del mismo. c) el conocimiento que se exige en la realizacin de la conducta y en la derivacin del resultado de la misma ha de ser un conocimiento actual y no potencial. d) se exige en el aspecto de la voluntad que la persona que realiza el acto quiera la consecuencia que de l ordinariamente se producir, es decir se quiere de manera directa el resultado que el acto produce; tambin ese resultado puede ser un objetivo que aunque no deseado de manera directa, es el esperado necesariamente de acuerdo al desarrollo de la conducta, o al final, basta con que sin querer directamente el resultado de la accin se asuma el riesgo de su produccin, ratificando su suceso en caso que acontezca. De lo anterior puede concluirse que la formulacin de los presupuestos anteriores hacen alusin al instituto jurdico del dolo, de ah que la exigencia del mismo en el mbito de la imputacin subjetiva, trascienda de una mera formulacin dogmtica, a un elemento que conceptualmente, desde la formulacin de principio de culpabilidad, se erige como un lmite al poder punitivo del Estado.

Otro aspecto a tener en cuenta es mantener la tipificacin culposa bajo un sistema cerrado en el cual, nicamente cuando el legislador considere digna de merecimiento de tutela en sede penal, la conducta culposa ser considerada como delito. Ello es imperioso que as sea por cuanto la extensin de la imprudencia al mbito de la vida ordinaria, bajo la consideracin del deber de cuidado, presenta la dificultad de un tipo penal en principio abierto. As Winfried Hassemer, relaciona: si en la bsqueda de las correctas caractersticas del dolo se enuncia a definiciones apriorsticas de tipo ontolgico y desfiguraciones de elementos del dolo, se plantea en primer lugar, desde el punto de vista deontolgico, la pregunta de cul es la razn que justifica que en nuestro derecho penal se incrimine de un modo ms grave el comportamiento doloso que el imprudente. Quien no puede contestar a esta pregunta, no podr fundamentar los lmites del dolo en criterios normativos aceptables: que grupos de casos, situaciones, hechos, han de ser valorados como dolosos y cuales como culposos no se decide segn una presunta naturaleza ante o extrapenal del dolo o de la imprudencia en s mismos considerados, sino segn una lgica normativa, la cual sirve de base al diferente tratamiento penal que reciben los grupos de casos dolosos y culposos; lo que se considera como ya doloso o como todava culposo solo puede decidirse en funcin de la ratio por la que se sanciona como mayor energa el dolo. (1999, Pg. 68 a 69). 3. Principio de Atribucin Personal. Se seala la relacin necesaria que

ha de mediar entre el acto realizado y el aspecto psquico del ser humano, en

cuanto se ve a la persona en relacin a la capacidad que tenga para dirigir sus propias conductas. La consideracin de referido principio trasciende los meros actos exteriores del sujeto y de los efectos que el acto produzca, para dirigirse al examen del ser humano en su interioridad, en cuanto incumbe a la totalidad del hombre, sus actos y la capacidad para decidir y dirigir sus actos. Sin agotar este aspecto esencial, no es legitima la imposicin de una pena o de una medida de seguridad por cuanto se requiere una normalidad en el mbito psquico para comprender el contenido de lo ilcito, y ello configura el principio de imputacin personal en sentido estricto; bajo este aspecto, la Sala Constitucional se ha pronunciado: En otro orden y como la manifestacin del principio de culpabilidad, el subprincipio de imputacin personal impide penalizar al autor de un hecho antijurdico que no alcance determinadas condiciones psquicas, que le permitan un acceso normal a la prohibicin infringida. Es lo que sucede en el caso de los inimputables, ya sea por ser menores de edad, ya por causa de enfermedad mental, defecto de inteligencia o percepcin, trastorno mental transitorio. Este principio se apoya en la necesidad que el hecho punible pertenezca a su autor no solo subjetiva y materialmente, sino que tambin como producto de una racionalidad normal que permita verlo como obra de un ser con suficiente discernimiento. Tal situacin se justifica adems en el principio de igualdad, pues la exigencia de imputacin personal, como presupuesto de la punicin de las conductas delictivas, obliga a diferenciar a las personas segn su capacidad de discernimiento delictivo, es decir, sera contrario a la igualdad pretender, que se impongan penas a personas que no gozan de la

misma capacidad de motivacin normal penal, es preferible el mecanismo de la motivacin normativa y de la pena como respuesta a una infraccin normalmente atribuible a su autor. Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley Anti Maras, Pg. 176. 4. Principio de Personalidad de la culpabilidad y de la coercin. Lo que

implica el presente sub-principio es que la culpabilidad es personalsima, con lo cual se quiere significar que, la misma no es transferible a ninguna otra persona que no sea el propio culpable y ello tambin debe predicarse de las consecuencias jurdicas del delito penas o medidas de seguridad las cuales esencialmente por sus efectos de restriccin de derechos fundamentales no deben resultar transmisibles ms all de la persona declarada culpable, que es la nica que est sujeta a pena. En resumen, culpabilidad y sancin punitiva son intransferibles de la persona del justiciable y ello debe reflejarse no solo en materia de sistemtica penal, sino en el rea del proceso penal y en el mbito de la ejecucin de la pena o de las medidas de seguridad. Dentro de los problemas que se establecen en el mbito de la garanta de la personalidad, de la culpabilidad y de la pena, pueden mencionarse los siguientes: a) el problema de la pena de prisin y sus efectos fatales. La sancin penal se caracteriza en la realidad por su amplio poder de afectacin en relacin con el goce de los derechos fundamentales; de todas las sanciones, esa realidad es ms aguda tratndose de la pena privativa de libertad, y debe reconocerse que la misma, en cuanto a los efectos que produce, no solo afectan al declarado culpable

y responsable del delito, sino que tambin extiende sus efectos lesivos hacia otras personas que constituyen el entorno social cercano del reo su familia y que desde una perspectiva social son alcanzados en sus derechos fundamentales mediante la pena sin que participen de la culpabilidad del acusado. Lo anterior, si se ve desde la perspectiva general, no solo viola el principio de que la pena es personalsima, derivado esencial del principio de culpabilidad, reconocido en el artculo 12 Cn, sino que adems vulnera el artculo 5.3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que reza: La pena no puede trascender de la persona del delincuente; con lo cual se garantiza que la pena es una consecuencia personal del delito para quien lo ha ejecutado, y que no puede extenderse ms all de lo razonable a otras personas. b) el caso de la prisin preventiva. La lesin material del principio de culpabilidad, en el rea de la coercin procesal, est fundamentada en la modificacin de algunos supuestos de la detencin provisional. Existen fundamentos normativos que permiten decretar la detencin provisional por hechos atribuidos a otras personas, distinta de quien sufrir la medida cautelar de prisin preventiva; es por ello que la detencin tomando como parmetro la alarma social que su comisin haya producido o la frecuencia con la que se cometen hechos anlogos es violatoria del principio de culpabilidad, en relacin a los hechos anlogos cometidos, porque estos no son imputables al justiciable; y en cuanto al fundamento de la alarma social que el hecho produzca, debe de recordarse que la pena es el instrumento que modestamente podra

generar algunos efectos de prevencin general, por ello no es atributo de la detencin provisional, que no constituye ni es una pena, que responde a otros criterios, propios de las medidas cautelares y que en todo caso se hace recaer sobre una persona que jurdicamente desde la Constitucin es inocente. c) el problema de la imputacin en las personas jurdicas. Las personas jurdicas no tienen capacidad de culpabilidad penal, es una consecuencia de la estructuracin de la accin en el sentido de estar predicada sobre la base de la imputacin para personas humana y por ende no pueden ser objeto de penas en el mbito del derecho penal; aunque como se advierte por la doctrina, este ideario en el actual estado de cosas, se est viendo fuertemente cuestionado, sobre todo en atencin a los denominados delitos de empresas y a las actuales visiones de las sociedades de riesgo, de ah que se configuren como mbitos de riesgo respecto de la actividad de empresas: 1) actividades de peligro contra el medio ambiente; 2) actividades de peligro dentro de la actividad empresarial; 3) actividades de peligro respecto de los productos para los consumidores; 4) actividades de peligro en los medios de transporte; 5) actividades de peligro en las actividades de investigaciones transgnicas y genticas. En nuestro ordenamiento se ha optado por la frmula del actuar por otro inicialmente acuada en Alemania y que permite mediante una clausula especial en el mbito de la autora, transferir las calidades especiales que ostenta la persona jurdica a las personas naturales que realizaron el comportamiento delictivo, los cuales, de no concurrir esa transmisin de calidades, no tendran

tpicamente la calidad de autores, puesto que el supuesto de hecho exige de un elemento de especialidad, que le es propio a la persona moral, pero le es ajeno a la persona humana. Lo relevante para el principio de culpabilidad, es tener en cuenta las circunstancias en las cuales debe manejarse este mbito de transferencia de calidades especiales, en el sentido que, si se considera ello idneo en el mbito de la tipicidad vinculado al elemento de la autora, ello no supone la transferencia de la culpabilidad de las actuaciones de personas naturales en la comisin de ilcitos penales. d) la cuestin de la tipicidad cumulativa. En ste sentido, la criminalizacin de nuevas conductas delictivas respecto de innovadores bienes jurdicos que se dotan de autonoma y que han generado discusin la discusin, en relacin a las nuevas formas acumulativas de tipicidad, podran vulnerar el principio de culpabilidad en la modalidad de que la culpabilidad es singular e intransferible. Es en este sentido que la pena toma como referente una culpabilidad que ya no es personalsima sino que esta difuminada sobre diversas actuaciones no imputables subjetivamente en su conjunto a la persona. Tal situacin es merecedora de una profunda reflexin, puesto que materialmente las tipicidades cumulativas estaran afectando el sub-principio de que la culpabilidad es personalsima que solo se estructura por los hechos personales por accin u omisin del sujeto, sin que se deba responder por las acciones u omisiones de otros.

5.

Principio de Conocimiento. Un aspecto muy relevante dentro del

principio de culpabilidad es la exigencia de conocimiento tanto del hecho tpico como de la prohibicin, por cuanto de no mediar este nivel de exigencia en la persona del autor, no le es predicable un juicio de exigibilidad en cuanto a la motivacin de sus actos, respecto de la infraccin de normas y de la afectacin de los bienes jurdicos. Dentro de este sub-principio, se deben verificar las siguientes cuestiones: a) la persona que ha desarrollado una conducta sobre la base de una situacin errtica, no puede ser objeto de punicin, ello porque no sera legtimo sancionar a quien ha orientado su decisin y su conducta merced a una realidad equivocada, sea porque ha errado sobre la compresin de la ilicitud de alguno de los elementos del tipo penal, sea porque la equivocacin ha tenido una falsa percepcin de la facticidad en la cual la persona se encontraba desarrollando sus actos, de ah que cuando el error ha sido sustancial para la realizacin de la conducta, ello impide que la persona pueda ser objeto de sancin; b) el error que procede por la ignorancia normativa, en el sentido de saber que la conducta que se ejecuta, est prohibida con rango de delito, merece iniciar desde ya que esta particularidad, no afecta las cuestiones de la imputacin tpica, y debe ser examinada a nivel de la exigencia de culpabilidad en relacin directa a la conciencia de los ilcito; de esta forma lo reconoce Francisco Dallanese, (2004). 6. Principio de prohibicin de doble incriminacin. Es una modalidad del

principio de Ne bis in idem solo que materializado en el mbito del derecho penal

sustantivo. La prohibicin precisa radica en que no es posible imputar ms de una vez la misma conducta a una persona; la otra dimensin del principio de doble incriminacin descansa en la imposibilidad de que se haga una doble valoracin sobre un mismo hecho generador, y que a partir de esa duplicado en la valoracin de un mismo hecho, se agrave la culpabilidad y la pena. Como consecuencia de esta garanta se impide desproporciones tanto en el mbito del procesamiento, el cual significa ya un estado aflictivo para el justiciable como la desproporcionalidad en la sancin, que significara un exceso en el mbito punitivo. 7. Principio de diferenciacin en los mbitos externos e internos de la

imputacin. Si no es tomado en cuenta el principio de diferenciacin, los mbitos de aplicacin de la pena, se vuelven excesivos y por ende desproporcionado, lo cual vulnera el segundo gran contenido del principio de culpabilidad que estatuye que la pena debe ser proporcionada a la culpabilidad. Lo esencial del mismo es que los niveles de imputacin tanto aquellos externos como aquellos que son internos deben presentar, segn los parmetros de sus respectivas gravedades, un tratamiento desigual y diferenciado para los que se siten en distintos niveles, por cuanto el grado de reproche y de gravedad es distinto, de lo contrario la regla de la equiparacin que llevara a no regular un trato diferenciado, significara un tratamiento desigualitario, por cuanto tratara como iguales a quienes se encuentren en distintas condiciones, en este caso respecto de los niveles de imputacin.

E. -

Jurisprudencia.

Presuncin de Inocencia y presunciones de culpabilidad. Amparo, 10-11-99. Esta Sala, en su constitucin jurisprudencial, ha establecido que toda persona sometida a un proceso o procedimiento es inocente y se mantendr como tal dentro del proceso o procedimiento, mientras no se determine su culpabilidad por sentencia de fondo condenatoria o resolucin motivada, respetando los principios del debido proceso procesal, judicial o administrativo. Por tanto, se considera que ninguna persona natural o jurdica, puede verse privada de algn derecho por aplicaciones automticas y aisladas de presunciones de culpabilidad sean legales o judiciales, ya que las mismas son inconstitucionales si no se acompaan de otros medios de prueba que lleven a una conclusin objetiva de culpabilidad. Relacin con la carga de la prueba. La presuncin de inocencia constituye un principio elemental de justicia y trae como consecuencia que la carga de la prueba recae en la parte que acusa y que nadie puede ser condenado sino media prueba fehaciente, la cual haya sido incorporada al proceso tal como lo establece el artculo 162 del Cdigo Procesal Penal. Aunado a ello la parte que acusa debe hacer la construccin jurdica de la culpabilidad para que el juzgador adquiera un grado de certeza con respecto a la misma (TS. de La Libertad, 09-11-99). El artculo 12 de la Constitucin de la Repblica establece la presuncin de inocencia como verdad interina establecida a favor de todo imputado durante todo el proceso, de lo que se extraen como consecuencias, en primer lugar, que la

parte que acusa debe realizar la actividad probatoria de cargo necesaria para quebrantar dicha presuncin de inocencia, la cual deber contener los elementos del delito estableciendo la conexin del imputado con el hecho; que el imputado no est obligado a probar su inocencia; que la certeza positiva para desvirtuar dicha presuncin debe producir aquella conviccin moral que persuade, que dirige la inteligencia y satisface la razn ms all de toda duda razonable, ya que la duda no debe ser especulativa o imaginaria. La duda que justifica la absolucin no slo debe ser razonable sino que debe seguir de una serena, justa e imparcial consideracin de toda la prueba del caso o de la falta de suficiente prueba en apoyo de la acusacin; por lo que en caso de existir duda sobre la culpabilidad o inocencia del imputado deber absolverse, y si por el contrario hay un convencimiento de la culpabilidad del imputado ms all de la duda razonable, es deber del tribunal rendir un veredicto de culpabilidad (TS 1. de San Salvador, 0801-99). La presuncin de inocencia ampara por igual a toda persona a quien se le acusa de una conducta delictiva, y no admite distingo alguno, por lo que para quebrantar ese estado de inocencia se requiere que la acusacin haya presentado una prueba que al ser apreciada sea capaz por su entidad persuasiva respecto de la prueba contraria y su fuerza armnica respecto de la otra prueba que concurre, de demostrar que el acusado es autor culpable del hecho atribuido; si tal prueba no es concluyente sobre el injusto tpico, o sobre la autora del acusado o sobre su culpabilidad, porque ha sido contrariada por otra prueba que no se ha refutado o por que no es armnica con la prueba restante, dicha evidencia no puede afirmar

la culpabilidad por qu no est dotada de certeza (TS 3. de San Salvador, 21-0102). Reconocimiento del principio de culpabilidad en la Constitucin. Sala de lo Constitucional IS. 3-92 ac. 6-92; 17-12-92. La idea expuesta en el acpite precedente significa como ineludible derivacin que el vocablo delito consignado en el Art. 12 inciso primero de la Constitucin debe entenderse no en sentido estricto, sino como indicativo de un ilcito o injusto tpico, esto es conducta humana que en virtud del mandato legal se hace reprochable a efecto de su sancin; incluyndose en este concepto a las infracciones administrativas y especficamente a las tributarias. Esta equiparacin que no puede hacerse ms que por el rasero de la teora general del delito implica que los principios del Derecho Administrativo sancionatorio son los que se sistematizan en el derecho penal de aplicacin judicial, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto (...) Podemos asegurar entonces, sin ambages, que en materia administrativa sancionadora es aplicable el principio nulla poena sine culpa; lo que excluye cualquier forma de responsabilidad objetiva, pues el dolo o culpa constituyen un elemento bsico de la infraccin tributaria. El jurista espaol Jos Mara Paz Rubio profesor del Centro de Estudios Judiciales de Madrid en conferencia dictada recientemente en el pas, al referirse al principio de culpabilidad en relacin a la Constitucin acertadamente sostuvo Eso quiere decir que la pena slo se puede imponer a la persona culpable, o sea que es necesario que se base en el principio de culpabilidad y aqu llama la atencin que la Constitucin de El Salvador es de

las pocas constituciones que garantizan el principio de culpabilidad en el primer inciso del Art. 12 de la Constitucin. Por lo tanto no podra imponerse una pena en base a criterios de responsabilidad objetiva (...) Construccin de la culpabilidad. Sala de lo Constitucional. HS010700. 00. Es preciso aclarar que tal como se dijo en la sentencia de Hbeas Corpus N 38199: ... La Sala de lo Constitucional considera que solo despus de una sentencia pronunciada luego de un juicio pblico se puede declarar la culpabilidad de una persona, rompiendo as su estado de inocencia. Esta culpabilidad debe ser jurdicamente construida, lo que implica un grado de certeza determinado; pues de lo contrario en aquellos casos en los cuales no se tenga la certeza suficiente para probar algo en contra del imputado o para condenarlo, es decir, que exista duda, debe aplicarse lo ms favorable a l principio indubio pro reo. Exigencia de dolo o culpa. Sentencia de la Sala de lo Penal, de las diez horas del da dos de octubre del dos mil uno (272-00). De acuerdo al principio de responsabilidad que rige en el Derecho Penal, para atribuir responsabilidad penal una persona, no basta establecer el resultado material a la que est unida causal o normativamente su conducta, resultando necesario apreciar adems la direccin de su voluntad, es decir, no puede atribursele responsabilidad penal sin que se hay establecido la existencia del dolo en su conducta (...) De lo anterior esta Sala advierte, que la conducta realizada por los seores Zaldvar Martnez, consisti en librar y entregar un cheque posfechado a favor del Licenciado Machado Gmez, y que tal conducta tuvo como origen un contrato verbal de servicios profesionales, en virtud del cual, los contratantes

hicieron perder al cheque su doble carcter de medio incondicional e inmediato de pago, condicionndolo a las resultas del juicio objeto del contrato referido, desnaturalizando de esa forma el uso de dicho ttulo valor, convirtindolo a su vez en un instrumento de garanta as mismo, al consignarle una fecha posterior a su libramiento, retardaron deliberadamente el pago del mismo evidencindose por una parte la ausencia se lesin al bien jurdico protegido por la norma, y por otra, la falta de dolo al momento que fue librado y entregado. Con base en lo expresado y lo dispuesto en los Arts. 3 y 4 Pn, que consagran los principios de lesividad del bien jurdico y de responsabilidad, es improcedente atribuir responsabilidad penal a los seores Zaldvar Martnez, dado que en el juicio se estableci que hubo acuerdo acerca del uso que se le dara al cheque en referencia, distorsionando en su naturaleza, razn por la cual la conducta result ser atpica, por no existir el elemento subjetivo denominado dolo, requisito necesario para completar la tipicidad del delito en comento. Prueba de dolo. Tribunal Tercero de Sentencia de San Salvador. 04-01-99. El dolo como elemento de la tipicidad subjetiva debe acreditarse por prueba exterior objetiva y no slo deducirse, de tal manera que es vlido, para acreditar el dolo, los elementos indiciarios a partir de pruebas concretas testimonios, pericias, inspecciones pero tal deduccin lgica propias de los indicios y de la valoracin de sana crtica debe ser indubitable, es decir, debe dejar en el nimo de los jueces, la certidumbre de que los hechos han ocurrido as y de ninguna otra manera.

Dolo natural. Tribunal de Sentencia de San Vicente. 22-01-99; 23-02-99; 0904-99. Para que haya accin, no nicamente requiere conocimiento de ella, sino adems voluntad de cometer tal conducta, o que con la accin realizada por el sujeto activo, ste asuma el riesgo que su conducta pueda producir, aspecto que en dogmtica penal se conoce como dolo natural.

CAPTULO II.- LA PENA. La vinculacin que existe entre culpabilidad y pena nos exige, sin lugar a dudas, detenernos para analizar el concepto de pena, la justificacin y los fines que se

han planteado cada una de las teoras que existen en relacin a la misma; se analizaran las tres ms importantes: teoras absolutas, las teoras relativas en las que se encuentran la prevencin general y prevencin especial, y las teoras de la unin. De igual forma se estudiaran las legitimaciones ms recientes que la doctrina ha aportado en cuanto a los fines de la pena. A. DEFINICION. Frente al concepto de pena han existido mltiples definiciones, Bustos Ramrez, Juan expresa que la pena es la auto constatacin del poder coercitivo del Estado, reafirmacin de su existencia en forma general. (1980, p. 121). En la actualidad el concepto de pena ya no puede ser entendida nicamente en su sentido tradicional, como la existencia de un mal para retribuir la culpabilidad de un individuo por haber realizado un hecho tpico y antijurdico; ese concepto de mal se encuentra unido ms a un concepto tico o moral que a uno jurdico. En la actualidad el problema que plantea la teora de los fines de la pena no es un problema metafsico sino absolutamente terrenal con el que se busca asegurar la convivencia de los miembros de una sociedad.

Para Bustos Ramrez, Juan la pena en su sentido, funcin y finalidad no puede comprenderse si al mismo tiempo no se analiza dentro de un contexto socioeconmico determinado y dentro de un marco de Estado; la teora de la pena est, entonces, indefectiblemente ligada a la teora del Estado, a medida que ste evoluciona y se transforma, la pena tambin lo hace (1980), esta situacin nos permite comprender el papel que juega la pena en la diferentes sociedades.

B. JUSTIFICACION, FIN Y LEGITIMACION DE LA PENA. La teora suele distinguir entre justificacin y fin de la pena. Cuando se habla de justificacin de la pena se alude a su necesidad para el mantenimiento del orden jurdico como condicin bsica para la convivencia en comunidad, Jeschek distingue tres tipos de justificacin una poltico-estatal, en el sentido de que sin la pena, el ordenamiento jurdico dejara de tener carcter coactivo y se rebajara hasta convertirse en una recomendacin slo ticamente vinculante, una justificacin psicolgico-social en cuanto la pena es necesaria para satisfacer las demandas de justicia de la colectividad, y una justificacin tico individual refirindose a la necesidad de la pena teniendo en cuenta la propia persona del delincuente, en el sentido de que la aspiracin a liberarse de culpa mediante una prestacin expiatoria constituye una experiencia fundamental del hombre como ente moral (citado por Choclan Montalvo, Jos Antonio, 1999 pg. 82).

La justificacin de la pena con base en su necesidad comporta una restriccin indispensable de la reaccin punitiva. La intervencin del Derecho Penal slo puede tener lugar frente a infracciones jurdicas insoportables, debiendo aparecer la pena como el nico medio para defender suficientemente el orden social, como recurso ante una mayor necesidad de proteccin de la sociedad. Es conocido el postulado liberal de que el Derecho Penal slo debe proteger bienes jurdicos, sin que la preservacin de la norma moral constituya su misin, aunque todava est sin resolver la cuestin de si en la teora del Estado de Derecho es defendible que el legislador penal proteja valores ticos aun

cuando su quebrantamiento no conlleve lesin de un bien jurdico, una daosidad social. En todo caso, son constantes las tendencias descriminalizadoras, de acuerdo con la idea de Derecho Penal como ultima ratio, aunque es unnime la opinin de que hoy por hoy no es posible prescindir de la pena, que se contempla de esta manera como un mal necesario, como un remedio socialmente daino, o una amarga necesidad. Por ello, en la medida de lo posible debe reaccionarse con sanciones de carcter no penal, con otras medidas de poltica social o administrativa, y cuando sea absolutamente necesario responder al hecho antijurdico con una pena, debe sta limitarse a la mnima necesaria para restaurar el orden jurdico.

La idea de la necesidad de pena en funcin del carcter fragmentario que tiene el derecho penal, en expresin de Binding, refiere su sentido esttico o nivel de la conminacin penal abstracta (citado por Chocln Moltalvo, Jos Antonio 1999, pg.43). La justificacin de la pena desde el punto de vista de la prevencin general, conforme a los postulados de la moderna poltica criminal, ha incidido de forma notable en el sistema de sanciones del cdigo Penal Salvadoreo. Pero todava el poder punitivo del Estado debe limitarse en el nivel de la conminacin concreta. Aqu inciden las funciones del principio de culpabilidad y de la prevencin especial. La funcin poltico criminal del principio de culpabilidad reside en la limitacin del poder estatal a la medida de la culpabilidad por el hecho, pues el individuo, en un Estado que se autocalifique de Estado Social y Democrtico de

Derecho y que tenga como centro la persona y su dignidad, no puede ser utilizado como instrumento al servicio de los fines de la prevencin general.

Las exigencias de prevencin especial deben presidir la fase de individualizacin judicial de la pena adecuada a la culpabilidad, de suerte que el sistema de sanciones debe contemplar sustitutivos penales que permitan en el caso en concreto una suspensin o sustitucin de la pena adecuada a la culpabilidad cuando la imposicin de la pena no resulte necesaria atendida la personalidad del sujeto al que ha de ser aplicada y no se resienta con ello la defensa del orden jurdico. En suma, como escribe Mapelli Cafarena, el criterio de necesidad se emplear no solo para saber si una pena debe o no ser aplicada, sino tambin para determinar en qu medida, y que la pena que no es necesaria no debe ejecutarse.

La cuestin de la necesidad de la pena enlaza directamente con la especial problemtica que subyace a una opcin acerca del sentido y fin de la pena. Los conceptos de retribucin, prevencin general y especial, que han estado presentes en todas las discusiones dogmticas acerca de su finalidad y que ha dado lugar a diversas teoras penales en funcin de la preponderancia que se otorgue a uno y otro elemento en la fundamentacin de la pena, aparecen, pues, indisolublemente unidos al problema de la necesidad de la pena, esto es al de su justificacin. Cuando se habla de fin como algo distinto de su justificacin, se alude al sentido que la pena debe tener para el reo y la colectividad. Pero una

pena resultar necesaria en la medida que sea adecuada para cumplir los fines a que est destinada. Si la justificacin de la utilizacin de la pena por el Estado reside en su necesidad justificar aquella pena que sea adecuada para conseguir ese principal objetivo, y por ello los fines inmediatos de la pena (intimidacin, resocializacin, retribucin) son instrumentales respecto al fin del Derecho penal, la proteccin de bienes jurdicos. Prez Manzano distingue un nivel de justificacin del Derecho Penal y de la pena (la proteccin de bienes jurdicos) y un nivel concreto de justificacin de la pena, sobre la base de que no toda pena que sirva al fin de proteccin de bienes jurdicos estar legitimada, dependiendo su justificacin de su adecuacin a los parmetros valorativos. En este nivel concreto de justificacin la prevencin general y especial y la retribucin marcarn el sentido de la pena en general y el tipo de la pena en particular (citado por Chocln Montalvo, Jos Antonio 1999).

Por lo tanto, no basta para legitimar la pena su adecuacin funcional para cumplir con el fin perseguido, esto es, que sea adecuada para la proteccin de bienes jurdicos y que resulte eficaz desde un punto de vista preventivo general y especial, sino que es necesaria su adecuacin a los valores constitucionales. Un sistema de sanciones que se encuadre en el marco de un Estado Democrtico de Derecho no puede tolerar cualquiera consecuencia jurdica por til que resulte en la defensa de los bienes jurdicos.

C. TEORIAS DE LA PENA. C.1) TEORIAS ABSOLUTAS.

Lesch, Heiko apunta Cuando el Estado absoluto empieza a declinar con la aparicin de nuevas formas de Estado se inicia una reorganizacin del ejercicio del poder, este ya no viene de Dios sino de los hombres, surge a si el Estado liberal burgus auspiciado por la Revolucin Francesa (1789), en esta nueva organizacin la pena ya no puede ser la expiacin del pecado sino que es la retribucin a la perturbacin del orden jurdico que se han dado los hombres y consagrado por las leyes; la pena es la necesidad de restaurar el orden jurdico interrumpido.(2000. La Funcin de la Pena. Pg. 18).

Las teoras absolutas son aquellas que sostienen que la pena encuentra su justificacin en s misma, para Ferrajoli, Luigi son un castigo,

compensacin, reaccin, reparacin o retribucin del delito, justificada por su valor axiolgico intrnseco; por consiguiente no un medio, y menos an un coste, sino un deber ser meta jurdico que tiene en s mismo su fundamento. (2009, pg. 253). Estas teoras segn algunos autores se dividen en teoras de la expiacin y de la retribucin.

Sus principales exponentes son los filsofos Kant y Hegel, para quienes la funcin de la pena era simplemente la realizacin de la justicia. Para Kant citado por Roxin la pena no puede ser impuesta como simple medio para procurar a otros bienestar, debe ser impuesta simplemente por el hecho de haber delinquido

(1997). Segn esta teora el hombre no puede ser usado como medio de las intenciones de otros, ya que l es un fin en s mismo, por lo tanto resulta inadmisible castigar al delincuente en beneficio de la sociedad, porque ello supone instrumentalizar al individuo.

Hegel citado por Roxin interpreta el delito como negacin del Derecho y la pena como la negacin de esta negacin, como anulacin del delito, es decir que la pena tiene como funcin aniquilar y negar la existencia del delito; si el delincuente con su conducta niega la existencia de la norma. Al imponerse la pena se niega la existencia del delito como nueva norma con la que se pretende establecer la licitud de la conducta; de esta manera se fundamenta la dialctica de la negacin de la negacin.

Hegel se distingue de Kant en que este ltimo utiliza para la imposicin de la pena el mismo mal causado por el delincuente es decir la conocida ley del Talin, mientras Hegel sustituye la idea de la equivalencia del delito y la pena, ambos autores coinciden en no reconocer metas preventivas, o de correccin en los fines de la pena.

Criticas a las teoras retribucionistas: 1- Santiago Mir, seala que contradicen el carcter fragmentario del derecho penal y la proteccin parcial de bienes jurdicos. As mismo, resultan incompatibles con la idea de justicia absoluta instituciones como la libertad condicional,

prescripcin, amnista, indulto, perdn del ofendido a las condiciones objetivas de punibilidad. (1976). 2- Para Roxin esta teora ya no es sostenible debido a que el derecho penal no puede servirse de una pena que prescinda de finalidad social alguna.

C.2)

TEORIAS RELATIVAS.

En contraposicin a las teoras absolutas surgen las relativas, las que pretenden darle un fin a la pena ya sea de prevencin general o especial, con lo que se pretende evitar la comisin de nuevos comportamientos punibles, es decir, la pena debe tener un carcter estrictamente preventivo.

C.2.1) Prevencin General. El surgimiento del estado liberal no intervencionista otorga fines especficos a la pena en los que se da prioridad a los principios del Estado de derecho. Entre los exponentes de esta teora se destacan Beccaria, Bentham y Feuerbach; este ltimo fue quien sent las bases de la prevencin general con su conocida teora de la coaccin psicolgica, la que imaginaba la lucha interna del delincuente potencial en la cual haban motivos que le empujaban hacia el delito y los que se resisten a ello; opinaba Feuerbach citado por Roxin que haba que provocar en la psique del indeciso una sensaciones de desagrado, que hiciesen prevalecer los esfuerzos por impedir la comisin, y de esta manera, pudiesen ejercer una coaccin psquica para abstenerse de la comisin del hecho. (1997, pg.90).

En su concepcin tradicional la prevencin general se entiende como prevencin general negativa. Al ver la pena como la amenaza de un mal, su fin es intimidar a los individuos que se pudieran inclinar por el camino del delito.

A la prevencin general negativa se le han sealado, entre otras las siguientes crticas: 1. Excesos en la imposicin de la pena a consecuencia de obtener un efecto intimidatorio sobre la colectividad, se le acusa de llegar al terror penal. 2. Presenta segn Roxin la imposibilidad de romper el dilema sobre que comportamientos puede o no el Estado ejercer la limitacin. (1976). 3. No se ha establecido un lmite concreto a la intimidacin que se pretende conseguir, por ello tiende al terror penal. 4. No se ha comprobado su real eficacia, sobre todo en lo referente a delincuentes profesionales o impulsivos ocasionales. 5. Como lo afirma Mir, Santiago la prevencin general no puede perseguirse nicamente a travs de la mera intimidacin, sino que ha de tener lugar satisfaciendo la conciencia jurdico general mediante la afirmacin de las valoraciones de la sociedad. (1982). 6. Siguiendo los postulados de Kant, se hace nfasis en que no se puede justificar que se castigue a un individuo en beneficio de otro.

C.2.2) Prevencin Especial. Bustos Ramrez, Juan Pena y Estado 1980 revista de Sociologa pg.105 expone que en una primera poca del Estado capitalista, como Estado liberal reducido a funciones de mera vigilancia, las teoras retributivas y de prevencin general podan parecer suficientes. Un desarrollo posterior del Estado capitalista haca necesaria una readecuacin de la concepcin de la pena, y se cre la necesidad de una intervencin mayor del Estado en los procesos sociales.

En este estado de cosas la pena ya no poda seguir siendo entendida como la simple restauracin del orden jurdico (retribucin), o como la intimidacin de la colectividad a travs de la pena (prevencin general negativa). La pena pasa ahora a garantizar la defensa de un nuevo orden social, de ah deviene la direccin de la Defensa Social; el delincuente se concibe como peligroso socialmente, surge as la prevencin especial como finalidad.

La prevencin especial tuvo amplia acogida gracias a los aportes del positivismo criminolgico, pues al hacer del delincuente el centro de atencin del derecho penal, la pena o mejor la medida iba encaminada directamente al sujeto por la peligrosidad que representaba. Esta tesis encuentra su portavoz fundamental en el programa de Marburgo de Frank von Lizst, quien planteaba tres formas de operar la prevencin especial: primero corrigiendo al corregible, esto es lo que comnmente conocemos como resocializacin; segundo intimidando a quien es susceptible de ello, y, por ltimo, haciendo inofensivo al sujeto que no es

ni corregible ni intimidable, a travs de la privacin de libertad (inocuzacin). Crdova Angulo Miguel, Teora de la Pena, Constitucin y Cdigo Penal.

Con la prevencin especial se trata de evitar la comisin de nuevos comportamiento punibles por parte de quien ya ha trasgredido el ordenamiento penal, razn por la cual algunos prefieren hablar de medidas y no de pena, ya que la pena supone la libertad o racionalidad del hombre; la medida, en cambio, considera que quien ha delinquido es un sujeto peligroso, diferente del normal, al que debe tratarse de acuerdo con sus especiales caractersticas, y de lo que se trata es de corregirlo, resocializarlo (prevencin especial positiva) o inocuizarlo (prevencin especial negativa).

A la prevencin especial se le sealan, entre otras, las siguientes crticas: 1. La imposibilidad de limitar temporalmente el ius puniendi del Estado, lo que justificara la imposicin de penas privativas de libertad de manera indefinida, hasta conseguir la correccin definitiva; de igual forma en todos los delitos, incluso en los de mayor gravedad, no habr necesidad de imponer una pena si no existe posibilidad de reincidencia. Landrove Daz Gerardo. La Consecuencias jurdicas del delito (1984, pg. 5). 2. Para Roxin se debe rechazar la resocializacin como imposicin coactiva de un determinado marco de valores a quien ha delinquido, pues se entrara en abierta contradiccin con los principios de un Estado de

derecho, tales como el pluralismo y el libre desarrollo de la personalidad. (1984). 3. Garca Pablos de Molina, Antonio. Estudios de Derecho Penales (1988) pg. 18 seala, La imposibilidad de llevar a la praxis la idea de resocializacin.

C.3)

TEORAS MIXTAS.

Denominadas tambin como unificadoras o de la unin, y surgen ante la imposibilidad de admitir exclusivamente o bien las teoras absolutas (retributivas), o las relativas (preventivas: generales o especiales), como explicativas de la pena, esta teora consiste en una combinacin de las concepciones antes mencionadas.

Estas pretenden, como su nombre lo indica, unir los fines de la pena bajo un solo concepto y con ello resolver los inconvenientes que implicaba decantarse por la aceptacin de una nica finalidad de la pena. La esencia de la pena para los seguidores de esta teora radica en la retribucin misma que busca fines de prevencin general y prevencin especial, en la actualidad las formulaciones ms recientes tratan a la retribucin, la prevencin general y especial como fines de igual rango.

Esta

teora

como

lo

seala

el

profesor

Roxin,

carece

de

una

fundamentacin coherente, ya que trata de conjugar en un solo concepto fines

(preventivo-retributivos) antagnicos, resultando con ello un peligro mucho ms grave, pues permiten justificar cualquier clase de pena. (1997).

Pese a los impedimentos existentes, las teoras unificadoras han tenido amplia acogida a lo largo de los ltimos aos y ello debido fundamentalmente a que las concepciones que optan exclusivamente por una finalidad de la sancin, no resisten las crticas que se le han formulado.

Obviamente, las consecuencias de las teoras mixtas desencadenaron en una disfuncionalidad de los conceptos que orientan la pena: se combinaron proposiciones propias de la teora retributiva y ejecucin penal orientada a un tratamiento resocializador, de otra parte, se mantena como principio el lmite de la pena en la culpabilidad del autor, pero as mismo se propugnaban exigencias de resocializacin por otro. En sntesis, se mezclaron conceptos antinmicos, lo cual llev a replantear todo el tema de los fines de la pena para buscar una solucin ms adecuada.

C.4)

TEORIAS MODERNAS.

Ante las inconsistencias que generaron las teoras precedentes, la doctrina se ha dedicado a la bsqueda de alternativas, intensificndose la investigacin en la prevencin, (Crdova Angulo Miguel,1980), lo que ha dado como resultado diferentes teoras unas muchas ms conocidas que otras en este estudio nos limitares a las siguientes: teora unificadora preventiva dialctica sostenida por

Klaus Roxin, la teora de la integracin-prevencin desarrollada por Gunther Jakobs y la teora consensual desarrollada por Carlos Nino.

C.4.1) Teora unificadora preventiva dialctica. La idea central de esta posicin gira en torno a la diferenciacin de las distintas etapas por las que atraviesa la pena, a saber: creacin de la norma, individualizacin judicial y ejecucin y como en cada una de ellas se justifican la prevencin general, la especial, o ambas sin que las diferentes etapas puedan ser consideradas aisladamente; estos fines forman parte de un todo, es decir, unos y otros se compaginan; los primeros, obviamente, sern precedentes indispensables de los ltimos.

En un primer momento, es decir en la fase de conminacin de la pena, de la amenaza penal, es decisivo el carcter de prevencin general, ya que es cuando el legislador prohbe un determinado comportamiento, motivando a travs de la norma a todos los miembros de la colectividad; en este mbito el fin primordial es la prevencin general sin desconocer que tiene importancia la prevencin especial, al sealarse las reglas legales de determinacin de la pena.

En la fase de imposicin o individualizacin de la pena, tambin impera el carcter de prevencin general, para lo cual debe tenerse en cuenta la necesidad de imponer una pena que debe estar dentro de ciertos lmites fijados por la ley, pues en caso contrario la norma no cumplira efectivamente su funcin de

motivacin y, por el contrario, acarreara efectos negativos de cara a la prevencin general si no se cumple o aplica la amenaza tpica. Pero en esta fase tambin aparece la necesidad de prevencin especial, pues a la hora de imponer la pena se deben tener en cuenta las caractersticas de cada sujeto, para que as exista una relacin entre la pena individualizada y la etapa de ejecucin, condicionando de esta forma la etapa de individualizacin a la ejecucin.

En la etapa de ejecucin es la prevencin especial la que predomina, entendida como prevencin especial positiva, es decir, resocializacin; sin olvidar que en esta etapa, la prevencin general positiva tambin desempea un papel importante como condicin de eficacia de la amenaza legal que quedara en nada si no se ejecuta efectivamente la pena.

Esta teora supera la falencia que generan las teoras preventivas en lo concerniente a los lmites al poder penal, necesarios en un estado de derecho, por lo cual retoma un elemento de toda teora de la retribucin es decir la prohibicin de superar la culpabilidad. De acuerdo con esto, la pena no puede ir ms all de la medida de la culpabilidad en su duracin, tampoco cuando intereses de tratamiento de seguridad o de intimidacin revelen como deseables una detencin ms prolongada. En tales casos, se quiebra el poder de injerencia del estado frente al inters de la libertad del condenado, el cual debe someterse a las necesidades del estado no segn su libre arbitrio, sino solo en el marco de su culpabilidad. El principio de culpabilidad tiene, por lo tanto, una funcin liberal,

independiente de toda retribucin, y en favor de la libertad del ciudadano, debe ser conservado tambin en un derecho penal moderno. (Roxin, 1997).

La culpabilidad determina el monto de la pena a imponer en factores internos de la personalidad del autor y por la medida del dao causado, puede ser opuesto a las necesidades de prevencin determinadas por necesidades sociales en forma efectiva, adems de ello la limitacin de la medida mxima de la pena a una duracin acorde con la culpabilidad se corresponde con las sanciones jurdicas, y en esa medida, tiene sentido tambin desde el punto de vista preventivo.

C.4.2) Teora de la integracin-prevencin. Uno de sus principales precursores de esta teora es el profesor alemn GNTHER JAKOBS quien, en concordancia a su elaboracin funcionalista del Derecho Penal, considera que la misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma (1995).

El pensamiento de Jakobs, segn Baratta mencionado por Mary Beloff se basa principalmente en la concepcin de Luhman del derecho como instrumento de estabilizacin social, de orientacin de la acciones y de institucionalizacin de las expectativas. As el sistema penal resulta organizado en atencin a la misin

que al Derecho Penal le corresponde, esto es, con arreglo a su misin social, la cual no se ubica en procesos naturales ni de otra ndole que resulte desligada de la sociedad. Es decir la sociedad se halla estatuida en atencin a determinados roles, esto significa que cada ciudadano tiene asumido un papel, una funcin, la misma que genera una expectativa de comportamiento, dicha expectativa aparece siempre vinculada a la norma, que resulta ser el modelo de conducta deseado, en trminos de Jakobs: el modelo de orientacin de los contactos sociales.

En tal entendimiento, todo comportamiento ajeno a dicha funcin y por ende infractor de la norma, tendr como consecuencia la defraudacin de dichas expectativas y cuyo efecto ulterior ser la pena como rplica.

Segn Jakobs, la pena constituye una reaccin imprescindible para el restablecimiento del orden social quebrantado por el delito. En su esquema, este orden se estructura mediante expectativas, basadas en normas que deben ser respetadas por todos. Si una expectativa normativa se frustra, no debe ser abandonada por ello, sino que debe ser reafirmada contra fcticamente: se encierra al condenado para demostrar lo indebido de su actuar, reforzndose de esta forma la validez de la norma violada.

Para el autor alemn, la funcin de la pena puede sintetizarse en la prevencin general a travs del reconocimiento de la norma, la misma que se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, la sancin sirve para reafirmar la

confianza en la vigencia de la norma no obstante haber sido ocasionalmente infringida ejercicio de confianza en la norma, en segundo trmino, la pena se destina al ejercicio de la fidelidad hacia el Derecho, para finalmente, mediante la imposicin de la sancin penal, aprender la vinculacin existente entre la conducta infractora y la obligacin de soportar su precio.

En conclusin para esta teora el derecho penal tiene como finalidad garantizar la funcin orientadora de las normas jurdicas; estas normas tratan de estabilizar e institucionalizar expectativas sociales y sirven as de orientacin de la conducta de los ciudadanos en su contacto social. La prevencin general positiva fundamentadora as entendida permite y obliga a utilizar la pena aunque no lo exija la inmediata proteccin de bienes jurdicos, ni la prevencin especial.

Esta concepcin terica resulta difcilmente aplicable, ya que rene elementos retribucionistas y preventivos. No es una teora absoluta en sentido estricto, porque no se base en ningn absoluto moral o ideal. Tampoco es enteramente relativa, ya que el fin de la pena contradiccin de la conducta disvaliosa y reafirmacin de la norma- se agota en la mera aplicacin, sin que se esperen de ella efectos ulteriores (resocializacin, intimidacin) que la sustenten.

A esta concepcin y concretamente a los planteamientos de Jakobs, se pueden sealar las siguientes objeciones.

1.

Si la funcin del derecho penal es solamente la confirmacin de la confianza en las normas, Por qu razn no basta una declaracin inequvoca en tal sentido, porque es preciso imponer un mal como la pena, si sta no busca la intimidacin?.

2.

Muoz Conde seala que cierto sector de la doctrina considera que la prevencin general positiva fundamentadora pretende alcanzar un

consenso que puede desembocar en un claro proceso de fascistizacin social, en el que el individuo desaparece devorado por esa mquina que es el leviatn estatal(199).

C.4.3) La teora Consensual. Esta teora ha sido ampliamente desarrollada por Carlos Nino, para quien la pena no es algo que cae sobre sus vctimas como consecuencia de un hecho fortuito o por la accin de terceros sin posibilidad de control por parte de aquellas. Es producto, entre otras cosas, de la voluntad de la persona misma que la sufre. Esto es al menos as cuando se respetan ciertos requerimientos relativos a la conducta y actitudes subjetivas del destinatario de la pena. Cuando la consecuencia jurdica de un acto voluntario ha sido conocida por el agente, podemos decir que l la ha consentido. Y es este consentimiento el que se toma como moralmente relevante para justificar la ejecucin de la consecuencia jurdica de que se trate, contra la persona que la ha consentido; o, dicho de otro modo, el consentimiento de ciertas consecuencias normativas jurdicas da lugar a consecuencias normativas de

carcter moral. (Cantaro S. Alejandro, Universidad Nacional del Sur, Revista Progamma 1 pg. 2).

Nino citado en la Revista Progamma 1, el individuo que ejecuta un delito sabiendo que la prdida de la inmunidad jurdica contra la pena es una consecuencia necesaria de su acto, consiente en esta consecuencia normativa, del mismo modo que un contratante consiente una consecuencia normativa que resulte del contrato y una persona que asume un riesgo consiente en perder la accin resarcitoria que de lo contrario tendra. El consentimiento a asumir la sujecin jurdica a sufrir una pena es irrevocable e independiente de la actitud del agente respecto del hecho que es objeto de la caracterizacin normativa, y lo relevante es el consentimiento referente a las consecuencias normativas del acto, o sea, en el caso de la pena, el consentimiento a asumir una sujecin jurdica a ella. Sostiene Nino que ese consentimiento est presente cuando la accin del agente es voluntaria y cuando el agente sabe que la consecuencia normativa se sigue necesariamente de tal accin. (Cantaro S. Alejandro, Universidad Nacional del Sur, Revista Progamma, pg. 3-4).

Para esta teora en tanto se exija para la imposicin de una pena el consentimiento del agente a perder la inmunidad contra ella, puede superarse la deficiencia de la justificacin de la pena basada meramente en el principio utilitarista de la proteccin social. Sostiene que si la obligacin a cuya violacin se imputa una pena es una obligacin justificada, las autoridades implicadas son

legtimas y la pena es un medio necesario y efectivo para proteger a la comunidad contra males mayores, el hecho de que el individuo haya consentido libremente en hacerse sujeto de una pena (mediante la comisin de un delito, con conocimiento de que la prdida de su inmunidad es un efecto necesario de l) provee una justificacin prima facie para el ejercicio de la facultad correlativa de penarlo.

Sostiene Nino que as como la justificacin de cierta distribucin sobre la base de la libre eleccin de los interesados presupone la justicia de la regulacin jurdica en cuyo marco tales decisiones se han adoptado, lo mismo puede decirse acerca de la responsabilidad penal: una distribucin particular de medidas punitorias slo puede justificarse sobre la base del consentimiento de sus destinatarios cuando las leyes que crean las figuras delictivas son justas (as, las leyes no deben ser discriminatorias ni proscribir acciones que la gente est moralmente facultada a realizar) y cuando la penalidad imputada al delito implica un mal menor que el implicado en el delito y es un medio necesario y efectivo para prevenirlo. (Cantaro S. Alejandro, Universidad Nacional del Sur, Revista Progamma 1. pg. 4).

Esta concepcin implica, para imponer una pena a alguien, primero que la persona penada haya sido capaz de evitar el acto al que se imputa responsabilidad penal. Esto excluye los raros casos de punicin de personas inocentes que podran admitirse si slo se tuvieran en cuenta meras consideraciones de proteccin social. Segundo, la persona penada debe haber

consentido en ejecutar el acto que acarrea responsabilidad penal. Y tercero, ella debe saber que la asuncin de tal responsabilidad es una consecuencia necesaria del acto que ha consentido en ejecutar. Nino llama a esta actitud bsica que debe requerirse para la imposicin de una pena, asuncin de la pena, y denomina al principio que exige como condicin de la pena que el agente haya consentido en asumir una responsabilidad penal, principio de asuncin de la pena. (Cantaro s. Alejandro, Universidad Nacional del Sur, Revista Progamma 1 pg. 4).

A esta teora se le objetan las mismas crticas que se le hacen a las teoras de la prevencin en general, agregando la objecin que se formulan a los planteos contractualistas.

D. TOMA DE POSICIN. Sin duda alguna, fijar posicin respecto a aspectos tan debatidos en la dogmtica jurdico-penal resulta en extremo complicado y arriesgado, creemos entender que la solucin al problema no puede encontrarse en el rechazo total de una y otra teora sino ms bien debe pensarse en una visin multi-dimensional la cual podra dar una mejor respuesta al problema. En ese sentido, la solucin propuesta por ROXIN mediante su concepcin dialctica de la pena nos resulta adecuada por cuanto aborda la justificacin de la pena en diferentes momentos de la misma.

En principio creemos que la retribucin, en todo Estado Democrtico de Derecho no debe considerarse nunca como funcin de la pena, la retribucin aparece como contenido de la sancin ya que toda sancin penal contiene inherente afliccin sobre el obligado a satisfacerla, durante la ejecucin de la sancin el penado ver siempre restringidos sus derechos y libertades, lo que constituye un rasgo caracterstico de las penas, cualesquiera que stas sean.

La pena, segn nuestra perspectiva, no debera tener mayor funcin que la de prevenir la futura comisin de delitos, suprimiendo el nimo delictivo en el receptor de la norma penal. Para lograr el citado efecto motivador las legislaciones penales de algunos pases, incluido el nuestro, incurren en el error de sobredimensionar las consecuencias jurdicas del delito, equiparando al ser humano a mero instrumento de la sancin y de sus fines.

Resulta evidente que la delimitacin normativa de los lmites de la pena debe atender a criterios de prevencin general en concordancia con el grado de daosidad social que produzca determinado comportamiento, de esta manera se evitaran incongruencias en el ordenamiento jurdico-penal. En el plano de individualizacin de la pena debemos recurrir como dice el profesor Roxin al principio de culpabilidad como lmite absoluto de todos los objetivos generales y especiales propuesto en la amenaza penal. Luego, durante la ejecucin de la sancin, son los pretendidos objetivos resocializadores los que deben ser atendidos con la pena ya individualizada (1997).

Es preciso mencionar despus de haber estudiado las diferentes teoras de la pena que la relacin que existe entre estas y el principio de culpabilidad, como lo vimos en el captulo uno es que el principio de culpabilidad encierra una serie de sub-principios entre los cuales podemos citar: el sub-principio de personalidad de las penas, el sub-principio de responsabilidad por el hecho y la prohibicin de responsabilidad objetiva que fundamentan la imposicin de la sancin penal, corresponde tambin al Principio de Culpabilidad fijar los lmites de la medicin de la pena ya que esta en ningn caso puede ser superior a la culpabilidad del autor, sobre este punto Claus Roxin, (1997, Derecho Penal. Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito pg.100) plantea por el contrario la idea de admitir una pena cuya cuanta se quede por debajo de la medida de la culpabilidad. Ciertamente la pena, no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzarla siempre que eso lo permita su fin preventivo.

E. CONSTITUCION

DE

LA

REPBLICA,

CODIGO

PENAL,

LEY

PENITENCIARIA, JURISPRUEDENCIA. La Constitucin de la Repblica de El Salvador hace referencia al fin de la pena en el Art. 27 inc., tercero, al expresar: "El Estado organizar los centros penitenciarios con el objeto de corregir a los delincuentes, educarlos y formarles hbitos de trabajo procurando su readaptacin y la prevencin de los delitos".

De esta lectura deducimos que nuestro marco normativo constitucional parece adecuarse a la teora de la prevencin especial en el entendido que segn el legislador la pena lleva como fin nico la readaptacin del delincuente con ello se pretende evitar el cometimiento de nuevos delitos, en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional en la Sentencia 15-96 del 14-II-1997, expresando que no es posible la imposicin de sanciones que buscan un fin diferente que la readaptacin del delincuente: En ese sentido, la pena debe tener como estructura fundamental "la medida de la dignidad de la persona humana que implica necesariamente que el hombre es un fin en s mismo y por tanto no puede ser instrumento del Estado para la consecucin de sus fines".

No obstante esta situacin el mencionado artculo ha sido el asidero constitucional con el cual se ha endurecido el derecho penal pues el mismo ha sido la base legal para el agravacin de la conminacin penal as como la justificacin de la imposicin de penas de 75 aos de prisin (situacin que se gener hasta antes del veintitrs de diciembre de dos mil diez, fecha en la cual se declar inconstitucional la pena de prisin de setenta y aos).

La Constitucin de la Repblica de El Salvador se encuentra en consonancia con los instrumentos internacionales a si el Art. 10.3 del PIDCP, al referirse a la pena expresa:

Art. 10 .3 El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Los menores delincuentes estarn separados de los adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condicin jurdica.

La Convencin Americana de Derechos Humanos: Art. 5.6 Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados. El cdigo penal salvadoreo a diferencia de algunos otros cdigos penales no refiere en su articulado un fin de la pena pero si lo hace el legislador en la Ley penitenciaria respectiva: Art. 2 Ley Penitenciaria. El fin de la pena debe ser la preparacin del interno para que al recobrar su libertad est en condiciones de adaptarse a la sociedad. El artculo 3 de la ley Penitenciaria, establece como finalidad para las instituciones penitenciarias: la readaptacin social del condenado y prevencin de los delitos. En lo que se refiere a la prevencin de los delitos, debe entenderse en la transformacin que debe procurar el centro penitenciario de los condenados, con ellos se logra evitar el cometimiento de nuevos delitos, no es posible imaginar que el legislador al referirse en la frase prevencin de los delitos, deba ser la

prevencin general pues el recinto penitenciario no puede obrar como una institucin por medio de la cual se pueda lograrse dicho objetivo. Sobre los fines de la pena la Sala Constitucional ha dicho: Inconstitucionalidad 15-96 del 14-II-1997 La pena en nuestro marco constitucional ejerce una funcin de carcter principalmente utilitario, pues busca en primer lugar la resocializacin del delincuente, a travs de medidas que incluyan la educacin y la formacin de hbitos de trabajo, y en segundo lugar, la prevencin de los delitos. Del anlisis del art. 2 de la ley en cuestin en relacin con la finalidad del cuerpo normativo, se advierte que en el Considerando II, el rgano emisor dice que la ley se emite "ante el alarmante incremento de la criminalidad", en virtud del cual la mayora de la poblacin estara "demandando que se dicten medidas urgentes y especiales (...) para sancionar con mayor severidad a los responsables de los hechos criminales". De tal consideracin se advierte que el agravamiento de las penas-adoptada como una medida para sancionar con mayor severidad a los delincuentes-no se adecua a la finalidad prescrita por el art. 27 Cn., pues se desnaturaliza su funcin resocializadora y se le convierte en un mecanismo intrnsecamente represivo. En otra oportunidad la Sala sealo: Inconstitucionalidad. 32-2006/48-2006/52-2006/81-2006/91-2006 del 25-III-2008

Ahora bien, es dable distinguir entre lo que es la pena y los fines que se persiguen con su imposicin, siendo en ste ltimo punto el ms controvertido doctrinariamente. En relacin con lo primero, puede afirmarse que la pena es la primera y principal consecuencia jurdica del delito, y constituye uno de los fundamentos bsicos del sistema de justicia penal. Es definible, en trminos generales, como un mal que se impone a una persona como consecuencia de la realizacin de un delito, previa comprobacin positiva del mismo en un proceso penal por parte del juez penal competente. Con ella, el Estado se auto-constata ante la sociedad, demuestra su existencia frente a todos los ciudadanos y seala que el sistema por l regido sigue vigente. En suma, es un mal impuesto por el Estado en el ejercicio de su potestad soberana de sancionar a quien efecta alguna conducta calificada como delito, que ha sido previamente determinada por ley, en razn de que lesiona o pone en peligro bienes jurdicos. La sala recientemente sealo en la sentencia: Incontitucinalidad.5-2001/10-2001/24-2001/25-2001/34-2002/40-2002/3-2003/102003/11-2003/12-2003/14-2003/16-2003/19-2003/22-2003/7-2004 23-IIX-2010 Evidentemente, el agravamiento de las penas adoptado como medida para desmotivar la comisin de conductas antijurdicas no se adeca a la funcin de la pena prescrita en la Constitucin, pues desnaturaliza su finalidad resocializadora y se le convierte en un mecanismo intrnsecamente represivo, desconocindose con tal prctica que el individuo nunca puede ser instrumento para los fines del Estado en relacin con la prevencin del delito. Por ello, el incremento de las penas

privativas de libertad en las disposiciones impugnadas, vulnera la prohibicin contenida en el inc. 2 del art. 27, pues penas de tales magnitudes como se ha expuesto supra dificultan evidentemente un sistema de ejecucin de penas de carcter progresivo como el estipulado en la LP. La lgica rehabilitadora y de respeto a la dignidad humana que inspira el desarrollo constitucional, es incompatible con una lgica punitiva o retributiva que nicamente aspira a que la funcin de la pena de prisin sea un castigo de carcter aflictivo o expiatorio. Esto nos lleva a la conclusin que la finalidad del rgimen y tratamiento penitenciarios, es el de hacer posible la vida futura en libertad del sentenciado evitando los efectos nocivos de la estancia en prisin. Lo anterior resulta entorpecido con penas que vuelven imposible un proceso gradual de reinsercin o al menos lo retardan irrazonablemente. Por ende, el criterio expuesto en la sentencia de 25-III-2008, Inc. 32-2006, debe ser matizado en el sentido de que ese margen de formulacin abstracta de la pena que efecte el legisferante: (a) no pueda traspasar ms all de lo que la dignidad humana permita; (b) no pueda impedir el proceso de reinsercin gradual del condenado, cuando exista una prognosis positiva de xito del tratamiento; (c) deba permitir la posibilidad de efectuar actividades esenciales del tratamiento como la educacin y el trabajo penitenciario; y (d) deba evitar exacerbar al mximo el carcter aflictivo o expiatorio, que ya de por s es inherente a la crcel. Ello resulta sobradamente inobservado en sanciones con tales topes mximos como las enjuiciadas, que vuelven nugatoria cualquier aspiracin resocializadora, por lo que resulta imperativo concluir que las penas previstas en los arts. 45 nm. 1, 71 y

129 inc., final del C. Pn., contravienen lo dispuesto en los incs. 2 y 3 del art. 27 Cn.

CAPITULO III. RESULTADOS DEL ANALISIS DE CASOS JUDICIALES. En la investigacin emprica se analiz la fundamentacin de la imposicin de la pena en el juicio de culpabilidad hecho al autor del hecho punible, de los fallos condenatorios emitidos por los Tribunales Primero de Sentencia de la Ciudad de San Miguel y Tribunal de Sentencia de la ciudad de Usulutn. Para tal fin, se elabor un cuestionario que oriento el examen individualizado de cada sentencia, buscando con ello el fundamento intelectivo que realizan los juzgadores de la culpabilidad, en el que se estudian los elementos subjetivos del autor, la imputabilidad, el desconocimiento de la ilicitud y la no exigibilidad de otra conducta; luego se examin el fundamento de la pena, valorando la naturaleza del acto, los medios empleados por el agente, la extensin del dao causado, la intensidad del hecho y las circunstancias de tiempo y lugar en los cuales se realiz el ilcito todo ello como elementos objetivos en la individualizacin de la pena; as mismo la edad, la instruccin, las costumbres, la conducta precedente y posterior del sujeto, los mviles que lo impulsaron a delinquir, las condiciones ambientales familiares de trabajo y relaciones sociales como parte de los elementos subjetivos para imponer una pena, elementos necesarios para la justificacin de la de la pena a imponer; de igual manera se verifico si en los fallos se tienen presentes los fines preventivos establecidos en la normativa constitucional salvadorea. En concreto el estudio del ao dos mil diez se inici con un total de 67 resoluciones

condenatorias del tribunal primero de sentencia de la ciudad de San Miguel. Y 33 fallos del tribunal de sentencia de la ciudad de Usulutn, haciendo un total de 97 sentencias condenatorias.

A. Fallos del Tribunal Primero de Sentencia de San Miguel. De las sentencias dictadas por el tribunal primero de sentencia de la ciudad de San Miguel se observ que el tema referido a la culpabilidad y pena, los jueces analizan primero la culpabilidad, en el que se examinan los elementos que la componen (la imputabilidad, conocimiento de la ilicitud, y la exigibilidad de otra conducta) relacionando en este apartado un anlisis de la normativa, la doctrina y el aporte intelectivo factico jurdico que hacen del caso en concreto. Es de hacer notar que en los fallos el tribunal relaciona las condiciones personales del autor como lo son: escolaridad, situacin laboral, econmica, familiar para determinar si este pudo haberse motivado por la norma y no lo hizo; consideramos que es atinado el anlisis que realiza el tribunal al referirse al juicio de culpabilidad.

Se observa que el tribunal tiene claro que la culpabilidad es el fundamento de pena, ya que de la redaccin de las mismas se detona que los juzgadores van sentando las bases para hacer atribuible al procesado una pena que corresponda a los fines exigidos por el legislador.

A si la sentencia 208/2010, en contra de J.O.G.C., a quien se le condeno por el delito de Hurto Agravado imperfecto.

FUNDAMENTOS SOBRE LA CULPABILIDAD. La culpabilidad es el juicio de reproche que se le hace a una, persona por efectuar un hecho antijurdico. En atencin al deber que tiene de actuar, de

motivarse conforme a la norma jurdica y que por tener capacidad de culpabilidad, puede exigrsele una conducta conforme a la misma. La capacidad de culpabilidad, se basa en que el autor del hecho tpico y antijurdico tenga las facultades psquicas y fsicas mnimas. Requeridas para poder ser motivados al conjunto de esas facultades mnimas requeridas para considerar a un sujeto culpable se llama imputabilidad o capacidad de culpabilidad quien carece de esta capacidad, por no tener madurez suficiente, por sufrir graves alteraciones psquicas no puede ser declarado culpable y por consiguiente no puede ser responsable penalmente de sus actos por ms que estos sean tpicos y antijurdicos en el Articulo 27 numeral 4 del Cdigo Penal se describen en concreto las circunstancias que excluyen la culpabilidad y literalmente dice: Quien en el momento de ejecutar el hecho, no estuviere en situacin de comprenderlo ilcito de su accin u omisin o de determinarse de acuerdo a esa comprensin, por cualquiera de los motivos siguientes: a) enajenacin mental; b) grave perturbacin de la conciencia; y c) Desarrollo psquico retardo o incompleto. Para probar que el acusado es responsable del ilcito de hurto agravado en grado de tentativa, es necesario determinar los siguientes elementos: Inmutabilidad o capacidad de culpabilidad: En este caso el acusado es una persona mayor de edad, al momento de realizar la conducta prohibida no se ha probado que tenga defectos psquicos de cualquier origen o trastornos transitorios por lo que tiene capacidad de culpabilidad, porque se encuentra en pleno uso de sus facultades fsicas y mentales del imputado no se ha sealado que adolezca de ningn tipo de afectacin psquica que le impida comprender el alcance de sus actos y que lo

hiciera

persona

inimputable.

Conciencia

de

la

Antijuridicidad:

Es

el

conocimiento potencial o eventual del autor con respecto a que su actuar era prohibido por la norma penal, apoderndose de cosas ajenas que no le pertenecen, no se ha probado en juicio que el imputado haya actuado bajo un error de prohibicin directo o indirecto que lo eximiera de responsabilidad penal o que se la atenuara; procediendo por consiguiente a comprobar el elemento de la exigibilidad de un comportamiento diferente. Exigibilidad de una conducta distinta: Se refiere a la posibilidad que el agente tenga de elegir entre varias formas de actuar al momento de cometerse el ilcito, ello porque el derecho penal se encuentra elaborado para que toda persona normal pueda cumplir sus preceptos; no se ha demostrado que el seor J.O.G.C, haya actuado bajo una no exigibilidad de un comportamiento distinto "'ya sea porque estuviese coaccionado, bajo un miedo insuperable o porque se haya encontrado en un Estado de Necesidad Disculpante. De la prueba examinada, segn lo que hemos expuesto, nos da la firme conviccin jurdica de que se ha cometido el delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, y que el acusado J.O.G.C., es el autor directo de este delito, por lo que concluimos que tiene capacidad de culpabilidad, porque el resultado de su accin la pudo evitar actuando con un comportamiento distinto; debiendo motivarse conforme al conocimiento de la norma que prohbe la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico; era sabedor que con su accin provocara con toda certeza un dao al bien jurdico tutelado por el artculo mencionado el cual es "el patrimonio, considerando en ese conocimiento a toda persona dentro de una capacidad mental normal, con sentido comn que sabe que

es prohibido realizar la accin relacionada, determinndose que el seor J.O. G. C., tena todas las facultades mentales y al no establecerse que haya actuado bajo alguna causa de inculpabilidad, su comportamiento lo hace responsable porque la ley penal espera de todo ciudadano un actuar de acuerdo a la prescripcin de la norma y el acusado no actu conforme a lo establecido en ellas, sindoles entonces exigible una conducta respetuosa de la ley, por lo que es procedente declararlo responsable por la realizacin del delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y aplicarle pena de prisin acorde a su culpabilidad, por su edad, educacin y cultura es capaz de comprender la ilicitud del hecho, debiendo motivarse conforme a lo que establece la norma que prohbe hurtar.

Habindose declarado la culpabilidad el Tribunal procede analizar la pena a imponer, para lo cual recurre al margen de libertad que da el artculo 63 del Cdigo Penal le permite, el cual establece: La pena no podr exceder el desvalor que corresponda al hecho realizado por el autor y ser proporcional a su culpabilidad. Para la determinacin de la pena, en cada caso, se tendr especialmente en cuenta: 1) La extensin del dao y del peligro efectivo provocados; 2) La calidad de los motivos que la impulsaron el hecho; 3) La mayor o menor comprensin del carcter ilcito del hecho; 4) Las circunstancias que rodearon al hecho y, en especial, las econmicas, sociales y culturales del autor; y,

5) Las circunstancias atenuantes o agravantes, cuando la ley no las considere como elementos del delito o como circunstancias especiales.

De la lectura del artculo anterior queda reflejado que el lmite de la pena segn la normativa Salvadorea es la culpabilidad por lo cual el Juez debe en la determinacin de la sancin tener presente la culpabilidad y la resocializacin del delincuente porque aunque el referido artculo no lo exija la Constitucin de la Repblica consagra el principio de resocializacin como el fin primordial de la pena, es por ello que una pena que no cumpla dicho fin es contraria a la normativa Constitucional.

De los fallos del Tribunal puede decirse que en la mayora de ellos encontramos una fundamentacin incompleta cuando se determina la pena, ya que nada dicen los juzgadores de los elementos objetivos del hecho juzgado es decir la naturaleza del acto, la extensin del dao y el peligro provocado; si no que nicamente se analizan los elementos subjetivos es decir los motivos que impulsaron al procesado a realizar el hecho, las condiciones especiales en que se encontraba, sin arribar cuales son los fines que se espera que tenga la pena en el condenado, situacin que contradice lo exigido por el legislador en el Art. 63 CP. A si el fallo: Causa nmero 5S-2010, en contra del seor V.A.C.S., a quien se le encontr culpable del delito de Robo Agravado.

FUNDAMENTOS DE LA DETERMINACIN DE LA PENA En cuanto a la pena principal DE PRISIN que se le aplicar al imputado, hacemos las siguientes consideraciones: a) Que el hecho que realiz V.A.C.S, juntamente con otros dos sujetos, y el cual tuvo por acreditado este Tribunal, es el de Robo Agravado, y por el cual la representacin fiscal solicit se le condenara a doce aos de prisin, delito que tiene una pena de prisin que oscila entre los ocho a los doce aos; b) Que V.A.C.S, obr motivado por el nimo de lucro, al sustraer apoderarse de varios objetos que se encontraban en el interior de la vivienda de la vctima, tales como dos armas de fuego, celulares, relojes, dinero y otras pertenencias que posea el seor A. H. J.; c) Que el seor V.A.C.S, tienen grados de estudios bsicos, y por la edad, la convivencia social, sabe que tomar objetos propiedad de otra persona sea esta natural o jurdica, no es permitido por la ley; y por ende sabe distinguir lo licito de lo ilcito; no obstante sustrajo a la vctima los objetos que tena en su casa de habitacin; d) Que la Fiscala General de la Repblica solicit una Sentencia Condenatoria para el imputado de DOCE AOS DE PRISIN, y ste Tribunal con; base a la prueba que se inmedi y de acuerdo a lo establecido en el artculo 213 numerales 2o y 3o considera procedente aplicar al seor V.A.C.S, la pena de OCHO AOS DE PRISIN, decisin que se funda siempre tomando en consideracin los Principios Constitucionales que deben orientar sobre la finalidad de la pena, como lo es el lograr la readaptacin del delincuente para que ste en el futuro pueda vivir en sociedad sin afectar aquellos bienes jurdicos valiosos para la colectividad La pena tiene un fin eminentemente utilitario, debe servir a las personas, porque no se trata

de que el delincuente sea recluido en una crcel sin mayores beneficios, de lo contrario la pena perdera l sentido que la norma Constitucional pretende dar a la misma, debe inspirar a la pena lo dispuesto en el artculo 5 del Cdigo Penal, que prescribe el principio de necesidad.

Falta de motivacin se encuentra en los casos en los cuales el Tribunal aplico el beneficio de la suspensin de la ejecucin de la pena, ya que no se encuentra dentro del razonamiento fctico justificacin para la aplicacin del beneficio, los juzgadores nicamente hacen una mencin exigua del porque consideran que con la aplicacin del sustituto penal se logran los fines preventivos especiales de la pena, sin explicar que el mismo es procedente porque responde tambin a la medida de la culpabilidad del autor del hecho delictivo. As el fallo 79/2010, en contra de la imputada C.E.C.D., a quien se le condeno por el delito de Concusin el tribunal primero de sentencia expreso:

FUNDAMENTOS SOBRE SUSTITUCIN DE LA PENA El artculo 74 inc. Segundo permite sustituir las penas de prisin que sean superiores a un ao y que no excedan de tres, por Trabajos de Utilidad Pblica, en consecuencia sustityase la pena de prisin por Jornadas de Trabajo de Utilidad Pblica, a favor de la seora C.E.C.D, tomando en consideracin las circunstancias siguientes I- Atendiendo al Principio de Necesidad de la imposicin de la pena, se considera que no es necesario la aplicacin de la pena de prisin a la acusada, por considerar que la de Jornadas de Utilidad Pblica, tendr en ella

efecto preventivo especial, II- Que resulta ms provechoso para la sociedad que la acusada realice trabajos de utilidad pblica, a que permanezca en prisin por el perodo de la condena sin aportar ningn beneficio, III-La ley establece que podr sustituirse la pena de prisin cuando esta no exceda de tres aos, sustitucin que deber ser cumplida por Jornadas de Trabajo de Utilidad Pblica, las que de conformidad al artculo 75 del Cdigo Penal, sern determinadas por el Juzgado Primero de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecucin de la Pena de esta ciudad.

B. Fallos del Tribunal de Sentencia de la Ciudad de Usulutn. En las sentencias de este tribunal encontramos que no se analizan de manera integral las categoras que componen la culpabilidad, los juzgadores de manera general expresan que segn la valoracin de la prueba la conducta atribuida al imputado es reprochable olvidndose realizar una fundamentacin intelectiva que permita apreciar dicha situacin. En la presente sentencia la defensa alego la no exigibilidad de otra conducta y al respecto el tribunal de manera lacnica se refiere a este punto.

Causa Nmero U-145-09-10 seguida contra E.A.F.D., a quien se le condeno por el delito de Extorsin en grado de tentativa.

4) Que por la forma como se da el delito de extorsin, es obvio que el procesado comprenda el carcter ilcito de su accin y, estaba en la capacidad de poder determinar su comportamiento con base a la comprensin; ya anteriormente

mencionada, al analizar la prueba de descargo, se ha dicho que no opera en el presente caso, la excluyente de responsabilidad penal prevista en el numeral 3 del Art. 27 Pn., referente a que se haya actuado por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno - como lo sera la vida- de un peligro real, actual o inminente; 5) Que resulta obvio que en el presente caso intervienen ms de una persona adems de E.A.F.D, ya se ha hablado del involucramiento del testigo Marc' en el hecho, de la persona a la cual acude Marco para que le ayudara a la vctima; D) Que a criterio de este Tribunal se tiene por establecida la autora del delito de Extorsin Imperfecta, previsto y sancionado en el Art. 214 del Cdigo Penal, en relacin con los Art. 24 y 68 del mismo, en perjuicio patrimonial de la vctima identificada con la clave de "Abel" y la autora en el mismo del procesado E.A.F.D contra quien se dicta fallo condenatorio.

En la individualizacin de la sancin el Tribunal omite la fundamentacin de la pena impuesta, de la lectura de las sentencias se observa que los juzgadores nicamente transcriben los artculos relacionado con la imposicin de la pena obviando el anlisis de toda la informacin vertida en vista pblica, y as encontramos que cuando menciona las circunstancias del autor el tribunal expresa en su mayora que las desconoce por carecer de un estudio, situacin que queda en entredicho ya que de estas circunstancias por regla general el juez tiene conocimiento desde el inicio proceso cuando indaga al imputado sobre su grado de escolaridad, del lugar de residencia (zona rural o urbana), situacin laboral, estado familiar, entre otros; observamos que toda esta informacin con la que los

jueces cuentan no es utilizada para razonar junto a las dems exigencias del Art. 63 del CP la cuanta de la pena a imponer. Por lo que es vlido decir que se desconoce porque el Juez considera que con esa pena se cumplen los fines de la pena segn nuestra normativa.

A si la sentencia U-193-11-10 en contra del seor L.A.M.C, a quien se le condeno por el delito de Fabricacin, Portacin, Tenencia o Comercio Ilegal de Armas de Fuego o Explosivos Caseros o Artesanales. INDIVIDUALIZACIN DE LA PFNA APLICABLE. Segn el inc. 2" del Art. 62 Pn., este Tribunal se encuentra en el deber de imponer una pena comprendida entre el mnimo y el mximo del ilcito penal concreto. Conforme a lo cual debe considerarse, que segn el Art, 346-A del Cdigo Penal, el delito de Fabricacin, Portacin, Tenencia o Comercio Ilegal de Armas de Fuego o Explosivos Caseros o Artesanales, tiene prevista una pena de cuatro a ocho aos de prisin. De conformidad al Art. 63 Pn., debe considerarse: a) En cuanto a la extensin del dao y el peligro efectivo provocado, debe considerarse que en el presente caso el delito lo es de peligro abstracto, por lo que no puede hablarse de dao ni de peligro en concreto, b) La calidad y motivos especficos impulsaran al procesado L.A.M.C, a cometer el ilcito, se desconocen, aunque ellos han justificado que un el momento de su detencin se dirigan con dichas armas a cazar, c) En cuanto a la mayor o menor comprensin del carcter ilcito del hucha, ya se ha analizado anteriormente, d) Las circunstancias que

rodearon el hecho y en especial las econmicas, sociales y culturales del imputado L.A.M.C, se desconocen por carecerse de un estudio sobre ello, e) No concurren circunstancias agravantes ni atenuantes de Las previstas en los Art, 29 y 30 Pn. A diferencia del tribunal primero de sentencia de la ciudad de San Miguel, el tribunal de Usulutn si deja entrever en sus fallos que la pena se fundamenta tanto en la culpabilidad como en los fines de la misma, y aunque exista mayor reprochabilidad la pena solo ser legal si tiene fines que cumplir en el procesado, no obstante esta situacin este tribunal tambin incurre en el error de no motivar los aspectos subjetivos del autor para la aplicacin de un beneficio de la sancin. Causa nmero U-140- 09 -10 contra la seora M.Y.A.J., declarada responsable por el delito de Falsedad ideolgica en concurso con Falsedad ideolgica agravada. CONSIDERACIONES EN CUANTO AL REEMPLAZO DE LA PENA DE PRISIN. Aunque este Tribunal considera que la pena a imponer debera ser superior a la mnima reconoce que en las condiciones actuales del sistema penitenciario en las que se habla de iniciativas legales para reducir los niveles de hacinamiento y dado que la pena de prisin bajo las condiciones antes dichas no est cumpliendo la finalidad prevista en el Art. 27 de La Constitucin de la Repblica, fines de la pena cuyo cumplimiento pueden ser ms efectivos fuera de la prisin, por lo que dado

que el Art. 285 establece la posibilidad de imponer una pena mnima de tres aos de prisin, este Tribunal en atencin al principio de necesidad de la pena, previsto en el Art, 5 Pn., opta por imponer esta pena, la cual est sujeta a la suspensin condicional de la ejecucin de la pena.

De todo lo anterior y respondiendo al objetivo general planteado podemos sostener que en un Estado Democrtico de Derecho la dinmica socio-jurdica que tiene el principio de culpabilidad es el ser el punto de partida de la fijacin de la pena, as la medida de la pena garantiza la funcin compensadora de la culpabilidad (comprensiva del contenido de injusto y la culpabilidad stricto sensu), y adems permite fijar sobre el baremo de la pena el cumplimiento de los fines de la misma, en el caso de El Salvador como lo Sala Constitucional lo ha expresado los fines responden al cumplimiento preventivos especiales para con el delincuente, los que prevalecen en la concrecin del marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho. Este punto de partida se percibe en forma clara en lo regulado en el Art. 63 C. Pn., por lo cual no es legal que los jueces apliquen penas que por fines preventivos sobrepasen la culpabilidad del autor, cuestionable es la situacin de imponer una pena inferior a la culpabilidad del autor, si bien en nuestro medio la ley ya regula que la libertad de imponer pena encuentra su lmite en el marco penal establecido para cada delito no es menos cierto que la Constitucin regula el principio de resocializacin lo que permite entonces aplicar una sancin inferior al grado de culpabilidad del autor.

El impacto que el Principio de Culpabilidad tiene en las sentencias condenatorias estudias es que el mismo ha permitido a los juzgadores establecer la pena adecuada al hecho reprobado a si mismo aunque con la carencias ya expresadas ha permitido la aplicacin de la pena que responde a los fines que se espera que la sancin tenga en la vida del infractor, citando como ejemplo el caso de los sustitutos penales han expresado los Tribunales estudiados que debido al hacinamiento de los centros penales estos cumplen los fines establecidos en la legislacin por lo cual para evitar efectos desocializadores que esta pueden causar en el procesado se impone de acuerdo a los fines preventivos especiales penas no privativas de libertad.

C. ENCUESTAS SOBRE EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD COMO LMITE DE LA PENA.

A fin de verificar la forma en la cual los Jueces de los Tribunales de Sentencia de El Salvador valoran el principio de culpabilidad como un lmite de la pena, se escogi como Tribunales de estudio, el Tribunal Primero de Sentencia de la ciudad de San Miguel y el Tribunal de Sentencia de la ciudad de Usulutn; habindose encuestado a seis jueces; a los cuales se les explico el motivo de la misma y el tema objeto de estudio en el presente caso; contando con el apoyo de cinco de ellos; en vista de que el sexto, refiri que por razones de tiempo y trabajo no podra colaborar con la misma; habindose obtenido respuesta por parte de los cinco restantes de las nueve preguntas desarrolladas en el cuestionario; las cuales

han sido analizadas una a una, de acuerdo a las respuestas obtenidas. (Ver anexo n 1).

As, en cuanto a si al culpabilidad constituye un lmite para el objetivismo radical; existe unanimidad en cuanto a las respuestas de los cinco jueces

encuestados al determinar que la culpabilidad se refiere a aquellos aspectos subjetivos basados en la intencionalidad del autor y no solamente en su accin concreta, lo que determina efectivamente un lmite al objetivismo radical.

Al considerar si existe una diferencia entre la culpabilidad como principio y la culpabilidad como elemento de la teora general del delito, no existe un consenso en cuanto al mismo, en vista de que los dos primeros jueces relacionan que existe diferencia, mientras que los jueces tres y cinco no son categricos en cuanto a establecer una marcada diferencia, siendo el tercero, quien determina que no existe diferencia alguna; no obstante estas diferencias, son claros en valoras que la diferencia es mas a efectos de grado y no a la esencia de la culpabilidad en s, que debe referirse a la intencionalidad del autor y el reproche que debe hacrsele por el mismo.

La valoracin efectuada por los cinco jueces de sentencia, al considerar cuales son los parmetros que deben ser analizados en una sentencia al momento de confrontar la culpabilidad, nos determina una antesala a la respuesta de uno de los objetivos especficos, al ser concordantes en relacionar, que el factor primario a ser analizado en la sentencia, es el conocimiento del autor de que su actuar es ilcito y su voluntad para efectuarlo; as mismo, circunstancias propias del autor, la

vctima y del mismo hecho (condicionamientos psicolgicos, sociales y culturales; circunstancias agravantes y atenuantes que rodean el hecho en s).

En respuesta a la pregunta cuatro, aunque parece existir una rotunda diferencia entre las respuestas proporcionadas por los distintos jueces, en vista de que los tres primeros afirman que el sistema penal salvadoreo se encuentra basado en la culpabilidad, mientras que los dos ltimos niegan el mismo; son concordantes los cinco en cuanto a relacionar que debe analizarse la culpabilidad en todos sus sentidos; es decir, tomando en consideracin los sub-principios desarrollados en el captulo I. Consideramos que en la respuesta de los jueces cuatro y cinco detona una confusin en cuanto al contenido del principio de Culpabilidad porque en un inicio la respuesta de estos jueces es que nuestro sistema penal no est basado en la Culpabilidad pero al darnos la explicacin del porque considera esto, nos refieren a que deben analizarse tambin otros elementos los que segn la teora estudiada forman parte de los sub-principios que estudian la culpabilidad.

En cuanto a los fines de la pena dentro del ordenamiento penal salvadoreo, existe un reconocimiento por parte de los cinco jueces de una finalidad especfica; mientras que los jueces uno y cinco se enfocan en una Prevencin Especial Positiva; el juez cuatro, determina tanto la existencia tanto de la Prevencin Especial Positiva como de la Prevencin General Negativa, refiriendo el juez dos la finalidad de la pena es la Prevencin Especial Negativa y la Prevencin General Negativa; siendo concordantes en establecer que la

realidad actual se encuentra enfocada al castigo y no a la readaptacin, a la inocuizacin y no la resocializacin, a la anulacin de la dignidad humana y no a la integracin y el reconocimiento del individuo.

De mas estara el decir que en nuestro ordenamiento jurdico se percibe la pena encaminada al cumplimiento de un fin, del cual no obstante se encuentra reconocido en la ley, confirmado en la ley penitenciaria, ste se encuentra muy lejos de ser alcanzado debido al hacinamiento carcelario y las condiciones en general que hacen traumtica la experiencia del recluso, lo cual vuelve poco probable esa readaptacin.

Siendo que en su mayora se vislumbra una doble finalidad de la pena, la pregunta siete, cuestionaba a los encuestados si a consideracin de ellos los fines de la pena podran resultar incompatibles entre s; los tres primeros jueces determinan que los fines de la pena no resultan incompatibles entre s; mientras tanto, los ltimos dos refieren que si existe incompatibilidad; pero si son consecuentes los cinco en referir que existe una incompatibilidad entre el ser y el deber ser.

Todos reconocen que al momento de imponerse una sancin deben ser tomados en cuenta, la dignidad humana, la necesidad y proporcionalidad; reconociendo efectivamente la aplicacin del art. 63 del Cdigo Penal salvadoreo en las sentencias.

Existe unanimidad en los cinco jueces en reconocer que al momento de establecer en la sentencia la culpabilidad, se debe establecer la finalidad de la pena en el caso concreto, tomando en consideracin los aspectos singulares del sujeto y del mismo hecho, amparados en los principio de proporcionalidad; no obstante lo anterior, reconocen que en la realidad el margen de aplicacin es poco debido a la concepcin positivista radical.

Analizadas que han sido las repuestas proporcionada por los cinco jueces de sentencia, se vincula en cada una de ellas, un reconocimiento del principio de culpabilidad como limite al objetivismo radical y a la misma pena y una valoracin de los aspectos subjetivos propios del procesado, para la imposicin de la pena.

De lo anterior, tomando en consideracin el objetivo especifico planteado, podramos concluir que, no obstante doctrinariamente pareciera confundirse la valoracin de los sub-principios de la culpabilidad, es evidente que los jueces de sentencia al momento de dictar un fallo, determinan parmetros propios del principio de culpabilidad, basados en el conocimiento, la atribucin personal, la proporcionalidad y la necesidad de la pena, que se encuentran dentro del marco del principio estudiado.

CONCLUSIONES. Despus de haber estudiado el tema investigado arribamos a las siguientes conclusiones: 1. El concepto de culpabilidad sigue siendo, antes como ahora, clave en el sistema garantista del derecho penal, como barrera a la intervencin del ius puniendi estatal. Hoy ms que nunca hacen falta principios claros y conceptos dogmticos solidos que limiten dicha intervencin. La culpabilidad es un principio de rango Constitucional, bien estructurado dogmticamente, que cumple esta funcin. Las discusiones sobre su fundamento filosfico, lo vinculan hondamente con el eterno problema de los fines de la pena. Esta vinculacin, a travs de la profusin y confusin de concepciones, no debe empaar en ningn caso dicha funcin. En este sentido, como ya se ha subrayado, en el modelo del Estado de Derecho, slo cabe un concepto de culpabilidad por el hecho, correspondiente al Derecho penal del hecho. Esto vale tanto para la culpabilidad como categora dogmtica del delito, cuanto para la culpabilidad en la medicin de la pena. 2. La estructura de la culpabilidad con relacin al injusto conduce a la conclusin: que el derecho penal del Estado de Derecho ni ordena ni prohbe modos de pensar, deseos o intenciones de las personas, maneras de ser, etc., sino slo hechos externos dirigidos por la voluntad

(dolosa o imprudente) a vulnerar bienes jurdicos, que efectivamente los lesionan o ponen en peligro. 3. La culpabilidad constituye el lmite mximo, la barrera infranqueable, que en ningn caso puede traspasarse a la hora de determinar la pena aplicable al autor de un delito en el caso concreto. Pero, por debajo de este lmite mximo, son slo las consideraciones preventivas y ciertamente preventivas especiales, es decir, la reeducacin y reinsercin social del delincuente, como lo establece el inciso tercero del Art. 27 de la Constitucin de El Salvador las que deben tenerse presente. Es decir que en El Salvador la pena se espera tenga un fin en la vida futura del reo en sociedad, es por ello que el juzgador debe tener presente estos elementos al momento de la fijacin de la pena a imponer al autor del delito, ello lleva en muchos casos a brindar beneficios al delincuente a si se observa que en algunos de los casos estudiados donde la gravedad del hecho permita un reproche mayor al autor del ilcito el juzgador por razones preventivas especiales se decant por determinados beneficios, como la suspensin condicional de la pena o la sustitucin de la pena privativa de libertad por una multa, esto con el objetivo de evitar el efecto desocializador que el cumplimiento de la pena merecida por la culpabilidad tendra sobre el delincuente, si tuviera que ser efectivamente cumplida. 4. Respecto a las sentencias estudiadas, los jueces fundamentan la imposicin de la pena en el juicio de reproche hecho al autor del ilcito

no obstante esa fundamentacin consideramos que en muchas de las sentencias es exigua ya que la misma no se hace en base a lo establecido en el Art. 63 del CP, es decir teniendo presentes, la extensin del dao y del peligro efectivo provocados, la calidad de los motivos que la impulsaron el hecho, la mayor o menor comprensin del carcter ilcito del hecho, las circunstancias que rodearon al hecho y, en especial, las econmicas, sociales y culturales del autor; y, las circunstancias atenuantes o agravantes, cuando la ley no las considere como elementos del delito o como circunstancias especiales. A si mismo poco se dice las razones del porque se llega al quantum de la pena aplicada situacin que se vuelve de suma importancia para el procesado ya que al mismo le interesa saber porque el juez dentro de un margen de pena se decidi por una en especfico.

ANEXO 1.

1. usted

Considera que

1. S, no se debe de basar nicamente en el resultado

la de la accin, sino en la intencionalidad de la persona en realizar la accin. un 2. S, creo que la autonoma de la persona (principio

culpabilidad constituye lmite para

el liberal) demanda ver la intencionalidad de la persona y no solo el resultado de una accin. 3. S, porque entendemos que este elemento es el lmite de cualquier reproche penal, de aquellos actos que le sean personalmente reprochables (Responsabilidad

objetivismo penal? ( ) si ( ) no por qu?

Subjetiva, Culpabilidad). 4. S, no se debe analizar solamente el acto o hecho delictivo de una manera aislada, sino que la sancin penal debe ser conforme a la intencionalidad sea dolo o culpa. 5. S, los lmites en cuestin de culpabilidad no deben ser radicales bajo ningn punto de vista; al contrario, la culpabilidad de una persona debe ser discutido plenamente.

2. diferencia la

Existe

1. Si, podra ser cuando analizamos el resultado de

entre una accin, el cual se da porque se ha querido hacerlo y no

culpabilidad porque se pudo evitar, o sea que esa diferencia se da por el

como principio y grado de responsabilidad. la culpabilidad 2. Si, la diferencia lo es nada mas de grado; toda

como de la

elemento persona debe ser responsable, y eso entraa el ser teora previsible; mucha ms responsabilidad hay cuando el del resultado se produce no por falta de previsibilidad sino porque este ha sido querido por el actor. 3. Es de considerar que en la dogmatica penal, se teoriza sobre los elementos del delito, que nos determina los elementos objetivos y subjetivos, y es la culpabilidad uno de esos elementos, ya la norma nos determina aquellos principios que nos informa el Derecho Penal, codificado en la parte general referente al principio de responsabilidad. 4. No, la culpabilidad debe ser analizada desde el punto de vista subjetivo, si el autor del hecho delictivo estaba consciente, tena voluntad de realizarlo. Nulla poena sine culpa. 5. Hay principios dogmticos de la culpabilidad pero esto no da como la culpabilidad como un elemento, los elementos tienen que ser claros y ciertos y no doctrinarios.

general

delito? Explique.

3. Cules son los

1. Al valorar este aspecto se debe tomar en cuenta el

parmetros conocimiento que ha tenido la persona de lo que hace,

que a su criterio adems de analizar su formacin socio-cultural y hasta deben analizados ser situaciones psicolgicas, que nos permita tambin analizar en otras cuestiones de su interior, todo para concluir

una sentencia al objetivamente en su culpabilidad. momento confrontar culpabilidad? de 3. Sobre la configuracin y determinacin de la

la culpabilidad debemos considerar que el sujeto conoca la conducta descrita y quera la realizacin de esa conducta, y por el cual este responda al hecho realizado (Conocer y Querer-Dolo); y es as que el sujeto tena capacidad de comprender el hecho y no le ampare en su actuar una causa de exclusin de responsabilidad. 4. La concurrencia de los elementos descriptivos del tipo penal y la circunstancia que rodean el hecho, como los actos preparatorios, circunstancias agravantes, atenuantes, etc. 5. Estos parmetros deben ser, el deber ser de la culpabilidad, ya que no se puede culpar a nadie sin tener la plena seguridad de su culpabilidad.

4. Cree Usted que sistema nuestro

1. Si. 2. Si, aunque debe establecerse graduaciones a esa

penal culpabilidad. No todos somos libres en la misma medida; la

est basado en la negacin de los DESC condiciona en gran parte la libertad culpabilidad? ( ) de la persona. si ( qu? ) no Por 3. Si, en la determinacin de ese reproche, cuando se determina la pena; se establece en la medida de la culpabilidad del sujeto. 4. No, porque no existen condiciones en nuestro sistema penitenciario para que se d una debida

resocializacin y las crceles son amenazas contra la vida de los internos y la sociedad. 5. Precisamente, si la pena cumpliera un fin, esta fuese constructiva, fuese ideal, sino que es traumtica, ya que nuestros centros penales no renen los requisitos establecidos en la ley penitenciaria.

7.

Considera

1. No, pues esa incompatibilidad puede darse entre lo

que los fines de que se dice o lo que se hace. la pena entre s podran 2. No, ms bien la incompatibilidad se da entre la

resultar teora y la praxis, entre lo que se dice y lo que se hace. 3. No, Ya explicaba anteriormente. Claro que si el

incompatibles? ( ) si (

) no delincuente no se readapta en su tratamiento y vuelve a delinquir, entonces el fin no se cumple. 4. Si, en la realidad la pena (Prisin); persigue excluir al delincuente de la sociedad y obtener una prevencin general que no se consigue. 5. Si, son incompatibles, porque no tenemos como institucin todo lo necesario para la rehabilitacin del interno.

Por qu?

8. Segn el Art.63

1. El Art. 5 del Cdigo Penal nos habla del Principio

del Cdigo Penal, de Necesidad, y que la pena sea proporcional y necesaria, cual es el lmite adems de ello debe tomarse la dignidad humana (Art. 2 del de la pena que Cdigo Penal); es un lmite que nos permite considerar que debe tener en la pena cumpla con sus fines. 2. la dignidad humana es un lmite, que nos permite

cuenta el Juez al momento imponer sancin?

de que la pena cumpla sus fines en realidad y que sea una proporcional y necesaria; el problema es que cuando poco o nada se readapta se pierde esa visin. 3. La pena no puede exceder el desvalor que le corresponde al hecho realizado por el autor y ser proporcional a su culpabilidad. Y el mismo precepto le determina que se debe considerar para imponer una pena. 4. El grado de afectacin del hecho en s tomando en cuenta el principio de legalidad. 5. El lmite debe ser el establecido segn las

circunstancias previstas en los numerales del uno al cinco del Art. 63 del Cdigo Penal; aplicando la sana crtica y el conocimiento total de la causa para determinar la pena a imponer.

9. usted

Considera que la

1. Si, aunque en la prctica es muy poco aplicable. 2. S, pero desde luego ello nos lleva a la

justificacin que proporcionalidad y necesidad de la pena y no creo que el exige el Art. 62 sistema que privilegia el principio de legalidad dentro de una del Cdigo Penal, concepcin positivista radical, tolere este principio, que por se refiere a que ello es muy poco aplicable. debe expresarse 3. El Juez, en su determinacin de la pena, se sujeta

en la sentencia a la legalidad del precepto que le establece el mnimo y el los fines que mximo de la pena, y sobre ello de forma rgida o flexible,

busca la sancin dentro de los lmites que la ley le establece y en penal en la vida proporcionalidad a la gravedad del y culpabilidad del sujeto. del procesado en el caso 4. Si, en parte, ya que la ley debe ser aplicada a todos

en por igual pero habr casos especiales que la pena no sea necesaria, ejemplo: Una persona de edad avanzada estara siendo condenado a cadena perpetua si se le puede imponer varios aos de prisin. 5. Si, debera en todo caso tomarse como parmetro la edad promedio para determinar una sancin penal, ya que si se tratase de una persona muy mayor, estaramos cayendo en el error de una cadena perpetua.

particular?

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