REVIST@ e Mercatoria

Volumen 6, Nmero 1 (2007)

LAPROBLEMTICADELRIESGOENLOSPROYECTOSDEINFRAESTRUCTURAYEN LOSCONTRATOSINTERNACIONALESDECONSTRUCCIN.
1 Por:MaximilianoRodrguezFernndez

Sumario: 1. Introduccin, 2. Riesgos inherentes al project finance, 2.1 Riesgos relacionados con la realizacin o terminacinde las obras, 2.2 Riesgos relacionados con factores econmicos, 2.3 Riesgos relacionados con factores tcnicos, 2.4 Riesgos relacionados con aspectos polticos, 2.5 Riesgo legal, 2.6 Riesgo de medio ambiente, 3. Riesgos propiosdelcontratointernacionaldeconstruccin, 4. Elmanejoyadministracindelriesgoenelcontrato internacional de construccin, 4.1 Identificacin y valoracin, 4.2 Adjudicacin, 5. La filosofa del riesgo en los contratos modelo de FIDIC, 5.1 La aproximacin de FIDIC, 5.2 El captulo 17 del contrato una aproximacin general al tema, 5.3 SubClusula 17.3 riesgos del empleador, 5.4 Riesgosporaccinuomisindelossubcontratistas y los trabajadores del empleador, 6. Consideracionesfinales.

1. Introduccin Losproyectosdeinfraestructurafinanciadosconcapitalprivadoylosproyectosdeconstruccin, operacinytraspaso(BOT),enparticular,hacenposiblequeelgobiernodeunpasconstruyao instale estructuras (lneas frreas, tneles, aeropuertos, autopistas, acueductos) sin desembolsar grandes cantidades de recursos del erario pblico. Tales mtodos de estructuracin tienen su origen en Europa, en donde las lneas frreas y tneles de los Alpes 2 fueronconstruidosenlosiniciosdelsiglo19medianteestasfiguras . Lasltimascuatrodcadassehancaracterizadoporunaumentomuysignificativoenelusode esossistemasdefinanciacin.EsevidentequelahistoriamodernadelProjectFinanceseinicio en los aos70sconeldesarrollo de loscamposyplataformasde gasypetrleoenelmardel norte. EnColombiaporejemplo,elGobiernoNacionalhavenidodesarrollandoenlosltimos

Esteartculofuepresentadoalarevistaelda4deabrilde2007yfueaceptadoparasupublicacinporelComit Editorialelda7dejuniode2007,previarevisindelconceptoemitidoporelrbitroevaluador. 1 Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Financiero y Burstil de la misma Universidad con maestra enDerechoComercialInternacional de laUniversidadde Londres, Queen MaryCollege, docenteinvestigadordelDepartamentodeDerechoComercialdelaUniversidadExternadodeColombia yprofesor delactedradeContratacinInternacional. 2 Prof. Dr. Fritz Nicklisch, University of Heidelberg Realization of privately financed infrastructure projects Economicviability,contractstructure,riskmanagement.

aos un programa de promocin de la participacin del sector privado en la enajenacin de activos y en el financiamiento, construccin y operacin, rehabilitacin y mantenimiento de la infraestructuraen los sectores de vas, puertos y aeropuertos, transporte urbano, energa, gas 3 comunicaciones,aguapotableysaneamientobsico . Los grandes proyectos de infraestructura incorporan como regla general, una estructura contractual compleja que debe responder a las necesidades del proyecto, incluyendo, por ejemplo, la propiedad de las obras y estructuras, el manejo y administracin del riesgo, la 4 5 financiacin delmismoyclaroestalaconstruccindelasobras . Porsuparte,elcontratodeconstruccinesparteintegralenlaestructuracindetodoproyecto deinfraestructuraytienecomofuncinprincipal,oporlomenosunadeellas,plasmarlapoltica de riesgos inherentesal proyecto quehasido acordadaporlaspartespreviamenteyasuvez, establecer de maneraclara quienessern los responsables o en cabeza de quien estarn los riesgosquepudiesenmaterializarsedurantelavigenciadelcontrato. No obstante su utilidad y los innumerables beneficios que estos proyectos presentan para las economas,losgrandesproyectosdeingenierayconstruccinsonconsideradosjuegosdeazar caracterizadosporlagrancantidaddecompromisosadquiridosporlaspartes.Laincertidumbre que rodea la etapa de construccin de la obra no se compara con aquella que surge con la terminacin del proyecto y sus resultados en materia de obtencin y generacin de recursos. Unavezterminados,losproyectospuedennotenerningunautilidadparalosinversionistas,los periodos de retorno de ganancias pueden durar ms de 10 aos en promedio y durante el periododeexplotacindelproyectolosestimadosfinancierosydemercadosonprobadosfrente al valor real del mismo. Es durante ese periodo de explotacin (operacin) que los patrocinadorespuedenencontrarquelosretornosnosernlosesperadosy,consecuentemente, lasinstitucionesfinancierasenfrentanlaposibilidaddequelosdeudoresnocumplanacabalidad consusobligaciones,porloqueenlagranmayoradeloscasoslareestructuracindeladeuda 6 eslanicasalidaposible . Las dificultades de los patrocinadores y de los acreedores surgen, en la gran mayora de los casos, por el hecho de que el conocimiento del concepto de riesgo y su administracin es prcticamente nulo, o como es comn, cuando es extenso, no se aplica en la forma debida.
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DocumentoConpes3284,ConsejoNacionaldePolticaEconmicaySocial,DepartamentoNacionaldePlaneacin. La gran mayora de los recursos es obtenida en forma de crditos, los cuales son otorgados tanto por la banca multilateral como por la banca privada que participa activamente en el Mercado financiero de sindicados. Christa Hainz&StefanieKleimeier,PoliticalRiskinSyndicatedLending:TheoryandEmpiricalEvidenceRegardingtheUse ofProjectFinance. 5 Lasprincipales caractersticas delProjectFinance son las siguientes:1.Se constituye una sociedadseparada para realizar elproyecto,queen laliteraturaactualrecibeelnombredesociedadvehculodelproyecto(SpecialPurpose Vehicle,SPV)2.Elgestoropromotordelproyectoaportaunagranpartedelcapitaldelasociedad,vinculandoasla financiacin del proyecto a su gestin 3. La sociedad del proyecto celebra contratos integrales con los distintos participantes:elconstructor,proveedor,clienteylaentidadfinanciera,entreotros4.Lasociedaddelproyectoopera con un alto ratio de endeudamiento sobre recursos propios, de modo que los prestamistas tienen limitadas posibilidadesdereclamacinencasodeimpago5.Laexigenciaenloscontratosdegarantaspermitealfinqueel proyecto sea rentable, y por tanto que puede satisfacer todos los intereses de los participantes. Adems, estas exigenciasson mayores en la fase inicial del proyecto(diseo y construccin).Estoes asdebidoa que los gastos localizadosenestafasesonmuyelevadosynohayingresos. www.wikipedia.org 6 Donald Lessard y Roger Millar, Understanding and Managing Risk in Large Engineering Projects. MIT Sloan SchoolofManagement,SloanWorkingPaper421401Octubrede2001.

Sealamos adems quenoseaplicaen laforma debida yaquealanalizarlabibliografa y los diferentes estudios que se han producido en la materia, es evidente que el conocimiento del conceptoriesgoylasdiferentesvariablesquerodeantalconcepto,sonampliamentedifundidas y conocidas por el mercado de la construccin, no obstante, estas no son debidamente aplicadas. Es unpensamientocomnque losproyectosdeconstruccin e infraestructura,sinimportarsu tamao, son riesgosos por naturaleza. La gran cantidad de participantes, los numerosos procesos involucrados, los problemas ambientales y de administracin, son razones que dan 7 lugaralriesgo . Enesesentidoespertinentesealarqueelmanejoyadministracindelriesgo comprendepredeciryanticipareventosquepuedencausarresultadospocodeseados.Riesgo esunconceptoabstracto,bastantecomplicadodedefiniryenmuchoscasosimposibledemedir 8 conprecisin .Comotal,elriesgodelnegociodebesercompartidoporpatrocinadores,dueos, gobiernos, constructores, proveedores de bienes y servicios, y claro est, por el sector financiero. En general, los grados de riesgo difieren sustancialmente dependiendo de la naturaleza y caractersticaspropiasdecadaproyecto.Porejemplo,losproyectospetrolerosqueseejecutan enmarabierto,esdecir,medianteplataformas,sontcnicamentedifcilesdeejecutar,peroasu vez,noenfrentanlosgradosderiesgosrelacionadosconelmedioambienteoelimpactosocial que s enfrentan otros tipos de proyectos tambin relacionados con el petrleo, pero que se adelantanentierrafirme. Uncasosimilarsepresentaconaquellosproyectosrelacionadoscon lageneracindeenerga:aunquelaconstruccindeunaplantadegeneracindeenergacomo una hidroelctrica o termoelctrica, se enfrenta a unos muy limitados grados de riesgo con respectoalfactortcnicoydeingeniera,sseenfrentanaunaltosgradoderiesgoconrelacin al medioambiente y al impacto social de lasmismas.A suvez, laconstruccin de una planta nuclearenfrentaaltosnivelesderiesgotantoenlapartetcnica,comoenlaambientalysocial. Desde un punto de vista ms amplio, definimos riesgo como la contingencia, probabilidad, 9 proximidad de un peligro o dao , calificndolo desde un punto de vista econmico como la prdida financiera que el inversor debe valorar al colocar sus fondos lquidos y sus esfuerzos profesionales en un determinado proyecto. Con ello limitamos su definicin tan slo a los eventos negativos que supongan la presencia de una prdida patrimonial con sacrificio de activos oasuncin dedeudas. Desde otro punto devistael riesgo, financiero o no, puede ser entendido como la incertidumbreo aleatoriedad en la obtencin de un resultado seguro en las 10 diferentesactividadesdesarrolladas . Elriesgoesigualmentedefinidocomolaposibilidaddequeelproyecto,suseventos,elimpacto y la dinmica de sus resultadosse presenten de unamanera diferente a la anticipada por las 11 partes . Conreferenciaasudefinicinenelmbitode laconstruccin,acogemosaquellaadoptadapor losEstndaresdeConstruccinBritnicos4778de1979,enlosquesedefineelriesgocomoel
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Flanagan,R.&Norman,G.RiskManagementandConstruction,BlackwellScientificPublication,Oxford. Raftery,J.RiskAnlisisinProjectManagement,E&FNSpon,London. 9 DiccionariodelaRealAcademiadelaLengua 10 www.wikipedia.org 11 Donald Lessard y Roger Millar, Understanding and Managing Risk in Large Engineering Projects. MIT Sloan SchoolofManagement,SloanWorkingPaper421401Octubrede2001.

efectocombinado de laprobabilidaddeocurrenciadeuneventono deseado y lamagnituddel 12 evento . Alrespecto,NaelBunnisugiereque,desdeelpuntodevistamatemtico,elefecto combinado de la probabilidad de ocurrencia de un evento no deseado y la magnitud de ese evento,puedeserrepresentadoporlasiguienteformula: Riesgo=Peligro Probabilidaddeocurrencia En esta definicin damos cabida no slo a las prdidas, sino tambin a los potenciales beneficiosyoportunidadesqueelentornonosofrece. Estoes,siconsideramosqueladecisin de asumir un determinado riesgo no significa de manera alguna que la parte obligada vaya a sufrirnicamenteunaprdida.Laresponsabilidaddesoportarlacargadeundeterminadoriesgo puede de igual manera generar un beneficio para la parte que lo asume. Supongamos que el riesgoenmencinnosematerializ,encuyocasolapartequeasumieseriesgohabrrecibido unaremuneracinporasumirunriesgoquenuncasematerializyqueporlotanto,noloafecto patrimonialmente.Ahorabien,desdeelpuntodevistadeaquelquetrasladeseriesgoypag aotroparaqueloasumiera,sisepresentunaperdidaodetrimentopatrimonial.Loanteriorse da,sisetieneencuentaquepagporunriesgoquenuncasematerializ. Ahorabien,enlaprctica,aunquenoesaplicadocorrectamenteenlagranmayoradeloscasos, prima el principio segn elcual el riesgo enunproyectodeber ser ubicado encabeza de la personaopartequemejorpuedaadministrarelriesgoenmencin.Yesclaroqueeseprincipio general no ha sido aplicado correctamente por la prctica internacional, entidades pblicas, clientes privados y en particular por las instituciones financieras, que se han convertido en agentes adversos a la carga de riesgos y generalmente requieren que los constructores y diseadoresasumanmayorescargasde riesgodeaquellas queelprincipioantesmencionado 13 pudiesesugerir . Ladeterminacinderiesgosysureparticinjueganunpapelpreponderanteenlaestructuracin econmicayfinancieradelproyectoyenladeterminacin delprecioquese habrdepagaral constructor de la obra. A mayor riesgo asumido por el constructor de la obra, mayor ser el precio que este requerir para su construccin. Por ejemplo, si el contrato estipula que el constructordeberasumirtodosycadaunodelosriesgosreferentesalascondicionesfsicasy geolgicas del sitio en donde se desarrollar el proyecto, sin importar si las mismas son o no determinables, el constructor deber mesurar su propuesta econmica o de precio de manera adecuadaparacubriresosriesgosqueseleestnimponiendo. Sinembargo,sinosellegaraa presentar ninguna clase de condiciones fsicas adversas durante la ejecucin del proyecto, el empleadorestarpagandounprecioporunriesgoquenosematerializ. Lasanterioresvariablesysusefectossobrelaejecucinyprogresodelosproyectosylasobras queestosinvolucransonelejecentraldelpresenteestudio. Enestaoportunidadtrataremosde identificar y analizar los diferentes riesgos que se pueden materializar en un proyecto de infraestructura,ascomoaquellospropiosdelcontratodeconstruccininternacional. Finalmente, nosreferiremosa laposicinquesobrelamateriahaadoptado laFederacin Internacionalde 14 Ingenieros Consultores, FIDIC . En una prxima entrega nos referiremos a las diferentes solucionesque,desde elpuntodevistajurdico,haadoptadolaprcticainternacionalpara dar
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CitadaporeldoctorNaelBunni,ensucomentarioalascondicionescontractualesdeFIDIC. CharlesC.MacDonaldenAllocationofRiskinMajorInfrastructureProjectsWhydowegetitsowrong? 14 Estolohacemos,teniendoencuentaquelasformulascontractualesdesarrolladasportalinstitucinson,sinlugara dudas,lasmsusadasenelmercadointernacionaldelaconstruccin.

solucin a la problemtica que la diversidad de riesgos representa para los proyectos de infraestructurayconstruccin. 2. RiesgosInherentesalosGrandesProyectosdeInfraestructura.
15 Con respecto a grandes proyectos de infraestructura, elEstudio IMEC realiz una evaluacin de aproximadamente 60 proyectos alrededor del mundo, identificando los riesgos a los cuales estaban expuestos estos proyectos. El resultado del mismo demostr que los riesgos relacionados con los mercados y factores econmicos dominaban la lista de los riesgos que amenazabancadaproyectoenun41.7%,seguidosporlosriesgostcnicosodefinalizacinen un 37.8% y los riesgos legales y polticos (institucionales) en un 20.5%. Estos datos nos demuestran claramente que la exposicin al riesgo es un factor comn a la gran mayora de proyectosdeinfraestructura,dealllaimportanciadeltemaparalaindustriadelaconstrucciny paralosdiferentesagentesqueparticipandirectaeindirectamenteenlaestructuracindeeste tipodeproyectos.

Los riesgos se pueden identificar y describir en varios niveles, y puede haber una diferencia considerable entre proyectos u organizaciones distintas. Algunos proyectos identifican slo un nmeropequeoderiesgosdealtonivelmientrasqueotrostienencentenaresohastamilesde riesgos detallados. Una descripcin de riesgo generalizada o de alto nivel puede crear dificultades en desarrollar respuestas y apropiamiento, mientras que el describir riesgos con todos los detalles puede generar mucho trabajo. Nosotros nos referiremos a las diferentes categorasderiesgosquehansidoidentificadosenlamateriaylosmtodosdecubrimientoque haadoptadolaprcticainternacionalparamitigarsusefectosnegativossobrelosproyectos. 2.1Riesgosrelacionadosconlarealizacinoterminacindelasobras Como lo sealamos anteriormente, el contrato de construccin es parte integral en la estructuracindetodoproyectodeinfraestructura.Lagranmayoradelosproyectosrequierenla construccin de obras civiles que involucran un alto grado de tecnologa y de dificultad. De acuerdo con lo anterior, cuando mencionamos los riesgos relacionados con la realizacin o terminacindelasobras,hacemosreferenciaalosriesgosrelacionadosconlanorealizacin, terminacin,oretrasoenlafinalizacindelasobras.Dentrodeestegrupopodemosmencionar: a)lanoterminacindelasobrasb)retrasosenlaconstruccinounsobrecostodelamismasc) la incapacidad del proyecto para cumplir con las especificaciones tcnicas y de capacidad requeridasoesperadasd)escasezdelamateriaprimanecesariaparalaejecucindelasobras 16 e)escasezdepersonalcalificadonecesarioparaadelantarelproyecto . Dentrodeestegrupotambinencontramoslosriesgosfsicosqueaumentanelcostodellevara caboelproyecto,porejemplo,lascondicionesdetiempoadversas,eventosdefuerzamayor,es decir,aquelloseventosqueestnfueradelaesferadecontroldelaspartesenelcontratoyque sepresentandurantelafasedelaconstruccindelasobras. Teniendoencuentaqueestetipoderiesgosseencuentranntimamenteligadosconelcontrato de construccin, nos referiremosa ellos demanera detallada en el punto tercero del presente estudio.

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ElProyectoIMECrealizunestudiode60proyectosenEuropa,AmricayAsia. M.FouuzulKabirKhan&RobertJ.Parra,FinancingLargeProjects.PearsonPrenticeHall,2003.

2.2RiesgosrelacionadosconfactoresEconmicos De manera general, las economas que rodean a todo proyecto de infraestructura juegan un papel preponderante en su estructuracin y ejecucin, as como en el xito o fracaso que el proyecto pueda tener. Todo proyecto de infraestructura debe o pretende responder demanera eficiente a las necesidades deun determinado grupo social ycomo tal, su fracaso afectar de maneradirectaa esegruposocialperotambin,aaquellosagentesquesehayaninvolucrado en el proyecto. En ese sentido, diferentes factores econmicos, ya sean internos o externos, pueden afectar el desarrollo normal delproyecto ysu posteriorexplotacin.Los cambios en la economa que se beneficia directamente del proyecto pueden generar incertidumbre para los participantesenelproyecto,afectandodemaneradirectasuparticipacinolastarifasqueestos cobranporlamisma. Tomemos el ejemplo de un bancoque es invitadoa financiar la ejecucin de un proyecto. Al evaluarlamanerayprofundidaddesu participacin, la institucin financiera deber analizar la capacidaddepagodeldeudor,seacualfuereelmismo,lasdiferentesvariableseconmicasdel pasendondesedesarrollalaobrayelmercadopotencialendondesevendernlosproductos oserviciosdelresultadofinal. Elestudiodeesosfactoresarrojarunasproyeccionesenmateria econmicayfinancieraquedeterminarnlamaneracomolainstitucinfinancieraparticiparen elproyecto.Esasproyeccionesservirn,claroest,paradeterminarlosgradosdeparticipacin decadaagenteinvitadoalproyecto,ysonesasproyeccioneslasquesernprobadasdurantela ejecucindel mismo. Demaneratalque los riesgos relacionadosconfactoreseconmicosson los riesgosde que las proyecciones econmicas sobre las cuales se hasoportadoel proyecto seanincorrectas,esdecir,quelasprediccioneshechasdurantelaetapapreviadelproyectono cumplieronconlosobjetivosparaloscualessonrealizados. Enestegrupopodemosencontrarlossiguientestiposderiesgo: 2.2.1 Riesgocrediticio Lafinanciacin yobtencinderecursosparaadelantarlosgrandesproyectosdeinfraestructura son puntos centrales de su estructuracin. Lo anterior si consideramos que la mayora de los proyectos que se ejecutan en el mundo son promovidos o adelantados por instituciones gubernamentales que no tiene la capacidad econmica para financias por si solas estos proyectos. Es por eso que en la mayora de los casos se requiere de la intervencin de inversionistas privados y de instituciones financieras que aporten los recursos necesarios para lograrlosobjetivostrazadosconelproyecto. Enlamayoradeproyectoselpropsitoprincipal delospromotoresesellograrlafinanciacinadecuadaenelmomentoadecuado.Estogenera unadependenciadelasdecisionesquepuedantomarlosinversionistasrespectodelproyectoa talpuntoquesepuedeafirmarquesonellosquienesendefinitivadecidenacercadelaviabilidad 17 delproyecto .

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Lafinanciacindelosproyectospuederealizarsedediversas maneras.Generalmente,seencuentrafinanciacin a travsdelsistemafinancieroquejuegaunpapelrelevanteenlaestructuracinyejecucindeestotipodeproyectos. Congeneralidad losbancos financian los proyectos, yaseaindividualmente o enconjuntoatravsde los llamados crditossindicados.Tambinencontramosfuentesdefinanciacinatravsdelmercadopblicodevaloresmediante la emisin y colocacin de bonos y otros ttulos de deuda, los cuales, son adquiridos en dicho mercado por inversionistasprivados.

De acuerdo con lo anterior, podemos definir el riesgo crediticio como la posibilidad de que el promotor del proyecto y el proyecto en s, no tengan la capacidad para obtener los recursos 18 necesarios para su financiacin . Este riesgo se presenta simplemente por la creencia, por parte de las instituciones financieras y de los inversionistas privados de que el proyecto no generarlosrecursosnecesariosparacancelarlospasivosqueseoriginendurantesuejecucin. Para determinar este tipo de riesgo, las instituciones financieras y los inversionistas privados analizancuidadosamentelasfuentesdeingresoderecursosdelproyecto,elmercadodelbieno servicio que comercializar o prestar el proyecto, as como las garantas que ofrecer el 19 promotordelproyecto .Cuandoestoselementossoncuidadosamenteanalizadosynoarrojan resultados positivos es evidente que tanto las instituciones financieras como los inversionistas privados sern renuentes a colocar sus recursos, generando as incertidumbre respecto de la financiacindelproyecto. Teniendo en cuenta la relevancia del tema, la gran mayora de participantes en proyectos de infraestructura son acompaados por intermediarios financieros denominados bancas de inversin20, quienes mediante la realizacin de estudios previos determinan la viabilidad financiera del proyecto en trminos de consecucin de recursos. Los estudios realizados por esas instituciones determinaran, en mayor o menor medida, si el proyecto tiene la capacidad paraobtenerfinanciacin,loqueendefinitivadeterminarlaviabilidaddelproyectomismo. 2.2.2 Riesgodemercado Normalmente, el resultado final de unproyectode infraestructuraser una estructura, planta u otrotipodeinstalacinconlacapacidaddeproducirundeterminadobienoprestarunservicioa unacomunidadogrupoeconmicoysocial.As,enlosproyectosquetienenporobjetoprincipal la construccin de una hidroelctrica, la energa o electricidad ser el bien o producto que se pretende distribuir, los proyectos de construccin de acueductos tienen como objeto principal suplirlanecesidaddeaguadeunadeterminadaregin,porloqueelaguaserelbienorecurso a distribuir en esos caso. Lo mismo acontece con los proyectos carbonferos o petroleros, en dondeelmineralextradoserelbienacomercializar.

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Por ejemplo, en el caso de la construccin del sistema de transporte masivo de Cali (Colombia) El problema de financiacinannoestresuelto,apenasenmarzode2007(msdeun aodespusdeliniciodelasobras)sevaa discutircmosolucionareldficitqueafrontaelproyectocalculadoen2,3billonesdepesossegnlosdiseosfinales enpoderdelSenadoyenelplandeinversionespresentadoporelGobiernoNacional. 19 Juegaunpapelimportanteenlaconsecucinderecursos,eltemadelacalificacinderiesgos,entendidaestacomo laopininindependiente,objetivaytcnicamentefundamentadaacercadelasolvenciayseguridaddeundeterminado instrumento financieroemitidoporalgunaempresauotraentidad.Enlos casosdelosinstrumentosrepresentativos de deuda, la calificacin de riesgo est referida a la probabilidad de que la empresa emisora pueda cancelarlos oportunamenteenlasmismascondicionespactadas(plazos,tasade inters,resguardos,etc.).Seestmidiendo,por tanto,elriesgodenopagoparacontrastarloconotrotipoderiesgos.Lautilidadenlacalificacinderiesgoesten servirdeinsumo a losprocesos dedecisin. Enelcaso delinversionista, brinda un indicadorsimple yobjetivode evaluacindelriesgocrediticio ycomplementaabajocostoelpropioanlisis,permitiendoasdeterminarelpremio por riesgo a exigir una inversin. De manera tal, que en aquellos eventos en los cuales la calificacin de un determinado valor no contiene un calificacin adecuada o favorables, es posible que no sea atractiva para los inversionistasdeundeterminadomercado. 20 Actividad desarrollada por un intermediario financiero que puede incluir el diagnstico de empresas, la organizacindepotencialescompradores,laasesoradeinversionistasenlacreacindenuevasempresaseinclusive laconsecucinderecursosparatalesoperaciones.

Teniendo en cuenta que el resultado final de todo proyecto deber ser distribuido o comercializadoenunmercadoespecifico,essiemprepertinenteanalizarlapotencialidaddeese mercado. Estosehace con el propsito de determinar lacapacidaddelproyectopara generar ingresosdurantesuetapaoperativa. Esacapacidad degeneracin de recursosserunfactor determinante para la planeacin y ejecucin del proyecto. Patrocinadores e inversionistas evaluaransiemprelosmercadosalosqueestaexpuestoelbienoservicioylasposibilidadesen trminosdegeneracinderecursosconlasquecuentaesebienoservicioassedeterminarsi esviableonoadelantarelproyectoyobtener financiacin para elmismo. Esasevaluaciones sepondrnapruebaunavezelproyecto entreensuetapaoperativayse puedamedirenun escenarioreallapotencialidaddelmercadoalcualestasujetoelbienoservicioquesepretende comercializaroprestar. De acuerdo a lo anterior, se considera que el riesgo de mercado es aquel relacionado directamenteconlaventaydistribucindelosbienesqueproduceelresultadofinaldelaobra, las variables que pueden afectar ese mercado y subsecuentemente los ingresos del proyecto. En el caso de los riesgos econmicos relacionados con los mercados, es evidente que la capacidad para anticipar la demanda de un determinado bien puede variar de manera 21 significativa, generandouna altaexposicinal riesgoparael proyecto .Tomemosporejemplo el caso de la construccin y operacin de una planta de generacin de energa, en donde el 22 producto final deber ser negociado en el mercado de energa existente en el pas . En este caso es evidente que la variacin o cada de los precios de la energa afectarn de manera significativalosingresosdelproyecto,afectandoigualmentelacapacidaddepagodelospasivos que este tiene con el sector financiero o los inversionistas que han tomado una decisin de inversinenelproyecto. Elanlisisdelriesgodemercadohaprobadoserdevitalimportanciaenelsectortransporte,en donde los recursos del proyecto sern los peajes o tarifas que cancelaran los usuarios de las vasodelossistemasdetransportequesecrean.Enestetipodeproyectoslospatrocinadores enfrentan siempre la posibilidad de que la demanda o uso de las vas construidas no sea la esperada.EnColombiaporejemplo,untotalde558.960millonesdepesoslepagelGobierno 23 Nacionalalosconcesionariosdecarreterasporconceptodegarantascontingentesenel2006 . Lospatrocinadoresdeproyectosenelsectortransportetambinenfrentanlaposibilidaddeque se generen o mejoren otros sistemas de transporte, lo que puede generar que los usuarios potencialesnousenelproyectoenlaformaesperada. EnelcasodelEurotnelporejemplo,se seal que los problemas econmicos del mismo (particularmente la falta de recaudos esperados) se deban, entre otras circunstancias, a la competencia adelantada por los

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Donald Lessard y Roger Millar, Understanding and Managing Risk in Large Engineering Projects. MIT Sloan SchoolofManagement,SloanWorkingPaper421401Octubrede2001. 22 En Colombia por ejemplo, la energa generada en el pas se negocia a travs de la bolsa de energa, la cual es consideradacomounsistemadeinformacinenelcuallosgeneradores ycomercializadoresdelMercadodeEnerga Mayorista(MEM) realizanlas transaccionesde electricidad, mediante las ofertasde precios y disponibilidad delos recursos de generacin y demandas de energa de los comercializadores, representada por ellos directamente en la bolsaoatravsdecontratos. Asseobtieneelresultadoeconmicodecadaagenteparticipante. Desdeelprimerodeoctubrede2005,estesistemaesadministradoporlanuevaempresaXMCompaadeExpertos enMercadosS.A.E.S.P.,adscritaaISA,lacualtienedentrodesuobjetoejercerlasfuncionesdelCentroNacionalde DespachoCND,delAdministradordelSistemadeIntercambiosComercialesASICydelLiquidadoryAdministrador decuentasdeloscargosporusodelasredesdelsistemainterconectadonacionalLAC. 23 Fuente:SENPresidenciadelaRepblica www.presidencia.gov.co

24 operadores de ferri y las aerolneas de bajo presupuesto . Esa competencia, fue una de las causasque llev a quela estructura financieradelproyectocolapsara, llevando a lacompaa 25 operadoradelEurotnelalprocesodereestructuracinmscomplejodelahistoria .

2.2.3 Riesgofinanciero Todoproyectode infraestructuraseencuentrasiempreexpuestoalasdiferentesvariablesque sepresentanenlaseconomasenlascualesesejecutadoelproyecto.Enestesentido,alhacer referencia al riesgo financiero, incluimos el impacto potencial sobre el proyecto de eventos financierosqueseencuentranfueradelaesferadecontroldelaspartesquetomanparteenel mismo. All podemos encontrar los riesgos inherentes a la estructura y comportamiento de la economadelpasendondeseejecutanlasobras.Esevidentequelainflacin,lasfluctuaciones en el cambio de la moneda frente a otras divisas26, las tarifas fiscales y las tendencias internacionalesenmateriadecomerciopuedenafectardemaneradirectaelvalordelainversin requeridaylosvaloresnecesariosparaejecutarelproyecto. Este tipode riesgo incluyeelriesgocambiario,el cualdebeser enfrentado porlosagentesdel mercadoque decidenobtener recursosen losmercadosfinancieros internacionales,en donde, de manera general, la divisa en la cual se facilitan recursos es el dlar. Esos agentes deben afrontar el mayor valor de los crditos obtenidos cuando el valor de la divisa sufre de reevaluaciones constantes igualmente, se beneficiarn en aquellos eventos en los cuales la divisadelcrditosedevale frentea lamonedanacional. Enesecontexto,elriesgocambiario tambinserefierealaeventualvariacindelosflujosdeunproyecto,debidoaquesusingresos y egresos estn denominados o dependen del comportamiento de la tasa de cambio frente a monedas distintas. Por ejemplo, el riesgo existe cuando los ingresos y los costos estn asociados a ms de un tipo de moneda, y por lo tanto, estn sujetos a prdidas o ganancias potenciales por fluctuaciones en las tasas de cambio. De igual manera, hay riesgo financiero cuandoelinversionistaesextranjeroyplanteasurentabilidadenotrasmonedas,mientrasquela 27 generacindeingresosporcobrodepeajesotarifasestligadaalpesocolombiano . Sondeigualimportancia loscambios enelvalordelosproductos omateriaprimasnecesarias para ejecutar el proyecto, as como los incrementos en las tarifas salariales que afecten a los trabajadores vinculados directamente con el proyecto. Supongamos la construccin de un sistemadetransportemasivocomoelTransmilenioenlaciudaddeBogotD.C.Laejecucinde este proyecto depende en buena parte delcemento como materia prima principal,con lo cual,
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LaurentVilanova,FinancialDistress,LenderPassivityandProjectFinance:TheCaseofEurotunnel.Universityof Lyon2COPISORG. EnlaCartaremitidaporelPresidentedelproyectoalossociosel19deabrilde1996,yenla cualse explicaban losresultados financieros delproyecto en elao1995(susegundo ao de operacin)Eurotnel sostienequelosoperadoresdeferriofrecantarifasmuypordebajodeloscostosnormalesgraciasalasventaslibres deimpuestosqueestosrealizaban(DutyFree). 25 El 14 de septiembre de 1995 Eurotnel anunci que suspendera el pago de sus obligaciones a las instituciones financieras que le haban otorgado crditos por un valor ocho billones de libras esterlinas. El anunci de incumplimientodiolugaralareestructuracinfinancieramascomplejadelahistoria,obligandoalarenegociacinde crditossindicadosconmsde220bancos.Dosaosmastarde,ainiciosde1998eltotaldeladeudasereestructuro exitosamente. 26 RiesgoCambia rio.Eldlardiariamentetieneuna cotizacinconrespectoalpesoel cualafectadirectamentelas tasasde intersdel mercado.Adems existen ttulos en el mercado que estn indexadosa latasa representativadel mercadoestosttulosvaranensuvalornominalsilaTRMaumentaodisminuye.
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DepartamentoNacionaldePlaneacin,DocumentoConpes3107.

las variaciones en el precio del cemento podrn afectar de manera negativa, pero tambin positiva,losvaloresquedebernserinvertidosparaadelantarelproyecto. Con el propsitodemitigarlosriesgos financieros laprcticainternacionalha adoptado formas contractualesquetienencomofuncinprincipalcrearmedidastendientesadisminuiroeliminar esostiposderiesgo.Allencontramosloscontratosdefuturos,entendidosestoscomoacuerdos, negociados generalmente en una bolsa o mercado organizado, que obliga a las partes contratantes acompraro a vender un nmero de bienes o valores (activo subyacente) enuna fechafuturaydeterminada,yconunprecioestablecidodeantemano. Lacelebracindeeste tipo de contratos general la seguridad para las partes de que obtendrn en el momento adecuado y con lascondicionesadecuadas los bienes o divisasnecesariaspara adelantar los proyectosdemaneracorrecta. 2.3Riesgosrelacionadosconfactorestcnicos La identificacin y cuantificacin del riesgo tcnico y sus elementos no es una tarea fcil de completar. Estasituacinsepresenta,sisetieneencuentaqueelriesgotcnicoinvolucrauna evaluacin de como la ciencia y la tecnologa van a reaccionar cuando sean aplicadas en situacionesrealesporlaspersonas,ocuandoseinterpretensusresultados.Enesesentido,se puede definir el riesgo tcnicocomo aquel quesematerializa cuando losestudios tcnicosde factibilidaddelproyectoresultanincorrectos. Elriesgotcnicoescorrelativoalgradodeimprevisibilidad dealcanzar lassoluciones tcnicas 28 buscadas .Normalmenteestoesinversamenteproporcionalalgradodeinnovacinquesetrate pues los proyectos en tecnologas de punta se encuentran en el rango de mayor riesgo de fracasoo de xito. A mayor incertidumbre tcnica,mayordebeser el nivel de remuneracin a quesehaceacreedorelproyectoysusparticipantes. Ejemplosdeeste tipoderiesgo podranincluirlaasuncinerrneacon respectoalacalidad o calidaddemineralesextradosenunproyectominero,olafaltadecapacidaddelproyectopara producir lacantidadde bienes quesehaba proyectadoola imposicinde nuevascondiciones tcnicas al proyecto por parte de agenciasgubernamentales.Enel proyecto delEurotnel por ejemplo, cambios en los diseosfueron impuestos por la Comisin Intergubernamental creada por los gobiernos de Francia y el Reino Unido. La comisin sealo que las puertas de emergencia que conectaban a los vagones deberan ser ampliadas en 10 centmetros. Ese pequeocambio(enteora)requiridecomplicadosmtodosdereingenieraymayorescostosy 29 tiempoparasuadaptacin,retrasandoaslaevolucindelproyecto . 2.4Riesgosrelacionadosconaspectospolticos El desarrollo de cualquier rea de la economa no puede ser separado del factor poltico, las condiciones financieras y la seguridad del lugar en donde se desarrolla. Los inversionistas deberntenerlapercepcindequesusactivosestnsegurosantesdedecidirsobresiinvierten o no, por lo que el apoyo de los gobiernos y la facilidad de con que se otorguen las 30 autorizacionesnecesariassonfactoresesencialesqueatraenalosinversionistas .
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Araoz,A.Institucionesfinancieras.yeldesarrollotecnolgico.ComercioExterior,14(12)11801185,1984. Financia lTimes,6deMayode1994. 30 Djoen Santoso, Stephen Ogunlana & Takayuki Minato. Perceptions of Risk Based on Level of Experience for HighRiseBuildingContractorsenelInternationalJournalofConstructionManagement(2003)pag4962.

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Enestesentido,nosreferimosalriesgopolticocomolosdiferenteseventosdecambiosdeley, de situacin poltica odecondicionesmacroeconmicas que tienen un impacto negativo en el proyecto. Ejemplos de estos riesgos son la repatriacin de dividendos y/o convertibilidad de divisas.Comoreglageneral,losgobiernosimponenrestriccionesalarepatriacindedividendos, 31 yaseamediantelaimposicindealtastasasocontribucionesquecastigandicharepatriacin o, en algunos casos, mediante la prohibicin directa de repatriacin. En proyectos de participacinprivadaenColombia,tradicionalmente,esteriesgoesasumidoporelinversionista 32 privado . La lista de riesgos potenciales que se clasifican bajo esta categora es larga por ejemplo, el riesgo de un cambio de gobierno que causa la cancelacin de las autorizaciones, licencias y concesiones, o un aumento en la tasa impositiva y en el peor de los casos, la 35 expropiacin33 34de los recursos del proyecto . Igualmente, encajan en esta clasificacin la posibilidad de una huelga y conflictos laborales, o situaciones que afectan la seguridad y el ordencivilqueinterfierenconelfuncionamientodelproyecto. Enprincipio,elriesgopolticopuedeserdivididoentrescategorasdiferentes:elriesgopoltico tradicional,elriesgoreguladoryel riesgocuasicomercial.Laprimeracategora, riesgopoltico tradicional, incluye los riesgos relacionados con la expropiacin de la propiedad privada, la convertibilidad del dinero y la posibilidad de retirar los recursos invertidos fuera del pas, as como la violencia poltica, guerra, sabotaje o terrorismo. La segunda categora agrupa los riesgos relacionados con la legislacin o regulacin y loscambios que estaspuedan sufrir sin anticipacin alguna. Estos incluyen la imposicin de tributos o un cambio significativo en las leyesdeinversinextranjera,ascomoaquellasaplicablesalaeconomaoaunsectordeesta. Unejemplotpicodeestetipoderiesgopolticoeslaconstruccindeunproyectoenelsectorde servicios pblicos, en donde el operador comercial y el prestamista estn interesados en establecer unas tarifas quesean lo suficientemente altaspara permitir el aprovechamiento del proyectoyendondeengeneral,seencuentranconungobiernoquebuscaestipularbajastarifas con el propsito de ganar el apoyo popular o evitar la inquietud civil. Finalmente, los riesgos cuasicomercialesreflejanesosriesgosquesematerializancuandoelproyectoestenfrentando a proveedores con una participacin estatal o clientes cuya habilidad para cumplir sus 36 obligacionescontractualeshaciaelproyectosoncuestionables .
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EnColombia, el ImpuestodeRemesas secausaenla transferencia al exterior derentasoganancias ocasionales. Salvo las exoneraciones especificadas en los Pactos Internacionales y en el Derecho Interno, la transferencia al exterior de rentas y ganancias ocasionales obtenidas en Colombia, causa el impuesto complementario de remesas, cualquieraqueseaelbeneficiariodelarentaodelagananciaocasional,oelbeneficiariodelatransferencia. 32 DepartamentoNacionaldePlaneacin,DocumentoConpes3107. 33 Expropiacindefinidacomolaapropiacindebienes,conosinindemnizacin,llevadaacaboporvacoercitiva, independientementedelconsentimientodelpropietario,porpartedepersonasprivadasodelEstadoenintersdeuna clasedeterminadaodetodalasociedad.Borzov,ZhaminyMakrova,DiccionariodeEconomaPoltica. 34 Schnitzer(2002)distingueentre la llamada expropiacinlegitima y aquella denominada tediosa o ilegitima en la que,porejemplo,seadelantanprocesosdeexpropiacinatravsde aumentosen las cargasimpositivas,aranceleso conlacreacindenuevosimpuestos. 35 NuestraConstitucinPolticasealaqueSegarantizanlapropiedadprivadaylosdemsderechosadquiridoscon arregloa las leyes civiles... Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o inters social,resultarenenconflictolosderechosdelosparticularesconlanecesidadporellareconocida,elintersprivado deber ceder al inters pblico o social. Por motivos de utilidad pblica o de inters social definidos por el legislador, podr haber expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin previa En los casos que determine el legislador, dicha expropiacin podr adelantarse por va administrativa, sujeta a posterior accin contenciosaadministrativa,inclusorespectodelprecio. 36 Peter Jansen, Political and Economis Risk in the Construction of Independent Power Projects and their Consecuences.

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2.5Riesgolegal Laestabilidadlegalojurdicaestalvezunodelopuntosquemayorintershageneradoenlos inversionistasprivadosquepretendenparticiparactivamenteenlosmaldenominadospasesdel tercer mundo. La gran cantidad de normas que se producen en estos pases, aunada a la desorganizacin normativa existente genera incertidumbre respecto del sistema jurdico aplicablealasrelacionescontractualesnacidasen elmarco de unproyecto deinfraestructura. En ese contexto, el riesgo legal puede ser definido como la incertidumbre acerca del sistema legalqueregir las relaciones nacidasduranteel proyectoo lafaltadesuficienciadelrgimen jurdicoaplicablealosdiferentescontratosquesegeneranduranteelmismo. Puedenincluirsedentrodeestegrupo:lanegativadecorteslocalesparareconocerlaeleccin delaspartessobretemascomolaleyaplicablealcontratoy/oelforojurisdiccionalelfracasode abogados locales para identificar correctamente o analizar problemas importantes de ley local, porejemplolasrestriccionesmedioambientales,oproblemasrelacionadosconlaleylaboralla no existencia o insuficiencia de leyes para la proteccin de propiedad intelectual, como las patentes, marcas o derechos de autor y las leyes de economas que compelen la venta de productosoartculosatravsdetablasdelmercadeoestatalesocorporaciones. 2.6Riesgodemedioambiente Enlaactualidad, existeunaltogradoderesponsabilidaddelacomunidadinternacionalrespecto 37 delimpactoambientalproducidoporlosproyectosdeconstruccin .Losgrandesproyectosde ingenieratienenunagraninfluenciaenlascomunidadesyaunquegeneralmentelospequeos proyectos no afectan a la comunidad con la misma magnitud, pueden tener implicaciones 38 severasenalgunosperiodosdetiempo. As,elriesgoambientalincluyeelriesgodequeseproduzcaundaoalmedioambientenatural osocialporcausadeunaaccinhumana,queparanuestrointersdebeserlarealizacindeun proyectode infraestructuraoconstruccin.Tambinpuede incluirse dentrodeesa definicinel incumplimientoporpartedelosparticipantesenelproyectodelasnormasenmateriaambiental. Incumplimientoquegeneralaparalizacintotaloparcialdelproyectoporordendeunaautoridad judicial o administrativa. Igualmente, existe un riesgo de prdida de rditos que se dejan de obtener por los cierres de las planta y particularmente en los proyectos de BOT, en aquellos casos en que el periodo de la concesin no puede extenderse del mismo modo nos enfrentamosanteelriesgodeaplicacionesincoherentesdelasnormasporpartedelasagencias deproteccindelmedioambiente. Elriesgoambientaltambinesaquelrelacionadoconlainsuficienciadelasnormasreferidasal medioambiente y a la posibilidad de que las mismas sean actualizadas. En aquellos pases
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Koehn,E.InfraestructureConstruction:EffectofSocialandEnvironmentalRegulations,JournalofProfessional IssuesinEngineeringEducationandPractice,vol119,No3pag284296. 38 Elproblemaambientalresultacomounodegranmagnitudenlaindustriadelaconstruccin,particularmente,por eldeteriorodelmedioambiente aconsecuenciadelosdesperdiciosdelosgrandesproyectosespecialmenteporlos grandesproyectosquetieneunimpactodirectoenelmedioambiente,talescomo,represas,puertos,plantasnucleares, etc. Estudios en los Estados Unidos de Norteamrica, los Pases Bajos y Australia sugieren que la industria de la construccin y lademolicin sonresponsablesporel 20 o 30%de los desperdicios slidos que son enviadosa los rellenos. DjoenSantoso,StephenOgunlana&TakayukiMinato.PerceptionsofRiskBasedonLevelofExperience forHighRiseBuildingContractorsenelInternationalJournalofConstructionManagement(2003)pag4962

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donde no hay legislacinsobre elmedioambiente,existe el riesgo de que legislacin futurase promulguecuandoelproyectoestasiendollevadoacabo,teniendounefectoadversosobreel 39 proyecto o sus rditos . Normalmente, una regulacin bien desarrollada en el campo del medioambiente,obligaaconstructoresysubcontratistasaelaborarpolticasqueasegurenque 40 susactividadesnoafectandemaneraadversaelmedioambiente . Vale la pena mencionar que con el propsito de mitigar el riesgo ambiental en los grandes proyectosdeinfraestructura,yenparticularaquellosfinanciadosporlabancaprivada,ungrupo de 40 instituciones financieras de diversas partes del globo decidieron adoptar los llamados 41 PrincipiosdelEcuador . Talesprincipiosfueronredactadosconelnicopropsitodequelos bancosydemsinstituciones financieras invirtieran nicamente en proyectosdedesarrolloque adoptaran criterios y procedimientosque fueran socialmente responsables y reflejarantambin polticasambientalesacordesconlasnecesidadesyparmetrosyasealadosporlosmercados desarrollados. Todo lo anteriorcon elpropsito de reducir o eliminar el impacto negativo en el medio ambiente y en aquellos casos en que es imposible mitigarlo o reducirlo, lograr una 42 compensacinjustay/oapropiada . 3. Riesgospropiosdelcontratointernacionaldeconstruccin. Losgrandes proyectos de infraestructura y construccin estn siempre sometidos alescrutinio pblicoque requierequelosclientes ycontratistasadoptenpolticasde transparencia respecto deloscostosasumidosdurantelaejecucindelproyectoylossobrecostosqueestepuedasufrir. Asuvez,esacircunstanciaincrementalapresinqueseejercesobreladireccindelproyecto paradescubriryhacerpblicoslosriesgosalosqueseenfrentaelproyecto.Consecuentemente, las licitaciones que se adelantan tanto por entidades de derecho pblico y particulares deben tenercomoobjetivoprincipal,lograrqueelprecioquesepagarporlaconstruccindelproyecto cubra todos ycadaunodelosriesgos quesepuedenpresentar duranteel proyecto.Ello debe incluir, evidentemente, situaciones o problemas tpicos de este tipo de contratos, tales como, 43 problemasconelsuelo,climaadverso,etc . Teniendo en cuenta la naturaleza del contrato de construccin y de las prestaciones que se desprenden del mismo, es evidente que los tipos de riesgo que enfrentamos en este tipo de contratos difieren, aunque no sustancialmente, de aquellos que mencionamos anteriormente y quecorrespondenalaesferadeunproyectodeinfraestructurapromedio.Estoessitenemosen cuentaqueelcontratodeconstruccinestansolounodelosdiferentescontratosquedebern ser suscritospor los participantes en elproyecto de infraestructura. Al respecto, ladoctrina ha sido generosa en proveernos con diferentes aproximaciones a la clasificacin de los tipos de riesgoqueenfrentanlaspartesenuncontratodeconstruccin.

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Laregulacinenmateriaambientalestrelacionadaconaspectoslegalesdelderechodelaconstruccin,esporello quelosefectosdelosproyectosdeconstruccinvienensiendocuidadosamenteevaluados.Lavers,A.P.&Shiers,D.E. ConstructionLaw andEnvironmentalharmtheliabilityinterface.ConstructionManagementandEconomics,vol 18,no8,pag893902. 40 Griffin,A.(1994).EnvironmentalManagementinConstruction,MacMillanPress,London. 41 Losprincipiosseedenencontraren www.equatorprinciples.com 42 EnelPrembulodelosPrincipiossepuedeleer:Wewillnotprovideloanstoprojectswheretheborrowerwillnot or is unable to comply with our respective social and environmental policies and procedures that implement the EquatorPrinciples. 43 CharlesC.MacDonald,Allocationofriskinmajorinfrastructureprojects,whydowegetitsowrong?

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44 ElProfesorFritzNicklisch , porejemplo,consideraquelosdiversostiposde riesgosalosque seenfrentanlaspartesenelcontratodeconstruccinpuedenserclasificadosenlossiguientes gruposprincipales:

Riesgos de construccin: incluyen los riesgos relacionados con la calidad del suelo, demoras en la entrega, falla del constructor para cumplir con las especificaciones del proyecto,incapacidadparaobtenerlasautorizacionesolicenciasgubernamentales,etc. Riesgos operacionales: tales como las restricciones en la operacin y adelanto de las obras,talycomosehabaplaneadoenelprogramadetrabajo,problemastcnicos,etc. Riesgosdesuministro: bsicamente los relacionadoscon laescasezdemateriaprima necesariaparaeladelantodelasobras. Riesgo comercial: incluye la incapacidad para comercializar los productos fruto del 45 proyecto . Riesgo poltico, legal y fuerza mayor: incluyen desastres naturales como terremotos y inundaciones tambin los cambios en las leyes del pas en donde se desarrollan las obras,etc.

Porsu parte Nael Bunni seala que existen diversos tipos de riesgo quepueden surgir antes, durante o despus de la ejecucin de las obras. Estos riesgos pueden ser clasificados en diferentes categoras, lascuales, a suvez,correspondena la naturaleza de las circunstancias quelesdanorigen. llasclasificadelasiguientemanera: 1. Riesgosrelacionadosdirectamenteconlasobras: Noterminacin Lasobrasnorespondenasuobjetivo Demorasenlaconstruccin Colapsoodestruccin Suspensin Materialesdefectuososomanodeobranocapacitada Diseodefectuoso

2. Riesgosrelacionadosconelfinanciamientodelasobras: Faltaderecursos Incumplimientoenelpago Liquidacindealgunadelaspartesenelcontrato Incapacidadparaobtenerseguros Cambiosenlastasasdeintersodeconvertibilidaddelamoneda Incrementoenelcostodelosmaterialesydelamanodeobra

3. Riesgorelacionadoconlaspartes:
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Faltadeexperienciaodeconocimientoenlamaterial.

Ensuartculo:RealizationofprivatelyfinancedinfrastructureprojectsEconomicviability,contractstructure,risk management. 45 Aunque consideramos que este tipo de riesgo en inherente a los Proyectos de infraestructura y no alcontrato de construccin.

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Negligencia Riesgopoltico

4. Otrasclasesderiesgo: Guerra,accionesmilitares,etc. Desastresnaturales Condicionesfsicasnoprevisibles Riesgosambientales

46 PorsuparteManfredGrosshauser nosentregaunamscomplejaclasificacinqueagrupade mejor manera los riesgos que se presentan en la mayora de proyectos de construccin. Su clasificacineslasiguiente:

1. Riesgosasociadosconaspectostcnicosdelproyecto: Duracinextendidaenlaconstruccin,esdecir,demorasenlaconstruccin Nuevastecnologasrequeridasdadalacomplejidaddelasobras Cancelacindelsoportefinanciero,esdecir,carenciaderecursos Usoymanipulacindesustanciaspeligrosas Colapsodelasobras Materialesymanodeobrainsuficiente Fallasmecnicasoelctricas Movimientosenelsubsuelo Diseoyobrasdefectuosas

2. Riesgosasociadosconlosactosdelhombre: Negligenciaofaltadecuidado Fraude Programadetrabajosdefectuoso Robo Faltadecomunicacin Incumplimientoconlasaseguradoras Conmocincivil Huelgas Faltadecompetenciaycapacidad Demorasporineficiencia Supervisininadecuada Variacionesdeladocumentacindelcontrato

3. Riesgosasociadosconelperiododemantenimiento:
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Diseodefectuoso Elproductofinalnoesacordealosrequerimientos Usoinadecuado

EnsuartculoTheRoleoftheintermediary,InternationalConstructionLawReview[1994]

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Operacindefectuosaporpartedeldueo

47 Finalmente,consideramospertinentereproducirlaclasificacinadoptadaporRobertE.Benson , quiennosentregaunaclasificacin quediscriminademaneraadecuadalosdiferentestiposde riesgostomandoencuentaelsujetoquedebe,desdesupuntodevista,asumircadaunodelos riesgossealados.Suclasificacineslasiguiente:

1.Riesgosdelempleador: Imposibilidadparaobtenerfinanciamiento Incumplimientodelosfinancistas Diseodefectuoso Construccindefectuosa Demorasenlaconstruccincausadasporcausasajenasalconstructor Sobrecostosenlarealizacindelasobras Eventosdefuerzamayor

2.Riesgosdelarquitectoointerventor: Malainterpretacindelaintencinuobjetivosdeldueodelasobras Diseo defectuoso (en aquellos eventos en que este sujeto ha sido encargado de la realizacindeldiseo) Estimacininadecuadadeloscostosdelproyecto Inspeccinosupervisinnegligente Condicionesimprevistas Nopago

3.Riesgosdelconstructorprincipal: Estimacininadecuadadeloscostosdelproyecto(enaquelloscasosenqueelcontrato 48 nopermitereajustarorevisareseprecio) . Construccindefectuosaporcausasimputablesal Incumplimientodelossubcontratistasyproveedoresdebieneselegidosporelmismo Condicionesimprevistas Destruccindelasobrasduranteelperiododeconstruccin Planosyespecificacionesdefectuosasoinsuficientes Demorascausadasporactorohechosajenosalavoluntaddelconstructor Nopagoopagotardo Huelgas Lesionescausadasalsupersonaoterceros

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EnConstructionManagement,Allocation,andTransferofConstructionProjectRisk. Clusulas de revisin de precios: En la prctica internacional se busca que el pago que se realiza por parte del originador corresponda efectivamente al trabajo realizado por el Constructor de la obra, independientemente del sistema de fijacin de precios que se haya estipulado en el contrato31. En ese sentido el llamado LibroRojo de FIDICenlasclusulas13.5(ProvisionalSums),13.7(Adjustments for changes in legislation) y 13.8 (Adjustments for changes in Cost) establece diferentes eventos en los cuales el Constructortienederechoaunaumentoenelvalordelpreciodelcontrato.

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4.Riesgosdelossubcontratistas: Planosyespecificacionesdefectuosasoinsuficientes Planosyespecificaciones,ascomoequipoymaterialesentregadosfueradetrmino Interferenciadeotraspartesoterceros Imposibilidadparadisponerdelsitiodelasobras Faltadepago Huelgas

5.Riesgosdelosproveedores: Especificacionesincorrectas Faltadepago Entregafueradetrmino Bienesdefectuosos

Laimportanciadelasanterioresclasificacionesnoradicaenelhechomismodelaclasificacin del riesgo,sinoporelcontrario,en ladeterminacinydemostracin de laexistenciamismade unosriesgosquesoninherentesatodasycadaunadelaspartesqueparticipanenlaejecucin delasobrasdeunproyectodeinfraestructura.Lasanterioresclasificacionesnosdemuestranla granvariedadderiesgosqueseenfrentanenelcontratodeconstruccin,dejandoenevidencia la necesidad que le asiste a las partes para determinar claramente cul ser la poltica de riesgosque debernsealarenelcontratoylosdiferentes riesgosquecadaunodeellosest dispuestoaasumir.Deellotambindependerelprecioquecadaparteesperarrecibirporla cargaderiesgosqueestdispuestaaasumiry,adems,elvalorqueeldueodelasobrasest dispuestoapagaraaquellapartequedecidaenfrentaroasumirunriesgodeterminado. 4. Manejoyadministracindelriesgoenelcontratointernacionaldeconstruccin El contrato de construccin tiene como funcin principal determinar cuales son los riesgos inherentesalproyectoyasuvez,establecerdemaneraclaraquienessernlosresponsableso en cabeza de quien estarn los riesgos que pudiesen generarse durante la vigencia del 49 contrato . Es evidente que las partes en el contrato desean obtener un entendimiento claro y unacuantificacindelvalordelproyecto,antesdecomprometersusrecursosyesfuerzosenel mismo. Es evidente que los riesgos inherentes a todo proyecto de construccin no pueden continuar siendounproblemadetransferenciaporconveniencia.Lamejorprcticaenlamateriarequiere que la problemtica del riesgo se traduzca en una poltica de administracin eficiente, y que 50 enfrentedemaneraadecuadalosproblemasqueellogenera . Elprocesodeadministracinde riesgos en los contratos internacionales de construccin inicia, como es lgico, con la identificacindelosriesgosaloscualespodranestarexpuestaslaspartesqueformanpartedel proyecto. Tal y como lo ha sealado Max Abrahamson, una autoridad en el tema, la aproximacin correcta a la problemtica del riesgo debe incluir primero que todo, una identificacinclaradelriesgo,seguidaporsucorrespondientevaloracinyadjudicacin.
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PhillipCapper,ManagementofLegalRisk inConstruction.TheNewEngineerContract,AlegalCommentary, DrArthurMcinnis,Page509. 50 PhillipCapper,BasicChoicesintheAllocationandManagementofRisk.

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SiguiendoaAbrahamson,consideramosnecesarioentoncesidentificarlametodologaadecuada paracadaunadelasfasesporlsealadas: 4.1Identificacinyvaloracin Si bien la problemtica de la identificacin y cuantificacin de los determinados riesgos correspondemsalmundodelaingenierayeconomaquealmundodelderecho,espertinente sealarqueexistendiferentesmediosomanerasdeafrontarestaproblemtica.Engeneral,las 51 tcnicas de identificacin y anlisis de riesgo pueden ser agrupadas en dos categoras : La primera es una evaluacin subjetiva o de juzgamiento profesional por parte de las personas involucradasen el proceso o proyecto. Esa es la posicin msadoptada en elmundo real.La segunda es una posicin objetiva en donde mtodos de evaluacin terica y matemtica son usados para analizar los posibles riesgos que se pueden materializar en un determinado proyecto. La escogencia de uno de estos dos sistemas vara dependiendo del tamao del proyecto,lainformacindisponible,loscostos,ladisponibilidaddetiempoylaexperienciadelos encargadosderealizarlavaloracinrespectiva.
52 La evaluacin subjetiva o de juzgamiento profesional es la ms eficiente y prctica en los proyectos de construccin y requiere obviamente experiencia y una valoracin cuidadosa y detallada. Las clasificaciones a las que se hizo referencia anteriormente, corresponden de alguna manera a lo que la prctica internacional ha observado en la materia. Estas clasificaciones nos ayudan a determinar de manera clara un conjunto de riesgos que son naturales a todo proyecto, es decir, que los podemos encontrar en todos los proyectos de construccinqueseadelantanenlaactualidad.

Una vez identificados los riesgos la materializacin de los mismos ser el tema central del estudio de las partes en el proyecto. La materializacin puede diferir dependiendo de la naturaleza y tamao de cada proyecto, as como de los agentes o participantes en el mismo. Porejemplo,enlosproyectosdeconstruccinendondeladecisinacercadelacontratacinde un especfico constructor se fundamenta en un criterio puramente econmico, los riesgos asociadosconlosactosdelhombreseincrementarnconsiderablementeenrelacinaaquellos proyectos endondelosfactores econmicossontansolounosdelosfactores preponderantes paralatomadedecisiones.Demaneratalquelaexperienciadelaspartesinvolucradassiempre tendr un papel importante al momento de identificar y analizar los potenciales riesgos que 53 puedenafectartodoproyectodeconstruccin . 4.2Adjudicacin En cuanto a la adjudicacin del riesgo, nuestro punto de partida debe ser la ya generalmente aceptadaposturadequeaquellapersonaqueporunmontosealadoaceptaysecomprometea terminar las obras, se obliga nicamente a asumir aquellos riesgos que la sociedad considera razonables de manera tal que l mismo se libera de cualquier obligacin que signifique la asimilacin de aquellos riesgos que la sociedad no considera deben estar en cabeza del

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Thompson&Perry1992Flanagan&Norman1993Zhi1995Chapman&Ward1997. Cagno&Caron1997. 53 Flanagan&Norman1993

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54 constructor a menos que el mismo reciba una recompensa adicional en el evento de asumir 55 dichoriesgo .As,laexistenciadeunapolticadeadministracinderiesgosesfundamentalpara todotipodeconstruccin.Estehechosegenerateniendoencuentaquealsuscribirelcontratode construccin el constructor se entender obligado a asumir nicamente aquellos riesgos que le fueron previamente expuestos o revelados por el empleador y de los cuales se ha dejado evidenciaeneldocumentocontractual.Sinoexisteevidenciadelcompromisodeasumirunriesgo determinado porelconstructor,en elcontratoo encualquierotro documentovinculantepara las partes,malharaelempleador odueodelaobraaltratardehacerloresponsableporlosmayores costosqueestedebaasumiralocurrirlamaterializacindeesenodeterminadoriesgo.

Teniendoencuentaloanterior,esnecesarioque,unavezidentificadoslosdiferentesriesgosy su potencial impacto sobre el proyecto, se desarrolle una estrategia o poltica de riesgo que solucioneoprevengaefectivamentelosposiblesefectosnegativosquesepresentanconmotivo delamaterializacindecualquieradelosriesgosalosqueseencuentraexpuestotodoproyecto. Esapolticapuedetraducirseenunadelassiguientesacciones: 1. La evasindelriesgo,lacualsepuedeadelantar implementandodiferentesalternativas delproyectoquenosufrendeonoestnexpuestasaundeterminadoriesgo, 2. Reducir la probabilidadde materializacin del riesgo, tomando acciones para reducir la probabilidaddeocurrenciadeundeterminadoriesgo, 3. Reducirelimpactonegativodeundeterminadoriesgo,trasladarelriesgoaunterceroo 56 tomandounseguroquecubralosefectosnegativosdelriesgo . Sibienlasdosprimerasopcionesconstituyenelmundoideal,enlaprcticaesevidentequeson difcilesdeejecutar,yaseaporqueconstituyenunasolucinmuycostosaoporquelaspartesno cuentan con la experiencia necesaria para adoptarlas y encontrar mtodos alternativos de cubrimiento.Esporelloquelaprcticayladoctrinainternacionalsehaninclinadoporelestudio delaterceradelasopcionessealadas,esdecir,eltrasladootraspasodelriesgoauntercero. Al respecto, se seala que las partes en el contrato de construccin debern trasladar los 57 riesgossegn lacapacidaddelasmismas paraadministrarysoportarese riesgo . Laspartes debendeterminar quinpuedecontrolardemejor formalascircunstanciasquepuedenresultar en la prdida de las obras o en un dao de las mismas. Es evidente que al trasladar un

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Por ejemplo, eventos que son definidos por algunos como de fuerza mayor sin que su definicin sea internacionalmente aceptada por lo que al ser usados en un contrato internacional es preferible definirlos. Esa es la aproximacin tomada por ENAA (Asociacin de Ingeniera Avanzada de Japn) donde la distribucin de las consecuenciasdeuneventodefuerzamayoresconsideradaundolorcompartido. 55 HumphreyLloydensuartculoPrevalentPhilosophiesofRiskAllocation,AnOverview. 56 Damin Schatteman, Willy Herroelen, StijnVan de Vonder y antn Boone. A Methodology for Integrated Risk ManagementandProactiveSchedulingofConstructionProjects. 57 EnColombia, esa parece serla poltica adoptada por el GobiernoNacional. La Ley 448 de 1998 y su decreto reglamentario423de2001,establecieronmedidas enrelacinconelmanejodelasobligacionescontingentesdelas entidades estatales y encargaron al Conpes definir los lineamientos de poltica de manejo de riesgo contractualdel Estadoenprocesosdeparticipacinprivadaeninfraestructura. LapolticadefinidaporelConpesse fundamenten lossiguientesprincipios:i)contarconinformacinconfiableparareducirlapercepcindelosriesgosii)identificary asignarde formaclaralosriesgosalaspartes enlos contratosiii)asignarlosriesgosdemaneraqueseminimiceel costode sumitigacin y iv) a signar cada riesgoa la parte qu e mejor lo pueda contr olar .DocumentoConpes 3413.

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determinadoriesgoalapartequemejorpuedecontrolarlosemejorarlavigilanciayprevencin 58 deesteriesgoenparticular . En este sentido podemos afirmar que Mr Max Abrahamson ha identificado la formula ms 59 aceptableenloqueserefierealaadjudicacindelriesgosufrmulaeslasiguiente : Unaparteenelcontratodebeasumirunriesgocuando: 1. Est en la esfera de su control, por ejemplo, cuando el riesgo en funcin proviene de una conductapropiaounafaltadediligenciaycuidadodesuparte, 2. Esapartepuedetransferirelriesgoatravsdeunseguroyasuvez,puedetrasladarelvalor delaplizaauntercero,siendoigualmentenecesarioquelaadministracindeeseriesgoa travsdeunsegurosealavamaseconmicaparalaspartes 3. Elmanejodeeseriesgolabeneficiaeconmicamenteaesaparte,msqueaotros 4. Adjudicarle ese riesgo a la parteesen el inters de la eficiencia (incluyendo igualmente la planificacin,incentivoseinnovacin), 5. Si el riesgo se materializa, la prdida econmica afecta a esa parte inicialmente, y no es conducente,bajoloscuatroprincipiosanteriorestransferirelriesgoauntercero. El trabajo de lograr un balance entre los cinco principios es muy complicado, pero como se seala en el Grove Report60 es mucho ms eficiente iniciar esa labor partiendo de unos principiosclaramentesealadosqueiniciarlamismalabordesdeunosnodeclaradosymuchas vecesconprejuiciosinconscientes61. Lasanterioresconsideracionesparecenserelpilarfundamentaldelasrecomendacioneshechas en el Grove Report. En ese reporte, Jesse Grove dedic una parte significativa de su estudio (Capitulo4)alasfilosofasexistentesenmateriadeadjudicacindelriesgo.Alhacerreferencia 62 adiversosestudiosenlamateria ,yalhaberanalizadolasdiferentespropuestasycomentarios, Grove identific algunas consideraciones que, en su opinin, deberan ser analizadas por las partes antes de adjudicar un determinado riesgo en un contrato de construccin63. Grove considera que antes de adjudicar un determinado riesgo las partes deberan responder los siguientesinterrogantes: Cul parte podra controlar de mejor manera los eventos que derivaran en la materializacindeeseriesgo?

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Tambin puede ser apropiado trasladar el riesgo a aquella parte para la cual es menos costoso asumir ese determinadoriesgo.Eneleventodepresentarseoidentificarseungrannmeroderiesgos,esigualmenteapropiado compartirlacargadeesosriesgos.Asi, la afirmacin de que una negociacinexitosa es aquella donde una parte es responsableporlagranmayoradelosriesgosidentificados,nopuedesercorrecta,yaque,amayorcargaderiesgo paraunapartedeterminada,mayorserelvalorqueestacobrarporsulabor. 59 EnRiskManagement,InternationalConstructionLawReview241. (1984) 60 ElGroveReportfuepreparadoespecialmenteasolicituddelgobiernodeHongKong.Elreporterevisycomparo 12grandesproyectos de infraestructura. La persona encargada del mismo, Jesse B. Grove, tambin conto con la colaboracindelosgrandesparticipantesenelmercadodelaconstruccinenlareginytomoesaexperienciapara recomendarcambiosenlalegislacinsobreconstruccinenHongKongyenparticularenlasllamadasCondiciones GeneralesdeContratoparalaConstruccindeObras. 61 TheGroveReport. 62 Incluyendoartculos deGAnthonySmith(AllocationofRiskTheCaseforManageability(1996)13ICLR549) 63 TomandocomoejecentraldesupropuestalasconsideracioneshechasenlaobraEngineeringConstructionRisks byThompson&Perry(Science &ResearchCouncil,1992).

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Cul parte podra controlar o administrar de mejor manera ese riesgo en eleventode 64 materializarse ? Hastaquepuntoespertinenteoconvenienteparaelempleadorinvolucrarsedemanera directaenelmanejooadministracindeeseriesgo? Qupartedebercargarconlasconsecuenciasnegativasdeunriesgoeneleventode que elmismonoseacontrolable? Hastaqupuntolaremuneracinotorgadaalapartequeselehatrasladadoelriesgo esrazonableyaceptable? Hastaqupuntopodrlapersonaalacuallehasidotrasladadoelriesgosoportarsus consecuencias? Sielriesgoestrasladadoalconstructor,esposibletrasladaralempleadorunriesgode diferentenaturalezaparacompensarlascargascontractuales? Grove seala que si las anteriores consideraciones son aplicadas correctamente, ser posible lograr una poltica de riesgos aceptable para el empleador, y con la cual los constructores podrn preparar una propuesta econmica que prevea de manera absoluta las contingencias derivadas de la materializacin de unos determinados riesgos, as como una estimacin econmicadeaquellos riesgos que no fueron posibles de determinar ocuya ocurrencia no es susceptibledepresentarse. ValelapenamencionarqueloscriteriosesbozadosenelGroveReportfuerontambinacogidos porelReportesobreriesgosenlaingenierapublicadoporelConsejodeCienciaeInvestigacin 65 delaIngenieradelReinoUnidoyposteriormenteenelTangReport . En Colombia, esos principios parecen ser el pilar fundamental de la poltica estatal adoptada sobremateria.ElDepartamentoNacionaldePlaneacin,entidadqueenelDocumentoConpes 3107 seal que Los principios bsicos de asignacin de riesgos parten delconcepto de que estosdebenserasumidos: i) ii) porlapartequeestenmejordisposicindeevaluarlos,controlarlosyadministrarlos y/o por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de proteccin, mitigaciny/odediversificacin.

Con ello se asegura que la parte con mayor capacidad de reducir los riesgos y costos, tenga incentivosadecuadosparahacerlo.As,conbaseenestosprincipiosyenlascaractersticasde los proyectos se deben disear las polticas de asignacin y administracin de riesgos de los proyectos. Para esto, las entidades estatales deben, en una primera instancia, identificar los riesgos y analizar si es el sector pblico o el privado quien tiene mejor capacidad de gestin, mayor disponibilidad de informacin y mejor conocimiento y experiencia para evaluar ms objetivayacertadamentecadaunodelosriesgosdeundeterminadoproyecto.Adicionalmente, se debe evaluar qu parte est en mejor posicin para monitorear, controlar y asumir cada riesgo, y, con base en ello, definir su asignacin teniendo en cuenta las caractersticas 66 particularesdelproyectoylacondicionesdelpasenundeterminadomomento .
64

SiguiendoaCharlesC.MacDonaldenAllocationofRiskinMajor InfrastructureProjectsWhydoweget itso wrong? 65 ElTangReportfuerealizadoporencargodelGobiernodeHong Kong en enerode2001 ybusca establecerunos nuevosparmetrosparalaplaneacinydesarrollodelosproyectosdeconstruccinen laregin.ElReportepuede serencontradoenlapagweb:www.wb.gov.hk 66 DepartamentoNacionaldePlaneacin,DocumentoConpes3107

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Finalmente, es importante resaltar que el contrato de seguro o el cubrimiento de posibles contingenciasatravsdeestemedioestambinunfactorquedebesertenidoencuentacomo preponderante para la adjudicacin de riesgo. Al respecto, la doctrina internacional ha sido enfticaensealarlanecesidadqueleasistealaspartesdecubrirlosriesgosinherentesatodo proyectoatravsdelseguro.Seconsideraquesiunapartenoestencapacidaddecontrolar unriesgodeterminadootransferirloaotraparte,lamejorsalidaposibleeslaadministracinde 67 eseriesgoatravsdelseguro . Demanerageneral,loscontratosdeconstruccinsealanque eldueodelasobrasyelconstructordebernobtenerunaplizadeseguroquecubratodoslos 68 efectosnegativosderivadosdelamaterializacindeunosdeterminadosriesgos . Esusualque elconstructordebaconstituirgarantasotorgadasporunbanco,unacompaadesegurosoun tercero. La garanta busca asegurar al empleador contra un eventual incumplimiento del constructor en la construccin de la obra. Debe mencionarse que la falta de constitucin de garantas del contrato se tomar como motivo de incumplimiento suficiente para que el 69 empleador de como terminado el contrato . Igualmente es usual que el empleador constituya garantas a favor del constructor, con el propsito de cubrir un eventual incumplimiento de las 70 obligacionesdelempleadorsegnlostrminoscontractuales . La UNCITRAL, al hacer referencia al contrato de seguro, seala que los siguientes factores 71 debensertenidosencuenta : 1. La parte que puede obtener el seguro de manera ms eficiente y econmica deber proveerlo, 2. Lapartequetieneunmejorcontrolsobrelascircunstanciasquerodeanlamaterializacin deundeterminadoriesgodeberasumirlo, 3. La parte que tiene mayor capacidad para salvar y disponer de la propiedad afectada 72 deberasumirelriesgo . Consideramos que los anteriores lineamientos contribuyen de maneraadecuada a una clara y eficiente identificacin de los riesgos que pueden surgir durante un determinado proyecto de construccin. 5. LafilosofadelriesgoenloscontratosmodelodeFIDICyenparticularenel llamadoLibroRojo.

67

David B.Ratterman, Managing Risk: Insurance and Indemnity Clauses in Construction Contracts. Modern Steel Construction,abril2003. 68 EnColombiaelnumeral19delartculo25delaley80de1993sealaque:Envirtuddelprincipiodeeconoma: (.)Elcontratista prestargaranta nicaqueavalarel cumplimiento de las obligaciones surgidas delcontrato, la cualsemantendrvigentedurante suvida yliquidacin yseajustaraloslmites,existencia y extensindelriesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarn garanta de seriedad de los ofrecimientos hechos. () Las garantas consistirn en plizas expedidas por compaas de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombiaoengarantasbancarias. 69 Ver Cmara de Comercio Internacional: Laudo en el asunto No 5634 de 1988 Laudo en el asunto No 4629 de 1989. 70 Alrespecto,elyamencionadoGroveReportconsidervitalqueelgobiernodeberarequerirentodosloscasosun segurodecubrimientoparatodosycadaunodelosriesgosidentificadosparaelproyecto. 71 UNCITRAL,GuaJurdicaparalaRedaccindeContratosIndustrialesInternacionales. 72 JosephHuseUnderstandingandNegotiationTurnkeyandEPCContracts

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Talycomolohemossealadoanteriormente,loscontratossondocumentosyherramientaspara identificar y administrar riesgos. Su propsito principal es el de determinar las posibles consecuenciasdeunriesgo,elcualdeberhabersidopreviamenteidentificado,yestablecerel mejor mtodo para evitar que las consecuencias negativas de su materializacin afecten el desarrollo del proyecto73. Adems, cuando han sido analizados y redactados de manera correcta, los contratos son instrumentos importantes que nos permiten determinar cul es la partequeasumirlasconsecuenciasdeunriesgoespecfico. Enelcampocontractual,laindustriadelaconstruccinsehacaracterizadoporelusocontinuo de contratos modelo o estndar. Este proceso, mediante el cual se utilizan los modelos contractuales elaborados por diferentes instituciones de reconocida reputacin en el mbito internacional,sehacomplementadocon un procesodeinterpretacinsistemtica quede esos contratoshaseguidolajurisprudenciaarbitralyenespeciallaprovenientedeinstitucionescomo la Cmara de Comercio Internacional y la Cortede Arbitramento Internacional de Londres. De esa manera, la prctica internacional referida a los usos de esos modelos se encuentra plenamente reforzada por los diferentes pronunciamientos que se han hecho a travs de la interpretacin losmodelos referidos,todolocualgenerauna mayorcertezarespectodeloque enlaactualidadesutilizadoporlaspartesenuncontratodeconstruccin. Eldesarrollodeesasformascontractualesha,dealgunamanera,contribuidoalaidentificacin deunaproblemticaenmateriaderiesgo,bienseaporquelosmodelosdesarrolladoscontienen normas que tratan de manera sistemtica y organizada el tema, o porque los mismos no contienen una poltica clara en materia de riesgos, lo cual se traduce en un perjuicio para el mercadoolaindustriadelaconstruccinqueconfaenesasformascontractuales. Encuantoaformascontractuales,FIDIChadominadoelmundodelosdocumentosrelativosal mercado de la construccin por varias dcadas y podra decirse que desarrolla la forma contractual dominante en el mercado de la construccin. Ya desde los aos cincuenta FIDIC desarrollaba formas contractuales tales como las condiciones de contrato para trabajos de construccine ingenieracivil,omejorconocidocomoel LibroRojo,elcualhavenidosiendo usado para grandes proyectos de infraestructura. La importancia y desarrollo de esta forma contractual fue reconocida expresamente por el Banco Mundial, quien la incorpor a sus documentosestndardelicitacinparaobras. Teniendo en cuenta su importancia para el mercado de la construccin y la constante interpretacin que de esa forma contractual ha hecho la doctrina internacional, consideramos necesario hacer un anlisis de la misma, para as determinar si contiene o no una poltica o filosofaadecuadadelriesgo.
74 5.1LaAproximacindeFIDIC .

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Phillip Capper, Management of Legal Risk in Construction. On The New Engineer Contract, A legal Commentary,DrArthurMcinnis,Page509. 74 ParaobtenerlasformascontractualespublicadasporFIDICsepuedevisitarlapaginaweb:www.fidic.org

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En el ao 1999 FIDIC75 produjo una nueva y actualizada versin de sus contratos modelo, 76 77 78 incluyendo nuevas versiones de sus libros Rojo , Amarillo y Naranja . El propsito de esas nuevas publicaciones es el de entregar a la industria un nuevo grupo de contratos que respondan a losnuevos avances y a lanueva realidad de la industria de la construccin. Con estas nuevas publicaciones se pas de la postura tradicional que distingua entre aquellos contratosdeingenieracivilodeconstruccinyaquellosqueincluanuncomponentemecnico y elctrico a una nueva postura que diferencia los proyectos entre aquellos que se adelantan siguiendo los diseos del empleador de las obras y aquellos que se adelantan con un diseo 79 provistoporelmismoconstructor . No obstante los largos aos de trabajo y la experiencia vivida en la materia, FIDIC parece no haberlogradoestablecerunosparmetrosclarosenloquerespectaalmanejoyadministracin del riesgo en sus contratos modelo. Ms aun, es correcto sealar que el Libro Rojo tiene un acercamiento bastante inusual en la materia, al punto de afirmar que en el modelo sealado encontramos una poco elaborada formula para tratar el problema en lugar de una apropiada filosofaenlamateria.EstoesasyaqueenelLibroRojonosencontramosconunnmeromuy limitadodeexcepcionesalareglageneral,lacual,pareceser,esladeobligaralconstructora soportar lagranmayorade los riesgosinherentesalproyecto sinconsiderarlacapacidadque este pueda tener para enfrentar dichos riesgos. En este sentido, la clusula 17.3 del modelo estipulaunacategora deriesgos que pertenecen alempleadorodueodelasobras y deja al 80 constructorcontodoslosriesgosnodeterminadosasucargo . Esa aproximacin de FIDIC no contribuye de manera alguna y, por el contrario, constituye un clarolimitantealosprincipiosquesehandesarrolladoporlaprcticayladoctrinainternacional. Est claro que el objetivo principal de la forma contractual es el de ayudar a las partes a satisfacer las necesidades primordiales del proyecto y a plasmar en el documento final una realidadeconmicayjurdicaquebeneficieatodosporigual,porloqueesimposiblepretender que el formulario contractual cubra todas las materias relacionadas al contrato. Como consecuenciadesuautonoma, laspartessernsiempre llamadasa regularalgunasmaterias de la manera que ellos consideran ms convenientes. Desafortunadamente, la prctica en la materiademuestraqueenlagranmayoradeloscasos,yportratarsedeentidadesdederecho

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FIDIC,laasociacinde profesionalesde la ingeniera ms importantea nivel mundial y con sede enLausanne Suiza, cre y viene desarrollando la forma contractual usada la mayora de las operaciones de ingeniera civil adelantadas en los pases en va de desarrollo. Los contratos creados y desarrolladospor FIDIC, son modelos que recopilan de a manera la prctica internacional en la materia, lo que en la prctica se ha denominado en sentido comnenlaingeniera. 76 Condiciones de contratos de constr uccin : Forma recomendada para construccin o trabajos de ingeniera diseados por el Empleador o por su representante (The Engineer). Bajo esta forma contractual el Constructor construye lasobras de acuerdo con el diseo que se le ha suministrado porelEmpleador. Sin embargo, lasobras puedenincluiralgunoselementosdediseoprovistosporpartedelConstructor. 77 Condiciones de contra tospara el dise o y constr uccind e planta s: Estetipodecontratossonrecomendados paralaprovisindeplantas mecnicas o elctricas, ypara eldiseoyejecucin deconstruccionesuotrasobrasde ingeniera.Bajoestaformacontractualelconstructordiseayprovee,deacuerdoalosrequerimientosdelempleador, laplantaylasobras. 78 Adicionalmente, se incluyo una nueva forma denominada el Silver Book (Libro Plateado) o Condiciones para Contratos de Proyectos EPC/TurnKey, forma contractual recomendada para aquellos proyectos en donde una sola entidadtienelaresponsabilidadtotaldeldesarrollodelasobras. 79 Wade,FIDICsStandardFormsofContract PrinciplesandScopeoftheFourNewBooks,[2000]ICLR5,8. 80 DrArthurMacinnis,TheNewEngineerContract,ALegalcommentary.

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pblico, los empleadores o dueos de las obras limitan la capacidad de negociacin de las contrapartesysealanestasformascontractualescomoobligatorias. Normalmente, las partes en el contrato debern sealar los aspectos ms relevantes de su relacin.Entreellospodemossealarelobjetodelcontrato,elcontenidoyalcancedelasobras, el precio a pagarse por las obras, el lugar donde se desarrollarn y el riesgo que cada parte asumir. Consideramos que losaspectos sealados no deberan sersujeto de regulacin por partedelaformacontractualnoesposiblepretenderquelaspartespuedanacogerunaforma contractual sin decidir autnomamente y por fuera de la misma forma estos aspectos. No obstante,laformacontractualspuedeguiaralaspartesduranteelprocesodenegociacinde lostrminosycondicionescontractualesatravsdelsealamientodeunosprincipiosbsicos. En un escenarionormal y de acuerdocon el principio de autonoma de la voluntad, las partes involucradasenundeterminadoproyectodebentenerlacapacidadyposibilidaddeestablecerla pertinenciadeasumirun determinadoriesgo.Esacapacidadyposibilidad lespermitirasumir los riesgos que efectivamente pueden soportar y administrar, lo que tambin les dar la oportunidaddeprevenirdemaneraadecuadalosriesgosquehanasumido yenelpeordelos casos,constituirlasprovisioneseconmicasylasgarantasnecesariasparacubrirlasperdidas que se puedan presentar con la materializacin de uno de los riesgos asumidos. Como consecuencia de lo anterior, las partes tambin tendrn la posibilidad de determinar el precio correcto del contrato. Este pensamiento es compartido por muchos de los practicantes y doctrinantes en la material. Sin embargo, en un mercado tan competitivo como el actual, es bastanteinusualencontrarunconstructorquerecibaunprecioquereflejedemaneraadecuada 81 losriesgosquelmismoasume . La anterior filosofa se ve reflejada claramente en el Grove Report. Ese reporte establece los principios bsicos que deben ser seguidos para obtener una administracin de riesgo ideal principios que, como se ha sealado anteriormente, concuerdan con aquellos formulados por Max Abrahamson82 y que concuerdan con los principios citados en la Gua Jurdica de la UNCITRAL para la redaccin de Contratos industriales internacionales. Desafortunadamente, esafilosofanohasidoadoptadaanporlasformascontractualespromovidasporFIDIC. Encambio,laformaanalizadasproveeunaformulaquecolocaalconstructorenunaposicin dedesventajafrentealempleadorodueodelaobraenesesentidoconsideramosquelees absolutamente imposible al constructor administrar de manera adecuada un gran nmero de riesgosyresponsabilidadescuandodesde eliniciodelproyectoesobligadoaasumir unagran cantidadderiesgosotodoslosriesgosqueelempleadorsimplementenohaqueridoasumir. Una vez identificada la aproximacin de FIDIC a la problemtica del riesgo en el contrato de construccin, consideramos pertinente hacer un repaso de las clusulas que, directa o indirectamente,tratandichaproblemtica.Enparticularharemosreferenciaalascontenidasen elLibroRojo,sinqueestosignifique,quenoharemosreferenciaaclusulasdeestetipoenlas otrasformasmodelodeFIDIC. 5.2Elcaptulo17delcontratounaaproximacingeneralaltema

81 82

JosephHuse,UnderstandingandNegotiatingTurnkeyandEPCContracts,Chapter21. CitadoporHisHonourJudgeHumphreyLLoydQCenForceMajeure.

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LoprimeroquesedebesealarrespectodelCaptulo17delLibroRojoesqueladenominacin quesehacedelmismo(Riesgo y Responsabilidad)es incorrecta: talycomosedesprendedel texto mismo, el propsito de ese capitulo parece estar encaminado a la regulacin de temas diversos como los concernientes a las indemnidades, limitacin de la responsabilidad y otros relacionadosconlapropiedadintelectual,temasque,desdeelpuntodevistadelautor,deberan serreguladosdemaneraautnomayencaptulosdiferentes.Dehecho,elCapitulo17iniciaen la direccin incorrecta al tratar el tema de las indemnidades para luego pasar al tema de la responsabilidadyelriesgo(deunamaneramuysuperflua),yterminartratandonuevamentecon eltemadeindemnidades.Esasecuenciailgicanoayudaennadaalatcnicajurdicayporel contrario, deja al profesionalvinculado al tema pensando acercadel propsitode este tipo de clusulas. Como se ha sealado, la teora del riesgo ha evolucionado de manera tal que en los ltimos veinte aos es de conocimiento general el principio segn el cual para que un contrato sea ejecutadodemaneraadecuada,losriesgosinherentesalmismodebernsertransferidosalas partesqueformanparte delproyecto deunamanera lgica, laque tambindeberhacrseles 83 conocer . Unavezlosprincipioshansidoidentificados,susconsecuencias deberanseguir la 84 secuencia: Riesgo Responsabilidad Indemnidad Seguros . El Capitulo 17 tendra entonces seguiresasecuencia,demaneratalqueelprimerodelostemasquesedeberaanalizarserael deriesgoynoeldeindemnidades,conloquelasubclusula17.3seconvertaen17.1 5.3SubClusula17.3:riesgosdelempleador LaSubclusulaenmencinestablecelapolticaofilosofadelaformacontractualanalizada,la cual,comosehasealadoanteriormente,setraduceenelalistamientodeunaseriedeeventos quede materializarse debernserasumidospor elempleador de las obras, dejando por fuera todos los dems riesgos que tienen la potencialidad de materializarse durante la vida del proyecto.Loprimeroquesedebeanotarrespectodeesaestipulacinesqueelttuloquesele ha dado a la misma lleva a pensar a las partes que, una vez identificados los riesgos que se enumeran en la Clusula 17 (Riesgos del empleador), todos los dems riesgos inherentes al 85 proyectoestarnencabezadelconstructor .Comosolucinalproblema,serecomiendaqueel trmino Riesgos del empleador usado en la Clusula 17 sea modificado al de Riesgos de perdida o dao del empleador, ya que los riesgos sealados en la clusula son aquellosque conducena unaforma accidental de prdidaodeterioro a lapropiedadfsicayal personal del proyecto lo que a su vez se traduce en un riesgo de perdida financiera, la cual, deber ser 86 asumidadirectamenteporelempleador . Tambines importanteanotar quelaclusulasealacomoriesgosenlaesfera delempleador unaseriedeeventos que constituyenen buena partede los casos eventos de fuerza mayor y que a suvez, se encuentran igualmente listados en la Clusula 19 del contrato (sobre Fuerza 87 mayor) . Es evidente que la inclusin de estos eventos como riesgos del empleador puede resultar en detrimento de la propiedad o presupuesto de ste primero, bajo las clusulas de
83 84

NaelG.Bunni,TheFIDICFormofcontract 4thEdition,BlackwellScience,1997. SiguiendoaNaelG.Bunni,FIDICNewSuiteofcontractsClauses17to19. 85 ValelapenamencionarqueenelOrangeBookdeFIDIC,esa fuelaposturaadoptadademaneradirectaporla Institucin.EnesaformacontractualsesealaqueelConstructorasumirtodosycadaunodelosriesgosquenose encuentranenumeradosenlaClusula17.3 86 NaelG.Bunni,FIDICNewSuiteofcontracts Clauses17to19. 87 JosephHuse,UnderstandingandNegotiatingTurnkeyandEPCContracts,Chapter21

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fuerza mayor en el evento de materializarse uno de esos eventos el empleador estar en la 88 obligacin de reparar los daos que se han generado , mientras que bajo las clusulas de FIDIC, en el evento de presentarse un evento de riesgo que se encuentra en cabeza del empleador,esteestarenlaobligacindereparareldaoquesehacausadoyadems,deber 89 reconoceralconstructorunbeneficioogananciarazonable(reasonableprofit) . Es evidente que el propsito de esta disposicin es el de permitirle a las partes lograr una 90 distribucinadecuadadelosriesgos .Sinembargo,estadiferenciapuedepresentarproblemas enpasesconunsistemadederechocivilendondelaley,confrecuencia,incluyeunadefinicin 91 clara de los eventos o circunstancias que constituyen fuerza mayor . De manera tal que la incorporacin de este tipo de clusulas extiende de manera significativa el significado y 92 aplicacindelconceptodefuerzamayor,generandoincertidumbreentrelaspartes . Ahora bien, segn lo dispuesto en la Clusula 17.2, el constructor es obligado a tomar responsabilidadabsolutaporelcuidadoymantenimientodelasobrashastatantonohayansido entregadasysehayaobtenidoelcorrespondientecertificado.Teniendoencuentaloanterior,es evidente que cualquier dao o prdida de las obras deber ser rectificado o reparado por el constructor, sin que el mismo tenga derecho a ser reparado por esa perdida o dao. Esta situacinsegeneraamenosquelaperdidaenmencinsepresenteconmotivodeuneventode riesgodelossealadosenlaclusula17.3. Comosealamosanteriormente,esoseventosson unosqueseencuentranfueradelcontroldelaspartes,talescomo,guerra,rebelin,terrorismo, 93 etc., o eventosquesoncausados,directao indirectamente,por elempleador .Ahora bien,si lasobrassufrenundaooprdidacomoconsecuenciadeun eventode riesgo encabeza del empleador,elconstructordeberreparareldaooprdida,siasselorequiereelempleadoro 94 interventor, y tendr derecho a una indemnizacin econmica y a una extensin de tiempo . Adicionalmente, el constructor tendr derecho a una ganancia razonable en el evento de presentarseunodeloseventoslistadosenlaSubclusula17.3(f)y(g),esdecir,lasprdidaso deterioroporelusouocupacinporpartedelempleadordelatotalidadounapartedelasobras y las fallas en el diseo cuando este ha sido provisto por el empleador o alguno de sus 95 empleados . 5.4Riesgos por accin u omisin de los subcontratistas y los trabajadores del Empleador

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FIDICsRedBook,Subclause19.4 FIDICsRedBook,Subclause17.4 90 JosephHuse,UnderstandingandNegotiatingTurnkeyandEPCContracts,Chapter2. 91 No obstante se ha sealado que la inclusin del concepto Fuerza Mayor por parte de FIDIC en sus formas contractualesobedece aldeseodelograrunamayoraceptacindedichasformasenlospasesconunasistemalegal dederechocivilocontinental. 92 NaelG.Bunni,Risk,Responsibility,Liability,Indemnity,InsuranceandForceMajeure. 93 Segnlaclusulaen mencinlalistaderiesgosencabeza del empleadorincluyeelusooocupacinde lasobras por parte del Empleador (subclusula 17.3 (f)) o fallas en el diseo que ha sido entregado por el Empleador al Constructor(subclusula17.3(g)). 94 Subclausula17.4 95 EnelCasodelSilverBookesteproblemanosurge,yaquelasloseventoslistadosenlaSubclusula17.3(f)y(g) no estn incluidos en esa forma contractual. Sin embargo, tanto el Red Book como el Silver Book contienen provisiones que otorgan la posibilidad de limitar la responsabilidad de las partes, siempre y cuando esa responsabilidadnoseaelresultadodeunaconductafraudulentadeunadelaspartes.

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La Subclusula 4.4 del contrato establece de manera general que el constructor ser responsableporlosactosuomisionesdetodosycadaunodelossubcontratistas,susagenteso empleados,talycomosisusactosfueranaquellosdelconstructor.Estadisposicinconcuerda claramenteconelprincipiogeneralquesealaqueelempleadorserresponsableporlosactos u omisiones de sus empleados. Sin embargo, la clusula enmencin noprovee unasolucin inmediata para aquellos contratos en donde la posibilidad de subcontratacin por parte del constructor hasido limitada de manera directa por parte del empleador o aquellos eventos en dondelossubcontratistassonnominadosdirectamenteporelempleador,sinqueelconstructor tenga posibilidad alguna para tomar parte en dichas decisiones. Ese es el caos de los 96 subcontratosnominadosporelempleadoryreguladosporlaClusula5delcontrato .Anuestro parecer la responsabilidad que asume el constructor en virtud de los dispuesto en la Sub clusula 4.4 no puede de manera alguna extenderse a aquellos eventos en los cuales el constructor no ha tenido la posibilidad de nominar a los Subcontratistas. Es evidente que el riesgoporlasaccionesuomisionesdelossubcontratistasnominadosporelempleadordebeser 97 asumidonicayexclusivamenteporsteynoporelconstructor . En talcaso sera pertinente que laspartes incluyeran en laclusula 17.3 delcontrato (riesgos delempleador)losactosuomisionesdelossubcontratistasnombradosporelempleadorcomo unriesgoquestedebeasumir.Igualmente,serapertinenteincluirunaexcepcinalareglade la subclusula 4.4. sobre la responsabilidad del constructor por actos u omisiones de los subcontratistas. Ahorabien,encuantoalaresponsabilidaddelempleadorporlosactosdesupersonal,debemos sealar que no existe claridad en la forma contractual estudiada. nicamente encontramos algunas referencias en la Subclusula 2.3 en la que el empleador es responsable de la cooperacindesupersonalconlasactividadesdelconstructor,yenlasubclusula17.3.(g)en laquesesealalaresponsabilidaddelempleadorporlosdiseoscreadosporsupersonal. Tal y como lo sealamos anteriormente, es evidente que se requiere la inclusin de una estipulacinen dondesehagaresponsablealempleadornoslo por los actosuomisionesde los subcontratistas, sino tambin por los actos de sus empleados, incluyendo claro esta al interventor. 6. ConsideracionesFinales. Los proyectos de construccin e infraestructura son riesgosos por naturaleza. Ello Genera la necesidad de establecer polticas de manejo y administracin de riesgo adecuadaalasnecesidadesdecadaproyecto. Las dificultades de los participantes en los proyectos de construccin e infraestructura surgen, en la mayora de loscasos,del hecho de que el conocimiento del conceptode riesgo y suadministracinesprcticamentenulo, ocomoescomn,siendoextensono seaplicaendebidaforma. Unaaproximacincorrectaalaproblemticadelriesgodebeincluirprimeroquetodouna identificacinclaradelriesgo,seguidaporsucorrespondientevaloracinyadjudicacin. La prctica y la doctrina internacional se han inclinado por el estudio del traslado o traspasodelriesgoauntercero.Alrespecto,sesealaquelaspartesenelcontratode construccin debern trasladar los riesgos segn la capacidad de las mismas para

96 97

RedBook,Subclause5.1 RedBook,Subclause5.3

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administrarysoportareseriesgo.Laspartesdebendeterminarquienpuedecontrolarde mejor forma las circunstanciasque pueden resultar en la perdida de las obraso en un daodelasmismas.Esevidentequealtrasladarundeterminadoriesgoalaparteque mejorpuedecontrolarlosemejorarlavigilanciayprevencindeeseriesgoenparticular SibienlascondicionescontractualescreadasydesarrolladasporFIDICsoninstrumentos de gran utilidad para el sector de la construccin, es evidente que en materia de administracinderiesgonoexistelaclaridadrequeridaporelsector,porloquesehace necesariomodificardichosinstrumentosyadecuarlosalasnecesidadesdecadaunode losproyectosdeconstruccinquesepretendenregular. EnelLibroRojodeFIDICnosencontramosconunasdisposicionesqueestablecencomo reglagenerallaimposicindelaobligacinalconstructordesoportarlagranmayorade losriesgosinherentesalproyectosinconsiderarlacapacidadqueestepuedatenerpara enfrentardichosriesgos.

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