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Derecho Penal III En Busca de las Penas Perdidas

INTRODUCCIN

El libro En Busca de las Penas Perdidas, tiene como finalidad contribuir a la consolidacin y fortalecimiento del Estado de Derecho en los pases Latinoamericanos, estas tienen como objetivo primordial, dar a conocer aquellos debates y artculos que han resultado trascendentes y paradigmticos en un determinado tema. He considerado que se trata de una discusin acerca de las llamadas Teoras de la Pena e involucra por lo tanto aspectos referidos a la funcin que debe cumplir el Derecho Penal contemporneo. Zaffaroni sostiene que los sistemas penales latinoamericanos son marginales, porque corresponden a sociedades ms estratificadas, son ms violentos, ms selectivos, ms corruptos (caractersticas de todos los ejercicios del poder punitivo).

Asimismo, se debe considerar que no es una cuestin de que los pobres sean ms proclives a la comisin de ciertos delitos y ms vulnerables, sino tambin de que nuestros invulnerables, son ms proclives a la comisin de ciertos delitos y ms invulnerables.

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SNTESIS DEL LIBRO EN BUSCA DE LAS PENAS PERDIDAS

Zaffaronien su libro expone la posicin que llama "realismo jurdico-penal marginal", que parte de la deslegitimacin del sistema penal vigente, sobre todo en los pases subdesarrollados (que pertenecen a lo que l llama "margen"). La causa fundamental de la deslegitimacin de tales sistemas estara dada por el hecho de que ellos irremisiblemente provocan ms violencia que la que previenen, principalmente a travs de los abusos represivos, prisiones preventivas que se convierten en penas, accidentes de trnsito y abortos que el sistema no impide, etc. Frente a ello, el abolicionismo se presentara como una alternativa atractiva; sin embargo, ella resulta utpica dada la realidad actual de los pases marginales. Segn Zaffaroni, ms razonable sera optar por un principio de reaccin penal mnima, que trate de minimizar a la violencia generada por el mismo sistema penal.

Puedo considerar en mi opinin que la posicin de Eugenio Zaffaroni depende, de premisas que corresponden a la descripcin del funcionamiento del sistema penal que hace Zaffaroni tiende a contener algunos aspectos patentemente correctos, y en verdad constituye un notable mrito del autor enfatizar esos aspectos que son generalmente ignorados por la mayora de jueces y juristas.

En tal sentido, la violencia que genera el estado en algunos pases como el nuestro a travs de abusos de sus fuerzas de seguridad, muertes y lesiones en situaciones no claramente justificadas, apremios ilegales, detenciones arbitrarias, regmenes de arresto indignos, intimidaciones, etc., debe ser motivo de preocupacin profunda para toda persona honestamente comprometida con la preservacin de los derechos humanos. Por lo mismo considero que lo mismo ocurre con aspectos aberrantes de nuestro procedimiento penal, como las prisiones preventivas que se convierten en verdaderas penas a presuntos inocentes, gracias a procedimientos de excarcelacin extremadamente rgidos, un proceso judicial atrabiliario en cuanto a su lentitud, burocratismo y opacidad, as como un rgimen de detencin que pervierte gravemente los fines aseguradores de la prisin preventiva de los procesados. La calamitosa

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deficiencia de nuestros procedimientos penales, sobre todo en el orden nacionalgeneran considerable grado de riesgo de que las sanciones dispuestas como consecuencia de l recaigan sobre individuos inocentes. Esto se agrava por la inexistencia de un servicio realmente eficaz de defensa jurdica gratuita, lo que coloca en situaciones de gran vulnerabilidad a los individuos de pocos recursos El procedimiento penal incluye un factor de considerable arbitrariedad al no permitir una poltica de persecucin penal selectiva racionalmente justificada, a travs del ejercicio del principio de oportunidad, y promoviendo que haya, en consecuencia, una seleccin de hecho, encubierta y por lo tanto, discrecional. Esta discrecionalidad, como otras permitidas por un procedimiento penal formalista y sigiloso, da lugar a sospechas de corrupcin y parcialidad en el funcionamiento de la justicia penal. La legislacin penal de fondo es tambin sumamente objetable en cuanto contiene normas que responden a una concepcin perfeccionista, como las que reprimen el mero consumo de drogas o el adulterio o incluyen penas absolutamente severas en relacin a las necesidades de prevencin. Por ltimo, la situacin carcelaria es verdaderamente dramtica: dado el hacinamiento y otras carencias materiales, malos tratos, discriminaciones, corrupcin sexual, abusos de drogas, etc., es obvio que las crceles del Per as como de otros muchos pases de la regin se han convertido en un factor de gran poder crimingeno.

A modo de ejemplo, se puede decir que quien impide poner una bomba a un terrorista queda claro que esta no es una pena. A su ves la gra que se lleva el vehculo, tampoco aplica una pena, sino que esta realizando una coaccin directa, que remueve u obliga a remover un obstculo que esta perturbando el transito, pena es luego la multa que aplica el tribunal de faltas

Pero esta descripcin sucinta de las aberraciones ms obvias de nuestro sistema penal es gravemente insuficiente si no se la coloca en un contexto socio-econmico. Por ende no hay que recurrir a sofisticadas hiptesis de ndole sociolgicao psico-sociolgica para advertir que la abismal desigualdad de ingresos, y por lo tanto de oportunidades de educacin, de trabajo satisfactorio, de condiciones de vida dignas, que caracteriza a nuestros pases y que, sin duda, se han agravado en los ltimos tiempos, hace que los sectores ms pobres sean ms

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propensosa la comisin de una variedad de delitos, los expone con ms probabilidad a ser tambin objeto de sospechas por delitos no cometidos, los hace ms vulnerables frente a la actuacin arbitraria de las fuerzas de seguridad y ms indefensos frente al funcionamiento del sistema penal que es, indudablemente, ms severo e inflexible con los delitos generalmente cometidos por ese sector social, los convierte en las peores vctimas del rgimen carcelario, etc. Si bien sera importante contar con datos estadsticos para corroborar esta vulnerabilidad de los sectores menos favorecidos socialmente al sistema penal, hay evidencias de sentido comn de que ello es as (basta observar en los pasillos de los tribunales penales la fisonoma de quienes son llevados esposados: la mayora son hombres jvenes de tez y cabello oscuros y pobremente vestidos). En cambio, no parece tan claro por qu Zaffaroni incluye a las muertes provocadas por accidentes de trnsito (pg. 127) y a los abortos (pg. 128) entre la violencia generada por el sistema penal.

Es obvio que estos no son daos que el sistema penal produce positivamente. Se podra decir que los produce por omisin, ya que no es suficientemente eficaz para impedirlos. En lo que hace al aborto es sorprendente que Zaffaroni tome partido sin fundamentarlo aqu sobre una cuestin tan controvertible y compleja: muchos no aceptarn que los abortos son males generados por el sistema penal, ya que asumen que los abortos no constituyen en s mismos daos para ninguna persona moral. Por lo cual considero que slo en los casos en que el feto tiene un desarrollo considerable el aborto es un mal, pero an as no siempre la madre tiene la obligacin moral de abstenerse de producirlo, y an cuando tenga tal obligacin difcilmente pueda justificarse que el sistema penal procure hacerla efectiva, me parece que no se puede exigir siempre corroboraciones minuciosas cuando se trata de hechos notorios, que sin embargo son ignorados, y hasta la referencia a ellos considerada de mal tono, en la mayora de los desarrollos tericos para los que tales hechos son relevantes.En cambio las metforas excesivas o al significado emotivo de ciertas expresiones, como cuando llama "jaulas" a las prisiones (pg. 139), "secuestros" a las penas privativas de la libertad (pg. 26), "prisioneros de la poltica" a los condenados a penas privativas de la libertad por la comisin de delitos (pg. 239), o hablar de

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que "es meridianamente claro que quien quiere hacerse el tonto es porque busca cmo ubicarse en los cien millones de procnsules o esbirros de los proyectos tecno-apocalpticos" (pg. 126). Debo manifestar que paso por alto la literatura abolicionista, ya que no se propone soltar a todos los presos, cerrar los tribunales, y quemar los libros de derecho penal, lo que los abolicionistas proponen son modelos diferentes de solucin de los conflictos, de tipo reparador, teraputico, conciliador, transaccional etc. Es como tener presos a unos 15.000 ladrones pobres y fracasados, no resuelve ningn conflicto, no repara ninguna victima y no asegura lo que pueden hacer los restantes 30 millones libres. En especial, pareciera que habra que recurrir al sistema penal para prevenir muchos de los daos que Zaffaroni agrega correctamente al mismo sistema penal: no se ve cmo podran ser prevenidos los abusos policiales, los malos tratos en lugares de detencin, la corrupcin judicial y, por supuesto, los accidentes de trnsito (a los que Zaffaroni agregara los abortos) sin algn recurso a medidas coactivas. El movimiento llamado "abolicionista" ha hecho aportes sumamente valiosos al dirigir la reflexin crtica hacia esas posibilidades, aunque a veces su lenguaje parece ir ms all del contenido reformador de sus propuestas concretas.

Ahora con respecto a los presupuestos valorativos, debo considerar las posibles posiciones que adopta el Zaffaroni en materia de principios de moralidad social justificatorios de instituciones y acciones. Comparto su sensibilidad por la desigualdad y la explotacin y concuerdo con su visin crtica de los arreglos sociales, que exige que ellos sean justificables a la luz de algo ms que las meras convenciones o tradiciones de una cierta comunidad. Asimismo, se reclama pruebas complejsimas que verifiquen empricamente que el poder punitivo no tiene ningn efecto beneficioso, es menester aclarar, que en el plano social, no hay nada que al menos no produzca un mnimo efecto beneficioso, no es necesario ser funcionalista para saber ello, no existe un mal absoluto, como un anti Dios, o algo parecido. Desde que el poder punitivo asumi su forma actual, su peor delito fue siempre dudar de su efectividad.

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Ahora si no hay una relativa igualdad en las posibilidades de eleccin de los individuos, no se puede otorgar validez a su consentimiento de asumir una cierta responsabilidad penal, con el objeto de justificar que se le imponga a l una pena socialmente til. Cuando se defiende en contra del determinismo normativo el principio de dignidad de la persona, que permite tomar en cuenta las decisiones y actos voluntarios de los individuos como antecedentes vlidos de consecuencias normativas, tales como obligaciones o penas. Sostuve, en efecto, que las excusas o vicios de la voluntad no suponen puramente que la voluntad de un individuo est determinada por algn factor causal (ya que siempre lo est) sino por algn factor causal que afecte desigualmente a ciertos individuos y no a otros. Ahora, debo manifestar que est claro si Zaffaroni cree que las imperfecciones del sistema democrtico sobrepasan el umbral antes del cual se puede sostener que ste es ms legtimo que cualquier otro procedimiento alternativo de decisin, por lo que el perfeccionamiento del sistema debe hacerse a travs del mismo sistema. Por cierto que esto es aplicable no solo a posibles movimientos de intervencin o agitacin extraconstitucional, sino a la misma actividad judicial, ya que el origen no directamente democrtico de los jueces no los convierte en los canales ms aptos para producir cambios en contra de lo dispuesto por las leyes de origen democrtico, si este origen conserva las condiciones mnimas que le dan legitimidad.

Frente a la objecin obvia sobre la indefensin en que se dejara a la sociedad e incluso ms an a sus sectores ms dbiles, sin ningn recurso a instrumentos coercitivos, objecin que reconoce la observacin de sentido comn que comentamos antes de que la pena tiene alguna eficacia preventiva, Zaffaroni apela a los cambios que deberan producirse en la misma sociedad (pg. 110). Aqu est obviamente presente la imagen que ha alimentado a tantos ideales de una comunidad fraternal de hombres y mujeres, movidos por impulsos generosos, en la que o bien est ausente todo conflicto de intereses o ellos se resuelven por la mera persuasin o por la comunin de sentimientos. El problema de esta imagen no es que sea supuesta, ya que toda concepcin de filosofa poltica descansa en una cierta imaginacin, o sea, en una visin de una situacin ideal que no puede ser plenamente materializada. El problema es que se trata de un ideal ilegtimo, ya que no nos permite graduar a diferentes conformaciones sociales por su mayor o menor acercamiento al ideal, que es la funcin que una utopa vlida que debe cumplir. En

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efecto, los grupos comunitarios que parecen acercarse ms a este ideal, como las comunidades cerradas o tribales, se alejan en otros aspectos sumamente relevantes, y la falta de respeto por la autonoma personal, que conlleva la posibilidad de eleccin de ideales de vida divergente y a veces conflictiva. Tan pronto se respeta ese pluralismo y esa autonoma, surge la posibilidad de conflictos profundos, que muchas veces slo pueden resolverse por la intervencin coactiva de alguien o sea de uno de los que estn en conflicto o de una agencia pretendidamente independiente.

Zaffaroni recomienda no tratar de alcanzar de inmediato la fantasa abolicionista, porque ello conllevara el riesgo de venganzas privadas, sino porque acarreara el riesgo de que se recurra a medios an ms violentos que la pena para "disciplinar" a la sociedad. Sin embargo, cuando debe optarse por una solucin de "segundo mejor" no siempre es tal la que se aproxima ms a la solucin considerada ptima. La invalidez del "presupuesto de la aproximacin" ha sido demostrada por la teora econmica de lo segundo mejor; como dicen Lipsey y Lancaster: "no es verdad que una situacin en la que ms, pero no todas, de las condiciones ptimas estn satisfechas es necesariamente, o an probablemente, mejor que una situacin en que menos de esas condiciones se satisfacen ...". A sus ejemplos de que un poquito de socialismo o un poquito de racionalidad pueden ser peligrosos, en un contexto capitalista o irracional, yo agregara que un poquito de abolicionismo (an suponiendo que ste sea bueno en un mundo ideal), en la forma de intervencin penal mnima, puede ser sumamente riesgoso en un marco de considerable violencia. No obstante, Zaffaroni, toma una distancia significativa de la dogmtica, al coincidir (pg. 253) con la posicin que defend en Los lmites de la responsabilidad penalen el sentido de que la llamada "definicin de delito" no es una verdadera definicin conceptual sino un conjunto de principios valorativos sobre las condiciones exigibles al legislador o a un juez para prescribir o aplicar penas. Esto le resta a la concepcin de las estructuras lgico-objetivas su principal foco de aplicacin, ya que excluye que los elementos del delito sean el resultado de una configuracin estructural, u "ptica" de la realidad.

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En cuanto a los medios para actuar en condiciones no ideales, Zaffaroni formula una serie de principios (pgs 246.) que pareceran aceptables si estuvieran dirigidos a hacer ms justo y eficiente el sistema penal en lugar de simplemente minimizarlo (tal vez se puede demostrar que la nica manera de hacerlo ms justo y eficiente es precisamente minimizndolo, pero esto debera ser motivo de una demostracin y no de una mera postulacin). En lugar del principio de culpabilidad Zaffaroni propone un denominado "principio de vulnerabilidad", que toma en cuenta la contribucin que ha hecho el sujeto, la influencia de otros factores del contexto, para colocarse en una situacin de riesgo de seleccin por parte del sistema penal. No creo que, una vez que despojamos el panorama de las descripciones pictricas a las que se recurre para explicar este principio, l agregue mucho ms a las viejas ideas de voluntariedad y libertad. En definitiva, creo que la cuestin depende de si la determinacin de la que seguramente fue objeto el comportamiento del agente se debe a factores que estn ms o menos igualmente distribuidos en el medio social relevante.

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CONCLUSIONES: Debo manifestar que el Libro es interesante en el cual objeta algunas conclusiones de la llamada Criminologa Crtica,deZaffaroni " En busca de las penas perdidas", creo que la seriedad y el prestigio de su autor, como as tambin el carcter provocativo de las posiciones que defiende, merecen un debate terico (cosa que no es fcil de motivar en el mbito penal de nuestro pas.

Asimismo, manifiesto que en pleno siglo XXI an seguimos preguntndonos si la prisin tiene sentido, alguna razn que le asista, al menos dentro del contexto de las finalidades previstas en los instrumentos legales, esto es: la reinsercin, la reintegracin, la reeducacin, si probado est que la crcel tradicional ms que "re", "de": desintegra, deseduca, degenera, degrada, debilita, destruye, al menos as como est concebida, como esos muros que simplemente esconden lo que no queremos ver.

Es necesario avanzar hacia medios alternativos a la prisin, es necesario hacer de la prisin sea el ltimo recurso, es necesario transformarla, hacerla ms humana o menos indigna, lo que se torna en al menos dificultoso en sociedades como las nuestras en las que se crea una sensacin de inseguridad colectiva.

Es necesario hacer de los muros puertas, no de entrada sino de salida, que permitan a quienes se encuentran depositados tras ellos, recuperar su dignidad, es necesario disminuir la violencia, es necesario educar, es necesario fomentar el trabajo til, es necesario dejar de lado la hipocresa. Sabemos que la prisin nos acompaar durante mucho tiempo ms, sabemos que como estn planteadas las cosas, las previsiones que avizoramos en el siglo XXI son para nada esperanzadoras. Es necesario, sin embargo, avanzar, por lo pronto, y de una manera urgente hacia por lo menos la transformacin de la prisin clsica, la prisin

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abierta es una gran opcin, una buena posibilidad de cambio, una forma de articular resistencia. Podemos afirmar que lo nico eterno es el cambio, lo temporal es la permanencia, de manera que ello no es una utopa, y en ello debe ir el compromiso de quienes creemos que ese cambio s es posible.

Asimismo, debo manifestar que no acepta la reduccin del Poder Punitivo sea saludable, exigiendo que esto se demuestre mediante una produccin de pruebas extremadamente complejas, por lo cual solo se requiere remitirnos a la realidad social la que demuestra la ineficiencia de las Teoras de la Pena, ya sea en su tipo especial, general, positiva, o negativa.

Por lo cual apoyo primariamente el concepto negativo de la pena que sigue el Dr. Zaffaroni, entendiendo a la pena en resumidas cuentas como una coercin Estatal, que priva de algn derecho o produce un dolor, pero que no repara, ni restituye.

En el seno de todo Estado de Derecho hay un Estado de Polica y cuando se debilita el primero emerge el segundo, no hay Estados de Derecho puros sino solo Estados de Derecho que controlan las pulsiones del Estado de Polica.

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