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La refinanciacin de empresas en crisis en el derecho concursal.

Anlisis de su regulacin y principales aspectos prcticos.

lex PLANA PALUZIE



1. Introduccin ............................................................................................................. 3 2. Nearing Insolvency ............................................................................................. 3 3. Las reformas de la Ley Concursal ......................................................................... 5 4. El artculo 71.6 LC ................................................................................................... 6 5. El artculo 5 bis LC .................................................................................................. 7 6. La Disposicin Adicional Cuarta LC ................................................................... 8 7. Disposicin Adicional Primera RDL 3/2009 ....................................................... 8 8. Principales conflictos jurdicos en los acuerdos de refinanciacin ................. 9 9. Conclusiones ............................................................................................................ 9

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LA REFINANCIACIN DE EMPRESAS EN EL DERECHO CONCURSAL.

Resumen: Este artculo supone una aproximacin al nuevo estatuto jurdico que la Ley
38/2011 de 10 de octubre de modificacin de la Ley 22/2003, de 9 de julio, ha conferido al acuerdo de refinanciacin como instituto preconcursal. El trabajo analiza tanto el contenido como el posible alcance de cada uno de los nuevos artculos introducidos en la Ley Concursal.

Palabras clave: Concurso de acreedores, Insolvencia, Acuerdos de refinanciacin, Fresh Money, Accin rescisoria, Homologacin judicial.
Resum: Aquest article suposa una aproximaci al nou estatut jurdic de la Llei 38/2011 de 10 doctubre de
modificaci de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, ha conferit a lacord de refinanant com institut preconcursal. El treball analitza tant el contingut com el possible abast de cadascun dels nous articles introduts a la Llei Concursal.

Paraules Clau: Concurs de creditors, Insolvncia, Acords de refinanant, Fresh Money, Acci rescissria,
Homologaci judicial. Ttol: El refinanament dempreses en crisi en el dret concursal.

Abstract: This paper analyzes the new regulation of the refinancing agreement under the Spanish Insolvency
Act (22/2003) focusing on its function as pre-insolvency remedy and its implications once the insolvency proceeding is declared.

Keywords: Insolvency proceeding, Insolvency, Refinancing Agreements, Fresh Money, Claw-back action,
Judicial Approval.

Title: Financing Defaulter Companies under Spanish Insolvency Law.

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1. Introduccin Cuando una empresa se encuentra en dificultades econmicas esta situacin puede venir de muchas causas distintas y la solucin a dar depender de muchos factores. Puede que la empresa simplemente sea inviable, pero la mayora de veces la tensin econmica viene de una mala gestin o de dificultades temporales. El caso ms comn en los ltimos tiempos viene siendo la falta de liquidez, la morosidad sube1, el financiamiento bancario baja y peor an, las ventas disminuyen. La mayora de casos que pueden darse en el mercado son superables, pero si miramos las estadsticas la mayora de empresas que entran en concurso terminan en liquidacin. El procedimiento concursal no busca esto y muchos de los preceptos van encaminados al mantenimiento de la actividad empresarial, pero si esto no se consigue es, en buena medida, a que la Ley Concursal (LC) regula mucho la situacin actual de insolvencia y demasiado poco la previa a la insolvencia. Con un procedimiento concursal ms rpido, barato y eficiente podramos reducir el nmero de liquidaciones, al menos aquellas en que el deudor mantiene un nmero de ventas suficiente. An as, incluso estos ltimos, a veces pueden salir adelante con una desinversin y reduccin de costes, hecho contemplado tambin por la LC con algunos de sus instrumentos como la venta de ramas de actividad, reducciones de plantilla, reestructuracin de deuda, quitas, esperas, etc. Como veremos a continuacin, las modificaciones legislativas van encaminadas a superar las deficiencias comentadas. 2. Nearing Insolvency El primer paso en la regulacin de la situacin previa a la insolvencia fue la introduccin del concepto de insolvencia inminente. Tal y como vemos en el art. 2.3 LC: Si la solicitud de declaracin de concurso la presenta el deudor, deber justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podr ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podr cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. El texto original de la LC ha sido modificado varias veces, introduciendo otros preceptos dirigidos a regular esta situacin previa. El ordenamiento jurdico espaol no ha conseguido controlar la situacin de proximidad a la insolvencia, en otros sitios esta cuestin se ha debatido con mayor profundidad con aos de antelacin al caso espaol. Los pases anglosajones la identificacin del perodo previo a la insolvencia nearing insolvency o run-up to insolvency est mucho ms extendido que en Espaa, pero las ltimas reformas a la Ley Concursal intentan salvar esta situacin. En la Insolvency Act 1986 y la Enterprise Act 2002 podemos identificar varios preceptos dirigidos a regular la situacin de proximidad a la insolvencia. Adems, la Insolvency Act 1986 ya pas una situacin de crisis econmica (aunque no tan importante como la actual) a principios de los noventa. Su funcin principal es asegurar que las medidas adoptadas por los administradores protejan a los acreedores de la empresa, pero siempre asegurando que se mantiene actividad empresarial, aunque despus el resultado prctico tambin sea claramente proclive a la liquidacin, de igual manera que pasa en Espaa. En el ordenamiento jurdico espaol, la Ley 38/2011, en el apartado III de su prembulo, vemos que las modificaciones a la LC son para profundizar en las alternativas al concurso o los denominados institutos preconcursales, as como para dar privilegio al dinero nuevo (fresh money). Anteriormente hemos comentado la Insolvency Act 1986, pero a la hora de introducir las modificaciones de la Ley 38/2011, la norma espaola se inspira claramente en la italiana2, aunque difiera en algunos aspectos.

"Una de cada tres quiebras se debe a retrasos en el pago de las facturas: http://www.expansion.com/2011/06/07/empresas/1307400372.html Accordi di ristrutturazione dei debiti, art. 182-bis Legge fallimentare.

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Si miramos los deberes de los administradores podemos diferenciar tres momentos claramente distintos: un momento de bonanza econmica en el cual los administradores se deben a los socios, uno de crisis en el cual los administradores deben proteger a los acreedores y un tercero que se sita entre la solvencia y la insolvencia. El tercer caso, cuando una empresa se va acercando peligrosamente a la insolvencia, tambin necesita ser regulado, ya que de no ser as nos encontramos con altos porcentajes de concursos terminados en liquidacin, o peor an, con tratos discriminatorios entre acreedores y disminuciones del activo en la deudora. A falta de regulacin, el camino hacia la insolvencia permitir a los administradores actuar mirando a los socios, esto es tomando ms riesgos de los deseables, porque estos ya nada tienen por perder, mientras que los acreedores quieren que se reduzcan los riesgos al mnimo para, al menos, cobrar una parte de su crdito. Tambin debemos tener en cuenta que los administradores actuarn de forma muy distinta dependiendo del tipo de sociedad, cuanto ms pequea es una empresa mayor es la vinculacin entre socios y administradores, llegando incluso a ser las mismas personas (lo que en derecho anglosajn llaman quasi-partnerships3). En cambio, cuando la empresa crece los administradores pueden estar en una situacin muy distante a los socios, esto se ve reflejado sobretodo en sociedades cotizadas y mejor an cuando se utilizan consejeros independientes. Hay varios instrumentos en la Ley 22/2003 dirigidos a la situacin preconcursal. Las acciones de reintegracin (art. 71 LC) permiten controlar este proceso previo a la insolvencia, como tambin lo hace la posibilidad de declarar un concurso culpable, regulado en la seccin de calificacin (art. 167 y ss LC). Aqu podramos tratar tambin el tema de los administradores de pegada, los cuales son puestos expresamente a dirigir la empresa y que no tienen patrimonio alguno, en la prctica podemos encontrar bastantes casos en que un uso con antelacin de esta figura ha permitido proteger patrimonios personales, pero se trata de medidas legalmente peligrosas. En el anterior caso el antiguo administrador seguir sindolo, pero existe otra posibilidad referida a los administradores en la sombra o de hecho, un caso reciente es la sentencia del juzgado de lo Mercantil nm. 1 de Mlaga 160/2011 de 7 de abril (JUR/2011/329906), en el cual se reconoce la administracin de hecho por parte de un banco, rebajando sus crditos contra la deudora a subordinados. Estos temas comentados son slo un breve ejemplo de que la situacin no es sencilla, y requiere ser estudiada y regulada debidamente. Cuando una empresa se encuentra en concurso la Ley Concursal 22/2003 establece como principal finalidad el mantenimiento de la empresa, evitando en todo momento la paralizacin de su funcionamiento y reflotarla econmicamente. El problema reside en la imposibilidad de reflotar un negocio que llega a los juzgados como ltimo paso hacia la liquidacin. Para hacer frente a este problema se establece la posibilidad de solicitar el concurso voluntario por causas inminentes, as como la propuesta anticipada de convenio y la proteccin de los crditos de refinanciacin. A los instrumentos anteriores se aade el deber de solicitar la declaracin de concurso (art. 5 LC) cuando existan ciertas circunstancias, pero esta ltima medida no consigue afrontar el problema con la misma eficacia que las soluciones anteriores, debido a que el tiempo en las tensiones financieras es un factor clave. El precepto obliga al deudor a: solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, se presume que el deudor conoca su estado de insolvencia cuando nos encontremos con alguno de los presupuestos del art. 2.4 LC4. Como ya hemos dicho, el problema reside en

Quasi-partnership son sociedades capitalistas de reducido tamao que terminan funcionando como sociedades personalistas, sus administradores-socio suelen tener que poner su patrimonio como garanta de obligaciones societarias. 1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3. El alzamiento o la liquidacin apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4. El incumplimiento generalizado de obligaciones Invierno 2012 (3)

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que esta norma no es siempre til por encontrarse en un momento demasiado tardo, aqu reside la importancia de anticiparse al concurso. Esto no sera as si los empresarios utilizarn ms la va del concurso por insolvencia inminente, pero en Espaa la declaracin de concurso es una situacin a evitar a toda costa. Como ya hemos visto, el momento de instar el concurso obligatoriamente ser muchas veces demasiado tarde. Un aspecto que poda ayudar a solucionar este problema es el privilegio que tenan los acreedores que instaban el concurso (art. 91.6 LC), estos se vean beneficiados al establecerse como privilegio general el 25% de sus crditos contra la deudora, pero la Ley 38/2011 de 10 de octubre modific el art. 91.6 LC estableciendo un privilegio para crditos en acuerdos de refinanciacin, y aadiendo otro como el anterior en el art. 91.7 LC, que aumenta la proteccin al instante del 25% hasta el 50%. Adems, las costas pagadas por el solicitante no deudor, tienen consideracin de crdito contra la masa. Esto podra ser una fuente de concursos muy elevada si no fuera porque la desestimacin de la solicitud puede suponer una condena en costas bastante elevada (ver art. 20 LC), junto a una posible demanda de daos y perjuicios por el deterioro en la reputacin de la deudora. Por lo tanto, aumentar ese privilegio difcilmente cambiar mucho el comportamiento de los acreedores, por tratarse de una accin arriesgada y poco utilizada, aunque an esta por ver lo que pasar. En cambio, s ha sido muy destacable la proteccin de los acuerdos de refinanciacin, hecho criticado negativamente por algunos autores como Snchez-Calero en su blog5 o Jos Carlos Gonzlez Vzquez en su artculo La ltima reforma concursal o cmo no se debera legislar6. De todos modos, debemos tener en cuenta que las protecciones introducidas no van dirigidas en exclusiva a los bancos, se trata de reconocer el alto porcentaje de riesgo para aumentar la liquidez de las empresas en crisis. En definitiva, las dos principales vas para evitar la disolucin cuando la empresa se encuentra en graves dificultades econmicas pasa por la propuesta anticipada de convenio (art. 104 y ss LC) y el acuerdo de refinanciacin del artculo 71.6 LC y la DA4 LC. Adems, existe otra va consistente en el concurso con plan de liquidacin orientado a la compraventa de unidad productiva, de esta manera se sanea la compaa que pasa a formar parte de otra sociedad. 3. Las reformas de la Ley Concursal La Ley Concursal es de 2003, momento que nada tiene que ver con la situacin econmica de crisis financiera iniciada en 2008, en poco tiempo pasamos de un momento de crecimiento a una situacin de recesin y estancamiento econmico, en gran parte por el exceso de optimismo vivido en la etapa alcista del ciclo econmico. Esto poda suponer aplicar una ley muy inoperativa por lo que se aprob el Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de Medidas Urgentes en Materia Tributaria, Financiera y Concursal, adems de otras ms recientes como la Ley 38/2011 de reforma de la Ley 22/2003. Seguramente se debera de haber actuado con mayor certeza y celeridad, pues ha habido modificaciones insuficientes y tardas, que seguramente intentarn solucionar con una nueva Ley Concursal, tal y como ha anunciado el nuevo gobierno entrante, aunque suponemos que se tratar de una modificacin parcial en vez de una nueva ley. Uno de los problemas que ms sufrieron las empresas fue el art. 71.3 LC, que poda presumir un perjuicio patrimonial en la constitucin de garantas reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas en sustitucin de las existentes cuando la


de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y dems conceptos de recaudacin conjunta durante el mismo perodo; las de pago de salarios e indemnizaciones y dems retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres ltimas mensualidades.
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http://jsanchezcalero.blogspot.com/2011/10/la-reforma-concursal.html http://www.revistaconsejeros.com/espaniol/opinion.asp?valor=65&id=144

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empresa firmaba un acuerdo de refinanciacin con una entidad de crdito. Esto supona un riesgo muy elevado para el banco que quera refinanciar una empresa con constitucin de garantas reales, pues los acuerdos firmados en los dos aos anteriores a la declaracin de concurso podan ser rescindidos en el concurso. De hecho el riesgo lleg a materializarse en la prctica. Esta situacin era un freno muy importante a la refinanciacin. Varios son los casos que sonaron en los medios, como el de la constructora Nozar7. La Reforma de la Ley Concursal fue aprobada por el Congreso de los Diputados el 22 de septiembre de 2011. Entra en vigor el 1 de enero de 2012, pero hay disposiciones que lo hacen el da siguiente a su publicacin en el BOE, como el art. 5 bis LC. Adems tambin lo hacen con antelacin el 84.2.11 LC, el 91.6 LC y la DA4 de la LC, todos ellos hacen referencia a los acuerdos de refinanciacin. Como ya hemos dicho antes, estas ltimas medidas para acuerdos de refinanciacin han sido criticadas negativamente por algunos autores. Se trata de unas medidas claramente beneficiosas para las entidades de crdito, pero tambin benefician a la deudora, que ver ampliadas sus posibilidades de financiarse. La nueva redaccin del art. 84.2.11 LC establece que el 50% de los crditos nacidos de un acuerdo de refinanciacin que cumpla los requisitos del art. 71.6 LC sern crditos contra la masa. Adems la regulacin del otro 50% del financiamiento dado en el acuerdo se considera crdito con privilegio general, tal y como establece la nueva redaccin introducida por el art. 91.6 LC, siempre y cuando rena los mismos requisitos mencionados antes, los del 71.6 LC. Por lo tanto, con la Ley 38/2011, los acuerdos de refinanciacin de la Ley Concursal estn protegidos como crdito contra la masa en un 50% y como privilegio general en el otro 50%. Si se trata de una medida justa es un hecho a valorar por cada uno, pero es claro que el principio de igualdad entre acreedores se ha visto modificado en estos casos especficos. A continuacin pasamos a ver como han quedado regulados los acuerdos de refinanciacin. 4. El artculo 71.6 LC Forma y contenido del acuerdo de refinanciacin El artculo 71 LC regula las acciones de reintegracin y establece unas excepciones a la posibilidad de rescindir contratos para aumentar la masa activa. Las reformas de la legislacin concursal van claramente encaminadas a promover la concesin de crdito a las empresas protegiendo a las entidades de crdito. La reforma introducida por la Ley 38/2011 de 10 de octubre en el art. 71.6 LC ha establecido una proteccin clara al mantenimiento de los acuerdos de refinanciacin para que no puedan ser rescindidos. Para acogerse a esta medida hace falta que se den unos elementos imprescindibles. Primero, se debe ampliar significativamente el crdito disponible de la deudora, o bien, modificar significativamente las obligaciones de la deudora mediante prrroga de plazos de vencimiento o estableciendo otras obligaciones que sustituyan las anteriores. Segundo, el acuerdo debe responder a un plan de viabilidad que permita el mantenimiento de la actividad profesional o empresarial en el corto o medio plazo (concepto jurdico indeterminado que seguramente dar problemas). Tercero, que el acuerdo, antes de la declaracin de concurso, sea suscrito por acreedores que representen al menos 3/5 del pasivo del deudor en la fecha de adopcin del acuerdo. Cuarto, tambin con anterioridad a la declaracin de concurso, el acuerdo sea informado favorablemente por un experto independiente nombrado por el registrador mercantil (uno de los puntos ms conflictivos de la reforma). Quinto, el acuerdo debe formalizarse en instrumento pblico. Cumplir estos requisitos, de naturaleza formal y material, permite a las partes que el acuerdo no sea rescindible, pero sin la homologacin que veremos ms adelante, la proteccin es incompleta. An as, puede que el acuerdo se firme en fraude contra otros

http://www.expansion.com/2010/01/19/empresas/1263940669.html

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acreedores, como pueden ser los minoritarios, este hecho podra suponer la aplicacin del art. 6.4 CC por fraude de ley, impugnacin va acciones revocatorias o bien va accin de nulidad contractual. As que el blindaje de los acuerdos mencionados no es absoluto, pero si cuasi absoluto. Con la Ley 38/2011 los acuerdos de refinanciacin no son rescindibles ni siquiera por va del 71.2 LC y 71.3 LC. La proteccin que acabamos de analizar, ciertamente, debe poder ser juzgada, y las acciones no concursales no son suficiente proteccin. As pues, ser posible impugnar el acuerdo del art. 71.6 LC mediante incidente concursal, argumentando que alguno de los requisitos ya vistos no se cumpli (no existe qurum suficiente, no se ampli significativamente el crdito, etc.) La legitimacin activa corresponder a la administracin concursal. De forma subsidiaria no cabr la legitimacin a los acreedores, la Ley 38/2011 modific el art. 72.2 LC: Para el ejercicio de estas acciones no ser de aplicacin la legitimacin subsidiaria prevista en el apartado anterior. Finalmente, debemos tener en cuenta que las refinanciaciones no tienen que hacerse obligatoriamente conforme a las reglas del art. 71.6 LC, si miramos el art. 5 bis LC, que seguidamente analizaremos, este se aplica sin tener en cuenta requisitos formales ni materiales. 5. El artculo 5 bis LC Comunicacin de negociaciones y efectos sobre el deber de solicitud de concurso 1- El artculo es aplicable cuando existan negociaciones para un acuerdo de refinanciacin o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, por lo tanto no se requiere resultado, solo intento. 2- La declaracin podr realizarse en cualquier momento dentro del plazo de dos meses del art. 5 LC, por lo tanto esperar al final del plazo aumenta el margen de maniobra del deudor. 3- La comunicacin ser recibida por el secretario judicial que simplemente proceder a dejar constancia de sta. 4- Pasados tres meses de la comunicacin el deudor deber solicitar la declaracin de concurso dentro del mes hbil siguiente, excepto si no existe estado de insolvencia. Uno de los usos del art. 5 bis se materializa con el uso de este precepto a fin de retrasar la solicitud de concurso hasta seis meses, en vez de los dos que hay bajo la norma general. Esto permite posponer el concurso y dar ms tiempo a los administradores para evitar la responsabilidad personal, asesorndose durante ms tiempo y legalizando todas las irregularidades existentes. Para que la deudora pueda beneficiarse del art. 5 bis se necesita entablar negociaciones con la finalidad de obtener las adhesiones necesarias para una propuesta anticipada de convenio o refinanciamiento. Adems, otro aspecto a tener en cuenta es que las negociaciones en curso permiten evitar que un acreedor pueda instar el concurso necesario, as se asegura el mantenimiento del perodo ampliado. Por lo tanto, el artculo 5 bis permite retrasar la solicitud de concurso tanto para propuestas de convenio anticipadas como para refinanciaciones de deuda. Si el juez observa uno de los usos fraudulentos que veamos al principio del apartado, ste podr no aplicar los efectos del art. 5 bis, aunque se hubiera aceptado en un primer momento. Un caso sera el de utilizar la prrroga de 3 meses para que algn negocio jurdico sea anterior a los dos aos que fija la ley para las acciones de rescisin, de manera que los negocios que se queran proteger seguiran siendo rescindibles. El trato beneficioso a los contratos de refinanciacin, eso es su blindaje, no es gratuito, se piden unos requisitos que podemos ver en la DA 4. Otro aspecto relevante en favor de estos acuerdos es que solo sern impugnables por la Administracin Concursal (DA 4.3). Esto ha ofrecido a este tipo de contratos un aumento de seguridad jurdica, aunque tambin ha sido criticado por no cumplir el principio de igualdad de los acreedores, tambin llamado par conditio creditorum o pari passu, y el cual ya hemos tratado anteriormente.
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6. La Disposicin Adicional Cuarta LC Homologacin de los acuerdos de refinanciacin La DA 4 LC establece la homologacin de los acuerdos de refinanciacin as como los requisitos necesarios para su adopcin, se trata de una posibilidad, pues la Ley Concursal no obliga a que los acuerdos de refinanciacin sean homologados. El primer paso para que se homologue el acuerdo es que rena las condiciones del art. 71.6 LC, estos ya los hemos visto anteriormente y tratan tanto la forma como el contenido del acuerdo. Adems, se pide que el acuerdo sea suscrito por, al menos, el 75% del pasivo titularidad de entidades financieras en el momento de adopcin del acuerdo. La homologacin judicial obligar al resto de entidades financieras a cumplir con el acuerdo en los efectos de espera. En cambio, para el acuerdo de refinanciacin solo se pedan 3/5 de los acreedores de la deudora, est claro que para obligar al resto deba establecerse un qurum superior y afectar nicamente a entidades de crdito, aunque con respecto al mnimo para adoptarse se trata de un aumento poco relevante, de un 15%. De todos modos, se debern cumplir los dos qurum vistos de forma cumulativa. Aunque el mnimo de 75% sea para entidades financieras, debemos entender que el resto de acreedores tambin podrn adherirse al acuerdo de homologacin. Adems, la homologacin requerir que no exista un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras no aceptantes del acuerdo y que quedarn obligadas (a la espera forzosa). Otro aspecto relevante de la homologacin es la facultad de paralizar las ejecuciones singulares contra el patrimonio de la deudora. Esta posibilidad se encuentra en la DA 4.2 apartado 2, cuando establece En la misma solicitud se podr interesar la paralizacin de ejecuciones singulares. El alance de este precepto queda limitado por el art. 55.1 apartado 2 LC cuando se trate de ejecuciones administrativas en las que se hubiera dictado providencia de apremio, as como en las laborales. La paralizacin tambin queda limitada por las garantas financieras del RDL 5/2005 de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratacin pblica, art. 15.5 redactado segn la Ley 7/2011 de 11 de abril. La DA 4.4 LC permite la oposicin a la homologacin cuando no concurra el qurum del 75% o cuando el sacrificio sea desproporcionado. Por lo tanto, los motivos de oposicin son muy limitados y claramente tasados 7. Disposicin Adicional Primera RDL 3/2009 Tributa.cin de los acuerdos de refinanciacin Tal y como vimos en el art. 71.6.3 LC y DA 4 LC, los acuerdos de refinanciacin se formalizarn en instrumento pblico. Para incentivar estos acuerdos, el RDL 3/2009 en su DA 1, establece que las escrituras pblicas de formalizacin de acuerdos de refinanciacin tributarn por los aranceles correspondientes a los documentos sin cuanta previstos en el art. 1 del RD 1426/1989, por el que se aprueba el arancel de los Notarios. Adems se pagar el arancel solamente de los diez primeros folios (sin incluir el dcimo). Por lo tanto, se disminuye de forma muy considerable el coste de la operacin. Esta medida sigue la lnea del RDL 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el mbito fiscal y liberalizadoras para fomentar la inversin y la creacin de empleo, que estableci en su art. 3 la modificacin del art. 45.I.B.11 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados (ITPyAJD), aprobado por el RDL 1/1993, mediante el cual estarn exentas las operaciones societarias de: constitucin de sociedades, aumento de capital, aportaciones que efecten los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a Espaa de la sede de direccin efectiva o del domicilio social cuando provengan de Estado no miembro de la UE.

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8. Principales conflictos jurdicos en los acuerdos de refinanciacin Como hemos podido ver en los apartados del art. 71.6 LC y su DA 4, las modificaciones introducidas han provocado varios problemas de interpretacin y aplicacin. Hasta qu punto se rompe con el principio de igualdad entre acreedores, cmo salvar la necesidad de informe de experto independiente o cmo determinar el concepto de corto o medio plazo en el plan de viabilidad, entre otros. El papel del experto es el principal problema de aplicacin, de hecho esta figura pocas veces es pacfica, como ejemplo podemos poner el papel del experto independiente en operaciones de fusin apalancada del art. 35 Ley de Modificaciones Estructurales 3/2009. Cuando el experto debe elaborar el informe, su pronunciamiento favorable puede suponer responsabilidades muy elevadas. Este hecho hace que sea muy propenso a optar por dos opciones posibles, dirigidas a declarar que no puede dar una respuesta clara por insuficiencia de la informacin recibida o directamente diciendo que el proyecto no le parece viable a medio plazo, y que adems se trata de un concepto indeterminado. Otro hecho relevante es que se trata de un informe muy caro y como ya sabemos el deudor no se encuentra en la mejor situacin para aumentar gastos. Otro aspecto prctico es que la entidad de crdito que acepte refinanciar la empresa no lo har con vistas al informe del experto independiente nombrado por el registrador mercantil, que adems es posterior en el tiempo. Ms bien lo har por el propio anlisis elaborado bajo su responsabilidad, bsicamente el plan de negocio y/o la due diligence previa, y el cual se habr hecho lo mejor posible para proteger los propios intereses. Parece ser que el legislador no tiene en cuenta el importante papel de negociacin e investigacin previo que implica un contrato de refinanciacin, pero sta no es la materia a tratar ahora. Como ya comentamos, el experto podr poner problemas al plan de viabilidad, a corto plazo no tendr muchas dificultades por tratarse de un perodo calculable o previsible con bastante precisin. La duda reside en el medio plazo, pero adems de la dificultad ya vista, encima se trata de un concepto jurdico indeterminado. Una de las normas bsicas para aclarar dudas en estos casos es el Real Decreto 1514/2007, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, pero esta norma identifica, por un lado el corto plazo hasta un ao de duracin y el largo como superior al ao, de manera que no tenemos el concepto de medio plazo definido. Sobre la condicin de crdito contra la masa (en un 50%) y crdito con privilegio general (en el 50% restante), vemos un claro trato diferenciado entre acreedores, la pregunta ms all de si es justo o no debe centrarse en si rompe el principio de pari passu. La igualdad de trato es un principio que no se puede abandonar, pero es cierto que la norma general puede no ser seguida en casos especficos. As pues, si entendemos que los acuerdos de refinanciacin son un supuesto de hecho diferenciado y conforme al mantenimiento de la actividad profesional o empresarial, algn privilegio deben tener, pero la ltima modificacin introducida por la Ley 38/2011 ha dado un privilegio que parece desproporcionado, pues se protege el 100% del crdito. 9. Conclusiones La Ley Concursal 22/2003 era un instrumento elaborado en una situacin econmica completamente distinta a la que en poco tiempo tuvo que dar respuesta y el legislador no supo responder con la rapidez que requera el mercado y los operadores jurdicos. Las modificaciones introducidas respecto a los acuerdos de refinanciacin quieren incentivar la concesin de financiamiento a las empresas en crisis, el problema es que se ha pasado de una inseguridad jurdica completamente perjudicial a estos acuerdos a una sobreproteccin de los crditos concedidos en estos acuerdos. Por lo tanto, el legislador no respondi a tiempo y cuando lo hizo se pas de largo. Esto hace indispensable la aprobacin de una nueva Ley Concursal, redactada en base a la experiencia vivida estos ltimos aos. Otro aspecto a tener en cuenta es que debemos dar ms importancia al buen funcionamiento
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de las empresas cuando empiezan a tener problemas, si la nueva Ley Concursal da ms importancia al proceso previo a la insolvencia, podremos evitar que los concursos sean simples liquidadores. Reflotar una empresa con tensiones financieras puede hacerse de muchas formas, aunque no se trata de tareas fciles, una buena reestructuracin de deuda y otras medidas de administracin financiera pueden evitar la liquidacin y eso debe ser incentivado en la legislacin concursal. Las modificaciones incorporadas en la Ley 22/2003 van dirigidas a incentivar el fresh money y por lo tanto se trata de pasos adelante hacia un modelo mejor en prevencin. Uno de los problemas principales de los juzgados es la falta de medios, pero el aumento de presupuesto no es una medida que pueda esperarse hasta pasada la crisis. Con estos presupuestos, cuando una empresa entra en concurso, que la empresa sobreviva es una quimera. Es muy importante que las empresas tengan una buena direccin financiera, reduciendo riesgos cuando empiezan los desajustes, y en caso de no poder resolver las dificultades acudir cuanto antes al proceso concursal para homologar acuerdos o presentar convenios anticipados que eviten caer en largos y costosos procedimientos que terminarn en liquidacin. Por lo tanto, cuando los deudores prevean un concurso por no poder resolver la situacin de crisis de forma extrajudicial, eso es mediante las finanzas corporativas, deben acudir cuanto antes a los juzgados, as tendrn alguna posibilidad de no terminar en liquidacin. Esperemos que en los prximos aos los instrumentos preconcursales puedan dar respuesta a la funcin de conservacin de empresas, reduciendo el nmero de liquidaciones de forma significativa.

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Invierno 2012 (3)