Subsistencia del deber de fidelidad Fallo dictado por la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Junn, el 27/2/2007, en el Expte. N 41.

745 M., E. C. C/ J., A. L. S/ Separacin Personal Contradictoria. (ver fallo completo al final) Separacin personal contradictoria: Causales de injurias graves, abandono y adulterio. Subsistencia del deber de fidelidad con posterioridad a la separacin de hecho. Tesis realista. Jurisprudencia. Doctrina. Derecho comparado Improcedencia de la reparacin del dao moral: tesis intermedia o criterio restrictivo. Subsistencia del deber de fidelidad con posterioridad a la separacin de hecho:

En primer lugar, advierte el Dr.Juan J.Guardiola que lo que se halla en juego es la valoracin del deber de fidelidad con posterioridad a la separacin, desde el punto de vista legal, muy diferente por cierto a la que se puede tener desde lo moral, social o religioso, desde que son distintos sus criterios, concepciones y fines. Desde esta perspectiva, argumenta que el anlisis de los arts. 198, 210, 211 y 3574 del Cdigo Civil reformados por la ley 23515 [] solo permite tenerlo por subsistente hasta tanto recaiga sentencia judicial.

Aclara que, para alguna corriente doctrinaria y jurisprudencial, el deber de fidelidad subsiste hasta la sentencia judicial de divorcio vincular, por ser sta la nica que disuelve el matrimonio, en tanto para otra basta la que decrete la separacin personal.

Tesis realista. Jurisprudencia. Doctrina. Derecho comparado.

En contra de esta interpretacin, se menciona la posicin que se autocalifica como realista, cuando ya no se encuentra latente la voluntad de unin de los esposos.

As Guillermo A. Borda, que en un principio afirmaba que la simple separacin de hecho no eximia del deber de fidelidad cualquiera que fuera el tiempo transcurrido , con posterioridad sostuvo que luego de tres aos de la

separacin - plazo despus del cual se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio- el deber de fidelidad no puede considerarse subsistente, debiendo concluirse agrega que la pretensin del cnyuge que pide que se lo declare culpable importa un ejercicio abusivo del derecho.

Se citan jurisprudencia y doctrina que adscriben a esta tesitura: CNCiv Sala J 129-97 publ. en ED 176-159; con un criterio ms amplio, tenemos entre otros la opinin de la mayora en el fallo de la CNCiv Sala M 12-6-92 publicado en LL 1993-E-15, el voto en minora de la Dra. Highton en el fallo citado de la CNCiv. Sala F 12-10-94 y la nota al mismo de Zannoni-Biscaro, al igual que la de la Dra. Ana Chechile (Ininvocabilidad del adulterio cometido luego de la separacin de hecho como causal para solicitar el divorcio) en JA 2000-II- 449 y el Despacho A de la Comisin II de las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en esta ciudad en octubre de 1994, que afirman la ininvocabilidad del incumplimiento de tal deber posterior a una separacin de hecho acordada, consentida o provocada por quien lo alega.

Como sustento de la perspectiva adoptada en el fallo, se agrega que el rgimen matrimonial de la ley 23.515 configura un valladar insuperable para las posturas realistas, pues la legislacin nacional lejos esta de contener una disposicin similar a la del art. 82 inc. 1 parr. 2 del Cod. Civil de Espaa modif. por ley del 7/7/81 en cuanto impide invocar las infidelidades posteriores a una separacin de hecho consentida por ambos o impuesta por quien la alega.

Improcedencia de resarcimiento pecuniario por dao moral: Tesis intermedia o criterio restrictivo

En el mismo fallo, se resolvi la improcedencia de la reparacin del dao moral ocasionado por el cnyuge culpable como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, por no haberse verificado en el caso los extremos para el resarcimiento Pues, la sola configuracin de la causal de divorcio atribuible culpablemente a uno de los cnyuges no es suficiente por si sola para generar derecho a reparacin del dao moral a favor del inocente (tesis intermedia o criterio restrictivo ).

Observa el Dr.Juan J.Guardiola en su voto que la indemnizacin por dao moral podra proceder en casos particulares, cuando deriva de la lesin a derechos

personalsimos y tenga una fuerza daadora muy punzante segn expresin de Cifuentes). Por lo que el derecho a reparacin provendra en dichas circunstancias, no de su calidad de cnyuge, sino como cualquier persona afectada por un hecho ilcito.

Conforme a la tesitura expuesta, que ha de ser compartida por la mayora, el adulterio posterior a la separacin, el irregular cumplimiento de su deber asistencial que pudiere advertirse e incluso su retiro del hogar conyugal [] calificado como abandono por subsuncin en la primer causal, tienen suficiente sancin al igual que reparacin los perjuicios inferibles de tales situaciones que hubo de soportar la actora por medio de los institutos del derecho de familia, concretamente la declaracin de culpabilidad en la separacin con los efectos consiguientes, no justificando un adicional resarcimiento pecuniario (arts. 1078, 522, 499, 901 y 905 del CCivil; ver en el mismo sentido aunque con otros fundamentos negando reparacin ante el adulterio durante la separacin de hecho CNCiv Sala A JA 1998-III-365).

FALLO COMPLETO DE JUNIN Expte. N 41.745 M., E. C. C/ J., A. L. S/ Separacin Personal Contradictoria Nro.de Orden :42.Libro de Sentencias: 48 /NIN, a los 27 das del mes de Febrero del ao dos mil siete, reunidos en Acuerdo Ordinario los seores Jueces de la Excma. Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Junn Doctores PATRICIO G. ROSAS Y JUAN J. GUARDIOLA, en causa N 41.745 caratulada: "M., E. C. C/ J., A. L. S/ Separacin Personal Contradictoria", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votacin, Doctores: Guardiola y Rosas.La Cmara plante las siguientes cuestiones: 1a.- Se ajusta a derecho la sentencia apelada ? 2a.- Qu pronunciamiento corresponde dictar? A LA PRIMERA CUESTION, el Seor Juez Dr. Guardiola, dijo: I.- La sentencia de fs. 93/96 decreta la separacin personal de los cnyuges E. C. M. y A. L. J., por culpa exclusiva del esposo, conforme los arts. 202 incs. 1,4 y 5, 198, 199 y 200 del C Civil ref. ley 23515 y rechaza la reconvencin deducida por el mismo. Tambin resuelve sobre la disolucin de la sociedad conyugal,

tenencia de la hija menor y rgimen de visitas, cuestiones stas que no vienen cuestionadas. Por ltimo, en sus considerandos y sin reflejarse ello en la parte dispositiva recepta el reclamo actoral de indemnizacin de dao moral fijndolo en la suma de pesos diez mil. En lo que interesa tuvo por acreditada la causal de adulterio en base a los testimonios rendidos y las constancias del juicio alimentario , de las cuales dimana la convivencia concubinaria del accionado con una tercera persona. Se consider igualmente configuradas las causales de abandono - como derivacin de la anterior en cuanto sustraccin al deber de cohabitacin- e injurias graves reticencia en deber de asistencia, lo que dio lugar al reclamo alimentario judicialApel el demandado a fs. 97, expresando sus agravios a fs. 110/112. La crtica al fallo consiste en: 1) admisin de la causal de adulterio, toda vez que los testimonios rendidos que se encarga de descalificar en cuanto a su fuerza convictiva, son inidneos al efecto; sosteniendo que "nunca enga a la esposa, y luego y una vez separado, y una vez separado y habiendo sido expulsado de su casa....conoce a otra mujer....ese no resulta adulterio, quizs si en 1871, pero no ahora"; 2) que el dao moral, al no haber formado parte del resuelvo, no resulta oponible a su parte , no existiendo condena al pago; 3) Subsidiariamente la improcedencia de la indemnizacin, por carecer de toda comprobacin fctica y obedecer al mero arbitrio del juzgador; 4) pedido de conversin de la separacin personal en divorcio, ya que estaran dadas las condiciones para ello. Con la rplica actoral de fs. 115/124, resistiendo la impugnacin, denegado el replanteo de prueba que formul el apelante y firme el llamado de autos para sentencia de fs. 131, las actuaciones estn en condiciones de ser resueltas (art. 263 del CPCC). II.- En esa tarea, cabe sealar que habiendo quedado firme la sentencia en cuanto recepta las causales de abandono e injurias graves, por falta de agravios en lo que a ellas respecta -como tampoco en lo que hace al rechazo de la reconvencin- por parte del apelante, la cuestin del adulterio trada a rexamen no tiene virtualidad para enervar la separacin personal dispuesta por su exclusiva culpa (arts. 266, 34 inc. 4 del CPCC). Sin perjuicio de ello, cabe sealar que no se advierten razones para descartar el adulterio cuestionado como causa subjetiva concurrente de la separacin. En efecto, los testimonios de G., L., y M. ( ver actas de fs. 57/59) analizados siguiendo las reglas de la sana crtica y sin soslayar las circunstancias personales de los declarantes (arts. 384, 375 y 456 del CPCC), dan fuerza convictiva suficiente respecto del soporte fctico de la causal, al venir a corroborar lo comprobado a travs del informe ambiental de fs. 65 vta., - admitido incluso recursivamente- de la relacin concubinaria con otra mujer. La disconformidad pasa entonces exclusivamente por la antigedad de ese vnculo, circunstancia que en opinin de esta Cmara, al no enervar el subsistente deber de fidelidad carece de eficacia para acoger su pretensin revocatoria.

Es que este tribunal tiene una posicin tomada en sentido contrario a la que da por obvia de lege lata el recurrente ( vase sobre el estado doctrinario y jurisprudencial actual de la cuestin el trabajo de Olga Orlandi " El deber de fidelidad en la separacin de hecho. Resarcimiento del dao moral por los hechos constitutivos de la causal de divorcio" en Rev. de Derecho de Familia LexisNexis 2005-III-32 y ss) y as ha expresado: "La cuestin trada a examen no es otra que el deber de fidelidad con posterioridad a la separacin de hecho. Dems est decir que lo que esta en juego es su valoracin desde el punto de vista legal, muy diferente por cierto a la que se puede tener desde lo moral, social o religioso, desde que son distintos sus criterios, concepciones y fines. Formulada esta aclaracin, el anlisis de los arts. 198, 210, 211 y 3574 del Cdigo Civil reformados por la ley 23515, segn mi parecer solo permite tenerlo por subsistente hasta tanto recaiga sentencia judicial (para alguna corriente doctrinaria y jurisprudencial de divorcio vincular ya que esta es la nica que disuelve el matrimonio en tanto para otra basta la que decrete la separacin personal -para un detalle de los autores enrolados en una u otra posicin ver voto del Dr. Posse Saguier en fallo CNCiv Sala F 12-10-94 publ. JA 1995-II p. 351- ). As se ha dicho: "El cese de los deberes conyugales, entre ellos el de fidelidad, no se produce sino a partir de la sentencia firme que decreta el divorcio vincular, cuya naturaleza es constitutiva de estado, por lo que an cuando el adulterio se hubiese consumado luego de tres aos de la separacin ello carece de significado porque el transcurso de ese plazo constituye solo un presupuesto de la accin, pero en manera alguna importa atribuirle a la sentencia efectos retroactivos al vencimiento del mismo (art. 198 y 217, Cod. Civ. -texto ley 23.515)". (JUBA B22847 SCBA, Ac 47552 S 15-3-1994, Juez MERCADER) "Solo la sentencia firme que decreta la separacin personal o el divorcio vincular hace cesar alguno de los deberes conyugales. Mientras tanto, pese a la separacin de hecho existente -y argida por el reconviniente- permanecen los de "fidelidad, asistencia y alimentos" (arts.198, 206, 217 y sgts. C.C., texto Ley 23515). Es que la separacin de hecho, mientras no adquiera carcter de definitiva como causal de divorcio acogida en sentencia, puede constituir una situacin temporaria que la correcta conducta de los cnyuges es capaz de revertir, o la violacin de los dems deberes conyugales convertir en definitiva". (JUBA B853981 CC0100 SN 940198 RSD-132-94 S 28-7-1994 CC0100 SN 950214 RSD-162-95 S 22-8-1995). "En el derecho positivo vigente argentino el deber de fidelidad entre los cnyuges(art. 198, Cdigo Civil) solo cesa por nulidad del matrimonio, por muerte de uno de los cnyuges, por presuncin de fallecimiento y por divorcio vincular (arts. 213,221 a 223, Cdigo citado). Existen, no obstante, contadas discrepancias doctrinarias respecto del caso del divorcio y un verdadero debate para el caso de la separacin personal. Pero nadie sostiene que por hallarse los esposos separados de hecho cese el recordado deber de fidelidad. Podra quizs discutirse el rigor con que se lo ha de valorar en tal circunstancia (las llamadas

"conductas discretas de trato con el sexo contrario"), pero nunca sostener que ha cesado, por la simplsima y fundamental razn legal de que el matrimonio se halla vigente".( B252155 CC0201 LP, A 43668 RSD-43-96 S 19-3-1996). En idntico sentido se han pronunciado: Cm. Nac. Civ., sala A, 25-9-97, J. A. 1998-III-365; D. J. 1998-3-196, fallo 13.340; C m. Nac. Civ., sala B, 6- 3-97, L. L. 1998-D-728 ; C m. Nac. Civ., sala F, 12-10-94, E. D. 166-219; comentado por lvarez, Osvaldo Onofre, El deber de fidelidad en la separacin personal.; Cm. Nac. Civ., sala G, E. D. del 6-6-96, N 9017, p. 11, fallo 47.179 y 3-3-91, L. L. 1992-B-415; Cm. Nac. Civ., sala L, 15-12-94, Doctrina Judicial 1995-2-1101, fallo 10.026, L. L. del 22-3-96, ao LX, N 59, p. 4, fallo 94.115 y E. D. 165-277. Es verdad que reunidos determinados extremos autorizadas voces se han levantado contra esta interpretacin. As Guillermo A. Borda, que en un principio afirmaba que la simple separacin de hecho no eximia del deber de fidelidad cualquiera que fuera el tiempo transcurrido (Tratado de Derecho Civil. Familia T. I p. 197 nro. 247) en una nota publicada en LL 1996-B-893 " Separacin de hecho y deber de fidelidad", sostuvo que luego de tres aos de la separacin plazo despus del cual se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio- el deber de fidelidad no puede considerarse subsistente, debiendo concluirse agrega que la pretensin del cnyuge que pide que se lo declare culpable importa un ejercicio abusivo del derecho. A esta tesis se adscribe el fallo de la CNCiv Sala J 12-9-97 publ. en ED 176-159. Con un criterio ms amplio, tenemos entre otros la opinin de la mayora en el fallo de la CNCiv Sala M 12-692 publicado en LL 1993-E-15, el voto en minora de la Dra. Highton en el fallo citado de la CNCiv. Sala F 12-10-94 y la nota al mismo de Zannoni-Biscaro, al igual que la de la Dra. Ana Chechile (Ininvocabilidad del adulterio cometido luego de la separacin de hecho como causal para solicitar el divorcio) en JA 2000-II449 y el Despacho A de la Comisin II de las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en esta ciudad en octubre de 1994, que afirman la ininvocabilidad del incumplimiento de tal deber posterior a una separacin de hecho acordada, consentida o provocada por quien lo alega. Indudablemente resulta atractiva esta posicin que se autocalifica como realista, cuando ya no se encuentra latente la voluntad de unin de los esposos, empero desde mi perspectiva encuentra un valladar insuperable en el rgimen matrimonial de la ley 23515, que lejos esta de contener una disposicin similar a la del art. 82 inc. 1 parr. 2 del Cod. Civil de Espaa modif. por ley del 7/7/81 en cuanto impide invocar las infidelidades posteriores a una separacin de hecho consentida por ambos o impuesta por quien la alega. Quien pretende los beneficios que nuestro sistema brinda al cnyuge inocente cuenta con las acciones correspondientes para recuperar su aptitud nupcial y sus libertades - entre ellas la afectiva y la sexual - sin cortapisas, o algunas de ellas liberndose de ciertos deberes, para procurar se decrete el divorcio vincular o la separacin personal. Si omite ello y unilateralmente y por propia autoridad se sustrae a la observancia de los deberes matrimoniales, no puede existir agravio de su parte porque la ley lo equipare en su tratamiento con el otro, en tanto el

incumplimiento de esa carga - verdadero imperativo de su propio intersconlleva una renuncia a que sus actos posteriores merezcan una valoracin diferente. No contando con un estatuto que regule las relaciones personales entre los cnyuges durante la separacin de hecho (como si existe en el plano patrimonial arts. 1294 y 1306 in fine CCivil) coincido con Zannoni en que no pueden ser tratados con los mismos efectos que en el estado de convivencia matrimonial perfecto, pero tambin entiendo resultara injusto y disvalioso desde el prisma de la legalidad que debe imperar en un Estado de derecho, considerarlos en sus prerrogativas como divorciados. Adems de los intereses de los propios esposos, estn los que el Estado y la sociedad misma en un momento histrico determinado han tenido en mira para la organizacin familiar e incluso ms concretamente los de terceras personas - vgr. posible descendencia - respecto de los cuales se proyectan las consecuencias de la adhesin inercial a un ciclo de ruptura de los implicados convirtindolo en algunos casos en un statu quo permanente. As como posesin no es dominio, concubinato no es matrimonio, separacin de hecho no es divorcio, y no tienen porqu asimilarse en sus efectos. Esta verdad de perogrullo considero debe ser recordada ya que muchas veces es soslayada arrojando mantos de confusin o indefinicin entre lo fctico y lo jurdico, an con el sano propsito de consagrar soluciones realistas. Y ello en modo alguno importa negar la incidencia que tiene la ruptura de la convivencia en cuanto al modo de cumplimiento (no su vigencia) de los deberes y derechos personales de los cnyuges, hasta tanto recada una sentencia constitutiva de estado, para tener por configuradas o no las correspondientes causales de divorcio." ( de mi voto en Expte. N 37201 LS 43 n 444 sent. del 7/11/2002)

III.- Sentado ello, absolutamente improcedente resulta que se declare el divorcio vincular, toda vez que no dan los presupuestos del art. 237 del CCivil, cabiendo sealar que incluso en la reconvencin- rechazada- tampoco el mismo fue pretendido. Ninguna virtualidad tiene que durante el transcurso del proceso se hayan cumplido los tres aos de separacin de hecho sin voluntad de unirse, hecho ste que introdujo a travs de su presentacin de fs. 80. Al respecto he expresado en Expte. N 41669 LS 47 n 409 sent. del 5/12/2006: "...Respecto al hecho que introduce el actor en esta instancia, en relacin al cumplimiento del plazo previsto por el art. 214 inc.2, que entiende, posibilitara la obtencin del divorcio vincular ante la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres aos. Sobre este punto, cabe remarcar, que el trmino legal previsto debe encontrarse cumplimentado al momento de la interposicin de la demanda fundada en la causal objetiva que establece el 214 inc. 2 del Cd. Civil.

As lo ha entendido prestigiosa doctrina y jurisprudencia al sostener que:"los cnyuges deben haber estado separados de hecho, a partir de la interrupcin de la convivencia sin voluntad de unirse, durante el trmino de dos aos o tres, si se trata del divorcio vincular (Conf. art. 214 inc. 2), al tiempo de promover la accin....Mientras tal plazo no se cumpla, existir una demanda improponible, por faltar un presupuesto sustancial de la accin. (Zannoni, Derecho de Familia, T. II, p g.. 518) En este mismo sentido, CNCiv.Sala C, 18-3-97, causa n: 96619, voto del Dr. Jorge Alterini; LL, 1998 A, Pg. 229/231). Habindose configurado el trmino trienal con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia, conforme expresamente lo manifestara el recurrente al expresar agravios, estimo procedente desestimar la pretendida causal.(214 inc.2 del Cdigo Civil). Agrego que no es bice a la solucin propuesta precedentemente lo dispuesto por el art. 163 inciso 6 segundo prrafo del CPCC, en tanto por el rgimen dualista de separacin personal y divorcio vincular estatuido por la ley 23515 no reputo a dicho hecho sobreviniente con virtualidad constitutiva o modificativa de las causales atendibles en el marco en que qued trabada la litis, de suerte tal que pudiera aparecer como formalista y contraria al principio de economa procesal. En efecto, en cuanto a la factibilidad de promover la accin de divorcio vincular autnoma, una vez firme la sentencia de separacin personal, encontramos en doctrina divergencia de opiniones. Con distintos alcances, parte de la doctrina encabezada por autores como Graciela Medina, Francisco A.M. Ferrer y Mara J. Mndez Costa (Cod. Civil Com. Derecho de Familia T. P g. 277), Augusto C. Belluscio (Enciclopedia de derecho de familia T. II pg. 8/22), Alejandro Hamudis (J.A., 893/896), sostienen la procedencia de la accin autnoma de divorcio al no existir precepto legal alguno que expresamente vede tal posibilidad.Dicha postura ha sido rebatida, con fundamentos que comparto, por el Dr. Eduardo Zannoni ob. cit., pg. 256/258) que sostuviera: "Explcitamente se piensa en el cnyuge que declarado culpable en la sentencia de separacin personal que, despus, promueve demanda de divorcio vincular contra el otro, atribuyndole conductas posteriores que permitira declararlo culpable del divorcio. Tal posibilidad se ha sustentado considerando que, por ser la separacin personal y el divorcio soluciones autnomas, no puede impedirse que se ejercite la accin de divorcio tras la separacin personal decretada por sentencia firme.Sin embargo, si se analiza la cuestin mas detenidamente, se advertir que la demanda de divorcio vincular, en ese caso, carece de objeto pues la finalidad queda alcanzada precisamente por la conversin -transcurridos los plazos legales del art. 238, Cd. Civil- sin que quepa replantear cuestiones que han quedado definitivamente resueltas al decretarse la separacin personal. En efecto, la sentencia de separacin personal implica la cesacin de la convivencia y provoca una serie de efectos -en lo personal y en lo patrimonial- que son

comunes al divorcio vincular....El nico objeto propio y distinto del divorcio es la disolucin del vnculo matrimonial, y, consecuentemente, la readquisicin de la aptitud nupcial. Para obtenerlo, la ley ha previsto la conversin de la separacin personal si sta ya ha sido decretada (Art. 216). En consecuencia, este es el medio por el cual cualquiera de los cnyuges separados cuenta para obtener el divorcio" (el resaltado me pertenece) (ob. cit., pg. 256/258, en igual sentido, Lagomarsino-Uriarte, "Separacin Personal y Divorcio", p g. 285/286).De modo tal que la separacin de hecho como causal objetiva no era invocable en este proceso por falta de cumplimiento del plazo legal, ni posteriormente, debiendo el recurrente estar a la sentencia dictada en autos, y canalizar, eventualmente, su pretensin de divorcio por la va de conversin en los trminos del art. 238 del Cd. Civil." IV.- Pasando al tema del dao moral, obvio resulta que la omisin de su recepcin y cuantificacin en la parte dispositiva del fallo cuando fue materia de expreso tratamiento en sus considerandos, mal puede servir de argumento atendible de su falta de vigencia y exigibilidad. Categricamente se ha dicho que la sentencia como " acto jurisdiccional es un todo inescindible, una unidad lgico-jurdica, cuya parte dispositiva debe ser, por derivacin razonada, la conclusin final y necesaria de los presupuestos fcticos y normativos efectuados en su fundamentacin. Y es lo cierto que es en los considerandos" del pronunciamiento final donde el juez realiza la ms compleja actividad, pues es all cuando determina los hechos, individualiza el precepto legal aplicable a los mismos, examina la legitimacin de las partes y ejerce el control de la regularidad del contradictorio. Pues bien, al margen el grado de acierto del decisorio, a todo ello sujet su actuar el seor magistrado anterior en oportunidad de dar respuesta definitiva al tema sometido a su consideracin, explicitando las razones que lo llevaran a estimar -en lo sustancial la pretensin accionada, con cita expresa de las normas legales del digesto sustantivo en las que subsumi los hechos expuestos por sendas partes. Abastecida plenamente la manda impuesta por el art. 165 inc. 5to. del Cdigo de rito, considero inatendible la declaracin nulitiva pretendida por los accionados" (CC0201 LP 96490 RSD-53-4 S 6-4-2004 JUBA B255189); que "debe tomarse como una unidad que se expresa tanto a trav de sus considerandos como de su parte dispositiva"( SCBA, Ac 80096 S 1-3-2004); que " Las motivaciones o considerandos de la sentencia, por su carcter, forman con la parte dispositiva y aunque no estn expresamente receptados en ella, una unidad funcional susceptible de hacer cosa juzgada" ( CC0001 SM 52215 RSD-88-4 S 30-3-2004 JUBAB1951090) y que las omisiones en la parte dispositiva no generan la nulidad del fallo si de los considerandos surge que se ha resuelto la cuestin (SCBA, L 62109 S 11-2-1997), siendo atribucin de la Cmara subsanar el error u omisin en que se incurri en la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia en contradiccin con lo que resulta de sus considerandos, y ello en uso de las

facultades que en ese sentido le son propias, aunque no se haya pedido aclaratoria ante el juez que dict aquella, por aplicacin de lo dispuesto en el art.273 del CPCC (CC0002 SI 58850 RSD-42-93 S 23-3-1993 JUBA B1750188). Sin perjuicio de ello, entiendo que en el caso que nos ocupa, tal como se peticiona en subsidio, la indemnizacin debe ser dejada sin efecto, ya que no encuentro reunidos los extremos para su resarcimiento. Desde mi incorporacin a este tribunal, sin divergencias de mis distinguidos colegas, invariablemente he venido diciendo sobre la procedencia de la reparacin del dao moral ocasionado por el cnyuge culpable como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, que "Participo de lo que se ha denominado tesis intermedia o criterio restrictivo, al cual adhieren aunque con variados matices muchos de los distinguidos miembros de la Cmara Nacional en lo Civil en oportunidad del acuerdo plenario citado del 20-9-94 (ED 160-162) y que conformaron la mayora: Dres. Ana Mara Luaces, Hugo Molteni, Jos Luis Galmarini, Mario Calatayud, Carlos Degiorgis, Emilio Pascual, Jorge A. Giardulli y Luis G. Lrida; y en la que tambin se enrolan Ramn D. Pizarro (Dao Moral p. 522 y ss), Santos Cifuentes ( "El divorcio y la responsabilidad por dao moral" LL 1990-B-805; voto en disidencia JA 1988-III382) y Eduardo Zannoni ("Repensando el tema de los daos y perjuicios derivados del divorcio" JA 1994-II-823), y muchos de los pronunciamientos de las Cmaras departamentales bonaerenses, en algunos casos sin decirlo expresamente (CACCLZ Sala II 13-2-97 LLBA 1997-728; CACC MP Sala II 8-4-97 JA 1998-I-344; CACCSI Sala I 13-5-98 ED181-745). Como claramente ha expresado y sintetizado Pizarro, sostengo que la frustracin del proyecto de vida en comn puede dar lugar a la imputacin de culpabilidad, con la consiguiente imposicin de sanciones especficas del Derecho de familia, pero no deben ser necesariamente fuente de un resarcimiento autnomo derivado de la aplicacin de los principios de responsabilidad extracontractual. La sola configuracin de causales de divorcio atribuida culpablemente a uno de los cnyuges no es suficiente por s sola para generar un derecho a la reparacin del dao moral a favor del inocente. Esto no importa negar que en casos particulares pueda proceder, cuando derive de la lesin a derechos personalsimos y tenga una fuerza daadora muy punzante, segn expresin de Cifuentes -aunque aclaro algunos de los ejemplos y limitaciones en particular que este autor da no los comparto-. En tales casos el derecho a reparacin proviene no de su calidad de cnyuge sino como cualquier persona afectada por un hecho ilcito. Es decir solo procede frente a supuestos que se caracterizan por la ndole dolorosa y acentuada del ataque, que sobrepasa la relacin matrimonial en sus implicancias, culpas y quiebres. Es que "el Derecho de daos no se aplica para regular las relaciones y deberes derivados del vnculo familiar, porque la legislacin les reserva un rgimen propio, cuyas finalidades hacen preferibles que ciertos daos morales no sean enjugados, antes que... los cnyuges traten sus problemas con el fro razonamiento del derecho patrimonial" (del voto de los Dres. Luaces y Molteni) y

compartiendo plenamente las reflexiones del Dr. Galmarini, me permito citar algunos tramos de su voto que trazan mi opinan con mayor precisin de la que puedo expresar: " Discrepo tanto con la idea central de quienes sustentan tericamente la procedencia de la indemnizacin en el carcter general de las normas del responder civil, por considerar a las causales de divorcio actos ilcitos, como con la de quienes invocan la especialidad del Derecho de Familia para negarla. Pienso s que la especialidad del Derecho de Familia tiene incidencia fundamental para decidir la cuestin aqu en debate(....) Aplicar la normativa que regula los hechos ilcitos en general sin la visin especfica del Derecho de Familia y principalmente analizar las normas en forma descarnada de la realidad a la que se aplican, importa a mi juicio un simplificacin inadecuada, al menos para una valoracin judicial(....) no porque se considere ilcito el comportamiento de uno de los esposos por incurrir en alguna de las causales contempladas por el art.202 del Cdigo Civil, corresponde necesariamente sumar a la sancin de culpabilidad en el divorcio o separacin personal, la de resarcir el dao moral. Aquella es una culpa que tiene consecuencias especficas en cuanto a la separacin o al divorcio, pero no necesariamente en lo concerniente a la responsabilidad civil. Para ello han de presentarse los presupuestos comunes de antijuridicidad, culpabilidad, relacin causal y dao debidamente comprobados, y en mi opinin, han de tener tal entidad que excedan el mbito especfico del Derecho de Familia. Mi perspectiva del tema no es que las normas de los hechos ilcitos penetran en el Derecho de Familia, sino que la conducta del ofensor adquiri tal trascendencia que excedi, desbord la proteccin de la familia que hace a lo propio de esa especialidad del Derecho, y por ello su comportamiento y consecuencias daosas lo colocaron en el marco general de la responsabilidad civil.(...)cuando ha adoptado una actitud culpable capaz de generar hechos que trascienden lo que es comn a la vida matrimonial, an en sus aspectos negativos, que excedan el amparo especfico del Derecho de familia, provocando un dao moral cuya entidad se desprenda de los hechos debidamente comprobados...es susceptible de ser reparado el dao moral (...) An cuando reconozco que la solucin que propicio no es precisa y m s bien es incierta, estimo suficientes las pautas para que cuando se presente un caso concreto el juez que deba emitir pronunciamiento aprecie las circunstancias y resuelva con fundamento en las pruebas producidas, segn su prudente arbitrio". (de mi voto en Expte. N 36905, LS. 43 Nro. 325, sent. 17-9-2002).Fuera de algunos casos en que se ha condenado el resarcimiento del dao moral producido por el adulterio por un monto que raramente se fija dentro o fuera del derecho de familia, lo que bien ha hecho reflexionar si no se estar queriendo imponer el cumplimiento de deberes morales a travs de la prctica judicial (tal el comentario de la Dra. Orlandi ya citado a un fallo del 2005 de la CNCiv. Sala E), lo cierto es como seala Omar U. Barbero en su aporte publicado en ED 212401 y ss, cuyo ttulo es por dems elocuente del criterio predominante: " Dao moral por hecho constitutivo de causal de divorcio? S, ma non troppo....", en

alguna medida an la tesis resarcitoria amplia a la que tericamente se adscriben ciertos fallos confluye en forma solapada ante mltiples situaciones con la doctrina intermedia cuando no con la directamente negativa a travs de la admisin de la demanda "pero" con un quantum indemnizatorio insignificante e irrisorio. Esas situaciones, en las que el autor se plantea novelando un poco que la parte gananciosa dir "para darme esto mejor no me hubiera dado nada", se producen segn entiendo, por no querer abdicar (ante la fuerza de la realidad que demuestra la sinrazn o falta de causa de su resarcimiento) de ciertos "principios" que han construido partiendo de la exorbitancia del derecho de daos o la responsabilidad patrimonial, sin querer admitir que el ilcito familiar - que tiene sus propias sanciones por la especialidad de la materiano engendra automticamente un perjuicio susceptible de reparacin, sino que "adems" debe provocarlo y esto acontece cuando ha mediado alguna situacin "exorbitante", caso contrario no tiene la suficiente envergadura para recibir la sancin indemnizatoria adicional. Desde mi ptica slo es aparente aunque impactante la contradiccin que se le ha achacado a esta postura de que por un lado la misma conducta sea reprochable y permita alcanzar un divorcio culpable y por el otro lado juzgar que esa misma conducta no siempre es bastante para ocasionar un dao al cnyuge inocente a los fines de la respectiva reparacin. En la propia esfera contractual no siempre un comportamiento culpable posibilita obtener ms all de la sancin-remedio especfica ( vgr. resolucin) una reparacin adicional de todos los perjuicios (morales o incluso patrimoniales vgr. lucro cesante al inters positivo siguiendo con el ejemplo). Con mucha mayor cautela y no por un mero capricho terico ha de procederse en la extensin al derecho de familia de las reglas y principios previstos para la responsabilidad civil, la que debe hacerse con las discriminaciones a las que obliga la naturaleza propia de los institutos de aquellas disciplina. De lo contrario llegaramos al absurdo ( hoy no me atrevera a decir improbable) que frente a un divorcio por culpa de ambos cnyuges , asistamos a reclamaciones cruzadas de reparacin de los respectivos daos, estableciendo distribuciones en funcin del grado de culpa o hasta recprocas indemnizaciones, por la regla no compensacin o neutralizacin de responsabilidades, de llegar a advertirse que el matrimonio es actividad o fuente generadora de riesgos. Dejando de lado la irona, estoy persuadido que como sostiene Zannoni no debe abrazarse una cruzada resarcitoria ( algunos llegan hasta la responsabilidad objetiva fundada en la equidad v. LL 1990-C-900 ) que solo favorezca la escalada de acusaciones, la victoria de la venganza y sta medida por ventajas econmicas, prolongando cuando no reviviendo el conflicto y el estancamiento en la evolucin familiar luego de la crisis; por el contrario los fallos, en el complejo campo de las conductas humanas, deben interpretar la situacin fctica conforme al sentido comn (sin por eso aclaro interpretar la ley segn las propias creencias o valores del juzgador, como considero se verificara de abrogar el deber de fidelidad cuando el matrimonio, tal como esta concebido,

sigue vigente), sin conformarse con la verificacin del factor imputabilidad (al no establecer nuestro ordenamiento un sistema de graduacin de culpa - a diferencia del Proyecto de 1998 cuyo artculo 525 exige culpa grave o dolo para el resarcimiento -, este se da por la configuracin de la misma causal subjetiva) sino requiriendo la existencia de un dao cierto (no presumido o in re ipsa) en relacin de causalidad adecuada con el ilcito conyugal, lo que presupone un agravio serio, de entidad, a la luz de la repercusin social o personal de los hechos valorados. Ello as, no pudiendo tenerse por acreditado en base a los elementos aportados con el mnimo grado de certeza exigible una relacin sexual o amorosa del demandado con otra mujer durante la convivencia y considerando que se lleg a un acuerdo alimentario en la audiencia del art. 636 del CPCC; considero que el adulterio posterior a la separacin, el irregular cumplimiento de su deber asistencial que pudiere advertirse e incluso su retiro del hogar conyugal ( ver exposicin de fs. 49 del juicio alimentario) calificado como abandono por subsuncin en la primer causal, tienen suficiente sancin al igual que reparacin los perjuicios inferibles de tales situaciones que hubo de soportar la actora por medio de los institutos del derecho de familia, concretamente la declaracin de culpabilidad en la separacin con los efectos consiguientes, no justificando un adicional resarcimiento pecuniario (arts. 1078, 522, 499, 901 y 905 del CCivil; ver en el mismo sentido aunque con otros fundamentos negando reparacin ante el adulterio durante la separacin de hecho CNCiv Sala A JA 1998-III-365). V.- En funcin de lo que vengo diciendo, de compartirse mi propuesta, las costas en ambas instancias por la separacin personal - accin y reconvencin- deben ser soportadas por el demandado-reconviniente vencido y por el reclamo indemnizatorio por su orden - al ser una cuestin dudosa de hecho y de derecho (art. 68 del CPCC). Procdase a la determinacin de los emolumentos profesionales por el rechazo indemnizatorio.- (art. 274 del CPCC). ASI LO VOTO El Seor Juez Dr. Rosas, aduciendo anlogas razones dio su voto en igual sentido.A LA SEGUNDA CUESTION, el Seor Juez Dr. Guardiola , dijo: Atento el resultado arribado al tratar la cuestin anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artculos 168 de la Constitucin Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde: I.- CONFIRMAR como ha resuelto la separacin personal de las partes la sentencia apelada, DEJANDO SIN EFECTO LA INDEMNIZACION POR DAO MORAL fijada. II.- Ante la nueva situacin procesal, LAS COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS se imponen de la siguiente manera: por la separacin personal - accin y reconvencin- al demandado-reconviniente vencido y por el reclamo indemnizatorio por su orden. III.- Procdase a la regulacin de honorarios profesionales; Por el reclamo de dao moral rechazado: a la Dr. ALDO D`ANNUNZIO en la suma de $520 (PESOS

QUINIENTOS VEINTE), a la Dra. LUCIANA GOMEZ en la suma de $190 (PESOS CIENTO NOVENTA) y a la Dra. MIRTA FERNANDEZ en la suma de $190 (PESOS CIENTO NOVENTA), con ms el 10% que precepta el art. 12 inc. a) de la Ley 6.716.- (Arts.15, 16, 21, 22, 26, 28, 0 inc.I ap.1 de la Ley 8.904).IV- FIJAR, los honorarios de esta Alzada a los profesionales intervinientes de la siguiente manera: Por la separacin personal -accin y reconvencin-; a la Dra. LUCIANA GOMEZ en la suma de $1.000 (PESOS CIENTO NOVENTA), a la Dra. MIRTA FERNANDEZ en la suma de $1.000 (PESOS MIL) y al Dr. EDUARDO JOSE AGUILAR en la suma de $1.020 (PESOS MIL VEINTE); Por el reclamo de dao moral rechazado: al Dr. EDUARDO JOSE AGUILAR en la suma de $160 (PESOS CIENTO SESENTA), a la Dra. LUCIANA GOMEZ en la suma de $80 (PESOS OCHENTA) y a la Dra. MIRTA FERNANDEZ en la suma de $80 (PESOS OCHENTA), con ms todas las sumas el 10% que precepta el art. 12 inc. a) de la Ley 6.716.(Art.31 de la Ley 8.904).ASI LO VOTO.El Seor Juez Dr. Rosas, aduciendo anlogas razones dio su voto en igual sentido.Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Seores Jueces por ante m: FDO: DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y PATRICIO G. ROSAS. Ante m: MARIA V. ZUZA (Secretaria).-

//NIN,(Bs.As), 27 de Febrero de 2.007.AUTOS Y VISTO: Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artculos 168 de la Constitucin Provincial y 272 del CPCC-, SE RESUELVE: I.- CONFIRMAR como ha resuelto la separacin personal de las partes la sentencia apelada, DEJANDO SIN EFECTO LA INDEMNIZACION POR DAO MORAL fijada. II.- Ante la nueva situacin procesal, LAS COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS se imponen de la siguiente manera: por la separacin personal - accin y reconvencin- al demandado-reconviniente vencido y por el reclamo indemnizatorio por su orden. III.- Procdase a la regulacin de honorarios profesionales; Por el reclamo de dao moral rechazado: a la Dr. ALDO D`ANNUNZIO en la suma de $520 (PESOS QUINIENTOS VEINTE), a la Dra. LUCIANA GOMEZ en la suma de $190 (PESOS CIENTO NOVENTA) y a la Dra. MIRTA FERNANDEZ en la suma de $190 (PESOS CIENTO NOVENTA), con ms el 10% que precepta el art. 12 inc. a) de la Ley 6.716.- (Arts.15, 16, 21, 22, 26, 28, 0 inc.I ap.1 de la Ley 8.904).IV- FIJAR, los honorarios de esta Alzada a los profesionales intervinientes de la siguiente manera: Por la separacin personal -accin y reconvencin-; a la Dra. LUCIANA GOMEZ en la suma de $1.000 (PESOS CIENTO NOVENTA), a la Dra.

MIRTA FERNANDEZ en la suma de $1.000 (PESOS MIL) y al Dr. EDUARDO JOSE AGUILAR en la suma de $1.020 (PESOS MIL VEINTE); Por el reclamo de dao moral rechazado: al Dr. EDUARDO JOSE AGUILAR en la suma de $160 (PESOS CIENTO SESENTA), a la Dra. LUCIANA GOMEZ en la suma de $80 (PESOS OCHENTA) ya la Dra. MIRTA FERNNDEZ en la suma de $80 (PESOS OCHENTA), con ms todas las sumas el 10% que precepta el art. 12 inc. a) de la Ley 6.716.(Art.31 de la Ley 8.904).Regstrese, notifquese y oportunamente remtanse al Juzgado de origen.FDO: DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y PATRICIO G. ROSAS. Ante m: MARIA V. ZUZA (Secretaria).-