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LA FIGURA DE GENOCIDIO Y EL CASO ARGENTINO

-LA POSIBILIDAD DE ADECUAR JURIDICAMENTE UNA FIGURA PENAL A UNA REALIDAD POLTICAEl racismo asegura entonces la funcin de la muerte en la economa del biopoder, sobre el principio de que la muerte del otro equivale al reforzamiento biolgico de s mismo como miembro de una raza o de una poblacin, como elemento en una pluralidad coherente y viviente. Como ven, estamos muy lejos de un racismo como simple o tradicional desprecio u odio de las razas una por otra. Pero tambin estamos muy lejos del racismo entendido como un especie de operacin ideolgica con la cual el Estado o una clase trataran de volver contra un adversario mtico las hostilidades que otros habran vuelto contra ellos, que podran trabajar el cuerpo social. Creo que le especificidad del racismo moderno es otra cosa. Creo en todo caso- que hay algo ms profundo que una vieja tradicin o una vieja ideologa. Lo que hace la especificidad del racismo moderno no est ligado con mentalidades, con ideologas, con mentiras del poder, sino ms bien, con la tcnica del poder, con la tecnologa del poder. Se trata de algo que se aleja cada vez ms de la guerra de razas, y de esa forma de inteligibilidad histrica que corre por ella, para ponernos dentro de un mecanismo que permito al biopoder ejercerse. El racismo est pues ligado con el funcionamiento de un Estado que est obligado a valerse de la raza, de la eliminacin de las razas o de la purificacin de las razas para ejercer su poder soberano. El funcionamiento, a travs del biopoder del viejo poder soberano del derecho de muerte implica el funcionamiento, la instauracin y la activacin del racismo. Y creo que este radica efectivamente aqu

Michel Foucault1
El genocidio es la matriz donde se muestra, con oscura y monstruosa evidencia, el mal absoluto que el poder es capaz de ejercer contra sus habitantes (...) Hemos tenido que llegar hasta este extremo lmite para comprender los cimientos criminales sobre los que nos asentamos. Porque todo genocidio, todo asesinato, plantea el interrogante ms crucial: cules son los abismos ms oscuros de la humanidad, siempre presentes, en los cuales sumerge sus races nuestra propia sociedad actual

Len Rozitchner2 I- INTRODUCCION Creo que no cabe duda alguna, que las atrocidades ocurridas durante la 2 Guerra, Mundial, son la consecuencia del vertiginoso desarrollo de una nueva rama del derecho, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esta materia tuvo su momento declarativo fundacional con la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, aprobada el 10 de diciembre de 1948, y se ha multiplicado en numerosos tratados, declaraciones, principios y otros instrumentos internacionales, que conforman hoy este nuevo hbeas normativo, entre los que se encuentra la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Genocidio, aprobada por la III Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948. Es necesario aclarar que no ha sido casualidad que en 1948 una parte de la humanidad luego de una guerra que sobrepas todos los lmites de la razn y que provoc los genocidios ms refinadamente brutales de la historia de la humanidad, como la persecucin juda, los bombardeos a ciudades abiertas, etc.- haya tomado definida conciencia de defender ciertos derechos como propios; por eso no hay duda en sealar que por sus connotaciones sociolgicas, polticas, filosficas e histricas, la Segunda Guerra Mundial represent un punto de ruptura y de cambio para la humanidad, su moral, su filosofa, su concepto de vida, de la dignidad y de las personas; esto se ver especialmente reflejado en la esfera del Derecho Internacional y en su conceptualizacin de los Derechos Humanos. Es decir, con el desgarrador panorama que golpe brutalmente la conciencia de la Humanidad, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, comenz a quedar claro que, tanto los sistemas nacionales como los esfuerzos internacionales para tutelar los Derecho Humanos se presentaban como ineficaces, precarios y limitados para hacer frente a esa potencialidad destructiva y fraticida que el mundo haba experimentado desde siempre, pero con mayor intensidad a lo largo de ese conflicto blico. La deportacin, el exterminio masivo de personas, las cmaras de gas, los crematorios, y muchos otros vejmenes, constituan el catlogo de barbarie que la comunidad internacional organizada quera combatir desde sus races. Todos estos acontecimientos precipitaron la necesidad de proveer una nueva especie de
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Conf. Foucault; Genealoga del racismo, Caronete ensayos, editorial Altamaira, La Plata, Argentina, pags.208/9. Conf. Rozitchner, Len; Ese Infierno; editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2001, pags.34/35

declaracin que de un modo aproximadamente definitivo cristalizara los derechos universales de los seres humanos, algo as como una puesta al da de la conciencia moral de los hombres. No cabe duda, a mi juicio, que la Declaracin Universal va generando, por el propio peso de su existencia, el avance de nuevos campos para la proteccin y salvaguarda del ser humano. Ms an, quiz pueda afirmarse que en algunos aspectos la Declaracin est en vas de ser un documento perimido, o al menos incompleto. De todos modos, todava en la actualidad, sigue siendo un verdadero hallazgo internacional. Probablemente slo una contienda tan terrible como la que se produjo entre los aos 1939 a 1945, justamente ocurrida entre los pases llamados civilizados ha sido capaz de despertar la conciencia de sus hombres y mujeres ms honestos para llevar al plano de sancin internacional un documento como ste. Este caldo de cultivo que vivi el norte del hemisferio occidental durante los aos inmediatos a la posguerra, permiti el paso de esa dimensin. Quizs despus de 1950, y con la guerra fra ya declarada, no se hubieran logrado los mismos acuerdos. Por lo tanto, como materializacin de esta evolucin que experiment el Derecho Internacional, encontramos los primeros pasos de una rama jurdica sistemtica y armnica, que busca echar sus races tanto en el mbito universal como en el particular de cada una de las distintas regiones del mundo. Porque a partir de ese momento no se trata simplemente de admitir la existencia de compromisos entre Estados en materia de Derechos Humanos como parte del Derecho Internacional, sino admitirlo como materia propia del Derecho Internacional. El motivo del presente trabajo, es analizar uno de los documentos que la comunidad internacional elabor despus de la barbarie nazi -la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Genocidio- y realizar un anlisis dogmtico del mismo que permita incluir la posibilidad de utilizar esta figura en relacin al exterminio sistemtico de grupos polticos y a la posibilidad, a mi entender posible, de la aplicarla -como agravante- en la determinacin de responsabilidades penales de los autores de los crmenes de lesa humanidad ocurridos durante el ltimo gobierno de facto argentino. Esta inclusin cumplira con los mandatos internacionales que inducen a los Estados nacionales a adoptar sus legislaciones internas, tal como expresamente lo establece el art. VI de la Convencin: Las Partes Contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicacin de las disposiciones de la presente Convencin, y especialmente a establecer sanciones penales para castigar a las personas susceptibles de ser conducentes en cuanto tales, dejando a cado uno de los mismos la capacidad de determinar cules habrn de ser esas medidas y penas. II- CONCEPTO Y ORIGEN La Convencin para la Prevencin y la Sancin del Genocidio, aprobada por la III Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 nace como consecuencia directa de la toma de conciencia que se origin bsicamente a partir del conocimiento de los asesinatos masivos y el plan de exterminio sistemtico organizado de la Segunda Guerra Mundial y fue puesta en vigencia el 12 de enero de 1951 y, ha sido ratificada, a la fecha por ciento treinta y tres pases, entre ellos Argentina mediante el decreto-ley 6286/56 del 9 de abril de 1956. Esta figura delictiva est expresamente tipificada en el artculo II de la Convencin, cuando establece que se entiende por genocidio una serie de actos expresamente enumerado con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal3.
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Los actos mencionados como constitutivos del delito de genocidio por la Convencin son: la matanza de miembros del grupo, lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros de un grupo, el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial, medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo y el traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.

El concepto de genocidio como figura criminal tiene su origen en la obra de Rafael Lemkin, quien logr escapar de Polonia y lleg a ser profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Yale. Lemkin construy el nuevo trmino y lo incluy en su obra Axis Rules in Occupied Europe, publicado en Washington en el ao 1944 y desarroll una amplia teora sobre el crimen en cuestin, estdiando las prcticas del rgimen hitleriano basadas en el plan de germanizar el territorio europeo. La cuestin que interesaba definir a dicho autor era hasta qu punto poda considerarse como asunto propio del Estado la destruccin por parte del mismo de sus propios ciudadanos o si stos no constituiran, en cambio, asuntos de inters internacional. Lemkin adopt la segunda posicin argumentando que este crimen deba considerarse como delictum ius gentium y someterlos, de este modo, a un sistema de persecucin judicial que evitara en lo sucesivo su impunidad. Lemkin defini al genocidio como ...un crimen especial consistente en destruir intencionalmente grupos humanos raciales, religiosos o nacionales, y como el homicidio singular, puede ser cometido en tiempos de paz como en tiempo de guerra (...) hallase compuesto por varios actos subordinados todos al dolo especfico de destruir un grupo humanos (Comunicacin de Lemkin a la VIII Conferencia para la Unificacin del Derecho Penal, 1947, cit. por Ripolls: 627)4. Tambin es necesario apuntar que Blanc Altemir seala que desde la conferencia de Paz de Versalles hasta la adopcin de la Convencin para la Prevencin y Sancin del Crimen de Genocidio, la figura del genocidio estuvo integrada a la de crimen de lesa humanidad5. Por otra parte, la primer referencia conceptual del trmino genocidio en sentido material, y sin utilizar este termino- que aparece en un texto de naturaleza normativa, puede encontrarse en el Estatuto de Londres de 8 de agosto de 1945 que cre el Tribunal Militar Internacional de Nremberg donde se juzgaron por primera vez hechos relacionados con el asesinato, el exterminio o bien las persecuciones, antes o durante la guerra, por motivos polticos, raciales o religiosos (art.6 c). Aunque el trmino genocidio fue utilizado por primera vez en los debates orales del tribunal, no lleg a quedar plasmado en las resoluciones escritas. Sin embargo esto no significa que anteriormente no haya habido actos de genocidio: como ejemplos cito la matanza de los indgenas en Tasmania a principios del siglo XIX durante la colonizacin de la actual Namibia (este grupo se redujo de unas 80.000 a unas 15.000 personas), el exterminio de ms de la mitad de la poblacin armenia por parte de los turcos durante la primera guerra mundial o el exterminio de los kulaks ucranianos entre 1929 y 1934 realizado por el rgimen estalinista mediante hambre provocada y traslado forzoso6. Posteriormente, la definicin de genocidio contenida en la Convencin fue incorporada textualmente al Estatuto de la Corte Penal Internacional, aprobado por la Conferencia de Plenipotenciarios en Roma el 17 de agosto de 1988. Tambin es necesario sealar que los delitos sobre los cuales existe hoy unanimidad en su conceptualizacin y caracterizacin como crmenes internacionales son el crimen de agresin, los
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V. Lozada, Martn; El crimen de genocidio. Un anlisis en ocasin de su 50 aniversario, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia. Ao 5 n9-A1999, Ad-Hoc srl, Buenos Aires, Argentina, pag.790 y sgts. 5 V. Blanc Altemir, Antonio; La violacin de los derechos fundamentales como crimen internacional, Bosch, casa editorial, 1990, Barcelona, pags. 171/172. 6 V. Feijoo Snchez Snchez, Bernardo J.; El genocidio en el Derecho Penal espaol (art.607, C.P.), publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia. Ao 5 n8-C1999, Ad-Hoc srl, Buenos Aires, Argentina, pags.526 y sgts. A su vez, el mismo autor cita El Acta de acusacin de 8 de octubre de 1945 estableca que los acusados alemanes se haban dedicado al genocidio deliberado y sistemtico, es decir al exterminio de grupos raciales y nacionales de la poblacin civil de ciertos territorios ocupados con el fin de destruir determinadas razas o clases de la poblacin y grupos nacionales, raciales o religiosos. El fiscal britnico Hartley Shawcross manifest sus calificaciones finales que el genocidio no se limit al exterminio del pueblo judo o de los gitanos. Se aplic en diferentes formas en Yugoslavia, a los habitantes no alemanes de Alsacia y Lorena, a las poblaciones de los Pases Bajos y de Noruega. La tcnica variaba de una nacin a otra y de un pueblo a otro. El objetivo a largo plazo era el mismo en todos los casos.

crmenes de guerra, los crmenes contra la humanidad y el genocidio, pero, dada la evolucin que han experimentados todas estas figuras, hace que actualmente podamos considerarlas delitos autnomos bien diferenciados7. Es decir, la doctrina es pacfica en sostener que el delito de genocidio integra una categora mayor, cual es la de los crmenes de lesa humanidad y cuyo alcance ha experimentado una continua expansin dentro del desarrollo propio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. III- DETERMINACION DE BIEN JURDICO TUTELADO POR LA FIGURA DE GENOCIDIO Previo a analizar dogmticamente la figura en cuestin, corresponde determinar que bien jurdico este tipo penal busca proteger. La doctrina penalista define, por lo general, al Derecho Penal como el sector del ordenamiento jurdico que tiene la funcin de proteger los bienes vitales fundamentales del individuo y de la comunidad. Estos bienes son elevados por la proteccin de las normas del Derecho a la categora de bienes jurdicos y la suma de todos ellos constituye el orden social creado y protegido por el derecho. Pero el Derecho Penal no protege todos los bienes cuya proteccin ha asumido el derecho en general y frente a cualquier forma de agresin, sino solamente aquellos bienes vitales ms importantes frente a las formas ms graves de agresin. Al ser la consecuencia prevista para la infraccin de sus normas: la pena, la ms grave que prev el ordenamiento jurdico, se entiende que el legislador slo debe acudir al Derecho Penal cuando sea absolutamente imprescindible, por resultar insuficientes otras formas de reaccin jurdica menos grave propias de otros sectores del ordenamiento8. Por otra parte, despus de la Segunda Guerra Mundial, el Derecho Internacional Pblico ha redefinido los mbitos de aplicacin del mismo, en el sentido de que los Estados dejaron de ser los sujetos exclusivos del Derecho Internacional, para darle lugar a los individuos. En este sentido, esta redefinicin apunta a una doble dimensin del orden internacional: por un lado la Comunidad Internacional compuesta por los Estados soberanos y por otro lado, la sujetos como miembros de esa comunidad internacional. En razn de lo expuesto, en relacin a este punto, hago propias las palabras de Alicia Gil Gil cuando seala que si los bienes jurdicos son aquellas realidades o pretensiones que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social completo construido con esa finalidad o para el funcionamiento del sistema mismo, podemos afirmar que son bienes jurdicos del orden internacional la propia existencia de los Estados, la existencia de determinados tipo de grupos humanos, la paz internacional ... pero tambin lo son los bienes jurdicos individuales fundamentales como la vida humana, la salud individual, la libertad, etc., pues se trata de bienes sin los cuales no es posible la existencia de ningn orden social9; y, al trasladar esta idea al Derecho Penal Internacional, encontraramos, como seala Alicia Gil Gil que el Derecho Penal Internacional sera el sector del ordenamiento internacional cuya funcin es proteger, de los bienes vitales que constituyen el orden jurdico internacional, aquellos que son ms importantes frente a las formas de agresin ms grave10. Ahora bien, en cuanto a la determinacin del bien jurdico protegido por el tipo del delito de genocidio, existen distintas posturas. Por un lado, los que sostiene que nos encontramos frente a un bien
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V., en este sentido; Gil Gil, Alicia; Los crmenes contra la humanidad en la Corte Penal internacional, publicado en Revista de Derecho Penal. Delitos contra las personas I. 2003-1, Rubinzal Culzoni editores, pag. 216 y sgts.. 8 En relacin al tema Ultima Ratio, me remito al artculo de mi autora El derecho penal ante una poltica de seguridad, publicado en La criminalizacin de la protesta social, ediciones Grupo La Grieta-HIJOS La Plata, pags. 164 y sgts. 9 Conf. Gil Gil, Alicia; Op. Cit., pag. 217. 10 Conf. Gil Gil, Alicia; Op. Cit., pag. 216.

jurdico colectivo la existencia de determinados grupos humanos, siendo sus miembros nicamente el objeto fsico del ataque-; y, por el otro lado, los que consideran que se trata de un bien jurdico individual donde la proteccin est referida a la existencia de un grupo humano, pero no en el sentido formal grupal sino en relacin a las personas individuales integrantes de ese grupo-; y, finalmente, los que sostienen que se trata de un delito pluriofensivo el bien jurdico protegido es el inters de la comunidad internacional en la subsistencia de los grupos humanos, an cuando tambin se protegen los intereses individuales como la vida, salud, integridad, libertad, etc.-. Alicia Gil Gil seala que lo protegido por el tipo de genocidio es la existencia de determinados grupos humanos ya que se tratara de un bien jurdico supra individual cuyo titular no sera nunca la persona fsica sino el grupo como colectividad11. Por otra parte, Th. Wrtenberger en los trabajos escritos en homenaje a Radburch, analiza la nocin de humanidad como valor jurdico penal y examina la ley 10, dictada por el Consejo de Aliado de Control residente en Berln, que se denomina ley sobre crmenes contra la humanidad. All resalta que lo bestial, lo cruel, es antpoda de lo humanitario y, a veces, constituye el objeto del derecho. Asimismo, el citado autor estudia las acepciones del concepto humanidad y pone atencin en el significado de la dignidad del hombre como valor particular de la persona, concluyendo efectivamente que la dignidad del ser humano debe incluirse entre los bienes protegidos por el Derecho Penal junto a la vida, la libertad, el honor, etc.; e incluso alega que aquella supera a estos bienes y es de naturaliza distinta. En suma, para Wrtenberger slo pueden calificarse crmenes contra la humanidad, aquello delitos que no slo violan los bienes jurdicos comnmente garantizados por las leyes penales, sino los que al mismo tiempo suponen una negacin de la personalidad moral del hombre; siendo que el menosprecio de la dignidad humana se manifiesta, como caso extremo, cuando se mira al hombre como una cosa12. Tambin La Rosa considera que el bien jurdico tutelado por esta figura es la humanidad, y agrega que esto es as, toda vez que para la configuracin de tal ilcito existe una ntima conexin entre los delitos de orden comn y un valor agregado que se desprende de la inobservancia y menosprecio a la dignidad del hombre, puesto que la caracterstica principal de esta figura es la forma cruel y bestial con que diversos injustos son efectuados, lo que contrara en forma evidente y manifiesta el ms bsico concepto de humanidad: destacndose tambin la presencia del ensaamiento con una especial clase de personas, conjugando as un eminente elemento intencional, en tanto tendencia interior especfica de la voluntad del agente13. A su vez, al modo de ver de Jimnez de Asa, no cabe duda que el genocidio, aunque tenga la intencin interna trascendente de destruir un grupo nacional, racial o religioso, en caso de ausencia de esta intencin, no deja por ello de ser un delito contra la humanidad. Aclarando que ste no es un concepto especfico, sino una nocin genrica, de la cual el genocidio forma principalsima parte. A lo sumo, ese elemento subjetivo podr agravar el hecho, y hasta tipificarlo especficamente, como el nimo de lucro determina el robo y el hurto, pero no puede extraerle del sector de infracciones a que pertenece, como ocurre con los citados actos punibles del ttulo contra la propiedad que tambin estn los daos, cuyo nimo es destructivo y no lucrandi14. Es interesante destacar aqu el Cdigo Penal espaol que incorpor a la figura de genocidio en el captulo dedicado a los delitos contra la comunidad internacional, y sirvi como sustento legal en los
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V. Gil Gil, Alicia; Op. Cit., pag.257. V. Jimnez de Asa, Luis; Tratado de Derecho Penal, 5 ed. actualizada, T.II, pag.1174. 13 Conf. La Rosa, Mariano; La recepcin de la figura de genocidio por la ley de represin de actos discriminatorios, publicado en El Derecho. Jurisprudencia general. Tomo 205. Buenos Aires. 2004, pag 786.. 14 V. Jimnez de Asa, Luis; Op. Cit., pag.1174.

procesos penales iniciados por los hechos sucedidos durante los gobiernos militares de Argentina y Chile, siendo incluso Scilingo juzgado y condenado por este delito, y en relacin a la ubicacin de esta figura en el cdigo espaol, Feijoo Snchez seala que esta referencia a la comunidad internacional como objeto de proteccin supone una in titulacin novedosa en el ordenamiento penal espaol (...) Esta novedosa inclusin de un Ttulo dedicado a los delitos contra la comunidad internacional clarifica la naturaleza de los intereses supranacionales protegidos por estos delitos (...) Con esto queda claro que los intereses que se pretende proteger son intereses internacionales o supranacionales desvinculaos de las concretas necesidades de proteccin y seguridad del Estado espaol15. Por otra parte, es ilustrativo destacar que el Ministerio de Justicia y Derecho Humanos de la Nacin cre una comisin para la elaboracin del proyecto de ley de reforma y actualizacin del Cdigo Penal (Resoluciones M.J. y D.H. N303/04 y N136/05), el cual recopil el desarrollo jurisprudencial en materia de delitos de lesa humanidad y sus consecuencias, y recepcion los principios del derecho penal internacional. As en el Libro Segundo De Los Delitos, Ttulo I, incorpor bajo el ttulo, y por lo tanto, como bien jurdico tutelado, Crmenes Contra la Humanidad a los delitos de Genocidio, Desaparicin Forzada, Crmenes de Guerra y Tratos Inhumanos, empleo de medios prohibidos y utilizacin de medios desleales. Los delitos contra la humanidad, el genocidio entre ellos, buscan proteger un bien jurdico supraindividual o colectivo, defender y garantizar la existencia o la supervivencia de todos y cada uno de los grupos raciales, nacionales, religiosos tnicos -y como lo tratar de explicar ms adelante- a los grupos como tal, entendidos stos como una unidad social e histrica. Pero definir a la humanidad como bien jurdico protegido -y a los grupos amparados por ella- es una tarea muy compleja cuyos contornos son difciles de concretar a priori, teniendo que acudirse a disciplinas extra penales como la antropologa o a las concepciones sociales para identificar a un grupo de personas como un grupo racial, nacional, religioso, tnico, poltico o cultural (aunque es evidente que existen supuestos claros de identificacin). El inters abstracto (como valor) protegido por el Derecho Penal est bastante claro, pero en relacin al genocidio, el problema reside en la individualizacin o concrecin de ese valor genrico por las dificultades que encierra la definicin del grupo. IV- SUJETOS DE PROTECCIN DEL GENOCIDIO. LA SITUACIN DE LOS GRUPOS POLTICOS Y ANLISIS DEL ART. II DE LA CONVENCION Corresponde ahora analizar las dificultades que plantea la definicin empleada en la Convencin, en especial en cuanto a la expresa enumeracin de quienes seran aquellos sujetos pasivos de la comisin de estos delitos, dejando abierto el interrogante relativo a la situacin de los denominados grupos polticos; ya que los redactores de la Convencin, con la aparente intencin de evitar imprecisiones, determinaron expresamente los grupos protegidos, restringiendo as el alcance del mismo. De este modo, la redaccin del art. II comprende a los grupos nacionales, tnicos, raciales o religiosos, pero sin precisar el significado de cada uno de ellos. Sin embargo, esta redaccin ha sido fuertemente objetada en relacin a los criterios de diferenciacin escogidos, lo cual provoc speras discusiones durante la elaboracin del texto definitivo. As, por ejemplo, se trat de definir el significado de las palabras grupo nacional no sin dispares interpretaciones, lo que sucedi tambin con la distincin entre las expresiones tnico y racial. Tanto en la Resolucin 96 (I) de la Asamblea General de la O.N.U., del 11 de noviembre de 1946, como en los trabajos preliminares de la Convencin, apareca incluido, aunque no de manera expresa, el
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Conf. Feijoo Snchez, Bernardo; Op. Cit., pag.523.

concepto de genocidio poltico, que fue finalmente retirado de la redaccin definitiva. En el trabajo desarrollado por Blanc Altemir16, el autor recopila una serie de conferencias internacionales que siguieron a la terminacin de la Segunda Guerra Mundial, en aras de elaborar doctrinariamente el concepto y contenido del crimen contra la humanidad en general y del genocidio en particular. As, cita al Movimiento Nacional Judicial francs, de octubre de 1946, que tras convenir que los crmenes de exterminio constituan crmenes contra la humanidad, el Relator General observ que los asesinatos en serie representaban crmenes de derecho comn de una amplitud sin precedentes y sobre estas bases, la Resolucin adoptada el 27 de octubre de 1946 reconoca que son culpables de crmenes contra la humanidad y son punibles como tales los que exterminan o persiguen a un individuo o un grupo de individuos por razn de su nacionalidad, su raza, su religin o sus opiniones. Poco tiempo despus, fue convocada en Bruselas la VIII Conferencia para la Unificacin del Derecho Penal, que se reuni en julio de 1947, y bas la discusin sobre el alcance de la proteccin penal, es decir sobre los bienes jurdicos cuya violacin deba constituir un crimen contra la humanidad, y adopt la decisin de retener en la definicin los atentados contra los derechos de los individuos y de los grupos perseguidos en razn de sus opiniones de carcter poltico (los subrayados me pertenecen) 17. Es decir, de esta recopilacin histrica, surge que en la elaboracin previa a la Convencin sobre Genocidio, la discusin en relacin a los sujetos pasivos era ms amplia de la que qued finalmente redactada, ya que reconoca a otro tipo de grupos, caracterizado como grupo de opinin, que sera el antecedente de lo que hoy llamamos grupos polticos. Esto demuestra que la comunidad internacional estaba preocupada por encontrar una proteccin tambin a estos tipos de grupos. Ahora bien, la discusin actual est centrada en determinar si los actos considerados constitutivos de genocidio puede incluir o no, como sujetos pasivos del mismo, a los grupos polticos, toda vez que los mismos no estn expresamente sealados en la redaccin de la Convencin. As, promover la discusin sobre si esta enumeracin posee carcter taxativo o meramente enunciativo, o, como lo tratar de explicar en el presente trabajo, la conformacin de la vctima de este tipo de delitos est vinculado a la construccin que hace del sujeto pasivo el sujeto activo, es decir, el victimario, lo cual hara intrascendente la enumeracin prevista en el art. II de la Convencin. Sin embargo, el problema de la determinacin del sujeto pasivo de este delito, no debera estar centrado en discutir el carcter de la enumeracin prevista en el art. II de la Convencin, sino en determinar de qu manera el victimario construye a la vctima de este delito. En este sentido Lozada sostiene que en relacin al sujeto pasivo de este crimen, es decir, al portador o titular del bien jurdico protegido por la ley, cabe decir que dicha calidad recae en la persona humana como miembro de un grupo nacional, tnico, racial o religiosos. La pertenencia al grupo es, por lo tanto, el elemento caracterstico que lo vuelve objeto de proteccin. El atentado genocida se practica sobre personas fsicas individuales y, mientras que la suma de stos da forma a los grupos protegidos, la accin tpica no puede sino estar dirigida contra dichos individuos18. Es decir, de un primer anlisis, surgira que la conformacin del sujeto pasivo estara dada por la pertenencia de una persona a uno de los grupos incorporados expresamente. Pero, a mi entender, la
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Blanc Altemir, Antonio; Op. Cit., Barcelona 1990, pag. 171/2; tambin puede verse en este mismo sentido, el trabajo de Quintano Ripolls, Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, Madrid, 1955. 17 La Conferencia adopt por unanimidad el texto siguiente: Es necesario desde ahora, para responder a los deseos imperativos de la conciencia universal, asegurar la represin del homicidio y de todos los actos que tienden a la supresin del homicidio y de todos los actos que tienden a la supresin de la vida humana, cometidos contra individuos o grupos humanos por razn de su raza, nacionalidad o sus opiniones Esta represin debe ser organizada en el plano internacional y asegurada por una jurisdiccin penal internacional cuando los culpables son los gobernantes, rganos o protegidos por el Estado, as como en defecto de represin por el derecho penal nacional. V., Blanc Altemir; Op. Cit., pag.172. 18 Conf. Lozada, Martn, Op. Cit., pags.806/807.

conformacin de ese sujeto pasivo no puede darse a travs de una enumeracin legal, toda vez que la determinacin de las caractersticas del grupo que pretende ser exterminado las impone justamente quien lleva a delate la perpetracin de este delito. En relacin a este tema, pero vinculado al caso argentino, Mirta Mntaras da unas seales dirigidas hacia esta idea cuando seala que en la Argentina se oper la destruccin de un grupo nacional. Este grupo no era preexistente, sino que lo fueron conformando los genocidas a medida que aparecan individuos que manifestaban su oposicin al plan econmico implementado (...) El grupo nacional se iba integrando con trabajadores, estudiantes, polticos, adolescentes, nios, empleados amas de casa, periodistas y todo aquel que por cualquier circunstancia los genocidas consideraran sospechosos de entorpecer la realizacin de su fines (...) Las personas, en la mayora de los casos, no se conocan entre s, pero caan bajo el comn denominador de `oponente (...) No era necesario que efectuaran actos concretos de oposicin ya que la sola eventualidad de que pudieran actuar en defensa de alguien ya era suficiente para que los genocidas lo incluyeran en el grupo nacional a destruir19. Lozada es an ms claro al respecto, y explica con mayor claridad la construccin de la vctima de este delito, cuando sella que la enumeracin restrictiva de los grupos protegidos no puede hacernos perder de vista, sin embargo, que la eleccin del grupo-objeto de destruccin constituye un dato esencial para la configuracin del genocidio y que, en muchas ocasiones, la situacin de un grupo determinado en el seno de un Estado puede definir mejor el peligro genocida que la naturaleza misma de ese grupo. Pinsese, por ejemplo, en el caso de minoras nacionales, tnicas o culturales que el Estado generalmente engloba, en circunstancias en que el mismo considera que no son susceptibles por el motivo que fuere- de asimilacin. A esto debe sumrsele, adems, el hecho de que el grupo-vctima no siempre constituye una realidad social, sino que muchas veces es producto de una representacin del asesino, quien lo observa y lo construye ideolgicamente como una amenaza a su propia supervivencia20. Ms adelante, el mismo autor cita a Yves Ternon que dice que en cada poca y contexto histrico hay un perfil diferenciado del grupo-vctima y que los genocidios del pasado se caracterizaban por la destruccin de grupos exteriores a las fronteras de las ciudades, reinos e imperios; generalmente por motivos religiosos o de expansin territorial; y cita como ejemplo, el fenmeno colonial ubicada en el exterior del territorio de las potencias en expansin la poblacin aborigen-, posibilitando ello la apropiacin de las riquezas disponibles y la colocacin de su excedente poblacional; mientras que en el siglo xx la mira de los ojos genocidas recae, por el contrario, en grupos situados en el interior mismo del Estado, concretamente, en sus propios ciudadanos en cuantos integrantes de minoras nacionales, tnicas, culturales o religiosas. El genocidio entonces se torna caracterstico de las sociedades pluralistas y quien lo perpetra no tiene sino como objetivo eliminar los rasgos distintivos de toda diferencia, la que juzga de peligro para la supervivencia de su propio grupo21. Por otra parte, tambin es necesario analizar aqu la utilizacin formulada del concepto de genocidio que sirvi para determinar la competencia de los tribunales penales espaoles relativo a la instruccin de los hechos sucedidos durante las dictaduras militares de Argentina y Chile. El Dr. Baltasar Garzn Real, titular del Juzgado de Instructor de la Audiencia Nacional de Espaa, en el auto del 25 de marzo de 1998 por el cual mantiene la competencia de la jurisdiccin espaola sobre los actos cometidos

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Conf. Mntara, Mirta; Genocidio en Argentina, impreso en Argentina, septiembre de 2005, pag.68. Conf. Lozada, Martn; Op. Cit., pag. 807. 21 V. Lozada, Martn; Op. Cit., pags. 8078/808
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durante la dictadura militar, basndose en el informe Whitaker22, plantea la posibilidad de reinterpretar la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, entiendo que la definicin de grupo nacional no excluye los casos en los que las vctimas son parte del propio grupo trasgresor, es decir, los supuestos de autogenocidio, expresin que implica una destruccin masiva en el interior del propio grupo de un nmero importante de ese grupo nacional, en este caso, la sociedad argentina. El argumento presentado por la Unin Progresistas de Fiscales, asumido por el juez de la Audiencia Nacional de Espaa, se basa en que la eliminacin del grupo nacional solo constituira genocidio cuando se realizase en atencin a la nacionalidad de las vctimas y afirma que resulta difcil admitir que la nica interpretacin posible del enunciado destruir total o parcialmente a un grupo nacional sea la de eliminar a personas en atencin a su nacionalidad sino que puede tambin venir referido a un grupo social dentro de una nacin: especialmente, porque se contempla de manera expresa la destruccin parcial. Tambin es genocidio, contina el informe de la UPF, la destruccin de una parte de los individuos de una nacin si se comete en atencin a una serie determinada de caractersticas que los agrupa y distingue del resto23; para ello Castresana argumenta que el denominado Proceso de Reorganizacin Nacional, basaba dicha reorganizacin de la nacin en el exterminio de todas las personas que no tenan lugar en su concepcin de sta, disponiendo de tal modo la destruccin parcial del grupo nacional argentino. Del mismo modo, en relacin con el caso chileno afirma el fiscal citado que la eliminacin fsica de opositores polticos, sindicalistas, periodistas, abogados o estudiantes, pero no a cualquiera: slo a los chilenos o a los que, con independencia del color de su pasaporte, actuaban en o por Chile constituye la intencin de destruir una parte del colectivo nacional chileno24. Alicia Gil Gil, rechaza esta postura ya que sostiene que el trmino autogenocidio no puede ser aceptado sino en un sentido no tcnico: La matanza masiva de personas pertenecientes a una misma nacionalidad podr constituir crmenes contra la humanidad, pero no genocidio cuando la intencin no sea acabar con ese grupo nacional. Y la intencin de quien elimina masivamente a personas pertenecientes a su propia nacionalidad por el hecho de no someterse a un determinado rgimen poltico no es destruir su propia nacionalidad ni en todo ni en parte, sino, por el contrario, destruir a aquel sector de sus nacionales que no se somete a sus dictados. Con ello, el grupo identificado como vctima no lo es tanto que grupo nacional, sino como un subgrupo del grupo nacional, cuyo criterio de cohesin es el dato de oponerse o de no acomodarse a las directrices del criminal. Un grupo consiste en un cierto nmero de personas relacionadas entre s por caractersticas comunes que les diferencian de la poblacin restante, teniendo conciencia de ello. Por lo tanto, el grupo victimizado ya no queda definido por su nacionalidad sino por su presunta oposicin al Rgimen. Los actos ya no van dirigidos al exterminio de un grupo nacional sino al exterminio de personas consideradas disidentes. En suma, no se da la intencin de destruir total o parcialmente al grupo como tal, como grupo nacional. Si bastara para calificar las muertes masivas de personas con que las vctimas pertenecieran a una misma nacionalidad,
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El Informe realizado por Benjamn Whitaker, bajo el ttulo Upding of the Study on the Question of the Prevention and Punishmente of the Crimen of Genocide aborda el estudio de esta cuestin con la intencin de denunciar las atrocidades cometidas en Camboya por el rgimen de Khamer Rojos, de conformidad con la resolucin 1983/83 del Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas de fecha 27 de mayo de 1983, edicin revisada de fecha 2 de julio de 1985, E/CN. 4/Sub. 2/1985/6, tal como surge del trabajo realizado por Gil Gil, Alicia, Posibilidad de persecucin en Espaa de violaciones a los derechos humanos cometidos en Sudamrica, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia. Ao 5 n8-C1999, Ad-Hoc srl, Buenos Aires, Argentina, pag.503. 23 V. Informe de la Unin Progresista de Fiscales, citado por Gil Gil, Alicia; Posibilidad de, pag.505. 24 V. Castresana Fernndez, C.; Persecucin de crmenes contra la humanidad en la Audiencia Nacional. Los informes que los fiscales no quisieron firmar, en Jueces para la Democracia, n31, marzo 1998, citado por Gil Gil, Alicia; Posibilidad..., pag.506.

cualquier masacre cometida con la participacin o tolerancia del estado se convertira en un genocidio, lo que ni tiene sentido ni se ajusta a la voluntad de la Convencin25. A su vez, Gil Gil ensaya que el trmino grupo nacional puede identificarse, bien con el conjunto de personas que tienen la misma nacionalidad en el sentido de pertenencia a un determinado Estado o a un mismo nacionalismo, es decir, a un mismo pueblo aunque ste no se identifique con un Estado. Pero esto no significara que al grupo nacional haya que definirlo por determinados caracteres de tipo social, ideolgico o cualquier otro criterio que no sea una identidad nacional que lo distinga del resto, pues en tal caso, el grupo vctima al que se dirige el ataque, no es ya un grupo nacional, sino un grupo social, ideolgico, etc., lo cual, para la autora, estara excluido del mbito de proteccin del Convencin. En este sentido dice textualmente: no es lo mismo querer destruir a una parte de la poblacin que habita en Chile que querer destruir la nacionalidad chilena parcialmente, siendo esto segundo lo que exige el tipo de genocidio (...) Si a ello unimos la exigencia de destruccin y el calificativo como tal, deberemos interpretar la destruccin parcial como la destruccin de un subgrupo dentro de una raza etnia, nacionalidad o religin. Dicho subgrupo estar caracterizado por la pertenencia de las personas elegidas como vctimas a la raza, etnia, nacionalidad o religin de que se trate y su delimitacin a un determinado mbito: un pas, una regin o una comunidad concreta. Ello significa que ha de calificarse de genocidio tambin el intento de exterminio de todas las personas que pertenecen a un grupo de los protegidos en la Convencin dentro de un determinado mbito, comunidades o territorios, pero siempre que la raza, nacionalidad, etnia o religin sea el factor que caracteriza a las vctimas como grupo contra el que se dirige el plan de exterminio diferencindose del resto. Si el factor de cohesin que origina la vicitimizacin es otro diferente ya no estamos ante la destruccin de un grupo nacional como tal, ni siquiera parcialmente () El criterio que identifica al colectivo como vctima, si es que se puede hablar de vctima colectiva, no es por lo tanto la nacionalidad, sino el hecho de oponerse a la construccin social y poltica ideada por los golpistas, fuese cual fuese la nacionalidad del que se opona a esa construccin dentro de la Argentina o de Chile. El concepto de enemigo del sistema sin duda se circunscriba a quienes deban formar parte de ese sistema, de la sociedad argentina o chilena, pero en ningn caso se identifica exclusivamente con nacionales argentinos o chilenos y aunque as fuese no iba destinado a eliminar la nacionalidad argentina parcialmente sino a eliminar a los sujetos considerados subversivos () Los atentados contra lderes sindicales, polticos, estudiantiles, contra idelogos o todos aquellos que se oponan o entorpecan la configuracin ideal de la Nueva Argentina no eran cometidos con la intencin de destruir al grupo de los argentinos, y buena prueba de ello es que vctimas de la dictadura argentina no fueron siempre personas de nacionalidad argentina () Las vctimas en el delito de genocidio deben ser elegidas precisamente por su nacionalidad y con la intencin de exterminar dicha nacionalidad26. Ahora bien, centrar la discusin en determinar el carcter taxativo o enunciativo del art. II de la Convencin o en analizar la posibilidad de que los grupos polticos estn considerados dentro del concepto de grupo nacional, es a mi entender estril, toda vez que dada la especificidad de este tipo de figura delictiva que analizar ms adelante- requiere para poder llevar adelante la practica genocida, que el sujeto exterminador defina, delimite y prefije las condiciones y caractersticas del sujeto exterminado, lo cual hace innecesario que el mismo est delimitado en un texto legal. El ejemplo ms acabado de esta configuracin fue llevado adelante en Europa por el rgimen nazi durante los aos anteriores a la Segunda Guerra Mundial. En este sentido Daniel Feirstein remarca que el nazismo llev al extremo esta
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Conf. Gil Gil, Alicia; Posibilidad..., pags.504/505. Conf. Gil Gil, Alicia; Posibilidad..., pags.508 y sgts..

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conceptualizacin y se propuso una limpieza `biolgica absoluta y esto removi y gener una crisis en los propios cimientos de la tecnologa del poder, y luego el autor se pregunta si no operaba o no opera con la misma lgica la matanza de los grupos polticos opositores en Amrica del Sur, de los inmigrantes africanos en frica o en Alemania27. Durante el proceso de elaboracin de la Convencin, a partir de la ya citada resolucin 96 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, los redactores marcaban al sujeto pasivo de este delito como grupos humanos, sin discriminarlos ni clasificarlos, cuando describan el concepto de genocidio en los siguientes trminos: Genocidio es la negacin del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, as como el homicidio es la negativa del derecho a la vida de seres humanos individuales; tal negacin del derecho a la existencia repugna la conciencia del gnero humano, produce grandes prdidas a la humanidad bajo la forma de cultura y otras contribuciones, y contrara la moral y el espritu y objetivo de las Naciones Unidas28. Tambin es necesario aclarar que el grupo objeto de proteccin no implican que deben ser minoras. El grupo humano objeto de proteccin tambin puede ser un grupo mayoritario en una determinada sociedad (pinsese, por ejemplo, en el conflicto de hutus y titsis que afecta a Ruanda, Burundi y otros pases limtrofes donde unas veces intercambindose los papeles entre vctimas y verdugos). Lo decisivo desde el punto de vista de la tipificacin del genocidio es que el grupo como objeto de ataque tenga una unidad (aunque sus miembros no vivan concentrados en un nico lugar) en virtud de vnculos nacionales, raciales, tnicos, religiosos, polticos o culturales. Otro ejemplo que sirve para demostrar la fragilidad de la enumeracin prevista en el art.II de la Convencin, es que en el ao 1978 se proyect la inclusin de la cuestin vinculada con el genocidio cultural, entendiendo como tal a aquellos actos cometidos con el propsito de obtener la destruccin de un grupo mediante la eliminacin de sus atributos culturales, en oposicin a su destruccin propiamente fsica. Comprenda actos de esta naturaleza, la prohibicin del empleo de una lengua determinada, la destruccin o la imposibilidad del uso de libreras, museos, lugares de culto, o de otras instituciones u objetos culturales. La oposicin a esta alternativa tuvo fundamento, en primer lugar, en razones concernientes a la dificultad de lograr una definicin adecuada, que potencialmente poda dar lugar a demandas por genocidio abusivas e ilegitimas, as como objeciones sobre posibles esfuerzos legtimos de los Estados para promover una comunidad nacional y civilizar pueblos primitivos, y en segundo lugar, existieron serias dudas acerca de la equivalencia de la gravedad entre la destruccin fsica y la destruccin de los atributos culturales de un grupo, as como hubo sugerencias en el sentido de tratar el tema en el marco de otros instrumentos internacionales ms especficos29. Es decir, en razn de lo hasta aqu expuesto, uno de los requisitos para la configuracin del tipo penal de genocidio es la constitucin de vctimas como pertenecientes a un grupo. Lo importante es que siempre son nombrados como genero, como grupo donde la identidad, la pertenencia a algo comn es aportada por quien los constituye como su enemigo o vctima, y de all la obligacin de la aplicacin de la Convencin Internacional de Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio. En este sentido, Feirstein ejemplifica la construccin de la otredad durante el rgimen nazi y la dictadura argentina cuando seala que Los procesos previos al genocidio tienden a categorizar a determinados grupos de hombres (ya se trate de un grupo tnico, religioso, poltico, cultural, social, nacional o de otro tipo) como portadores de
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Conf. Feirestein Daniel; Seis estudios sobre genocidio. Anlisis de las relaciones sociales: otredad, exclusin y exterminio, Eudeba, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2000, pag. 24. 28 V. Slonimsqui, Pablo; Derecho Penal Antidiscriminatorio, Fabin J. Di Placido editor, septiembre de 2002, Bs. As., Argentina, pag.116 29 V. Slonimsqui, Pablo; Op. Cit., pags.116/117.

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una negatividad que justificara la necesidad de su persecucin, exclusin, y finalmente, exterminio. El nazismo invent el mito de la arianidad para sostener su diferenciacin con todos aquellos grupos (no slo tnicos) a los que estigmatiz, en funcin de la metfora biolgica que los ubicaba como degeneradores de la raza (tanto si eran judos, gitanos o esclavos como si eran homosexuales, discapacitados o disidentes poltico). La dictadura militar de la dcada del setenta cre la imagen del cncer social, como justificacin del exterminio de determinados grupos sociales, de aquellos sujetos que tendan a establecer ciertas relaciones sociales entre s (...) La construccin de la negatividad de ciertos grupos se vincula con su potencial subvertor o su inadmisibilidad para un determinado orden social (situacin que comparta esta masa de judos internacionalistas, poco propensos a la normalizacin estatal, con los dispersos grupos gitanos desafectados a la propiedad privada, con los que mostraban problemas para su normalizacin sexual o productiva y con todos aquellos grupos tendientes a sostener cierto nivel de autonoma en su relaciones sociales en su marco poltico signado por la asfixiante heteronoma impuesta por el nazismo)30. V- ANLISIS DOGMATICO DE LA FIGURA. INTERPRETACIN DE LA EXPRESION ...CON LA INTENCIN... Ahora bien, para completar lo descripto anteriormente, es necesario realizar un anlisis dogmtico de la figura en cuestin, y en especial, encontrar un significado y un sentido a la expresin con la intencin. En primer lugar, debido a lo difcil que resulta que una persona pueda destruir un colectivo de estas caractersticas, cobra especial relevancia el elemento subjetivo como elemento caracterizador de los delitos de genocidio: el propsito de destruir un determinado grupo humano; y ello afecta, con evidencia, a las configuracin del tipo penal. Al analizar esta figura, la doctrina parte de la base de que la descripcin tpica del delito de genocidio consiste en la enumeracin de una serie de conductas que han de ser cometidas con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, racial, tnico o religioso, y entienden que la intencin no es el mvil del delito, sino un elemento subjetivo del injusto; razn por la cual, el mvil es irrelevante para el tipo. Es decir, se puede actuar con el propsito de destruir el grupo por motivos polticos, econmicos, xenfobos, por venganza, etc.; pero el genocidio est definido en el art II de la Convencin en funcin de la intencin del sujeto activo: destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religiosos: As, los motivos racistas o discriminatorios no son un requisito tpico con lo que cobra especial relevancia en este delito la distincin entre intencin y motivos de la intencin. El propsito genocida puede verse motivado, al menos de forma determinante, por otros mviles como, por ejemplo, el miedo cuando el gobierno de la nacin es el organizador del genocidio o por mviles econmicos o de promocin profesional. Si faltan dichos mviles racistas o discriminatorios ello no afecta a la tipicidad de los delitos de genocidio31. En las primeras redacciones de la Convencin de 1948 hubo un intento de introducir los motivos como elementos esenciales del delito, pero esta circunstancia fue modificada a partir de la objecin formulada por la delegacin britnica, que sostuvo que lo esencial en este delito no eran los motivos sino la intencin de destruir con independencia de las razones del autor, y que la inclusin de los motivos

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Conf. Feirstein, Daniel; Estructura y periodizacin de las practicas sociales genocidas: un nuevo modelo de construccin socialpublicado en Revista ndice 20. revista de Ciencias Sociales. Discriminacin. En torno de los unos y de los otros, editado por Centro de Estudios Sociales, DAIA, pags.244/245. 31 Conf. Feijoo Snchez, Bernardo J.; Op. Cit., pg. 536/537.

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poda favorecer a la impunidad siempre que se alegaran otros mviles distintos que la destruccin del grupo32. Segn Alicia Gil Gil, de acuerdo al art. II de la Convencin, la intencin no tiene que ser necesariamente la destruccin total del grupo, sino que constituye tambin genocidio los actos cometidos con la intencin de destruirlos parcialmente. Entiende que la interpretacin de la expresin con la intencin de destruir, en todo o en parte, un grupo,... como la exigencia de un amplio nmero de vctimas es errnea, en la medida que confunde los aspectos objetivos y subjetivos del tipo. Ello en razn de que una interpretacin literal indica claramente que la expresin total o parcial va referida al objeto cubierto por el elemento subjetivo del tipo, es decir, por la intencin, y en ningn momento al resultado material exigido en el tipo objetivo para la consumacin del delito, que se verifica con el menoscabo de una parte nfima (un individuo). Adems, la posibilidad de que la intencin criminal se extienda a la destruccin de todo el grupo o slo a una parte del mismo debe ser interpretada en el sentido de que basta que se limite a la destruccin de un sub grupo dentro de una raza, etnia, nacionalidad o religin de que se trate y su delimitacin a un determinado mbito: un pas, una regin o una comunidad concreta. Ello significa que ha de calificarse de genocidio tambin el intento de exterminio de todas las personas que pertenecen a un grupo de los protegidos por la Convencin dentro de determinado mbito, aunque dichas personas no constituyen todos los miembros del grupo, que puede extenderse a otros mbitos, comunidades o territorios, pero siempre que la raza, nacionalidad, etnia o religin sea el factor que caracteriza a las vctimas como grupo contra el que se dirige el plan de exterminio, distinguindoles del resto de los individuos que conforman ese mbito33. Tambin Feijoo remarca la importancia del elemento subjetivo de este injusto, cuando seala que el delito de genocidio es un delito claramente intencional en el que la relevancia tpica de la conducta del autor depende de la presencia de un especfico elemento subjetivo del tipo de injusto: el propsito de destruccin34. Es decir, siguiendo lo sealado por este autor, la finalidad ltima del autor del delito de genocidio es la destruccin del colectivo o grupo, el fin de exterminio es el que gua el comportamiento del autor genocida, razn por la cual, la especificidad de este delito no ha de buscarse en los hechos que son idnticos a otros delitos comunes, sino en el propsito que gui al agente. De igual modo Jimnez de Asa dice que ...matar a negros o judos por ser adversarios o enemigos personales, no es genocidio; pero darles muerte por ser judos o negros, s lo es. Lo que caracteriza entonces, es que ese propsito consiste en destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico o religioso35. Por otra parte, siguiendo a Feijoo36, tampoco debe identificarse el genocidio en sentido jurdicopenal con una masacre o con la eliminacin de un gran nmero de personas, ya que en la medida que esas conductas no estn encaminadas a eliminar un grupo con determinadas caractersticas, solo sern conductas que causen gran alarma social, pero que desde el punto de vista del anlisis dogmtico, estn tipificadas entre los delitos que protegen bienes jurdicos individuales (homicidio, asesinatos, abortos, etc.). El mismo autor contina diciendo que el aspecto cuantitativo tambin es dogmticamente intrascendente a los efectos de la caracterizacin de un hecho tpico de genocidio, y aclara que el genocidio no es un crimen sobre masas, un delito continuado especialmente tipificado que intente resolver problemas concursales o una violacin masiva o sistemtica de derechos humanos. Aunque el
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V. Feijoo Snchez, Bernardo J.; Op. Cit., pg. 536/537. Gil Gil Derecho Penal Internacional, editorial Tecnos de Espaa, pag.178 34 Conf. Feijoo Snchez, Bernardo J.; Op. Cit., pg. 536 35 V. Jimnez de Asa, Op. Cit., pag.1173. 36 V. Feijoo Snchez, Bernardo J.; Op. Cit., pg. 536 y sgts.

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genocidio es un crimen contra la humanidad, no todo crimen contra la humanidad es genocidio. Lo decisivo es que se quiera destruir como tal, es decir, como conjunto de personas relacionadas entre s conforme a determinadas caractersticas que las diferencien e individualizan37. Otra caracterstica de esta figura, es que el genocidio no es un delito especial, pues dada su redaccin tpica no es necesario reunir condiciones o requisitos especiales para ser autor del mismo, pudiendo serlo cualquier persona. Sin embargo, corresponde destacar que si el bien jurdico es la humanidad o algn concepto que acte como sinnimo, el mismo podra ser difcilmente accesible al individuo que acta por su cuenta. Por el contrario, se trata de un bien jurdico que, al igual que la integridad de los Estados o la paz internacional, pertenece privativamente al Derecho Internacional, por lo que, parece obvio que el genocidio deba cometerse con la participacin o tolerancia del poder poltico de iure o de facto; slo en tales condiciones puede llegar a configurarse. As, si bien la solucin adoptada en la Convencin es la correcta, pues, al no hacer mencin del Estado o sus agentes como sujetos del delito se evitan todos los problemas que presentan los delitos especiales, Alicia Gil Gil destaca que la ampliacin de los sujetos no impide limitar el delito de genocidio a los casos de participacin o tolerancia del Estado o del poder poltico de facto, limitacin que no se encuentra recogida en la redaccin tpica, ya que se desprende de la naturaleza del bien jurdico protegido y del propio concepto de delito internacional38. Lozada seala, en relacin a este punto, que la calidad de los sujetos activos slo puede recaer en personas fsicas, surgiendo ello de lo establecido por el art. IV de la Convencin (Las personas que hayan cometido genocidiosern castigadas); el art. V (Las Partes contratantes se comprometen a adoptar y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio) y, por ltimo, el art. VI que se refiere a las personas acusadas de genocidio, las cuales sern juzgadas por un tribunal competente. Dicho artculo hace referencia a las personas ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares, mencin esta que destaca la especfica incidencia del Estado y sus agentes en la perpetracin de este crimen; pues tal como repetidamente he sealado, el Estado y sus gobernantes han estado casi siempre vinculados a la compleja y poderosa estructura requerida para su comisin39. Desde el punto de vista subjetivo, al no ser el genocidio un delito que ataque directamente bienes jurdicos individuales, si no que est acompaado de una intencin o un propsito irreal o absolutamente idneo de acabar con el grupo al que pertenece la vctima, Feijoo Snchez seala que el dolo como elemento subjetivo necesario para que exista un delito de genocidio- debe estar integrado por el conocimiento de que existen conductas similares que posibilita que se pueda destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico, racial o religioso que es el objetivo de una pluralidad o asociacin de personas. Desde el punto de vista del dolo es preciso que el autor del delito valore como profano que el individuo que ataca es integrante del colectivo que se pretende destruir de forma sistemtica. Habra que diferenciar los efectos interpretativos entre el propsito de destruir el grupo (dolo, directo de primer grado) y el mero deseo de destruir el grupo carente de relevancia tpica40. Ahora bien, como ya fue sealado anteriormente, desde un punto de vista dogmtico no slo es posible, sino tambin necesario, diferenciar entre la intencin o finalidad del autor doloso (elemento subjetivo del tipo) y los motivos para querer llevar a cabo su conducta o los sentimientos que acompaan a esa intencin (elemento de culpabilidad), amn que en estos casos, como lo recuerda Feijoo Snchez,
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Conf. Feijoo Snchez, Bernardo J.; Op. Cit., pg. 532. Conf. Gil Gil Alicia, Derecho ..., pag.201 39 V. Lozada, Martn, Op. Cit., pags809 y sgts. 40 Conf. Feijoo Snchez, Bernardo J., Op. Cit., pags. 532/533.

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el propsito de destruir un grupo de personas se ve normalmente motivado por sentimientos racistas o discriminatorios41. Aunque, en muchas ocasiones puede ser as, tambin es cierto que no siempre tienen que concurrir estos motivos. Esto es importante ya que los motivos racistas o discriminatorios no son un requisito tpico, con lo que cobra especial relevancia en este delito la distincin entre intencin y motivos de la intencin. El propsito genocida puede verse motivado, al menos de forma determinante, por otros mviles como, como por ejemplo, mviles polticos o ideolgicos, como fue en el caso argentino. Es decir, de todo lo expuesto hasta el momento surge que una de las caractersticas del crimen en estudio es su eminente carcter intencional, en tanto tendencia interior especfica de la voluntad del agente. Por otra parte, el delito de genocidio, como delito contra la humanidad o contra la comunidad internacional debe ser interpretado en un contexto de violencia sistemticamente organizada. Por ello la mera existencia de un propsito individual de destruir un determinado grupo no debe bastar para calificar una conducta como genocidio. Un comportamiento aislado no es objetivamente adecuado o idneo para destruir un colectivo, ni siquiera para poner en peligro su existencia como ha sealado Gonzlez Rus, una visin aislada e individual del genocidio no corresponde ni con el sentido histrico del concepto ni con el de la Convencin42, careciendo de justificacin la sustancial agravacin de pena que cada uno de los supuestos supone respecto de los delitos correlativos. Por ello la actuacin genocida debe ser interpretada como parte de un plan global normalmente de un gobierno o de una estructura organizada de poder- en el que participan diversas personas y que est organizado de forma sistemtica para hacer desaparecer total o parcialmente un determinado grupo humano. Slo desde esta perspectiva colectiva constituye la actuacin del autor un medio objetivamente adecuado e idneo para tal fin exterminador. Lozada43 seala que la premeditacin y planificacin en la destruccin de un grupo humanos que a travs de recursos tecnolgicos y no escatima medios de realizacin, son elementos esenciales e indispensables para configurar este delito, subrayando as la tendencia subjetiva que se manifiesta en el mundo exterior. A su vez, gran parte de la doctrina entiende que dichos elementos estn comprendidos en la definicin ofrecida por el art. II de la Convencin de 1948 cuando seala con la intencin de destruir total o parcialmente. Es en este punto, adems, donde el crimen de genocidio adquiere un particularismo esencial en relacin a los crmenes contra la humanidad; ya que estos ltimos no suponen necesariamente infracciones o persecuciones contra los grupos e incluyen a diferencia de los establecido por la Convencin- a los grupos polticos. Tal como seala Yves Ternon, citado por Lozada44, si el criminal acta con el objetivo de suprimir a su vctima en razn de su raza, de su religin, en todo o en parte, es un genocidio. La diferencia reside, esencialmente, en la particularidad de la intencin criminal. El genocidio es, pues, un caso agravado de crimen contra la humanidad, merced a la intencin reforzada que le caracteriza. Sin embargo, es cierto que no siempre es tarea fcil determinar dicha intencionalidad por cuanto la comisin del crimen abarca una larga cadena de actos que pueden superponerse entre s tornando difuso el momento en el cual se manifiesta la intencin. Es preciso, para verificar su presencia, el anlisis de las estructuras genocidas montadas por el Estado o por el grupo victimario, las condiciones de ejecucin y la continuidad en sus tiempos. Todo esto puede aun en ausencia de otras pruebas de mayor contundencia- dar cuenta de la intencionalidad criminal.
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Conf. Feijoo Snchez Bernardo J., Op. Cit., pag. 531. Citado por Feijoo Snchez Bernardo J., Op. Cit., pag. 535. 43 V. Lozada, Martn; Op. Cit., pag.804. 44 Conf. Lozada, Martn; Op. Cit., pag.804.

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Tambin Lemkin hace especial hincapi en esta sistematizacin ya que su definicin se centra en el requisito de un plan coordinado para destruir fundamentos esenciales de la vida de un determinado grupo con el propsito de eliminarlo. En sus palabras, los objetivos de dicho plan deben ser la desintegracin de las instituciones polticas y sociales, de la cultura, lenguaje, sentimientos de nacionalidad, religin y de la existencia econmica de grupos nacionales y la destruccin de la seguridad, libertad, salud, dignidad personales, y tambin de las vidas de los individuos pertenecientes a tales grupos. El genocidio est dirigido directamente contra el grupo nacional como entidad, y las acciones individuales est dirigidas contra individuos, no en su condicin individual, sino en tanto miembros del grupo nacional45. Ahora bien, para entender al delito de genocidio como parte de un plan sistemtico y ordenado de destruccin a un grupo como tal, es ilustrativo traer a colacin el desarrollo que de esta prctica criminal realiza el socilogo Daniel Feirstein. Este autor estudia el delito de genocidio pero desde un punto de vista donde el anlisis est centrado, en sus propias palabras, en trminos de construccin, destruccin y reconstruccin de las relaciones sociales; y seala que su objetivo es observar qu tipo de articulacin de eventos resultan necesarios para la construccin de los fenmenos de extermino masivo en los que derivan las prcticas genocidas, cmo se mina la resistencia de las vctimas, cmo se prepara el terreno para la introduccin de medidas ms severas, cmo el homicidio estatal masivo pasa a ser legitimado como una poltica del estado y cmo se realiza el cometido del proceso genocida a travs de una reconstruccin de relaciones sociales y de discursos sobre el pasado46. Desde este lugar, Feirstein identifica cinco momentos que configuran la prctica del genocidio: desde su inicio en la construccin de la identidad del sujeto social que debe ser aniquilado hasta su exterminio definitivo, que para el autor citado, ste debe ser desde los objetivos genocidas, no slo fsico y psquico, sino tambin histrico y social; debe borrar la posibilidad de pensarse en tanto social y polticamente autnomo47. Los cinco estadios o momentos que enuncia el autor son: la construccin de una otredad negativa; el hostigamiento; el aislamiento espacial; el debilitamiento sistemtico y, por ltimo, el exterminio. En relacin al primer estadio: la construccin de una otredad negativa, fue necesario construir nuevas interpretaciones de la realidad que permitieran construir un marco de legitimidad para las prcticas prejuiciosas y genocidas que requeran esa nueva realidad. Al igual que cuando trat de explicar que dada esta prctica delictiva, la vctima es construida, es marcada, tanto su diferencia como tal como su justificacin exterminadora, Fereistein ilustra El poder retoma smbolos y caractersticas existentes en el imaginario colectivo, construye nuevos smbolos y mitos, refuerza los prejuicios latentes a fin de construir un sujeto social como negativamente diferente. Intenta delimitar dos campos: los iguales, los sujetos cotidianos, mayoritarios como distintos cualitativamente de los otros, de aquellos que no quieren ser como todos y, por lo tanto, no deben ser48. En este sentido, el autor ejemplifica que para el caso del nazismo, fue necesario recuperar las construcciones antijudas de los siglos XVIII y XIX, que atribuan a la figura del judo las acusaciones ms diversas y contradictorias: capitalistas, usurero, desafecto al trabajo y explotador, a la vez que agitador, comunista y violento. Desde esta acusacin se decidi, pasando por las absurdas maquinaciones sobre los Sabios de Sion hasta los planos de la
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Citado por Slonimsqui, Pablo; Op. Cit., pags.112.. Conf. Feirstein, Daniel; Estructura y periodizacin de las prcticas sociales genocidas: un nuevo modelo de construccin social, publicado en revista ndice. Revista de Ciencias Sociales. Discriminacin. En torno de los unos y de los otros , Ao XXXIV, N20, editado por DAIA Centro de Estudios Sociales, Argentina, abril de 2000, pag.227. 47 Conf. Fereisten, Daniel; Op. Cit., pag.231. 48 Conf. Fereisten, Daniel; Op. Cit., pag.234.

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sinarqua internacional para la conquista del mundo, montar todo un aparato de verdadera socializacin que buscaba convertir al judo en el elemento concentrador del odio de las diversas capas sociales. Feierstein seala que para en el caso argentino, la figura construida como otredad fue ms compleja y, si bien sobre ella se utiliz tambin la metfora biolgica del cncer social, su caracterizacin fue ms bien del tipo socio-poltico que tico-cultural. Es sugerente observar las caractersticas de la conformacin de una identidad social caracterizada como delincuente subversiva para justificar la necesidad de su exclusin, hostigamiento o persecucin, como amenaza al bienestar del cuerpo argentino que, pese a haberse caracterizado por su extrema tolerancia para las formas de otras (por ejemplo, con la mtica recurrencia al crisol de razas) poda caer vctima de dicha exageracin tolerante. Para Feirstein, la violencia, en esta etapa, se manifiesta a travs de las imgenes. Es la legitimacin, la construccin terica de la necesidad de un exterminio, aunque todava est lejos de expresarse en esos trminos. El poder tolera an estas formas diferentes, pero constantemente las distingue, las marca, las construye y reconstruye. Es este proceso de alteracin el que ir construyendo la viabilidad del proyecto genocida. En la segunda etapa, el hostigamiento, se distingue un salto cualitativo con respecto a la anterior y se caracteriza por dos tipos de acciones: a) La primera, de origen supuestamente espontneo, es desarrollada por fracciones de vanguardia o de choque de la fuerza social dominante y consiste en la implementacin progresiva de acciones de tipo espordico contra el sujeto social construido como otredad; estas acciones generan muchas veces el reclamo de las propias vctimas para pasar al estadio siguiente, para ser aisladas como forma de escapar del hostigamiento al que estaban sometidas. A la vez, el resto de las fracciones sociales tambin reclamaban la exclusin de las vctimas. Es as como es construida la legitimacin del otro como otro negativo, las incomodidades o las situaciones desagradables que se producen a partir de su punicin son atribuidas a la responsabilidad de las vctimas y no de los agresores. En el caso argentino, este mecanismo tuvo su expresin ms clara en las acciones de la Triple A durante los aos 1974 a 1975, las que fueron generando en sectores importantes de la poblacin el discurso sobre la necesidad de ordenar estas prcticas, dndole una forma institucional. El terrorismo de Estado de la ltima dictadura militar llev a la prctica este ordenamiento, organizando el terror, el asesinato y la represin desde los rganos institucionales: la polica y el ejrcito; b) la segunda, de carcter plenamente estatal, se vincula con la sancin de diversos cuerpos jurdicos legitimadores de las prcticas discriminatorias. La limitacin en la propiedad, en el ejercicio de determinadas profesiones o determinadas prcticas y, por ltimo, limitaciones en la posesin o ejercicio de la ciudadana. Esta limitacin viene a establecer en el plano jurdico la diferencia construida en la primera etapa en el plano de la representacin; hasta ese momento, el exterminio aparece prefigurado como posibilidad lejana y las polticas apuntan ms a la expulsin que a la muerte. Este doble hostigamiento (fsico y legal) busca excluir al diferente del mundo normalizado. Sin embargo, esta exclusin puede revestir de dos maneras: interna y externa. La forma externa implica el abandono del espacio comn: en el caso del nazismo, la Central para la Emigracin de los Judos del Reich fue creada con este primer objetivo manifiesto; en el caso argentino, las primeras amenazas de la Triple A tendan a producir el exilio forzoso de los amenazados. En ambos casos, remarca Feirstein, es discutible, sin embargo, que el objetivo buscado haya sido nicamente la exclusin. La tercera etapa, el aislamiento espacial, est caracterizada no slo por delimitar el campo de los iguales de los distintos, sino tambin para establecer territorios permitidos y prohibidos: el diseo nazi de los guettos fue la manifestacin ms acabada de esta etapa, pero tambin aparece est en los campos de 17

concentracin y exterminio; como as tambin se observa en los campos de concentracin clandestinos argentinos durante el perodo 1976-1983. La cuarta etapa est caracterizada por el debilitamiento tanto fsico y psquico, permiti ir mermando la resistencia de las vctimas y generando las condiciones para la industrializacin de los procesos de exterminio; y, por ltimo, la etapa final: el exterminio fsico del grupo construido como otredad, y si es necesario, la eliminacin tambin de los cadveres. Ahora bien, no todo proceso genocida para ser tal tiene que cumplir exactamente las cinco etapas descriptas por Feirstein. El genocidio nazi ha servido como un verdadero laboratorio frente a los dilemas que causa pensar y aplicar las practicas propias de la industrializacin a la produccin del asesinato masivo -las cuales para Feirstein son: el uso funcional del espacio y tiempo, secuestro y transporte de grandes contingentes de personas o la eliminacin de los cadveres- fueron varios los regmenes polticos que recogieron y aplicaron- los resultados de ese laboratorio repitiendo las mismas experiencias en sus propios pases, pero generalmente en menor escala, siendo la ltima dictadura militar Argentina el ejemplo ms acabado de esta practico de exterminio masivo y sistemtico49. Finalmente Feirstein reconoce que a travs de las polticas implementadas por el nacionalsocialismo, el exterminio masivo alcanz una dimensin hasta entonces inexistente respecto al grado de sistematizacin y diversificacin operativa; adaptando formas que fueron desde la persecucin al exterminio, y desde el sometimiento del grupo oprimido a condiciones de existencia tendientes a su desaparicin a los actos encaminados a evitar nuevos nacimientos en su seno, se estableci toda una trampa prolijamente orquestada con el objetivo de imponer su particular ideologa valindose para ello de la tecnologa disponible y de un aparato burocrtico capaz de entretejer en forma perfectamente racional la destruccin total o parcial del enemigo. Es precisamente este punto en el que esta forma criminal adquiere su identificacin precisa de la vctima, y la seleccin macabra de los medios para su aniquilamiento, produciendo como resultado el nmero de al menos 6.000.000 personas asesinadas por la sola razn de que eran consideradas como judas, gitanas o esclavas y portadoras de una amenaza- por el Estado nazi. Muchos de estos mecanismos operativos fueron ms tarde asumidos por diversas gobiernos dictatoriales, entre ellos Argentina, para exterminar a los disidentes polticos mediante un programa sistemtico y ordenado de seguimiento, secuestro, traslado a centros clandestinos de detencin, interrogatorio-tortura, muerte y desaparicin de los cuerpos. En este sentido, Feirstein seala: El genocidio desarrollado por los nazis en la Segunda Guerra Mundial ha constituido un importante laboratoriofrente a los problemas de exterminio sistemtico, serial, de grandes masas de poblacin. Esta instancia histrica inaugur la posibilidad de aplicar las prcticas propias de la industrializacin a la produccin del asesinato colectivo, enfrentndose a cuestiones tales como el uso funcional del espacio y el tiempo, el secuestro y transporte de grandes contingentes humanos o la eliminacin de los cadveres (...) Diversos regmenes polticos recogieron los aprendizajes (e inclusive los cuadros polticos y militares) de este laboratorio para repetir la experiencia (muchas veces en pequea escala) en sus propios pases. La ltima dictadura militar argentina (1976-1983) resulta el ejemplo ms dolorosamente cercano de ello, encuadrado en el marco de los procesos genocidas en el Cono Sur americano50. De lo hasta sealado, surge que de la expresin con la intencin de destruir total o parcialmente , por un lado, la presencia de un crimen donde es trascendental diferencia entre intencin y
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V. Feirstein, Daniel; Op. Cit., pag.61. Conf. Feirstein, Daniel; Op. Cit., pag.61.

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motivacin del delito, dndole solamente prevalencia al primer elemento ya que el segundo es indiferente para la configuracin del tipo; y, por otra parte, debe interpretarse que el genocidio como parte de un plan global generalmente llevado adelante o por un gobierno o por una estructura organizada de poder- en el que participan diversas personas y que est organizado de forma sistemtica para hacer desaparecer total o parcialmente un determinado grupo humano. VI- INCORPORACIN DE LA FIGURA TIPICA DE GENOCIDIO Y SU POSIBILIDAD DE APLICACIN COMO AGRAVANTE La Convencin para la Prevencin y la Sancin del Genocidio no contiene una enumeracin limitativa y precisa de las sanciones que debern aplicarse en relacin a cada uno de los supuestos criminales que prev su texto. Por el contrario, traslada dicha responsabilidad a los rganos competentes de cada uno de los Estados Parte para que sean stos quienes por medio de una variedad de sanciones o medidas a considerar, lleven a cabo la tarea relativa a la implementacin del castigo. El art. VI de la Convencin prev: Las Partes Contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicacin de las disposiciones de la presente Convencin, y especialmente a establecer sanciones penales para castigar a las personas susceptibles de ser conducentes en cuanto tales, dejando a cado uno de los mismos la capacidad de determinar cules habrn de ser esas medidas y penas. Ello supone, para los Estados parte, la obligacin general de legislar a fin de garantizar su aplicacin y establecer sanciones susceptibles de ser conducentes en cuanto tales, dejando a cada uno de los mismos la capacidad de determinar cuales habrn de ser esas medidas y penas. Ahora bien, uno de los grandes logros de todo el movimiento de derechos humanos, fue instalar el debate acerca de los mecanismos de proteccin de los derechos humanos y la necesidad de adecuar los ordenamientos jurdicos internos a los mandatos que en esta materia provienen de todo el sistema internacional de proteccin, y a actuar en consecuencia. En este sentido, la obligacin de los Estado de investigar, juzgar y castigar a los responsables de crmenes contra la humanidad es hoy una norma imperativa del derecho internacional que pertenece a la categora de ius cogens, con total independencia de los criterios que puedan establecerse en el derecho interno de los Estados. Entre las caractersticas que distinguen este tipo de crmenes se destacan la imprescriptibilidad, la imposibilidad de amnistiarlos, de invocar la eximente de obediencia debida como justificacin y la de eliminar todo obstculo que permita la posibilidad de perseguir de manera amplia y eficaz la accin, como as la de imponer un castigo ejemplar, sin que esto signifique desmedro alguno del derecho de defensa. Para ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresamente afirm que: Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias extra legales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por el derecho Internacional de los Derechos Humanos51. As, se consider que a la luz de las obligaciones generales consagradas en los arts. 1.1 y 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda ndole para que nadie sea sustrado de la proteccin judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, de acuerdo con los arts. 8 y 25 de la Convencin. Adems, agreg que los Estados Partes ...que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnista, incurren en una violacin de los arts. 8 y 25 en concordancia con los artculos 1.1 y 2 de
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Caso Barrios Altos [Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per], sentencia de 14 de marzo de 2001, parr. 41.

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la Convencin...52, concluyendo que como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnsita y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin... (ibid., prr.44). Este criterio ya haba sido aplicado por una de las Salas de la Corte Interamericana en el causa n17.439 in re Pinochet Ugarte, Augusto s/ prescripcin de la accin penal, resolucin del 15 de mayo de 2001, registro n18.657, subrayando el principio segn el cual el Estado no puede invocar dificultades de orden interno para sustraerse del deber de investigar los hechos y sancionar a quienes resulten penalmente responsables de ellos so pretexto de contravenir la Convencin. Considero oportuno destacar el voto concurrente del Dr. Garca Ramrez, quien sostuvo que en la base de este razonamiento se halla la conviccin, acogida en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en las ms recientes expresiones del Derecho penal internacional de que es inadmisible la impunidad de las conductas que afecten ms gravemente los principales bienes jurdicos sujetos a la tutela de ambas manifestaciones del Derecho internacional. La tipificacin de esas conductas y el procesamiento y sancin de sus autores as como de otros participantes- constituye una obligacin de los Estados que no pueden eludirse a travs de medidas tales como la amnista, la prescripcin, la admisin de causas excluyentes de incriminacin y otras que pudieran llevar a los mismos resultados y determinar la impunidad de actos que ofenden gravemente esos bienes jurdicos primordiales. Es as que debe proveerse a la segura y eficaz sancin nacional e internacional de las ejecuciones extrajudiciales, la desaparicin forzada de personas, el genocidio, la tortura, determinados delitos de lesa humanidad y ciertas infracciones gravsimas del Derecho humanitario. Iguales conclusiones pueden extraerse de las palabras del Juez Canado Trindade quien, en oportunidad de emitir su voto concurrente en ese mismo caso, afirm que no hay que olvidarse jams que el Estado fue originalmente concebido para la realizacin del bien comn. El Estado existe para el ser humano, y no viceversa. Ningn Estado puede considerarse por encima del Derecho, cuyas normas tienen por destinatarios ltimos los seres humanos. Los desarrollos contemporneos pari passu del derecho de la responsabilidad internacional del Estado y del derecho penal internacional apuntan efectivamente en la direccin de la preeminencia del Derecho, tanto en las relaciones entre Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones, como en las relaciones interindividuales (Drittwirkung). Hay que decirlo y repetirlo con firmeza, cuantas veces sea necesario: en el dominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las llamadas `leyes de auto(amnista) no son verdaderamente leyes: no son nada ms que una aberracin, una afrenta inadmisible a la conciencia jurdica de la humanidad (prrafo 26). A su vez, en nuestro pas, la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal seal que en general puede afirmarse que todos los tratados de derechos humanos establecen para el Estado tres obligaciones bsicas: 1) la de respetar los derechos protegidos; 2) la de garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos protegidos a las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin y 3) adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos protegidos53. Estas obligaciones, tambin conocidas en forma genrica como de respeto y garanta, surgen como reconocimiento por parte de Estado del inters que la comunidad internacional manifiestan sobre el tema. La traduccin de estas obligaciones es la admisin de la existencia de ciertos atributos
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Caso Barrios Altos, parr. 43. V. tambin Mnica Pinto, Temas de derechos humanos editores del puerto srl, Bs. As., 1998, pagina 47 y ss.

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inviolables de la persona que no pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder pblico. Ello comprende, obviamente, la de restriccin al ejercicio del poder estatal. Que expresamente surgen del artculo 1.1. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; artculo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y de los artculos 2, 4, 5, 6, 7, 12, 13 y 14 de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes54. En este escenario, an cuando los tratados no contengan disposiciones expresas que establezcan las persecucin de las violaciones a derechos humanos, se han reconocidos como puntos de partida de deberes de esta naturaleza a las prescripciones de los tratados sobre el deber de respetar y asegurar, y, por otro lado, los remedios efectivos55. El deber de garanta fue caracterizado en la sentencia Velsquez Rodrguez como ...el deber para los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el poder pblico, de manera tal que son capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin a los derechos reconocidos por la Convencin y procurar adems, si es posible, el reestablecimiento del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos56. De esta sentencia surgen que se establecen como medios para asegurar esa garanta los deberes de prevencin, investigacin y sancin de las conductas que vulneren derechos reconocidos por la Convencin. A su vez, no resulta suficiente la declamacin de esta garanta, sino que exige que al Estado la eficacia de su ejercicio. Con esta ltima afirmacin se relacionan los remedios efectivos o derechos a un recurso, tal como fueron consagrados por el Comit de Derechos Humanos (establecido en los trminos del artculo 28 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) en dos Comentarios Generales (art. 40, inc4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). En el primero de ellos se sealo que se deriva del art. 7, ledo juntamente con el art.2 del Pacto, que los Estados deben asegurar una proteccin efectiva a travs de algn mecanismo de control. Las quejas por mal trato deben ser investigadas efectivamente por las autoridades competentes. Quienes sean culpables deben tener a disposicin los recursos efectivos, incluyendo el derecho a obtener una compensacin57. A su vez, y como contenido de las obligaciones de garanta en el caso Velsquez Rodrguez ya consignado se ha definido a la prevencin como ...todas aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que promueven la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilcito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quienes las cometieron, as como la obligacin de indemnizar a las vctimas por sus consecuencias perjudiciales. La misma Corte seal que esta obligacin es de medio, de modo que no se demuestra su incumplimiento por la circunstancia de que un derecho haya sido violado58. El deber de investigar tambin es una obligacin de medio, y el fallo se ocupa de puntualizar que es una tarea que debe emprenderse con seriedad, y con un deber jurdico propio, de modo que no basta una mera formalidad que se sabe infructuosa de antemano o una mera gestin de intereses particulares que carga toda la iniciativa en los aportes privados o de las vctimas. El fundamento normativo de esta afirmacin surge de los mencionados artculos 1 de la Convencin
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V. tambin, Kai Ambos: Impunidad y Derecho Penal Internacional, editorial Ad-Hoc, Bs. As., 1999, pag. 75 y ss. V. Ambos, Kai, Ob. Cit., pgina 65 y sgts. 56 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, n4, prrafo 166; tambin citado por Pinto Mnica, Ob. Cit., pag.48. 57 HRC, General Comment N7, Doc. ONU. CCPR/C/21/Rev. 1/Add.3 [19/5/1989], criterio luego reiterado en General Comment N20, prr. 13 y s., Doc ONU CCPR/C/21/Rev. 1/Add.3 [7/4/1992], citados en Ambos, Kai, Ob. Cit., pagina 73. 58 Caso Velsquez Rodrguez, cit., prr.175.

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Americana de Derechos Humanos, 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y de los artculos 4, 5 y 7 de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, para el caso de torturas59. Es decir, tanto del art. VI de la Convencin como del desarrollo jurisprudencial recin sealado, surge de manera indubitable la obligacin del Estado Nacional de adaptar su legislacin interna a fin de acomodarse a los estndares internacionales para el juzgamiento de los crmenes de lesa humanidad, entre ellos, el genocidio. El primer antecedente que registra el derecho argentino en materia de genocidio est en el Proyecto de Cdigo Penal de 1936 elaborado por los Dres. Eusebio Gmez y Jorge Coll, el cual incorpor una seccin que se refiere a los delitos contra la comunidad de las naciones. La misma se encontraba dividida en cinco ttulos referidos a delitos tales como: los actos contra la paz, el genocidio, los delitos internacionales de peligro comn, los delitos internacionales contra la propiedad individual. El ttulo II proyectaba legislar sobre el genocidio del siguiente modo: Al que con el propsito de destruir, total o parcialmente, comunidades nacionales o de carcter religioso o poltico, cometiera delitos contra la vida de sus miembros en cuanto tales, se le impondr prisin de 25 a 30 aos o perpetua. Este proyecto fue elevado al Poder Ejecutivo en 1937 y no obtuvo sancin pese a haber sido remitido a la cmara de Diputados; posteriormente, los Dres. Laplaza, Molinario y Conte Grand, en ocasin del Proyecto del Cdigo Penal que luego fuera enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso en el ao 1951, incluan en una seccin destinada a prever los delitos contra la comunidad de las naciones, bajo el ttulo de Genticidio, un artculo que dispona Al que, con el propsito de destruir, total o parcialmente, comunidades nacionales o de carcter religioso, racial o poltico, perpetrare, por cualquier modo, delitos contra la vida de miembros de aquella, se le impondr de 20 a 30 aos de prisin o prisin perpetua60. Tambin la cuestin fue tratada en las discusiones previas a la ley 16.648 de derogacin de leyes penales y reforma del Cdigo Penal. All Soler remarc la necesidad de tipificar expresamente esta figura en el ordenamiento interno, advirtiendo los peligros que acarreara no hacerlo: El delito de genocidio es un delito mal nacido porque ha nacido en el campo del derecho internacional. En este campo hay mucha gente vanidosa y superficial, y se ha utilizado el genocidio como arma poltica contra el sistema hitleriano, sobre todo. Pero el propsito de este delito que era combatir a Hitler- se transform en fallas tcnicas monumentales al construir dicha figura. Se ha olvidado que todo delito debe estar concebido sobre la idea de la tipificacin. Ya no se dice como hace 50 aos: no hay delito sin ley previa, sino adems se dice que esa ley tiene que ser tipificante. Esta figura tena evidentes propsitos polticos que comparto que era y soy antihitlerista. Pero se ha inflado tanto el delito de genocidio que ya nadie sabe lo que es... El genocidio no es otra cosa que un homicidio o lesiones graves en el cuerpo o en la salud, agravado por motivos polticos o religioso. Es por falta de tipificacin que se ha llegado a hablar de genocidio cultural (...) El delito de genocidio tiene el peligro de llegar a ser una violacin abierta del principio de la tipicidad sobre el que descansa desde hace 50 aos el derecho penal moderno. En consecuencia, el sistema propiciado por mi proyecto en el cual me ratifico- es el de que las figuras tradicionales que pueden ser cometidas por odia racial o religioso reciben, por esta va, una agravacin61.
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Conf. Causa n 17.890 Del Cerro, J.A. s/queja, registro n19.191, resolucin del 9 de noviembre de 2001 V. Lozada, Martn, Op. Cit., pag.189. 61 Actas de reuniones de la Comisin de Legislacin Penal de la Cmara de Diputados, reunin de 24 de junio de 1964 (ADLA, 1964-C-2101), citado por La Rosa; Mariano R.; Op. Cit., pag.789.

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Finalmente, la Convencin La Convencin para la Prevencin y la Sancin del Genocidio, qued incorporada con jerarqua constitucional a travs de la reforma constitucional de 1994. Sin duda, el planteo que realiza Soler en 1964 es an vigente toda vez que, a mi entender, sera posible aplicar la figura tpica de genocidio para lograr una accin penal plena y eficaz. Ello en razn de que, como fue aqu desarrollado, esta figura integra los llamados crmenes de lesa humanidad delitos que se caracterizan la imprescriptibilidad de la accin penal, la imposibilidad de amnistiarlos, la imposibilidad de invocar la eximente de obediencia debida como justificacin y la de eliminar todo obstculo que permita el pleno ejercicio de la accin penal, sin que esto signifique un desmedro del derecho de defensa; sin embargo, en cuanto a la punibilidad, dicha figura merece un anlisis distinto.. El Dr. Cavallo, al resolver la causa n 8686/2000 caratulada Simn, Julio, Del Cerro, Juan Antonio s/sustraccin de menores de 10 aos, del 6 de marzo de 2001, sostuvo que no cabe extenderse sobre la interpretacin de la voz genocidio ni valorar las posturas expuestas dado que, como ya fuera dicho, en el presente caso la cuestin carece de consecuencias prcticas. Ello, toda vez que, cualquiera fuera la interpretacin que se sostenga respecto del alcance de la figura de genocidio, las consecuencias jurdicas que pudieran tener alguna incidencia en el caso derivadas del hecho de estar frente a crmenes contra el derecho de gentes, ya se producirn de todos modos en razn de que efectivamente los hechos son crmenes contra la humanidad () Dicho de otro modo, la consideracin de los hechos bajo el concepto de genocidio no es determinante en el caso desde el momento en que est claro que las conductas en examen son crmenes contra la humanidad y, por lo tanto, crmenes contra el derecho de gentes. En este caso, el motivo de la resolucin era determinar o no la validez de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, de ah la interpretacin que hizo el Dr. Cavallo, pero distinto es el tema, cuando lo que est en juego es la posibilidad de subsumir alguna conducta de los hechos analizados en el tipo penal de genocidio, para luego aplicar una pena. Ahora bien, es interesante el planteo que realiza Mirta Mantaras en relacin a la posibilidad de aplicar la figura prevista en el art. II de la Convencin. La autora seala que al asumir el Estado la obligacin de sancionar leyes internas y establecer sanciones penales eficaces, aparece comprendida en la norma interna que incorpor a nuestro ordenamiento en este caso, el decreto-ley 6286/56 del 9 de abril de 1956- y no sera necesaria otra ley especfica, ya que en la misma Convencin estara detallado cada una de las acciones que se considera genocidio: a) matanza de miembros del grupo; b) lesin grave a la integridad fsica o mental; c) sometimiento a condiciones que acarrean la destruccin fsica total o parcial; e) traslado por la fuerza de nios de un grupo a otro, y seala Cuando los delitos estn descriptos con precisin, como en sta, la Convencin es operativa, lo que significa se aplica directamente para el juzgamiento62, En cuanto a las sanciones penales, Mntaras seala que las mismas estaran ya incorporadas el Cdigo Penal, y que seran los siguientes: la matanza de un grupo sera la comisin de homicidios agravados que tienen penas de prisin perpetua (arts. 70 a 82 del C.P.); las lesiones graves, fsicas o psquicas estn previstas en los arts. 83 a 93 del C.P.; el sometimiento a condiciones de reclusin ilegal est previsto en los arts. 140 a 144 del C.P. que castiga la privacin ilegal de la libertad en forma agravada, cometida por funcionarios pblicos que aplicaren torturas, vejaciones, apremios ilegales fsicos o psquicos; el traslado por la fuerza de nios de un grupo al otro significa retencin u ocultamiento de menores de 10 y supresin de identidad, incluidos en los arts. 149, 149 y 138 y138 del C.P. A esto se
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Conf. Mntaras, Mirta; Op. Cit., pag.70.

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agregara que en Cdigo Penal argentino est previsto la acumulacin de delito cometidos por las mismas personas para establecer una pena nica, que permitira aplicar sanciones en gran escala, como sera el caso de genocidio63. Esta posicin tambin es compartida por Barcesat, tal como se desprende de la denuncia presentada n enero de 1998, contra Alfredo Astiz, por los dichos en la revista Tres Puntos, ao 1, n28, de 14 de enero de 1998, pags.5/1164. No considero suficiente lo expuesto por Barcesat y Mntaras, en el sentido de que como la Convencin no establece una enumeracin limitada y precisa de las sanciones que deberan aplicarse a cada uno de los supuestos criminales previstos en el texto legal, trasladando as dicha responsabilidad a los rganos competentes de cada uno de los Estados parte -para que sean stos quienes determinen todo lo relativo al castigo-, sera necesario, a fin de no violentar el principio de legalidad (art.18 C.N.) y el de reserva (art. 19 C.N.), es que cada ordenamiento interno legisle expresamente la figura penal de genocidio, estableciendo una pena sin necesidad de forzar la interpretacin de otras figuras del Cdigo Penal. En este caso, el ordenamiento jurdico argentino, recepta expresamente la figura penal de genocidio, como agravante en el art.2 de la ley 23.592, conocida como ley anti discriminatoria, el cual establece Elevase en un tercio el mnimo y en un medio el mximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Cdigo Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido por persecucin u odio a una raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso. En ningn caso se podr exceder del mximo legal de la especie de pena de que se trate. Es decir, estando incorporado as en nuestro ordenamiento jurdico como agravante la figura tpica de genocidio producira por un lado, estril la discusin sobre la operatividad de las normas de jus gentium, y salvara la dificultad que podra plantear el principio de legalidad, ya que, segn mi opinin, con la sancin de la ley 23.592 queda reglamentada la Convencin Para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio65; y, por otra parte, pensar tambin jurdicamente los hechos sucedidos en Argentina como genocidio ayudara an ms a extirpar definitivamente los cimientos criminales sobre los que estamos sumergidos como sociedad. VII- CONCLUSION.Este trabajo tiene la intencin de abrir un debate encaminado a determinar la posibilidad de que el genocidio ocurrido durante los aos de la ltima dictadura militar pueda ser juzgado como tal, o, al menos, debatido, tambin, jurdicamente. Para ello fue necesario analizar los motivos del origen de la figura creada por Lemkin y las caractersticas de la misma, llegando a la conclusin que el delito de genocidio, como protector del bien jurdico la humanidad, debe ser analizado como parte de un programa sistemtico y ordenado de persecucin y exterminio, y que dentro de esa sistematizacin, aparece como elemento tpico caracterstico la construccin y delimitacin del grupo objeto de exterminio, ya que el delito tpico de genocidio se configura en funcin de la intencin del sujeto activo en destruir total o parcialmente a un grupo como tal. A su vez, la premeditacin y planificacin de la destruccin de un grupo humano constituye el dato esencial del crimen de genocidio, en donde el elemento subjetivo del injusto, es decir, la destruccin de determinado grupos, es el factor determinante -y no los motivos de llevar adelante este delito- lo que
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Conf. Mntaras, Mirta; Op. Cit., pag.70/71 V. Formula Denuncia. Asociacin Ilcita. Genocidio agravado. Homicidio. Privacin ilegal de la libertad agravada. Tortura. Apologa del delito. Anlisis, en www.nunca.org./juicios/argentin/astiz01.htm 65 V. en este sentido, La Rosa, Mariano; Op. Cit., pag.791 y Slonimsqui, Pablo; Op. Cit., pags. 132 y sgts.

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caracteriza al comportamiento como genocida. A su vez, para llevar adelante este accionar, es necesario la existencia de un aparato organizado de poder criminal, razn suficiente para que cobre especial relevancia el elemento subjetivo como elemento caracterizador de los delitos de genocidio: el propsito de destruir. En este mismo rigor, cobra especial relieve la interpretacin que debe darse a la expresin con la intencin de destruir total o parcialmente, donde queda claramente expresado que la intencin no es el mvil del delito, sino un elemento subjetivo del injusto y que el mvil es irrelevante para este tipo penal, y que el actuar genocida debe ser producto de una actividad sistemtica, ordenada, planificada y premeditada, con la participacin o tolerancia del poder poltico de iure o de facto. Por ello la actuacin genocida debe ser interpretada como parte de un plan global normalmente de un gobierno o de una estructura organizada de poder- en el que participan diversas personas y que est organizado de forma sistemtica para hacer desaparecer total o parcialmente un determinado grupo humano. Slo desde esta perspectiva colectiva constituye la actuacin del autor un medio objetivamente adecuado e idneo para tal fin exterminador De aqu surgira que centrar la discusin en determinar el carcter taxativo o enunciativo del art. II de la Convencin o en analizar la posibilidad de que los grupos polticos estn considerados dentro del concepto de grupo nacional, sera un sin sentido, toda vez que dada la especificidad de este tipo de figura delictiva, es necesario para poder llevar adelante la practica genocida, que el sujeto exterminador defina, delimite y prefije las condiciones y caractersticas del sujeto exterminado, lo cual hara innecesario que el mismo est delimitado en un texto legal Y, por ltimo, al plantear la posibilidad de entender que a travs del art.2 de la ley conocida como ley antidiscriminatoria ley n23.592- quedara definitivamente reglamentada la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Genocidio -aprobada por la III Asamblea General de las Naciones Unidas incorporada al ordenamiento jurdico argentino a travs del decreto-ley 6286/56 del 9 de abril de 1956 y con la reforma constitucional de 1994, posee jerarqua constitucional- abriendo el debate acerca de la posible aplicacin de un castigo penal, es decir, una pena. No cabe duda, que en la Argentina se implement un plan sistemtico de persecucin y exterminio de una parte de la poblacin caracterizada como subversiva, circunstancia que de acuerdo a lo descrito en el presente trabajo, quedara subsumido en la figura tpica de genocidio, siendo indispensable trasladar esta discusin a los rganos jurisdiccionales competentes, para delatar, otra vez, que el actuar de los miembros de la ltima dictadura militar que usurp el poder en el ao 1976 estableci un plan coordinado de represin que produjo la desaparicin de 30.000 personas.

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