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ACCIN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 68001-31-03-008-2012-00128-01 CD. No.

344/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA

SALA CIVIL- FAMILIA

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARIA CAROLINA FLOREZ PEREZ

Bucaramanga, treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012).

(Proyecto discutido y aprobado en sesin de Sala de la fecha)

ASUNTO

Decide la Sala la impugnacin propuesta por la actora, contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2012, por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bucaramanga.

ANTECEDENTES

En escrito que por reparto correspondiera al Despacho Judicial antes citado, la ciudadana LUZ MILADY SOLANO ZAMBRANO present accin de tutela, reclamando la proteccin de sus derechos

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fundamentales al debido proceso, trabajo en condiciones dignas, mnimo vital, estabilidad laboral, igualdad, seguridad social y derechos de los nios, los cuales considera vulnerados por LA COMISIN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (en adelante CNSC) y EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA-.

Sustenta la accin constitucional en los hechos que se resumen as:

Mediante Resolucin 0226 del 22 de octubre de 2008 y acta de posesin 017 del 4 de noviembre de 2008, la actora ingres al SENA como Instructora Grado 5 en el Centro Industrial del Diseo y la Manufactura de Floridablanca.

La CNSC mediante Resolucin 171 del 7 de diciembre de 2005, dio apertura extempornea a la Convocatoria 001 de 2005.

El da 7 de septiembre de 2011, la accionante solicit a la Direccin del SENA le informaran si el cargo que ostentaba fue ofertado en la Convocatoria 01 del 2005, obteniendo una respuesta poco clara, en la que le comunicaban que el cargo que ella ocupaba es provisional hasta que se provea el empleo de manera definitiva, agregando que fue reportado con fecha 11/04/2008 con el No 51052, sin embargo ms adelante expresan que desconocen la fecha exacta de la publicacin de la OPEC de cada vacante reportada, puesto que la fecha la decidi la CNSC de acuerdo a lo establecido en la Resolucin No. 0074 del 25 de enero de 2010, pero que puede inferirse teniendo como partida la fecha de provisin del empleo, razn por la cual la actora solo tuvo conocimiento que su cargo fue ofertado 6 aos despus de la convocatoria No. 001 de 2005.

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Segn la actora, el SENA y la CNSC han omitido las formas de los procesos concursales serios y por lo tanto han desconocido sus derechos fundamentales invocados, mxime cuando actualmente el SENA le otorga el servicio mdico asistencial, auxilios educativos, prestamos de vivienda.

El artculo

transitorio de la Ley 909 de 2004, dispuso que la

CNSC deba durante el ao siguiente a la fecha de su integracin convocar a concurso de mritos, por lo tanto, en cumplimiento de este mandato la CNSC tena trmino hasta el 7 de diciembre de 2005, pero emite la Resolucin 171 el 5 de diciembre de 2005, que solo fue publicada en el Diario oficial No. 46135 el 28 de diciembre de 2005, por lo tanto, a criterio de la petente, los actos preparatorios y la convocatoria carecen de validez, efecto o eficacia jurdica, constituyendo los actos subsiguientes una va de hecho administrativa.

Por lo anterior, como el cargo que ocupa la tutelante fue ofertado de manera ilegal e inconstitucional, debe ser retirado de la convocatoria por no ofertarse con las normas jurdicas de los concursos de carrera administrativa, ya que no es lgico que se de apertura a un proceso concursal cuando no haban cargos reportados.

El artculo 10 del Decreto 2539 estableci que los manuales de funciones y requisitos de los empleados que van a concursar deban fijarse antes de la convocatoria concretamente a ms tardar el 15 de septiembre de 2005, situacin que omiti expresamente el SENA y solamente mediante la Resolucin 986 de 2007 dicha entidad modifica el manual de funciones y requisitos mnimos declarando nulo los manuales existentes con los cuales haba convocado inicialmente, lo que significa que el SENA modific sustancialmente la Convocatoria a sus cargos y

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cambio de tal modo las reglas

de juego que se tiene

conocimiento que varios cargos ofertados fueron declarados desiertos a raz del cambio en pleno concurso del manual de funciones.

La CNSC dio apertura a la Convocatoria sin que el SENA hubiese reportado los cargos vacantes a ofertar, sino que se hizo en el transcurso de la misma cuando ya se confeccionaba la lista de elegibles.

Mediante Resolucin No. 019 del 8 de marzo de 2012, expedida por el Subdirector del Centro Industrial de Diseo y Manufactura, la petente fue declarada insubsistente, sin opcin a recursos de la va Gubernativa, ya que se nombr en periodo de prueba a la seora CARMENZA ALVAREZ RIVERO.

La actora es viuda, madre cabeza de familia de una hija de 6 aos, razn por la cual, con la Convocatoria ilegal se ve afectada con la prdida de los beneficios que el SENA le otorga, sumado a que se le conculcan los derechos fundamentales al mnimo vital y a la seguridad social, ms an cuando tiene un crdito hipotecario en UVR con Bancolombia por valor de $60.653.246.

Como consecuencia de lo expuesto depreca, la proteccin de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se revoque parcialmente la Resolucin 019 del 8 de marzo del 2012 expedida por el Subdirector del Centro Industrial de Diseo y Manifactura en la parte que declara insubsistente a la accionante, sin opcin a recursos por la va gubernativa, o en su defecto, se le reintegre en un cargo de igual, similar o mejor condicin al que ostentaba por no hacer un anlisis serio y jurdico del caso de la demandante y de su condicin de madre cabeza de familia.
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TRAMITE

La accin constitucional fue admitida por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bucaramanga, mediante auto del 23/04/2012, ordenando la notificacin de las entidades accionadas para que en el trmino de 48 horas se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la accin.

El SENA al dar contestacin a la accin expres, que la accionante era conocedora de que se nombramiento era en provisionalidad, por ello, esa temporalidad no puede ponderarse en igualdad frente a una persona que gana un proceso de mritos y conforma la lista de elegibles, pues nicamente como requisito sine quo non para ser nombrado en carrera administrativa se debe haber concursado en un proceso de mritos, agregando que la Convocatoria No. 001 de 2005 fue abierta para todo el pblico en general que quisiera participar en ella, empleados pblicos, privados, independientes, desempleados, etc.

Aade que en el sub-lite la accin de tutela se torna improcedente, por cuanto la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para demandar los actos administrativos con los que la CNSC orden el uso de listas de elegibles para el empleo que ocupa y con los que el SENA expidi, en su cumplimiento la Resolucin No. 02154 de 2011, as como las solicitudes que ha presentado la CNSC a las entidades y los reportes realizados por las entidades pblicas.

Por lo anterior depreca, se declare improcedente la accin o en su defecto, no se acceda a las pretensiones de la misma.

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La CNSC dio respuesta a la tutela de manera extempornea, solicitando se entrada, se declare improcedente la misma, al no ser la accin constitucional la va para resolver las inconformidades planteadas y que tienen que ver con la Convocatoria 001 de 2005.

Precisa que en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 33 del Decreto 1227 de 2005 y el artculo 22 del Acuerdo 159 del 6 de mayo de 2011, el SENA report a la CNSC el empleo identificado con el cdigo OPEC 51052 denominado instructor, en debida forma y conforme con los cronogramas establecidos por la CNSC en la Convocatoria No. 001 de 2005, empleo que tiene reportados 18 vacantes distribuidas en diferentes ubicaciones geogrficas.

Aduce que el empleo citado fue reportado antes del 7 de diciembre de 2009, fecha en la cual mediante Circular 074 de 2009 se estableci la obligacin para que las entidades que hacen parte de la Convocatoria 001 de 2005, realizaran el reporte de los empleos que se encontraban en condicin de vacancia definitiva o desempeados por funcionarios en condicin de provisionalidad, actuacin que era realizada a travs de los aplicativos dispuestos por la pgina web de la CNSC.

Enfatiza que para la Convocatoria No. 001 de 2005 se inici el proceso de inscripcin de los aspirantes no escogindose empleo en el mismo instante. El reporte y actualizacin final de los empleos pblicos de carrera para la mencionada convocatoria fue consolidado hasta el 7 de diciembre de 2009, sin que ello implicara una violacin a los derechos fundamentales de la actora, toda vez que los cronogramas hacen parte integral de la Convocatoria 001 de 2005 y por lo mismo son de obligatorio, estricto y cabal cumplimiento para todos los involucrados en el proceso concursal por ser la misma ley para las partes, mxime cuando la tutelante decidi no participar dentro del proceso de seleccin.

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Respecto de la provisionalidad seala, que a partir de la Constitucin de 1991, sin importar la entidad o sector pblico de que se trate, el proceso de seleccin mediante concurso de mritos es el nico mecanismo para acceder con vocacin de permanencia y de manera definitiva a un empleo de carrera administrativa.

Finalmente expone, que es evidente la inexistencia de una violacin por parte de la CNSC de los derechos fundamentales de la actora, por lo que no es posible pretender alguna responsabilidad de esa entidad, cuando lo nico que ha hecho es buscar, por todos los medios posible, asegurar los derechos que le asisten a cada una de las partes dentro de la convocatoria en aplicacin de la Constitucin y la Ley.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bucaramanga neg la solicitud constitucional deprecada, al considerar que el proceso de seleccin convocado para proveer los empleos de carrera, se surti dentro de los parmetros indicados en las normas pertinentes, cumpliendo con todas las etapas, por lo que mediante Resolucin No. 3320 del 2 de junio de 2011, segn auto 00096, se conformaron las listas de elegibles para proveer empleos de carrera en el SENA, publicada a travs de la pgina web el 13 de febrero de 2012, conformndose en el artculo 6 de la citada resolucin, la lista de elegibles para proveer el empleo distinguido con el nmero 51052, que corresponde al cargo de Instructor del Centro Industrial del Diseo y la manufactura de la regional Santander, en cuya lista figura CARMENZA ALVAREZ RIVERO, y posteriormente en audiencia pblica de escogencia de plaza, la nombrada escogi la regional Santander, Centro Industrial del Diseo y la Manufactura, Municipio de Floridablanca, emple que ocupa en la actualidad la actora quien est nombrada en provisionalidad.

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Refiere que el juez de tutela debe respetar las reglas de juego del concurso abierto de mritos para la aspiracin de cargos en carrera, para proveer los empleos en vacancia definitiva, provistos o no mediante nombramiento provisional o encargo, cuando no se denota irregularidad sustancial alguna, en el procedimiento o etapas adelantadas que culminaron con obtener lista de elegibles en firme.

Aade que no se puede predicar la vulneracin de derechos fundamentales como el debido proceso, trabajo, igualdad, seguridad social, mnimo vital, entre otros, cuando la actora tuvo la oportunidad de concursar en un empleo que ocupaba en provisionalidad y sabia que el mismo haca parte de la carrera administrativa, y por lo tanto, deba estar pendiente de la convocatoria, como aspiracin a futuro, de poder ocupar el cargo en propiedad, pero lo no hizo, recurriendo a la tutela cuando se le notifica la Resolucin No. 019 de 2012.

Concluye sosteniendo que para atacar los actos administrativos proferidos por el SENA y la CNSC, los cuales gozan de presuncin de legalidad, la accionante dispone del mecanismo legal pertinente, acudiendo a la jurisdiccin contenciosa administrativa, buscando la nulidad y el restablecimiento de sus derechos, si as lo considera.

LA IMPUGNACIN

Inconforme con la decisin anterior la demandante la impugn, argumentando que su inconformidad radica en que el cargo que ocupa fue ofertado en el ao 2008, es decir, despus de la apertura de la Convocatoria 001 de 2005, aunado a que fue vacante definitiva en el ao 2007 cuando tom posesin, esto es, 2 aos despus de abierta la convocatoria 001 de 2005 y en el trmite de la misma, lo que hace que se consolide una clara va de hecho administrativa, razn por la cual su cargo debe ofertarse en una nueva convocatoria.
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Afirma que la motivacin del a quo es equivocada, al confundir la participacin de la actora en el concurso, en el que no particip, puesto que no fue notificada de esa situacin, indicando que concurs para aspirar a cargos vacantes antes del 2005, pero que el cargo que ostenta en provisionalidad fue vacante en el 2007, y por esa razn no concurs, ya que los cargos que salieron a oferta son las vacantes definitivas generadas antes del proceso de apertura, es decir, del ao 2005 hacia atrs. Otro aspecto que no comparte, es que el juez de instancia sostuvo que debe acudir al juez natural, como si este fuese un medio ms eficaz que la tutela, mxime cuando es por su condicin de mujer viuda, madre cabeza de familia, con deudas hipotecarias, que ya no tiene acceso al sistema de seguridad social integral y que no cuenta con un mnimo vital que interpuso la accin.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La accin de tutela consagrada en el art. 86 de la Carta Poltica, como un procedimiento preferente y sumario, tiene por objeto la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica o de los particulares.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 32 del Decreto 2591 de 1991, le corresponde al Juez que conoce la impugnacin estudiar el contenido de la misma y cotejarla con las pruebas y la sentencia. Si encuentra que el fallo est ajustado a derecho lo confirmar y en caso contrario lo revocar.

En el presente asunto, la seora LUZ MILADY SOLANO ZAMBRANO reclamando el amparo de los derechos fundamentales al debido
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proceso, trabajo en condiciones dignas, mnimo vital, estabilidad laboral, igualdad, seguridad social y derechos de los nios, depreca se revoque parcialmente la Resolucin No. 019 del 8 de marzo de 2012 mediante la cual fue declarada insubsistente, sin opcin a recursos de la va gubernativa, o en su defecto, se le reintegre en un cargo de igual, similar o mejor condicin al que ostentaba por no hacerse un anlisis serio y jurdico del caso, ateniendo su condicin de viuda y madre cabeza de familia.

Se resalta, que la actora fue declarada insubsistente, a fin de proveer el empleo de carrera que se encontraba en vacancia definitiva nominado Instructor del Centro Industrial del Diseo y la Manufactura de la Regional Santander No. 51052, con la persona que ocupaba el tercer lugar en la lista de elegibles.

Atendiendo

los

hechos,

los

elementos

probatorios

que

fueron

allegados al proceso y los trminos de la impugnacin, corresponde a la Sala determinar, si a la actora se le vulner algn derecho fundamental al terminarle la provisionalidad que ocupaba en el cargo de Instructora del Centro Industrial del Diseo y la Manufactura de la Regional Santander, de la planta global del SENA, para nombrar a la persona que se encontraba en la lista de elegibles vigente para el cargo, de conformidad con la Convocatoria No. 001 de 2005.

Para efectos de resolver el problema jurdico planteado debe sealarse primeramente, que a la CNSC le corresponde la administracin y vigilancia de los sistemas de carrera, salvo las que tengan carcter especial, por lo tanto es esa entidad, la que establece los lineamientos generales con que se desarrollarn los procesos de seleccin para la provisin de empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se les aplica la Ley 909 de 2004.

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De acuerdo con el artculo 11, literal e, de la Ley 909 de 2004, a la Comisin Nacional del Servicio Civil le corresponde Conformar,
organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; el Banco de Datos de ex empleados con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido suprimidos y que hubieren optado por ser incorporados y el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia. Adems, el

literal f) de la norma en cita, contempla dentro de las funciones de administracin de la Comisin Nacional del Servicio Civil la de Remitir
a las entidades, de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la informacin que repose en los Bancos de Datos a que se refiere el literal anterior.

Ahora bien, el artculo 7 del Decreto 1227 de 2005, establece lo siguiente respecto a la provisin definitiva de empleos de carrera:

La provisin definitiva de los empleos de carrera se efectuar teniendo en cuenta el siguiente orden: 7.1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 7.2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condicin de desplazado por razones de violencia en los trminos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisin Nacional del Servicio Civil. 7.3. Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisin Nacional del Servicio Civil. 7.4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente para el cargo y para la entidad respectiva. 7.5. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente, resultado de un concurso general. 7.6. Con la persona que haga parte del Banco de Lista de Elegibles, de acuerdo con el reglamento que establezca la Comisin Nacional del Servicio Civil.

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Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisin del empleo deber realizarse proceso de seleccin especfico para la respectiva entidad.

As mismo, el artculo 31 del Decreto 1227 de 2005, seala la forma como se elaborar la lista de elegibles para los empleos objeto del concurso, preceptuando que se har con base en los resultados del
concurso y en riguroso orden de mrito, estableciendo en caso de la

obtencin de iguales puntajes lo siguiente: Quienes obtengan puntajes


totales iguales tendrn el mismo puesto en la lista de elegibles. Si esta situacin se presenta en el primer lugar el nombramiento recaer en la persona que se encuentre en situacin de discapacidad; de persistir el empate, este se dirimir con quien se encuentre inscrito en el Registro Pblico de Carrera, de continuar dicha situacin se solucionar con quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones inmediatamente anteriores, en los trminos sealados en el artculo 2 numeral 3 de la Ley 403 de 1997.

El artculo 32 del Decreto en comento dispone, que en firme la lista de elegibles la CNSC enviar copia al jefe de la entidad para la que se realiz el concurso, a fin de que dentro de los 10 das hbiles siguientes y en estricto orden de mrito se produzca el nombramiento en perodo de prueba en el empleo objeto del concurso. Y el artculo 33 ibdem establece, que efectuado uno o varios nombramientos con las personas que figuren en la lista de elegibles, los puestos de la lista se suplirn con los nombres de quienes sigan en orden descendente, acotando que Una vez provistos los empleos objeto del concurso, la
entidad para la cual se realiz el concurso deber utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo, en empleos equivalentes o de inferior jerarqua, ubicados dentro del mismo nivel.

Por

otra

parte, y

la los

Corte

Constitucional de

sobre

la

carrera en

administrativa

empleados

carrera

nombrados

provisionalidad, ha puntualizado lo siguiente:

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El artculo 125 de la Carta Poltica establece algunas caractersticas de la carrera administrativa: (i) la carrera administrativa es la norma general para proveer los empleos de rganos y entidades del Estado, y las excepciones se encuentran en la Constitucin y la ley; (ii) el sistema de nombramiento se realizar mediante concurso pblico; (iii) el ingreso y el ascenso en la carrera se realizar teniendo en cuenta las condiciones, los mritos y las calidades de los aspirantes; (iv) el retiro de la carrera slo es posible por el bajo desempeo, por el incumplimiento del rgimen disciplinario y por las dems causas previstas en la ley. Finalmente, establece la prohibicin de usar la filiacin poltica de las personas como criterio de seleccin, permanencia y ascenso dentro de la carrera administrativa. La carrera administrativa es un instrumento eficaz para realizar los fines del Estado Social de Derecho. Como lo ha expresado la Corte Constitucional, la carrera administrativa desarrolla principios y fines constitucionales. Por una parte, desarrolla la garanta de cumplimiento de los fines del Estado ya que estas funciones las desarrollarn las personas mejor calificadas. Por otra parte, es una garanta para los derechos de las personas para acceder a los empleos y cargos pblicos (Arts. 40 numeral 7, 99 C.P.), en igualdad de condiciones y oportunidades. En este mismo sentido en la sentencia C-733 de 2005 se dijo: En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relacin con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. En tal sentido, existen unas claras lneas jurisprudenciales en el sentido de que aqulla ( i ) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicacin garanticen, cada vez con mejores ndices de resultados; (ii) asegura que la administracin est conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitacin profesional e idoneidad moral, para que la funcin que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el inters general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; ( iii ) permite seleccionar adecuadamente a los servidores pblicos y garantiza que no sean los intereses polticos, sino las razones de eficiente servicio y calificacin, las que permitan el acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad; y ( iv ) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio pblico, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos pblicos, as como los derechos subjetivos reconocidos mediante el rgimen de carrera administrativa. ()

Existen algunas excepciones al sistema de carrera administrativa, como la posibilidad de realizar nombramientos en provisionalidad en los casos que determine la ley.

La Ley 443 de 1998 dispona la posibilidad de realizar nombramientos con carcter provisional cuando se pretendiera proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por el sistema de mritos y, en esa medida, cuando el titular de un
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empleo fuera encargado de otro, el cargo de aqul podra ser provisto en provisionalidad mientras durara el encargo del titular. Posteriormente, la Ley 909 de 2004 tambin contempl el encargo mientras se surte el proceso de seleccin y una vez convocado el respectivo concurso, as como la provisionalidad respecto de los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separacin temporal de los mismos. La administracin puede acudir a este tipo de nombramiento para el desarrollo de sus actividades, cuando sus necesidades as lo exijan y para el cumplimiento de los fines constitucionales de eficiencia y celeridad. Sobre los cargos en provisionalidad la Corte ha sealado ciertas reglas: ( i ) el legislador no puede establecer que quienes se encuentren nombrados en provisionalidad ingresen inmediatamente en carrera; ( ii ) para efectos de autorizar a las entidades pblicas, la prrroga de los nombramientos en provisionalidad, la valoracin de las circunstancias que dieron lugar a la prrroga, deben ser debidamente motivadas por la Comisin Nacional del Servicio Civil; ( iii ) la provisionalidad es una situacin jurdica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestacin del servicio impone la realizacin de nombramientos de carcter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en perodo de prueba o en propiedad; ( iv ) ms sin embargo, por tratarse de una situacin administrativa excepcional debe prolongarse por el tiempo necesario para que, de acuerdo con ese rgimen de carrera, ste sea desempeado por una persona que se ha sometido a todo el proceso de seleccin previo al ingreso o por un funcionario de libre nombramiento y remocin, si el cargo es de esa naturaleza. En suma, en los trminos de la sentencia C- 077 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentera, Con el fin de evitar que el nombramiento provisional pierda su atributo de temporalidad y se convierta en permanente, dejando de ser tal, y que vulnere el mandato constitucional sobre aplicacin de la carrera en los cargos del Estado, lo mismo que el derecho de acceso de todas las personas a ellos en igualdad de condiciones, el legislador debe establecer lmites y condiciones para su utilizacin. (Sentencia T-257 de 2006).

As mismo, la Alta Corporacin ha indicado, cuando existe vulneracin del debido proceso y del derecho de defensa de las personas en provisionalidad que son desvinculadas. Sobre este tema se ha pronunciado as:

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A pesar de que la vinculacin en provisionalidad es precaria, esta corporacin ha reiterado en mltiples ocasiones que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad, en otros trminos, el nombramiento en provisionalidad de servidores pblicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remocin. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remocin, a menos que exista justa causa para ello. (sentencia T 257 de 2006) En este orden de ideas, segn la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando la administracin ha decidido nombrar una persona con carcter provisional en un cargo de carrera, no puede proceder a su desvinculacin sin que el acto administrativo correspondiente se encuentre motivado si la razn de la desvinculacin no es la de que el cargo ser provedo por quien gan el concurso. Esta desvinculacin por parte de la administracin procedera por motivos disciplinarios, baja calificacin, o por los dems motivos de inters que afecten el servicio. La Corte ha recordado que cuando se trata de desvincular de un cargo de carrera administrativa a un funcionario nombrado en provisionalidad, sin que el cargo vaya a ser provedo por concurso, no se est ante el ejercicio de la facultad de nombramiento y remocin que no requiere de motivacin alguna, sino ante un acto administrativo, que dada la calidad y las caractersticas del cargo, obliga a la administracin a motivar la desvinculacin de quien lo ocupe.

En el caso examinado se extraen los siguientes hechos relevantes: 1) LUZ MILADY SOLANO ZAMBRANO ocup desde el 4 de noviembre de 2008 el cargo en provisionalidad de Instructora en el Centro Industrial del Diseo y la Manufactura Regional Santander, de la planta global del SENA (Fl 3); 2) En cumplimiento del artculo 33 del Decreto 1227 de 2005 y el artculo 22 del Acuerdo 159 del 6 de mayo de 2011, el SENA, report a la CNSC el empleo anterior identificado con el cdigo OPEC 51052 denominado instructor, atendiendo los cronogramas establecidos por la CNSC en la Convocatoria 001 de 2005 (fl 76); 3) La petente no ostent la calidad de aspirante al empleo referido, mediante la Convocatoria 001 de 2005; 4) Mediante la Resolucin No. 3320 del 22 de junio de 2011, la CNSC conform, entre otros, la lista de elegibles para proveer el empleo atrs mencionado (fl 12); 5) Mediante Resolucin No. 019 del 8 de marzo de 2012, expedida por el Subdirector del Centro Industrial del Diseo y la manufactura de la Regional Santander del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, se nombr en perodo de prueba dentro de la carrera administrativa para desempear el cargo citado, a la seora CARMENZA ALVAREZ
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RIVERO, dando por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante, y, 6) La seora ALVAREZ RIVERO super y aprob todas las etapas de la Convocatoria No. 001 de 2005 y se encontraba en la lista de elegibles para ocupar el cargo reseado.

Atendiendo lo anterior, resulta difano para la Sala, que a la tutelista no se le ha vulnerado ningn derecho fundamental por las entidades demandadas, por cuanto el acto administrativo por medio del cual se le desvincul fue debidamente motivado, informndole las razones por las cuales se le terminaba la provisionalidad como era el cumplimiento de la Resolucin No. 3320 del 22 de junio de 2011, por medio de la cual la CNSC conform la lista de elegibles para proveer empleos de carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, evidencindose palmariamente que su desvinculacin acaeci, para proveer el cargo de carrera que vena desempeando y que presentaba vacancia definitiva con la persona que estaba dentro lista de elegibles por haber superado todas las fases de la Convocatoria No. 001 de 2005, es decir, era obvio que la provisionalidad deba ceder ante un mejor derecho, que era el de la persona que concurs, aprob y seleccion la plaza referida.

Adems cabe advertir, que si bien es cierto, la accionante indica que el cargo que ella ostentaba de manera provisional fue ofertado despus de la apertura de la Convocatoria 001 de 2005, situacin que a su criterio, configura una va de hecho administrativa, tambin lo es, que el reporte lo hizo el SENA a la CNSC, atendiendo lo dispuesto en el artculo 33 del Decreto 1227 de 2005 y artculo 22 del Acuerdo 159 de 2011, es decir, para proveer una vacante definitiva que se present en un empleo que fue objeto de concurso, o en uno equivalente o de inferior categora, razn por la cual era imperioso la utilizacin de las listas de elegibles, situacin que desvirta la va de hecho que pregona la tutelante.

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Igualmente se resalta, como con acierto lo precis el a quo, que la Convocatoria 001 de 2005 para proveer empleos de carrera, se llev a cabo con la plena observancia de las normas que la regulaban, sin que se avizore irregularidades en el procedimiento y etapas surtidas que culminaron finalmente con la conformacin de la lista de elegibles para los diversos empleos de carrera a proveer.

Finalmente es preciso acotar, que a pesar de que la actora sea madre cabeza de familia y que su mnimo vital se vea afectado por la declaratoria de insubsistencia en el cargo que ocupaba de manera provisional, ella no puede pretender la continuidad en un cargo de carrera, cuando en virtud de una lista de elegibles en firme para proveer el empleo que ella ocupaba provisionalmente, se design en periodo de prueba a la persona que super y aprob todas las etapas de la Convocatoria No. 001 de 2005.

Ante este panorama y al no evidenciarse ninguna vulneracin a los derechos fundamentales de la actora por parte de la CNSC y del SENA, la sentencia de primera instancia se confirmar por estar acorde a derecho.

En mrito de lo expuesto, la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la sentencia impugnada proferida el 7 de mayo de 2012, por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bucaramanga, por las razones atrs puntualizadas.

Tutela 2 Inst. Rad. 344/12

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SEGUNDO: Notifquese la presente decisin a las partes por el medio ms eficaz.

TERCERO: Remtase en su oportunidad el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisin.

NOTIFQUESE,

MARIA CAROLINA FLOREZ PEREZ Magistrada Ponente

MERY ESMERALDA AGON AMADO Magistrada

ORLANDO ZAMBRANO MARTNEZ Magistrado

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