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Anlisis de la corrupcin en la adquisicin y contratacin del Estado peruano


Luis Gualberto Avils Ojeda lavileso@gmail.com Resumen 1. Introduccin Corrupcin en los gastos del Estado El sistema de adquisicin y contratacin del Estado Anlisis de gestin en adquisiciones y contrataciones 2. Anlisis y descripcin de los actos de corrupcin en las adquisiciones y contrataciones pblicas Metodologa Conclusiones 3. Recomendaciones 4. Bibliografa Resumen El presente anlisis de la corrupcin en la adquisicin y contratacin del Estado Peruano, estudia el proceso de contratacin, las modalidades y tipos de adquisicin; para saber de la ocurrencia, tipologa, perjuicios y actores, con el fin de revelar y describir casos de corrupcin y contrastarlos con la normatividad vigente para conocer las oportunidades y transgresiones; con comentarios crticos permitiendo concluir que es un aporte de alerta y prevencin contra la corrupcin en las adquisiciones. Palabras Clave: Corrupcin, Denuncias, Adquisiciones Pblicas. Abstract The present analysis of corruption in acquisition and contract of the Peruvian State, studies the process of contract, the modalities and types of acquisition; in order to know of the occurrence, typology, damages and actors, with the purpose of revealing and describing cases of corruption and of resisting them with the effective authentication to know the opportunities and transgressions; with critic commentaries allowing to conclude that it is an alert contribution and prevention against corruption in the acquisitions. Key words: Corruption, Denunciations, State Acquisitions.

INTRODUCCIN Las adquisiciones y contrataciones, como gestin pblica es ampliamente estudiada por la importancia de los recursos que maneja a nivel mundial; tienen un alto riesgo de corrupcin en el Per, no obstante la normatividad vigente de procedimientos, control y transparencia que maneja el Sistema Nacional de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El Estado es el principal adquiriente y contratista, destina cada ao cerca del 30% de su presupuesto anual a adquirir bienes y servicios y ejecucin de obras, sin incluir los montos de los emprstitos y de los crditos presupustales de urgencia. El asunto es como gastar esos recursos de forma eficiente, sin que exista el riesgo y el ndice elevado de percepcin de corruptelas. Con este panorama, garantizar procesos de seleccin que merezcan la aprobacin del inters pblico, sin perjudicar el legtimo inters privado que es el lucro, reduciendo la sensacin de que los funcionarios de adquisiciones son sobornables y los proveedores negociantes sin escrpulos, perjudicando la eficiente administracin de los recursos del Estado. Frente a esa sensacin y con la experiencia de ms de 6 aos como funcionario pblico encargado de adquirir y contratar bienes y servicios para un Poder del Estado, lo cual me ha permitido ver de cerca, como es que en la prctica el inters pblico no es respetado por el inters particular en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado; a pesar de la legislacin basta, cuestionada porque es propicia a hechos de corrupcin; y las sanciones a las que estn sujetos los funcionario pblico por responsabilidad. Buscar la eficiencia de los recursos destinados a los gastos de bienes, servicios y obras necesarios para el buen funcionamiento del Estado, debe ser de inters de la ciudadana y no slo del CONSUCODE que tiene limitaciones para hacer seguimiento a ms de 850 mil contratos que se hacen al ao, entonces la trasparencia es prioridad, as como medidas que elijan mejor a los responsables de las adquisiciones. Con ese inters que tengo en la eficiencia de los gastos del Estado, es que me atrevo a desarrollar la Tesis de Anlisis de la corrupcin en la Adquisicin y Contratacin del Estado peruano. En el Captulo I, se estudia la Corrupcin en los gastos del Estado definindola ampliamente, con un marco terico internacional y nacional, se define los delitos de funcin relacionados a las adquisiciones, se conoce de la percepcin de corrupcin en los gastos; de la importancia de la transparencia de la informacin y del cdigo de tica del funcionario, ya que la deficiencia de ambas refuerza la corrupcin. En el Captulo II, se analiza la variable del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones del Estado peruano, del papel del CONSUCODE como ente rector, del papel de las Entidades Pblicas Contratantes como comprador, del papel del Contrato Administrativo como institucin que garantiza el inters pblico y por ltimo del papel que juegan los Proveedores del Estado. En el Captulo III, se analiza la otra variable que es la Gestin de las Adquisiciones y Contrataciones en el Per, describiendo las fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas de las Fases del Contrato, de las Modalidades de Adquisicin, de lo Tipos de Procesos de Seleccin, teniendo un catlogo de denuncias, los Perjuicios que conllevan, la transgresin a la Ley y la oportunidad que sta brinda para que se concreten actos de corrupcin. El Captulo IV, es una Descripcin de los Actos de Corrupcin en materia de adquisiciones, y aqu confrontamos el captulo II y el Captulo III, es decir lo ideal como debe suceder y la realidad cmo es que suceden detallando como se dan los actos de corrupcin desde tres enfoques: como contrato, segn la modalidad de adquisicin y segn el tipo de proceso de seleccin. El Captulo V, es la catarsis de toda la Tesis, puesto que en ella desarrollo la Metodologa, explicando de principio a fin, cmo empez esta aventura por desarrollar la presente investigacin, se explayan aqu la problemtica, los objetivos, los instrumentos que me han permitido al fin ... dar gracias por la oportunidad que se me ha brindado de exponer mi trabajo. Finalmente las conclusiones y recomendaciones cierran la investigacin, cuyo objetivo particular es alertar para prevenir, buscando la buena gestin en las adquisiciones.

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CAPITULO I CORRUPCIN EN LOS GASTOS DEL ESTADO Corrupcin en la Contratacin Estatal La palabra corrupcin etimolgicamente viene del latn curruptus1, que significa descomposicin, podredumbre o desintegracin, igualmente, se identifica como el proceso degenerativo de las normas y de los valores que se establecen en la sociedad. Es as que este fenmeno corrupcin se halla inmerso en las diferentes funciones estatales. La planeacin, el presupuesto, la gestin de recursos humanos, la administracin de recursos fsicos, el control fiscal, entre otras reas de gestin en donde resulta evidente la descomposicin o desintegracin de la funcin pblica. Siendo en la contratacin estatal donde resulta ms evidente la ingerencia de estas prcticas degenerativas, ya que a travs de la misma se ejecutan los recursos pblicos destinados a los diferentes cometidos del Estado; siendo las reas ms sensibles la contratacin pblica, la recaudacin de impuestos, los nombramientos gubernamentales, las comisiones informales sobre contratos gubernamentales. El Estado demanda unos bienes y/o servicios, a travs de funcionarios que deciden comprarlos de acuerdo a los procedimientos establecidos para garantizar principios pblicos como la transparencia y la economa en la seleccin de las ofertas, o por el contrario, optan por no considerar estos principios contratando a quien garantice el pago de un soborno. El funcionario tiene la oportunidad, por ejemplo, de restringir los oferentes, y garantizar una eleccin determinada, definiendo y ponderando variables de conveniencia para un elegido contratista y no para el Estado. El alto nivel de corrupcin en la contratacin pblica parece haber distorsionado seriamente los elementos de competencia sana y abierta que constituyen la esencia del proceso licitatorio2. La existencia de monopolios de contratistas es reconocida como la irregularidad ms frecuente en los procesos de licitacin se calcula que se encuentra en un 54% de los contratos3. Es claro entonces que un alto volumen de los recursos del presupuesto estatal, correspondientes tanto a gastos de funcionamiento como de inversin, son canalizados a travs de las contrataciones pblicas, lo que las constituye en una porcin muy importante de los negocios de diversos sectores de la economa, pero tambin en un gran atractivo para los corruptos. Es un rea especfica de las contrataciones en las cuales se presentan sobornos es en la definicin de los trminos de referencia, llegndose a encontrar pliegos de condiciones casi hechos a la medida de un determinado proponente. La corrupcin en los gastos pblicos en el rea de las contrataciones pblicas es de alto riesgo con la utilizacin de excepcionalidades a los procesos licitatorios, aprovechndose del esquema de contratacin del Estado para beneficiar intereses particulares. Adicionalmente, corrompe por el lado del proveedor cuando tiende a buscar la realizacin de cambios a los trminos contractuales sin tener suficiente justificacin, con el nico fin de lograr un incremento en el valor del contrato, dado que la ley permite ajustes del presupuesto hasta por un porcentaje del valor original del contrato. Los contratistas llegan incluso a manipular la informacin con el fin de presentar una oferta especialmente baja en precios que permita ganar la licitacin. Estos contratistas son considerados como los nicos capaces de ofrecer productos o servicios al Estado, los que pasan a desempear una posicin dominante en el mercado contractual del Estado, restringiendo la libre competencia. El fenmeno de la corrupcin en la contratacin estatal, es un flagelo que est presente en todos los pases afectando la estabilidad de sus sistemas polticos y de sus instituciones, lesionando

Editorial.unab.edu.co/revistas El presente documento se enmarca dentro del Foro de corrupcin, Gobernabilidad y Desempeo Institucional realizado en Bogot D.C. el 21 de marzo de 2002 Por Mara Teresa Garcs Lloreda .
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Archivos de economa Colombia. Direccin de Estudios Econmicos, no es un rgano oficial del Departamento Nacional de Planeacin. Sus documentos son de carcter provisional, de responsabilidad exclusiva de sus autores y sus contenidos no comprometen a la institucin. Diagnstico acerca de la Gobernabilidad y Corrupcin en Colombia. Febrero 7, 2002.

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sus economas y la moral de sus sociedades, teniendo como una de sus principales modalidades el soborno4. Marco Terico Internacional En las experiencias recientes de Reforma del Estado en Amrica Latina, se le ha dado importancia a la transformacin de los regmenes de adquisiciones pblicas, en particular dentro de los procesos de desburocratizacin y desregulacin de la intervencin del Estado en sus relaciones con el ciudadano y los agentes econmicos. La excesiva burocratizacin y regulacin de la funcin pblica ha sido en los ltimos aos un problema permanente. Este se ha manifestado en estructuras administrativas sin jerarqua, organizaciones incapaces de establecer claramente la misin y visin de sus cometidos o de trazarse metas, donde la necesidad de una gestin por resultados se confunde con actividades confusas, mal definidas y superpuestas afectando la gestin de adquisiciones y contrataciones del Estado. La consecuencia ha sido que en la mayora de los pases, el Estado no ha sido un buen comprador o contratador, siendo una de las actividades de la gestin pblica donde con mayor profundidad se han aprobado normas, decretos, guas, etc, desarrollando quizs con mayor precisin la cultura de la desconfianza y el formalismo caracterstico del modelo burocrtico tradicional de la Administracin Pblica. El proceso de compras y contrataciones estatales han venido enfrentando una serie de denuncias que cuestionan su funcionamiento, conduciendo al desarrollo de mecanismos menos regulados y competitivos, que siguen presumiendo la desconfianza en la gestin de adquisiciones pblicas. La eliminacin de pasos y trmites, la descentralizacin y desconcentracin de competencias jerrquicas, no han cambiando la desconfianza de los controles por la presuncin de buena fe de los actores, an utilizando el poder de la tecnologa de la informtica con programas orientados a la eficiencia de los procesos, el bienestar de los ciudadanos y la competitividad5. La gestin de las adquisiciones pblicas ha sido y es un tema de primera prioridad para los gobiernos. La proporcin de las compras y contrataciones al sector privado en los presupuestos pblicos es muy relevante y creciente; la eficacia y eficiencia de las mismas son fundamentales para el logro de los objetivos de la funcin pblica. Las polticas de desburocratizacin y desregulacin de los procesos de contrataciones estatales, en el marco de las reformas del Estado emprendidas por los pases, han atendido las distorsiones de una administracin pblica excesivamente centralizada, autoritaria y formal donde han predominado las trabas y las desconfianzas ms que la penalizacin de las malas gestiones6. Ello ha producido confusiones que tendieron permanentemente a dejar de privilegiar los principios fundamentales de la administracin pblica de eficacia, eficiencia y economa en la asignacin de los recursos, para obtener los mejores resultados del punto de vista del usuario final de los servicios pblicos, es decir, el ciudadano. Actualmente satisfacer el inters general supone reconstruir el espacio de la accin pblica, con una mayor interaccin entre el Estado y el mercado, entre lo pblico y lo privado, definiendo nuevas formas de actuacin del Estado.

GALLN GMEZ Santiago Alejandro El fenmeno de la corrupcin y su influencia en la economa colombiana entre 1960 y 1999. pag 6

8va. Conferencia Internacional Anti-corrupcin. La Corrupcin en Los Procesos de Adquisiciones del Estado. Adquisiciones Pblicas y Reforma del Estado. COBAS Eduardo. Secretario Ejecutivo del Comit Ejecutivo para la Reforma del Estado (CEPRE) y Presidente de la Comisin Sectorial de la Reforma del Estado de la Presidencia de la R.O. del Uruguay 6 8va. Conferencia Internacional Anti-corrupcin. La Corrupcin en Los Procesos de Adquisiciones del Estado. Adquisiciones Pblicas y Reforma del Estado. COBAS Eduardo. Secretario Ejecutivo del Comit Ejecutivo para la Reforma del Estado (CEPRE) y Presidente de la Comisin Sectorial de la Reforma del Estado de la Presidencia de la R.O. del Uruguay

A travs de la desburocratizacin de los sistemas de compras estatales se quiere atacar las rigideces que coartan la iniciativa de los funcionarios, el centralismo excesivo que privilegia lo rutinario ante lo sustantivo, el ritualismo y la formalidad de los trmites y los sistemas de control basados en la presuncin preventiva de la irregularidad. A travs de la desregulacin de las contrataciones pblicas se quiere evitar el incremento de actos de corrupcin que ha justificado la intervencin directa o indirecta del Estado, pero hay que advertir que as como el mercado puede alejar a la economa de situaciones ptimas, la accin del Estado promoviendo situaciones ms eficientes, puede dar como resultado situaciones menos eficientes. Los procesos de globalizacin e integracin suponen una necesidad imperiosa7 de poner a los pases en competencia con las condiciones que se ofrecen a nivel de los mercados de bienes y servicios que se verifican a nivel internacional. Entonces un proceso de adquisiciones pblicas eficiente juega un papel fundamental en la determinacin de la competitividad a nivel internacional. Es por eso que la poltica de compras pblicas es una poltica de Estado, aceptando que la eficiencia de la misma no se obtiene aisladamente, sino que depende del mejoramiento de sistemas de gestin pblica, en particular la de los recursos humanos. La mayor legislacin o los mejores procedimientos administrativos del proceso de adquisiciones estatales, son insuficientes sin una participacin de un funcionariado pblico jerarquizado, profesionalmente confiable y con mayor autonoma decisional, que haga ms creble la validez de su actuacin8. Se percibe en los pases que a travs de las regulaciones se coacciona en nombre del control y la moral, limitando la creatividad y la iniciativa, establecindose una burocracia rgida aunada a un control interno y externo que presume la deshonestidad. Esa situacin conduce a un proceso de adquisiciones estatales lento, basada en la desconfianza al funcionario, que redunda en una inadecuada informacin y transparencia de los precios, de las caractersticas de los bienes y servicios adquiridos por el Estado y reducir en el libre acceso de los proveedores y la calidad de las ofertas. En forma paralela, la gestin pblica se desarrolla sin una planificacin de la funcin de compras9, en la mayora de los casos con la inexistencia de una programacin general que d celeridad a los pagos y reduzca los sobreprecios, con controles internos inadecuados o inexistentes. Todo ello significa una mayor pesadez del proceso de compras y, en especial del sistema de licitaciones pblicas que constituye la mayor parte de las compras estatales, requiriendo el desarrollo de nuevos mecanismos menos regulados y ms competitivos que enfrentaron la poca transparencia de los procedimientos administrativos excesivamente burocrticos. El desarrollo de los gobiernos electrnicos ha dotado de nuevas herramientas en el campo de las adquisiciones estatales10, permitiendo procedimientos, procesos y formas organizacionales, que ayudan a planificacin y a la transparencia en las adquisiciones. El funcionamiento de los sistemas de adquisiciones pblicas evidencia una falta de liderazgo, en la medida que no existe un responsable claro y definido sobre el funcionamiento y la modernizacin del mismo, haciendo descansar en demasa su correcto funcionamiento en los sistemas de control enfocados ms a un contralor de la legalidad y de las actividades que a la eficiencia. Ello provoca insuficiencias en materia de asignacin de recursos y de medios suficientes en el sector pblico, para ejercer y capacitar en esa funcin estratgica, siendo cada vez ms frecuente la corrupcin de la disciplina administrativa y de la transparencia de las actuaciones en la utilizacin de los recursos pblicos. Esta realidad es preocupacin de organismos internacionales, como:

EURE (Santiago) vol.25 n.74 Santiago May 1999. Las sociedades locales en el contexto de la globalizacin: estudio de casos en Uruguay 8 8va. Conferencia Internacional Anti-corrupcin. La Corrupcin en Los Procesos de Adquisiciones del Estado 9 Ibd. 10 GIMENO FELI Jos Mara. La Utilizacin de las Nuevas Tecnologas en la Contratacin Pblica Documento de Trabajo 2004-03 Facultad de Ciencias Econmicas y Empresariales Universidad de Zaragoza.

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La Organizacin Interamericana de Instituciones de Contratacin Pblica11 (OIICP) Pretende integrar un ente de trabajo especializado en materia de contratacin pblica, las experiencias de los pases en materia de adquisiciones y contrataciones, para armonizar los sistemas y aprovechar las oportunidades que brindan los procesos de apertura e integracin de mercados, especialmente en contratacin pblica, para impulsar la participacin de las empresas nacionales en otras economas. La OIPC trabaja sobre la base de puntos de inters comn: principios de eficiencia, eficacia, acceso justo y transparencia en la contratacin pblica, capacitacin y especializacin en materia de compras pblicas, satisfaccin de demandas sociales, mejoramiento de los procesos de gestin pblica, prevencin de la corrupcin, optimizacin del gasto pblico, ejercicio efectivo del control social. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo12 PACT trabaja estratgicamente con otros interesados en la rendicin de cuentas, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional (FMI), donantes bilaterales, el sector privado, el mundo acadmico y otras organizaciones internacionales13. Adems, PACT prepar un documento titulado La corrupcin y la buena gestin de los asuntos pblicos, un estudio interno sobre las estrategias para prevenir y combatir la corrupcin14. Unin Europea15 La Unin Europea sobre las adquisiciones pblicas ha adoptado una serie de normas con disposiciones que permiten a las autoridades encargadas de los contratos excluir a empresas o compaas que exhiben comportamientos dolosos o aplican prcticas corruptas o fraudulentas. Aumentar la transparencia, iniciar la apertura de las adquisiciones pblicas y garantizar un tratamiento no discriminatorio de los proveedores miembros y de las Comunidades Europeas. La Convencin para la lucha contra la corrupcin de funcionarios de las Comunidades Europea, fue aprobado por el Consejo el 26 de mayo de 1997 y dispone que todos los Estados miembros deben tipificar como delito la corrupcin activa y pasiva cometida por funcionarios de la Comunidad y por funcionarios pblicos de sus Estados miembros, o contra ellos, independientemente de que haya intereses financieros de la Comunidad en juego. Comisin Econmica para Europa16 (CEPE) La CEPE ha emitido 26 recomendaciones para simplificar y armonizar los procedimientos del comercio. Su objetivo principal es facilitar las transacciones

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El 23 de junio de 2006, los representantes de las instituciones e instancias responsables en el rea de contrataciones de 11 pases aprobaron el texto de la Carta Constitutiva de la OIICP 12 PNUD, es la red mundial de desarrollo de las Naciones Unidas para promover el cambio y vincular a los pases con los conocimientos, la experiencia y los recursos necesarios para ayudar a los pueblos a forjar una vida mejor. Con presencia en 166 pases y 134 oficinas, el PNUD suministra asesora en aspectos tcnicos y administrativos vinculados al desarrollo, ayuda a construir capacidad institucional que genere crecimiento econmico equilibrado. 13 PACT Per es una organizacin peruana sin fines de lucro, que se autogestiona el 100% de sus recursos a travs de programas, proyectos, y servicios de consultora. Entre 1992 y 2000, cuando Pact Inc. ejecut en el Per el Programa de Apoyo para ONGS con el auspicio de USAID, financi pequeos proyectos y brind asistencia tcnica y capacitacin. 14 Comisin de las Naciones Unidas de Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, Ley Modelo sobre la Contratacin Pblica de Bienes, Obras y Servicios (1994), Artculo 11 15 La UE fue establecida por los miembros de la Comunidad Europea (CE) el 1 de noviembre de 1993, cuando entr en vigor el Tratado de la Unin Europea (TUE).Se intensificaron los acuerdos aduaneros y sobre inmigracin, relajando los controles fronterizos con el fin de permitir a los ciudadanos europeos una mayor libertad para vivir, trabajar o estudiar en cualquiera de los estados miembros. 16 CEPE. Es el foro que engloba a 55 pases - Amrica del Norte, Europa y Asia Central, adems de Israel - con la finalidad de forjar los instrumentos de su cooperacin econmica y facilitar el comercio, la inversin, y la integracin de las redes de transporte. Fue establecido en 1947.

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internacionales mediante la simplificacin y armonizacin de los procedimientos y las corrientes de informacin, contribuyendo as al crecimiento del comercio mundial. Para que los operadores comerciales puedan ser eficientes, hay que eliminar las barreras de procedimiento del proceso de intercambio y hay que normalizar los requisitos de informacin. Organizacin de los Estados Americanos17 (OEA) El 29 de marzo de 1996, la Conferencia Especializada de la Organizacin de los Estados Americanos contra la Corrupcin aprob la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. El instrumento entr en vigor el 4 de marzo de 1997, a los treinta das de la fecha del depsito del segundo instrumento de ratificacin. Leyes modelo relativas al enriquecimiento ilcito y el soborno transnacional que pudieran utilizar los Estados miembros. La Organizacin trabaja para fortalecer la paz y seguridad, consolidar la democracia, promover los derechos humanos, apoyar el desarrollo social y econmico y promover el desarrollo sostenible de los pases de Amrica. Para los fines de la presente Convencin, se entiende por: "Funcin pblica", toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos. "Funcionario pblico", "Oficial Gubernamental" o "Servidor pblico", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos. "Bienes", los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos. Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos18 (OCDE) La OCDE ha dedicado gran parte de sus actividades a la cuestin del soborno de funcionarios extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, financiando con el FMI proyectos encaminados a crear y reformar instituciones. En 1997, el Consejo de la OCDE aprob la Recomendacin revisada para combatir el soborno en las transacciones comerciales internacionales. Esa Recomendacin, establece obligaciones especficas con respecto a la tipificacin de delitos, la imposicin fiscal, la rendicin de cuentas, las auditoras externas y las adquisiciones pblicas, incluidos los contratos financiados mediante asistencia para el desarrollo. La Convencin permitira a los Estados miembros de la OCDE y otros Estados actuar de manera coordinada para adoptar legislacin nacional que tipifique como delito el soborno de funcionarios pblicos extranjeros. La Convencin establece una definicin amplia y clara del soborno, impone sanciones disuasivas, establece un fuerte criterio de represin y prev la asistencia jurdica recproca. Fondo Monetario Internacional19 (FMI) Las normas de contrataciones vigentes en los organismos internacionales de crditos han incluido clusulas vinculadas con la transparencia, particularmente definiendo las

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OEA es una organizacin internacional de carcter regional y principal foro poltico para el dilogo multilateral y la toma de decisiones de carcter hemisfrico. La OEA tiene su sede en Washington, DC, Estados Unidos (EE.UU.). Actualmente la Organizacin est compuesta de 35 pases miembros. 18 En Asia, veintin naciones de la regin de Asia y el Pacfico han adoptado un compacto sin fuerza de ley contra la corrupcin. Se conoce como Plan de Accin ADB/OCDE contra la Corrupcin en Asia y el Pacfico, este convenio fue patrocinado por el Banco Asitico de Desarrollo y la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico, y se anticipa la revisin mutua en el futuro 19 El FMI (en ingls: International Monetary Fund, IMF) fue fundado el 22 de julio de 1944 durante una convencin de la ONU en Bretton Woods, New Hampshire, Estados Unidos. Sus estatutos declaran como objetivos principales la promocin de polticas cambiarias sustentables a nivel internacional, facilitar el comercio internacional y reducir la pobreza. Forma parte de los organismos especializados de las Naciones Unidas, siendo una organizacin intergubernamental que cuenta con 184 miembros. Actualmente tiene su sede en Washington, D.C.

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figuras de fraude y corrupcin. Es en esa lnea que como prctica corrupta incluyen al ofrecimiento, suministro, aceptacin o solicitud, directa o indirecta, de cualquier cosa de valor con el fin de influir en la actuacin de un funcionario pblico con respecto al proceso de contrataciones o a la ejecucin del contrata. Uno de los objetivos que tiene el FMI para los pases en desarrollo, es fortalecer su gobernabilidad, crear un buen clima para la inversin, construir sistemas financieros y legales transparentes y combatir la corrupcin. Transparency International20 (TI) Organizacin no gubernamental sin fines de lucro, fundada en Berln en 1993 para contrarrestar la corrupcin en las transacciones comerciales internacionales. Proporciona insumos y asistencia a la labor de varias organizaciones intergubernamentales, incluidas las Naciones Unidas, el Banco Mundial, el FMI, la OEA y la OCDE (en particular su grupo de trabajo sobre el soborno internacional)21. TI define la corrupcin como el abuso en beneficio propio del poder que se ha atribuido a una persona determinada. Actualmente, mucha gente suele definir la corrupcin como el abuso del poder pblico en beneficio privado, pero el sector privado est tan extendido en la actualidad que es imposible no incluir la corrupcin en este mbito en cualquier definicin. Uno de los ejes principales del trabajo de TI es incrementar el acceso a la informacin y la comprensin de la necesidad de mayor transparencia en los Gobiernos. En este punto TI tiene una alianza natural con los medios de comunicacin. El Banco Mundial22 Ha identificado a la corrupcin como "el mayor obstculo importante al desarrollo econmico y social", porque reduce la tasa de crecimiento 0,5 a 1 por ciento anualmente. Al admitir que la transparencia es un elemento esencial para el buen funcionamiento de las democracias y las economas de mercado, los lderes, urgidos por Estados Unidos, se comprometieron a reforzar la "cultura de la transparencia" en las Amricas y "negarles refugio seguro a los funcionarios corruptos, a quienes los corrompen y a sus propiedades"; y promover la transparencia "en la administracin de las finanzas pblicas en las transacciones del gobierno y en el proceso de adquisiciones y contratos gubernamentales". El Banco Interamericano de Desarrollo23 Auspici el estudio de la Corrupcin en Amrica Latina de Casals & Associates24, habla del fenmeno corruptivo como un mal que afecta la economa de los pases americanos, ms an cuando las economas de estos pases tienen una carga pesada de exclusin de la poblacin que no recibe los servicios bsicos que el Estado debe brindar, y esos servicio bsicos son lo que se afectan cuando un porcentaje importante no llega al usuario final, al ms necesitado, sino se queda en los bolsillos de la burocracia, en los

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Transparency International no investiga casos: eso corresponde a los investigadores competentes y por supuesto a los periodistas de investigacin. El planteamiento de TI es proponer reformas en el sistema. 21 Transparency internacional. Indice de Percepciones de Corrupcin 2003. Londres Octubre, 2006. www.transparency.org 22 Banco Mundial Departamento de Integridad Institucional. Investigaciones de Fraude y Corrupcin. http://www.bancomundial.org/corrupcion/corrupcion.htm

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La Oficina de Integridad Institucional (OII) fue creada en 2003 como unidad independiente que rinde cuentas directamente al Presidente y se encarga de recibir e investigar todas las denuncias de fraude y corrupcin en actividades financiadas por el BID. La OII investiga las denuncias de infracciones del Cdigo de tica o de las normas sobre el respeto en el trabajo. Ayuda a los gobiernos para mejorar su capacidad a fin de prevenir y combatir la corrupcin 24 Casals & Associates, Inc. -C&A- es una firma internacional de consultora en gerencia y comunicaciones que trabaja con clientes pblicos y privados en la promocin de ideas y en la creacin de cambios, tanto en los Estados Unidos como en otros pases del mundo, en una variedad de contextos culturales y de idiomas

funcionarios que tienen que ver con las adquisiciones y contrataciones y en los proveedores. Propone que la reforma del Estado en Amrica Latina y el Caribe debe incluir medidas para aumentar la eficiencia y la transparencia en los procesos de compras y contrataciones del sector pblico, a fin de cerrarle el paso a la corrupcin y fortalecer la credibilidad de los gobiernos democrticos. En casi todos los pases latinoamericanos y caribeos el sector pblico es el mayor comprador de bienes y servicios. Esta regin dedica entre 15 y 20 por ciento de su producto bruto a compras estatales, gastos que ascienden a unos 200.000 millones de dlares al ao. No obstante la importancia y magnitud, el tema de las adquisiciones pblicas ha Estado mayormente ausente en la agenda de los grandes cambios estructurales que han vivido Amrica Latina y el Caribe desde fines de la dcada pasada. En muchos pases la responsabilidad de las adquisiciones pblicas est atomizada en diferentes ministerios y entidades del Estado25. Al estar diluida la responsabilidad, se corre riesgo de que los gobiernos no tengan una visin integral y estratgica de las adquisiciones". Sin embargo, hay pases que ya han implementado soluciones fructferas, desde la clarificacin de sus normas sobre compras estatales a la organizacin de nuevos sistemas de adquisiciones basados en la informtica. En el contexto de las contrataciones pblicas de otros pases, la informacin obtenida sugiere que la corrupcin en la adjudicacin y administracin de contratos pblicos en Chile no constituye un mal endmico como si lo es en pases importantes de la ex Unin Sovitica, lo mismo que de frica y partes de Asia. La reforma del Estado en Amrica Latina y el Caribe debe incluir medidas para aumentar la eficiencia y la transparencia en los procesos de compras y contrataciones del sector pblico, a fin de cerrarle el paso a la corrupcin y fortalecer la credibilidad de los gobiernos democrticos. Esa fue una de las principales conclusiones de un seminario organizado por el Banco Interamericano en su sede en Washington. Durante dos das, funcionarios de todo el hemisferio y representantes del sector privado e instituciones multilaterales intercambiaron experiencias y discutieron en profundidad maneras de mejorar sus sistemas de adquisiciones pblicas26. El fraude en las contrataciones pblicas en EE.UU.27 representa un problema en gran escala. Esto a pesar de la accin de numerosos agentes del sector pblico dedicados a prevenir y detectar los fraudes, entre los cuales se incluyen los Inspectores Generales y los auditores de la Oficina de Contabilidad del Gobierno, quienes presentan regularmente informes ante comits de supervisin del Congreso Estadounidense. El FBI y el Departamento de Justicia prestan su apoyo al investigar y procesar a infractores de los sectores pblico y privado. Amparndose en la Ley de Libertad de Informacin para complementar y confirmar los antecedentes proporcionados por denunciantes, una prensa vigilante y una serie de organizaciones fiscalizadoras no gubernamentales perseveran en sus esfuerzos por investigar y denunciar actos de fraude y despilfarro en el gasto pblico. Los denunciantes, pblicos y privados, son los actores fundamentales en la tarea de descubrir los fraudes en las contrataciones pblicas en los Estados Unidos. Por medio de acciones judiciales en nombre del Estado y en nombre propio, entabladas en calidad de acusadores o de fiscales generales privados en virtud de la Ley de Reclamaciones Fraudulentas, los denunciantes colaboran en la tarea de recuperar en beneficio del gobierno federal millones de dlares cada ao de contratistas declarados culpables de haber estafado a organismos del gobierno Estadounidense. La opinin predominante en los Estados Unidos es que los juicios cumplen una importante funcin pblica al fiscalizar el comportamiento de los contratistas privados que hacen negocios con el gobierno federal. Para fomentar la labor supervisora del sector privado, el denunciante
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Seminario en el BID sobre modernizacin y lucha contra corrupcin. 3.03.1998 Eficiencia y transparencia en adquisiciones pblicas deben ser parte de reforma del Estado 26 Ibd. 27 DAVID MEYER A. FATH MEYER Jean Marie. Corrupcin en las contrataciones. Chile.Pag. 565

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puede recibir entre un 15% y un 30% de la suma recuperada, dependiendo de si el gobierno interviene en la accin judicial. En 2004, los lderes de APEC (Cooperacin Econmica de Asia y el Pacfico) aprobaron un Curso de Accin contra la Corrupcin que incluye un fuerte compromiso para poner en vigor la Convencin de la ONU contra la Corrupcin y para trabajar a nivel regional para denegar asilo a funcionarios corruptos, a aquellos que los corrompen y a sus activos ilcitamente adquiridos.28 Asimismo, los principales exportadores del mundo deben continuar su estrecha e intensa cooperacin por medio de la Convencin de la OCDE contra el soborno y su relacionado mecanismo de vigilancia para reducir la prctica de sobornar a funcionarios extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. Los pases de la OCDE deben demostrar su voluntad poltica aplicando sus leyes que penalizan esos sobornos. Si bien los instrumentos internacionales y los marcos multilaterales ofrecen una herramienta inapreciable en la lucha mundial contra la corrupcin, seguir siendo crtico que se prosiga con la difcil tarea de conducir la voluntad poltica para que se convierta en actos demostrables. Estados Unidos est comprometido a cooperar con todos sus asociados en el mundo para asegurar que de aqu a quince aos, el adoptar medidas efectivas contra la corrupcin sea algo natural para la mayora de los gobiernos. Marco Terico Nacional La percepcin de los actos de corrupcin en perjuicio del Estado Peruano se direcciona entre otras actividades, a las Adquisiciones y Contrataciones del Estado, siendo de conocimiento popular que en la Administracin Pblica existen muchas denuncias al respecto29. A diario conocemos de actos ligados a sobre valoracin de las Adquisiciones y/o Servicios que contratan las entidades pblicas, sobre denuncias de coimas, sobre procesos logsticos direccionados a favorecer a un postor, sobre monopolios, concertaciones entre proveedores y mas actividades que hacen presumir que hay limitaciones en la actual Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. La falta de confianza y de credibilidad en la transparencia de los procesos de adquisiciones y contrataciones estatales, ha seguido siendo uno de los problemas centrales de la gestin pblica. Ello ha generado hechos que han conducido a una percepcin social negativa sobre el Estado y el funcionamiento de sus instituciones. Esa crisis de confianza tiene dos dimensiones: la que se origina en el cumplimiento ilcito de la funcin pblica, y la que se origina en la ineficiencia en la utilizacin de los recursos de la sociedad. La corrupcin afecta negativamente la eficiencia del Estado, y, ambas, la corrupcin y la ineficiencia, estn negativamente correlacionadas con la inversin y el crecimiento econmico, reduciendo la credibilidad en los sistemas administrativos y polticos30. Como comprador y contratante de bienes y servicios, el Estado Peruano destina ms de US$ 4 mil millones al ao31, lo que significa alrededor de US$ 333 millones por mes y US$ 11 millones diarios, teniendo un impacto directo en el mercado tanto a nivel de la competencia empresarial como de la solvencia del propio proveedor elegido. Muchos analistas consideran que precisamente cuando el Estado acta como comprador de bienes y servicios y contratado de ejecucin de obras y no como regulador del mercado se da la mayor incidencia de corrupcin. Insistiendo en la necesidad de hacer ms transparente el sistema de compras del Estado y desburocratizar procedimientos. Las entidades pblicas contratantes (EPC) del Estado peruano tienden a convocar a un mayor nmero de procesos de seleccin en la segunda mitad del ao, con el fin de ejecutar el presupuesto asignado. Comprometiendo el dinero del Estado en adquisicin de bienes y servicios no prioritarios32; muchos analistas entre profesionales, polticos y los mismos

28

Grupo de Expertos en Contrataciones Gubernamentales de la APEC, Principios No Obligatorios sobre Contrataciones Gubernamentales (1999), 62-63, disponible en el sitio de la Asia-Pacific Economic Cooperation, www.apecsec.org 29 MEF Per. Resultados de Consulta Ciudadana. Esta informacin ha sido actualizada al 27 de junio del 2001 y estar disponible en el Portal de Transparencia Econmica 30 Oficina Internacional del Trabajo. Oficina Regional para Amrica Latina y El Caribe. Oficina Subregional para los Pases Andinos. Lima, Per: 22 y 23 de noviembre de 2004 31 CAD Informe 26_Principales Proveedores del Estado Peruano 2000-2003 32 Consudode. Informe de Gestin 2005. Estadsticas de lo programado y ejecutado.

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responsables en contrataciones como los Gobiernos Regionales y Locales le atribuyen este problema al Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP) y al Sistema Nacional de Adquisiciones y Contrataciones; ambos cuestionados acusados de ser las barreras que impiden un gil manejo de las inversiones y gastos eficientes de los recursos asignados. Es as que para poder cumplir con lo presupuestado, a fin de ao en las EPC comienzan a contratar bienes, servicios y obras con la finalidad de ser eficiente en el gasto de su presupuesto. El Per no ha suscrito el compromiso internacional de la Convencin de 1997 de la OCDE (Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico) sobre combate al soborno de funcionarios extranjeros en transacciones comerciales internacionales33, destinados a desalentar el soborno y otras formas de corrupcin. Sin embargo otras naciones como Chile, Argentina, Brasil, Bulgaria, y la Repblica Eslovaca han ratificado esta Convencin en virtud del cual cada pas signatario debe establecer en su sistema legislativo nacional que constituye un delito penal ofrecer, prometer o entregar cualquier incentivo pecuniario o de otra naturaleza a un funcionario pblico extranjero con el fin de obtener o retener negocios u otro tipo de ventaja indebida en el manejo de las relaciones comerciales internacionales. Sin embargo en el Per, la figura del cohecho pasivo ha sido prevista por la CICC, en su artculo VI, 1, a, en los siguientes trminos: El requerimiento o la aceptacin, directa o indirectamente, por un funcionario pblico o una persona que ejerza funciones pblicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para s mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas. En la legislacin penal peruana se han previsto distintas modalidades de cohecho pasivo. As, en el Cdigo Penal peruano de 1991 tenemos el cohecho pasivo propio (artculo 393), cohecho pasivo impropio (artculo 394), cohecho pasivo agravado (artculo 395) y el cohecho pasivo de auxiliares jurisdiccionales (artculo 396). 48. Cabe analizar los alcances de la regulacin de la CICC, con relacin a las disposiciones peruanas a efectos de determinar si stas se adecuan a los requerimientos de aquella. Per tambin es uno de los signatarios de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin de la Organizacin de Estados Americanos34. En el artculo III de esa Convencin se enumeran medidas preventivas que las partes firmantes acuerdan considerar para incorporarlas dentro de sus propios sistemas institucionales. Entre ellas se incluyen la creacin, el fortalecimiento y el estudio de sistemas, mecanismos y medidas referentes a normas de conducta para funcionarios pblicos, y la aplicacin de dichas normas; la obligacin de los funcionarios gubernamentales de denunciar actos de corrupcin a las autoridades pertinentes; instrucciones a los funcionarios gubernamentales en cuanto a sus responsabilidades y a las normas ticas que rigen sus actividades; divulgacin por parte de funcionarios pblicos designados de sus ingresos, su patrimonio y sus deudas; garanta de apertura, equidad y eficiencia en las contrataciones gubernamentales y las contrataciones pblicas; disuasin de la corrupcin en la recaudacin tributaria; promulgacin de leyes que denieguen un trato impositivo favorable a gastos que transgredan las normas contra la corrupcin; la proteccin de los denunciantes35, sean funcionarios pblicos o ciudadanos particulares que, de buena fe, denuncien actos de corrupcin; creacin de organismos fiscalizadores, cuya misin sea prevenir, detectar, castigar y erradicar los actos corruptos; la participacin de la sociedad civil y de organizaciones no gubernamentales en iniciativas
33

Detalles acerca del Convenio sobre el Combate al Soborno de la OCDE y comentarios relacionados, lo mismo que otra informacin y vnculos sobre medidas anticorrupcin, pueden encontrarse en internet en el sitio de la Unidad Anticorrupcin de la OCDE en www.oecd.org/daf/nocorruption. 34 El Convenio de la OEA est disponible en Internet en el sitio de la Organizacin de Estados Americanos, Secretara de Asuntos Legales, Departamento de Cooperacin e Informacin Jurdica en www.oas.org/en/prog/juridico/english/treaties/b-58.html 35 Las protecciones estatutarias para los denunciantes del gobierno federal estadounidense que formulen acusaciones de conducta fraudulenta fueron dispuestas por la Ley de Reforma de la Administracin Pblica de 1978 (Ley Pblica 95-454) y por la Ley de Proteccin a los Denunciantes de 1989 (Ley Pblica 101-12) y ampliadas por enmiendas estatutarias en 1994 (Ley Pblica 103-424). Vase la Seccin 2302 del Ttulo 5 del Cdigo de los Estados Unidos para un listado completo de prcticas prohibidas respecto del personal.

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destinadas a prevenir la corrupcin36; medidas disuasivas para evitar los actos de corrupcin, como exigir que las empresas del sector privado posean y mantengan libros y registros adecuados, y adems efecten revisiones contables internas; y medidas preventivas en las que se tenga en cuenta la relacin entre remuneracin equitativa y probidad en el servicio pblico. En las contrataciones pblicas peruanas se destacan caractersticas positivas y negativas. En el lado positivo, los organismos que han observado el panorama desde hace largo tiempo, como la Contralora General de la Repblica y no gubernamentales como Ciudadanos al Da, Protica que destacan la transparencia con que opera el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones el Estado (CONSUCODE). En el lado negativo, el rgimen de contrataciones pblicas no cuenta con una infraestructura tica37 adecuadamente desarrollada e integrada de funcionarios pblicos auxiliares y de ejecucin, que realicen las contrataciones con honradez como si se tratara de algo natural. Los niveles de corrupcin y de quejas por conductas reidas con la tica presentadas ante la Contralora General, denunciados por los medios de comunicacin o percibidos son relativamente altos y constituyen una prueba de corrupcin e ineficiencia al respecto. La libertad de acceso a la informacin y a los documentos pblicos es uno de los aspectos ms importantes implementados por el Estado peruano38, las disposiciones que incluyen prohibiciones a un funcionario pblico de participar como proveedor del Estado, la implementacin del Cdigo de tica del Funcionario Pblico, asimismo, la implementacin y mejoramiento de los procedimientos de adquisicin, son muestras de la intencin de combatir la corrupcin en los procesos de contratacin del Estado. El Sistema Integrado de Administracin Financiera (SIAF) es otro de los elementos ms importantes de control que hay en el pas. Todo movimiento de fondos queda registrado. El registro es uno de los principales elementos en la lucha contra la corrupcin39. El fomento de la probidad no ha sido acuado como un objetivo fundamental en el concepto del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones, tampoco es poltica de Estado, ya que an no se concreta la propuesta de la mesa de trabajo del Acuerdo Nacional de implementar el Sistema Nacional Anticorrupcin40; por tanto menos existe un cdigo de conducta uniforme para el personal de contrataciones. En el Per hay denuncias sobre la existencia de disposiciones complementarias inusuales, e incluso sospechosas, para remunerar a empleados pblicos mediante honorarios y contratos de consultora. Es de conocimiento la prctica del secretismo financiero y del patrimonio personal, de deudas, de fuentes de ingreso y de conflictos de inters efectivos o potenciales, no siendo un requisito habitual entre todos aquellos que participan en la adjudicacin de lucrativos contratos pblicos. No existen cdigos de conducta para proveedores de bienes, obras de construccin y servicios a abastecedores del sector pblico. Los planes de probidad y las oficinas y los funcionarios promotores de la tica no estn en el panorama. Se carece de los beneficios derivados de una profesin de expertos en contrataciones, dedicada a la promocin de prcticas y valores ticos. Existe el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) un organismo transparente pero que carece de polticas centrales que fomente la probidad en las compras como una poltica bsica. Los ordenamientos institucionales no protegen ni alientan la denuncia de irregularidades. Debido a una preocupacin legalista por el cumplimiento de normas formales, las instituciones de auditora interna y externa han hecho muy poco hasta la fecha por evaluar, medir o recompensar los logros o mejores prcticas en materia de tica, o por evaluar, medir, denunciar o corregir deficiencias que no alcanzan a constituir violaciones manifiestas de la ley41.

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Convencin Interamericana Contra la Corrupcin. 2004. Oficina de tica Gubernamental estadounidense es www.usoge.gov. Infraestructura tica 38 Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Ley N 26850 39 Implementado el 2001 en el Gobierno de Transicin. MEF. 40 Acuerdo Nacional. Mesa de Trabajo. Foros Pblicos 16 y 17 de noviembre de 2004. pag. 19
37
41

DAVID MEYER A. Abogado y MBA de la U. de Indiana, consultor internacional en Diseo y Gobierno de Compras Pblicas; rbitro de la American Arbitration Association; ex Vicepresidente de compras de varias empresas privadas de los Estados Unidos. Evaluacin de las Contrataciones Pblicas en Chile. Pag 566

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1.4

El Sistema Nacional de Adquisiciones y Contrataciones del Per est cuestionado y muchos opinan y lo responsabilizan como el causante de las deficiencias y actos de corrupcin descubiertos, salvando as las responsabilidades que pudieran tener los funcionarios pblicos, dejando de lado la importancia de fortalecer los vacos institucionales en la infraestructura tica. Delitos de Funcin en la Adquisicin Pblica 1.4.1 Prctica de sobornos La percepcin de los funcionarios es corroborada, asimismo, por los empresarios que en un 62% coincidieron en que siempre o casi siempre las empresas recurren a pagos extraoficiales para ganar concursos o licitaciones pblicas42. La incidencia de prcticas corruptas en las licitaciones pblicas se confirma por el alto grado de consenso entre los empresarios sobre las modalidades a travs de las cuales sta tiene lugar, especialmente el soborno. Los sobornos conllevan una abierta complicidad por parte del sector empresarial. Es particularmente relevante que las empresas que tienen una mayor dependencia de la contratacin pblica confirman an con mayor fuerza la incidencia de estas modalidades de corrupcin en la contratacin estatal. El soborno provoca un alto nivel de abstinencia de empresarios para participar en procesos de contratacin pblica. Entre aquellos que si participan en dichos procesos un buen porcentaje asume como parte de sus costos el soborno, eliminando un marco de competencia imparcial. El marco de competencia en que se efectan las adquisiciones pblicas aparece como drsticamente restringido. Dicha imagen es contradicha por las percepciones de los funcionarios pblicos43. Los funcionarios pblicos tienen una visin ms benvola en torno a la competencia en las contrataciones y en torno a la frecuencia en que se dan las diversas modalidades de corrupcin en los procesos de contratacin. Esta posicin de los funcionarios es aparentemente contradictoria con el reconocimiento hecho por estos de que existe alguna forma de corrupcin en alrededor del 50% de las contrataciones pblicas44. Las modalidades bajo las cuales opera esta forma de corrupcin, en la que un porcentaje importante de funcionarios y empresarios coinciden en que ms que demandas explcitas las partes conocen cmo y cunto pagar, indica que la corrupcin en materia de contratacin es de carcter sistmico. Si a esto se une la percepcin del mundo empresarial de que se opera bajo restricciones severas a la competencia, aparecera evidente que es necesario replantear las estrategias que han prevalecido a fin de reducir la incidencia de corrupcin en las adquisiciones estatales. El nfasis casi exclusivo en reformas al marco legal relativo al proceso licitatorio propiamente tal parecera estar condenado al fracaso por cuanto no persigue y sanciona efectivamente las prcticas corruptas entre funcionarios y empresarios ni permiten abrir la competencia. El soborno es un delito porque dirige la accin del gobierno hacia un beneficio personal privado en lugar de hacerlo al bien comn. Es lo que se pagan o reciben a cambio de otorgar un contrato para bienes o servicios45. 1.4.2 Prcticas fraudulentas Significa una tergiversacin de los hechos con el fin de incluir en un proceso de contrataciones o en la ejecucin de un contrato una interesada interpretacin u omisin, de esta forma influenciar y direccionar un proceso de seleccin o la ejecucin de un convenio46; siendo cualquier actuacin u omisin, incluyendo una tergiversacin de los hechos que, astuta o descuidadamente, desorienta o intenta desorientar a otra persona

42 43

www.transparency.org/tilac/indices/encuestas/dnld/diagnostico_colombia.pdf Ibd. 44 Ibd. 45 En la legislacin penal peruana se han previsto distintas modalidades de cohecho pasivo. As , en el Cdigo Penal peruano de 1991 tenemos el cohecho pasivo propio (artculo 393), cohecho pasivo impropio (artculo 394), cohecho pasivo agravado (artculo 395) y el cohecho pasivo de auxiliares jurisdiccionales (artculo 396).
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Comisin Especial para la promocin de Inversiones Privadas (ProNicaragua) 31.08.2006

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1.4.3

con el fin de obtener un beneficio financiero o de otra ndole, o para evitar una obligacin47. Prcticas de colusin Significan las prctica entre licitantes con el fin de establecer precios de oferta a niveles artificiales y no competitivos, sean o no con el acuerdo o conocimiento de las autoridades gubernamentales. Esto es un plan o arreglo entre dos o ms proveedores, con o sin el conocimiento de la EPC, diseado para establecer prcticas a niveles artificiales y no competitivos. El Artculo 384.- El funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince aos48. 1.4.4 Prcticas coercitivas Aquellas en las que impliquen dao o amenaza para daar, directa o indirectamente, a las personas, a sus propiedades para influenciar su participacin en un proceso de contratacin, o afectar la ejecucin de un contrato. Significa hacer dao o amenazar con hacer dao, directa o indirectamente, a personas o a sus propiedades para influenciar su participacin en el proceso de adquisicin y contratacin o afectar la ejecucin de un convenio49. Artculo 397.- El funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operacin en que interviene por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos". 1.4.5 Prcticas de obstruccin La destruccin, falsificacin, alteracin o escondimiento deliberados de evidencia material relativa a una investigacin o brindar testimonios falsos a los investigadores para impedir materialmente una investigacin por parte de la Contralora General, del CONSUCODE o los rganos de Control, de alegaciones de prcticas corruptas, fraudulentas, coercitivas, de colusin; y/o la amenaza, persecucin o intimidacin de cualquier persona para evitar que pueda revelar lo que conoce sobre asuntos relevantes a la investigacin o lleve a cabo la investigacin, o las actuaciones dirigidas a impedir materialmente el ejercicio de los derechos del inters pblico.50 1.4.6 Prcticas de Nepotismo Mediante Decreto Supremo N 034-2005-PCM, de fecha 07.05.2005 se modific el Reglamento de la Ley N 26771, que dispone el otorgamiento de declaracin Jurada para prevenir casos de Nepotismo, y ampla sanciones para aquellos que incurran en actos de nepotismo. Los funcionarios de direccin y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones pblicas conformantes del Sector Pblico Nacional, as como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratacin de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de seleccin se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razn de matrimonio51.

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Para los fines de estas Normas, persona significa un funcionario pblico; los trminos beneficio y obligacin se refieren al proceso de contratacin o a la ejecucin del contrato; y el trmino actuacin u omisin debe estar dirigida a influenciar el proceso de contratacin o la ejecucin de un contrato 48 En el Cdigo Penal peruano encontramos las figuras de la colusin (artculo 384) y del aprovechamiento indebido de cargo (artculo 397) que suponen la obtencin ilcita de beneficios por parte del funcionario o servidor pblico. 49 Loc. Cit. 50 En la legislacin nacional no existe norma que tipifique estos actos. Sin embargo, por va de la CICC el Estado peruano ha asumido el compromiso de considerar su tipificacin. Desde este punto de vista hay que tener en consideracin que en el Per existen muchas entidades que manejan informacin reservada por razones de seguridad, relevancia econmica, etc. que puede ser utilizada por funcionarios pblicos de manera indebida, por lo que resulta conveniente elaborar una frmula que sancione estas acciones

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1.5

Respecto a dar ventajas a los funcionarios de adquisiciones, el TUO y Reglamento del Sistema de Adquisiciones y Contrataciones tambin estipula prohibiciones e impedimentos de participar como cocontratante del Estado. La creacin de contrapesos institucionales que persigan efectivamente a las mafias que operan al interior de la administracin pblica y el desarrollo de mecanismos de mercado que promuevan la competencia, podran ser alternativas relevantes para combatir las prcticas de corrupcin mencionadas. Es fundamental, sin embargo, que dichos contrapesos y mecanismos no se constituyan en instancias meramente burocrticas que contribuyen muy poco a la calidad de los procesos de adquisiciones y contrataciones. Percepcin de la Corrupcin en los Gastos del Estado Peruano Unos seis mil millones de soles se pierden cada ao por gastos irregulares derivados de la corrupcin en el aparato estatal y las prdidas alcanzan el 15% del Presupuesto de la Repblica. Segn las investigaciones abarcan desde casos de nepotismo hasta nuevas formas de manejar los resultados de las licitaciones y los gastos no previstos que abren resquicios a la malversacin de fondos pblicos52. La Contralora General denuncia, entre sus principales obstculos, que el Poder Judicial minimiza sus informes en beneficio de numerosos implicados en irregularidades comprobadas por su despacho. El 15% del presupuesto se pierde por corrupcin en gasto del Estado, la crisis es evidente: Essalud compra cada litro de oxgeno en casi cinco veces su valor real. Petro-Per gasta cien millones de soles imprevistos. Doscientas licitaciones han sido objetadas53. Es que no hay buena gerencia, no se prev en la gestin pblica, algo fundamental para impedir la corrupcin. En el pas hay un problema con las urgencias, cuando las cosas se hacen por esta va se abren posibilidades para que entre la corrupcin. Las urgencias se deben a un mal planeamiento. La norma de adquisiciones estatales no es lo suficientemente dinmica, sumado a esto las normas de inversin pblica. Un alcalde entrante no puede hacer obra sino al sexto o sptimo mes. Por eso han recurrido a un sistema que ya empieza a crecer en percepcin de corrupcin: utilizan entidades internacionales, en este caso el Organismo Internacional de Migraciones (OIM), que antes era Naciones Unidas. El alcalde le da el dinero al OIM, ya no pasa por ninguna ley de adquisiciones y ellos compran. El Ministerio de Relaciones Exteriores lo hizo as. Con este sistema no podemos entrar y no tenemos ninguna seguridad de que los procedimientos no son dirigidos54. Ciertamente hay mucha gente que ha Estado acostumbrada a vivir del Estado, cuando este reacciona, se retraen, pero siempre recurren a maniobras. Esto ocurrir transgrediendo o aprovechndose de la ley de adquisiciones del Estado. Si el sistema fuese ms transparente y los funcionarios pblicos eficientes y probos se reducira la corrupcin. En conjunto, lo que pierde el Estado Peruano por corrupcin es aproximadamente un 15% del Presupuesto de la Nacin. No se tienen cifras concretas, pero eso es lo que olemos -antes era mucho ms- y se debe fundamentalmente a que las compras estatales son una gran oportunidad de hacer negocios. Se sigue investigando, todava no estamos muy satisfechos con las compras para los programas sociales. Son de alto riesgo si no dudosas. Estamos revisando las compras de Petro-Per, ah se hacen importaciones muy fuertes de combustible.55.

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LEY N 26771 Establecen prohibicin de ejercer la facultad de nombramiento y contratacin de personal en el sector pblico, en casos de parentesco. 52 El Comercio. 21.02.2005. Cerca del 15% del presupuesto pblico se extrava en los vericuetos de la corrupcin. Un monto similar al del ao pasado, pero que igual debera invitarnos a reflexionar, segn revel el titular de la Contralora General, Genaro Matute, en entrevista con Mariella Balbi. Durante el dilogo tambin seal que las exoneraciones de licitacin se han convertido en la manera ms fcil de cometer un fraude. Economa y Bienestar. V2 Octubre. Nmero 02.
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Loc. Cit. Protica. Consejo Nacional para la tica en el Per. Capitulo peruano de TI del 26.01.2004 55 Diario El Comercio, 26/01/04 Entrevista al Contralor: "El 15% del presupuesto se pierde por corrupcin en gasto del Estado" La crisis es evidente: Essalud compra cada litro de oxgeno en casi cinco veces su valor real.

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La percepcin de la Contralora al calculo es que el 15% del Presupuesto Nacional de Gasto es sustrado en perjuicio del Estado y del inters pblico por diferentes modalidades de corrupcin que se dan antes, durante y despus de los procesos de adquisiciones y contrataciones, hechos que no permiten a la administracin el ejercicio eficaz, la eficiencia del gasto pblico; a pesar de la produccin abundante e indiscriminada de dispositivos legales, confusos e inestables, permitiendo que dichas modalidades de corrupcin en la mayora de los casos se queden en slo denuncias o en simples indicios, o sea impunes. En general existe el consenso de que la legislacin nacional sobre adquisiciones y contrataciones pblicas establece reglas muy claras para que las entidades estatales cumplan con programar y planificar sus adquisiciones y contrataciones, lo que constituye un requisito previo y formal para que las convocatorias a los procesos de seleccin sean vlidas. Pero el que sean claras no indican que sean las ms dinmicas, no obstante, existen algunas percepciones que se deben mencionar para tener un mejor anlisis: Si bien existen canales legalmente establecidos para que la poblacin participe en la planificacin del gasto pblico (programas de presupuesto participativo y planes concertados de desarrollo a nivel de Gobiernos Regionales y Municipalidades), an su impacto sobre los niveles de eficiencia del gasto son bastante limitados, bsicamente porque la poblacin todava no se encuentra capacitada para priorizar las adquisiciones o contrataciones que tienen un mayor valor pblico56. Aun cuando los planes anuales de adquisiciones y contrataciones pblicas (lista de bienes, servicios y obras que realizar una entidad durante el ao) son de obligatoria formulacin y difusin pblica por parte de todas las entidades estatales, la confiabilidad de la informacin suministrada es relativa, pues son constantemente modificados y variados en funcin de las circunstancias que atraviesa la entidad (Ejemplo: re-priorizacin del gasto, escasez de recursos, incumplimiento de transferencias del tesoro pblico, etc.). Estas variaciones, perfectamente permitidas en la ley, dan como resultado un amplio margen de maniobra a las autoridades y funcionarios de las entidades estatales en el manejo de las contrataciones a su cargo57. Las aclaraciones a los trminos de referencia (bases) podran ser efectuadas en audiencias pblicas. Esto no est contemplado en la legislacin aplicable, no obstante, Protica al implementar sus programas de acompaamiento, pone en marcha Talleres de Discusin Participativa, En una entrevista publicada en 2001 Adela Cortina declar tajantemente que "la tica sirve para ser personas". No concibe la poltica, los negocios, los servicios financieros, ni ningn mbito de participacin humana sin tica. 58 en los que el Sector Privado y la poblacin en general pueden aportar sugerencias de mejoramiento a los trminos de referencia, antes de que stos sean oficiales. Tampoco existen las denominadas garantas de seriedad de la oferta. Sin embargo, la garanta que legalmente est establecida en la legislacin nacional es la de fiel cumplimiento del contrato, la que supone que el contratista ganador del proceso de seleccin debe proveer el bien o servicio contratado de conformidad con lo ofrecido, bajo sancin de ejecutarse la garanta (cata fianza o pliza de caucin) constituida para el efecto. No existe diferencia entre los funcionarios que elaboran los trminos de referencia y los que efectan la evaluacin. Tampoco se disponen atributos o calidades especiales para los funcionarios encargados de hacer esta seleccin. Ms all de la importancia tcnica de estos temas, el mayor problema de la realidad peruana radica en el muy limitado nivel de competencias y capacidades de los servidores estatales del interior del pas,

Petro-Per gast cien millones de soles imprevistos. Doscientas licitaciones han sido objetadas 56 Protica-Consejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones Pblicas. 57 Loc. Cit. 58 CORTINA, Adela y CONILL, Jess. (1998). Democracia participativa y sociedad civil: una tica empresarial. Bogot : Fundacin social .

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a.

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c.

los que manejan el 50 % del presupuesto total para adquisiciones y contrataciones del Estado (el otro 50% lo maneja la capital)59. Si bien estadsticamente no se abusa de la contratacin directa o por la va de la excepcin, lo que s es preocupante es el enorme porcentaje de procesos de contratacin que se llevan a cabo a travs de procedimientos llamados de menor cuanta, en los que el desarrollo de las etapas es prcticamente sumaria y la publicidad es bastante reducida60, aadiendo a estos que muchos siendo no programables no fueron incorporadas en el PAAC conteniendo un alto grado de discrecin. Histricamente poco ms de 2/3 total de contrataciones pblicas del pas (ms de 4 mil millones de dlares americanos)61 se realizan por medio de este tipo de procesos. Existen sospechas razonablemente fundadas que las entidades aprovechan esta ventana legal para fraccionar procesos grandes que ameritaran licitaciones o concursos pblicos ms complejos, a fin de contar con mayor margen de maniobra poltica, institucional o econmica para afectar el inters pblico. Otra enorme dificultad consiste en que si bien la legislacin establece la posibilidad de que los comits de seleccin incorporen a especialistas62 en el tema materia de evaluacin, es rara la ocasin en la que esto sucede. Bien porque la entidad no cuenta con este nivel de expertos, bien porque no existen los recursos para contratar e incorporar a este especialista. Como resultado de esto, muchas veces, tanto los trminos de referencia como las especificaciones tcnicas resultan formuladas con un grado de ineficiencia tal, que los procesos terminan truncndose o declarndose desiertos. La ejecucin contractual se encuentra en lneas generales premunida de una serie de herramientas legales que en teora garantizan tanto a las entidades contratantes como a los contratistas, el cumplimiento de las prestaciones debidas. La justicia contractual, de acuerdo con nuestro ordenamiento es una justicia bsicamente administrativa (no judicial) impartida por el CONSUCODE constituida especialmente para estos efectos (No obstante existe la posibilidad de acudir a sede judicial si concluida esta etapa no hay consentimiento de lo resuelto). Los problemas relevantes se percibe en estos rubros entre otros tenemos: No existe un control estricto por parte de la entidad al momento de recibir los bienes o servicios contratados. Existen innumerables quejas relacionadas con la falta de coincidencia entre los productos entregados por el contratista y lo que ofreci en la oportunidad en la que se le adjudic el contrato. Si bien los contratos son irrevisables (ya que esta es una garanta civil aplicable tambin en estos casos), lo que est permitido por la legislacin de contrataciones pblicas, es la posibilidad de que los contratistas de obras realicen ajustes a los presupuestos originalmente establecidos (se denominan adicionales de obra). Estos adicionales de obra han sido frecuentemente espacios de enorme corrupcin al coludirse malos funcionarios con contratistas corruptos para sobrevaluar los ajustes. Si bien actualmente existen disposiciones especficas que establecen la participacin de la Contralora General que es el organismo nacional de control gubernamental justamente en este tipo de casos, este organismo slo cuenta con 12 oficinas regionales en todo el pas, lo que deja a la mitad de ste sin control directo y eficaz (son 25 regiones en total). El control de la Actividad Contractual conjuntamente con el acceso a la informacin pblica de los procesos de contratacin estatal, son los de mayores niveles de riesgo,

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Protica-Consejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones Pblicas 60 ALVAREZ PEDROZA, ALEJANDRO Comentarios a la nueva Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado / Alejandro Alvarez Pedroza.- Lima : Marketing Consultores, 2006. Captulo 8 Procesos de Seleccin. 61 Protica-Consejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones Pblicas 62 Ibd.

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d.

debido a sus todava limitadas disposiciones y estrategias de promocin de transparencia63, participacin ciudadana y lucha anticorrupcin que la legislacin nacional les provee. Las dificultades ms destacadas encontradas en esta categora son64: c.1 No hay disposiciones que establezcan especficamente auditorias internas de la entidad sobre los procesos de contratacin que stas llevan a cabo. Los procesos de contratacin son un rubro ms a auditar, por lo que pueden ser objetos de control slo de manera aleatoria o ante la existencia de denuncias pblicas. c.2 Recin a partir de la entrada en vigor de la nueva legislacin (diciembre de 2004), las contrataciones por la va de la excepcin pueden ser materia de exmenes de control por parte del organismo nacional de control. La mayor dificultad estriba sin embargo, en que esta disposicin constituye una atribucin del organismo, la cual puede o no ser ejercitada, por lo que en la prctica y dada la gran cantidad de procesos realizados por esta va generalmente slo son fiscalizadas las excepciones que producen escndalos mediticos. c.3 No hay programas de monitoreo a los niveles de cumplimiento de los contratos adjudicados (verificacin de cantidad, calidad, plazos de entrega, etc.). Los mecanismos de control y fiscalizacin tanto internos como externos a la entidad, se accionan slo a partir de incumplimientos contractuales clamorosos o que son materia de denuncia pblica por parte de los medios de prensa o de la ciudadana. c.4 No existen mecanismos legalmente constituidos para que la ciudadana pueda participar en el control de los procesos de contratacin pblica, ni en la ejecucin de los contratos derivados de tales procesos. Existen esfuerzos aislados de parte del CONSUCODE para implementar comits de Veeduras Ciudadanas en diversas partes del pas para llevar a cabo control ciudadano en materia de contrataciones estatales. Sin embargo estos esfuerzos an son incipientes. Protica ha logrado celebrar recientemente un convenio de cooperacin interinstitucional con este organismo a fin de impulsar tanto stas como otras iniciativas65. c.5 Se carece de una oficina dedicada exclusivamente a tratar el tema de la corrupcin en el sistema de adquisiciones y contrataciones estatales. Aun cuando la Contralora General de la Repblica cuenta con una gerencia especializada en contrataciones pblicas, se desconocen sus planes y acciones ms relevantes, as como el impacto real de su labor. c.6 La legislacin nacional no dispone nada con relacin a las incompatibilidades (conflicto de intereses) ni para los funcionarios pblicos encargados de formular los trminos de referencia ni para los responsables de las evaluaciones de los procesos de contratacin planificados por las entidades del Sector Pblico. c.7 No hay restricciones para que los funcionarios pblicos que estuvieron a cargo de los procesos de contratacin estatal, puedan ser luego contratados por las empresas privadas ganadoras de los mismos. La nica restriccin existente es la que se limita al mbito de las concesiones pblicas, en las que se impide que los funcionarios que laboraron en un organismo regulador de la inversin privada (sector telecomunicaciones, energa, y transporte), pueden trabajar para un operador privado (el plazo de impedimento es de un ao luego de dejar el cargo)66. En cuanto al Acceso a la Informacin Las percepciones de mayor relevancia son67:

63

Informe sobre las medidas adoptadas y el progreso realizado por el Estado Colombiano en la implementacin de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin en el perodo comprendido entre la IX y la X Reunin del Comit de Expertos del MESICIC. 64 Protica-Consejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones Pblicas 65 Protica-Consejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones Pblicas 66 Ley N 25.888 de Chile que obliga a todos los funcionarios pblicos que laboraron en reguladoras. ProticaConsejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones Pblicas

19

1.6

Se carece de registros y estadsticas relacionadas con los procesos de contratacin pblica llevados a cabo por la va de la excepcin. Si bien existe obligacin de que todas las entidades estatales (unas 2,850 aproximadamente en todo el pas y poco ms de 4,000 si se consideran tambin a los programas estatales con presupuesto propio68) publiquen en el diario oficial del Estado las contrataciones va excepcin, nadie se encarga de sistematizar esa informacin. d.2 Si bien existe la obligacin de publicar el contrato adjudicado a las empresas ganadoras de los procesos, lo cual incluye el tema de los plazos de ejecucin, no todas las entidades cumplen con publicar estos contratos, y las que lo hacen, no publican todos sus contratos. Cabe sealar que una dificultad vinculada a esta situacin, es el hecho que no todas las instituciones pblicas cuentan con portales de Internet en los que este la informacin puede ser colgada (en la capital aproximadamente el 90% de las entidades cuenta con portales electrnicos, mientras que en el resto del pas poco ms de 10%. No obstante, hay que considerar que el 90% restante est formado por entidades y municipios muy pequeos, los cuales manejan cada uno no ms de 0.5% del presupuesto pblico nacional destinado a adquisiciones y contrataciones pblicas69). d.3 Las solicitudes de ajustes a los contratos por parte de los contratistas no se hacen pblicos, tampoco las decisiones que las entidades adoptan sobre dichas solicitudes (adicionales de obra). d.4 No existe la obligacin de guardar archivos sobre la ejecucin de los contratos, slo sobre el proceso de contratacin en s y sobre los actos preparatorios al mismo. d.5 Existe un total hermetismo relacionado con las investigaciones que llevan a cabo tanto el CONSUCODE como la Contralora General de la Repblica. La opinin pblica de alguna manera se entera de los resultados de stas, slo a travs de la lista de empresas o personas naturales inhabilitadas temporal o definitivamente para contratar con el Estado, la misma que es colgada en el portal electrnico de CONSUCODE. Transparencia y Acceso a la Informacin Existen principalmente dos mecanismos. El primero contemplado en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley 26850) y su reglamento (D.S. 013-2002-PCM) que sealan la obligacin de todas las entidades de publicar sus Planes Anuales de Contrataciones y Adquisiciones tanto en el diario oficial El Peruano como en la pgina web de cada entidad. El segundo mecanismo es el contemplado en la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica (Ley 27806) y el Decreto de Urgencia N 035-2001, Acceso Ciudadano a la Informacin sobre las Finanzas Pblicas, las mismas que obligan a las entidades a publicar sus procesos de Licitacin, Concurso, Adjudicacin Directa y Selectiva ya realizados, de manera trimestral. Adicionalmente, se menciona que no estn obligadas a ser publicadas los procesos no programables o tambin denominados no aplicables.70 La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin ya obliga a todas las entidades, incluidas o no en la Ley de Presupuesto, a publicar informacin sobre sus contrataciones, adquisiciones, proveedores, bienes y servicios adquiridos. Es importante hacer notar tambin que los principales mecanismos de transparencia que existen hoy en materia de compras estatales funcionan principalmente a nivel de las entidades que estn en la Ley del Presupuesto, adicionalmente ya contemplan a las entidades que estn fuera de la Ley de Presupuesto, que representan aproximadamente el 35% de las compras estatales totales71.

d.1

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ALVAREZ PEDROZA, Alejandro. Comentarios a la nueva Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado / Lima: Marketing Consultores, 2006. Cap. 11 68 Protica-Consejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones Pblicas 69 Protica-Consejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones Pblicas 70 CONSUCODE GTN Opinin N 113-2005 71 Indecopi. Elaborado por la Gerencia de Estudios Econmicos de Septiembre 2002.

20

1.7

Una de las limitaciones de las entidades que administran sistemas de informacin sobre contrataciones y adquisiciones del Estado como el Ministerio de Economa y Finanzas, la Contralora General de la Repblica y el CONSUCODE es que an no se integran en una agenda comn para mejorar y sistematizar la informacin existente y permitirnos a los ciudadanos acceder a informacin cada vez de mayor calidad. El proceso mediante el cual el Estado lleva adelante sus adquisiciones de bienes o contrata obras y servicios debe permitir que sea observable no solamente por los rganos de control internos y externos al mismo, sino tambin por los ciudadanos ajenos a el, e incluso por quienes han participado del proceso licitatorio y no han resultado adjudicatarios, que en conocimiento de los principios y tcnicas que rigen los procesos de adquisiciones, puedan tener razonable evidencia de que los negocios pblicos son administrados con esmero, eficiencia y honradez72. La transparencia del accionar pblico debe ser demostrable en toda su extensin. La transparencia, la probidad y la igualdad de oportunidades son valores ms importantes para las compras pblicas que para las compras privadas73. Al respecto, encontramos que en las compras pblicas es posible encontrar reglas de juego en el mbito operativo para quienes las busquen con determinacin, y que por lo general deben de acatarse. Las normas y los procedimientos transparentes coexisten con otros no escritos que al parecer no son menos justos, eficaces o respetados que sus equivalentes impresos. La rendicin de cuentas opera gracias a la contralora, una respetada institucin con muchas limitaciones para hacerle seguimiento a la gestin en materia de contrataciones pblicas. La transparencia sin embargo a permitido revelar un nivel de corrupcin alto, y un creciente grado de escepticismo y desconfianza en los funcionarios pblicos, tan real como afirmar que en el Per no hay una cultura de probidad en el sector pblico74. En el Per se aprecia que desde el ao 2001 existen mayores y mejores mecanismos de transparencia en el Gasto Pblico (portales internet, Sistema Integrado de Administracin Financiera-SIAF, etc). Asimismo, desde el ao 2003 se empez a ampliar la cobertura del presupuesto de la Repblica incluyendo gastos que estaban excluidos, as como a partir del ao 2004 se incluy a las Entidades de Tratamiento Empresarial75. El reconocimiento del derecho que tienen todos los ciudadanos para conocer e informarse en que se utilizan los recursos pblicos y si los procesos cumplen con las normas y principios de transparencia, es indispensable en la lucha contra la corrupcin, para el control de la legalidad y conformidad de los procesos que tienen por finalidad la adquisicin de bienes, servicios y obras pblicas Cdigo de tica del Funcionario Pblico Ley N 28496: Ley que modifica la Ley N 27815, Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, que define al Empleado Pblico76 como el funcionario o servidor de las entidades de la Administracin Pblico en cualquiera de los niveles jerrquicos sea ste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempee actividades o funciones en nombre del servicio del Estado. Asimismo, refuerza la obligacin de comunicar o denunciar los actos contrarios al Cdigo77. Todo empleado pblico, bajo responsabilidad, tiene el deber de comunicar, as como la persona natural o jurdica tiene el derecho de denunciar, los actos contrarios a lo normado en el presente Cdigo, ante la Comisin Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad afectada o al rgano que haga sus veces El funcionario pblico debe actuar bajo los siguientes principios78: Respeto, Probidad, Eficiencia, Idoneidad, Veracidad, Lealtad y obediencia, Justicia y equidad, Lealtad al Estado de Derecho.

72

COSTA Oscar Alberto. Santa Fe, Argentina Diagnstico de transparencia, tica pblica y anticorrupcin: pag. 10
73 74

Ley N 26850 TUO Ley de Adquisiciones Art. 2 inc.5 N. del A. 75 CAD. Ciudadanos al Da. Informe N 23. Evolucin del gasto pblico 2000-2004. Transparencia . 76 Ley N 28496. Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica. Art. 4. 77 Ley N 28496. Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica. Art.11 78 Ley N 28496. Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica. Art. 6

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1.8

Como deberes que deben cumplir los Funcionarios Pblicos:79 Neutralidad, Transparencia, Discrecin, Ejercicio adecuado del cargo, Uso adecuado de los Bienes del Estado, responsabilidad. Faltan al Cdigo de tica los funcionarios pblicos, entre otros casos80: a) Cuando los funcionarios reciben demasiada hospitalidad de parte de contratistas gubernamentales, como beneficios en especies, para s o para integrantes de su familia, tales como las becas para que sus hijos estudien en universidades prestigiosas. b)Cuando los funcionarios se contratan a s mismos para llevar a cabo negocios gubernamentales, sea mediante empresas que sirven como fachadas, sea integrando sociedades como socios o autonombrndose como consultores, o cuando viajan por el pas o el extranjero deliberadamente para poder reclamar viticos que ellos mismos determinan, en niveles no usuales. c) Cuando funcionarios responsables de la inspeccin de obras pblicas son cooptados por las mismas empresas cuyas obras deben inspeccionar, para que se incluyan en los certificados de obras mensuales montos an no ejecutados y de esa manera adelantar fondos financieros a las mismas, o no apliquen todo el rigor a incumplimientos respecto de los pliegos o de los tiempos comprometidos, no aplicando ni multas ni sanciones. Pocas actividades crean mayores tentaciones u ofrecen ms oportunidades para la corrupcin que las adquisiciones y contrataciones del sector pblico. d) Cuando la decisin de un funcionario pblico es la de contratar una obra o servicio, alejada de las prioridades pblicas y cercanas a las personales. Cuando permite que el objeto de la licitacin sea definido por las propias empresas oferentes, como la definicin de los pliegos, caractersticas y condiciones de las obras, bienes o servicios requeridos por el Estado. e) Cuando se manipulan las especificaciones para favorecer a ciertos y determinados contratistas y/o proveedores, o al utilizar la razones de urgencia como pretexto para otorgar el contrato a un proveedor sin que haya ninguna competencia. f) Cuando permita al oferente formar clubes para fijar precios de una licitacin, o para que promueven standares tcnico discriminatorios, concertando en contra del inters pblico: o cuando directa o indirectamente acepta soborno. La infraestructura tica es un trmino acuado por la OCDE que implica considerar la voluntad y el compromiso poltico para prevenir y erradicar la corrupcin; la eficacia del marco institucional, tanto en sus aspectos legales como administrativos; la capacidad de la sociedad civil organizada; y la sinergia que se produce entre todos estos elementos81. En definitiva, si se trata de dar un concepto poco tolerante que permite desde una visin crtica definir la infraestructura tica peruana, tanto en sus aspectos institucionales como polticos y culturales, se percibe que muchos funcionarios no estn comprometidos con los valores del sector pblico y realizan las contrataciones con una desidia por lograr el ahorro y calidad en las adquisiciones82. Es una realidad, que la mayora de funcionarios poseen escasa o ninguna formacin profesional en materia de contrataciones, y no mantienen contactos con la profesin de experto en compras, que se est extendiendo por todo el mundo, tendiendo a la improvisacin que ya se constituyen en indicios de corrupcin. Pese a que unas cuantas entidades contratantes del gobierno central utilizan avanzadas tcnicas de planificacin de las compras, en la generalidad de los casos no se crea valor contratando bien y/o servicios, por falta de planificacin y de tica en los funcionarios contratantes. Ser por eso que los procesos de adquisicin y contratacin en la prctica coexisten con una serie de modalidades de corrupcin. Modelos de Afectacin a las Adquisiciones y Contrataciones

79 80

Ley N 28496. Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica. Art. 7 PROTICA. III Conferencia Nacional Anticorrupcin 2004. Conclusiones de los Talleres. 81 Detalles acerca del Convenio sobre el Combate al Soborno de la OCDE y comentarios relacionados, lo mismo que otra informacin y vnculos sobre medidas anticorrupcin, pueden encontrarse en internet en el sitio de la Unidad Anticorrupcin de la OCDE en www.oecd.org/daf/nocorruption. 82 N. del A.

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En su definicin de los costos de transaccin, Williamson83 (1985) diferencia en los procesos de contratacin unos costos ex ante y otros denominados ex post. El primero, incorpora los costos de negociacin (se refiere a los costos de elaboracin de pliegos, publicacin, estudio de propuesta y adjudicacin de la licitacin, para el contratante y el estudio de pliegos, inscripcin de la licitacin y elaboracin de la propuesta, para el contratista), de redaccin del contrato incluyendo las contingencias reconocidas, las clusulas de salvaguardia y las medidas de proteccin as como las instancias a las cuales recurrir para saldar las diferencias. Por otro lado el componente ex post, hace alusin a los costos de renegociacin y ajuste del contrato original y de gobernabilidad84, es decir de hacer cumplir el contrato en caso de discrepancia; sin embargo, como se ha dicho, no se contempla el costo generado por los sobornos en los procesos de contratacin estatal, los que pueden incrementar los costos ex ante y/o ex post. Este mayor costo de transaccin afecta la eficiencia, la eficacia85, y por lo tanto la efectividad de la economa, debido a las distorsiones que genera en el nivel de precios, en el crecimiento econmico y en la redistribucin de los recursos generando entonces asignaciones ineficientes e injustas. Estas distorsiones, se visualizan ms claramente a travs de cuatro escenarios formulados86, como categoras de tipo-ideal de acuerdo a la concepcin weberiana87. 1.8.1 Modelo de afectacin en precios, en el cual el soborno exigido por el agente implica una elevacin en el precio del bien o servicio demandado por el Estado. En este caso, se presenta una mayor ineficiencia econmica ya que se est pagando un mayor valor, aunque se reconoce que el pago del soborno implica generalmente unos mayores niveles de eficacia. En muchas oportunidades, los proveedores del Estado, a fin de asegurar la asignacin de un contrato, optan tambin por reducir el precio del bien y/o servicio a contratar, caso en el cual, si bien se podra plantear una mayor eficiencia, esta se encuentra usualmente aparejado con la disminucin de la calidad. Adems de los costos de produccin, existen unos costos de transaccin en las relaciones de intercambio88, debido esencialmente a las imperfecciones del mercado, y en particular, a las asimetras de la informacin, a la celebracin y supervisin de los contratos, a la proteccin de los derechos de propiedad y a las normas regulatorias, a la desnaturalizacin de la funcin pblica a travs de fenmenos como el clientelismo y la corrupcin, los que representan unos costos adicionales de transaccin. Los costos de transaccin incluyen entonces todos aquellos costos que no emergen directamente del proceso de produccin de los bienes y servicios, sin embargo, estn asociados y a su vez determinan el intercambio econmico, es decir, el intercambio no depende nicamente, o de manera decisiva de los precios de equilibrio, sino del nivel de los costos de transaccin. Es decir, el concepto de costo de transaccin incluye los trminos del intercambio cuando dos o mas partes estn haciendo negocios, as como tambin los costos de asegurar que las partes cumplan el contrato89.
83

En 1990 el economista John Williamson present un documento que delineaba las prescripciones para el desarrollo econmico en los mercados emergentes y que se dio a conocer como el "Consenso de Washington". El Consenso, no debera haber generado el desdn generalmente asociado con su nombre; este documento es solo culpable por su asociacin con el FMI. Para lograr verdaderamente ayudar a los mercados emergentes y romper el estancamiento de la economa latinoamericana, el Consenso, en el peor de los casos, necesita limitarse a las intenciones de su fundador en tanto que conjunto de lineamientos no rgidos. 84 BANCO MUNDIAL. (2002). Estudio de corrupcin, desempeo institucional y gobernabilidad. Bogot: fundacin transparencia. 85 Cuando se impone el inters particular sobre el inters pblico, se comete un acto de corrupcin 86 Modelo de afectacin de precios, de utilidad, de condiciones y de oportunidad. Archivos de economa Colombia. Direccin de Estudios Econmicos. 87 Maximillian Carl Emil Weber (Erfurt, 21 de Abril de 1864 Munique, 14 de Junho de 1920) fue un intelectual aleman, jurista, economista y considerado uno de los fundadores de la Sociologia. 88 Ob. Cit. 96 89 Libertad Digital Paraguay. Paraguay tiene el gobierno ms corrupto del continente de acuerdo a Transparencia Internacional. Es una cueva de ladrones. Por eso la gente aplaudi con esperanzas el despido de altos funcionarios en la seguridad social (IPS), alentada por el presidente electo Nicanor Duarte Frutos, quien asumir el poder en agosto. Asumen que si ste prosigue la depuracin pronto acabar el robo al erario. No es

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1.8.2

Modelo de afectacin de la utilidad, supone que el soborno a cancelar no representa un incremento en el precio del bien y/o servicio a suministrar, sino que, el contratista reduce su margen de utilidades, sin afectar la calidad, ni mucho menos las dems especificaciones del contrato. En este escenario ideal, se presenta el mayor grado de eficiencia y eficacia90, ya que con un nivel ptimo de recursos se satisface el objetivo buscado por el principal. Dentro de este mismo escenario, podra tambin presentarse el caso que tanto el agente como el cliente, reduzcan el valor del soborno el primero, y el margen de utilidad para el segundo, caso en el cual tampoco se afecta el nivel de efectividad. 1.8.3 Modelo de afectacin de condiciones. Parte del supuesto que tanto el agente como el cliente, realizan un acuerdo a travs del cual deciden mutuos beneficios, logrando niveles bajos de eficiencia y de eficacia; por ello lo que ocurre aqu, es que las partes llegan a un acuerdo basado en que el agente no acepta alteraciones en el precio ni en el valor exigido para garantizar la asignacin del contrato (soborno), y el contratista, tampoco acepta reducir su margen de utilidad esperado, motivo por el cual deciden afectar la especificaciones o condiciones contractuales en cuanto a calidad, tiempo, garantas, impacto, materiales, etctera, accin que representa a la postre un mayor costo para corregir las ineficiencias que pueden derivarse de las modificaciones introducidas en el contrato celebrado, frente a lo exigido inicialmente tanto tcnica como legalmente91. 1.8.4 Modelo de afectacin en la oportunidad, reconoce que la sociedad se vera afectada cuando en el proceso de contratacin, el cliente ms idneo para desarrollar o prestar el bien y/o servicio a contratar se ve desmotivado por el cobro del soborno y decide no participar. Este escenario implica que los niveles de eficiencia y eficacia se reduzcan, si se considera que eventualmente esos contratistas que se abstienen de contratar, podran ofrecer unas mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, oportunidad, entrega, impacto, etc, adems de contratar con los menos idneos, lo que a la postre generar un mayor costo. Pero adems, el impacto macroeconmico que se genera a travs del proceso de contratacin estatal debe medirse no slo en trminos de eficiencia y eficacia, sino tambin, esencialmente, mediante su aporte a la redistribucin del ingreso y de la riqueza. En este sentido, siempre que exista el soborno se da una traslacin indebida de recursos hacia una elite burocrtica que usualmente representa tambin los intereses de las grandes elites econmicas, lo que hace, como ya se indic anteriormente, que el soborno se convierta en un precio microeconmico que cuesta ms para los ms pobres, en la medida que les implica desprenderse de lo poco que tienen para cubrir esas ineficiencias del Estado. Por tanto, ninguno de los cuatro modelos de afectacin planteados, podran recomendarse como adecuados para el sistema econmico, toda vez que el soborno introduce las distorsiones planteadas, produciendo efectos desastrosos como se demuestra en las cifras que se presentan a continuacin.

as, lamentablemente. Ni castrando a los burcratas se terminar la corrupcin, si antes no se reforma el estatismo que es la causa del problema. (Ayala, 1999). 90 www.monografias.com En el mbito administrativo y gerencial, los trminos eficiencia, eficacia y efectividad son utilizados frecuentemente. Sin embargo, la mayora de las veces, la interpretacin de los mismos, obedece a breves reseas de algunos especialistas que no son de uso cotidiano, por lo que pueden ser sujetas a interpretacin, especialmente cuando se da por sentado que la instruccin ha sido entendida, basados en el hecho de que se habla en el mismo idioma. 91 Una manera de formalizar las causas de la corrupcin, es a travs del modelo principal-agente-cliente. Este modelo se constituye como uno de los principales instrumentos para describir el fenmeno de la corrupcin pblica, ya que examina los caminos de motivacin de los funcionarios del Estado para actuar de manera honesta o deshonesta mediante la eficiencia salarial. Explica la relacin triangular que existe entre un principal (autoridad o institucin del gobierno), un agente (funcionario o grupo de stos contratados por el principal) y un cliente (particular que se relaciona con el Estado.

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As entonces, la corrupcin aumenta los costos de transaccin debido a que incrementa la ineficiencia administrativa como resultado de la introduccin de demoras y requerimientos innecesarios para forzar el pago de sobornos. Igualmente, otra consecuencia econmica directa es que, al introducir irregularidades en los procesos de contratacin, se permite o se fomenta la reduccin en la calidad de los productos o servicios, promoviendo la desigualdad en las condiciones de competencia. Adems, la corrupcin tambin, influye negativamente en la composicin y en las rentas del gobierno, aumentando el gasto y reduciendo la recaudacin de impuestos, profundizndose el dficit fiscal y haciendo menos productivo el gasto pblico. La corrupcin influye directa e indirectamente en forma negativa sobre el crecimiento econmico autosostenido, Mauro 92(1995), y en el desarrollo de un pas, estrangulando la economa y erosionando el patrimonio social, contradiciendo a quienes argumentan que las prcticas corruptas favorecen el crecimiento, a travs de la agilizacin de trmites burocrticos facilitando la destinacin de recursos a actividades productivas. CAPTULO II EL SISTEMA DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DEL ESTADO Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado El CONSUCODE fue creado por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en Julio de 1997 y surgi de la fusin de tres entidades del Estado: el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas (CONSULCOP), que fue un organismo dependiente del Ministerio de Transportes, y era la entidad rectora y de solucin de controversias en materia de contratos de ejecucin de obras; el Consejo Nacional Superior de Consultora (CONASUCO) que fue un organismo rector y de solucin de controversias en materia de contratos de servicios de Consultora y el Consejo Departamental de Adquisiciones de Lima (CADELI), que era un rgano rector y de solucin de controversias en materia de adquisicin de bienes y contratos de servicios generales93. El CONSUCODE inici sus actividades a partir de enero de 1999. Se constituye como el ente rector del Sistema Nacional de Adquisiciones y Contrataciones del Estado94. 2.1.1 Naturaleza del CONSUCODE El Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, tambin denominado CONSUCODE, es un organismo pblico descentralizado perteneciente a la Presidencia del consejo de Ministros. En tal sentido, es un organismo distinto a la Presidencia del Consejo de Ministros. 2.1.2 Finalidad del CONSUCODE La fiscalizacin de los procesos de adquisicin corre a cargo principalmente de CONSUCODE y de la Contralora General de la Repblica, en la va administrativa; sin perjuicio de la fiscalizacin propia de las autoridades judiciales o del control poltico que realiza de manera permanente el Congreso de la Repblica. CONSUCODE debe poner en conocimiento de la Contralora General de la Repblica los casos en que detecte indicios de incompetencia, negligencia, corrupcin o inmoralidad en estos procesos. Adicionalmente, tiene facultades para aplicar sanciones a los postores y contratistas que contravengan las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones, su Reglamento y dems normas complementarias. Marco Normativo 2.2.1 Ley 26850 y su Reglamento El marco del sistema de contrataciones estatales cuya norma principal es la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley N 26850 y su Reglamento, regula los procesos que desarrollan las entidades del Estado con el fin de obtener bienes,

2.1

2.2

92

Mauro, Paolo, 1995. "Corruption and Growth," The Quarterly Journal of Economics, MIT Press, vol. 110(3), pages 681-712, August. 93 Tesis: El Contrato Administrativo como Institucin Jurdica en el Per. 2005. VILLN PALACIOS Cesar. USMP 94 Consudode. Informe de Gestin 2005. Estadsticas de lo programado y ejecutado.

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suministros, servicios u obras necesarias para el cumplimiento de sus funciones, por dicha ley se regula los contratos que celebra el Estado sobre: a) Compra de bienes, b) Contratos de servicios, c) Contratos de ejecucin de obras y d) Contratos de arrendamiento de bienes a favor del Estado. Los contratos similares celebrados dentro del marco de convenios de cooperacin tcnica internacional o por prstamos internacionales tienen normas especiales. 2.2.2 Alcances Establece las normas bsicas que contienen los lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Pblico, dentro de criterios de racionalidad y transparencia, en los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos95. mbito de aplicacin Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la Ley N 26850, bajo el trmino genrico de Entidad96: a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones, as como sus instituciones y organismos pblicos descentralizados; b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones; c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones; d) Los Organismos Constitucionales Autnomos; e) Las Universidades Pblicas; f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participacin Social; g) Los Institutos Armados y la Polica Nacional del Per; h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y dems de naturaleza anloga de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per; i) Las empresas del Estado de derecho pblico o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local; las empresas mixtas en las cuales el control de las decisiones de los rganos de gestin est en manos del Estado; j) Los proyectos, programas, rganos desconcentrados y dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/u operativas de los Poderes del Estado y los organismos pblicos descentralizados; y, k) Todas las dependencias como organismos pblicos descentralizados, unidades orgnicas, proyectos, programas, empresas, fondos pertenecientes o adscritos a los niveles de gobierno central, regional o local, as como los organismos a los que alude la Constitucin Poltica y dems que son creados y reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional. Comprenden todos los contratos mediante los cuales el Estado requiere ser provisto de bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago del precio o de la retribucin correspondiente y las dems obligaciones derivadas de la calidad de contratante. Los que se encuentran comprendidos se denominarn entidades pblicas contratantes (EPC). 2.2.3 Principios Los procesos de contratacin y adquisicin regulados por la Ley N 26850 y su Reglamento se rigen por los siguientes principios97; ello sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo y del Derecho Comn: 1. Principio de Moralidad: Los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. 2. Principio de Libre Competencia: En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores potenciales. 3. Principio de Imparcialidad: Los Acuerdos y Resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, se
95 96

Ley N 26850. TUO de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones. Art. 1. Ley N 26850. TUO de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones. Art. 2. 97 TUO Ley N 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Art. 3

26

2.2.4

adoptarn en estricta aplicacin de la Ley y el Reglamento; as como en atencin a criterios tcnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas. 4. Principio de Eficiencia: Los bienes, servicios o ejecucin de obras que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecucin y entrega y debern efectuarse en las mejores condiciones en su uso final. 5. Principio de Transparencia: Toda adquisicin o contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados deben ser de pblico conocimiento. 6. Principio de Economa: En toda adquisicin o contratacin se aplicarn los criterios de simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de seleccin y en los acuerdos y resoluciones recados sobre ellos, debindose evitar en las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias. 7. Principio de Vigencia Tecnolgica: Los bienes, servicios o ejecucin de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnolgica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duracin, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse, si fuera el caso, con los avances cientficos y tecnolgicos. 8. Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o ejecucin de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los dems, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley. Los principios sealados tienen como finalidad garantizar que las Entidades del Sector Pblico obtengan bienes, servicios y obras de calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados; y servirn tambin de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de la Ley y el Reglamento, como parmetros para la actuacin de los funcionarios y dependencias responsables, y para suplir los vacos en la presente Ley y en el Reglamento. Esta claro que esos principios no restringen el derecho y la obligacin de los funcionarios contratantes para tener un margen de poder que les permita negociar precio y calidad en beneficio del inters pblico98. Glosario El glosario que se presenta a continuacin recoge parte de la terminologa utilizada en el Sistema de Contrataciones Estatales y que est siendo utilizada en la redaccin. Capacidad Libre de Contratacin: monto no comprometido de la capacidad mxima de contratacin, el cual se obtiene deduciendo de sta a las obras pblicas contratadas pendientes de valorizacin. Asimismo, puede entenderse como el monto comprometido a la parte no valorizada de las obras contratadas. CONSUCODE: Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Demanda Potencial: hace referencia a la programacin de procesos de seleccin detallada en los Planes Anuales de Adquisiciones y Contrataciones que elaboran las Entidades Pblicas Contratantes, la que es informada a inicios de ao en el Sistema Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Demanda Efectiva: hace referencia a la convocatoria de procesos de seleccin efectuada por las Entidades Pblicas Contratantes. EPC: Entidades Pblicas Contratantes. CEP: Comit Especial Permanente, encargado de las adquisiciones. ETE: Entidades de Tratamiento Empresarial. FONAFE: Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial. GC: Gobierno Central.

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N. del A.

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GD: Gobiernos Distritales. GL: Gobiernos Locales. GN: Gobierno Nacional. GR: Gobiernos Regionales. ID: Instancias Descentralizadas. MEF: Ministerio de Economa y Finanzas. PAAC: Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones. SBP: Sociedades de Beneficencia Pblica. UIT: Unidad Impositiva Tributaria para el ao 2007 es S/.3,450.00 SEACE: Sistema Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. TUO: Texto nico Ordenado. Ley N 26850: Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 2.2.5 Normas Conexas a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones99 Constitucin de la Repblica Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica Ley de Procedimientos Administrativos Ley del Sistema de Administracin Financiera Ley del Sistema Nacional de Control Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Cdigo Penal Cdigo Procesal Penal Ley Orgnica de Municipalidades Cdigo Civil Cdigo de Comercio Ley de Mediacin , Conciliacin y Arbitraje Ley de Competencia Ley de Bases de la Descentralizacin 2.3 Entidades Pblicas Contratantes 2.3.1 Definicin Las Entidades Pblicas Contratantes (EPC) son las que formulan el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones (PAAC). Cada EPC ejecuta su PAAC (demanda efectiva), considerando su demanda potencial (lo programado), de acuerdo a las necesidades que se les va presentado como consecuencia de las funciones que deben desempear y segn su nivel de financiamiento. En otras palabras, las EPC ejecutan sus PAAC en funcin de la capacidad de contratacin que poseen100. Haciendo la distincin de que el CONSUCODE presenta su clasificacin considerando a las Unidades Ejecutoras que existen en cada nivel de gobierno, mientras que el Ministerio de Economa y Finanzas (MEF) lo hace tomando como base los pliegos presupuestales. Todos los procesos son conducidos por un Comit Especial, el cual se encarga desde la preparacin de las bases, pasando por la absolucin de consultas, recepcin de ofertas, calificacin de postores, hasta el otorgamiento de la Buena Pro. Los Comits Especiales101 son elegidos por el titular del pliego o la mxima autoridad administrativa de la entidad para uno o ms procesos. Estn integrados por 3 5 miembros como mximo y en la designacin se indicar quien actuar como presidente del Comit. Por lo menos uno de los integrantes ser de la misma entidad que convoca y otro ser experto en el tema de la convocatoria pudiendo ser ste independiente o de la propia entidad. 2.3.2 Clasificacin
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Contador Gubernamental. Ley N 26850. Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Expositor: Abog. LVAREZ PEDROZA Alejandro. Ao 2006. Vol. 1 100 CONSUCODE Informe de Gestin del 2005.
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Ley N 26850. Art. 23.

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Segn la clasificacin del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), a fines de 2005 existan 2700 EPC distribuidas de la siguiente manera: 295 en el Gobierno Nacional (GN), 303 en el Gobierno Regional (GR), 1822 en el Gobierno Local (GL), 100 en las Sociedades de Beneficencia Pblica (SBP), 145 en las Entidades de Tratamiento Empresarial Pblica (ETE) y 35 en empresas del mbito del FONAFE. (Segn Protica: 2,850 aproximadamente en todo el pas y poco ms de 4,000 si se consideran tambin a los programas estatales con presupuesto propio)102. Asimismo, alrededor del 23% del presupuesto asignado a las EPC del Gobierno Nacional (GN) se destin a compras gubernamentales, mientras que en el caso de las EPC de los Gobiernos Regionales (GR) se destin cerca del 16% de su presupuesto asignado. Por su parte, las EPC de los Gobiernos Locales (GL) utilizaron aproximadamente el 98% de su presupuesto para efectuar compras estatales103. Segn la clasificacin del CONSUCODE, desde el 2004 en que hay obligacin de publicar los PAAC en el SEACE; las EPC informaron la programacin de ms de aprox. 110,000 procesos de seleccin anuales, que involucraron recursos estimados en 30% del presupuesto fiscal anual (demanda potencial). Asimismo, al trmino de cada ao, se informa la ejecucin de aprox. 140,000 convocatorias por un valor aprox. del 20% (demanda efectiva), evidenciando que la demanda potencial de las EPC fue superior a la demanda efectiva anual. 2.3.2.1 Entidades que estn comprendidas Cuando hablamos de Estado peruano nos referimos a todas aquellas instituciones que administran recursos pblicos y toman decisiones en determinadas actividades o sectores, en representacin de los ciudadanos. No son nicamente las entidades que estn en la Ley de Presupuesto, sino tambin aquellas que tienen mecanismos de financiamiento propios tales como las entidades autnomas (BCR, SBS), las entidades reguladoras (Osis), supervisoras (Indecopi, Conasev) y otras. En el Estado, tenemos adicionalmente entidades pblicas de derecho privado que actan a nivel de la actividad empresarial del Estado ya sea a nivel del gobierno nacional (empresas FONAFE) o del gobierno municipal (empresas municipales y cajas), pero que para efectos de la cuantificacin del costo total del Estado no se esta tomando en cuenta. 2.3.2.2 Entidades fuera de la Ley de Presupuesto Se encuentran actualmente fuera de la Ley de Presupuesto, los gobiernos locales, las Entidades de Tratamiento Empresarial (que incluye a los organismos reguladores, supervisores, administradores de fondos, la recaudadora, entidades de servicios), sociedades de beneficencia, Essalud, el BCR y la SBS. Tambin las empresas pblicas. Para el ao 2004, el Ministerio de Economa y Finanzas ha considerado incluir en la Ley del Presupuesto de la Repblica a las Entidades de Tratamiento Empresarial. En consecuencia, quedaran nicamente fuera del presupuesto de la Repblica el BCR, SBS, Essalud, Municipalidades, Sociedades de Beneficencia y las Empresas Pblicas. 2.3.2.3 Financiamiento de las EPC que estn fuera de la Ley de Presupuesto Las entidades que estn fuera de la Ley de Presupuesto tambin se financian mediante recursos que en su gran mayora finalmente pagan empresas y ciudadanos. As, por ejemplo, en el caso de las municipalidades, si bien una parte de sus ingresos no se considera dentro de la Ley de Presupuesto y por tanto, no se contabiliza dentro de los ingresos tributarios, ellas cobran impuestos. Se trata de los impuestos creados a su favor (Impuestos a las embarcaciones de recreo, apuestas, predial, alcabala) y que se considera parte de sus ingresos propios. En esa categora tambin se toma en cuenta los ingresos propios que percibe por venta de bienes y prestacin de servicios. Lo mismo sucede en el caso de las entidades reguladoras (Osis) que se financian mediante aportes de regulacin
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Protica-Consejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones Pblicas. 2005 103 CONSUCODE Informe de Gestin del 2005

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que efectan las empresas reguladas (y que en ltima instancia se trasladan va precios al consumidor); similar situacin se da en el caso de las entidades supervisoras (Indecopi, Registros Pblicos, Conasev), que recaudan ingresos propios derivados de la prestacin de sus servicios. Para efectos de diferenciar, se ha considerado como Ingresos Propios a todos estos ingresos que no provienen de los impuestos a que se refiere la Ley del Presupuesto de la Repblica104. 2.3.2.4 Financiamiento de los Gobiernos Locales En el caso de los gobiernos locales, aproximadamente el 60% proviene de asignaciones que otorga el gobierno central va el Fondo de Compensacin Municipal (que comprende la recaudacin del Impuesto de Promocin Municipal, el Impuesto al Rodaje, el Impuesto a las Embarcaciones de Recreo y el Impuesto a las Apuestas) as como otras transferencias; mientras que el 40% aproximadamente proviene de los ingresos propios o comerciales as como de los impuestos municipales que perciben directamente (Predial, Alcabala, y Espectculos Pblicos No Deportivos)105. 2.3.2.5 Financiamiento de las Entidades de Tratamiento Empresarial (ETEs) Las ETEs se financian con recursos propios en un 100%, no reciben financiamiento del Estado. En la lista de ETEs se encuentran: los organismos reguladores de servicios pblicos ("Osinerg, Ositran, Osiptel y Sunass), los organismos supervisores (Indecopi, Conasev y Registros Pblicos), entidades de servicios (Ceticos-Tacna, Conafran, Centro Huampan), Fondos (Mivivienda y Comisin Liquidadora del Fonavi) y tambin Sunat-Aduanas. Este ltimo se financia con un porcentaje de la recaudacin106. 2.3.2.6 Financiamiento de las Entidades reguladoras y supervisoras En el caso de las entidades reguladoras, su financiamiento principal consiste en un aporte de regulacin exigible a las empresas concesionarias del sector regulado. As, por ejemplo, Osiptel se financia con un porcentaje de los ingresos de las compaas que operan en el mercado de telecomunicaciones y que se conoce como empresas reguladas, lo mismo sucede con Osinerg, Sunass y Ositran, respecto de las empresas que operan en el mercado de energa, saneamiento y transportes, respectivamente. En el caso de las entidades supervisoras es variable. Indecopi y Registros Pblicos, se financian con sus actividades de venta de bienes y tasas por prestacin de sus servicios, en particular con tasas por registros, mientras que Conasev se financia con aportes de las empresas supervisadas de acuerdo a parmetros sealadas en su Ley Orgnica107. 2.3.3 Participacin en los Gastos del Estado El CONSUCODE (Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado) estima que todas las entidades pblicas del Estado Peruano (incluyendo las que estn en el presupuesto de la Repblica y las que no lo estn) compran bienes y servicios a travs de ms de 850,000 contratos anuales, lo que representa 2,328 operaciones por cada da calendario108. El Estado peruano es el principal comprador de bienes y servicios, ejecucin de obras y arrendamiento servicios, con una importante participacin de la economa segn Protica de 2,850 aproximadamente en todo el pas y poco ms de 4,000 si se consideran tambin a los programas estatales con presupuesto propio comprando diariamente sumas que al

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Ley N 28927 Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2007

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Ley N 28927 Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2007 MEF. Resumen del Presupuesto de Egresos - Entidades de Tratamiento Empresarial 107 CAD. Ciudadanos al Da. Informe N 21. Fortalecimiento Institucional de las Entidades Reguladoras, Supervisoras y la Recaudadora . 108 CAD. Ciudadanos al Da. Informe N 22. Proveedores del Estado 2004.

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ao ascienden a un gasto promedio de US$ 4 mil millones, de los cuales el Poder Ejecutivo es el principal comprador con el 55% del total de esas adquisiciones109. En promedio, el 65% de las adquisiciones y contrataciones del Estado son realizadas por las entidades comprendidas en la Ley de Presupuesto General de la Repblica y el 35% restante, las entidades que estn fuera de ella110. Desde el ao 2000 de manera consistente, los principales rubros de gasto del Presupuesto General de la Repblica son en promedio: Planilla (26%), pago de deuda pblica (23%), pensiones (17%), contratacin de bienes y servicios (16%), e inversiones (13%). Le siguen otros gastos corrientes (5%), otros gastos de capital (1.2%) e inversiones financieras (1%). La contratacin de bienes y servicios es el cuarto rubro de gasto ms importante del presupuesto. En los ltimos cinco aos, el promedio gastado en este rubro asciende en 16% del Presupuesto General de la Repblica, con una tendencia hacia el crecimiento ao a ao. El quinto rubro lo constituye las inversiones con un 14%. Ambos suman el 30% del presupuesto. Entre los rubros importantes en el Presupuesto lo constituye la compra de bienes (computadoras, tiles de oficina, sillas, equipos, etc) para el adecuado funcionamiento de las entidades y la contratacin de servicios profesionales (asesoras, consultoras, etc) para labores de especializacin. Hay que indicar que por defectos que subsisten en la actualidad, en este rubro se contabiliza los gastos de personal contratado va servicios no personales. Las Entidades de Tratamiento Empresarial (ETEs), se caracterizan por no recibir un monto directo de los recursos del presupuesto; no obstante, se les autoriza a financiarse mediante recursos propios a travs de tasas, contribuciones o aportes u otra modalidad. A partir del ao 2003, el presupuesto de la Repblica se divide en tres niveles: Gobierno Nacional, Gobierno Regional y Gobierno Local. El MEF ese ao incorpor los recursos transferidos tanto a los gobiernos regionales y locales en el Presupuesto de la Repblica111. 2.3.3.1 Bienes y Servicios Otro rubro de gasto importante en el presupuesto de la Repblica est referido a la contratacin de bienes y servicios (16% promedio anual). De cada S/. 100 del presupuesto, 16 se gasta en adquirir bienes y servicios112. El gobierno ha puesto bastante inters para aplicar medidas de austeridad en el rubro de bienes y servicios. No obstante, an est pendiente reformas importantes como las compras electrnicas113 y las compras por volumen para citar dos de los casos ms importantes. 2.3.3.2 Inversiones Otro rubro de gasto relevante es la inversin pblica (13,2% de promedio anual), an cuando es el rubro donde se destinan menos recursos que en los gastos corrientes. Hay que indicar que ese nivel de gasto en inversiones qued supeditado al xito de la privatizacin y eliminacin de exoneraciones. Para el ao 2004, se ha programado gastar en el rubro "inversiones" 8% ms que lo gastado el ao 2000 lo representa un crecimiento114. En materia presupuestaria, en el Per existen dos tipos de entidades: (1) aquellas cuyo monto de gasto es aprobado por el Congreso de la Repblica y por tanto, estn incluidos en la Ley de Presupuesto General de la Repblica, y (2) aquellas cuyo gasto no es aprobado por el Congreso, por lo mismo no estn en la Ley de Presupuesto General de la Repblica.
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Protica-Consejo Nacional para la tica Pblica. Informe Nacional: Per. Adquisiciones y Contrataciones Pblicas. 110 CAD. Ciudadanos al Da. Informe N 26. Principales Proveedores de los Ministerios. 111 CAD. Ciudadanos al Da. Informe N 26. Principales Proveedores de los Ministerios 112 CAD. Ciudadanos al Da. Informe N 23. Evolucin del Gasto Pblico 2004 113 DAVID MEYER A. Sistema de informacin Electrnica Chile. Pag. 553
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CAD. Ciudadanos al Da. Informe N 23. Evolucin del Gasto Pblico 2004

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Aunque ambos tipos de entidades ejercen funciones gubernamentales y administran recursos pblicos, tradicionalmente la razn por la que los montos de algunas entidades no eran consideradas en la Ley de Presupuesto era que no reciban recursos directamente de los impuestos (o de los recursos ordinarios) y se financiaban mediante otros tipos de mecanismos (contribucin, tasas, derechos, recursos propios, etc.). Las entidades no incluidas en la Ley de Presupuesto pero que tambin administran recursos pblicos son: Los Gobiernos Locales, las Empresas Pblicas (del gobierno central y de los municipios), los Organismos Constitucionalmente Autnomos (Superintendencia de Banca y Seguros y Banco Central de Reservas) y las Entidades de Tratamiento Empresarial (Reguladores, Sunat, Conasev, Conafran, Zofratacna, Centro Huampan, Fondo Mivivienda, Parque de las Leyendas, Registros Pblicos, CONSUCODE, Sencico, Cenfotur)115. Para el ao 2004, por primera vez, se est incluyendo en el proyecto de Ley de Presupuesto a las Entidades de Tratamiento Empresarial, que son entidades tradicionalmente excluidas del mismo, tales como los Organismos Reguladores, Sunat, Conasev, Conafran, Zofratacna, Centro Huampan, Fondo Mivivienda, Parque de las Leyendas, Registros Pblicos, CONSUCODE, Sencico, Cenfotur. Los presupuestos de estas entidades eran aprobados anteriormente por normas de menor jerarqua. Si bien no reciben recursos de los impuestos, son autorizadas a captar recursos del pblico mediante tasas, derechos o contribuciones. Sin embargo, si se considera a las entidades no incluidas en la Ley de Presupuesto, el gasto total del Estado ascendera alrededor de 32% ms, segn estimaciones de Ciudadanos al Da (CAD)116. El gasto promedio de las entidades no incluidas en la Ley de Presupuesto ha sido de un aproximado del 33% del Presupuesto total del Estado. No existe un sistema nico o integrado del Estado Peruano que permita efectuar ese clculo de manera certera. Lo que existen son estimaciones efectuadas por CONSUCODE en base a distintas observaciones y metodologas que dicha entidad supervisora de las compras y adquisiciones del Estado ha aplicado. As, por ejemplo, segn clculos efectuados por CONSUCODE, la suma de los planes anuales de contrataciones y adquisiciones para el ao 2003 presentados por las diversas entidades del Estado asciende alrededor de US$ 3,700 millones117. Debido a que ese monto no incluye a las entidades que no han cumplido con presentar sus planes anuales de contrataciones, la estimacin efectuada desde aos atrs por CONSUCODE de US$ 4 mil millones por concepto de compras y contrataciones del Estado se acercara a la realidad. Para efectos de la Ley de Presupuesto el concepto de contrataciones y adquisiciones comprende los rubros de gasto "bienes y servicios" e "inversin". Considerando la clasificacin presupuestal del MEF, del total del presupuesto pblico asignado durante el 2000 al 2006, aproximadamente el 30% en promedio fue destinado a efectuar adquisiciones y contrataciones estatales118. Debe indicarse que del presupuesto asignado a las EPC del Gobierno Nacional (GN) el 23% aproximadamente se destin a compras gubernamentales, mientras que en el caso de las EPC de los Gobiernos Regionales (GR) se destin cerca del 16% de su presupuesto asignado. Por su parte, las EPC de los Gobiernos Locales (GL) utilizaron aproximadamente el 98% de su presupuesto para efectuar compras estatales119. En trminos monetarios, se destaca que las diez EPC que programaron ms procesos de seleccin fueron Petrleos del Per S.A., Seguro Social de Salud, MTC-Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provas Nacional), Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima- Sedapal, Instituto Metropolitano Protransporte de Lima, Ejrcito
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Ley N 28927 Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2007 CAD. Ciudadanos al Da. Informe N 23. Evolucin del Gasto Pblico 2004. Es una organizacin privada sin fines de lucro conformada por profesionales de diversas disciplinas con experiencia en la gestin pblica, animados por un compromiso y vocacin de servicio al pas 117 www.CONSUCODE.gob.pe: .Informacin Estadstica de los Planes Anuales. para el ao 2003 118 Ley N 28927 Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2007 119 Consudode. Informe de Gestin 2005. Estadsticas de lo programado y ejecutado

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Peruano, Marina de Guerra del Per, Proyecto Protransporte de Lima, Banco de la Nacin y el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria - PRONAA120. 2.3.4 Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones El Plan es un instrumento de gestin para la entidad y una fuente de informacin para los proveedores acerca de las necesidades de las entidades en materia de contratacin. El artculo 7 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones, seala que cada entidad elaborar su Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones en el que detallar las licitaciones pblicas, los concursos pblicos y adjudicaciones directas (pblicas y selectivas) que se realizarn en el ao fiscal, es decir, las de significacin econmica mediana y elevada. En cambio es opcional la inclusin de las Adjudicaciones de Menor Cuanta. El Plan sin embargo, no es rgido y puede ser modificado a lo largo del ejercicio anual ya sea por razones presupuestarias como por una reprogramacin de las metas inicialmente previstas. Sin embargo, una regla clara en materia de contrataciones y adquisiciones es que no se puede realizar una compra o adquisicin que no cuente con la correspondiente partida presupuestal autorizada y sta adquisicin se encuentre en el Plan Anual. La elaboracin de los Planes Anuales de Contrataciones y Adquisiciones as como su correspondiente publicacin, cumplen un doble rol. Por un lado, son un mecanismo que permite a las entidades pblicas programar de manera anticipada las compras que son necesarias para cumplir con sus objetivos institucionales y evitar as la tradicional improvisacin en esta materia en el sector pblico. Y de otro lado, su publicacin es necesaria para que los potenciales proveedores puedan conocer tambin con anticipacin las necesidades que tienen las diversas dependencias del Estado en cuanto a bienes, servicios, obras y suministros, de tal manera, que estos puedan ser satisfechos por el mercado121. El PAAC deber contener como mnimo la siguiente informacin: a) Las licitaciones pblicas, concursos pblicos y adjudicaciones directas que se realizarn en el ao fiscal. Opcionalmente se publicarn las adjudicaciones de menor cuanta. b) El objeto de la contratacin o adquisicin. c) Una sntesis de las especificaciones tcnicas de los bienes, servicios u obras a contratar. d) El valor estimado de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar. e) La fuente de financiamiento. f) Los niveles de centralizacin y desconcentracin de la facultad de adquirir y contratar. g) Las fechas probables de las convocatorias de los procesos planificados. Las entidades que no aprueben su plan no podrn realizar sus procesos de seleccin. Asimismo, la realizacin de procesos no incluidos o programados en el correspondiente Plan Anual carecern de validez legal y sern puestos en conocimiento de la Contralora General de la Repblica122. Los procesos que ms demand el Estado Peruano en promedio en el periodo 2000 al 2006 son los de Bienes que son aproximadamente el 51% del universo de objetos por procesos que el Estado requiere para su funcionamiento, siguindole los procesos de las Obras que representa el 23% y el tercer proceso ms demandado ha sido el de Servicios en General alcanzando la cifra equivalente en porcentaje a 17%. Estos tres tipos de proceso representan el 91% del monto total de Planes Anuales informados en el SEACE123. El PAAC es una fuente de informacin para los proveedores acerca de las necesidades de las entidades en materia de contratacin. En el Plan de Contrataciones se incluyen obligatoriamente los procesos de contratacin a ser realizados bajo las modalidades de
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Transparencia Econmica Per. Proveedores del Estado. http://transparencia-economica.mef.gob.pe/proveedor/ 121 CASSINA RIOS, Emilio Contrataciones y Licitaciones Pblicas. Estudio doctrinario y textos legales. 1a. ed.Lima: Imprenta del Ejrcito, 2003.- 3. Obligaciones especficas de las entidades con respecto a los procesos de seleccin y los contratos correspondientes. 122 Ibd. 123 Consudode. Informe de Gestin 2006. Estadsticas de lo programado y ejecutado.

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2.4

Licitaciones, Concursos Pblicos, Adjudicaciones Directas Pblicas y Adjudicaciones Directas Selectivas, es decir, las de significacin econmica mediana y elevada. El Plan debe ser aprobado por la entidad y comunicarlo obligatoriamente a un organismo del Estado denominado PROMPYME, que tiene a su cargo organizar y promover el desarrollo de las pequeas y microempresas124 (las mismas que aportan el 42.5% del Producto Bruto Interno y emplean al 85% de la Poblacin Econmicamente Activa del pas); debiendo ser comunicado, adems, al CONSUCODE y debe publicarse la aprobacin en el Diario Oficial. El Contrato Administrativo 2.4.1 Definicin La administracin pblica para su propia existencia y para satisfacer las necesidades colectivas, necesita la colaboracin indispensable de los particulares utilizando sus servicios personales o las cosas de que estos son propietarios. Esa colaboracin la obtiene en forma compulsiva, o en forma voluntaria, segn sea la clase de servicios o cosas de que se trata, o el carcter ms o menos apremiante de las necesidades que debe satisfacer. Cuando el Estado exige la prestacin de servicios o la entrega de cosas compulsivamente, lo hace en forma unilateral; cuando la prestacin de servicios o la entrega de las cosas las logra con el consentimiento voluntario de los particulares, el Estado acta en forma plurilateral o bilateral mediante acuerdos en cuya formacin acta su voluntad y el libre consentimiento de quien o quienes prestan o deben prestar los servicios o las cosas, recurre entonces al Contrato Administrativo125, es decir el celebrado entre la administracin pblica y un particular o entre los rganos administrativos con personalidad de Derecho Pblico. De acuerdo a la Doctrina, para definir al Contrato Administrativo se tienen en cuenta los siguientes criterios: a) subjetivo; b) de la jurisdiccin, c) formal; d) del servicio pblico; e) de los contratos administrativos por su naturaleza; f) del fin de utilidad pblica; g) de la clusula exorbitante; y h) de la subordinacin jurdica. Conforme al criterio subjetivo, son contratados administrativos los que celebra la administracin pblica obrando como poder pblico; para el criterio de la jurisdiccin lo son aquellos cuyo juzgamiento corresponde a la jurisdiccin contenciosa administrativa, por haberse pactado as o por resolverse jurisdiccionalmente126. La Presidencia del Consejo de Ministros, al definir la poltica general de Modernizacin del Estado, dispone lineamientos generales sobre los contratos del Estado y CONSUCODE es la entidad encargada de conducir la ejecucin de dicha poltica127. 2.4.2 Clasificacin La Administracin Pblica tiene la posibilidad de celebrar todo tipo de contratos, debido a que los contratos de la Administracin Pblica son medios de que se vale el Estado para lograr sus fines. Sin embargo, existen tipos de contratos que el Estado celebra con ms frecuencia y son los siguientes: a) Contratos de Adquisicin de Bienes, que incluye compra de todo tipo de bienes. b) Contratos de Servicios, que incluye la contratacin de servicios sin vnculo laboral de diversas clases, dentro de los cuales destacan las siguientes: asesora, consultora, peritaje, supervisin, estudios, inspeccin, auditora externa, gerencia y servicios generales. c) Contratos de Ejecucin de Obras. d) Contratos de Concesin de Obras de Infraestructura.

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www.prompyme.gob.pe/compras_estatales Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediacin. El Arbitraje en el mbito de la contratacin Pblica en el Paraguay por Diego Zavala Serratti. 126 CASSINA RIOS, Emilio contrataciones y Licitaciones Pblicas. Estudio doctrinario y textos legales / 1a. ed.Lima: Imprenta del Ejrcito, 2003 127 Un medio que se utiliza permanentemente con fines de capacitacin es la Pgina Web de CONSUCODE (www.consucode.gob.pe), difunde informacin de inters general sobre normas legales sobre contratos estatales, jurisprudencia informacin generada por el Tribunal y las dems gerencias.
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e) Contratos de Arrendamiento de Bienes a favor del Estado f) Contratos de Concesin de Servicios. g) Contratos de Endeudamiento del Estado, sea interno o externo. h) Contratos de Venta, Arrendamiento, Cesin en Uso y otros actos sobre bienes de propiedad del Estado. i) Contratos de Donacin a favor del Estado. j) Contratos de Personal del Estado. Cada uno de los tipos de contratos mencionados o, determinadas agrupaciones de los mismos, est regulado por grupos especficos de leyes y reglamentos128. La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley N 26850 y su Reglamento, establecen las normas para los tipos de contratos sobre compra de bienes, contratos de servicios, contratos de ejecucin de obras y contratos de arrendamiento de bienes a favor del Estado y son, adems, las normas que determinan la existencia y el mbito de atribuciones de CONSUCODE. El CONSUCODE est proponiendo la unificacin de las normas de contratacin sobre compra de bienes, contratos de servicios, contratos de ejecucin de obras y contratos de arrendamiento a favor del Estado pero incorporando normas para atender situaciones especiales que se presentan en la realidad; de modo que las nicas normas de excepcin al rgimen normativo unificado correspondan a los contratos celebrados dentro del marco de convenios de cooperacin tcnica internacional o por prstamos internacionales. Y, respecto de estos ltimos, CONSUCODE propone realizar reuniones de trabajo con las entidades financieras y de cooperacin internacional para intercambiar experiencias con el propsito de enriquecer sus normas de contratacin129. 2.4.3 El inters Pblico El inters pblico, puede ser un querer valorativo general y total en una comunidad, pero no necesariamente tiene que serlo, bastando con que aparezca como la expresin de una mayora. Los diversos intereses pblicos que pueden constatarse no son sino una pretensin mayoritaria, que admite la posibilidad de que una parte de la comunidad no reconozca en ellos su propio inters individual, o incluso pueda hallarse en colisin con esos intereses pblicos. Los individuos que no reconocen en un inters pblico su propio inters individual, quedan obligados a aceptarlo y a contribuir incluso a su obtencin, en virtud de que formando parte de la comunidad, aquel querer valorativo mayoritario les es impuesto obligatoriamente, sobre la base de una igualdad de posibilidades y obligaciones, ya que otros intereses pblicos en los que tales individuos reconocen su propio intereses individual, les son impuesto a otros individuos que no participan de ellos, y as sucesivamente130. Es ese principio de igual distribucin y participacin en los efectos, exigencias y resultados del querer social como querer mayoritario de los componentes de la comunidad, el que da lugar a su imposicin respecto de aquellos individuos que no participan del mismo, exteriorizndose a travs de un claro sentimiento de solidaridad e integracin social. El inters pblico no es ms que un querer mayoritario orientado a la obtencin de valores pretendidos; una mayora de intereses individuales coincidentes, que es inters porque se orienta al logro de un valor, provecho o utilidad resultante de aquello sobre lo que recae tal coincidencia mayoritaria y que es pblico porque se asigna a toda la comunidad como resultado de esa mayora coincidente. Los contratos generados por el Estado son de inters Pblico. 2.4.4 Contratos Generados por el Estado

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FUERTES LPEZ, MERCEDES El contratista y el subcontratista ante las administraciones pblicas/ Madrid: Marcial Pons, 1997.- Tipos de Contratos.
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Tesis: El Contrato Administrativo como Institucin Jurdica en el Per. 2005. VILLN PALACIOS Cesar. USMP 130 FUERTES LPEZ, MERCEDES El contratista y el subcontratista ante las administraciones pblicas / Mercedes Fuertes Lpez.- Madrid: Marcial Pons, 1997.- El inters Pblico

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2.5

El Estado peruano celebra alrededor de 850 mil contratos al ao para adquirir bienes, contratar obras u obtener servicios de personas naturales y empresas proveedoras, por una suma de alrededor de US$ 4 mil millones, que representan aproximadamente el 30% del presupuesto total nacional y el 7% del PBI. CONSUCODE estima que el sector pblico en su conjunto (alrededor de 2,850 entidades pblicas) tiene ms de 120 mil proveedores y que mensualmente suscriben alrededor de 70 mil contratos, lo que representara ms de 2,300 operaciones de compra de bienes y servicios por da calendario. El valor promedio de cada una de estas operaciones asciende a US$. 4,760131. Del total de 850,000 contratos que celebra el Estado anualmente, el 99% se realiza con poca transparencia, es decir, mediante los procesos de adjudicacin de menor cuanta, adjudicacin directa selectiva, y los no programables segn informe de CONSUCODE132. Los procesos de Adjudicacin de Menor Cuanta y Adjudicacin Directa Selectiva significan el 60% del monto econmico total de contrataciones del Estado, es decir, unos US$ 2,400 millones, que son los procesos ms simples y que no se publican; y representan el 99% del total de los 850,000 contratos que celebra el Estado anualmente. El restante 1% del nmero de contratos se realiza por Adjudicacin Directa Pblica, Licitacin y Concurso Pblico que son procesos ms amplios y que s se publican. Estos contratos significan el 40% del monto econmico total de contrataciones del Estado, es decir, US$ 1,600 millones133. Proveedores del Estado 2.5.1 Definicin Es una persona natural o jurdica que contrata con alguna entidad del Estado ya sea vendindole o suministrndole un bien, realizando una obra o prestando un servicio a cambio de una contraprestacin134. Para ser proveedor del Estado se requiere no estar impedido de contratar con el Estado, entre otros requerimientos, se necesita no estar la lista de inhabilitados que lleva el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) y, para la ejecucin de consultoras de obras, es necesario estar inscrito en el Registro Nacional de Contratistas que administra CONSUCODE. Cualquiera puede ser Proveedor del Estado135, salvo que estn impedidos de ser postores por razones legales o estar inhabilitados o suspendido de contratar con el Estado. Asimismo, debe tenerse en cuenta las bases para cada proceso de seleccin. La capacidad para contratar, esta rgida bsicamente por el derecho privado, en cuanto a la plena capacidad de ejercicio de los derechos civiles, salvo algunas excepciones sealadas como la incapacidad absoluta y relativa. En el caso de la Contratacin Administrativa se establecen limitaciones adicionales, dependiendo de cada pas. Por ejemplo en el Per, el texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por D.S.N 012-2001-PCM, establece en su Artculo 9 impedimentos para contratar con el Estado, En el Registro de inhabilitados del CONSUCODE figuran los proveedores de bienes, suministros, servicios, arrendadores, postores o contratistas de obras Pblicas y consultores, que no pueden ser postores al tener una sancin vigente del CONSUCODE.

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CONSUCODE Informe de Gestin 2006 (N.del A.- Estos datos estimados no coinciden con los datos que da el MEF, son aproximados) 132 CONSUCODE. Exposicin Diciembre 2002 de Ricardo Salazar Ch. (N. del A.- La realidad no ha cambiado mucho a diciembre del 2006, las estadsticas as lo confirman) 133 CONSUCODE. Exposicin Diciembre 2002 de Ricardo Salazar Ch. 134 Ciudadanos al Da (CAD) es una organizacin privada sin fines de lucro conformada por profesionales de diversas disciplinas con experiencia en la gestin pblica, animados por un compromiso y vocacin de servicio al pas. 135 Los integrantes del consorcio responden solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En tal sentido las sanciones pueden ser impuestas a todos o a cualquiera de ellos, sin que para el efecto interese su actuacin en frente de la obligacin incumplida o el porcentaje de participacin en el negocio.

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Para los procesos de adjudicacin de menor cuanta, el postor nicamente deber presentar una Declaracin Jurada de no tener sancin vigente en el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado, la misma que se verifica directa y gratuitamente por la entidad ante el CONSUCODE. Para los otros procesos, tambin se presenta la declaracin jurada, pero en caso que gane la Buena Pro, deber presentar un certificado emitido por el Registro respectivo. 2.5.2 Las causas que inhabilita temporalmente a un Proveedor son136: a) Contratar con el Estado estando impedidos de hacerlo. b) Participar en prcticas restrictivas de la libre competencia, declarado por el organismo competente. c) Realizar sub contrataciones sin autorizacin o por un porcentaje superior al permitido en las normas respectivas. d) Presentar informacin falsa o declaraciones juradas con informacin inexacta a las entidades o al CONSUCODE. En estos casos, CONSUCODE impondr una sancin de impedimento de contratar que puede variar entre no menos de tres como mnimo y 1 ao como mximo. La sancin para los proveedores, postores o contratistas se eleva como mnimo a un ao y como mximo a dos aos en los siguientes casos137: a) No mantener su oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro; y de resultar ganadores, hasta la suscripcin del contrato; no suscribir injustificadamente el contrato o no cumplir la orden de compra o servicios emitidas a su favor. b) Incumplir injustificadamente con las obligaciones derivadas del contrato, dando lugar a su resolucin. c) Suscribir un contrato de ejecucin de obra o de consultora de obra, sin estar inscrito en el Registro Nacional de Contratistas. 2.5.3 Registro Nacional de Proveedores Para ser postor se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar sancionado e impedido para contratar con el Estado. El trmite de inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores se hace ante el CONSUCODE. Los proveedores cuyas actividades comerciales en el momento de su inscripcin sean las de bienes y de servicios podrn inscribirse en ambos captulos con el pago de una sola tasa, se podr acreditar ante las Entidades Pblicas que se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Proveedores como proveedor de bienes y/o de servicios con la presentacin de su Constancia de Inscripcin Electrnica. Las Entidades Pblicas tienen la obligacin de verificar la vigencia y validez de las constancias de inscripcin electrnicas que presenten los proveedores participantes en un determinado proceso de seleccin, en la web de CONSUCODE. La vigencia de la inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores en los captulos que lo conforman es de un ao. Los derechos de tramitacin se cancelarn conforme a la escala y criterios que sealar el Reglamento. El Registro deber observar los principios sobre simplificacin administrativa contenidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General. En ningn caso las Bases de los procesos de seleccin podrn requerir a los postores la documentacin que stos hubiesen tenido que presentar para su inscripcin ante el Registro. El CONSUCODE administrar el Registro Nacional de Proveedores138 y deber mantenerlo actualizado en su pgina web, a efectos de que las Entidades y los proveedores puedan acceder a l con facilidad. Para el caso de los proveedores de bienes y servicios, ejecutores y consultores de obras se requiere que en la propuesta presenten copia simple del Certificado de Inscripcin ante el RNP; adicionalmente y en todos los casos, los postores presentarn una declaracin jurada de no tener sancin vigente segn el RNP139, la misma que, en caso de ser favorecido con la Buena Pro, debern reemplazar por una constancia emitida por aquel,
136 137

Ley 26850. TUO de Adquisiciones. Art. 9 Ley 26850. TUO de Adquisiciones. Art. 52 138 Reglamento de la Ley de Adquisiciones Art. 107

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salvo en los procesos de adjudicacin de menor cuanta en los cuales la verificacin ser efectuada directamente por la Entidad. Las Entidades estn prohibidas de llevar Registros de Proveedores. Slo estarn facultadas para llevar y mantener un listado interno de proveedores, consistente en una base de datos que contenga la relacin de aquellos. Bajo ninguna circunstancia la incorporacin en este listado ser requisito para la participacin en los procesos de seleccin que la Entidad convoque. La incorporacin de proveedores en este listado es discrecional y gratuita. El Registro tendr carcter desconcetrado a fin de no perjudicar ni generar mayores costos de transaccin a las pequeas y microempresas localizadas en las diversas regiones del pas. Ventajas del Registro Nacional de Proveedores: 1. El Registro Nacional de Proveedores brindar confianza al Estado, respecto de la existencia, trayectoria y caractersticas de los proveedores. 2. El Registro Nacional de Proveedores administrar una base de informacin slida e incentivar el acceso de los proveedores en general al mbito de las contrataciones estatales. 3. La operacin de este Registro va a significar un mayor acceso para las Mypes al mercado de las compras pblicas, pues para ellas resulta mucho ms costoso la documentacin repetitiva que se exige en todos los procesos de seleccin que realiza el Estado. 4. Una de las metas planteadas es que a travs del Registro Nacional de Proveedores los Organismos Pblicos puedan conocer los antecedentes de los proveedores en una fuente confiable y rpida. 5. Este Registro se define como un sistema de informacin cuya operacin esta estrechamente vinculada con la plataforma del Sistema Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE) en el tema de transacciones electrnicas. 7. Se debe tomar en cuenta que se trata de un registro nico de carcter administrativo a nivel nacional, el cual va a permitir que el proveedor participe en los procesos de seleccin en cualquier parte del pas. 8. La existencia de un Registro Nacional de Proveedores contribuir a la apertura del mercado, pues se tiene informacin proporcionada por la SUNAT que existen 1 800,000 proveedores de bienes y servicios y slo 50,000 de ellos contratan con el Estado lo cual crea un desequilibrio econmico, ya que es un pequeo porcentaje el que se adjudica la totalidad de procesos de contratacin de bienes y servicios que demanda el Estado 9. El proveedor ser beneficiado con determinados servicios gratuitos que el CONSUCODE brinda, como es el mdulo de oportunidad de negocios con el Estado, adems de la cuenta de correo que el CONSUCODE asignar a cada uno de los proveedores inscritos, a travs de la cual se le har llegar informacin relacionada con el tema de contrataciones (reglamentos, directivas, comunicados, notas de prensa, entre otros). El Registro Nacional de Proveedores constituye un nico registro pblico de carcter administrativo encargado de registrar a todas las personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras que deseen contratar con las Entidades del Estado, as como incluir en el captulo de Inhabilitados para contratar con el Estado a aqullas que han sido sancionadas con inhabilitacin temporal o definitiva por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 2.5.4 El Registro de Productos Industriales Nacionales RPIN En junio del 2005, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), en coordinacin con PRODUCE140, public el COMUNICADO N 0072005 (PRE), que recuerda a las instituciones pblicas que, para ofrecer un producto

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Desde el 28 de junio de 2006, los proveedores de bienes y/o de servicios que no estn inscritos en el RNP, no pueden participar en calidad de postores en ningn proceso de seleccin ni contratar con el Estado 140 Portal del Ministerio de la Produccin. www.produce.gob.pe.

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industrial manufacturado en el pas, es necesario que los postores de un proceso de seleccin lo hayan registrado en el Registro de Productos Industriales Nacionales (RPIN). La Direccin Nacional de Industrias, de acuerdo a lo establecido en la Ley General de Industrias y la Ley orgnica del Ministerio de la Produccin, debe mantener actualizado y a disposicin del pblico en general el Registro de Productos Industriales Nacionales RPIN. Norma Tcnica de Calidad empleada en su fabricacin La Ley 23407, Ley General de Industrias, establece que el Ministerio de la Produccin es el organismo encargado de llevar el Registro de Productos Industriales Nacionales - RPIN, y que el pblico en general tiene acceso al mismo. De acuerdo con dicha Ley, se inscribirn obligatoriamente en el RPIN todos los productos industriales manufacturados en el pas. 2.5.5 Derechos y Obligaciones Todos los contratos sujetos a la normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado suponen la existencia de dos partes: Primero. La Entidad contratante que es la que requiere ser provista de bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago del precio o de la retribucin correspondiente. Segundo. El proveedor, que viene a ser la persona natural o jurdica que se encuentra en aptitud de vender o suministrar bienes, prestar servicios o ejecutar obras. Teniendo en consideracin que el proveedor es la contraparte de la Entidad, resulta necesario que ste conozca todos los derechos que le reconoce la normativa de contrataciones y adquisiciones. Tomando en cuenta las fases de programacin, seleccin y ejecucin contractual de toda adquisicin o contratacin utiliza la denominacin que corresponda de acuerdo a la fase en que se encuentre, aquellas personas naturales o jurdicas reciben distintas denominaciones. a) Si la contratacin o adquisicin se encuentra en la fase de programacin o preparacin o, cuando habiendo avanzado a las otras fases, decida no participar en el proceso, slo tiene la condicin de proveedor. Durante esta fase los proveedores tienen los siguientes derechos141: Las Entidades del Estado estn obligadas a poner a disposicin del pblico su respectivo PAAC, por lo que cualquier proveedor se encuentra facultado para tener acceso a dicho Plan, ya sea por Internet, en el caso de las Entidades que tengan pgina Web, o en la sede de la Entidad. Los proveedores tiene derecho a informarse de manera gratuita acerca de los procesos de seleccin que convocan las Entidades. Dicha informacin es gratuita y se brinda a travs del Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE). b) Todos los proveedores que se encuentren en capacidad de vender o suministrar bienes, prestar servicios y ejecutar obras pueden participar en los procesos de seleccin que convocan las Entidades del Estado sin restriccin alguna, salvo que estn incursos en alguno de los impedimentos previstos por el artculo 9 de TUO de la Ley N 26850. c) En esta tercera parte sobre los derechos de los proveedores veremos que si resulta ganador de la buena pro en el proceso en el que participa y suscribe el contrato o se le emite la respectiva orden de compra o de servicios, nos encontramos frente a un contratista. Los contratistas tienen derecho a que se les otorgue los adelantos a que se refiere el artculo 228 del Reglamento, siempre que as haya Estado previsto en las Bases del respectivo proceso de seleccin, o en el contrato de conformidad con lo previsto por el artculo 39 de la Ley. Los contratistas tienen derecho al pago de la contraprestacin dentro del plazo establecido en las bases o en el contrato.
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Ley 26850. Reglamento de La ley de Adquisiciones Art. 26

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Los contratistas tienen derecho a la compensacin de intereses, en caso de demora en el pago de sus obligaciones por parte de las Entidades del Estado, tal como est establecido en el artculo 49 de la Ley. El cocontratante presta sus servicios, bsicamente bajo dos condiciones: Un objeto determinado y una utilidad razonable142. La Administracin podr variar en ms o en menos la cantidad, su extensin, pero no el objeto. No podr privarle de la utilidad convenida, la cual debe ser justa y razonable no pudiendo constituir un motivo de enriquecimiento indebido para el contratista. En los Contratos Administrativos, existen fundamentalmente dos clases distintas de clusulas: Primero. Las referentes a la prestacin del servicio, a la ejecucin de la obra, a la realizacin del suministro o a la entrega de bienes; que pueden ser modificables o mutables. Segundo. Las referentes al inters econmico del particular, que son inmutables, por regla, pero cuando se afecta este inters injustificadamente el cocontratante tiene derecho a ser indemnizado. Las obligaciones del cocontratante143 fluyen fundamentalmente del contrato, an cuando en algunos casos pueden surgir de la ley. La Administracin puede modificar el contrato dentro de ciertos lmites, lo cual dara origen al nacimiento de obligaciones no previstas inicialmente. As las obligaciones del cocontratante pueden tener su origen tambin en las decisiones unilaterales de la administracin. El Cocontratante debe ejecutar todas las obligaciones a su cargo en la forma prevista en el pliego de condiciones y de buena fe, como colaborador de la administracin debe satisfacer correctamente todas las obligaciones a su cargo. El cumplimiento de las obligaciones del cocontratante tiene un carcter estricto y riguroso ya que actan siempre en la satisfaccin de un inters general. Cualquier falta de cumplimiento de sus obligaciones, todo defecto o toda negligencia y an la diligencia insuficiente podr ser considerado como perjudicial y podr dar lugar a la aplicacin de sanciones. El cocontratante ha de ejecutar el contrato personalmente, toda vez que ha sido elegido por sus cualidades y capacidades. No obstante ello, pueden darse los siguientes hechos: La cesin y los sub contratos realizados por el cocontratante con un tercero, con autorizacin expresa de la Administracin sin la cual esta afectada de invalidez.

142

FUERTES LPEZ, MERCEDES El contratista y el subcontratista ante las administraciones pblicas.Madrid: Marcial Pons, 1997. El cocontratante. 143 Ibd.

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3.1

3.2

CAPTULO III ANLISIS DE LA GESTIN EN ADQUISICONES Y CONTRATACIONES Fases del Contrato Pblico De modo general, en la legislacin peruana se distinguen tres grandes fases en los procedimientos para la celebracin de los contratos del Estado que son las siguientes: Preparatorios Seleccin y Ejecucin. Estas etapas estn debidamente reguladas en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones y sus procedimientos son de obligatorio cumplimiento. El incumplimiento total o parcial de estos procedimientos invalida los contratos, salvo algunas excepciones establecidas expresamente por ley144. 3.1.1 Preparatorios En esta etapa, la entidad debe elaborar su PAAC, el cual debe estar debidamente presupuestado y financiado; asimismo, debe designar un Comit Especial para conducir uno o ms procesos de seleccin y por ltimo, la entidad debe preocuparse en esta etapa por elaborar las Bases para cada proceso. 3.1.2 Seleccin En esta etapa, los responsables de las contrataciones y adquisiciones en c ada entidad convocan a los proveedores (con publicaciones o no dependiendo del tipo de adquisicin a realizar); se estipulan los perodos para presentar consultas sobre las bases; se sealan los perodos para presentar las observaciones a las bases; se presentan las propuestas; se evalan stas (en los aspectos tcnicos y econmicos); se adjudica la buena pro y se perfecciona el contrato. Sin embargo, eventualmente, tambin en esta etapa se ve el tema de la solucin de controversias en caso que surjan conflictos administrativos, los cuales se resuelven en la entidad que contrata en doble instancia y en una tercera instancia en el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones de CONSUCODE145. 3.1.3 Ejecucin En esta etapa, se producen las siguientes acciones: La ejecucin del contrato; la supervisin de la ejecucin; la declaracin de conformidad de los bienes, servicios u obras; la liquidacin del contrato. Esta fase tambin incluye la solucin de controversias en va de arbitraje y conciliacin obligatorios. Modalidades de Adquisicin 3.2.1 Subasta Inversa El reglamento de la Subasta Inversa Presencial, se aprob por Resolucin de Presidencia N 200-2005- CONSUCODE y se public el 25 de Mayo de 2005. En este reglamento se estipula el uso de la modalidad de Subasta Inversa, para la adquisicin de un bien que se encuentre incluido en el listado de Bienes Comunes que publica CONSUCODE en el SEACE, la EPC est obligada a utilizar la modalidad de seleccin por subasta inversa, excepto que la cantidad a adquirir no lo amerite y repercuta en un costo alto de adquisicin. Mediante la Resolucin N 299-2005-CONSUCODE, del 19 de agosto de 2005, se modific el Art. N 23 del reglamento de la modalidad por Subasta Inversa Presencial, por la cual, adems de la puja por lances verbales, se incluye la puja con lances por medios electrnicos. Qu es Subasta Inversa? La Subasta Inversa es una nueva modalidad de seleccin que contempla la actual Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por la cual las entidades estatales adquieren bienes comunes a travs de un procedimiento muy rpido, en el cual solamente se califica el precio que ofrecen los participantes146. Se pretende con esta modalidad de adquisicin obtener: Mayor transparencia.

144 145

V. cap. II. 2.4 p. 54 / Contrato Administrativo V. cap. II. 2.1 p. 37 / CONSUCODE 146 CONSUCODE Boletn de Subasta Inversa. Resolucin N 590-2006-CONSUCODE/PRE

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3.2.2

Mayor seguridad. Ahorro en tiempo y dinero. Primero. Antes de convocar a un proceso de seleccin, el funcionario responsable debe revisar el Listado de Bienes Comunes publicado en el SEACE, y verificar si se encuentra all el bien que desea adquirir. En caso de no ubicar el objeto de la compra en dicho Listado y si considera que se trata de un bien comn, el funcionario puede sugerir a CONSUCODE su inclusin en el Listado de Bienes Comunes. Si lo que desea comprar se encuentra en el Listado de Bienes Comunes, la entidad deber convocar a un proceso de seleccin por subasta inversa147. Segundo. El expediente de contratacin deber contener la ficha tcnica aprobada por CONSUCODE, el valor referencial unitario y la disponibilidad presupuestal, entre otras caractersticas de la contratacin y debe ser aprobado por el funcionario encargado de la Entidad. Tercero. El Comit Especial designado deber elaborar las Bases que estarn constituidas por la Ficha Tcnica del bien y la proforma del contrato a suscribirse con el ganador de la buena pro. Luego de aprobarse las Bases, convocar al proceso a travs del SEACE, indicando si las pujas se harn mediante lances verbales o por medios electrnicos. Adems es importante resaltar que al utilizar esta modalidad de Subasta Inversa, las entidades del Estado, tienen un ahorro en das en promedio de setenta das. Una operacin de Subasta Inversa tiene una duracin de nueve das. Convenio Marco Pblico Primero, el CONSUCODE pone a disposicin de las entidades un catlogo que podr ser utilizado como un gran supermercado virtual, en el que las entidades pueden consultar los productos que requieran, comparando las diferentes alternativas que existen y, por ltimo, adquiriendo el producto que ms se ajuste a sus necesidades y tambin a sus posibilidades. Se suprime as, dentro del ciclo de contratacin de cada entidad, una fase (la de seleccin) que, siendo compleja y onerosa, no aporta necesariamente valor agregado a la contratacin misma. Este mecanismo de contratacin ha sido regulado por primera vez por el Reglamento de la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. N 084-2004PCM, teniendo como antecedentes en Amrica Latina al Sistema de Registro de Precios de Brasil y al Convenio Marco de Chile148. Se pueden dar dos situaciones en el Convenio Marco Pblico: Primero. Si el catlogo contiene el bien o servicio. Ante esta circunstancia, la entidad debiera adquirir directamente el bien o servicio a travs de la emisin de la correspondiente orden de compra o de servicio directamente al proveedor que ella elija. Una vez que el proveedor atienda la orden, emitir la factura correspondiente y la entidad contratante debe efectuar el pago respectivo. Segundo. Si el catlogo no contiene el producto requerido o la entidad, por su cuenta, puede contratar en condiciones ms favorables que las ofrecidas en el Catlogo. La entidad en este caso debe desarrollar el proceso de seleccin para contratar el bien o servicio que requiera y comunicar a CONSUCODE de tal eventualidad, a fin de que dicho organismo tome las providencias necesarias para lograr que esas condiciones ms favorables beneficien a las dems entidades. En este caso, podr revisarse el Convenio Marco y eventualmente podr generarse otro que ofrezca mejores condiciones de negocio.

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Excepto que la cantidad a adquirir no lo amerite y repercuta en un costo alto de adquisicin. Para lo cual tendr que sustentarlo e informar. 148 Hemos visitado ChileCompra, conocedores de que aqu se ha desarrollado ya de manera bastante adelantada y vanguardista el tema de los Convenios Marco, seal Oll. El tema del Convenio Marco es un tema que queremos implementar en el muy corto plazo, porque consideramos que es un modo de compra muy eficiente en aquellas unidades que no hacen grandes volmenes de compra. Este sistema les da la posibilidad de hacer adquisiciones pequeas a lo largo del ao, agreg. La delegacin de Consucode que visit las instalaciones de ChileCompra ser la encargada de implementar el primer Convenio Marco de su pas en los prximos meses.

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Sobre este particular, es necesario sealar que sera interesante poder implementar un mecanismo por el cual, si existe un proveedor que no particip en el proceso de seleccin para determinado convenio marco y que, sin embargo, ofrece condiciones ms ventajosas, pueda colgar su propuesta en el catlogo, permitiendo de ese modo que las entidades cuenten con la mayor celeridad posible con dicho producto. 3.2.3 Compras Corporativas Podemos definir las Compras Corporativas como una modalidad de contratacin por la cual, mediante convenios interinstitucionales o por mandato normativo, las entidades del Estado adquieren bienes y contratan servicios generales en forma conjunta o agregada, a travs de un proceso de seleccin nico, aprovechando los beneficios de la economa de escala, en las mejores y ms ventajosas condiciones para el Estado149. En buena cuenta, las Compras Corporativas no son otra cosa que las contrataciones que realizan varias entidades en conjunto, con el fin de lograr mejores precios y mejores condiciones que las que se obtendran si cada entidad comprara de manera individual. De esta manera, las entidades que participarn en la compra corporativa encargan a una de ellas el desarrollo, ejecucin y conduccin del proceso de seleccin que les permita seleccionar al proveedor o proveedores que se encargarn de la atencin de sus requerimientos. Ventajas: Nos permiten obtener menores precios en los bienes o servicios que se desean adquirir o contratar, porque directa o indirectamente la demanda agregada permite tener una mejor posicin de negociacin frente a los proveedores; en la medida que se adquiere por grandes volmenes, se puede exigir mejores condiciones para los productos que se requieren y obtener mejores precios para todas las entidades. En efecto, en las compras bajo los procesos comunes se aprecia que las diversas entidades adquieren los mismos bienes a distintos precios, y en diferentes condiciones; con las compras corporativas se pretende obtener precios ventajosos para todas las Entidades as como beneficios adicionales que de otro modo algunas entidades con requerimientos pequeos no tendran capacidad de exigir a sus proveedores. Permiten una adecuada racionalizacin de los recursos, porque disminuye el nmero de procesos de seleccin a ejecutar y, por ende, los costos de transaccin, lo cual redundar en la gestin de compra de las entidades participantes, quienes podrn emplear sus recursos humanos de mejor manera. Se fomenta la uniformidad en los bienes y servicios que contrata el Estado, lo cual va a permitir a su vez que el Estado brinde a los administrados servicios ms homogneos. Se facilita la supervisin de los procesos, en tanto los rganos de control podrn ejercer de mejor manera su labor de fiscalizacin, reducindose al mnimo la posibilidad del manejo ineficiente de recursos. Finalmente, se le da un mayor valor agregado al dinero del Estado, puesto que se podr adquirir por el mismo precio una mayor cantidad de bienes, en mejores condiciones para la Entidad. No slo est de por medio el costo directo de los bienes sino el costo de transaccin. Puede darse la conjugacin de modalidades de adquisicin como una compra corporativa obligatoria por subasta inversa, con lances electrnicos (similar al procedimiento de intercambio en una bolsa de productos), que le permita al Estado generar un ahorro150. Pedro Pablo Kuczynski151, coment: El Estado compra al ao aproximadamente 17 mil millones de soles de diversos productos y servicios, desde combustibles, vehculos, SOAT, hasta clips, papel, tinta, sillas, etc. Y siempre hemos dicho, desde que ingres al Ministerio de Economa hace casi 5 aos, que se podan hacer ahorros si se hacan un sistema ms formal y ms global de compras, donde todos tengan el derecho a participar.
149 150

Se cuestiona de que sta modalidad de adquisicin pueda facilitar el fortalecimiento de monopolios Compra corporativa por subasta inversa el MEF / Gestin: P.P. Kuczynski / por tiles de oficina. 151 Presidente del Consejo de Ministros del Per al 2005

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3.3

Dicha subasta ha sido la compra corporativa con mayor cantidad de entidades participantes: 15 ministerios y otras 11 unidades ejecutoras participaron en un solo procedimiento de seleccin. Tambin, por primera vez en el Sector Pblico se utiliz la modalidad de lances electrnicos para las pujas, lo cual se hizo a travs de un software que garantiz la total transparencia y competitividad en las propuestas. El propsito es lograr dos tipos de ahorro: el primero, en los costos fijos de gestin de los procedimientos de seleccin (un solo procedimiento en lugar de varios), y el segundo, en los precios por el gran volumen de transaccin (economas de escala). En el caso de los bienes subastados, el valor al que hubieran comprado las entidades de manera independiente (sin compra corporativa) es de S/. 2'946,972. En cambio, a travs del proceso de compras corporativas con subasta inversa, se adquiri tales bienes por S/. 2'509,261.50, lo que significa un ahorro de S/. 437,711 en recursos pblicos 14.8% sobre el valor inicial de compra. Especficamente, los ahorros en cada bien a adquirirse han oscilado entre 11 y 53%152. 3.2.4 Bolsa de Productos Las Bolsas de Productos es el proceso por el cual hay asociaciones civiles que tienen por finalidad proveer a sus miembros de la infraestructura y servicios adecuados para la realizacin de transacciones de productos, ttulos representativos de los mismos o contratos relativos a ellos, pudiendo realizar actividades complementarias a sus fines, siempre que cuenten con la debida autorizacin de la CONASEV. Constituyen materia de negociacin en las Bolsas. a) Los Bienes muebles de origen o destino agropecuario, pesquero, minero e industrial, y servicios complementarios. b) Los ttulos representativos de los bienes o servicios referidos en el literal anterior siempre que sean libremente transferibles. c) Los contratos sobre tales bienes o servicios bajo cualquier modalidad. d) Otros que se autorizan a propuesta de las Bolsas153. 3.2.5 Contrataciones y Adquisiciones Especiales Se dan a travs de Normas Especiales de Contratacin creadas para Entidades Especficas a manera de excepcin, esta modalidad cuenta con plazos menores que buscan celeridad en las adquisiciones. Tenemos como ejemplo la promulgadas por el Ejecutivo Ley N 28880, ley que autoriza un crdito suplementario en el presupuesto del sector pblico para el ao fiscal 2006. Decreto de Urgencia N 024-2006, que aprueba el procedimiento especial para la ejecucin de las actividades y proyectos bajo el mbito de la Ley N 28880. Las etapas en esta modalidad de seleccin son: 1) Convocatoria 2) Inscripcin de participantes 3) Presentacin de propuestas, y otorgamiento de la Buena Pro. En esta modalidad de seleccin no se considerarn las etapas de consulta ni de observaciones a las bases. Independientemente del tipo de proceso de seleccin, el plazo entre la convocatoria y la presentacin de propuestas no ser menor a ocho das hbiles154. Tipos de Proceso de Seleccin Son varios los criterios que determinan cul es el proceso a seguir en cada caso155, que actan complementariamente entre s. Dichos criterios son los siguientes: 1) El objeto del contrato, 2) naturaleza del organismo que contrata; 3) monto econmico del contrato; 4) normas de

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CONSUCODE. Boletn Institucional de Marzo 2006. LEY N 26361 / Bolsa de Productos

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DECRETO DE URGENCIA N 033-2006 Modifican el literal k del artculo 10 del Decreto de Urgencia N 024-2006 Procedimiento Especial para la ejecucin de las actividades y proyectos bajo el mbito de la Ley 28880 Ley que autoriza un crdito suplementario en el Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2006. 155 Decreto Supremo N 063-2006-EF Art. 77 del Reglamento. Suprime la distincin entre Licitacin Pblica Nacional y licitacin Pblica Internacional. Esto en concordancia con las negociaciones de Tratado de Libre comercio.

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austeridad en el gasto del Estado; 5) normas que exoneran de las normas de austeridad en el gasto pblico; 6) normas especiales de contratacin creadas para entidades especficas a manera de excepcin. En cuanto al objeto del contrato, por ejemplo la contratacin de una obra por S/. 1 milln requiere de Licitacin Pblica; pero si la contratacin es de una Consultora por el mismo monto (S/. 1 milln), se requerir un Concurso Pblico. Por el monto econmico, requerir de Licitacin Pblica por ejemplo, la contratacin de computadoras por S/. 500 mil o contratar el suministro de electricidad por el mismo monto. Pero si se trata de similares contratos por montos menores a S/. 462 mil stos pueden realizarse mediante adjudicacin directa156. Pese a sus diferencias, estos tipos de contratacin tienen la siguiente estructura bsica: Convocatoria Presentacin de ofertas Evaluacin de ofertas Adjudicacin de la buena pro y Perfeccionamiento del contrato. En tal sentido, los procesos de seleccin se diferencian entre s porque unos tienen ms componentes que otros, pero todos ellos tienen los elementos bsicos arriba mencionados. Mediante este mecanismo, la entidad puede convocar en un solo proceso la adquisicin y/o contratacin de bienes, servicios y/u obras distintos pero relacionados entre s, establecindose un valor referencial para cada item. Cada item constituye un proceso menor dentro del proceso principal y se rigen por las reglas de ste, con determinadas excepciones sealadas en el reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones. El fraccionamiento de adquisiciones as como de la contratacin de servicios o de obras en diversos tramos con el objeto de cambiar el tipo de proceso de contratacin o adquisicin de uno ms riguroso a uno ms simple, est totalmente prohibida157. No obstante, si ser posible cuando por razones de complejidad, presupuesto, coyuntura u obsolescencia del bien, servicio u obra, la entidad logre sustentar que la contratacin o adquisicin deba programarse y efectuarse por tramos, paquetes o lotes a ejecutar. 3.3.1 Menor Cuanta La Adjudicacin de Menor Cuanta se aplica para las adquisiciones y contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la dcima parte del lmite mnimo establecido por la Ley Anual de Presupuesto para la Licitacin o Concurso Pblico, segn corresponda. En este caso para el otorgamiento de la Buena Pro basta la evaluacin favorable del proveedor o postor seleccionado, cuya propuesta deber cumplir con las especificaciones tcnicas o trminos de referencia establecidos. En ambos casos, el procedimiento se regir por los principios previstos en el artculo 3 de la Ley 26850158, en lo que les fuere aplicable. El Reglamento sealar los requisitos y las formalidades mnimas para el desarrollo de los procesos de seleccin a que se refiere el presente artculo, los que considerarn la participacin de la micro y pequea empresa, en ese sentido, las entidades pblicas debern publicar en su pgina web los requerimientos de bienes o servicios a ser adquiridos bajo la modalidad de menor cuanta159. Si la adquisicin o contratacin se realiza con cargo al Fondo para Pagos en Efectivo, al Fondo para Caja Chica o similares, conforme a las normas de tesorera correspondientes y a las que disponga el Reglamento, slo se requerir cumplir con el procedimiento y la sustentacin que ordenen las indicadas normas de tesorera. La Adjudicacin de Menor Cuanta se aplica para las adquisiciones y contrataciones cuyo monto sea inferior o igual a S/. 46,230 en el caso de bienes y S/. 20,700 en el caso de servicios para el periodo 2007. Los contratos mediante adjudicacin de menor cuanta no requieren convocatoria a postores, bastando nicamente la evaluacin favorable del proveedor por parte de la entidad.
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Considerando como referencia la UIT que al 2007 es de 3,450 soles Ley 26850 / TUO Ley de Adquisiciones Art. 18 Prohibicin de Fraccionamiento 158 Principios que rigen las Adquisiciones y Contrataciones 159 Los no programables no estn incluidos en el PAAC

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3.3.2 Adjudicacin Directa Selectiva La Adjudicacin Directa Selectiva se convoca cuando el monto de la adquisicin o contratacin es igual o menor al cincuenta por ciento (50%) del lmite mximo establecido para la Adjudicacin Directa por las normas presupuestarias. La Adjudicacin Directa Selectiva no requiere de publicacin. Se efecta por invitacin, debindose convocar a por lo menos tres (3) proveedores. Por excepcin, el Titular o la mxima autoridad administrativa de la Entidad, o en quien stos hubieran delegado la funcin, mediante documento sustentatorio, podr exonerar al proceso de seleccin del requisito establecido, siempre que en el lugar en que se realice la adquisicin o contratacin no sea posible contar con un mnimo de tres (3) proveedores y que los bienes, servicios o ejecucin de obras a adquirir o contratar estn destinados a satisfacer necesidades de la Entidad en la localidad en que se realiza el proceso. A fin de garantizar la publicidad de las adjudicaciones directas selectivas, las convocatorias respectivas sern notificadas a la Comisin de Promocin de la Pequea y Microempresa PROMPYME160, la que se encargar de difundirlas entre las pequeas y microempresas. 3.3.3 Adjudicacin Directa Pblica La Adjudicacin Directa Pblica se convoca cuando el monto de la adquisicin o contratacin es mayor al cincuenta por ciento (50%) del lmite mximo establecido para la Adjudicacin Directa en las normas presupuestarias. El acto de presentacin de propuestas ser pblico cuando el proceso convocado sea licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa pblica, y privado cuando se trate de adjudicacin directa selectiva o adjudicacin de menor cuanta. El acto pblico se realiza, cuando menos, en presencia del Comit Especial, los postores y con la participacin de Notario Pblico o Juez de Paz en los lugares donde no exista Notario. Los actos se llevan a cabo en la fecha y hora sealadas en la convocatoria, salvo que stos se posterguen, de acuerdo con lo establecido en la Ley y el presente Reglamento161. La convocatoria de las licitaciones pblicas, concursos pblicos y adjudicaciones directas pblicas se realizar a travs de su publicacin en el SEACE. La Comisin de Promocin de la Pequea y Micro EmpresaPROMPYME tendr acceso permanente a la informacin de los procesos de seleccin registrados en el SEACE para su anlisis y difusin entre las micro y pequeas empresas. 3.3.4 Concurso Pblico El Concurso Pblico se convoca para la contratacin de servicios de toda naturaleza, incluyendo consultoras y arrendamientos, dentro de los mrgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto. Para el periodo fiscal 2007 el monto mnimo para convocarlo es S/. 207,000. El acto de presentacin de propuestas ser pblico cuando el proceso convocado sea licitacin pblica, concurso pblico o adjudicacin directa pblica, y privado cuando se trate de adjudicacin directa selectiva o adjudicacin de menor cuanta. El acto pblico se realiza, cuando menos, en presencia del Comit Especial, los postores y con la participacin de Notario Pblico o Juez de Paz en los lugares donde no exista Notario. Los actos se llevan a cabo en la fecha y hora sealadas en la convocatoria, salvo que stos se posterguen, de acuerdo con lo establecido en la Ley y el presente Reglamento162. 3.3.5 Licitacin Pblica Para el periodo fiscal 2007 ste se convoca en el caso de bienes a partir de los S/. 462,300 y en el caso de ejecucin de obras S/. 1,173,000. Por lo que se refiere a las dificultades o contras del procedimiento licitatorio pueden sealarse las siguientes: No siempre se consigue el precio ms bajo, sino que puede producirse un alza de las cotizaciones al conocerse las urgencias y necesidades de la Administracin.
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www.prompyme.gob.pe/compras_estatales Ley 26850 / TUO Ley de Adquisiciones Art. 104.- Convocatoria a Licitacin Pblica, Concurso Pblico y Adjudicacin Directa Pblica
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Ley 26850 / Reglamento de la Ley de Adquisiciones Art.121.-. Acto de presentacin de propuestas

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3.4

Los requisitos de seguir en cada caso (publicaciones, plazos, recepcin de propuestas, evaluacin de las mismas, resolucin de la adjudicacin, otorgamiento del derecho de defensa a eventuales impugnadores, constitucin de garantas, y formalizacin del contrato) insumen plazos burocrtico administrativos que pueden resultar incompatibles con las urgencias que demanda el inters publico. El procedimiento de la licitacin pblica es el que mejor garantiza condiciones de transparencia, participacin, competencia y de control de las posibilidades de corrupcin. 3.3.6 No Programables Al igual como en Mxico, Chile163, Brasil, Canad, Estados Unidos de Amrica y Australia y actualmente el Gobierno Peruano a travs de la Presidencia del Consejo de Ministros, del CONSUCODE tiene el portal del Sistema Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado conocido como SEACE, en este portal se registra todo lo actuado en los procesos de adquisicin para efectos de transparencia de la informacin, con excepcin de los no programados o no aplicables que son adquisiciones o servicios menores a un Unidad Impositiva Tributaria (UIT) que es de S/. 3,450 para el 2007. El Plan Anual incluye todos los procesos que se convocarn en el ao, sin estar obligadas las adjudicaciones de menor cuanta, menos an las no programables. Incluye adems todas las adquisiciones y contrataciones, con independencia del rgimen que las regule. Se puede apreciar que la distribucin del valor programado de compras en los PAAC vara de la distribucin segn presupuesto. En los gobiernos distritales y provinciales lo programado en compras es un monto menor a lo ejecutado en el presupuesto, esa diferencia se explica a travs de las adjudicaciones de menor cuanta no programables. Similar situacin ocurre con la diferencia entre el presupuesto y el valor programado para el caso de las EPC del gobierno nacional e instancias descentralizadas y de las EPC del gobierno regional. Cabe precisar que, segn esta tendencia no es coincidente lo que se programa con lo que se ejecuta del PAAC, este debido a la falta del registro en el SEACE de las Adjudicaciones de Menor Cuanta las cuales son, en su mayora, no programables164. Segn la Contralora, el CONSUCODE, Ciudadanos al Da, Protica,165 en la administracin de los fondos pblicos, hay registros que se emiten con posterioridad para regularizar actos dolosos, atentado contra el rendimiento contable y tesorera, pagos y reconocimiento de pagos con slo las firmas y regularizacin de guas por adquisicin de bienes y/o servicios que no necesariamente son de los procesos no programables, que son los mas vulnerables a la regularizacin, sino tambin de las menores cuantas y las adjudicaciones directas. Corrupcin en las Adquisiciones y Contrataciones 3.4.1 Catlogo de Denuncias166 (1995 2006) Caso de la adquisicin de unidades vehiculares para patrulleros, realizado a travs de una Licitacin Pblica por el Ministerio del Interior en el periodo 2006, con evidente sobre valoracin de precios. Hay antecedentes de que el mismo proveedor ganador de la buena pro, vendi en el ao 2005 al Ministerio de Salud unidades vehiculares ambulancia sobre valoradas y que al ao de uso se encuentran inoperativas. Denuncia hecha en casi todos los medios de comunicacin. Caso del Hospital de Nio, pues no cuenta con procedimientos normalizados, ni definiciones estructurales ni designacin de responsables en esa rea de administracin de almacenes, farmacia, depsito y entrega de medicamentos y otros insumos. De esta forma la actualizacin y control de stock no estn debidamente reglamentados y organizados, eso significa que la prdida de control en esas reas tan significativas provoca otra situacin crtica, de

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Chile y otros miembros de la APEC han acordado en principio revisar la compatibilidad de sus propios sistemas de contrataciones pblicas con los principios de la APEC. 164 N. del A. 165 Protica. Consejo Nacional para la tica en el Per. Capitulo peruano de TI del 26.01.2004 166 El criterio para seleccionar las denuncias, simplemente fueron por utilidad, casos que me permitan hacer un anlisis de cmo se dan los diferentes actos de corrupcin en las adquisiciones.

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realizacin de compras de un mismo bien, fraccionadamente en varias gestiones y al no utilizarse procedimientos licitatorios se atomiza la capacidad de compra. Informe de Contralora 2000. Caso de los casi $2 millones para la compra de 120 mil medidores de agua para Sedapal, adjudic en noviembre de 1996 por la compra de esa cifra de aparatos de medicin. La adjudicacin an no se ha concretado en un contrato porque otra de las empresas participantes ha interpuesto un recurso. Pero sin embargo el proveedor ya empez ha instalar los equipos a travs de procesos de menores cuantas, fraccionndose el requerimiento por necesidad de servicio. Caso del Municipio Local del que dan cuenta que siendo el Libro Diario el que permite el registro de la ejecucin del gasto y la orden de compra la base del registro, las rdenes de compra se emiten con posterioridad a la recepcin de la factura emitida por el proveedor. Dentro de esta irregularidad se enumeran rdenes de compra con fecha posterior a las facturas, compras directas de materiales sin cotejo de precios. Expedientes de gastos que denotan fraccionamiento de compras que elude el rgimen de contrataciones. Detectndose tambin que por la limitacin de informar al CONSUCODE, en dicha gestin se reconstruyen los expedientes de contratacin para darle formalidad legal. Caso de la comuna de San Sebastin (28.09.2005) que convoc a una licitacin de menor cuanta, para la adquisicin de equipos de cmputo y otros. Una de las empresas participantes fue Up Grade SAC, la cual el 10 de octubre a las 18:52 horas fue la ganadora de la buena pro, en el item 01 (10 equipos de cmputo). Pero debido a la apelacin de otra empresa concursante, los das 11 y 13 del mismo mes, se volvieron a revisar los cuadros comparativos, donde Up Grade, vuelve a salir ganadora del item 01 de la adjudicacin de menor cuanta. Pero el da 18 de octubre la municipalidad de San Sabastin, notifica a esta empresa, mediante resolucin 003, donde se indica que se ha admitido una apelacin de los postores Master Chip S.R.L y OnWard Per S.A.C. y que Up Grade tiene tres das para absolver la apelacin efectuada y pueda dictarse absuelto el veredicto. Segn la denuncia presentada por esta empresa al CONSUCODE y la Contralora de la Repblica, se absolvi la apelacin presentada por las otras dos empresas, donde se sustent el porqu Up Grade gan el proceso de adquisicin. Terminado este trmite, la comuna provincial, no cumple con publicar los resultados oficiales del proceso de adquisicin de menor cuanta, sino que lo hacen hasta el 6 de noviembre, dndose a conocer otros resultados, donde otra empresa es la ganadora del proceso. Lo ms extrao es que no existe ningn documento o resolucin que retroatrae el proceso hasta otra etapa refiere el documento. Segn el artculo 54 de la Ley contrataciones del Estado, el recurso de apelacin ser conocido y resuelto por el titular de la entidad convocante (alcalde), previo informe tcnico legal sustentatorio, que en ningn caso podr ser emitido por quienes integraron el comit especial. Pero lo ms grave de todo esto es que, en el proceso de recalificacin de los postulantes la empresa Up Grade, no aparece en el proceso, pese a que sta gan el concurso en tres oportunidades anteriores. Hay una grave transgresin a las normas legales para contratar con el Estado. Falta de seriedad, credibilidad y sobre todo ineficiencia de parte del comit del proceso de adquisiciones de San Sebastin seal el representante de Up Grade en Cusco. Pese a que Up Grade present una mejor propuesta, sta no fue considerada por la comuna de San Sebastin. Denuncia periodstica. Caso de la EPC que asumi los costos de reparacin del grupo electrgeno por un costo de $26 mil 863. Adems, segn el informe de auditora, tambin pagar la adquisicin de un UPS por un monto de ms de $6 mil 478. As lo consigna la unidad de adquisiciones en sus explicaciones ante los auditores internos.

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Previo al pago del seguro para la reparacin del aparato, el funcionario responsable, dijo a los auditores que los aparatos de seguridad elctrica del grupo electrgeno no podan ser adquiridos, porque el equipo por sus caractersticas era especial y no se encontraba en el mercado. Esta situacin fue objeto de reparo por parte de la auditora, la cual seal que dicho aparato pas durante tres aos, despus de instalado, sin ser codificado ni registrado como activo fijo de la EPC. Se intent conocer de parte de la Contralora los atrasos causados durante los cuatro meses de inactividad del generador, no obstante, la EPC no dio a conocer los perjuicios ocasionados. Denuncia de auditora. Caso del Ministerio de Defensa. El ex ministro de defensa, asever que unos 800 millones de dlares, que deban ser destinados a la compra de armas para el ejrcito, fueron robados por ex funcionarios. El ex funcionario dijo que mil 200 millones de dlares haban sido asignados por el Ministerio para comprar nuevas armas. De ese total, unos 400 millones de dlares fueron gastados en equipos anticuados, imposibles de utilizar, en tanto el resto del dinero fue simplemente robado. (Peru.com: 2006/10/23) Caso del proveedor que afirma que los procesos licitatorios lanzados por el un Gobierno Regional para adquirir amoblamiento escolar limita la posibilidad de competencia, adems de evidenciar que empresas que no son del rubro, se benefician con el proceso de adquisicin. La firma del rubro carpintera H.V. Maderas, inscrita en el registro de proveedores del Estado, hizo llegar antecedentes vinculados con dos recientes llamados a licitacin realizados por el Gobierno regional para la compra de mobiliario escolar, abiertas ambas y puestos los pliegos correspondientes a disposicin de los interesados en la misma fecha 16 de septiembre pasado, pero una de ellas correspondiente al 2004. Consultados los comunicantes respecto a la particular ltima datacin consignada en presuncin de un error, manifestaron que no existe error as como tampoco antecedentes conocidos de licitaciones hechas para cubrir compras de un ao anterior al de la fecha de su apertura, ya que la normativa y la prctica establecen que las licitaciones se hagan en el mismo ao correspondiente a la compra y, por elemental lgica, con anterioridad a las adquisiciones, que deben ser la resultante de los llamados a licitacin, y no al revs, alegaron, al parecer con indudable razonabilidad. (Diario del 31/10/2005). Caso del Ministerio del Interior que consisti en la exoneracin del proceso de seleccin para la contratacin de la empresa Point Trading, encargada de brindar entrenamiento y capacitacin especializada al personal de seguridad de Palacio de Gobierno. La resolucin de exoneracin no cumpla los requisitos establecidos por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Denuncia de la Contralora General de la Repblica. Caso de la licitacin de ms de 500 computadoras para un Poder del Estado que gener diferencias entre los funcionarios integrantes del Comit Especial, ante las suspicacias de que se hubieran incumplido las normas internas. De acuerdo con los funcionarios, "el Comit Especial" licit en marzo pasado la compra de computadoras (el primero mencion 352 y el segundo 515) para renovar el equipo de las oficinas de las reas administrativas, pero no se habra acatado la opinin de la Comisin de del rea Tcnica y se habra favorecido a la empresa Acer. El funcionario expres que en dicho proceso se habra incurrido en la adquisicin de dichas mquinas a un sobreprecio, pues al menos dos de las nueve empresas que participaron ofrecan costos menores. Agreg que del total de computadoras adquiridas 200 habran salido defectuosas. Mientras, el rea que debi emitir la opinin tcnica dice que le pidieron su opinin para la compra, pero que sta se le solicit cuando ya estaba "amarrado" todo, "y slo queran mi firma para validar esa adquisicin". Mencion tambin que opin que dicho proceso deberan anularlo porque tcnicamente no era recomendable.

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Al referirse al asunto, la Contralora, precis que este rgano dio seguimiento a todo ese proceso y descart cualquier anomala. Se refiri que el asesor tcnico del Comit Especial, estuvo insistiendo en que fuera una adjudicacin directa. Denuncia periodstica. La Contralora decidieron establecer presuncin de responsabilidad penal contra el ex director de la EPC, y otros directivos de esa institucin, por haber provocado perjuicio econmico al Estado por 30 millones S/.335 mil. La Procuradura y la Fiscala acusaron a los sealados por graves delitos contra el erario, como hurto, fraude, malversacin y estafa. Nuestros auditores y abogados a travs de su trabajo encontraron hechos irregulares que causaron perjuicio al Estado por la suma de 30 millones S/.335 mil, en una descarada violacin las normativas de control interno, la Ley de Contrataciones del Estado y el manejo adecuado de los recursos pblicos. El funcionario dijo que uno de los casos fueron los cheques por S/.206 mil emitidos a nombre del Proveedor coludido, que es una entidad privada que forma parte del patrimonio del ex presidente de la entidad. No existen documentos ni evidencias que justifiquen estos pagos, dijo el inspector. Asimismo, se indico que establecieron presuncin de responsabilidad penal en contra del auditor interno de la empresa, por haber falsificado todos los ttulos y evidencias que lo acreditaban como auditor institucional de la entidad. Denuncia ante la Contralora. Caso del Ministerio de Defensa, se descubri que en el Ejrcito se pagaron precios sobrevalorados por los borcegues. Tambin hubo fraude en la compra de vestuario para los licenciados. Fueron favorecidas empresas con dudosos antecedentes. La Inspectora General del Ejrcito reconoce en su informe que las compras ilcitas afectan la operatividad y la moral de los efectivos porque recibieron a destiempo sus uniformes y borcegues. Hicieron negocio hasta con las botas de campaa (borcegues) de los soldados. En abril de este ao, el Servicio de Intendencia del Ejrcito (Sinte) compr borcegues tipo "Jungla" a un precio unitario de 73 soles. Cuatro meses despus, el Sinte adquiri borcegues de las mismas caractersticas por 177 soles la unidad. El vendedor, en ambas ocasiones, fue la misma compaa: "Industrias Manrique SAC". La lgica indica que donde hay precios sobrevalorados, los compradores recibieron "comisiones". La compra se efectu con un precio que est por encima de los precios del mercado, ya que se trata de borcegues de fabricacin nacional. Y estos, de acuerdo con los precios histricos y las cotizaciones de otras adquisiciones del mismo artculo en este ao, con especificaciones tcnicas similares, indican precios ms bajos", seala el informe de la Inspectora: "Los borcegues fueron comprados por encima de la oferta local (100 soles). Se revel que el Sinte aprob compras irregulares con dinero del Fondo de Emergencia que se le asign este ao al Ejrcito para combatir a la subversin. Segn Inspectora, las mismas prcticas ilcitas se repitieron en las compras efectuadas con el presupuesto anual. Denuncia de Inspectora General. Inspectora tambin detect que el Sinte simul adquisiciones. En junio, el organismo otorg la buena pro para la compra de vestuario para los licenciados del Ejrcito por 3.5 millones de soles. Pero un mes antes, en mayo, los artculos (zapatos, camisas, pantalones), ya haban sido ingresados a los almacenes militares. Quiere decir que haba un arreglo entre los proveedores y los oficiales del Sinte. "Estas compras se realizaron sin transparencia, habindose direccionado las licitaciones a determinadas empresas, violando los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado". Entre las compaas beneficiadas por esta prctica ilcita se encuentran algunas que pertenecen a la red de la familia Daz Costa, y a Alfonso Lizaraso Alarcn,

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investigado por su relacin con el "cajero" de Vladimiro Montesinos, general scar Villanueva Vidal. Incluso en el alquiler de vehculos para el transporte de combustible, por un monto de 775 mil soles, se hizo de manera totalmente irregular: Inspectora ni siquiera ha encontrado los documentos que acreditan el visto bueno de los oficiales encargados. Los indicios sealan que la contratacin de la empresa "JCA Transportes" fue a dedo y que no hubo concurso como ordena la ley. El Ejrcito posterg las adquisiciones, que se debieron efectuar en febrero del 2006 y por un monto de 12.5 millones de soles. Inspectora comprob que el dinero estaba disponible, pero no recibi ninguna explicacin de por qu recin en setiembre se aprobaron las adquisiciones. La postergacin de las compras no es un simple caso de negligencia: los oficiales del Sinte se habran adecuado a las fechas de disponibilidad de dichos productos que tenan las empresas proveedoras, para de ese modo favorecerlas. Esa situacin gener un desabastecimiento de uniformes camuflados y borcegues, comprometiendo la continuidad efectiva de las acciones de operatividad del Ejercito. Report Inspectora. Caso del Poder Judicial, compr 42 minibuses marca Hyundai a la empresa chilena Automotores Gildemeister y pag prcticamente el precio de tienda, sin descuento alguno. Lo peor es que un minibs de otra marca cuesta menos, pero como sus representantes no se presentaron al concurso, el Poder Judicial termin comprando las Hyundai ms caras. El gerente general del Poder Judicial, seal la noche del viernes, en el programa "Prensa Libre", que los funcionarios a cargo de la compra se limitaron a cumplir las leyes y descart que el proceso haya sido irregular. "La licitacin la gan Gildemeister. Por qu otra empresa no present una oferta mejor? Yo no puedo responder por terceros, eso no nos corresponde a nosotros", dijo. Acept que si se hubiese negociado con la empresa, podra haberse obtenido un precio menor. Pero la negociacin no est permitida. Adems, dijo que el precio referencial se determin correctamente, tomando en cuenta las cotizaciones enviadas por cuatro empresas. Caso Fuerzas Armadas, quisieron sorprender a la Intendencia del Ejrcito con la venta de 42 mil uniformes, un proceso valorizado en 4 millones 620 mil soles. Dos empresas que actuaban como proveedores hicieron fracasar un proceso de licitacin convocado en diciembre del 2006, con el que se pretenda adquirir 42 mil uniformes solicitados por el Servicio de Intendencia del Ejrcito (Sinte). La compra valorizada en 4 millones 620 mil soles fue aprobada el 10 de enero de esta ao, cuando las empresas Comercial Antonella E.I.R.L, Corporacin Industrial Independencia S.A.C y SM Textil se adjudicaron la buena pro. Pero luego de este resultado las cosas empezaron a complicarse. La Comandancia General del Ejrcito detect que SM Textil no estaba registrada ante el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Consucode) y por lo tanto no estaba autorizada para venderle al Estado. Luego, las otras dos empresas fallaron pues no acudieron a firmar el contrato respectivo. Pese a este retraso, el Ejrcito le dio una nueva oportunidad a Comercial Antonella y a Corporacin Industrial Independencia. De hecho, las invit a un nuevo concurso para que cubrieran la plaza dejada por SM Textil. Pero los supuestos proveedores hicieron caso omiso de este llamado y el Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (Seace) declar desierto el concurso. Ante esto, el ministro de Defensa y el comandante general del Ejrcito, general, denunciaron a ambas empresas ante Consucode. Lo que no queda claro es por qu dos empresas que tienen la posibilidad de quedarse con una venta de 4 millones 620 mil soles se esfuman y abandonan a su cliente. Durante las investigaciones se ha determinado que las dos empresas que incumplieron con sus deberes no fabricaban prendas con el material requerido por

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el Ejrcito. Lo ms grave es que habran participado en la licitacin sin tener las instalaciones adecuadas. Fuentes revelaron que en el domicilio legal de Comercial Antonella no existe ninguna fbrica, pues solo se trata de un galpn. Fuentes consultadas precisaron que las tres empresas que participaron en la licitacin de diciembre del ao pasado tienen un origen comn y estn relacionadas con una sola familia que desde hace aos acta como proveedora de las Fuerzas Armadas. Denuncia periodstica. Caso de la empresa petrolera del Estado. (26.09.06) la Contralora recibi la denuncia que involucra a funcionarios de alto nivel de esa empresa petrolera en los delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito, desvo de recursos y violaciones a las leyes de Obra Pblica y de Responsabilidades de la Funcin Pblica, para favorecer a un grupo de empresas con adjudicaciones directas, millonarios incrementos y asignacin discrecional de contratos de servicios y obra pblica en un complejo petrolero. Caso de EPC, en el cual sin autorizacin y a la par del Comit de Adquisiciones adquirieron bienes; se refiere que la empresa "Plastic est presionando a la EPC para que le pague una deuda de S/.524 mil debido a la compra que, sin tener facultad ni autorizacin, realiz la coordinadora de Servicios Pblicos Municipales, al adquirir 260 papeleras para la recoleccin de basura, por lo que estn advirtiendo de una posible demanda. Sin embargo, tambin el Comit de Especial adquiri otras 260 papeleras que permanecen en almacn, material que representa un gasto sin utilizar de S/.463 mil. Se refiere que el proveedor envi a dicho comit una factura por una compra realizada, sin que sta antes hubiese sido autorizada por ste como seala la Ley de Adquisiciones. Para esto el comit ya haba realizado el proceso de adjudicacin directa, en el cual result favorecido un proveedor que lleva contratando con la EPC por ms de seis aos. El Comit Especial realiz una compra "ms cara" directamente con el proveedor "Plastic", endeudando al Ayuntamiento por la cantidad de S/.524 mil. Casos en que se cobran comisiones a los proveedores para firmarles la conformidad, o para recepcionarles los bienes fuera del plazo estipulado en el contrato; el proveedor se ve obligado a sobornar para que no sea sujeto a penalidades por incumplimiento de contrato. Casos percibidos. Retraso injustificado en los pagos de algunos proveedores, con la finalidad de aburrirlos y desanimarlos a que sigan participando sobre todo en procesos chicos que convoca la entidad contratante. De esta forma el proveedor se ve obligado a subir sus precios considerando el costo por el tiempo de espera . Casos percibidos. 3.4.2 Indicios y Perjuicios La corrupcin en las adquisiciones del Estado peruano contina generando un alto costo social y econmico, incluyendo el dinero pblico distrado va sobornos 167 y los costos adicionales derivados de la adjudicacin de contratos pblicos bajo condiciones de competencia restringida. Los antecedentes aportados por los funcionarios pblicos indican que el monto del soborno en aquellos contratos que han sido objeto de prcticas corruptas sera de entre un 10 y un 25% del valor de los contratos, para un promedio aritmtico de 18%168; esto en perjuicio de las EPC y del inters pblico. Desde el perjuicio del proveedor169 en promedio, el 5.2 por ciento de los ingresos mensuales brutos de las empresas se destinan a los sobornos (lo que se podra traducir en una gran porcin de sus utilidades netas).
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TI Global Corruption Barometer 2006 Protica. Consejo Nacional para la tica en el Per. Capitulo peruano de TI del 26.01.2004 169 Anlisis de la informacin de encuestas de usuarios de servicios pblicos, de empresas y de funcionarios pblicos. Versin para discusin y presentacin en la Conferencia Nacional contra la Corrupcin, Per - Lima, 26-28 de Junio del 2001 1Preparado por el Instituto del Banco Mundial, con colaboracin de la firma Apoyo, y en consulta con INA. Aporte para la preparacin de un programa de accin para mejorar la gobernabilidad y controlar la corrupcin. Pg. 8

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Para las empresas ms pequeas el impuesto del soborno es particularmente oneroso: stas lo registran como el 8.9 por ciento de sus ingresos, mientras que las ms grandes pagan menos del 2.5 por ciento de sus ingresos. En contraste, las empresas informan que gastan el 4.6 por ciento de sus ingresos mensuales en sobornos para solucionar el reto de la competencia. Ese nivel de soborno hara que los sobre costos directos para el pas producto de las prcticas corruptas en materia de contratacin pblica podran llegar a niveles del 10% del total de compras estatales. Las restricciones a la competencia que operan en las licitaciones pblicas podran incrementar dicho porcentaje significativamente. La corrupcin en la contratacin pblica ocasiona una serie de consecuencias que generan altos y graves costos con repercusiones no slo de carcter econmico, sino poltico y social, debido a las diversas formas en que este fenmeno se puede manifestar. En efecto, las secuelas negativas de la corrupcin distorsionan la economa, especialmente en sus variables macroeconmicas. De esta forma, se reduce la inversin, en razn de la incertidumbre que causa, y debido a la ineficiencia que se refleja en la baja productividad de la misma, generando sobre costos que las empresas son incapaces de cubrir, como resultado de las acciones intermediarias de los agentes y del pago de sobornos, llevando esto, finalmente, a un desestmulo generalizado tanto en la inversin domstica y extranjera como en la aplicacin de nuevas ideas e innovaciones tecnolgicas y, por lo tanto, disminuyendo el crecimiento econmico170. Una consecuencia directa est relacionada con los mayores costos de transaccin originados en los pagos extraoficiales realizados por el mismo a funcionarios pblicos en los procesos de compras estatales; estas irregularidades en los procesos de contratacin, sumadas a las prdidas por incumplimiento y a las condiciones de incertidumbre, generan extra costos que son trasladados a un mayor precio de los bienes y servicios transados. Adicionalmente, se producen desviaciones de recursos generando desigualdad en trminos redistributivos y restringiendo las posibilidades de los ciudadanos para alcanzar niveles de vida superiores, al impedir que el uso de los recursos pblicos sea ptimo en beneficio de la comunidad. Igualmente, y como resultado de lo anterior, la corrupcin hace ms cruda y persistente la pobreza, al permitir e incrementar la desigualdad en el ingreso y hacer que cada vez ms personas pasen a engrosar el nmero de individuos catalogados dentro del grupo de pobreza absoluta. Igualmente, la corrupcin socava la confianza de los agentes en las instituciones pblicas, provocando deslegitimacin del Estado y atentando contra la gobernabilidad y la democracia. Crea adems inestabilidad poltica, vacos de poder, desprestigio de la clase poltica y dirigente, y disminucin de la participacin ciudadana. As mismo, la corrupcin frecuentemente trasciende los niveles nacionales, puesto que a nivel internacional desprestigia la imagen de la nacin que obtiene bajas calificaciones, como pas apto para realizar inversiones extranjeras, por parte de la comunidad internacional171. La corrupcin afecta negativamente la eficiencia del Estado y las dos, corrupcin e ineficiencia, estn negativamente correlacionados con la inversin y el crecimiento172. 3.4.3 Trasgresin al Marco Normativo No observar las reglas y estndares de transparencia e incremento en la presentacin de oferentes que competitivamente permitan a la Administracin la obtencin de sus insumos en calidad y cantidad adecuadas. Un alto margen de discrecionalidad que habilita la va

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Archivos de economa Colombia. Direccin de Estudios Econmicos, no es un rgano oficial del Departamento Nacional de Planeacin. Sus documentos son de carcter provisional, de responsabilidad exclusiva de sus autores y sus contenidos no comprometen a la institucin. 171 BANCO MUNDIAL. (2002). Estudio de corrupcin, desempeo institucional y gobernabilidad. Bogot: fundacin transparencia. 172 Ob. Cit

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de excepcin173. Normalmente cuando slo unos cuantos saben de la oportunidad de una licitacin, se reduce la competencia y mejoran las posibilidades de que el proveedor preferido obtenga el contrato. Eso se logra publicando el llamado en el medio ms recndito y anticipando a licitadores amigos la informacin bsica de primera mano. Valores referenciales altos que no considera los precios testigos, la que podra ser utilizada como parmetro de comparacin con las cotizaciones, implicando un alto porcentaje de sobrevaloracin174. Se ha observado variaciones de precios sustantivas en los procesos de adquisiciones, adquiriendo a precios que no corresponde. Coludirse para fijar los precios de la licitacin. La ausencia de registro de algunas operaciones de compra, que permitan llevar un control175. Ante la presencia de los rganos de control se obstaculiza su labor no facilitndole informacin oportuna. Cuando se establecen requisitos que estipulan precondiciones indebidas e innecesarias, para que slo las empresas seleccionadas puedan licitar y excluir a licitadores competentes pero no amigos. Tambin al ajustar y/o manipular las especificaciones de tal manera que se aplican a un proveedor en particular, eliminando oferentes aptos176. Promover estndares tcnicos discriminatorios. El caso de reconocimiento y liquidacin de horas extras a cargo del contratista, para cubrir el control de tareas del contratista fuera de los horarios normales de trabajo, no son cuidadosamente controlados para mantener los intereses y el cumplimiento de los roles asignados a cada parte177. Conformidades de servicio a la medida de lo que necesita el proveedor para atentar contra el inters pblico, Celebracin de contratos para la adquisicin de bienes o prestacin de servicios innecesarios. En muchas ocasiones lo que le interesa al agente es generar un contrato independientemente de los planes de la entidad y de las necesidades a satisfacer178. Gastar el presupuesto est por encima del inters de adquirir bien. La deficiente programacin presupuestal que conduce a ineficiencias. El criterio de eficiencia para la evaluacin de la gestin en la mayora de entidades estatales lo constituye, no la relacin entre insumos y productos, sino la capacidad de un organismo para ejecutar su presupuesto179. No se hace una buena programacin, generalmente se toma como base el ao fiscal anterior y sobre esa base se hacen incrementos sin ningn estudio de necesidades y una racionalizacin efectiva de recursos. La no recepcin de los bienes y servicios en los trminos contratados. Los que dan la conformidad a los bienes o servicios contratados dejan pasar el control de calidad; los funcionarios encargados del proceso de adquisicin no le hace seguimiento en la mayora de los casos a la calidad del objeto de adquisicin180. Dejar de aplicar las normas de calidad, estndares sobre cantidades u otros estndares relacionados con el desempeo que se estipulan en el contrato. Y en el uso desvan los bienes recibidos para reventa o uso privado. Corrupcin en la liquidacin del contrato o en el pago. Los controles que se ejerzan sobre los trminos de una licitacin o contratacin pueden tener el efecto indeseable de desplazar la corrupcin hacia delante, y son precisamente las etapas de liquidacin y pago las candidatas a servir de soporte a la corrupcin. Como siempre, la oportunidad para que sta se presente est ligada al grado de discrecionalidad del funcionario pblico

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Transgrede TUO Ley de Adquisiciones. Art. 5. Principio de Transparencia Transgrede TUO Ley de Adquisiciones. Art. 26. Valor referencial. 175 Transgrede TUO Ley de Adquisiciones. Art. 46. Registro de Contratos 176 Transgrede TUO Ley de Adquisiciones. Art. 25. De las Bases 177 Transgrede Reglamento de la Ley de Adquisiciones Art. 247,248 y 249 Control de obras 178 Transgrede Ley 28175 Ley Marco del Empleo Pblico. Principios 179 Transgrede Ley 28175 Ley Marco del Empleo Pblico. Principios / Ley 26850 Reglamento Adquisiciones. Art. 18 180 Transgrede Ley 28175 Ley Marco del Empleo Pblico. Principios / Ley 26850 TUO Art. 43 reglamento Art. 204

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responsable181. Ofrecer sobornos. La tercera causal de mayor incidencia es por no cumplir las obligaciones contractuales la que representa el 17.45%, tal como lo informa CONSUCODE182. La falta de independencia de los Comits Especiales de adquisicin, que son interferidos de manera indebida por funcionarios de mayor jerarqua influenciando en el trabajo de evaluacin de las propuestas tcnicas y econmicas de los proveedores aptos183. Publicar la notificacin de las oportunidades de licitacin en el medio que cumpla con los requisitos de difusin (SEACE), y paralelamente facilitar a los proveedores amigos informacin de primera mano, dando poco margen de tiempo para que otros proveedores puedan competir184. La publicacin de documentos sobre la licitacin que son deliberadamente vagos y obscuros en cuanto a los requisitos que se deben cumplir y la manera en la que se toman las decisiones de evaluacin tcnica y econmica. Se puede restringir an ms la competencia en las licitaciones estableciendo requisitos que estipulan precondiciones indebidas e innecesarias, para que slo las empresas seleccionadas puedan licitar. De nuevo, el establecimiento de precondiciones, si se hace correctamente, es una manera perfectamente apropiada de asegurar que los licitadores tengan la experiencia y las capacidades necesarias para cumplir con los requisitos del contrato. No obstante, si los estndares y criterios para que la empresa califique son arbitrarios e incorrectos, estos se convierten en un mecanismo para excluir a los licitadores competentes pero indeseables185. Los actores persistentes pero indeseables que logran superar estos obstculos an pueden eliminarse si se ajustan las especificaciones de tal manera que se aplican a un proveedor en particular. Es demasiado obvio usar la marca y el nmero de modelo de equipo del proveedor preferido, pero se puede lograr el mismo resultado si se incluyen dimensiones especficas, capacidades y rasgos triviales de diseo que slo el proveedor preferido puede cumplir. La incapacidad de los competidores para cumplir con estas especificaciones, que generalmente no tienen ninguna relacin con las necesidades crticas del desempeo, se usa como estrategia maosa para rechazar sus licitaciones, arguyendo que no corresponden al perfil requerido186. La licitacin competitiva para obtener contratos slo puede funcionar si las licitaciones se mantienen confidenciales hasta el momento que se establezca para determinar los resultados. Una manera sencilla de predeterminar el resultado es que el comprador viole la confidencialidad de las licitaciones, y le de los precios al proveedor preferido, para que ste proponga una cifra menor. El mecanismo no es difcil, sobre todo si no se permite que los licitadores estn presentes al momento de abrir las licitaciones187. Puede iniciarse esta prctica fraudulenta desde el inicio en que un responsable reciba las propuestas, o en el momento de la evaluacin por parte del comit de las propuestas, en ambos casos a puerta cerrada. Otra oportunidad para distorsionar el resultado de la licitacin competitiva es en la etapa de evaluacin y comparacin de las licitaciones. Si se lleva a cabo de manera responsable, esta etapa consiste en un anlisis objetivo de la medida en que cada licitacin cumple con los requisitos estipulados en los documentos de licitacin, y una decisin sobre cul oferta es la mejor. Si se tiene la intencin de desviar el contrato hacia un licitador preferido, el proceso de evaluacin ofrece oportunidades casi ilimitadas: si es necesario, y a menos de que se les impida, los evaluadores pueden inventar criterios

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Transgrede Ley 26850 TUO de Adquisiciones Art. 47. Responsabilidades y sanciones CONSUCODE Informe de Gestin 2006 / Transgrede Ley 26850 TUO Art. 43 Reglamento Adquisiciones Art. 222, 226 183 Transgrede Ley 26850 Reglamento de Adquisiciones Art. 41 al 45. Comit Especial 184 Transgrede Ley 26850 Reglamento de Adquisiciones Art. 53. De las Bases y del TUO Art. 47 De los funcionarios 185 Transgrede Ley 26850 TUO de Adquisiciones Art. 3. Principios / Reglamento Art. 53. De las Bases 186 Prcticas fraudulentas y Transgreden varios Art. de la Ley 26850 de Adquisiciones 187 Prcticas fraudulentas y Transgreden TUO Ley de Adquisiciones Art. 47. Responsabilidades y sanciones

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completamente nuevos para decidir lo que es mejor, y luego aplicarlos subjetivamente para obtener los resultados correctos188. Mediante los sobornos y otros incentivos, los vendedores pueden alentar a los compradores a que tomen alguna de las medidas mencionadas arriba. Adems, pueden coludirse con otros proveedores para decidir cual actor obtendr el contrato, y luego fijar los precios de acuerdo con esto manipular las licitaciones pagndoles a los perdedores un soborno previamente acordado. Esto se puede hacer sin que el comprador tenga conocimiento de ello y, si se hace inteligentemente, ni siquiera se sospechar, a menos de que ocurra repetidamente. Incluso entonces, podra ser difcil de comprobar, y mucho menos de castigar189. Por parte de los actores con capacidad de decisin en las adquisiciones y contrataciones el insinuar o exigir a los proveedores otros beneficios privados (viajes, colegiaturas para los hijos, obsequios, etc.)190. Falsificar los certificados de calidad o de normas; certificados de prestacin de servicios, facturas por parte de los proveedores y ha veces con el conocimiento del contratante para ser beneficiado con la adjudicacin. Estos documentos falsos les permite obtener puntos a favor en la evaluacin correspondiente, en perjuicio de otros proveedores aptos191. La presentacin de documentos falsos y/o declaracin o informacin inexacta en los procesos de seleccin, ha sido la causal que ha demandado un 57.87% del total de las Resoluciones de sancin expedidas por el Tribunal en el ao 2005. Cuando los postores no mantienen su oferta hasta el otorgamiento de la Buena pro 192, cayendo en la no suscripcin injustificada del contrato y negndose a recibir injustificadamente la orden de compra o de servicio. Es una situacin muy frecuente la que representa el 21.28% del total de las Resoluciones de sancin expedidas por el Tribunal en el ao 2005. Seleccin del contratista equivocado. Aqu adquiere importancia el mecanismo de calificacin, como ya se indic, es posible que los requisitos y exigencias se diseen con el exclusivo propsito de reducir la competencia. Sobre o sub facturar; con el consentimiento de la entidad contratante, quien es al final la que otorga las conformidades a la liquidacin del contrato por parte de los contratistas ejecutoras de obras. Sobornar a los supervisores del contrato193. Segn la Contralora, el CONSUCODE, Ciudadanos al Da, Protica,194 en la administracin de los fondos pblicos, hay registros que se emiten con posterioridad para regularizar procesos de adquisicin ya consumados, atentado contra el rendimiento contable y tesorera, pagos y reconocimiento de pagos, reconstruyendo las firmas para la regularizacin de guas y conformidades por adquisicin de bienes y servicios que son de procesos discretos y sospechosos de corrupcin. Se reconstruyen expedientes de contrataciones para cumplir con la Ley. Mantenimiento y reparacin de maquinarias y equipos, flota vehicular entre otros similares, donde se adquiere variedad de repuestos y servicios con el adicional de aditivos e insumos bsicos (lubricantes, combustible etc) necesarios para la operatividad de dichos equipos, a travs de procesos de compras fragmentadas y direccionadas a proveedores amigos, con evidente sobrevaloracin de precios, y una falta de control que permita evitar la duplicidad de adquisicin195. Una Inspeccin que no puede sopesar el mapa de circunstancias que se ponen en movimiento dentro de una obra, adems de la falta pericia tcnica y firmeza de carcter necesaria para tutelar las obligaciones del contratista. El perjuicio de la Inspeccin estriba en la paga, condiciones laborales y en el reconocimiento que se haga al servicio del

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Prcticas fraudulentas y Transgreden varios Art. de la Ley 26850 de Adquisiciones Prcticas de colusin y Transgreden varios Art. de la Ley 26850 de Adquisiciones 190 Prcticas coercitivas y soborno. Transgreden varios Art. de la Ley 26850 de Adquisiciones 191 Prcticas de colusin, fraudulentas. Transgreden varios Art. de la Ley 26850 de Adquisiciones 192 Transgrede Ley 26850 TUO Art. 50 193 Transgrede Ley 26850 Reglamento Art. 255 valorizacin y metrados 194 Prcticas fraudulentas. Transgreden varios Art. de la Ley 26850 de Adquisiciones. 195 Prcticas fraudulentas. Transgreden varios Art. de la Ley 26850 de Adquisiciones

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proveedor sin merecerlo. Poniendo en juego la obra pblica cuantiosos recursos, existiendo una diferencia abismal entre el monto del contrato que la inspeccin debi controlar y su retribucin196. 3.4.4 Oportunidades del Marco Normativo La falta de transparencia y los sobre valoracin que se da en las adjudicaciones de menor cuanta que no estn incluidas en el PAAC y cuyo monto incrementan el nivel de ejecucin. Se puede observar que el caso ms prominente se presenta en Servicios, en donde la contratacin a travs de este tipo de procesos de seleccin, desde la elaboracin del requerimiento por parte de la Unidad Solicitante de cada EPC, es ms rpida, y se utiliza frecuentemente para la contratacin de personal sea por servicios no personales o consultoras197 como los patrocinios judiciales. Los procesos no pblicos pueden violar la confidencialidad de las ofertas de los proveedores. Cuando se busca que un proceso sea declarado desierto utilizando valores referenciales bajos o especificaciones tcnicas complicadas a los que no habr postor que se presente198. Ante la ausencia de competencia, la EPC podr comprar por urgencia a travs de un proceso menos transparente; la nica manera en que una entidad pblica pueda demostrar que compr al precio ms conveniente es si se produjo una amplia informacin, de tal manera que todos los posibles contratantes tuvieran la oportunidad de hacer su oferta. Los recursos de revisin, recursos impugnativos maliciosamente presentados por proveedores interesados en postergar los procesos de adquisicin, que pueden tardar meses en ser resueltos por los tribunales del CONSUCODE, impugnan las bases, impugnan la integracin de las bases, abusan del Derecho para beneficiarse de las exoneraciones que por desabastecimiento inminente la Ley permite adquisiciones directas, sin proceso, siendo los beneficiados los mismos proveedores199. Con la ltimas modificaciones a la Ler, slo se puede impugnar una vez otorgada la Buena Pro (plazo 8 das). Puede declararse nulo el otorgamiento de la buena pro, o cualquier acto administrativo, siendo uno de los casos, cuando contravengan las normas legales, conforme se indica en el artculo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. En estas situaciones, el proceso se retrotrae hasta la etapa anterior donde se origin el acto nulo. De lo dicho anteriormente, se entiende que las cancelaciones se realizan a nivel de todo un proceso de seleccin, mientras que las declaraciones de desierto y nulidad pueden realizarse a nivel de tem. Al declararse nulo se abre un abanico de posibilidades para direccionar las adquisiciones a un proveedor amigo, entre ellas contratando a travs de procesos no aplicables, menor cuanta, ampliacin de contrato, exoneracin por desabastecimiento. La eficiencia en la administracin del presupuesto no significa gastar todo lo que le dan a una EPC. Con ese criterio se le premia o se castiga a travs de la asignacin presupuestal en perodos subsiguientes; ello explica que en los ltimos meses del ao las entidades pblicas se esmeran en acelerar contratos, muchos de ellos innecesarios, simplemente para no perder los recursos presupuestados. Los procesos de adquisicin de menor cuanta o las adjudicaciones directa con una irrazonable previsin de los tiempos que imposibilitan la participacin de proveedores, excepto la del proveedor amigo; exigiendo bienes o servicios con especificaciones tcnicas o trminos de referencia slo posibles de ser cumplidos por el proveedor que tuvo la informacin privilegiada con la suficiente previsin de tiempo. Bases que indican plazo de entrega un da. Manipular las especificaciones para favorecer a ciertos proveedores,
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Transgrede la Ley 26850 Reglamento Art. 247 al 256 Sobre inspeccin de obras Oportunidad Ley 26850 TUO Art. 19.f. Servicio personalsimo / Reglamento Art. 145 198 Oportunidad del TUO Ley de Adquisiciones. Art. 32. Principio de Transparencia. 199 Oportunidad Ley 26850 TUO Art. 53,54,55 / Reglamento Disposicin complementaria. 3era. Ley N 28911 y DS N 028-2007-EF modifica esta situacin, ahora no son impugnables: las bases ni su integracin, los actos que aprueban exoneraciones,

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restringir la informacin sobre las oportunidades de contratacin, usar la urgencia como pretexto para otorgarle el contrato a un slo contratista, sin que haya ninguna competencia200. Falta de una gestin de stock de bienes que no permiten las pautas para una programacin peridica de requerimientos y adquisiciones de bienes oportunas, permitiendo el incremento de los procesos no programados201. No existen procedimientos documentados y formalizados para el registro y control de stock de los bienes que ingresan a los almacenes. No existen pautas que determine la ejecucin peridica de inventarios fsicos y los correspondientes ajustes y registros. No existe un registro formal ni un anlisis estadstico del consumo. Eso permite el fraccionamiento de compras de un mismo bien y al no existir tramitaciones licitatorias, se atomiza la capacidad de compra202. La manera ms directa consiste en lograr que el contrato se otorgue a la parte deseada mediante negociaciones directas, sin ninguna competencia. Incluso en aquellos sistemas de adquisiciones que se basan en procedimientos competitivos, generalmente hay excepciones que permiten las negociaciones directas; por ejemplo: en casos de extrema urgencia, debido a desastres; en casos donde la seguridad nacional est en juego; cuando surgen necesidades adicionales y ya existe un contrato; o cuando slo un proveedor est en posicin de responder a una necesidad especfica203. Al ser declarado desierto un proceso, se abren posibilidades para seguir beneficiando al proveedor amigo a travs de la ampliacin de su contrato, o travs de un proceso de menor cuanta, o a travs del la exoneracin a convocatoria por desabastecimiento inminente204. Renegociaciones con contratos en marcha, la Ley permite ampliaciones al contrato de bienes y servicios con adicionales hasta un 15%, y complementarios hasta un 30%, manteniendo la relacin de proveedor consentido con la buena pro. Lo mismo en la ejecucin de obras la ley permite los adicionales de obras hasta en 15% y si es sustentado hasta ms del 15% pero con la autorizacin de la Contralora General205.

CAPTULO IV ANLISIS Y DESCRIPCIN DE LOS ACTOS DE CORRUPCIN EN LAS ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES PBLICAS 4.1 En las Fases del Contrato La ausencia en las fases del contrato de transparencia incrementa el riesgo de corrupcin, sobre todo en la ejecucin de obras pueden encontrarse en la preparacin tcnica del proyecto, sus especificaciones legales y tcnicas, en las instancias licitatorias y de contratacin, tambin en los sucesivos pasos de ejecucin de las obras o de recepcin de los bienes. La adecuada o ineficiente organizacin administrativa para evaluar o inspeccionar tcnicamente la realizacin y entrega de los bienes o servicios; es otro hito sobre la que puede alojarse la corrupcin y la falta de transparencia. En la fase preparatoria, la ausencia de un plan anual de adquisiciones que no ha podido estandarizar las necesidades para programar las compras (insumos informticos, vehculos, repuestos, etc.), especialmente las que tienen algn tipo de desarrollo tecnolgico, y que permita desarrollar la especificaciones tcnicas compatibles con la participacin de ms proveedores, permitiendo la competencia. Siendo el PAAC posible de ser modificado por las EPC en el mismo periodo fiscal y no teniendo claras las especificaciones tcnicas, se vuelve excluyente y/o direccionado para los proveedores.
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Todo lo mencionado est permitido en la Ley Oportunidad CONSUCODE Opinin N 113-2005 (GNT) 202 Oportunidad TUO Ley 26850 Art. 18 ... menor cuanta / Procesos de menor cuanta no programables que no son publicados en el PAAC. 203 Oportunidad del TUO Ley Adquisiciones Art. 19 De las exoneraciones y los Decretos de Urgencia 204 Loc. Cit.. 205 Ley N 26850 Art. 231 Adicionales, Art. 236 complementarias
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En la fase preparatoria se carece de un listado de precios promedio de los bienes y servicios que la unidad central de contrataciones adquiere, dado que en funcin de las cantidades y condiciones de pago se modifican los precios. Tampoco existe en las EPC un sistema de gestin que revise las especificaciones tcnicas incluidas en las Bases, previo a la fase de seleccin; tendindose a afectar el proceso desde el inicio. En la fase de ejecucin, la remuneracin de la Inspeccin es una cuestin en general poco considerada por la Administracin; siendo sta la instancia donde finalmente se dirime la calidad de la obra, el cumplimiento de lo pactado en el contrato, el momento de la verdad donde lo exigido por las Bases y lo propuesto por el contratista se materializa bien o mal conforme a honestidad, pericia tcnica y exigencia de las partes. El beneficio material del contratista estriba en mantener el margen de ganancia previsto en su cotizacin; operan en contra de sus intereses los imprevistos del proyecto que no pudieron ser considerados en el momento de la cotizacin y que luego no permitan ser reconocidos como adicionales en el proceso de la obra; tambin es funcional a sus intereses aumentar el margen de beneficio disminuyendo alguna parte del trabajo comprometido, o la calidad pactada. Estos riesgos, siempre latentes en la ejecucin, que transitan desde lo razonable hasta lo delictivo, dependen del contralor externo (Inspector) que informa del estado de la ejecucin de las obras, para fines de liquidacin del contrato. En la fase de ejecucin, se dan renegociaciones con contratos en marcha, se puede pedir adicionales hasta el 15% del monto contractual en bienes, servicios y obras; con la salvedad de que en los contratos por obras si superen 15% del monto del contrato original, tienen que ser sustentadas y probadas por el Titular o la mxima autoridad administrativa de la Entidad, y requieren previamente, para su ejecucin y pago, la autorizacin expresa de la Contralora General de la Repblica. Estos adicionales son en muchos casos negociados con sobornos. En la fase de ejecucin, se dan renegociaciones con Complementarios al contrato hasta un 30% del monto contractual, al igual que los adicionales de hasta el 15%, en muchos casos son negociados con sobornos. En la medida en que las renegociaciones (adicionales y complementarios) a los contratos no estn sujetas a las mismas exigencias de transparencia y competencia que los contratos iniciales, se prestan al abuso del poder (por cualquiera de las partes del proceso) o a la corrupcin. Por otra parte, las demandas judiciales pueden ser tambin un instrumento mediante el cual el contratista busque obtener ventajas no contempladas en el contrato inicial. Corrupcin en la liquidacin del contrato o en el pago. Los controles que se ejerzan sobre los trminos de una licitacin o contratacin pueden tener el efecto indeseable de desplazar la corrupcin hacia delante, y son precisamente las etapas de liquidacin y pago las candidatas a servir de soporte a la corrupcin. Como siempre, la oportunidad para que sta se presente est ligada al grado de discrecionalidad del funcionario pblico responsable. Los proveedores sin escrpulos pueden sustituir productos de menor calidad por aquellos que se requirieron u ofrecieron en la licitacin original. Pueden falsificar la cantidad de bienes o servicios proporcionados cuando entregan recibos de pagos, y pagar ms sobornos a los supervisores del contrato para inducirlos a que ignoren las discrepancias. Adems de aceptar sobornos y obviar los estndares de calidad y desempeo, los compradores pueden desviar los bienes y servicios para uso privado o para reventa. Los contratos involucran a un comprador y un vendedor. Cada uno puede corromper el proceso de adquisiciones de muchas maneras, y en cualquier fase. 4.2 En las Modalidades de Adquisicin Subasta Inversa. Esta modalidad permite tener especificaciones tcnicas en el caso de bienes, y trminos de referencia en el caso de servicios muy generales, lo cual hace posible que el proveedor que obtiene la buena pro no cumpla con los estndares de calidad esperados. Por ejemplo entregar papel bond A4 de 70 y/o 75 gr. como si fuese de 80 gr. y con una blancura comparable opaca y los bordes no alisados.

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Dicha modalidad de adquisicin es excluyente en cuanto a que slo permite discutir el precio y no exige mejoras en los bienes y/o servicios por contratar, tal es as que en los bienes alimentos para personas adquiridos por sta modalidad hay muchas denuncias en cuanto a la calidad y garanta de los bienes, por cuanto se sustenta en el principio que slo es discutible el precio. La modalidad de Subasta Inversa trae el alto riesgo de incurrir en la frase lo barato sale caro, y es que en la adquisicin sobre todo de bienes hay muchos artculos que aparentemente cumplen con las especificaciones tcnicas colgadas en el SEACE pero que son de baja calidad, incentivando a los proveedores a importar dichos bienes a precios sin garanta, tal como suceden con los bienes informticos como discos compactos, memorias, lectoras de barras etc. o los tiles de oficina como los engrampadores, lapiceros, etc206. Convenio Marco. Esta modalidad tiene el alto riesgo de exclusin207 de proveedores y por ende la creacin de monopolios, la afectacin de proveedores locales y la restriccin a la libre competencia. Siendo el CONSUCODE el ente que selecciona previamente a los proveedores calificados para que atiendan las adquisiciones de las EPC, deja poco margen para que los funcionarios pblicos puedan negociar mejoras en cuanto a precio y calidad. Aunque se ha considerado que es posible adquirir fuera del Convenio Marco siempre y cuando haya una opcin mejor, ste trmite se vuelve burocrtico, lo que dejara sin opcin a las EPC ha buscar ciertos beneficios para la entidad de inters pblico. En cuanto a los gobiernos locales, el condicionar a que se compre del catlogo de productos del Convenio Marco los bienes, afectar a los proveedores locales que tendrn que bajar sus costos en perjuicio de la calidad si quieren tener precios competitivos. La modalidad de comprar por catlogo electrnico de Convenio Marco trae el alto riesgo de incurrir en la adquisicin de bienes sobrevaluados o subvaluados que distan del precio testigo obtenido de una indagacin de precios y estudio de mercado. La seleccin de los proveedores permitidos para que oferten sus productos en el SEACE puede ser objeto de corrupcin en los altos niveles de gestin administrativa pblica208. Compras Corporativas. Esta modalidad de adquisicin tiende a fortalecer a los grandes proveedores e incentiva la creacin de monopolios. Si bien es posible obtener de estas adquisiciones buen precio por el tamao importante del volumen de adquisicin y contratacin de los proveedores grandes; es tambin cierto que los proveedores chicos van a ser afectados, siendo el Estado el mayor comprador y activador de la economa, los recursos tienen el riesgo de ser orientados a los grupos de poder econmico. El alto riego de corrupcin en las esferas del gobierno es percibido ya que siendo el gran comprador el gobierno nacional, especficamente el ejecutivo y sus ministerios (constituyen el 50% de la participacin en adquisiciones y contrataciones), el gobierno sera la mira de los corruptores, que a travs de sobornos querrn obtener las buenas pro de las macro licitaciones del Estado. Bolsa de Productos. Esta modalidad de adquisicin y contratacin tiene el alto riesgo del sobre precio, o precio por encima del mercado, por la sencilla razn que entre el estado y el proveedor hay un agente comisionista intermediario que se encarga del proceso de adquisicin. Se piensa que estando este agente entre el proveedor y el funcionario encargado de la EPC no hay contacto para que haya soborno, pero tampoco hay garanta para que el nuevo sobornado sea el agente comisionista. No habra corrupcin pblica ya que las EPC no tendran contacto directo con los proveedores, y esta sera una corrupcin netamente privada ya que se trasladara a la relacin agente comisionista y proveedor. Y los sobornos se veran reflejado en los sobre precios que tendra que pagar las EPC. A la larga afectara al inters pblico, adems tambin existe el riesgo de soborno en la relacin EPC y agente comisionista209. Contrataciones y Adquisiciones Especiales. Consideradas las de ms alto riesgo de corrupcin, en la sobre valoracin, sobornos, perjuicio para las EPC, falta de calidad y garanta de bienes y servicios, en la mala ejecucin de obras por la celeridad y falta de transparencia con que se concretan los contratos.

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N. del A. DAVID MEYER A. Apertura y proceso de convocatoria Chile. Pag. 559 208 N. del A. 209 N. del A.
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Estos tipos de contratacin soslayan la pasos bsicos para una transparente adquisicin, y al no haber transparencia hay una percepcin alta de corrupcin, caracterizado por la rpida convocatoria, un tiempo excluyente para la presentacin de ofertas, una evaluacin de ofertas direccionadas a quien conviene ms al gasto del presupuesto que a la finalidad de los bienes y/o servicios a contratar, una adjudicacin de buena pro y un perfeccionamiento del contrato con poco margen para negociar calidad y buen precio210. Estas modalidades de adquisicin especiales, se dan por la normatividad que permite la excepcin a los procesos de adquisicin, que toma como base el criterio de urgente. 4.3 En los Tipos de Procesos de Seleccin No programables. Tambin llamados no aplicables, aunque dentro de la Ley de contrataciones no est considerado como un tipo de proceso de seleccin, son las adquisiciones no programables las que se dan con ms frecuencia no tenindose estadsticas ni registros en el CONSUCODE, son aquellas que no han sido incluidas en el PAAC, son las que no han sido previstas por falta de una buena planificacin y programacin, se puede decir que son las adquisiciones informales, en un pas donde la informalidad predomina sobre la formalidad211. Son estos procesos de adquisicin que siendo superiores a una UIT simplemente requieren que se llame a cualquier proveedor y sin mucha evaluacin se adquiera el bien o servicio requerido, es el fraccionamiento que permite la Ley de adquisiciones, slo un postor y su propuesta para darle la buena pro, sin un Comit Especial que evale, slo el proveedor y el funcionario que adquiere, en una relacin de amistad por la frecuencia con que son requeridos cmprame - te compro cmprame. Es el despilfarro tipo hormiga, los precios cuyos montos de adquisicin no son mayores a S/. 3,450 son sobre valuados, ya que el Estado paga en el mejor de los casos a 15 das y el proveedor tiene que considerar ese tiempo como costo en sus precios. Hay una prctica de corrupcin que se da a travs de obsequios y favores212. Menor Cuanta. Son las que tambin pueden ser no programables, si es que se presenta la necesidad de adquirir determinados bienes o servicios que no estn incluidas en el PAAC; no es obligatoria su inclusin en el PAAC cuando no ha sido prevista, y conjuntamente con las Adquisiciones Directas son el 99% de todas las adquisiciones realizadas por el Estado Peruano. Un proceso de Menor Cuanta no tiene testigos ms que el Comit Especial, es la relacin entre un proveedor (no hay la obligacin de invitar a ms de uno) y un Comit Especial en forma discreta, donde por sus caractersticas es permitido desconfiar e imaginar de la siguiente manera: el proveedor antes de la convocatoria ya tena la buena pro, el proveedor antes de la buena pro ya haba atendido los bienes o servicios requeridos, el Comit Especial ha creado un requerimiento para beneficiar a un proveedor amigo, el Comit Especial ha sido sobornado, los precios estn sobre valorados y la calidad del bien o servicio no es prioridad. Y an habiendo competencia de proveedores, el Comit Especial decide en forma parcial y discreta a quien otorga la buena pro, por que all a puerta cerrada todo es posible. Para el 2007 la Menor Cuanta en bienes es hasta S/.46,230.00 , en servicio hasta S/. 20,700 , y en obras hasta S/.117,300.00. Los montos para un pas pobre como el nuestro son importantes si se considera la percepcin de corrupcin en 15% que se va a los bolsillos de los funcionarios pblicos como efecto de una corrupcin sistmica213. Adjudicacin Directa. Forma parte del 99% de todas las adquisiciones conjuntamente con la Menor Cuanta y representan ambas el 60% de todo lo que se gasta en adquisiciones y contrataciones, aproximadamente estos procesos involucran US$ 2,4 millones al ao si tenemos como dato que el Estado en total gasta US$ 4 mil millones al ao. Por la magnitud de los recursos que involucra es preocupante como es que se llevan a cabo dichos procesos: sin la participacin de especialistas, sea un veedor tcnico, un representante de control interno especializado; sin la suficiente convocatoria (basta con que se inviten a tres postores); en procesos casi sumarios excluyentes con Bases que ajustan tiempos y exigen especificaciones tcnicas o marcos de referencia que no alientan la participacin de proveedores, excepto los que ya tenan informacin privilegiada.
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N. del A. N. del A. 212 Para el periodo fiscal 2007 la UIT es de S/. 3,450, los procesos no aplicables no pueden superar dicho monto. 213 N. del A.

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Aqu el Comit Especial si quiere favorecer a algn proveedor se las ingeniar para hacerlo aprovechndose de la misma Ley de adquisiciones, aceptando o rechazando documentos para evaluacin, validando documentos sin contrastar su legitimidad, parcializando en la evaluacin tcnica, o al extremo de regularizar todo un expediente de contratacin para dar formalidad a bienes o servicios ya recibidos214. Concurso Pblico y la Licitacin Pblica.- La primera es para servicios y la segunda es para bienes y obras, estas modalidades representan el 1% de todas las contracciones hechas por el Estado peruano y significan el 40% del gasto total, o sea US$ 1,6 millones al ao. Por la magnitud de los recursos comprometidos son los procedimientos de adquisicin que ms controles tienen y ms transparentes son, sin embargo son los que estn en la mira de los expertos en corromper y los habidos en ser corrompidos por las fuertes comisiones que se pueden obtener. A pesar de ser los ms controlados y transparentes, son tambin los que ms han escandalizado a nuestro pas por los destapes de denuncias periodsticas, por las acciones de la Contralora General, por las investigaciones realizadas por organismos no gubernamentales y otros. Aqu entra en juego grandes intereses, por tanto toda una maquinaria a corromper cuyos engranajes son las personas que se mueven aceitados por el soborno y el favor prestado, que se mueven mucho antes de que empiece la convocatoria, tramando todos los movimientos que lleven a obtener la buena pro215. Tienen influencia en la eleccin del Comit Especial, por tanto elegido el Comit Especial tienen las Bases de la convocatoria a su medida para ganar, pero quieren ms, no solamente se trata de ganar lo justo, aunque su eleccin como cocontrante haya sido injusta para otros, hacen que el Comit Especial de valores referenciales que les permita lucrar ms; y esto es explicable porque tienen que comprar el silencio de sus competidores y pagar el soborno a sus favorecedores. Finalmente, adems del soborno, existen otras prcticas que hacen an mucho ms gravosa la situacin cuando se presentan sobre valoraciones derivados de acciones como el despilfarro, an cuando el procedimiento de las licitaciones este bien conducido ante el CONSUCODE y la Contralora General, pueden efectuarse adjudicaciones indebidas por ineficiencia o por inmoralidad216. Una licitacin elaborada sobre Bases de adquisicin incorrectamente especificados, tanto en sus condiciones legales, como tcnicas, llevan casi irremediablemente a resultados negativos para los intereses pblicos. Tambin puede doblegarse el ordenamiento jurdico a procederes administrativos delictivos; una licitacin aparentemente correcta puede encubrir y simular una flagrante desviacin de poder, pues las Bases de condiciones pueden haber sido redactados de manera tal que solo la persona a quien se quiere favorecer quede en condiciones de prestar ofertas admisibles. CAPTULO V METODOLOGA V.1 DEFINICIN DEL PROBLEMA El Estado Peruano anualmente destina el 30% de su Presupuesto General en la adquisicin de Bienes, servicios y ejecucin de obras, sumado a esto las adquisiciones del grupo de las entidades no consideradas en el Presupuesto totalizan aproximadamente $ 4 mil millones. Segn estudios paralelos como del BID, la OCDE, Transparencia Internacional, CAD, PROETICA; entre el 15 al 25% del total son beneficios de los actos de corrupcin en perjuicio del Estado y del inters pblico. Estos casos de corrupcin se identifican; en las fases del contrato, en las modalidades de adquisicin o en los tipos de procesos de seleccin, aprovechando las oportunidades o transgrediendo la normatividad vigente. Entonces, para el estudio se plantea el problema: Cmo de dan los actos de corrupcin en los procesos de adquisiciones y contrataciones del Estado Peruano?.

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N. del A. N. del A. 216 N. del A.

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V.2

V.3

V.4

JUSTIFICACIN A pesar de toda la normatividad vigente, las adquisiciones y contrataciones del Estado Peruano estn expuestas a un alto riesgo de corrupcin, los estudios al respecto indican que se est acrecentando. Revelar, describir y analizar como es que se dan los actos de corrupcin en las fases de la contratacin pblica, en las modalidades de adquisicin y en los tipos de seleccin, su frecuencia los perjuicios; ser una alerta e importante aporte a la prevencin, para que contrastado con la Ley vigente, permita conocer las causas y procuren medidas de correccin. Las razones expuestas y la formacin personal me motivan a realizar este estudio, siendo un actor ms dentro del sistema de adquisiciones en el cargo de Analista de Logstica, donde he podido observar muchos actos cuestionables los cuales tienen la gran oportunidad de ser revelados en la presente tesis. El estudio que se ofrece basar en el anlisis y descripcin de los actos de corrupcin investigados. OBJETIVOS Objetivo General: Analizar los procesos de adquisicin y contratacin de bienes, servicio y obras del Estado Peruano segn denuncias, informes, observaciones y presunciones de actos de corrupcin que me permitan identificarlos y describirlos. Objetivos Especficos: Identificar los actos de corrupcin presentes en: a) las fases de los procesos de contratacin pblica, b) las modalidades de adquisicin, y c) los tipos de procesos de seleccin. Describir y comentar cmo es que se dan los actos de corrupcin sea aprovechando o transgrediendo la Ley vigente. PROCEDIMIENTO El estudio a realizar es un trabajo de investigacin descriptivo orientado a profundizar en los detalles de los actos de corrupcin que se dan en las adquisiciones y contrataciones, su incidencia y el perjuicio que ocasionan lesionando el inters pblico. La metodologa contiene los siguientes instrumentos en secuencia: 1ero. Obtener un catlogo de denuncias, que me permita identificar casos de corrupcin distintos. 2do. Anlisis de las Fases de la Contratacin, de las Modalidades y Tipos de Procesos de Seleccin, identificando los riegos de corrupcin., 3ero. Contrastar: casos de corrupcin identificados VS la normatividad vigente para describir las oportunidades o transgresiones a la Ley. 4to. Organizar los casos de corrupcin por: fases del contrato, modalidades de adquisicin y tipos de seleccin, con comentarios de incidencia y perjuicios. 5to. En base a todo lo realizado, dar mis conclusiones y recomendaciones. Finalmente, es un anhelo que culminada la investigacin y concretada la tesis, sta permita bajar las incidencias de los actos de corrupcin y por tanto el perjuicio que ocasiona; revelar y describir actos de corrupcin simples como complejos ser una alerta para los actores, y una satisfaccin personal de haber prevenido describiendo como es que manifiestan.

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CONCLUSIONES 1. El describir los actos de corrupcin que se dan en las adquisiciones y contrataciones del Estado, confirma que los funcionarios pblicos son los responsables de aprovechar o transgredir las Leyes al respecto; y que implica que como actores responsables no es posible que se puedan escudar detrs de la legalidad y admitir que las Leyes dejan poco margen de criterio para que el funcionario pblico pueda actuar con probidad; el funcionario pblico puede en las Bases negociar calidad y precio y si esto no se logra y atenta el inters pblico, existen actos de corrupcin. 2. Aprovechar las oportunidades que da la Ley para cometer actos de corrupcin es responsabilidad de los funcionarios pblicos, por lo que no es la Ley la que debe modificarse cuando se admite que algo anda mal en el Sistema de Adquisiciones del Estado Peruano, sino es el funcionario pblico el que tiene que modificar su actitud hacia el beneficio del inters pblico; porque los estudios previos demuestran que por ms sistemas de control que se han implementado, por ms procedimientos que se mejoren para elevar la eficiencia del gasto pblico; sino se eleva primero la eficiencia del funcionario pblico dotndole de una infraestructura tica, no habr resultados esperados. 3. Elevar la eficiencia en el gasto pblico es reconocer la existencia del profesional en contratacin pblica especializado, con formacin tcnica y moral, con actitudes de responsabilidad y probidad que garanticen la eficiencia y eficacia de los recursos que administra. De otro lado improvisar funcionarios pblicos en las reas de contrataciones es un acto de corrupcin, porque no se est tomando con responsabilidad el manejo de los recursos del Estado; implementar cdigos de tica o normas sancionadoras no ayudan si el funcionario pblico carece de profesionalismo y probidad. 4. Los actos de corrupcin en las adquisiciones y contrataciones se dan por el alto riesgo que implica manejar recursos para gastos del Estado; los funcionarios pblicos que se desempean en estas reas conocen de los montos que se pagan a los proveedores que equivalen a cientos de veces ms que su sueldo o a muchos aos de ahorros; aprovechando los proveedores de la debilidad de algunos funcionarios pblicos que no les interesa la forma de incrementar su sueldo, se ofrecen y mantienen una relacin de amistad y buena pro con el funcionario pblico en base a regalitos y sobornos. 5. El funcionario pblico de adquisiciones es el actor principal y responsable del buen gasto pblico y es tambin sujeto propenso a caer en los negocios ilcitos que propongan algunos proveedores; una forma de alejarlo de la tentacin a lo ilcito es incentivarlo a que denuncie teniendo proteccin a las represalias, otorgndole por sus denuncias premios pecuniarios a costa de multas que se puedan aplicar a los proveedores. 6. La eleccin de los Comits Especiales encargados de las adquisiciones, debe ser en todos los casos una eleccin tcnica y por mritos, no debe ser una eleccin de confianza como sucede cada vez que entra una nueva gestin a las entidades del Estado; siendo lo primero en copar las reas de adquisiciones con su personal de confianza; especficamente en los Comits Especiales para asegurar sus intereses personales sobre el inters pblico, siendo riesgoso sobre pesar ambos intereses, cuando predomina el particular se dan actos de corrupcin. 7. La elaboracin de las Bases es la principal herramienta de corrupcin en las adquisiciones, ya que son las reglas de juego para participar como proveedor del Estado; en las Bases ya puede estar decidido el postor ganador antes de la convocatoria; en las Bases puede estar definido los porcentajes de soborno que tocara a todos los actores; en la Bases ya se afectara el inters pblico con la recepcin de bienes, servicios o ejecucin de obras deficientes y sobre valorados; en las Bases estara la prueba de la corrupcin. 8. El fraccionamiento es la modalidad de corrupcin con ms frecuencia en las adquisiciones que se utiliza para evitar procesos ms complejos y transparentes, buscndose adquirir a travs de procesos pequeos y discretos, esto le redita a los actores algn beneficio que no le sera posible si es que el acto fuese pblico, ya que al hacer un proceso complejo involucra ms actores por la importancia del monto, y si se quiere obtener beneficios se tendr que negociar con otros actores. La Ley 26850 de adquisiciones prohbe el fraccionamiento en su TUO Art. 18 y a la vez lo consiente en su Reglamento Art. 36. 1,2,3; y en el TUO Art. 32 dice que si un proceso complejo es declarado 2 veces desierto este puede convertirse en una Menor cuanta, es decir utilizar el tipo de seleccin que usa el fraccionamiento: la Menor cuanta. Esto es aprovechado por funcionarios pblicos que planifican el destino de los Concursos y Licitaciones para llevarlos a una Menor Cuanta.

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9. En las adquisiciones y contrataciones el soborno es la actividad corrupta tipificada por la ley


ms frecuente, pero no hay que soslayar aquellos actos que siendo discretos a la percepcin del inters pblico, hacen mucho dao a los procesos, como las prcticas fraudulentas a travs de la tergiversacin de los hechos; las prcticas de colusin a fin de establecer precios de oferta a niveles artificiales y no competitivos; las coercitivas que impliquen dao o amenaza para influenciar su participacin en un proceso de contratacin, o afectar la ejecucin de un contrato. 10. Las adquisiciones y contrataciones del Estado Peruano estn expuestas a un alto riesgo de corrupcin, y el revelar, describir y analizar como es que se dan estos actos de corrupcin constituye una alerta y cartilla de prevencin para que los actores del sistema de adquisiciones sean conscientes de que es posible que todo quede en simples percepciones o denuncias, y que de repente estos actos descubiertos nunca sean sancionados y que por tanto es negocio participar de estos. Pero que no es posible maquillar la corrupcin y pretender sentenciar que todo lo actuado est dentro de la Ley con conocimiento del Consucode y la Contralora en consecuencia todo es limpio y transparente, ofendiendo la inteligencia del inters pblico.

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1.

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3.

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RECOMENDACIONES Implementar por parte del gobierno polticas para desarrollar y fomentar campaas pro probidad del funcionario pblico e implementar el Sistema Nacional Anticorrupcin que fue parte de la mesa de trabajo del Acuerdo Nacional. El objetivo debe ser en tratar de modificar la actitud del funcionario orientado hacia el inters pblico. Institucionalizar y fomentar la especialidad del profesional en contratacin pblica, cuya formacin deber ser tcnica y moral, de esta forma se dejar de improvisar con los cargos de confianza en el manejo de tan delicada gestin, reduciendo de esta forma la ineficiencia y la tendencia a aceptar sobornos. La Ley expresa que la participacin de los integrantes del Comit Especial es solidaria por todos los actos que realizan durante el proceso de adquisicin; esto no permite que los miembros del comit puedan denunciar actos de corrupcin al interior del Comit, estos deben tener la libertad de abstenerse o sentar en acta su opinin cuando estn en desacuerdo. Esto permitira que los responsables de los actos de corrupcin que se encuentran en los altos niveles no puedan presionar y despus aprovecharse de la frase la soga se rompe por el lado ms dbil. Las Bases colgadas en la pgina del SEACE no es suficiente para calificar a un proceso de transparente, ya que slo los proveedores postores que quieran pueden hacer consultas y observaciones; debera tambin abrirse esa oportunidad de hacer consultas y observaciones a toda persona u organismo que en nombre del inters pblico busque la eficiencia y la probidad. El Comit Especial debera estar obligado a absolver tambin dichas consultas y observaciones. El fraccionamiento y las exoneraciones deben restringirse an ms, la normatividad debe ser ms coherente en este tema, porque es a travs de estas oportunidades de procesos no programados (improvisados) y de urgencias (no previstas) en las que se practica con ms frecuencia el despilfarro y sobre valoracin, esto debera ser materia de ms estudios de investigacin.

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NORMATIVIDAD Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin. Ley N 27806 Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo N 012-2001-PCM y su Reglamento aprobado mediante D.S. N 013-2001-PCM. Ley N 26850 Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo. Ley N 27584 Establecen prohibicin de ejercer la facultad de nombramiento y contratacin de personal en el sector pblico, en casos de parentesco. Ley N 26771 Ley que autoriza un crdito suplementario en el presupuesto del sector pblico para el ao fiscal 2006. Exoneraciones a las adquisiciones. Ley N 28880 Ley que modifica la Ley N 27815, Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, que define al Empleado Pblico. Ley N 28496 Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2007. Ley N 28927 Modifica, ahora no son impugnables: las bases ni su integracin, los actos que aprueban exoneraciones. Ley N 28911 y DS N 028-2007-EF Bolsa de Productos. Ley N 26361 De Chile que obliga a todos los funcionarios pblicos que laboraron en reguladoras. Ley N 25.888 PGINAS DE INTERNET www.usoge.gov: El sitio en internet de la Oficina de tica Gubernamental estadounidense. www.Transparency.or: Transparency International Indice de Percepciones de Corrupcin 2003. Londres Octubre, 2006. www.CONSUCODE.gob.pe: .Informacin Estadstica de los Planes Anuales. para el ao 2003 www.faionline.com: Vase Autoridad y Funciones del Administrador y Fuerza Laboral en el rea de Contrataciones. El sitio en internet de la Universidad en Lnea del Federal Acquisition Institute. www.apecsec.org: Grupo de Expertos en Contrataciones Gubernamentales de la APEC, Principios No Obligatorios sobre Contrataciones Gubernamentales 1999 disponible en el sitio de la Asia-Pacific Economic Cooperation. www.prompyme.gob.pe/compras_estatales www.produce.gob.pe: Portal del Ministerio de la Produccin www.ciudadanosaldia.org www.protica.org.pe A mis padres: Claudio y Juana A mis hermana: Maribel A mis hijos: Oscar, Andrea y Beto

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Presentado por: Luis Gualberto Avils Ojeda lavileso@gmail.com Lic. en Administracin Analista de Logstica Entidad del Estado TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAESTRO EN ADMINISTRACIN PBLICA CON MENCIN N ANTICORRUPCIN Ao del Deber Ciudadano UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES FACULTAD DE CIENCIAS ADMINISRATIVAS SECCION POST GRADO Lima, 2007

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