Angelina Alzogaray

Resumen de Derecho Romano

Negocio Juridico
Unidad 5
Hecho y acto juridico
Hecho es toda acción u obra del hombre o de la naturaleza que cae bajo la
percepción de nuestros sentidos. Los hay capaces de producir innumerables
consecuencias pero que, sin embargo, no tienen fuerza gravitante en el área de lo
jurídico. Estos son denominados genéricamente hechos o actos simples. Otros
hechos positivos o negativos por el contrario, cumplen una función eficiente.

Los llamados hechos jurídicos son los acontecimientos o circunstancias de hecho

atribuyen el efecto de producir la adquisición, modificación, transformación o
extinción de los derechos.

Considerando que los hechos jurídicos son acontecimientos de orden natural, los
efectos jurídicos que pueden acarrear se reconocen inmediatamente al verificarse la
condición objetiva. La norma jurídica considera como relevante y digno de
valoración su carácter de fenómenos naturales.
Cuando el hecho jurídico no es producido por factores naturales, sino por la decisión
del hombre estamos en presencia del acto jurídico, que podemos definir que es el
acto voluntario susceptible de producir el nacimiento, modificación, transformación o
extinción de los derechos.

Negocio jurídico.
El acto jurídico lícito es el que modernamente recibe el nombre de negocio jurídico,
el ilícito constituye un delito. Negocio jurídico es el acto del hombre encaminado a
lograr fines lícitos y que cuenta la tutela de la ley. Para Carlo Longo el negocio
jurídico es una manifestación de voluntad privada dirigida a un fin práctico aprobado
por el derecho, y como tal capaz de producir efectos armonizantes con el fin querido
en las condiciones y en los límites determinados por el mismo derecho”.

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Se entiende como negocio jurídico como la manifestación libre y consciente de la

voluntad dirigida a lograr fines determinados reconocidos y protegidos por el
ordenamiento jurídico. CLASIFICACION DEL NEGOCIO JURIDICO
● UNILATERALES: su formación depende de la voluntad de un solo individuo.
Ejemplo el testamento.-
● BILATERALES: interviene más de una voluntad. Esa coordinación de
voluntades se llama ‘consenso’ sensación común o ‘convención’ convenir.

❖ ONEROSOS: deriva de ‘onus’ que significa carga. Es decir son aquellos que
la adquisición de un derecho implica una pérdida equivalente a lo adquirido.
Ejemplo compra-venta.
❖ GRATUITOS: también llamados lucrativos pues hay una ganancia abierta
para una de las partes. No hay contraprestación. Ejemplo la donación.

❖ FORMALES. También llamados solemnes, que eran aquellos cuyo ritual

externo que reglaba la manifestación de voluntad estaba fijado por el
ordenamiento y no podía ser regulado por las partes.-
❖ NO FORMALES: Había declaración de voluntad pero establecida por las
partes y en consecuencia las diferencias rituales no provocaban la invalidez
del acto.

➔ INTER VIVOS: son aquellos cuyos efectos se cumplen en vida de las

personas que lo celebran.
➔ MORTIS CAUSAE: dependen los efectos de que acontezca la muerte de una
persona, o sea es para después de ella.

➢ PERSONALES: como el matrimonio, el divorcio o la adopción.

➢ PATRIMONIALES: los que importan la alteración económica en el patrimonio
de la persona.

Presupuestos de validez y elementos del negocio jurídico

El derecho objetivo acepta esta regulación privada si el negocio va acompañado de
ciertas circunstancias o requisitos extrínsecos necesarios para que tenga eficiencia

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jurídica. Los presupuestos de validez pueden agruparse en tres categorías: según

que se refieran al sujeto del negocio en lo que respecta a su “capacidad de obrar”
conforme si se relacionan a un vínculo particular entre el sujeto y objeto y
por fin según concierne a la idoneidad del objeto del negocio jurídico.

1er presupuesto. Es subjetivo, se refiere a la capacidad de sujeto o capacidad de

obrar, que es la aptitud legal o jurídica que deben tener los sujetos para ejercer por
sí mismos sus derechos. Así los infantes o dementes por ejemplo no pueden
celebrar negocios jurídicos válidos.

2do presupuesto. Es subjetivo. objetivo, se refiere a la legitimación de las partes que

entraña la específica competencia de los sujetos para realizar el negocio de que se
trate. Se exige que se posea la genérica capacidad de disposición y el poder para
disponer de esa cosa concreta, también se evalúa la idoneidad de las partes que
celebran el negocio para convertirse en sujetos activos o partes de la relación.

3er presupuesto. Es objetivo, se refiere a la idoneidad del objeto supone que los
bienes o cosas sobre los que versa el negocio jurídico sean susceptibles de
experimentar la regulación que de ellos hagan las partes, es decir que sean res in
commercio.

Los elementos del negocio jurídico son requisitos que deben conformarse en
determinada manera. Son elementos esenciales sin los cuales ningún negocio
puede existir como el acto voluntario, el contenido y la causa. Elementos naturales
son los que integran el contenido del negocio, pero su ausencia no altera la validez
del negocio por ejemplo la garantía de evicción. Elementos accidentales son
aquellos que se pueden introducir para modificar el contenido o los efectos del
negocio como la condición el plazo y el modo.

Elementos esenciales.
a). Acto voluntario: Manifestación o declaracion de voluntad que puede ser expresa,
tácita, recepticia o no recepticia.
Expresa cuando el acto volitivo es manifestado de un modo cualquiera mediante
signos externos que la hacen perceptible.

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Es tácita la que surge del comportamiento o del modo de obrar/actuar de los

sujetos o sea que nace por inducción segura.
Recepticia: La validez del acto depende de la recepción y conocimiento por parte
del destinatario.
No Recepticia: La validez del acto no depende de la recepción o conocimiento por
parte del destinatario; el acto es válido por el simple hecho de que se ha realizado
conforme a las formalidades requeridas.
El silencio, por principio, carece de eficacia para crear un vínculo jurídico. Sin
embargo, en algunos casos expresa valor de declaración de voluntad.
Existen tipos de manifestación indirectas que se dan por medio de la
representacion, que es la voluntad de expresarse por medio de otra persona. * El
intermediario o nuntius no es más que un agente o instrumento, un vocero del
declarante. En cualquier caso, el negocio produce todos sus efectos en cabeza del
sujeto que se sirve del nuntius. Asimismo, para la representacion existia la directa y
la indirecta.
b). Contenido: Es el precepto que contiene la regulación que en él hacen los sujetos
de sus intereses, en orden a la función económica-social característica del tipo de
negocio realizado.
c) Causa: Fin práctico que constituye la función económica-social que es típica del
negocio que realiza.

Elementos accidentales.
Distintas modalidades que las partes pueden introducir con el fin de variar su
contenido, sus variedades pueden ser infinitas.
a). Condición: Declaración accesoria de voluntad por la que las partes hacen
depender el nacimiento o la cesación de los efectos propios del negocio a algun
acontecimiento futuro y objetivamente incierto. Puede ser suspensiva o resolutoria.
La suspensiva es aquella en virtud de la cual se hace depender la producción de los
efectos de un negocio del cumplimiento de la condición. De esta manera hasta que
el acontecimiento futuro e incierto no se cumpla los efectos del negocio se hallan en
suspenso, por ejemplo “te daré 100 pesos si viene una nave de Asia”.
La condición resolutoria es aquella que se hace depender la extinción o resolución
de los efectos del negocio, es decir el negocio se desempeña con normalidad desde

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su celebración pero cesa si se produce un acontecimiento futuro e incierto como por

ejemplo “te entrego esta propiedad hasta que regrese de la guerra”.
A las causas del acontecimiento se las puede clasificar en potestativas, mixtas y
casuales. Las potestativas son aquellas que dependen exclusivamente de la
voluntad de una de las partes, normalmente de aquella en cuyo beneficio se celebra
el negocio. Son casuales cuando el hecho es independiente a la voluntad de los
sujetos y son mixtas aquellas en la que ordinariamente no es suficiente para
producirlas un hecho de naturaleza o la voluntad de un tercero sino que es
necesario que concurra también la voluntad de una de las partes.

b) Término: Se refiere a un acontecimiento que se sabe con certeza que ocurrirá y

que tiene por función prolongar o retrasar los efectos o la resolución de un negocio
que se ha concentrado válidamente en el momento de la declaración de las partes.
También tenía su división entre suspensiva y resolutoria al igual que la condición.
El antiguo derecho romano distinguia cuatro clases de término:
● Dies certus quando, es el que se sabe que llegará y cuando llegara por ej una
fecha de calendario.
● Dies certus an incertus quando, es el que se sabe que llegará pero no
cuando, por ej el día de la muerte de Ticio.
● Dies incertus an certus quando, es el que se desconoce si llegará pero se
sabe el momento de la llegada, por ej el dia que Ticio cumpla 50.
● Dies incertus an incertus quando, es el que se desconoce cuando llegará y si
llegara por ejemplo, el día que se case Ticio.

c) Modo: Declaración unida a un acto de liberalidad, como una donación, para

imponer a la persona favorecida una carga lícita.
Ineficacia del negocio jurídico.
Dos figuras principales de ineficacia: la nulidad y la anulabilidad.
Es nulo cuando desde su nacimiento no produce ningún efecto jurídico. La nulidad
se produce automáticamente, en virtud del derecho objetivo.
Es anulable aquel que a pesar de estar integrado por sus presupuestos y elementos
esenciales alguno de ellos está afectado por algún vicio que permite impugnar su
validez con eficacia.

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También existia la NULIDAD ABSOLUTA que se daba cuando el negocio era el

resultado de una violación a las demarcaciones comunitarias establecidas por el
ordenamiento se decía que era absoluta, pues la inexistencia del negocio estaba por
encima de todo, del interés de las partes, del espacio y del tiempo.

La nulidad relativa se daba cuando sin llegar a transgredir los límites establecidos
por la comunidad en el interés del grupo, el negocio violaba los parámetros
prescriptos en orden a la defensa de los sujetos, por ejemplo de los menores o de
los insanos, se hablaba de nulidad relativa. Este acto no era propiamente nulo, sino
anulable, porque solo afectaba a la parte involucrada. Es por ello también que podía
rescatarse.

Causas de ineficacia.
La falta de capacidad jurídica del sujeto o su capacidad de obrar y la falta de
idoneidad del objeto, casos cuales se vulneraron los presupuestos de validez del
negocio. También había invalidez cuando se atacaban los elementos esenciales, en
especial la falta de voluntad. La falta de voluntad podía ser declaraciones hechas en
broma o a través de una simulación.
Vicios de la voluntad: Error, dolo y violencia.
El error es el falso conocimiento de un hecho o de la norma jurídica. Es el
desconocimiento de un elemento, circunstancia o elemento de hecho (error de
hecho). Era diferenciado el error de la ignorancia, en tanto la ignorancia significaba
un estado negativo total de conciencia y de conocimiento con respecto a la regla
jurídica, para el derecho romano era error de derecho y no era excusable.
CLASES DE ERROR
ERROR IN NEGOTIO: este es un error esencial pues recae sobre la naturaleza del
negocio. Por ejemplo doy en préstamo una cosa y se cree que dono. No hay ni
donación ni préstamo.
ERROR IN PERSONA: se celebra con persona distinta de aquella con la cual se
quería contratar. Por ejemplo elijo un pintor y al cuadro lo hace otro.
ERROR IN CORPORE: cuando hay errónea identidad del objeto. Por ejemplo se
confunde un fundo con otro.

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ERROR IN SUBSTANTIA: cuando versa sobre una característica o cualidad

imprescindible de la cosa u objeto. Por ejemplo, quiero comprar vino y me venden
vinagre.
ERRORES ACCIDENTALES: No alteraban la eficacia del negocio, existían el error
in quantitae que es cuando recae sobre el peso, medida o cantidad de la cosa que
se había pactado o el error in qualitate que versa sobre la cualidad de la cosa
identificada en su genero.

El dolo era toda “astucia, falacia, maquinación empleada para sorprender, engañar o
defraudar al otro”. También está definida por las fuentes como el vicio de la voluntad
al atentar contra la intención del sujeto.

La violencia moral que consiste en la creación de una situación de miedo o temor

bajo la amenaza efectiva e injusta de un mal, se puede decir que al igual que el dolo
no excluia absolutamente la voluntad. Por ello el ius civile no declaraba inválida el
acto realizado bajo presión de una violencia moral.

Protección de los derechos subjetivos - UNIDAD 6

El ejercicio de los derechos subjetivos no depende exclusivamente de la voluntad de

sus titulares, sino que requiere el respeto y acatamiento de otras personas. Es
menester arbitrar los medios que conduzcan al cumplimiento y protección de los
derechos subjetivos.

La forma primigenia de protección de estos derechos fue la defensa privada del

propio ofendido que hacía uso, si se necesitaba, de la violencia, a esto se le llamaba
autotutela o autodefensa. Podía ser usada como defensa contra el ataque ajeno o
como ofensiva para lograr la efectividad de los derechos que el particular se creía
asistido. A pesar de que esta violencia atentaba contra el estado, en Roma se
reconocía el derecho a la legítima defensa cuando se debía repeler una agresión
actual e injusta (violencia contra violencia) y ataque/ofensa en el caso de sospecha
de fuga del deudor.

Al final de la época republicana RECIÉN se manifiesta una sanción penal hacia la

autodefensa o autotutela. Así se fue restringiendo en Roma la defensa privada de
los derechos e imponiendo justicia. En este periodo adquiere relevancia la acción.

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La acción es el instrumento jurídico mediante el cual se pone en movimiento el

organismo estatal para otorgar protección a los derechos.

El proceso es el camino que va desde la acción hasta la sentencia y su ejecución y

consecuentemente, el procedimiento.

El procedimiento es el conjunto de formalidades que debe observarse durante la

marcha del proceso.

Derecho privado y derecho procesal

Los romanos no distinguían el derecho privado del procesal. Presentaban rasgos
uniformes. Toda actio implicaba el procedimiento para conseguir la efectividad
procesal.
En la antigüedad, el edicto de los pretores expuso la parte en juiciosa del derecho
privado en forma de actiones y exceptiones además de otros medios procesales.

Proceso público y proceso privado

Público: El proceso público (actual penal)
1. Siempre era iniciado por el magistrado o por cualquier ciudadano que
actuaba como representante de la comunidad interesada
2. La decisión del juicio correspondía en todos los casos a un organo estatal
investido en jurisdiccion
Privado: El proceso privado (actual civil)
1. Se iniciaba a instancia de la parte demandante por predominancia del interés
particular.
2. La decisión del juicio correspondía a un juez privado que los litigantes
designaban y cuya sentencia se comprometían a cumplir en virtud de una
convención arbitral (litis contestatio).
En este caso el papel de los litigantes era fundamental, y el de los magistrados
ocupaba un lugar de dirección de los procesos.

En la época imperial, en el llamado proceso cognitorio por el que se dilucidaban los

litigios, ya no era un juez particular sino que un funcionario público investido de
poderes jurisdiccionales. Se mantuvo el 2 punto en ambos.

Procedimiento penal y procedimiento civil

Penal
● Se desarrollaba en un juicio público promovido por acción del magistrado o
por acción popular.
● Eran sometidos sólo los delitos públicos (crimina) que eran por ejemplo, el
delito de alta traición, (perduellio) juzgado por los duoviri perduellionis y el
Parricidio que es la muerte de un hombre libre, juzgado por los quaestores
parridicci. Los condenados a muerte podían apelar de la sentencia ante el

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comicio (Lex Valeria 300 ac). La distinción entre delitos públicos y delitos
privados es realizada por la Ley de las XII Tablas.
Otro tipos de delitos publicos con pena de muerte eran: atentado contra la
republica o el emperador, adulterio, robo de la cosa publica, robo de la
cosecha,etc.
Los delitos publicos con multa eran por ejemplo las lesiones leves, la usura,
el juego, etcc
● El juzgamiento de los crimina lo hacían los magistrados.
Civil
● Se desarrolaba en un juicio privado promovido por la accion de algun
particular.
● Eran sometidos los delitos privados ( delicta, maleficia)
● El juzgamiento lo hacian los jueces litigantes

La lex Acilia respetundarum del 123 a.c creó tribunales permanentes (quaestiones
perpetuae) para combatir y sancionar el abuso de poder entre los magistrados
romanos.
Pero las atribuciones conferidas a los integrantes de las quaestiones perpetue
fueron siendo absorbidas por el poder del príncipe. Luego perdieron su importancia
en los últimos años del siglo II del Imperio.

En el imperio el sistema penal llegó a unificarse y la discrecionalidad de la pena

desapareció casi totalmente. Se amplió el concepto de los delitos públicos, entrando
dentro de su órbita cualquier hecho que importara infracción a una norma jurídica.
Se sustituyó el proceso privado y proceso público por la del proceso criminal y
proceso civil.

Historia del procedimiento civil Romano

Pasa por tres etapas:
Aclaración: se le llama Orden de los juicios privados por la acción prevaleciente de
un juez privado elegido por las partes para dirimir el litigio.
1. Las acciones de la ley (legis actiones) u “Orden de los juicios privados” o
Ordo iudiciorum privatorum
2. Procedimiento formular (per formular) u “Orden de los juicios privados”
3. Procedimiento cognitorio (extraordinaria cognitio)

En los dos primeros sistemas era prevaleciente la acción de un juez privado elegido
por las partes y también se caracterizaban por ser bifásicos, es decir, tenían dos
etapas
● La primera llamada “in iure” tenía el fin de crear la relación procesal y fijar los
términos de la controversia. La tramitaba el magistrado (generalmente el
pretor). Esta etapa se cerraba con la litis contestatio (contestación de la
demanda en el que se establecian los términos del litigio)

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● La segunda etapa llamada “In iudicio” o “apud iudicem” se desarrollaba ante

un juez privado y se destinaba a todo lo concerniente a la prueba y a la
sentencia, ajustándose al programa procesal ordenado en la anterior etapa.

Iurisdictio y Iudicatio
La iurisdictio significaba la autoridad para decidir si a un actor debía serle permitido
o no deducir su demanda ante un juez. Era la alta potestas que el pueblo delegaba
en el magistrado mediante la lex imperio y que le daba el derecho de coerción al
magistrado. Es decir, la iurisdictio era la autoridad y capacidad legal que tenía un
magistrado para administrar justicia y aplicar el derecho en un ámbito determinado,
generalmente otorgada a los pretores.

La iudicatio importaba la autoridad para decidir o sentenciar un proceso, se otorgaba

generalmente a uno o varios jueces particulares.

Las acciones de la ley: Era caracterizado por un riguroso formalismo verbal en que
las partes hacían sus respectivas declaraciones por medio de solemnes
recitaciones. Provenía de la ley de las XII Tablas y de la costumbre. Estuvo vigente
hasta la sanción de la Lex Aebutia 130 ac que introdujo el procedimiento formulario.

A partir de la Ley augustus Iulia Iudiciorum privatorum et publicorum se abolió

completamente el sistema de las acciones de la ley. A partir de entonces sólo
subsistió el procedimiento formulario.

Procedimiento formulario: Se desecharon las palabras rituales, eliminandose el

peligro de la pérdida del litigio por no haber elegido adecuadamente los términos
solemnes. A partir de este procedimiento, la actio elegida por el actor tuvo como eje
la fórmula que se redactaba por escrito y suministraba al juez la precisa información
sobre el objeto y contenido del juicio que tenía que sentenciar. Este sistema ofrecia
mayor elasticidad y capacidad de adaptación ante múltiples necesidades.

Avanzado el principado, surgió un procedimiento extraordinario (extraordinario

cognitio) que se llevaba a cabo ante el cónsul, magistrado especial o funcionario a
los que el emperador les atribuía la facultad de decidir en asuntos considerados
dignos de protección. Como el sistema formulario fue decayendo, en la época de
Diocleciano el proceso cognitorio prácticamente eliminó el formulario y en el 342
Constantino suprime oficialmente las fórmulas en la interpretación de las acciones.

Sistema cognitorio: Se elimina la bipartición del proceso y se sustancia ante Un

juez funcionario público que podrá delegar sus funciones en subalternos (iudex
pedáneos.
No se hallaba sujeto a formas rígidas y otorgaba a las partes y al juzgador una
mayor libertad que en el procedimiento formulario.

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ORGANIZACIÓN JUDICIARIA
Los partícipes del proceso eran los litigantes, (demandante o actor y demandado o
reus), la representación y los auxiliares.
Funcionarios
Magistrados y jueces
Magistrados
● Durante la monarquía: El rey
● En la república: Los cónsules y luego en el 367 a.c, el pretor urbano y al
peregrino (242 a.c)
● Durante la república y el principado: Los ediles, el prefecto del pretorio, el
prefecto de la ciudad, los gobernadores, cuestores, el legado del emperador y
el procónsul.
● A partir de Diocleciano: Los magistrados adquirieon facultades para juzgar los
asuntos.

Jueces
Su nombramiento se efectuaba a propuesta del actor por sorteo de listas
confeccionadas por el magistrado para cada litigio y que debían exponerse en el
foro.
Jueces permanentes se contaban dos tribunales colegiados: el de los decenviros (
entendían cuestiones de estado) y los centunviros (entendían cuestiones privadas)
Jueces no permanentes. El iudex, el arbiter y el tribunal de los recuperatores.
● El iudex era el juez por excelencia con actuación en la etapa in iudicio del
proceso. Ante el, las partes ofrecían y producían las pruebas, tocándole
decidir la suerte del litigio que se ajustaba al derecho que los contendientes
invocaban y a las instrucciones del magistrado.
● El arbiter era un juez con mayor discrecionalidad, no estaba constreñido en
su función a las pautas del magistrado, ni en la apreciación de los hechos ni
en el derecho que los litigantes pretendían hacer valer.
● Los recuperatores tuvieron competencia en asuntos de carácter internacional
para actuar en los juicios entre ciudadanos, subsistiendo para asuntos de
jurisdicción voluntaria como los relativos a manumision de esclavos.

Partes en el proceso
Partes, representantes y auxiliares
Debían ser por lo menos dos.
Demandante/accionante o petitor es aquel que inicia la demanda.
Demandado/accionado o reo es aquel a quien se opone el primer litigante.
La actuación judicial exigia a las partes:
● La plena capacidad jurídica, esto significa la capacidad de derecho y
capacidad de obrar, es decir, las personas libres, ciudadanas y sui iuris.
Esta rigidez que impedía la actuación judicial de aquellos que no cumplían estas
características fue atenuando paulatinamente. Así, se admitió que el esclavo, en

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algunos supuestos, pudiera impulsar el proceso cuando estuviera en discusión su

estado de libertad adquirido mediante justa manumisión. También se amplió el
sistema para los alieni iuris.

El derecho romano era reacio a la representación procesal, por lo menos en

materia de negocios jurídicos.
1. En las acciones de la ley: No se admitían representación en juicio dada la
exigencia del sistema. Se exige a los litigantes comparecer personalmente
ante el magistrado cuando eran citados judicialmente. Sin embargo, se
reconoció la validez a la gestión procesal. Casos de admisión:
➔ Si el representante obrará en interés del pueblo (pro populo);
➔ Cuando estaba en juego la libertad del esclavo (pro libertae);
➔ Si el adsertor libertatis la reclamaba en su nom bre en la manumissio per
vindictam;
➔ En el caso de la tutela cuando el tutor accionaba como representante
necesario del incapaz;
➔ En virtud de la Lex Hostilia que autorizaba a cualquier ciudadano a
representar a otro que hubiera sido víctima de robo mientras se hallaba
prisionero o ausente de Roma por causa de la república.

2. En el procedimiento formulario se mantuvieron estos casos excepcionales de

representación, pero el avance de la legislación romana dio cabida a
representantes voluntarios, es decir personas que actuaban en el proceso por
designación expresa de las partes en litigio. Aparecieron así el cognitor y el
procurator como representantes judiciales y como auxiliares de estos o de las
propias partes, los oradores y los abogados.
➔ El cogintor era un representante judicial nombrado especialmente en el
pleito frente al adversario, mediante el uso de las palabras solmenes.
➔ El procurator era un mandatario que podía actuar en un solo asunto o
representar al litigante en cualquier pleito, sin que su designación se
realizará con formalidad alguna.
➔ Los oradores eran ciudadanos que acompañaban a los contendientes
o a sus representantes con el fin de exponer ante el juez las razones
que les asistian para litigar y convencerlo con sus alegaciones,
basadas fundamentalmente en la elocuencia.
➔ Los abogados tenían la misión de asesorar a los litigantes en
conocimiento jurídico. Sin embargo no intervienen en el debate.

LAS ACCIONES: SUS CLASES

La acción es el instrumento jurídico por el cual se pone en movimiento el aparato
jurisdiccional. Es lo que dice la ley.
Acto (actus) era lo que iniciaba el proceso, es decir, el instrumento del cual se valían
las partes para el logro de la tutela jurisdiccional. También significaba la reclamación
de un derecho o “pretensión”.

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Según Celso “La acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que
a uno se le debe”, esta definición omitía a las acciones reales.

Clases de acciones:
Por los derechos protegidos
➢ Acciones que protegen los derechos personales. Amparaban una relación
creditoria u obligacional, se daba entre acreedor y deudor.
➢ Acciones que protegen el derecho real.
➢ Acción mixta. Destinadas a dividir la cosa común, por ejemplo la división de
una herencia, división de dos fundos con límites confundidos en un
condominio.
Por el origen
➢ Acciones civiles. Del derecho quiritario
➢ Acciones honorarias. Derecho de la pretura
Por la facultad del juez para apreciar los hechos
➢ De derecho estricto, que se ajusta a la ley positiva, por ejemplo el testamento
➢ De buena fe. Analiza los hechos de acuerdo a la buena fe, por ejemplo la
compraventa, locación, gestión de negocios, etc.
➢ Arbitraria. De acuerdo al criterio del abiter
Por la facultad del juez para aplicar una acción
➢ Útiles. Que se aplica para resolver más de 1 situación
➢ Ficticias. Se fingía algunos de los requisitos exigidos para poder entablar la
acción
➢ In Factum. Acciones fundadas por los hechos
Por la cantidad de condenados
➢ Simples, solo se condena a 1
➢ Dobles, que se puede condenar al demandante y al demandado.
Las derivadas de un delito
➢ Penales. Dirigidas al pago de una suma de dinero del doble, triple o
cuádruple en concepto de resarcimiento por el daño causado.
➢ Reipersecutórias. Aquellas que persiguen la restitución de la cosa
➢ Mixtas. Las que por el carácter acumulable de las acciones penales,
posibilitaron demandar el pago de la pena y la restitución de la cosa.
Por el tiempo
➢ Perpetuas. Cuando la posibilidad de su ejercicio no se extinguia por el
transcurso del tiempo.
➢ Temporales. Aquellas que no podían ser interpuestas después de
transcurrido cierto plazo que, por lo común, era de un año.
Por los intereses que protegen
➢ Populares. Ejercitables por cualquier ciudadano en defensa de un interés
público o hasta de un interés privado considerado digno de protección.
➢ Privadas. Correspondían a los que acudían en defensa de sus propios
derechos subjetivos.
Por la forma de ejecutarla

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➢ Directas. Para demandar al principal obligado

➢ Contrarias. La podía ejercitar el mandatario contra el mandante o el tutor
contra el pupilo.

EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES

En la extinción de las acciones por excepción (exceptionis ope), era necesario un
planteo de las partes, generalmente propuesta por el demandado para que se
pueda dar la extinción. Causas de extinción de las acciones de pleno derecho “ipso
iure”, que se refiere a cuando no hace falta que ninguna de las partes peticione la
extinción, sino que surge
➢ La cosa juzgada (res iudicata), provocaba en el derecho clásico la extinción
ipso iure de la acción en los iudicia legitima, con las actiones in personam e in
ius conceptae pero se interponia la exceptio en el iudicium quod imperio
continens (juicio de los residentes en las regiones contiguas) y en los juicios
legítimos de acciones reales o in factum. En el D justiniano pasa a ser solo
per excepcionem
➢ La litis contestatio, era la etapa procesal con que se cerraba la fase in iure
del litigio, al entrañar un acuerdo arbitral de las partes por el cual deciden
someterse a la sentencia que dictara el juez, produce la extinción de la acción
interpuesta, independientemente de que el juicio llegara o no a fallarse. Esta
extincion era ipso iure en iudicium legitimum en q se ejercitara una accion
personal, en cambio si la accion era real o personal de derecho honorario o el
iudicium quod imperio continens, la extincion se hacia valer per excepcionem.

➢ La prescripción, fue el instituto jurídico en virtud del cual la acción, mejor

dicho, todo derecho, se extinguia después de transcurrido el tiempo
establecido por la ley. Por ejemplo, se otorgaba al poseedor de buena fe y
justo título de un fundo provincial, frente a la inacción del propietario durante
diez años. Per excepcionem
➢ El concurso de las acciones se produce cuando de un mismo hecho
jurídico nacían varias acciones encaminadas a un mismo fin, de modo que,
eligiendo una para ejercitarla se extinguia la acción concurrente. Importaba
saber si era dable ejercer todas las acciones. Ipso iure
➢ El pacto de non petendo (pacto de no pedir), modo de extinción de las
obligaciones que cumplía una función liberatoria de remisión o condonación
de una deuda, es decir, liberación de una persona o entidad de la
responsabilidad de pagar una cantidad previamente adeudada. Per
excepcionem

➢ El juramento voluntario, tenía lugar cuando las partes en pleito prestaban a

dirimir haciéndolo depender de la fe del juramento de una de ellas. Este pacto
se produce siempre a favor del litigante que hubiera jurado la exceptio iuris
urandi para enervar el ejercicio de la acción que por juramento había
quedado extinguida. Per excepcionem

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➢ La muerte de cualquiera de los litigantes, no se podían dirigir contra los

herederos las acciones penales y las mixtas, tampoco las actiones vindictam
spirantes y las que perseguían una reparación moral antes que pecuniaria.
Ipso iure

Aclaración: La "cosa juzgada" en el derecho romano, conocido en latín como "res

judicata", es un principio fundamental del derecho procesal que establece que una
vez que una decisión judicial ha sido dictada y ha adquirido fuerza de cosa juzgada,
no puede ser cuestionada o revisada en otro procedimiento judicial. Este principio
asegura la estabilidad y la certeza de las decisiones judiciales, evitando que un
mismo asunto sea litigado repetidamente.

DISTINTOS PROCEDIMIENTOS CIVILES

Procedimiento de las acciones de la ley

En el procedimiento de las acciones de la ley existían las acciones declarativas y las
acciones ejecutivas. Las declarativas eran manifestadas en la sentencia y mediante
su ejercicio el accionante pretendia el reconocimiento de la misma por el derecho
invocado. Mientras que las acciones ejecutivas eran formas particulares de
ejecución de la sentencia que el actor obtenia a su favor en caso de incumplimiento
del demandado.
Las declarativas:
1. Legis actio per sacramentum (por apuesta sacramental): era una apuesta
consistente en una suma de dinero fija que ambas partes depositaban (suma
sacramenti) y se comprometían a comparecer en 30 días. En la sentencia se
decidía si el sacramentum era iustum (justo). La parte vencida perdía la suma
por ella depositada en favor del tesoro público, era una especie de pena
procesal. Sin embargo, esta fórmula sólo era válida en las causas que se
decidía por sí o por no.
Tenía dos modalidades: in rem e in personam.
- El sacramentum in rem era aplicable para la vindicatio, esto es, para el
proceso en que ambas partes litigaban sobre el dominio de una cosa o de
una persona.
- El sacramentum in personam procedía de las contiendas jurídicas en las que
se demandaba la efectividad de derechos de obligaciones, es decir, el
cumplimiento de una prestación debida por el accionado.

2. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem (Por petición del juez o árbitro):
Prescindia del sacramentum y se aplicaba a determinadas acciones
personales, como el deslinde de dos heredades, la particion de herencia o la
division de un condominio. Se invitaba a un iudex o arbiter a fin de resolver el
pleito.

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Angelina Alzogaray

3. Legis actio per conditionem (Por emplazamiento o denuncia) Condictio que

significa convenir o acordar.
Prescindia del sacramentum, fue introducida por una Lex Silia para los
créditos consistentes en una suma de dinero y mas tarde se extneido a
creditos de una res certa (cosa determinada) por la Lex Calpurnia. Por esta
acción el actor no estaba obligado a exponer las razones de su demanda y se
limitaba a pedir la comparecencia del accionado por 30 días para designar al
juez.

Instancia in iure en las acciones de la ley

Se iniciaba con el llamamiento intimatorio (ius vocatio) para comparecer ante el
magistrado, que formulaba el actor al demandado. Si el demandado no concurria
inmediatamente ni ofrecía un sustituto (vindex), se autorizaba al demandante a
llamar testigos y a recurrir al empleo de la fuerza para obligar al demandado a
apersonarse. Si el demandado no compareció o no se defendía, el magistrado
autorizaba la toma de posesión de sus bienes por el actor o entregaba a este la
cosa litigiosa. La inconcurrencia de cualquiera de las partes produce
necesariamente el fallo a favor del litigante compareciente.
Una vez presentes las partes ante el magistrado y oída la pretensión del actor, se
compromete a comparecer otro día para iniciar el litigio. Esta promesa recibía el
nombre de vadimonium, en razón que el demandado aseguraba su comparecencia
con fiadores llamados vades.
Presentes las partes in iure el actor hacía conocer su demanda y solicitaba el
otorgamiento de la acción. Ante ella el demandado podia adoptar las siguientes
actitudes:
a). Solicitar un aplazamiento prometiendo asistir de nuevo con garantía de un
tercero
b). Contestar allanándose a la demanda (confessio in iure)
c). Atender el juramento deferido por el demandante (iusiurandum in iure delatum).
d). Oponerse a las pretensiones del actor.

Con la litis contestatio termina el trámite de la etapa in iure. Era un contrato arbitral
que seguía a la formulación de la demanda y que se realizaba en presencia de
testigos. El actor y demandado se compromete ante el magistrado a someter el
pleito a la decisión del juez privado. Así, se celebra la litis contestatio, en la que las
partes tenían que comparecer ante el juez, teniendo lugar con ello la apertura de la
etapa in iudicio.

Instancia in iudicio. Ejecución de la sentencia

Anteriormente en la etapa in iure se hacia uso de las acciones declarativas, en la
instancia del juicio se utilizan las acciones ejecutivas:
1) “Legis actio per manus iniectionem” (acción por imposición de la mano). Esta
acción ejecutiva fue la aprehensión (retener/detener) corporal del deudor. La

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Angelina Alzogaray

manus iniectio se aplicaba al principio a dos situaciones procesales: la del

iudicatus, es decir, la del demandado que habiendo negado el derecho del
actor, era condenado por el juez y la del confessus que se presentaba
cuando el demandado había reconocido la pretensión del demandante
mediante confesión expresa. Esta ley concedia al sentenciado 30 dias para
liberarse.
Quien había sido condenado a pagar una suma de dinero después de 30 días
de espera era llamado a juicio por el acreedor y si no presentaba garantía era
asignado (adictos) por el pretor al mismo acreedor, quien adquiria un poder
sobre el deudor o demandado. Si después de 60 días nadie lo rescataba, se
le podía dar muerte o reducirlo a la condición de esclavo para ser vendido
tras Tiberim.
2) “Legis actio per pignoris capionem” (por toma de prenda)
Autorizaba al acreedor a apoderarse de alguna cosa del deudor para
satisfacer con ella su crédito, como una especie de “embargo” realizado por
propia mano del acreedor sin intervención de autoridad estatal. Era la
retención de la cosa a título de pena para presionar al deudor a satisfacer la
obligación contraída. El acreedor que había tomado la cosa en prenda no
podrá servirse de ella, sino retenerla en su poder hasta que el deudor realice
el pago. En algunos casos, el acreedor podía destruir la cosa como castigo
por falta de cumplimiento.

Las acciones de la ley fueron abolidas por una lex Iulia Iudiciorum privatorum, del
tiempo del emperador Augusto por la rigidez y el exagerado formalismo de las legis
actiones que no equiparaba a la creciente población extranjera ni a la complejidad
de las nuevas relaciones jurídicas.

Procedimiento formulario
Sistema procesal de los periodos preclásico y clásico introducido por la lex Aebutia
alrededor del año 130 a.c. que tuvo su origen en el ius honorarium y en el ius
gentium elaborado por el pretor. Eran fórmulas escritas presentadas por las partes
para reemplazar las rígidas formas verbales.
Características:
● Introducción de la fórmula ESCRITA
● Estas fórmulas eran breves
● El magistrado las escribía y transmitía al juez como medio de orientación en
el modo de decidir en el litigio.
● El magistrado sólo podía aceptar o rechazar la fórmula aportada por los
contendientes, otorgando la acción (actionem daré) que permitiera abrir el
iudicium o negandola (actionem denegare).
● Introducción del pretor en el procedimiento que reemplazó el rígido ius civile.
● Debía transmitirse en Roma o a una milla alrededor de ella.
● Los litigantes y el juez eran ciudadanos romanos.
● El tribunal estaba constituido por un juez único (iudex o arbiter)

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Angelina Alzogaray

Solo aquel que cumplía con estas características, específicamente las tres últimas,
era considerado iudicium legitimum.

Instancia “in iure” en el procedimiento formulario

El magistrado abría esta instancia con la ius vocatio (ig q las acciones de la ley), que
era la comparecencia del demandado. En el caso de que el demandado no
aceptase los términos del llamamiento a comparecer, se autorizaba al demandante
a llamar testigos y recurrir al empleo de la fuerza, obligándolo a apersonarse. Si no
compareció o aseguraba la presencia de un vindex (sustituto) se lo tenía por
indefensus.
Presentes las partes in iure, el actor hacía conocer el objeto de la demanda y
solicitaba del magistrado el otorgamiento de la correspondiente acción. Si el
magistrado comprobaba que la demanda era digna de tutela, acordaba la actio,
caso contrario denegaba la petición. Esta actitud también la asume cuando:
1. El demandante no había expuesto con exactitud los hechos.
2. Cuando no se hallaba debidamente legitimado, supuesto que se presentaba
por legitimatio activa, que es cuando alguien interpone una acción legal pero
no tiene el derecho legal para hacerlo. Es decir, carece de la legitimidad
necesaria para ejercer esa acción. O por legitimatio passiva que se daba
cuando se presenta una demanda legal contra una persona que no es la
correcta según el derecho que se está reclamando. Es decir, la persona
demandada no es la que realmente violó el derecho que motiva la demanda.

El pretor debía escuchar al demandado al que le cabía oponerse a las pretensiones

del actor y alegar ciertas circunstancias “excepciones” que podian enervar o
paralizar la acción interpuesta.

Oídos los contendientes, el magistrado redacta la fórmula escrita, señalando quién

era el juez designado e indicando las pruebas que debía recibir, a la vez que lo
facultaba a dictar la sentencia de la condena o absolución del demandado. La
fórmula cerraba la instancia “in iure” del juicio en el momento de la litis contestatio,
que es lo mismo que en las acciones de la ley pero sin los testigos.

Actos procesales decisivos para el proceso:

➢ Las "interrogaciones en derecho" o interrogationes in iure eran utilizadas para

obligar al demandado a declarar hechos importantes para resolver el litigio. El
"juramento necesario" (iusiurandum in iure) se empleaba cuando la
resolución del caso dependía del resultado de ese juramento, en lugar de que
lo decidiera el juez directamente.

Si el demandado optaba por diferir el juramento al demandante, este último

tenía la opción de jurar sobre ese hecho. Si lo hacía y el juramento era
aceptado, equivalía a una sentencia ejecutiva a favor del demandante. Sin

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Angelina Alzogaray

embargo, si el demandante se negaba a jurar, el demandado ganaba el pleito

y era absuelto. Se utilizaban para resolver disputas judiciales determinando la
verdad de los hechos mediante juramentos, influyendo directamente en el
resultado del litigio.

➢ La confessio in iure o confesión en derecho del demandado era el

reconocimiento de las pretensiones del actor, hacia concluir el pleito y tenía el
valor de la cosa juzgada. Traía consigo el procedimiento de ejecución.

➢ Las cautiones in iure (precauciones) se presentaban cuando los litigantes

actuaban valiéndose de representantes judiciales, eran fianzas que el pretor
hacia que aporten las partes para que aseguraran determinados aspectos del
resultado del juicio. Existían tres:
- La cautio de rato, era en el caso de que el autor actuase por medio de
un procurador, el que debía garantizar que su representado no
intentaría otra acción igual a la que había dado lugar al litigio.
- La cautio de iudicatum solvi, por la cual se aseguraba el cumplimiento
de la sentencia.
- La cautio pro praedes litis et vindiciarum por cuyo intermedio se
afianzaba la devolución por el demandado de la cosa en litigio y sus
frutos, en caso de que fuera condenado.

La formula: partes extraordinarias y ordinarias

La fórmula era una breve orden escrita con la que el magistrado terminaba la etapa
in iure del proceso. Esta le daba la orden al juez de condenar al demandado a la
comprobación del supuesto planteado por el actor o absolver en caso contrario.

● Cada actio tenía su propia fórmula. El edicto del magistrado realizaba

formulas tipos de modo que el demandante/actor podía referirse al texto ya
escrito que se adaptara mejor a su caso.

La fórmula se iniciaba con el nombre del juez que los contendientes decidieran
nombrar (iudicis datio). Luego de ello le seguían partes ordinarias que eran
necesarias para la clase de accion de que se tratara, y extraordinarias, las que
podían agregar los litigantes cuando se dieran ciertas circunstancias especiales.

ORDINARIAS
1. Demonstratio: Parte que encabezaba las fórmulas con intención incierta, y
tenía por finalidad concretar más detalladamente la acción del actor
explicando los hechos.
2. Intentio: Que es lo que quería el demandado, es decir, el fundamento y objeto
de la acción que podía consistir en certum o incertum. Era certum cuando el
actor pedía un monto de dinero determinado o una propiedad específica, e

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Angelina Alzogaray

incierta por ej cuando se pedía una indemnización cuyo monto debía resultar
de las pruebas en el litigio.
3. Adiudicatio: Se insertaba cuando se ejercian las acciones divisorias de
partición de herencia o división de condominio y en ésta el juez declaraba a
quien le corresponde los derechos de la cosa común.
4. Condemnatio: Concedia al juez la facultad de condenar o de absolver. Podía
ser cierta o incierta cuando se facultaba al juez para que determinara la suma
mediante estimación.

EXTRAORDINARIAS
1. Exceptio: Servía como defensa del demandado cuando se daban ciertas
circunstancias que podían conducir a la absolución del demandado si las
alegaba este, el juez podia insertar en la fórmula la exceptio. Le estaba
permitido al demandante defenderse de la exceptio con una réplica
(replicatio) y si el demandado resultaba perjudicado podía añadir una duplica
y hasta el demandante podia volver a alegar una triplica.
Tenían distintos tipos de excepciones según la clasificación de Gayo:
● excepcionem in ius conceptae, que planteaban una cuestión de
derecho
● excepcionem in factum conceptae, eran las que se limitaban a alegar
determinados hechos que el pretor estimaba.

● Civiles (del derecho civil)

● Pretorias (del pretor)

● Personae coherente
● Rei coherente

● Perentorias. Eran aquellas que podían ser opuestas en cualquier

momento en que el demandante la acción, logrando neutralizar
definitiva y perpetuamente la demanda
● Dilatorias. Eran defensas que tenían validez temporal por lo cual
paralizaban la acción del demandante por un tiempo determinado.

2. La praescriptio: Podía figurar al principio de la fórmula. Tenía por objeto

instruir al juez para que apreciara ciertas circunstancias que en el supuesto
de comprobarse su existencia si no se tuvieran en cuenta se llegaría a un
veredicto injusto ya sea para el actor como para el demandado. Aquellas a
favor del demandado se les llamaba praescriptio pro reo y las que se
pronunciaban a favor del demandante se las llamaba praescriptio pro actore
En la época de gayo comenzaron a dejar de aplicarse las preescriptio pro reo
porque eran muy similares a las excepciones.

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Angelina Alzogaray

La litis contestatio es el momento en el juicio en que el magistrado atribuia al juez o

tribunal, la facultad de dirimir la contienda enunciada en la fórmula, así cerrando la
etapa in iure del proceso con el acuerdo arbitral de las partes a someterse a la
sentencia que emitiera el juzgador. Es decir, era el contrato arbitral que se realizaba
mediante la entrega de la fórmula del actor al demandado y que comprometía a las
partes a someterse a la decisión del juez.

Consecuencias jurídicas de la litis contestatio

- Vinculaba a las partes y la sentencia con que el juicio debía concluir
- Fijaba los términos del proceso, por lo que ningún elemento (partes, objeto y
causa) podía sufrir alteraciones.
- El demandante no podía hacer valer de nuevo la misma acción
- La extinción de la acción debía hacerse valer por medio de la exceptio rei
iudicatae vel in iudicium deductae.
Efectos de la litis contestatio:
Efecto Extintivo: Extingue el derecho a realizar otro proceso u acción sobre la misma
causa hasta que se termine con la sentencia. Es decir, no se podia interponer una
nueva acción.
Efecto Consuntivo: Se agota o consume el derecho de hacer otras modificaciones o
reclamos en el mismo proceso judicial con respecto a la demanda. Por ejemplo, si el
demandado anteriormente reclama que ya pagó 50 de los 100 ases que el actor
pedía no puede volver a reclamar otra acción.
Efecto Novatorio: Hacía nacer un nuevo acuerdo arbitral entre las partes. A
consecuencia de la litis contestatio el actor había abandonado su derecho original
por la obligación al cumplimiento de la sentencia.

La fase in iure del proceso finalizaba entonces, con la litis contestatio

Instancia in iudicio
(la formula se respetaba si o si porq contenía las instrucciones del magistrado)
1. El primer paso de la etapa apud iudicem impone al juez la obligación de
escuchar y dirigir los argumentos orales que tenían los litigantes a fines de
defenderse a sí mismos. Hacían uso de los oratores (oradores) y los advocati
(abogados). Los jueces llamados a sentenciar (iudex, arbiter, recuperatores,
decemviri y los centumviri) debian ser fieles a la formula.
2. Luego le corresponde al juez ponderar y valorar los medios de prueba acerca
de si se había probado o no los hechos invocados por las partes. No podía el
sentenciante valerse de otras pruebas que las ofrecidas por los
contendientes.

Los medios de prueba (elementos físicos o materiales) eran la inspección judicial, la

información pericial, los testigos, los documentos privados y públicos y el juramento
prestado ante el juez.

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Angelina Alzogaray

La inspección judicial era realizada por el juez que inspeccionaba en donde habia
ocurrido el hecho delictivo.

La prueba testifical fue, en todas las etapas, el método más ordinario y frecuente
que usaban los litigantes para demostrar la veracidad de los hechos. No había
limitación en cuanto a su número.

En el juramento prestado ante el juez, si los litigantes convenian en realizar un

iudiurandum voluntarium (juramento voluntario), tal acuerdo tenia el valor de una
sentencia y hacia innecesario el pronunciamiento judicial. El "iusiurandum in litem"
era un juramento que una de las partes en un litigio romano podía realizar como
parte del proceso judicial. Este juramento tenía como propósito afirmar la verdad de
ciertos hechos o aspectos de la disputa que eran relevantes para la resolución del
caso.

LA SENTENCIA del procedimiento formulario

La sentencia del juez era el último acto del proceso que ponía fin al litigio
resolviendo la cuestión debatida. La sentencia alcanzaba el valor de la cosa juzgada
(res iudicata) que significa que la causa decidida por la sentencia judicial tiene valor
firme, definitivo y legal (res iudicata pro veritate habetur). Como consecuencia, el
demandante no podía volver a repetir su reclamación/acción en caso de no estar
conforme con la sentencia.

El juez decidía luego de haber escuchado las alegaciones de las partes y

examinado las pruebas, ajustando su pronunciamiento al planteo que los litigantes
había realizado en la etapa in iure.

Aclaración: El juez privado no estaba obligado a dar veredicto si es que no había

formado un criterio definitivo sobre la cuestión, podía declarar sentencia bajo
juramento (non liquere) por lo que el magistrado designaba a otro sentenciante.

● La sentencia tenia dos opciones: O condenar o absolver “Si resulta probado,

condena y si no absuelve” (si paret com demna si non paret absolve)

En las acciones de sustrato patrimonial (quita del patrimonio) la sentencia era

siempre condenatoria o absolutoria:

● Acciones in rem (acciones reales): Contenía un pronunciamiento sobre qué

derecho quería hacer valer el actor, por ejemplo una propiedad, servidumbre,
hipoteca, etc.Y además una petición de restitución
● Acciones in personam (acciones personales): La sentencia era una suma de
dinero. Si la reclamación no requería de la obtención de dinero era necesario
volver a evaluar la sentencia, función que cumplía el propio juez.

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Angelina Alzogaray

La autoridad de la cosa juzgada permitió que los ciudadanos no puedan interponer

dos veces la misma accion sobre el mismo asunto, ni tampoco otra accion distinta.

En el procedimiento formulario y en las acciones de la ley, el veredicto del juez era

inapelable, irrefutable y final lo que derivaba a una gran arbitrariedad. Más adelante
se fueron abriendo y se pudo hacer una revisión de la sentencia a traves de la
apelacion (apellatio). Así se podía revisar la sentencia por VÍAS INDIRECTAS a
través de la revocatio in duplum, de la infitiatio iudicati, la integrum restitutio y la
intercessio.

En las acciones de la ley, la sentencia era ejecutada por el acreedor sea por la
manus iniectio o por la pignoris capio.

En el procedimiento formulario hubo mayor apertura creándose un sistema de

ejecución sobre el patrimonio del deudor que podía ser especial e individual o
general y concursal.

● Especial e individual: el acreedor solicitaba al magistrado que tome en prenda

un bien del deudor dándole plazo de 2 meses para pagar, si el deudor no
paga se prosigue a una subasta.
● General y concursal que tuvieron aplicación por medio de dos instituciones de
creación pretoria: la bonorum venditio y la tractoo bonorum. La primera
conducía a la quita en bloque del patrimonio del condenado, abarcando tanto
sus bienes materiales como sus creditos y sus deudas. Consistía en tres
momentos:

A). el desapoderamiento de los bienes del deudor que se efectuaba por orden
del magistrado .

B). la realización de medidas preparatorias para la venta

C) la venta de los bienes en subasta pública.

La segunda, la distractio bonorum, (literalmente "distracción de bienes") era

el acto mediante el cual los bienes de un deudor eran vendidos para pagar a
sus acreedores. El procedimiento se llevaba a cabo bajo la supervisión de un
magistrado o de un funcionario designado para asegurar que la venta se
realizara de manera justa y ordenada.

Protección extra iudicium (fuera del juicio) de los derechos

En el derecho romano se admitía la protección de los derechos subjetivos sin

necesidad de entrar en un juicio. Consistía en medios de tutela jurídica que daban
lugar a un procedimiento especial que se desarrollaba exclusivamente ante el
magistrado, estos medios tenían la finalidad de lograr una rápida tutela de los
derechos subjetivos y se los utilizaba para prevenir el pleito o para prepararlo mejor.

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Angelina Alzogaray

Eran solo realizados por los magistrados en ejercicio de imperium jurisdiccional

(pretor, edil curul y el gobernador de la provincia).

Tales medios de protección eran la interdicta, las in integrum restitutiones, las

stipulationes praetoriae y las missiones in possessionem.

1. Interdicta: Medidas policiales o administrativas urgentes para evitar

perturbaciones o preparar la acción judicial. Si el destinatario de la orden no
cumplía, esto era una via para entrar en juicio, pero si el mandato era
cumplido el asunto concluía. Las interdicta podían ser simples o dobles:
simples siendo las que hay un demandado y un actor y dobles siendo las que
los dos individuos cumplen AMBOS roles de actor y demandado, es decir que
la prohibición o restricción de cierta acción u cosa era para las dos partes
igual. Eran medidas temporales.
2. In integrum restitutiones: En los supuestos de fraude, violencia o dolo,
perjuicio de acreedores, engaño de un menor, etc.- el pretor confería esta
acción, que luego de constatar el perjuicio del actor, anulaba la acción
realizada así restituyendo las cosas a su anterior estado. Era una forma de
reparación que permitia revertir un acto jurídico, devolviendo a las partes a la
situación en la que se encontraban antes de la celebración del acto que se
considera defectuoso o injusto.
3. Sptipulationes preaetoriae: En ciertas ocasiones el pretor obligaba a los
litigantes a celebrar estipulaciones que perseguían una triple finalidad:
asegurar el resultado del pleito, proveer de acción a situaciones carentes de
ella y por último, garantizar la comparecencia en juicio. El cumplimiento de
estas estipulaciones podía exigirse por medio de la acción propia del
contrato.
4. Missiones in possessionem: Actos de autoridad del pretor en virtud de los
cuales los bienes del indefenso, del deudor fraudulento, del litigante que no
guardaba la debida conducta procesal, de los presuntos herederos del
ausente, etc.- eran puestos en posesión de una persona o facultades
distintas que podía afectar la totalidad de los bienes. Es decir, el pretor se
pone en posesion de los bienes del deudor.

PROCEDIMIENTO COGNITORIO

Este sistema procesal es introducido en el tiempo del emperador Augusto

afirmándose decididamente en el período posclásico, la desaparición de la
República con sus antiguas libertades romanas favorecieron el advenimiento del
nuevo sistema. El mismo coexistió por mucho tiempo con el procedimiento
formulario hasta que fue suprimido oficialmente por una constitución del emperador
Constancio en el año 342.

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Angelina Alzogaray

En el procedimiento cognitorio (cognitio extra ordinem), dominaba la actividad del

juez, funcionario público, que participaba en el iudicium en carácter de delegado del
emperador.

Características:

● No intervenía un juez privado, sino un juez funcionario público.

● Desaparición de la bipartición del proceso con las instituciones in iure e in
iudicio.
● Otorgaba al juez mayor árbitro
● La citación al demandado adquiere carácter oficial y su incomparecencia
daba lugar a un procedimiento contumacial.
● La iurisdictio la delegaba el emperador a los cónsules, pretores, funcionarios
imperiales, etc.
● Se agrega el recurso de la apelación
● La investigación de los hechos. El juez tenía amplia libertad para realizar la
investigación sin atenerse a las peticiones de los litigantes.

Notificación, comparecencia y prueba

Notificación

Para la citación del demandado se dio paso hacia una notificación oficial efectuada
por el magistrado (evocatio) que se traducía en un requerimiento verbal
(denuntiatione) o escrito (litteris).

En la época del emperador surgió a través de la litis denuntiatio que era un escrito
que el actor presentaba ante el magistrado quien lo autenticaba (apud acta) y por
medio de un oficial subalterno lo enviaba al demandando a fines de que se
presentara ante el tribunal dentro del plazo de cuatro meses.

Ya en la epoca de Justiniano la notificación de la demanda cambia y se efectuaba

por medio de la redaccion de un documento escrito (libellus conventionis) mediante
el cual el actor exponía su pretensión, sus fundamentos y la accion que intentaba.
Luego de esto, el magistrado examinaba el contenido del documento pudiendo
rechazarlo o admitirlo. Si lo aceptaba lo hacía llegar al demandado.

Al recibir la notificación el demandado debía entregar un documento en el que hacía

constar la fecha de la misma y la actitud que iba a asumir ante la demanda, la que
podía admitirla, oponerse, hacer valer excepciones o formular reconvención. Este
escrito de respuesta (libellus contradictionis) debía, a su vez, ser notificado al actor.
Correspondía también al accionado prestar garantía (cautio vadimonium sisti) de
que comparecería ante el magistrado y que se sometería al proceso hasta el dictado
de la sentencia.

Comparecencia

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Angelina Alzogaray

En el derecho romano, el procedimiento contumacial era un mecanismo procesal

que se utilizaba cuando una de las partes en un litigio no comparecía ante el tribunal
a pesar de haber sido debidamente citada. Esta ausencia o desobediencia se
conocía como "contumacia", y el procedimiento contumacial permitía al tribunal
tomar medidas contra la parte ausente.

Podía incurrir en contumacia tanto el demandado como el actor. Si era aquél el

incompareciente la causa proseguía sin su asistencia y el juez dictaba el veredicto
en favor o en contra del contumax, conforme los elementos de prueba que el
demandante hubiera aportado y la convicción que sobre el asunto se hubiera
formado el sentenciante. Cuando la rebeldía provenía del actor-que no era la
situación más común- el demandado se presentaba y era absuelto de la
observancia del juicio, produciéndose una serte de sobreseimiento de la causa.

Es decir, se provocaba una consecuencia legal para una parte que no comparece
en un proceso judicial después de la “litis contestatio” (el momento en el cual las
partes definen los términos de la controversia). Si la parte demandada (el
“accionado”) no comparece en esta etapa, el juez puede decidir el caso a su
discreción, absolviendo o condenando al demandado. Independientemente del
resultado del fallo, la parte que no compareció (el “contumax”) será responsable de
pagar los gastos y las costas procesales como penalización por su
incomparecencia.

La litis contestatio en el procedimiento cognitorio se transformó en un acto procesal

que tenía lugar cuando el demandante exponía sus pretensiones mediante una
narratio y el demandado respondía a la misma por una contradictio.

Es solo la etapa del juicio en que se produce el primer debate entre los litigantes y
que da inicio al litigio y era el punto de partida para contar el plazo de tres años que
se fijaba como duración maxima del pleito, de manera que si no se concluía en
dicho termino se producía su caducidad y quedaban sin efecto los actos procesales
cumplidos.

Prueba

Si bien la elección y aporte de las pruebas quedaban a cargo de las partes,

incumbía al juez apreciarlas libremente, rigiendo siempre en cuanto a su carga, la
regla incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat. Adquieren relieve las presunciones
cuyo valor podía ser destruido por la contraprueba del adversario. La prueba
documental, especialmente si se trataba de documentos públicos, alcanzó gran
importancia siendo estimada como de mayor valor que la testifical. Continúa
utilizándose el dictamen de peritos: médicos, calígrafos, comadrones, etc.

Con respecto a la valoración de los elementos probatorios aparece el sistema de la

“prueba reglada” que vinculaba al juez a reglas fijas y predeterminadas. También, el

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Angelina Alzogaray

juez tenía la amplia libertad para realizar la investigación de los hechos sin atenerse
a las peticiones de los litigantes.

SENTENCIA

La sentencia del juez asumió el carácter de orden de autoridad pública y no de

decisión arbitral. La sentencia se dictaba por escrito y debía ser leída a las partes en
audiencia pública, distinguiéndose las que ponían fin al litigio.

La condena impuesta por sentencia no tiene necesariamente carácter pecuniario,

puesto que el juez debía procurar condenar a una cosa cierta, como una cantidad
precisa de dinero o por ej la reintegración de alguna cosa.

La sentencia en esta etapa no se reducía, como en los anteriores sistemas

procesales, pero sí cabia ahora la posibilidad de contradamandar o reconvenir al
actor.

El juzgador tenía que pronunciarse expresamente sobre el pago de los gastos y

costas procesales determinando cual de los litigantes se haría cargo del
cumplimiento de tal obligación.

El procedimiento extraordinario introdujo el recurso de apelación de las sentencias

ante un magistrado superior para llegar, en última instancia, hasta el emperador
mismo. Como la autoridad pública era instituida según un principio jerárquico, era
lógico que se admitiera como regla general la apellatio ante un funcionario de rango
superior al que había dictado el veredicto. La apelación solo cabia contra las
sentencias definitivas, no contra las interlocutoras, ni las emitidas en el
procedimiento contumacial.

Subsistió también la in integrum restitutio en el procedimiento cognitorio, como un

remedio extraordinario contra la sentencia a causa. de miedo, dolo o error. En
cambio, el derecho de veto o intercessio de otro magistrado no tuvo aplicación. Se
podían atacar las sentencias por causa de nulidad sin que fuera necesario plantear
un recurso de apelación. Las partes disponían para ello de los mismos medios que
en el período anterior.

Efectos de la sentencia

Estos no difieren sustancialmente de los que producía en el régimen de las

fórmulas. Así, el fallo del juez alcanzaba autoridad de cosa juzgada (res iudicata)
posibilitando, en consecuencia, la ejecución de la sentencia mediante el ejercicio de
la actio iudicati. Sin embargo, a actio iudicati en el procedimiento cognitorio ha
perdido autonomía, su antigua individualidad, carece ahora de su excepcional
eficacia y es por ello que ahora corresponde al magistrado decidir todas las
excepciones, defensas y demás objeciones que el ejecutado pueda oponer para
cumplir así dos propósitos esenciales: condena y ejecución.

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Angelina Alzogaray

La condena no tenía que ser necesariamente pecuniaria, como en el sistema

formulario, sino que podía darse in natura; esto es, referirse a la cosa misma, a su
entrega o a su exhibición.

La ejecución en el proceso cognitorio estaba garantizada por la fuerza pública ya

que funcionarios judiciales hacían entrega manu militari de los bienes.

Si la condena tenía por objeto un resarcimiento en dinero, el actor podía valerse del
pignus in causa indicati captum, tomando en prenda bienes del demandado por el
valor de lo debido, los que eran vendidos, en pública subasta si el deudor no los
rescataba en el plazo de dos meses. Subsiste en el sistema extraordinario un
procedimiento de ejecución concursal que se materializa en la distractio bonorum,
por medio de la cual, como vimos, se procedía a la venta de bienes en detalle. Ha
desaparecido ya la bonorum venditio y sus rigurosos efectos, tanto de orden
patrimonial como personal.

Unidad 7

I DERECHO DE FAMILIA

La familia es la célula social por excelencia. Con el advenimiento de los glosadores

se comenzó a delinear el derecho de familia como un conjunto normativo autónomo
que decía Savigny “regula la institución familiar, cuyas partes constitutivas son el
parentesco, la patria potestad y el matrimonio”.

En sentido estricto, familia es el conjunto de dos o más individuos ligados entre sí

por un vínculo colectivo, recíproco e indivisible, de matrimonio, de parentesco o de
afinidad que constituye un todo unitario. En sentido amplio, pueden incluirse en el
término familia personas difuntas o por nacer: familia como estirpe, descendencia,
continuidad de sangre, familia civil, etc.

Los romanos le dieron una gran importancia a la familia debido a la falta de solidez
de la organización estatal en los primeros tiempos de Roma, así, se convirtió en un
organismo vital de la civitas (ciudad). La confederación de familias constituía una
casa o gens que tenía por base presuntos orígenes comunes.

Organización de la familia propio iure

La familia proprio iure era una institución clave en el Derecho Romano que reflejaba
la estructura jerárquica de la sociedad romana. El paterfamilias era la figura central
de esta familia y ejercía un poder absoluto sobre sus miembros.

Se organizaba bajo la potestad de un jefe -paterfamilias- con poderes absolutos y

que tenía influencia en el orden político, judicial y religioso.

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Angelina Alzogaray

La familia proprio iure era un concepto fundamental en el Derecho Romano que

hacía referencia a una unidad familiar encabezada por un paterfamilias que no
estaba sujeto a la potestad de otro, era señor o soberano.

Paterfamilias no significaba “padre de familia” sino cabeza libre (CAPUT), esto es,
persona no sometida a potestad alguna y que también tiene el dominio de la casa.
Indicaba una situación de independencia jurídica (sui iuris).
Aclaración: un paterfamilias podía no tener descendencia biológica o tantas como se
le plazca.

El pater tenía los siguientes poderes:

➔ Dominica potestas: poder sobre los esclavos
➔ Patria potestad: poder sobre los hijos
➔ Manus maritalis: poder sobre la esposa
➔ Mancipium: poder sobre las personas libres vendidas al pater
➔ Dominium: señorío o poderio sobre las cosas

Estos poderes sobre las personas tenían carácter absoluto, tanto que ni la autoridad
pública podía intervenir. El pater otorgaba el derecho a la vida y a la muerte, el
derecho de exponer y de vender a los hijos y de entregarlos en noxa a la víctima del
delito por ellos cometido, como resarcimiento por los daños del hecho ilícito.

Este poder absoluto que tenía el pater se restringe un poco con la intervención
estatal realizada por los censores que controlaba la manera en que el pater usaba
sus poderes. Más tarde en el periodo imperial Adriano condenó al padre que mato a
su hijo y con la llegada de Constantino se declaró reo de parricidio a quien mataba a
su hijo. En el derecho justiniano, por la influencia cristiana, la patria potestad quedó
reducido a poder de correccion y disciplina, aboliendose el derecho a dar en noxa,
vender al hijo o matarlo.

Los miembros colocados bajo el poder o potestad del pater se los llamaba
filiifamilias. Sin embargo, el “filius” no significaba hijo ni equivalía a alguien
procreado. La familia proprio iure es definida por Ulpiano cuando expresa “llamamos
familia a muchas personas que, o por naturaleza o por derecho, están sujetas a la
potestad de uno solo”.

La familia también fue una sociedad de carácter civil, de constitución autónoma y

cuño monárquico que investía al pater en magistrado doméstico por derecho propio
y al que ni siquiera el poder estatal podía penetrar.

Cuando moría el padre de familia (pater), su familia se dividía en grupos más

pequeños, cada uno con un hijo varón como nuevo jefe. Aunque la familia se
separaba, todos seguían unidos por un vínculo familiar legal que se denominaba
vínculo agnaticio.

29
Angelina Alzogaray

● Ulpiano nos dice “era la de todos los agnados, porque aunque muerto el
padre de familia, cada uno tiene familia propia; sin embargo, todos los que
estuvieron bajo la potestad de uno solo serán con razón llamados de la
misma familia, los cuales fueron dados a la luz de la misma casa y progenie”.

La familia tenía un patrimonio llamado familiam común al pater y a sus

descendientes en potestad. Solo el pater gozaba de la titularidad y administracion
de estos bienes familiares.

En otra perspectiva/acepción del mismo vocablo romano, familia designaba el

patrimonio de una persona, en especial, lo bienes que podía transmitir por herencia.
La expresión familiam proviene de la Ley de las XII Tablas cuando expresa: "Si
muere intestado el que carece de heredero suyo, tenga la herencia el agnado más
próximo. Si no hay agnado tengan la herencia los gentiles" Esto significa que las
personas agnadas (vínculo civil) debian ser los herederos del pater

De allí habría surgido también la denominación de actio familiae erciscundae para

designar la acción de división de los bienes hereditarios y el nombre de emptor
familiae, para aludir al comprador de un patrimonio en bloque.

Los alieni iuris libres eran:

● La mujer in manu mariti, es decir, sometida al poder marital
● Los hijos
● Otros descendientes por línea de varones
● Los extraños ingresados al grupo, que podían ser alieni iuris por adopción o
sui iuris por adrogación.

Los alieni iuris no libres eran:

● Los esclavos bajo la dominica potestas del jefe
● Las personas entregadas al pater por manicipum

También tenían relación con el pater los hijos emancipados, pero el jefe solo tenía el
poder de patronato sobre ellos.

EL PARENTESCO

En Roma existían distintos tipos de parentescos que constituían la familia:

1. Vínculo agnaticio: personas ligadas por un parentesco civil
2. Vinculo cognaticio: personas ligadas por un nexo natural o sanguíneo.
3. Vínculo por afinidad: parientes “políticos”, es decir los familiares del cónyuge.
4. La gentilidad: nexo que unía a los miembros de la gens o conjunto de familias
agnaticias.

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Angelina Alzogaray

Según Savigny el parentesco es el nombre que designa un tipo de relación

permanente entre dos o más personas que puede tener como lazo la sangre, el
origen o un acto reconocido por ley.
Agnación
Se llama agnación en el derecho romano al parentesco civil que se basaba en la
autoridad masculina. Este vínculo se establecía entre los miembros de una familia
que estaban bajo la patria potestas (potestad paterna) del mismo hombre o de un
antepasado común. Lo que los unía en vinculo agnatico era la sumisión al poder del
paterfamilias.

Características del Vínculo Agnaticio:

[Link] Paternal: El vínculo agnaticio se centraba en la figura del paterfamilias,
quien tenía autoridad sobre todos los miembros de su familia.

2. Descendencia Masculina: Solo los descendientes varones estaban incluidos en el

vínculo agnaticio. Las mujeres casadas bajo manus (autoridad marital) pasaban a
formar parte de la familia de su esposo, no de la suya propia.

[Link]: Integraban la familia en calidad de agnados todas aquellas personas

sometidas a la patria potestas o manus, entre ellas y con relación al jefe, que podía
ser el padre o el abuelo. Por tanto, se constituía entre el pater y la mujer casada
cum manu, que ocupaba en la familia el lugar de hija (loco filiae) y los hijos de ellos,
tanto varones como mujeres. Los nietos, eran también agnados entre sí con el
padre y el abuelo paterno, aunque hubieran fallecido estos dos últimos, porque la
muerte no destruía el vínculo agnaticio.

También integraban el grupo de agnados los extraños que el pater incorporara al

grupo, ya sea por adopcion o por adrogacion. Para los hijos extramatrimoniales, al
principio, no había reconocimiento hasta la creación del instituto de legitimación que
tenía por efectos dar carácter legítimo al hijo natural extramatrimonial.

[Link]ón entre Agnados: Aunque el paterfamilias o los antepasados pudieran

haber fallecido, el vínculo agnaticio continuaba entre los descendientes varones (por
ejemplo, entre nietos y el padre del abuelo).

5. Limitaciones: El vínculo agnaticio no se extendía a las mujeres casadas, quienes

formaban parte de la familia de su esposo y no mantenían el vínculo agnaticio con
su familia de origen.

El vínculo de agnado se extinguia respecto de los hijos cuando salían de la potestad

del jefe por emancipación y respecto de las hijas por matrimonio cum manu.

Muerto el pater la familia se dividia dando lugar a la formación de otras tantas

familias cuantos fueran los hijos varones, pero conservaban el vínculo agnaticio

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Angelina Alzogaray

todos los que habían estado sometidos a la potestad del difunto, como si aun
viviese.

Cognación
Es el parentesco fundado del vínculo de sangre que unía a las personas que
descienden unas de otras o de un autor común que podía ser femenino o masculino.
Constituía la familia NATURAL por oposición a la civil o agnaticia, es decir, tenía
como fundamento la unión derivada de la sangre y legitimada por el matrimonio. La
cognación representaba el linaje y no la comunidad o domus.

El parentesco por cognación podía presentarse en dos formas:

1) En línea recta o perpendicular: Es aquel en que las personas ascienden o
descienden unas de otras, es decir en la medida que asciende estarán las
generaciones que le han precedido (bisabuelo, abuelo, etc) y descendiendo
estarán las personas procreadas por ellos (hijos, nietos, etc).
2) En línea colateral o transversa: Constituido por las personas que no
descienden unas de otras sino de un tronco común, como ocurre con los
hermanos, los primos, sobrinos, etc.

Afinidad
La afinidad era el vínculo que surgía entre los cónyuges por matrimonio y entre uno
de ellos y los parientes consanguíneos del otro. Este vínculo se medía de manera
similar al parentesco por cognación. Al igual que el parentesco por cognación, la
afinidad se extendía en línea recta (como entre suegros y yernos) y en línea
colateral (como entre cuñados).

II PATRIA POTESTAD

La patria potestas es el conjunto de poderes que el paterfamilias ejercía sobre las

personas libres que constituían su comunidad familiar, era una especie de autoridad
soberana. Es decir, significaba la autoridad del pater sobre sus hijos y sobre las
personas en el domus, por adopción, adrogación o legitimación.

Era una institución propia del derecho natural regulada en Roma por el ius civile. La
patria potestad era solo accesible para ciudadanos romanos de sexo masculino y
los sometidos a ella debian estar en calidad de cives romani (ciudadanos romanos).

Modos de Adquisición de la patria potestad

1. El nacimiento era el modo natural y más común de crear la patria potestad.

Nacían los hijos del pater ex iustis nuptiis (de legitimo matrimonio) y
automáticamente quedaban sometidos a su potestad. Solo se tenía en cuenta
a los varones, ya fuera pater o filius, los descendientes por línea femenina no
eran miembros de la familia romana proprio iure.

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Angelina Alzogaray

El hijo concebido y considerado ex iustis nuptiis (de legítimo matrimonio)

debía nacer después de los 180 días de celebrado el matrimonio y antes de
los 300 días de su disolución. Se admitía que el padre reconociera al hijo
nacido antes del plazo y también el desconocimiento de la paternidad del
nacido después del plazo indicando una causa justificada.
El derecho clásico se refería a los hijos nacidos de matrimonio, hijos
naturales (fillinaturales), para diferenciarlos de los hijos adoptivos. Los
nacidos fuera de legítimas nupcias eran denominados espurios (spurii o vulgo
concepti).

En el derecho justinianeo se hacían tres distinciones:

a). Los hijos legitimi que eran los hijos nacidos de legítimo matrimonio
b). Los liberi naturales para los nacidos en concubinato (parejas no casadas)
c). Los spurii para los que nacían de uniones no estables.
En los dos últimos los hijos varones nacian sui iuris, no teniendo otros
parientes cognados de su madre.

2. Legitimación
El derecho postclásico introdujo la legitimación como el medio jurídico por el
cual el hijo natural alcanzaba el carácter de legítimo, quedando sometido a la
patria potestas en calidad de alieni iuris. Este procedimiento se utilizaba para
los hijos nacidos en concubinato y no de legitimo matrimonio.

Era necesario para la legitimación la presencia de determinados requisitos:

- Que el hijo fuera procreado por dos padres unidos en concubinato, es
decir, aquella relación en el que se unían un ciudadano y una mujer
que conviven en el mismo espacio.
- Consentimiento del hijo ya que al someterse a la potestad del pater
perdería su calidad de sui iuris.
- Forma legal de legitimar que para eso la legislación romana consagró
como tales el subsiguiente matrimonio de los padres, la oblación a la
curia y el rescripto del príncipe.
No había legitimación si los hijos eran adulterinos, fruto de uniones en que los
padres o alguno de ellos estaba ya casado, incestuosos, nacidos de parientes de
grados prohibidos o espurios.

Otras formas de legitimar:

● Por subsiguiente matrimonio. Tenía lugar cuando el padre se casaba con la
mujer que convivia, siempre que no hubiera impedimento legal. Esta forma
fue creada por Constantino como medio transitorio para legitimar
rápidamente a los hijos nacidos de una mujer ingenua.

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Angelina Alzogaray

● Por oblación a la curia. Tenía lugar cuando el padre que carecía de hijos
legítimos ofrecía a la curia de su villa natal su hijo natural o casaba a su hija
con un decurión.
● El rescripto imperial fue la forma de legitimar en el derecho justinianeo. Este
medio legal permitió convertirse en legitimos a hijos nacidos de uniones no
matrimoniales debido a impedimentos legales u otras causas. Se daba
siempre y cuando el padre no tuviera otros hijos legítimos.

3. La adopción
El paterfamilias podía recibir en su familia personas extrañas a ella. La
adopción era la recepción que se realizaba mediante un acto jurídico por
cuya virtud un extraño ingresaba a una familia sometiéndose a la potestas de
su jefe.

La adopción se realizaba mediante un proceso dificultoso en el derecho

clásico en el que según la norma de las XII Tablas, el padre que vendía tres
veces al hijo perdía la patria potestas sobre él. El pater le vendía a un tercero
su filius(hijo) por tres veces consecutivas con el rito de la mancipatio
obligándose a partir de un acuerdo de confianza entre las partes a
manumitirlo (volver a dejarlo libre).

● La primitividad del proceso de adopción hacía que solo un

paterfamilias pudiera adoptar, no las mujeres, ya que no tenían
derecho a la patria potestad. Tardíamente recién se exige que el
adoptante tenga una edad superior al adoptado y se prohibio adoptar a
los castrados.
● Más tarde una constitución de Diocleciano concedió a las mujeres
adoptar para consolarse de los hijos perdidos.

En el derecho Justinianeo la adopción consto de un procedimiento más

sencillo ya que solo requeria que el adoptante se presentara junto con el
paterfamilias y su filius ante el magistrado de su domicilio, el que, ante la
declaración concorde de los tres sujetos intervinientes declaraba la adopción. Se
podía adoptar atribuyendo al adoptado la calidad de hijo, de sobrino o de nieto, lo
cual tenía importancia para el adoptado, en especial, en cuanto atañe a sus
derechos sucesorios.

Justiniano sancionó la norma de que el adoptante debía ser por lo menos 18 años
mayor que el adoptado. Establece también que no podía adoptar castrados.

En lo que respecta a los efectos de la adopción, el derecho justinianeo distinguia la

adopción plena de la adopción minus plena:

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Angelina Alzogaray

- La plena, era realizada por un ascendiente del adoptado y produce efectos

parecidos a los del derecho antiguo, que era desligarse de la familia natural e
incorporarse a la del padre adoptivo.
- La adoptio minus plena era la realizada por un extraño que no implicaba la
capitis diminutio porque no sacaba al adoptado de su familia originaria ni lo
sustraia de la potestad de su pater, otorgandole el solo derecho de sucesion
ab intestato sobre los bienes del adoptante.

4. Adrogacion
Por medio de la adrogación un paterfamilias/sui iuris pasaba bajo la potestad de
otro. El efecto fundamental de la misma era colocar al pater adrogado en posición
de filiusfamilias/alieni iuris del adrogante.

Era necesario que la adrogación fuera aprobada primariamente por los pontífices y
luego por los comicios curiados.
Los pontífices, en aquel entonces, decidían sobre la suerte de los cultos gentilicios y
domésticos, la situación, la dignidad y la clase de las familias interesadas
(adrogante y adrogado).

1era etapa: Los pontífices realizaban una encuesta que si resultaba negativa la
adrogación no se efectuaba. En caso de ser aprobada era convocado el comicio
curiado.

2da etapa: El comicio curiado con su presidente el pontifiex maximus formulaba ante
el pueblo una triple interrogación, se le pedía aceptación al paterfamilias, al
adrogado y al pueblo (rogatio). Una vez obtenido el consentimiento los pontífices
procedían ante el comicio a la detestatio sacrorum, que era el acto solemne
mediante el cual se extinguia todo vínculo entre adrogado y su antigua gens.

Sin embargo, más adelante, la decadencia de los comicios por curias permitió que el
proceso de adrogacion se pudiera realizar sin la autorización del pueblo.

El patrimonio del adrogado se transmitía íntegramente al adrogante operándose una

sucesión entre vivos. Esta adquisición en bloque hacía necesario una protección
para evitar los peligros de la transmisión. La primera medida de protección a los
terceros data de los comienzos del periodo imperial, cuando se prohíbe la
adrogación hasta después del pago de las deudas del adrogado.

Patria potestad y las relaciones patrimoniales

En el derecho clásico la figura del hijo (filius familias), estuvo en una situación
similar a la del esclavo con respecto a los bienes patrimoniales ya que sólo el pater
podía ser titular de adquirir y disponer de los derechos patrimoniales como expresa

35
Angelina Alzogaray

Gayo “el que está bajo la potestad de otro no puede tener nada suyo”. Sin embargo,
el hijo podía adquirir bienes y realizar negociaciones jurídicas pero que finalmente
quedaban bajo el poder del pater, por lo que resultaba, al igual que el esclavo, un
instrumento de adquisición patrimonial o monetaria para el jefe de la familia.
Aunque, cuando el hijo contraia deudas recaian sobre sí mismo y no sobre el pater.

Estos principios jurídicos tuvieron que cambiar debido a la inequidad por la que se
beneficiaba solo el paterfamilias en ambos casos. A tal efecto se amplió el campo
de aplicación de las actiones adiecticiae quialitatis permitiendo que los acreedores
las ejercieran contra el pater cuando se tratara de obligaciones nacidas de contratos
celebrados por los filiifamilias.

En la evolución del derecho romano se fue reconociendo más autonomía al hijo de

la familia que podía llegar a la titularidad de ciertos derechos patrimoniales que
constituian el peculio (peculium) y sobre los cuales sus poderes variaron según las
épocas y las especies distintas de peculio que fue admitiendo la legislación romana.

El peculio era una pequeña masa de bienes de los cuales podía ser dueño el hijo.
Existían cuatro clases de peculio: el profecticio, el castrense, el cuasi castrense y el
adventicio.

1. Peculio profecticio: Fue el primero de los peculios que admitió la legislación

romana y que también se concedia a los esclavos. Estaba integrado por una
pequeña suma de dinero o de otros bienes que el pater le entregaba al filius
en goce y administración, sin que tuviera poder de disposición. Era revocable
y si es que moría el filius retornaban a la posesión del pater.

2. Peculio castrense: Integrado en la época del emperador Augusto.

Conformaba todo lo que el hijo adquirió por su condición de militar (in castris),
por ejemplo su sueldo, uniforme, herencias, legados, donaciones, etc. Le
pertenecían solo a él por lo que tenía un verdadero derecho de propiedad
sobre ello. Sin embargo, si el filius no había dispuesto de estos bienes, a su
muerte se transmitían al pater, no como objeto de herencia sino en concepto
de peculio.

3. Peculio cuasicastrense: Con el emperador Constantino aparece el llamado

peculio cuasi castrense. Constituido por los sueldos y retribuciones que el hijo
adquirió por sus funciones trabajando en el palacio imperial, y más adelante,
por todo lo que proviniera de cualquier cargo público, del ejercicio realizado
por profesionales liberales, de la carrera eclesiástica y de donaciones
realizadas por el emperador o su esposa.

4. Peculio adventicio: Fue tambien creación de Constantino. Consistia en la

herencia que obtenía el hijo de los bienes patrimoniales provenientes de la

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Angelina Alzogaray

madre (bona materna), que se extendió posteriormente a todos los bienes

que el hijo recibiera de los ascendientes maternos (bona materna generis)
como legados o donaciones.
Con el emperador Justiniano se amplía al máximo la capacidad patrimonial
del filius. En efecto, se le otorga al hijo el derecho de propiedad de sus bienes
patrimoniales con facultad de administración y usufructo a favor del pater, con
excepción de los bienes obtenidos por medios suministrados por el padre o
en razón de gratuidad a este.

Así se cierra el ciclo de evolución de la capacidad patrimonial del filiusfamilias

por el cual termina teniendo plena propiedad disfrute y administración de sus
bienes, por ello se considera que los bona adventicia no constituían un
peculio, sino un verdadero patrimonio del hijo.

Extinción de la patria potestad

La patria potestad romana tenía carácter perpetuo, es decir que llegar a la
mayoría de edad como hijo no le ponía fin a la tutela.
Sin embargo existían causas que hacian posible la extinción de la patria
potestad:
● La muerte del pater
● La capitis deminutio máxima del pater (esclavitud)
● La capitis deminutio media del pater (pérdida de la ciudadanía)
● La elevación de un hijo varón a sacerdote de Júpiter
● La elevación de la hija mujer a virgen vestal
● La designación del hijo varón en algún cargo público. Se dio solo en el
D. Justiniano
● Emancipación: Era un acto de liberación de la patria potestas realizado
por la voluntad del pater. En la época del derecho clásico se lo vendía
ficticiamente tres veces al hijo con los ritos de la mancipatio, a persona
de su confianza (coemptionator) con el compromiso de manumitirlo. La
tercera manumisión llevaba consigo la ruptura de la potestad, pero el
coemptionatos adquiria, como consecuencia, el derecho de patronato,
de tutela y de sucesión sobre el filius. Para cesar estos efectos y que
estos beneficios los obtuviera el pater, se obligaba a la persona de
confianza por medio de un pactum de fiducia a remanciparlo al pater.
Para las hijas y los nietos fue suficiente una sola venta.
Este procedimiento se tornó muy difícil por lo que el emperador
Anastasio creó la mancipatio Anastasiana que tenía lugar por rescripto
del príncipe.
Poco tiempo después Justiniano simplifico aún más la forma de
emancipar autorizando su realización por declaración ante el
magistrado haciendo que el acto solo requiera la voluntad del pater
emancipante.

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Angelina Alzogaray

El efecto inmediato de la emancipación era la capitis diminutio minima

que consistía en convertir al filius familias en sui iuris, es decir,
persona con plena capacidad jurídica. Por fin, la emancipación que
tenía carácter irrevocable solo podía quedar sin efecto cuando el hijo
fuera culpable de ofensa, injurias o malos tratos inferidos al padre.

III MATRIMONIO
El matrimonio o iustae nuptiae es un elemento básico del derecho de familia. En el
concepto romano, se define como la cohabitacion de dos personas de distinto sexo,
con la intencion de ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir
entre ellos una comunidad absoluta de vida. Su comienzo no estaba marcado por
formalidad alguna, sino que se sobreentendia por la intención permanente y
recíproca de tratarse como marido y mujer, que los romanos llamaron affectio
maritalis.
El matrimonio constaba de dos elementos:
➢ Uno objetivo, representado por la cohabitación
➢ Otro subjetivo o intencional denominado affectio maritalis que era una
manifestación de consentimiento inicial y prolongada que denotaba un afecto
en ambos contrayentes. Este elemento era esencial para los romanos ya que
no existia una formula formal para la celebración del matrimonio
El matrimonio tenía consecuencias jurídicas por lo que era una relación jurídica con
consecuencias sociales.

Formas de adquirir el matrimonio

En el caso de que el esposo no compartiera el mismo hogar igualmente podia
contraerse el matrimonio siempre y cuando la mujer habite la casa del hombre. En
cambio, la ausencia de la mujer impedía la realización del matrimonio.

La celebración del matrimonio no exigia formalidades jurídicas ni actos simbólico

alguno, solo la affectio maritalis que no podía quedar en intimidad de los cónyuges,
es decir, debía hacerse pública. La intención marital se demostraba mediante
declaración de los esposos y de los parientes y amigos, esta manifestación exterior
era llamada la honor matrimonii.

Las fuentes proveen de dos definiciones de matrimonio:

- Institutas: “es la unión del varon y la mujer que comprende el comercio
indivisible de la vida”.
- Modestino: “las nupcias son la unión del varon y de la hembra y el comercio
de toda la vida, comunicación del derecho divino y del humano”

El matrimonio en Roma siempre tuvo carácter monogámico, y como su finalidad era

constituir una comunidad de vida, no cabía someterlo a plazo o condición.

Los esponsales

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Angelina Alzogaray

El matrimonio romano solía ir precedido de una promesa formal de celebrarlo

realizada por los futuros cónyuges o sus respectivos paterfamilias que se llamaba
esponsales (sponsalia), nombre que deriva de sponsio, contrato verbal y solemne
que se usaba para perfeccionar la promesa. El Digesto define los esponsales como
“mención y promesa mutua de futuras nupcias”.

Se podía celebrar esponsales sin haber alcanzado la pubertad pero siendo mayor a
7 años. Asimismo, se prohibió contraer otra promesa de matrimonio sin antes haber
disuelto la anterior.

Los esponsales se disolvian por la muerte, la capitis deminutio maxima de uno de

los prometidos, por mutuo acuerdo o por el disentimiento de uno solo de los
prometidos.

Matrimonio cum manu

Manus en el matrimonio: En el contexto del matrimonio, manus se refería al control

legal y la autoridad que el marido ejercía sobre su esposa. Había dos formas
principales de matrimonio en el derecho romano:

● Matrimonio cum manu: En esta modalidad, la esposa pasaba a estar bajo la

autoridad legal de su marido (o de su familia, en caso de que él muriera), y su
posición era similar aunque no igual a la de una hija en la familia de su
esposo. Esto implicaba que ella perdía su independencia legal y su propia
capacidad para poseer bienes pasando a ser filiifamilias.
● Matrimonio sine manu: En este tipo de matrimonio, la esposa mantenía su
independencia legal y no pasaba a estar bajo la autoridad de su esposo. Ella
seguía siendo parte de la familia de su padre y conservaba su capacidad
para poseer bienes y hacer contratos

El matrimonio cum manu

Era la fórmula en la cual la esposa se hacía filiafamilias del pater por lo que
quedaba sometida bajo su potestad. Ocupaba el rol de la hija (loco filiae), si su
cónyuge era pater o sino el rol de nieta (loco neptis) si el marido se encontraba bajo
potestad paterna. Sin embargo el poder del marido sobre la mujer no tenía nada que
ver con el poder del pater con sus hijos, es decir que no tenía el poder total sobre
ella. No podía venderla o darla en noxa por ejemplo.

Con respecto a la capacidad patrimonial, la esposa estaba en situación similar a la

del hijo en potestad. En consecuencia si era sui iuris todo su patrimonio se

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Angelina Alzogaray

transmitia al pater, operándose una sucesión universal inter vivos con efectos
similares a los que producían la adrogación y legitimación en los hijos.

La manus requería de un acto legal especial para que el marido adquiriera tal
potestad. El derecho romano conoció tres modos de adquisición: la confarreatio, la
coemptio y el usus.

1. Confarreatio: era una celebración religiosa de estilo ritualístico de solemnidad

única en la que los desposados se hacian recíprocamente solemnes
interrogaciones y declaraciones ante diez testigos ciudadanos romanos,
asistidos del gran pontífice y ante el sacerdote Júpiter, a quienes los
interesados ofrecían un sacrificio en el que figuraba un pan de trigo. La mujer
desde entonces era admitida en la comunidad familiar del pater, bajo la
potestad del cual quedaba.
Este rito fue cada vez menos practicado al ir desapareciendo la diferencia
entre patricios y plebeyos. Por este procedimiento la mujer quedaba
indisolublemente unida a la familia del marido y a su culto.
2. Coemptio: era una de las formas de adquirir la manu más antiguas de la
humanidad. La coemptio fue una mancipatio por la que la mujer era vendida o
se autovendia al marido declarándose tal venta como matrimonio causa y no
como esclava, para que así quedara bajo la potestad del marido.
En la época clásica cae totalmente en desuso y solo perdura como institución
coemptio fiduciae causa, aplicable para que la mujer pudiera testar
válidamente.
3. Usus: cuando el matrimonio había sido celebrado sin las formalidades de la
confarreatio o de la coemptio se aplicaban las normas propias de la
ocupación y el marido adquiria la manu por el usus, es decir, reteniendo a la
mujer en posesión durante un año. Esta forma se abolio totalmente con el
emperador Augusto

Matrimonio sine manu

El matrimonio sine manu fue un medio para que el paterfamilias obtenga los hijos
que deseara sin agregar a su familia la mujer que daba a luz.
Este matrimonio adquiere relevancia más o menos en el siglo III d.c por la caída del
matrimonio cum manu debido a que la mujer ya no estaba sometida al poder del
hombre, entonces, quedaba en la misma situación jurídica que antes de casarse.

Por ejemplo, si era alieni iuris al tiempo de contraer matrimonio continuaba sometida
a la potestad de su padre, en tanto que si tenía calidad de sui iuris, debía nombrarse
un tutor.

Presupuestos del matrimonia Romano

El derecho romano exigió para la validez del matrimonio la presencia de ciertos
requisitos o presupuestos. Entre ellos se cuentan los siguientes: capacidad jurídica

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Angelina Alzogaray

o ius connubii, capacidad sexual para procrear, consentimiento de los contrayentes

y consentimiento del paterfamilias, cuando los esposos eran alieni iuris.

➢ Ius connubii o aptitud legal: En los primeros tiempos solo eran titulares de
derecho los ciudadanos romanos, por lo cual no podían casarse los
peregrinos, latinos y esclavos. La constitución de Caracalla del año 212
concedió la ciudadanía a todos los extranjeros y latinos.
➢ Capacidad sexual: Era fundamental llegar a la pubertad, es decir, a la aptitud
sexual para procrear. Se alcanzaba en la mujer a los 12 años y en el varón a
los 14 años. Se llegó a admitir la unión de impúberes en matrimonio siempre
que llegados a la pubertad subsistiera la convivencia y la affectio maritalis.
➢ Consentimiento de los contrayentes: Elemento vital del matrimonio, las
fuentes declararon que las nupcias no dependen del concúbito sino del
consentimiento.
➢ Consentimiento del paterfamilias: En caso de que los contrayentes fueran
alieni iuris se necesitaba del consentimiento del pater. En el caso de la mujer
el consentimiento no era requerido a su padre porque los hijos que nacieran
de la unión matrimonial no iban a formar parte de su familia sino de la del
marido.

Impedimentos matrimoniales
Constituian impedimentos matrimoniales hechos o situaciones de diversa índole
-éticos, sociales, políticos, religiosos- que significaban obstáculos legales para la
realización de las legítimas nupcias. Existían impedimentos absolutos e
impedimentos relativos:
a). Absolutos
➔ Los castrados y esterilizados
➔ El cristianismo les prohibió contraer nupcias a aquellos que hubieran recibido
votos de castidad u órdenes mayores
➔ Si alguno de los desposados estuviera unido en un matrimonio anterior, a
este impedimento se lo llamaba “ligamen”
➔ Prohibición de matrimonio entre parientes de línea recta

b). Relativas
➔ Según el parentesco de linea colateral. A lo largo de los años se llego a
permitir el casamiento entre primos hermanos.
➔ Con el advenimiento del Cristianismo en el Imperio, se prohibió el casamiento
entre cristianos y herejes o judios.
➔ El gobernador con la mujer domiciliada dentro de los límites de la misma
➔ El adúltero con su cómplice
➔ El raptor con la mujer raptada
➔ Al hijo con la prometida de su padre
➔ En el derecho clásico estaban prohibidas las nupcias entre patricios y
plebeyos. Etc etc etc

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Angelina Alzogaray

Efectos del matrimonio

El matrimonio produce importantes consecuencias jurídicas respecto a los cónyuges
y los hijos.

Principales consecuencias del matrimonio:

a). Se debía mantener la fidelidad. La mujer adúltera cometía un delito público que
se castigaba severamente, mientras que el hombre infiel siempre que no tuviera
lugar en la ciudad del domicilio conyugal no constituia una causal de divorcio ni de
delito.
b). La mujer debía habitar la casa del marido
c). La mujer estaba obligada a seguirlo siempre, a menos que cometiera algún delito
d). La esposa adquiria el nombre y dignidad de su cónyuge
e). El marido debía dar protección a su mujer y representarla en la justicia
f). Los conyuges se debían recíprocamente alimentos, por lo que, en caso de
necesidad estaban obligados a suministrarse comida, vestido, habitación,etc.
g). El esposo podía hacer valer su derecho del interdictum de uxore exhibende et
ducenda que se utilizaba si otro hombre quería apoderarse de su mujer.
h). Los cónyuges no podían hacerse mutuamente donaciones ni la mujer podía ser
fiadora de su marido.
d). Un conyuge no podia ejercer contra otro accion alguna que trajera aparejada una
pena infamante.

Efectos del matrimonio respecto de los hijos

La relación paterno filial podía ser legítima o ilegítima, según si los hijos nacieran o
no del padre y madre unidos en iustum matrimonium.

La filiación legítima era aquella en la que el vínculo entre los progenitores y sus hijos
derivaba del matrimonio de ellos y la ley presumía que si nacía después de los 180
días del matrimonio y antes de los 300 de su disolución era hijo producto de las
legítimas nupcias. En cualquier otro caso, la mujer tenía que probar la paternidad si
el marido la negaba. La acción que el derecho romano le otorgó a la esposa para el
reconocimiento del hijo se llamó actio de partu agnoscendo.
Los hijos legítimos tenian derecho a exigir de sus padres la prestación de alimentos,
si ellos no podían sobvenir a sus propias necesidades, esta obligacion era reciproca
porque los hijos tmb estaban obligados a mantener a sus padres en caso de
indigencia. También se les impone a los hijos respeto y obediencia a sus padres.
Ello hacía que no pudieran iniciar acción infamante contra sus progenitores.

Disolución del matrimonio

El matrimonio en Roma se disolvia por muerte de uno de los cónyuges, por perdida
de la capacidad matrimonial, por sobrevenir un impedimento y por el divotcio.

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- Por muerte o ausencia: si uno de los esposos vivia un largo tiempo sin tener
noticias del otro y en circunstancias que hicieran presumir su muerte, por
ejemplo la guerra, se consideraba disuelto el matrimonio.
- Por perdida de capacidad: Si uno de los miembros del vínculo perdía la
capacidad en los casos de capitis diminutio maxima se disolvía el matrimonio,
porque las nupcias eran para personas libres. Lo mismo pasaba con la capitis
diminutio media en el derecho clásico.
- Se extinguían, asimismo, las nupcias por sobrevenir un impedimento, como
en el caso del incestus superveniens, que se producía si el suegro adoptaba
al yerno, de modo que éste se convertía en hermano de su esposa. • Se
podía evitar que sobreviniese el incesto, emancipando previamente el pater a
su hija.
- La causa específica de disolución del matrimonio fue el divorcio (divortium),
que era la falta de affectio maritalis en uno de los cónyuges o en ambos.
Como el matrimonio exigía en Roma un acuerdo continuado, cuando éste
faltaba a los esposos se disolvía el vínculo y no podían ser considerados ya
como marido y mujer. La disolución de las nupcias por divorcio fue un
sentimiento tan adentrado en los romanos, que desde tiempos antiguos rigió
el principio de que el matrimonio era una institución esencialmente disoluble
(liberum matrimonium esse antiquitus placuit). El divorcio se hacía en tiempos
clásicos por la simple declaración de cualquiera de los esposos de querer
extinguir el vínculo conyugal (repudium). Esta declaración podía ser oral o
escrita.

La pureza de las costumbres romanas hizo que por mucho tiempo los divorcios
fueran poco frecuentes y que causarán general reprobación, si no tenían una causa
justificada. No le estaba permitido a la mujer, dado su estado de dependencia a la
patria potestas o manus, divorciarse de su marido, obstáculo que fue eliminado al
finalizar la época republicana. La expansión de Roma produjo un relajamiento de las
costumbres y ello fue causa determinante del auge de los divorcios: En tiempo de
los emperadores cristianos, se abrió paso una legislación hostil. Se distinguia entre
el divorcio por mutuo acuerdo y aquel que surgía por decisión unilateral,
respetándose el primero y limitándose el segundo, que era castigado si no
mediaban justas causas.
Justiniano, distinguió cuatro clases de divorcio : el divorcio por mutuo
consentimiento (communi consensu), el repudio o divorcio unilateral por culpa del
otro cónyuge, el divorcio unilateral sin causa y el divortium
bona gratia.

1. El primero -el divorcio por mutuo consentimiento- era plenamente lícito.

2. El segundo -el divorcio unilateral por culpa del otro cónyuge- era lícito si se
daban las siguientes iustae causae: conjura contra el emperador, adulterio o

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malas costumbres de la mujer, alejamiento de la casa del marido, engaños al

otro cónyuge, falsa acusación de adulterio por parte del marido y comercio
frecuente de éste con otra mujer, dentro o fuera de la casa conyugal.

3. El tercero -el divorcio sine causa- no era lícito y por tanto traía aparejado
castigo para el cónyuge que lo provocara, sin que por ello fuera inválido.

4. La cuarta figura de divorcio -bona gratia- que se fundaba en una causa no

imputable a ninguno de los esposos, era lícita en caso de impotencia
incurable, por existir votos de castidad y si se hubiera producido cautividad de
guerra.

Las penas para el divorcio ilicito fueron, según la legislación justinianea, el retiro
forzado en un convento, la pérdida de la dote y de la donación nupcial o de la cuarta
parte de los bienes cuando éstas no se hubieran constituido. Tales sanciones
trajeron una fuerte reacción contra Justiniano, por lo cual su sucesor Justino Il
suavizó las penas que acarreaba el divorcio.

Efectos patrimoniales del matrimonio

En el matrimonio cum manu el marido adquiria la potestad marital sobre su esposa,
todos los bienes que esta poseía si era sui iuris pasaban al esposo, del mismo modo
que las adquisiciones que realizara, pues se hacían propiedad del cónyuge porque
la mujer sometida a la manus maritalis era patrimonialmente incapaz.

En el matrimonio libre, como la mujer seguía perteneciendo a la familia paterna,

había una separación de bienes. De esta manera si era alieni iuris las adquisiciones
realizadas durante el matrimonio se hacían propiedad del paterfamilias, pero si ella
era sui iuris era propietaria de todos sus bienes. La mujer le confiaba sus bienes al
marido para su administración, se llamaban bienes extradotales o parafernales.

● Aclaración: Una regla adquirida a fines de la República decía que todas las
adquisiciones que realizaba la mujer durante el matrimonio se asumian que
eran del esposo, salvo prueba contrario.

En el matrimonio sine manu, al existir un régimen de separación de los bienes de los

cónyuges estos no se debian alimentos. Tampoco se reconoció el derecho de
sucesión mutua si es que alguno enviudaba.

La dote
Dote (dos o res uxoriae) era el conjunto de bienes o cosas particulares que la mujer,
su paterfamilias u otra persona en su nombre aportaban a causa del matrimonio con
el fin de atender los gastos que demandaba al marido la vida matrimonial.

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Era un instituto con gran difusión en la sociedad romana, que consideraba un

deshonor para una mujer concurrir indotada al matrimonio.

Para que se de la dote era necesario un matrimonio civilmente valido. Antes del
matrimonio se constituía bajo la condición de que éste se realizara, el marido se
hacía propietario si celebraban las nupcias; o bien se constituía puramente y el
marido adquiría de inmediato la propiedad de la dote, pero correspondiendo al
constituyente una condictio; para el caso de que el matrimonio no llegara a
realizarse.

Se fue concibiendo a la dote como entidad que derivaba de la mujer, es por eso que
una lex Iulia de fundo dotali de la época de augusto le prohibió al marido enajenar
los fundos itálicos de la dote sin el consentimiento de su esposa. Y más tarde se le
termino reconociendo a la mujer el derecho de recuperar la dote luego de separarse.

a). Clases y formas de constitución de la dote

Constitucion:
● El paterfamilias de la mujer podía dotarla para entrar al matrimonio
● Cuando la mujer era sui iuris ella debía dotarse a sí misma
● Cuando era alieni iuris debía ser dotada por el paterfamilias
● Un tercero también podía constituir dote a favor de la mujer
Personas que podían otorgar la dote:
● Dos profecticia: dote realizado por el paterfamilias y más adelante también
por el padre que no tenía patria potestad sobre la hija.
● Dos adventicia: otorgada por la mujer misma, su madre o algún tercero
distinto del padre
● Dos recepticia: La dote que debía regresar al que la provio si se disolvía el
matrimonio.

¿Cuál podía ser la dote?

La dote podía ser cualquier res in commercio, por ejemplo cosas corporales,
derechos reales, créditos, remisión de deuda, etc.

Finalmente, la "dotis datio" se realizaba normalmente en el momento de la

celebración del matrimonio, y su transferencia formalizaba el compromiso y
aseguraba ciertos derechos y obligaciones entre las partes involucradas. En el
derecho romano, había diferentes formas de dotis datio, y las reglas específicas
podían variar dependiendo del tipo de matrimonio y el estatus social de los
contrayentes.

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b). Restitución de la dote

Disuelto el matrimonio, el marido estaba obligado a restituir la dote. El derecho a la
restitución tenía carácter personalísimo y era propio de la mujer.

En el periodo romano en que las costumbres se relajan y cobran gran auge los
divorcios, se hizo necesario crear medios jurídicos para hacer efectiva la restitución.
A tal fin se introdujo una práctica en la que el marido, mediante estipulación (cautio
o stipulatio rei uxoriae) prometía al constituyente la restitución de la dote si se
divorciaban. Si el esposo no cumplía la promesa restitutoria, esta se hacía exigible
por la acción propia del contrato.

Para hacer valer este derecho hasta se le llegó a reconocer a la mujer, cuando el
matrimonio se hubiera disuelto por divorcio, un derecho de restitución que se hacía
efectivo por medio de una ex fide bona (acción pretoria). La acción correspondía a la
mujer misma si esta era sui iuris.

Sin embargo, el marido que tenia la obligación de restituir la dote estaba autorizado
a retener cierta cuota de los bienes en caso de:
- la existencia de hijos
- la mujer adúltera
- para castigar una conducta de la mujer menos grave
- por los gastos útiles que hubiera realizado
- por las indebidas sustracciones que la mujer hubiera hecho del esposo

Con Justiniano el régimen de la dote experimenta profundas transformaciones

tendientes a favorecer el interés de la mujer llegando a reconocer que la dote era
propiedad de la mujer y que el marido sólo tenía sobre los bienes dotales el
usufructo. Simplificando el complejo régimen hasta entonces vigente, declaró
restituible la dote en todos los casos de disolución del matrimonio y eliminó el
derecho de las retenciones.

En el derecho justinianeo se sustituye la actio rei uxoriae por una actio ex stipulatu
Esta nueva acción no es, como la de la estipulación, de derecho estricto, sino bonae
fidei, denominándose en el Digesto acción de dote o actio dotis.

Justiniano; por fin, para garantizar más acabadamente la restitución de la dote a la

mujer, por influencia del derecho helénico, creó un hipoteca legal sobre el patrimonio
del marido, general y privilegiada, respecto de los demás derechos pignoraticios
constituidos con anterioridad al matrimonio.

DONACIONES NUPCIALES

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Es una donación hecha por el futuro marido a la mujer, cuya validez dependía
jurídicamente de la celebración y subsistencia del matrimonio. Aparece sólo en el
período posterior al derecho clásico, proveniente de los derechos orientales. Con
Justiniano se configura como contrapartida de la dote.

La donación nupcial se hacía antes del matrimonio, por esta razón se la denomina
donatio ante nuptias. En el derecho postclásico el negocio constituyó un modo
especial de donación que adquiría singular relieve al disolverse el matrimonio,
porque, al igual que la dote, estaba destinada a constituir una reserva en favor de la
mujer y de los hijos.

En caso de muerte del marido o de divorcio sin culpa, la esposa retenía la donación.
Si tenía hijos solamente le correspondía un derecho de goce, designado como
usufructo, ya que la propiedad pertenecía a los hijos. Si moría la mujer, la donación
quedaba sometida a una regulación semejante, relativamente al marido y a los hijos.

DONACIONES ENTRE CÓNYUGES

Las donaciones entre cónyuges estaban prohibidas para evitar que se pusiera
precio al afecto conyugal y por el peligro de que el amor pudiera inducir al cónyuge
más generoso a desprenderse de sus bienes a beneficio del otro.
IV REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES
Tutela y curatela
En roma las personas que gozaban de la plena capacidad juridica o de derecho esto
es, los sujetos libres, ciudadanos y sui iuris, podían hallarse imposibilitadas de
ejercer por sí mismas los derechos de los que eran titulares. En tales casos el
derecho romano admitió que los incapaces de hecho o de obrar tuvieran
representantes legales o necesarios que suplieran su incapacidad de hecho o de
obrar.

Esta función protectora de los derechos de los sujetos con incapacidad de obrar
fuera absoluta o relativa se cumplió en Roma por medio de dos especiales
instituciones: la Tutela y la Curatela.

Por edad: Cuando el paterfamilias moría, los hijos sometidos a la potestad del pater
se hacían sui iuris. Los menores impúberes que se encontraban en esta situación
(menores de 14), necesitaban un tutor.

La tutela: según las fuentes, la tutela es “La fuerza y potestad sobre una cabeza
libre dada y permitida por el derecho civil para proteger al que por su edad no puede
defenderse por sí mismo”
El tutor conservaba y cuidaba el patrimonio pupilar, primero para el pupilo pero
eventualmente, también para sí mismo. Esta razón indujo a la ley a llamar como
tutores a las personas que a la muerte del pupilo vendrían a ser sus herederos

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legítimos. A fines de la república, la tutela pierde su carácter primitivo y se empieza

a considerar a fines de proteger el interés del incapaz.

Si bien el tutor desempeñaba un cargo privado, el estado ejercía una función de

contralor que cada día se fue haciendo más intensa. Y, más tarde, sería considerado
un trabajo oneroso, a la vez que una carga pública.

Otros incapaces de obrar, quedaban supeditados a la intervención de un

administrador o curador.

Curatela: Cura fue la otra institución creada por el derecho romano para proteger el
patrimonio de los incapaces no sometidos a tutela, para el caso de los enfermos
mentales o dementes (furosi) y para los pródigos (prodigi).

La institución alcanzó su verdadero desarrollo en la curatela del menor púber.

Puede deducirse de las fuentes que la tutela siempre atendía a la protección de una
persona, el menor impúber o la mujer, mientras que la curatela podía aplicarse a un
patrimonio sin titular o bienes que eventualmente podían tener un titular. La
diferencia mas notoria radica en que la tutela correspondía a supuestos en que
había una causa general y permanente de incapacidad, como la edad y el sexo.
En cambio la curatela aparecía cuando mediaba una causa particular o accidental
que hacía incapaz a una persona que hasta entonces habia gozado de plena
capacidad, como ocurria con el demente y el prodigo.

TUTELA DE LOS IMPÚBERES

Las personas sui iuris que no habían alcanzado la pubertad, necesitaban, por su
incapacidad de obrar, un tutor que realizará en su nombre los negocios jurídicos que
el incapaz no podía por sí mismo concertar. Apareció así la llamada tutela de los
impúberes.

El tutor sustituía al padre del incapaz, defendía el patrimonio del pupilo en beneficio,
no sólo del incapaz sino también de su presunto heredero. La función era
meramente civil; no podían cumplirla los extranjeros, y también viril, por lo cual
estaban vedadas las mujeres.

Especies de tutela
El derecho romano conoció tres géneros de tutela de los impúberes, según el modo
como ella se originara:
* Tutela Testamentaria, si se fundaba en la voluntad del paterfamilias declarada en
un testamento. El tutor designado por el pater podía rechazar la tutela sin que se le
exigiera expresión de causa. Del mismo modo, se lo podía remover de sus
funciones cuando incurra en malversación del patrimonio del pupilo.

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* Tutela Legítima, cuando nacía por imperio de la ley. Era designado por razones de
parentesco por lo que no podía renunciar ni ser removido, pero si en su gestión
perjudicaba al incapaz se lo condenaba.

* Tutela Dativa, si la designación del tutor venía del magistrado. Al imponerse en

Roma a la tutela como una institución, la función privada del tutor pasó a ser un
cargo público por lo que el tutor no podía rehusarse al cargo a no ser que tenía un
fundamento válido.

Funciones del tutor

“auctorictas” y “gestio”
El tutor del impúber ejercía sus funciones de orden patrimonial, valiéndose de dos
medios:
❖ LA AUCTORITAS: era el acto por el cual el tutor con su presencia prestaba
al pupilo asentimiento para la realización del negocio jurídico de que se
tratara, convirtiéndolo de imperfecto e ineficaz, en acto dotado de plena
validez jurídica. Con la auctorictas el tutor completaba la falta de capacidad
del pupilo, lo autorizaba para actuar “ por sí”. Esto tratándose siempre de la
infatia maior y no de la minor
❖ LA GESTIÓ: Cuando el impúber no había cumplido siete años (incapaz de
obrar absoluto) o infantia minor, no estaba habilitado para realizar negocios
jurídicos válidos.* El tutor actuaba por medio de la gestio lo cual implicaba la
administración de los negocios del pupilo como si fueran propios. No había el
deber de cooperar o asistir al incapaz en sus actos, sino de celebrarlo, sin
necesidad de su presencia. Se trataba de una representación legal, o
necesaria que hacía que los efectos del acto se fijarán en cabeza del tutor.
Era éste quien se constituía en propietario, acreedor o deudor, etc.

Al finalizar la tutela, el tutor estaba obligado a transmitir al pupilo los derechos que
hubiera adquirido como consecuencia de la gestio y, asimismo, a presentar una
rendición de cuentas.

Cesación de la tutela
* Por causa del pupilo, con su muerte o capitis deminutio.
* Por causa del tutor, con su muerte o capitis diminutio máxima o media.
* Cuando se cumplía la condición resolutoria o se producía el vencimiento de
término fijado por el testador.
* Si se presentaba un supuesto de excusación del tutor, etc.
* En caso de remoción del tutor por sospechoso.

Tutela de las Mujeres

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En roma las mujeres sui iuris estaban sometidas a la común tutela impuberum, si
eran impúberes, y a la especial y perpetua tutela mulierum, cuando hubieren llegado
a los doce años y alcanzado la pubertad.
En el derecho postclásico solo subsistieron débiles vestigios de la tutela mulierum,
hasta que al final del periodo acaba por desaparecer.
Las funciones del tutor debido a que la mujer solo tenía una incapacidad relativa del
obrar, se reducía a acciones de carácter patrimonial y por medio de la auctoritas de
la mujer.

La Curatela
Implicaba una administración, dándose el nombre de curador a la persona
encargada de la defensa de intereses públicos o privados, tuviera o no poderes de
administración.
* Tuvo su origen el la ley de las XII Tablas.
* En la última etapa de la evolución del derecho romano, tutela y curatela resultaron
dos instituciones indiferenciadas que se regían por los mismos principios.

Curatela del demente (incapacidad absoluta de obrar)

Podía ser legitima, generalmente designando al agnado más próximo, o de
nombramiento por el magistrado al que le era permitido seguir las instrucciones del
padre en el testamento.

A diferencia del tutor, el curador del furiosus no interponía nunca en la auctoritas

sino que actuaba siempre valiéndose de la gestio por la incapacidad absoluta de
obrar del demente.

Curatela del pródigo (incapacidad relativa de obrar)

El curador del prodigo debía prestar su auctoritas para dar validez a todos los
negocios jurídicos que pudieran provocar un empobrecimiento del patrimonio del
incapaz relativo.

Curatela del menor púber

El menor púber (menor de 25 y mayor de 14) actuaba en todo negocio, asistido de
un curador cuyo nombramiento, que tenía carácter optativo, podía solicitar al pretor
y en las provincias al gobernador. En el derecho justiniano el curator minoris pasó a
ser un administrador permanente y no optativo hasta que el menor cumpla los 25.

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