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LA PROTECCIN DEL DBIL JURDICO EN EL DERECHO CIVIL Profesora Titular: Dra.

Noem Lidia Nicolau

FICES 2011 Profesora Corresponsable: Coordinacin: Abogada Sandra Analia Frustagli Abogada Patricia Alegre

La Debilidad Jurdica del concubino

inmigrante en el derecho civil

Argentino, un Anlisis comparado de dos pases Federalistas, Mxico y Argentina

Rosa Mara Madrigal Garca1

Sumario: I. Introduccin. II. Teora del Garantismo III. Nocin de Familia. IV. Derecho a formar una familia y Derecho a la proteccin de la misma. V. Tratamiento en diversos documentos internacionales. VI. El concubino Argentino como dbil jurdico. VII. Legislacin comparada, efectos reconocidos al concubinato en Mxico. VIII. Antecedentes Histricos del concubinato. IX. Concepto de concubinato. X. Elementos Subjetivos del concubinato. XI. Tratamiento del Concubinato en el Cdigo Civil de Argentina, en los tratados internacionales con jerarqua constitucional y en legislacin Migratoria Argentina. XII. La discriminacin y vulnerabilidad de los migrantes concubinos de argentinos. XIII. Conclusiones y anlisis propositivo.

1 Lic. En Derecho y Abogada por la Universidad de Guadalajara Mxico. Maestrante en Desarrollo Local y Gestin Territorial de la UNRC, Crdoba, Argentina.

Sumario

El actual trabajo pretende otorgar una serie de reflexiones sobre el respeto a los derechos civiles de los inmigrantes concubinos de nacional argentino. Ya que el concubinato no se encuentra regulado en el cdigo civil Argentino, y por ende tampoco en la legislacin migratoria Argentina, teniendo en cuenta que la base de los Derechos Humanos est en la dignidad de la persona, la que est por encima de consideraciones positivistas y debido a ello, nadie puede

legtimamente impedir a otro el goce de sus derechos, para lo cual abordaremos los conceptos de dignidad y Derechos Humanos, Para ello se realiza en primer trmino los antecedentes histricos inmediatos de los derechos humanos y el concubinato, asimismo el anlisis descriptivo de las calidades migratorias permitidas para obtener residencia, tomando como referencia a dos pases federales Mxico y Argentina, Posteriormente se otorga el anlisis crtico, plasmando una serie de consideraciones que se derivan del anlisis de los efectos jurdicos reconocidos en las legislaciones civiles y familiares para los concubinos, donde se muestran las debilidades para que estos se integren a la sociedad Argentina formalmente por la situacin de unin de hecho que viven, Por ltimo se otorgan las conclusiones a manera de reflexiones y se cierra con un anlisis propositivo que coadyuve a resolver la problemtica existente.

I. Introduccin

Sobre la Naturaleza de los Derechos Humanos existen dos perspectivas principales desde hace muchos siglos, la que sostiene que los derechos Humanos son aquellos que el estado otorgan en su orden jurdico y la que manifiesta que el estado solo los reconoce y garantiza en alguna medida, en la primera concepcin encontramos matices positivistas y en la segunda de derecho natural, en conceptos jurdicos en el positivismo se expresa que es el orden jurdico el que otorga la calidad de persona al ser humano, ya que persona es una categora jurdica que se puede otorgar o no, de la cual se puede excluir a un ser humano o a un grupo de ellos, como pueden ser mujeres, extranjeros, por razones de raza o de preferencias sexuales, en cambio en la concepcin natural el ser humano solo por el hecho de existir, es persona y posee derechos y obligaciones, o sea el estado no puede desconocer esta situacin, lo nico que realiza es el reconocimiento de este hecho y a partir de l se garantizan diversas series de derechos, los que conocemos actualmente como derechos humanos, por lo que considerando

que la base de los derechos humanos se encuentra en la dignidad de la persona, que se caracteriza por la libertad y la razn y nadie puede

legtimamente impedir a otro el goce y uso de sus derechos, el hombre se desarrolla dentro de la comunidad social y esta tiene como fin servir a la persona, dentro de la comunidad cada hombre debe vivir con libertad, y poder vivir dignidad humana, ya que esto no es algo intrnseco a la persona como piensan algunos autores, si no que se logra con el pleno ejercicio de la misma, ya que la concepcin de derecho natural est ntimamente ligada a la concepcin de derechos humanos, se puede considerar que por arriba del derecho positivo existe una serie de principios fundamentados en la dignidad humana, reconocidos de manera universal, que ningn ordenamiento jurdico puede desconocer (Carpizo Jorge,2011)

Del concepto de dignidad se desprenden los derechos personalsimos como el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal( Bidart Campos Germn, 1993) no obstante a que abunda la bibliografa relativa a derecho constitucional, se puede constatar que diariamente se cometen graves violaciones y vulneraciones de la dignidad humana y con ella a los Derechos Humanos, los cuales constituyen el conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, han ido concretando las exigencias de la libertad, igualdad y dignidad humanas (Aguilera Portales Rafael, 2011) exigencias fundamentales que forman parte de las sociedades democrticas desarrolladas

Los Derechos Humanos, aunque representan hoy por hoy un instrumento para evitar cualquier atropello o vulneracin contra el individuo en si como sujeto de derecho, muchas veces estn siendo violentados contra individuos a los cuales se les niega el goce y disfrute de los mismos, no obstante que en la actualidad se ha alcanzado un consenso normativo internacional respecto a los mismos, lo cual representa una defensa relativamente fuerte, se enfrentan aun relativismo cultural relativamente dbil, la realidad es que frente a las amenazas actuales

que conlleva el mundo globalizado, entre otros, la seguridad humana, la fuerte polarizacin social, la discriminacin, la marginacin, el aumento de actitudes etnocentristas, xenofbicas y racistas, la falta de solidaridad colectiva, el aumento de las inmigraciones por diversas causas, entre ellas la pobreza (los refugiados, los desplazados) y las consecuencias que ello con lleva para los grupos familiares y los individuos en particular, dentro de este orden de ideas, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, aunque fundamenta la proteccin a los mismos desde una lgica iuspositivista y con categora de consenso mundial en la prctica, resulta insuficiente ya que son infringidas las disposiciones normativas que abarcan la proteccin de los mismos , en este caso en particular nos referiremos a los Procesos Migratorios de concubinos de nacionales en los Pases de Mxico y Argentina, estados donde actualmente prevalece el modelo democrtico constitucional y

deliberativo, actualmente se ha alcanzado un consenso normativo internacional respecto a los derechos humanos, lo que representa una solida defensa de un cierto universalismo , relativamente fuerte, frente a un relativismo cultural en sentido dbil.

A lo largo de esta monografa se har referencia frecuente al concepto de derechos humanos, por lo cual es pertinente apuntar que se entienden a estos como el conjunto de facultades, prerrogativas y libertades que corresponden al hombre por el simple hecho de su existencia, tienen como finalidad salvaguardar la dignidad de la persona humana, considerada individual o

colectivamente, su observancia comprende una serie de obligaciones tanto para los estados como para los individuos, cuyo cumplimiento debe ser garantizado por el orden jurdico internacional y nacional.

La clasificacin de derechos humanos que hasta la fecha ha tenido mayor difusin es la realizada por Karel Vasal en su texto de 1984, en el cual divide los derechos humanos en tres generaciones, las que se han

proclamado de una manera cronolgicamente evolutiva, de acuerdo a la aparicin del reconocimiento de nuevos derechos, y sirve de base para la confirmacin generacional sucesiva.

Derechos humanos de primera generacin:

Son los derechos civiles y polticos que resguardan en todo momento los derechos fundamentales de la persona en todo momento por parte del estado, inherentes al hombre, como la libertad, la vida, la Igualdad, la seguridad jurdica, la propiedad privada, los cuales se consideran naturales porque nacen de la condicin humana y son inherentes al hombre.

Derechos Humanos de Segunda Generacin:

Denominados tambin, econmicos, sociales y culturales, aqu se transita ya de el reconocimiento de los derechos en lo particular a lo social, entre los que se destaca el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la vivienda, a la educacin, a la salud, entre otros, este reconocimiento se da a principios del siglo XX como consecuencia de los avances cientficos y tecnolgicos, se empieza a tomar conciencia de clase y se exige el reconocimiento de los referidos derechos.

Derechos Humanos de Tercera Generacin:

Se integran por los derechos llamados de solidaridad, creados de forma colectiva entre el estado y diversas organizaciones, los cuales consideran la vida en conjunto, sin divisin de razas o naciones, interpretan las necesidades de la persona humana desde su dimensin social, superando

toda limitacin geopoltica, aqu es donde enmarcamos el derecho a un medio ambiente sano y a el desarrollo sostenible.

II. Teora del Garantismo El modelo Garantista de Luigi Ferrajoli es una de las propuestas ms ambiciosas en materia de Derechos Fundamentales ,en la que se menciona el transito del estado liberal hacia el estado constitucional , lo que supone una progresiva evolucin de las generaciones de derechos humanos, en primer lugar surgieron los derechos civiles y polticos, los cuales son los derechos reconocidos en las revoluciones liberales, en segundo lugar corresponde al estado social la conquista histrica de los derechos de segunda generacin, como los derechos econmicos, sociales y culturales, acaecidos durante la revolucin industrial del siglo XIX principalmente, el estado de derecho en cuanto a estado constitucional de tercera generacin, expresa la ltima fase de conquista de la sociedad actual, como son, el derecho a un medio ambiente sano, a la libertad informtica y los derechos colectivos.

El filosofo del derecho en su obra Derechos y Garantas, la ley del ms dbil, postula la funcin del derecho, como un sistema artificial de garantas constitucionalmente ordenado, a la tutela de los derechos fundamentales, y as elabora el modelo garantista mediante el cual postula un cambio en la aplicacin del derecho y la concepcin de la democracia, que se traduce en el imperativo jurdico de toda forma de poder al derecho, tanto en cuanto al procedimiento, como en las decisiones, menciona Ferrajoli, que hay una crisis de legalidad, del estado nacin y del estado social. Lo cual desencadena una grave crisis en la democracia, por lo que, el garantismo se presenta como un sistema de poder mnimo que concibe los derechos fundamentales como

limites, con lo cual se maximiza la libertad y se minimiza la impunidad por parte de los gobernantes.

III. Nocin de Familia La familia ha sido estudiada desde diversos enfoques: histrico, sociolgico, jurdico, etc. En cada uno de ellos se sistematizan los elementos caractersticos de dichas reas, adems de la influencia de la poca y de las circunstancias histricas que rodean a quien en algn momento ha definido a la familia. No obstante, aludir los mltiples conceptos que de familia se han propuesto resultara repetitivo, por lo que se conceptualizar a la familia tomando en consideracin aspectos jurdicos y sociales. La familia siempre ha proporcionado a sus miembros la posibilidad de establecer entre s una relacin con fuerte contenido tico y afectivo. As, las relaciones jurdico-familiares se caracterizan por un sentido de aceptacin espontnea de subordinacin al inters del grupo. Tal subordinacin tiene su origen en la conviccin que nace entre los miembros de la familia. Por lo que la familia no es slo una institucin jurdica a la que por coercin el hombre debe adaptarse; antes es una institucin natural, es decir, es un ser o ente que no tiene su origen en las normas legales sino en la propia naturaleza humana, misma que conlleva a que la familia persiga tres finalidades principales: una natural (unin de un hombre y una mujer, procreacin y conservacin de la especie); otra moral-espiritual (lazos de afecto, solidaridad, fidelidad, cuidado y educacin de la prole); y una tercera, llamada econmica o patrimonial en la que los miembros de una familia se organizan econmicamente para conseguir ahorro, produccin y satisfaccin de necesidades vitales, tales como el sustento, vestido y habitacin (Gonzlez, 1987)

Los dos primeros fines han sido trasmitidos al matrimonio por la legislacin y la doctrina, pero como el concubinato tambin es una forma de generar una familia, entonces, con o sin atribucin legal o doctrinaria, ste tambin persigue los mismos propsitos. La familia, independientemente del modo por el que se origine, es aquel espacio en el que el individuo se desarrolla fsica, espiritual, social y econmicamente; mbito permanente cuyo origen es la unin espontnea, es

decir, por voluntad propia, sin influencias externas de seres humanos que adjuntan sus esfuerzos para el sustento y desarrollo de los integrantes de la misma, unidos por un afecto natural derivado de la relacin de pareja o del parentesco, mismo que los induce a ayudarse y respetarse mutuamente. Entendiendo as a la familia es posible afirmar que sta tambin puede tener su origen en el concubinato, ya que las parejas se unen de manera biolgica, instintiva, intuitiva, por necesidad de compaa, etc. Las formas naturales que engendran una familia producen consecuencias que repercuten en todos y cada uno de los miembros de ella. Indudablemente tambin produce efectos en la sociedad y por ende el Estado mismo se ve involucrado, pues depende de l que la familia, sea cual fuere su causa, crezca sobre una estructura slida.

Como se ha advertido, el concubinato es una situacin frecuente. Es una forma de unin que se da en la realidad, independientemente de las circunstancias sociales, culturales o econmicas que la generen. Dicha unin trae consigo responsabilidades, derechos y obligaciones entre los concubinos, en relacin a los hijos de ellos, ante terceros y frente al Estado. Incluso, no se puede hablar, como en el pasado, de evitar dichas uniones, prohibindolas o, ms an, sancionndolas.

IV. Derecho a formar una familia y derecho a la proteccin de la misma

Como derechos humanos Desde esta perspectiva los derechos son humanos porque encuentran su fundamento en la dignidad de la persona, que a su vez radica en la naturaleza humana; son naturales porque son anteriores al derecho positivo y no requieren del reconocimiento expreso de la autoridad o de la sociedad para su justificacin, aunque s deben ser protegidos y respetados. En cambio, slo sern subjetivos aquellos derechos que posean una norma jurdica que permita, a travs de una accin, ejercitar el

incumplimiento de una obligacin; y, a su vez, sern fundamentales cuando son incorporados en las Constituciones de cada pas. No obstante, sea cual fuere el nombre que se adopte, si estos derechos tienen como titular al hombre, entonces cualquier denominacin es correcta. Ahora bien, la acepcin derechos humanos, producto del siglo XVIII, puede fundamentarse desde la perspectiva de dos grandes corrientes del derecho: iuspositivismo y iusnaturalismo. Para el positivismo los derechos humanos son aquellos que se encuentran positivados, es decir, que estn establecidos en una Constitucin o en un documento internacional para que sean respetados y garantizados. Para el derecho natural los derechos humanos estn ms all de su positivizacin, no interesa si tienen reconocimiento jurdico pues ellos no encuentran fundamento en la ley, sino en la naturaleza humana. As lo demuestran diversos textos internacionales tales como la Declaracin de Virginia de 1776, que en su Declaracin Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que reconoce la existencia de derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre. Entonces, fundamentar todos los derechos humanos nicamente en la ley es reconocer que los derechos que s existen estn contemplados en la misma; posicin debatida porque bajo esta perspectiva se asumira que cualquier derecho que el ser humano posea, est sujeto a la voluntad del legislador. Por lo que se adopta la perspectiva naturalista para tratar de definir a los derechos a formar una familia y a la proteccin de la misma como derechos humanos, pues, efectivamente, su fundamento est en el ser humano, independientemente de su reconocimiento en la ley. La idea de los derechos humanos es la de unos derechos, que, por estar fundados en la dignidad de la persona humana, forman un ncleo objetivo de derechos que no estn otorgados por el poder o la sociedad, ni el Estado ni la sociedad crean o confieren derechos al hombre; ste por su naturaleza humana posee ciertos derechos que no requieren ser reconocidos en textos legales para que sean respetados; aunque tal respeto, desde la perspectiva del derecho natural, encuentre sustento en un deber moral, es decir, en la buena voluntad de los seres humanos para respetarlos.

En suma, el trmino derecho humano se concibe como aquel que encuentra sustento en la dignidad de la persona que, a su vez, radica en la naturaleza humana, independientemente de su reconocimiento en el ordenamiento jurdico.

Esta definicin contempla a aquellos derechos que un hombre posee sin necesidad del reconocimiento por parte del Estado y a los que ste ha reconocido y que no son propiamente inherentes al ser humano. Tal es el caso del derecho a la proteccin de la familia, que, precisamente por tal reconocimiento expreso, se convierte en una obligacin autoimpuesta por el Estado.

Por lo tanto, el formar una familia es un derecho humano y natural; es humano porque radica en la naturaleza humana y a su vez en la dignidad; y es natural debido a que no se requiere el reconocimiento expreso en el Cuando un ser humano decide formar una familia, que no solamente es aquella que nace del matrimonio sino tambin del concubinato, sabe que el ejercicio de tal derecho produce consecuencias entre los miembros de sta, ante terceros y frente al Estado. Por cuanto hace a la familia que se crea a travs del matrimonio, no hay duda de sus consecuencias, pues stas se encuentran plenamente reconocidas en nuestro ordenamiento jurdico; pero qu sucede con aquellos efectos que se generan con la constitucin de la familia a travs del concubinato, especialmente en materia civil? Es aqu donde adquiere relevancia el derecho a la proteccin de la familia, que siendo un derecho reconocido expresamente por el Estado, no queda plenamente satisfecho.

El problema del reconocimiento de las consecuencias jurdicas que se derivan del concubinato no se resuelve ni con insertar en la Constitucin que el hombre tiene derecho a formar una familia, ni tampoco con el reconocimiento expreso del derecho a la proteccin de la misma, sino que es necesario que se tomen en consideracin las relaciones familiares para que la norma secundaria proteja a los ms desprotegidos (madres e hijos).

La proteccin de la familia es un derecho que se vincula con el ejercicio del derecho a formarla, porque cuando los individuos lo hacen deben tambin protegerla observando dichas normas.

V. Tratamiento en diversos documentos internacionales

Antes de iniciar con el anlisis del contenido de diversos instrumentos internacionales cabe aclarar que tanto la Declaracin Universal de Derechos Humanos como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, jurdicamente no tienen fuerza vinculante para los Estados que las suscriben y, como consecuencia, no representan ninguna obligatoriedad para stos, ms que moral; en cambio, los tratados internacionales de derechos humanos s imponen obligaciones a los Estados que los hayan ratificado, conforme a la Convencin de Viena de Derecho de los Tratados y a la legislacin interna de cada pas. Es decir, las declaraciones son meros documentos no vinculantes con carga moral, a diferencia de los tratados, pues estos s son instrumentos que implican la realizacin de acciones especficas a favor de los derechos humanos.

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, reconocen que la familia debe ser valorada per se, como un elemento natural, bsico o fundamental del orden social. Y, efectivamente, la familia es una realidad que existe mucho antes de la ley, que no se crea por influencia de normas legales emanadas del poder legislativo o de organismos

internacionales y que el Estado debe proteger y regular, pero no manipular o desfigurar.

Del mismo modo, nueve documentos internacionales apuntan a la obligacin del Estado de otorgar proteccin a la familia. La mencionada proteccin se dirige principalmente a la adopcin de medidas legislativas que hagan efectivos los derechos reconocidos internacionalmente. Uno de estos derechos, adems del de la proteccin de la familia, es el relativo a formarla. Aunque la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (artculo 16 apartado 3), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 17) y la Convencin sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mnima para contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios (prembulo), vinculan el derecho a formar una familia nicamente con el matrimonio, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre(artculo V), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 23) y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 15), no derivan una vinculacin forzosa entre la celebracin del matrimonio y el origen de la familia.

Esta postura trasciende en el presente estudio porque si se partiera de la premisa de que la familia matrimonial es la nica merecedora de la proteccin jurdica, entonces las creadas a travs del concubinato nunca podran aspirar a la mencionada proteccin. La familia, precisamente por ser considerada como elemento natural y fundamental de la sociedad, debe ser, primero, entendida como una misma, sin hacer distinciones por su origen, y segundo, protegida jurdicamente para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

Si el principio de igualdad, consignado tanto en documentos internacionales, como en la Constitucin Argentina y mexicana, se refiere a la no

discriminacin por raza, sexo, color, idioma, religin, nacimiento, origen social o cualquier otra circunstancia, entonces todas las personas gozan de los mismos derechos reconocidos, y por lo tanto, ni el Estado ni la sociedad pueden negar proteccin a la familia concubinaria. Si no existe discriminacin de ningn tipo para acceder a igual proteccin jurdica, la familia concubinaria tiene el mismo

derecho que la matrimonial a que se le reconozcan los efectos que produce, siempre atendiendo a su naturaleza de hecho jurdico voluntario lcito. Tanto el derecho a constituir una familia como el de la proteccin a la misma son derechos que estn reconocidos por tratados internacionales, lo cual goza de particular importancia en razn de que Argentina los ha ratificado y, como consecuencia, se ha comprometido a salvaguardarlos. No obstante, el Estado no es el nico obligado para garantizar el ejercicio de estos derechos. En el anlisis de su naturaleza, que a continuacin se presenta, se desprende, entre otras cuestiones, que para cada uno de los derechos anunciados hay diferentes destinatarios. VI. El concubino Argentino Como dbil Jurdico En Argentina se puede considerar al concubino como dbil jurdico porque si la familia se crea a travs del concubinato, la existencia de normas que lleven a ejercitar una accin jurdica es casi nula, por lo que los particulares no pueden observar normas que no existen, y por lo tanto, es aqu en donde se ve la necesidad de que el Estado legisle en el cdigo civil en relacin a la proteccin de la familia originada a travs del concubinato. Las uniones de hecho no contienen un ordenamiento integral en el derecho positivo argentino, sus efectos se encuentran regulados aisladamente en las leyes de accidentes de trabajo, de locacin, de obras sociales y en normas referentes a la seguridad social. El nmero creciente de uniones concubinarias presenta mltiples problemas jurdicos, que naturalmente deben ser resueltos por los tribunales, lo que origina un sin nmero de conflictos debido a la falta de regulacin de fondo.

En el mbito del derecho procesal la cuestin estriba fundamentalmente en precisar la competencia del tribunal que atender las cuestiones relativas a las uniones de hecho, ello implica determinar si son competentes los jueces de familia o los jueces patrimoniales para entender los conflictos que se generen

entre los convivientes

como por ejemplo los reclamos alimentarios,

las

cuestiones a la disolucin de la unin o el problema de la violencia domstica. Dentro del tema de la competencia en el mbito de la capital federal hay que precisar tambin si son competentes los tribunales civiles o los tribunales comerciales si la cuestin se presenta como la disolucin de una sociedad de hecho.

Otro de los aspectos importantes es la cuestin relativa a la prueba de la unin de hecho para acceder a los beneficios de la salud social, de la pensin o para reclamar una indemnizacin por muerte del concubino.

En la adopcin las cuestiones procesales a dilucidar son mltiples, entre ellas se encuentra la ya referida de la competencia, adems de la necesidad de determinar si los requisitos procesales para adoptar al hijo de la concubina son los comunes a todo juicio de adopcin o si en este supuesto no ser necesario el proceso de guarda previa.

En los procesos de desalojo es fundamental determinar cmo influye la familia extramatrimonial en la legitimacin activa y pasiva para demandar el desalojo del concubino y precisar qu valor tienen las relaciones personales y patrimoniales derivadas del concubinato en las excepciones opuestas al desahucio.

En el mbito del derecho pblico las uniones de hecho plantean problemas especficos en el rea de la seguridad social, particularmente en lo que hace a la salud y al rgimen de pensiones y jubilaciones.

La cuestin radica en cmo se prueba la existencia del concubinato a los fines de acceder a los beneficios que la ley plantea y determinar si se le extiende al conviviente del mismo sexo la cobertura de salud de su compaero as como el rgimen de pensiones

No desconocemos que en el rea del derecho pblico los conflictos no se limitan a la seguridad social, sino que se extienden al rea penitenciaria, donde surgen algunas cuestiones como es el acceso al rgimen de visitas carcelarias de la pareja no casada, y la prueba de la unin concubinaria. Si la unin convivencial alternativa al matrimonio no genera obligaciones jurdicamente exigible durante su vigencia no se puede transformar en fuente de derechos a su finalizacin.

"El dao como elemento integrante de la nocin de responsabilidad y presupuesto necesario de la accin resarcitoria, debe incidir indefectiblemente en el desconocimiento o en el quebrantamiento de un derecho, es decir, de un inters legtimo o legalmente protegido. Con ello se descarta la posibilidad de que la lesin de un mero inters o la privacin de un simple beneficio basten para comprometer la responsabilidad del lesionado" El verdadero concepto de dao en una acepcin preferencial apunta al inters y no a las consecuencias, no solo hay que verse privado de un beneficio sino que hay que ser acreedor a l.

VII. Legislacin Comparada, Efectos reconocidos al Concubinato en Mxico Todos los Cdigos Civiles y Familiares de los estados de la Repblica Mexicana contemplan la figura del concubinato. La mayora le atribuyen consecuencias mnimas y otros, incluso, lo asemejan al matrimonio. Este apartado se referir a estos efectos jurdicos atendiendo a los concubinos, a los hijos habidos entre ellos y a terceros; as mismo, se considera el contenido del Cdigo Civil para el Distrito Federal, por ser uno de los ordenamientos que se distingui, desde su aprobacin, por su tendencia a la proteccin de la familia concubinaria.

El Cdigo Civil para el Distrito Federal de 1928, en materia comn, y para toda la Repblica en materia Federal, sufri diversas modificaciones respecto al concubinato. En 1974, por la inclusin de la igualdad de sexos, se otorg al concubino el derecho de percibir alimentos a travs del testamento inoficioso (artculo 1368 fraccin V). En las reformas de 1983 se otorga al concubino el derecho a heredar por va legtima y la obligacin de los concubinos de prestarse alimentos entre s. Antes de la entrada en vigor del Cdigo Civil para el Distrito Federal, el concubinato produca ciertos efectos jurdicos, siempre que se cumplieran los requisitos sealados en el artculo 1635: haber vivido juntos como si fueran cnyuges durante los cinco aos que precedieron inmediatamente a su muerte o cuando tuvieran hijos en comn, siempre que hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Dichos efectos eran: Derecho de alimentos entre los concubinos (artculo 302), derecho a heredarse recprocamente (artculo 1635) Derecho a la investigacin de la paternidad (artculo 382 fraccin 3. III). El derecho de los concubinos a recibir alimentos en la sucesin testamentaria de la persona con quien el testador vivi en concubinato siempre que el acreedor alimentario estuviera impedido para trabajar y no tuviera bienes suficientes, no contrajera nupcias y observe buena conducta (artculo 1368, fraccin V). Derecho a la porcin legtima en la sucesin 5. ab intestato (artculo 1602 fraccin I). hijos de la concubina y el concubino, los nacidos despus de ciento ochenta das contados desde que comenz el concubinato y los que nazcan dentro de los 300 das siguientes a aquel en que ces la cohabitacin entre el concubino y la concubina (artculo 383). Una vez decretada la paternidad de los hijos de la concubina, los hijos tienen el derecho de llevar el apellido del padre y la madre (artculo 389), percibir alimentos (artculo 1368 fraccin I) y ser llamados a la sucesin legtima del padre (artculo 1607).

VII.1.-Efectos con relacin a los concubinos Parentesco Antes, el concubinato no originaba el parentesco de afinidad; actualmente el artculo 294 del Cdigo Civil para el Distrito Federal establece: El parentesco por afinidad, es el que se adquiere por matrimonio o concubinato, entre el hombre y la mujer y sus respectivos consanguneos. Del mismo modo reconocen este parentesco los Cdigos Civiles de Guerrero (artculo 379), Morelos (artculo 28), Puebla (artculo 478), Quintana Roo (artculo 829), Sinaloa (artculo 294), Tabasco (artculo 290), Tlaxcala (artculo 139) y Zacatecas (artculo 248 del Cdigo Familiar). No obstante, el Cdigo Civil para el estado de Puebla, dispone que al disolverse el concubinato, desaparece el parentesco de afinidad colateral, no el de la lnea recta (artculo 480). Lo cual posee particular importancia por cuanto hace a los impedimentos legales para contraer matrimonio, ya que si uno de los concubinos, una vez terminada su relacin con el otro, deseara contraer matrimonio con el padre o abuela de ste, estara imposibilitado legalmente en virtud de la subsistencia del parentesco de afinidad en lnea recta. Esta regla es un acierto del Cdigo de Puebla pues, a diferencia de aquellos que reconocen el parentesco de afinidad originado por el concubinato, ste prev las posibles consecuencias una vez terminada la unin; no obstante, tambin debiera conservarse el parentesco de afinidad colateral, pues de lo contrario el concubino o concubina podran contraer matrimonio con el hermano o hermana de aqul inmediatamente despus de haber concluido el concubinato anterior, pues para iniciar una nueva unin de este tipo no se requiere dejar transcurrir un tiempo determinado.

VII.2. Igualdad Cuando se habla de igualdad puede hacerse referencia a un valor, a un principio jurdico fundamental, a una garanta individual, o bien, a una determinada concepcin de la misma: jurdica, econmica, social, poltica, etc.; como en este apartado se hablar de la igualdad entre los concubinos, se utilizar el

significado que se considera ms adecuado tomando como fundamento la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y el Cdigo Civil para el Distrito Federal, amn del reconocimiento de ella en los documentos internacionales ratificados por Mxico.

As, la Constitucin mexicana contempla la igualdad en diversos artculos, especficamente el numeral cuarto, prrafo primero, estipula que: El varn y la mujer son iguales ante la ley...; de lo que podra desprenderse, sin ser taxativos, que tanto la mujer como el hombre gozan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones y, por lo tanto, la mujer no debe ser discriminada por su gnero; disfrutan de las garantas consagradas en la citada ley fundamental; poseen la misma proteccin legislativa; y no pueden verse desprotegidos legislativamente en asuntos concernientes a las relaciones familiares.

Entender as la igualdad, y llevarla al campo del concubinato, significa, entre otras cosas, que dos personas que renen los requisitos para que su unin sea considerada como concubinato, tienen, al igual que los cnyuges, el derecho a que se regule su unin y se le reconozcan los efectos jurdicos que produce. Si bien es cierto que todos somos iguales ante la ley, en el sentido referido, tambin lo es que, en principio y por las caractersticas naturales que diferencian al hombre y a la mujer, estos deben ser tratados de diferente forma por la ley; y en segundo lugar, si lo que se proclama es el mismo trato entre cnyuges y concubinos, se alude no a un ordenamiento idntico traspolado al concubinato, sino al merecimiento de la misma proteccin jurdica de la que goza la familia que nace del matrimonio

VII.3. Alimentos Hasta 1983 no exista obligacin civil entre los concubinos de prestarse alimentos entre s. Se requera que alguno de ellos falleciere para que el otro pudiera gozar de tal derecho en la sucesin testamentaria (artculo 1368 del Cdigo Civil para el Distrito Federal).

El anterior artculo 302 del Cdigo Civil para el Distrito Federal estableca que la obligacin alimenticia era recproca entre los concubinos, siempre y cuando quedaran satisfechos los requisitos sealados en el artculo 1635, es decir, cuando hubieran vivido juntos como marido y mujer por un tiempo de cinco aos, o menos, si hubieran tenido hijos. Una vez aprobadas las reformas se omiten los elementos requeridos para que una unin sea considerada como concubinato. En Mxico, los concubinos pueden celebrar los contratos y contraer las obligaciones que libremente decidan conforme al principio de la autonoma de la voluntad, siempre que no perjudiquen los derechos de cualquiera de los otorgantes o de terceros y no sean contrarios a las leyes de orden pblico ni a las buenas costumbres. Las personas que viven en concubinato pueden regular vlidamente, en forma verbal, por escrito privado o en documento pblico, las relaciones patrimoniales derivadas de la convivencia.

Si posteriormente los concubinos contrajeran matrimonio entre s, entonces, el pacto que hayan celebrado en forma verbal o en escrito privado, constituyndose en documento pblico, o en su defecto el documento pblico que hubieren otorgado, podr convertirse en capitulaciones matrimoniales. Si los concubinos no celebran el pacto, entonces, cada miembro de la pareja conservar el disfrute, dominio y administracin de sus bienes. Algunas entidades federativas han procurado regular la situacin patrimonial de los que viven en concubinato. As, en Hidalgo se establece que en caso de que los concubinos no presenten contrato ante el Oficial del Registro del Estado Familiar, los bienes se sujetarn al rgimen de separacin de bienes (artculo 147); en Tlaxcala se seala, con relacin a la liquidacin de las relaciones jurdicas econmicas de los concubinos, que se seguir lo referente a la sociedad conyugal,

VII.4. Sucesin Los concubinos tienen derecho a heredarse recprocamente, aplicndose las disposiciones relativas a la sucesin del cnyuge. As lo dispone el artculo

1635 del Cdigo Civil para el Distrito Federal. Para lo cual deben reunir los requisitos estipulados en el Captulo XI, Ttulo Quinto del Libro Primero del Cdigo Civil, Del concubinato, es decir, que hayan vivido en comn en forma constante y permanente por un tiempo mnimo de dos aos inmediatamente anteriores a la muerte de alguno de ellos, o menos si han procreado hijos.

En el mbito estatal, nicamente dos legislaciones civiles reconocen el derecho para heredar por va legtima a la concubina.

VII-5. Violencia familiar Este rubro indica las conductas u omisiones repetidas que un integrante de una familia puede cometer a otro, agredindolo fsica y/o moralmente, an sin causar lesiones, siempre que ambos habiten en el mismo domicilio y mantengan una relacin de parentesco, matrimonio o concubinato. Se manifiesta como un derecho y una obligacin entre los miembros de una familia. Los estados que la contemplan son: Chiapas (artculo 319 Bis-Septimus), Chihuahua (artculo 300 Bis-Ter), Coahuila (artculo 363 fraccin XIII), Durango (artculo 318. 2), Mxico (artculo 4.70, como causal de nulidad de matrimonio), Michoacn ( artculo 295), Morelos (artculo 24), Nayarit (artculo 316-A), Oaxaca (artculo 336 Bis-B), Puebla (artculo 291, fraccin III), Quertaro (artculo 310 Bis), Quintana Roo (artculo 983 Bis), San Luis Potos (artculo 12), Sinaloa (artculo 324 Bis), Sonora (artculo 489 Bis), Tabasco (artculo 403 Bis), Tamaulipas (artculo 298 Ter), Tlaxcala (art. 168 Bis), Veracruz (artculo 254 Ter) y el Distrito Federal (artculo 323 Quintus). Su regulacin en las restantes legislaciones contribuira a un sano y pleno desarrollo de los miembros de la familia para su incorporacin en la sociedad. En relacin a los derechos que los concubinos pudieran gozar una vez concluida su unin, atendiendo a la causa que origine el fin de la misma y a la manera en que el respectivo ordenamiento regule las consecuencias, de manera general los efectos jurdicos que se les reconocen se vinculan con los siguientes rubros: sucesin legtima, alimentos por testamento, pensin alimenticia, presuncin de hijos de la concubina y el concubino y, por ltimo, las

que se generen en razn a la subsistencia del parentesco por afinidad. No se contempla una indemnizacin general para cualquiera de los concubinos por perjuicios causados por la ruptura, slo el Cdigo Civil para el Distrito Federal establece que, en caso de que una misma persona mantuviera varias uniones que renan los elementos del concubinato, el que haya actuado de buena fe podr demandar del otro una indemnizacin por los daos y perjuicios causados (artculo 291 Bis tercer prrafo).

VIII.- Antecedentes Histricos del Concubinato

El concubinato, ha sido visualizado desde diversas perspectivas; y como consecuencia, ha sido objeto de mltiples tratos dependiendo del momento y las circunstancias histricas. Por esta razn se ha elaborado un breve bosquejo que abarca desde el derecho romano.

En ese sentido se inicia el estudio aludiendo al periodo preclsico del derecho romano. En esta poca el concubinato no estaba regulado jurdicamente, era ignorado por el derecho y se le consideraba en un plano muy inferior al matrimonio contrado por iustae nuptiae A la mujer que se una en concubinato se le denominaba pellex. Posteriormente este nombre lo recibieron nicamente aquellas mujeres que mantenan comercio con un hombre casado.

En el periodo clsico el concubinato en Roma adquiere relevancia con las leyes matrimoniales del emperador Augusto: ley Julia de Adulteriis y ley Papia Poppeae. Esta ltima, tambin llamada lex Iulia maritandis ordinibus, prohibi determinadas uniones, como entre un senador y una liberta, y excluy que algunas uniones conyugales pudieran ser iustum matrimonium. Por su parte, la lex Iulia de adulteriis calific como delitos tres tipos de uniones sexuales: el adulterium, el incestum (unin entre parientes y afines), y el stuprum (Vid. Torrent, 1995) lo que favoreci la formacin de uniones que no constituan matrimonios legtimos porque faltaba el requisito del connubium o la affectio

maritalis; sin embargo, eran consideradas como lcitas, Para estas leyes la concubina era solamente aquella liberta que conviva con el patrn. En las fuentes jurdicas prejustinianas no se regul al concubinato en s; se pretenda evitarlo a travs de disposiciones concernientes a las iustae nuptiae la prohibicin de tener concubinas y la condicin de los hijos espurios (Ulpiano, 1970).

En la poca posclsica la legislacin romana regul la posicin jurdica de los concubinos y las consecuencias perjudiciales para la descendencia. As, los emperadores cristianos establecieron lmites a las donaciones y a las disposiciones mortis causa a favor de la concubina y de los hijos nacidos de tal unin, llamados liberi naturales.

En este periodo Constantino hace posible la legitimacin de los liberi naturales cuando el padre contraa posteriormente matrimonio con la concubina, elevndolo a hijo legtimo u ofrecindolo a la curia como decurin para recaudar los tributos fiscales.

En el derecho justinianeo el concubinato adquiere el carcter de una institucin legal al insertar en sus ordenamientos jurdicos los ttulos de concubinis.

El concubinato, que ya era permitido tambin con mujeres honorables, se presentaba en esta etapa como una unin, rigurosamente monogmica, que se diferenciaba del matrimonio por la falta de la affectio maritalis. Por lo que el hombre casado no poda tener concubina ni el soltero ms de una. En el caso de una relacin no estable de un hombre con varias mujeres, los hijos nacidos de tales uniones no eran considerados hijos naturales, reciban el nombre de vulgo concepti o spurii adems de regular lo relativo a los hijos naturales modos de legitimacin, prohibicin de adopcin, sucesin por testamento y ab intestato, donacin, alimentos, tutela y obligaciones respecto de sus padres se inclin por favorecer a la concubina y a sus hijos, negndose el emperador a imponer castigos. Durante su imperio los hijos naturales tenan el derecho de heredar de sus padres hasta la mitad de sus posesiones y de acceder a la propiedad ocupada por sus madres. Dos aos ms tarde se prohibi a los here-

deros mantener a la concubina y a sus hijos como servidumbre. En el ao 536 se aument el derecho de la concubina e hijos a acceder sobre las propiedades de un intestado. Y fue en 539 cuando, al otorgarle derechos de propiedad adicionales a la concubina y a los hijos, su situacin en nada se diferenciaba a la de la esposa legtima y su descendencia. Por lo que se dice que la legislacin de Justiniano no fue cristiana y apenas manifest el sentir del consejo eclesistico eliminar al concubinato, lo que provoc, incluso, el uso de medios violentos para resistir tal intento. Entre los aos 1000 y 1141 la enseanza cannica sobre el concubinato fue difusa. Por un lado se deca que el concubinato estaba prohibido para todos los cristianos y, por el otro, fue tratado como un matrimonio informal sin castigo alguno. Lo que s fue claro en las colecciones cannicas fueron los caracteres de exclusividad y permanencia en el concubinato, por lo que sigui siendo una alternativa del matrimonio. Durante el siglo XII el concubinato era comn entre los pobres, los ricos y el clero. La doctrina decretista identific las relaciones sexuales duraderas y exclusivas con el matrimonio de hecho, derivndose de ello otras

consecuencias: el concubinato creaba una afinidad legal que impeda casarse a otros miembros de la familia de la pareja. Sin embargo, los decretistas no fueron unnimes con respecto a la situacin legal de los hijos que nacan de estas uniones. Lo comn era considerar a los hijos de la concubina como hijos naturales que deban ser legitimados a travs de un acto formal para poder acceder a heredar la posesin de su padre. Graciano opt por considerar al concubinato como matrimonio informal, como una unin de hecho que no se consideraba como fornicacin porque los concubinos estaban unidos por un afecto marital. Pero el derecho secular se negaba a concebirlo como un matrimonio formal. Para Graciano el concubinato era una unin permanente y vlida para el derecho eclesistico.

Despus de Graciano, en las primeras colecciones de decretales, el Papa Alejandro III declar que el matrimonio vlido poda ser contrado por un intercambio libre y voluntario de consentimientos presentes entre personas que tuvieran la edad legal para casarse y libres de casarse entre s, o entre personas que manifestaran sus consentimientos futuros, libre y

voluntariamente, siempre que se ratificaran con posteriores relaciones

sexuales. Esta teora provoc la dificultad de distinguir entre el matrimonio y el concubinato; por lo que Alejandro III y sus sucesores continuaron con la confusin hacia el trato del concubinato entre laicos. No obstante, Alejandro III estaba dispuesto a castigar a aquellos hombres que abandonaban a sus esposas por una concubina y deplor pblicamente la frecuencia de las relaciones concubinarias y matrimoniales entre clrigos, imponindoles como sancin la destitucin de sus cargos.

A finales del siglo XII y comienzos del siglo XIII los canonistas consideraban inmoral al concubinato aunque no estaban seguros en su carcter ilegal, pues el Antiguo Testamento y el derecho civil lo toleraban. Por la inquietud que sentan al sobrellevar al concubinato sugirieron a los que en tal condicin vivan que regularan sus uniones. Por su lado, la Iglesia obligaba a las parejas a renunciar a estas convivencias o, de lo contrario, deban contraer matrimonio. A pesar de las medidas, los ricos siguieron teniendo concubinas y

ocasionalmente, los derechos de los concubinos se formalizaban en contratos.

Desde comienzos del siglo XIV algunas municipalidades prohibieron el concubinato e impusieron castigos a los hombres que pblicamente mantenan relaciones de este tipo. Algunos canonistas y telogos, en oposicin a lo establecido por el derecho civil, declararon que el concubinato estaba prohibido por los cnones, mientras que Toms de Aquino expres que tambin iba en contra de la ley natural. La opinin de los canonistas se encontraba dividida: algunos ansiaban que el concubinato fuera tolerado y otros sostenan que la Iglesia no deba soportar que hombres separados o divorciados buscaran concubinas en lugar de estar con sus esposas. El concubinato segua siendo comn en esta poca por cuestiones econmicas y sociales. Varios juristas acadmicos, si bien no deseaban el concubinato, tenan la disposicin de tolerarlo; empero, las autoridades eclesisticas siguieron combatindolo.

Fueron los escritores jurdicos de los siglos XIV y XV los que ms se inquietaron por el concubinato. Unos se cuestionaron, por un lado, el motivo por el que algunos hombres y mujeres que practicaban el sexo fuera de

matrimonio reciban castigos y, por el otro, la razn por la que los concubinos no reciban pena alguna. Mientras que otros concluyeron que, si antes estaba permitido el concubinato, la ley cannica ya no lo toleraba y deba exigir a los hombres abandonar a sus concubinas. Esta ltima postura fue acogida a principios del siglo XVI, cuando el Concilio de Letrn (1514) prohibi el concubinato entre laicos. Durante este periodo las concubinas y sus hijos ya se encontraban en desventaja: ellas tenan prohibido testificar en el tribunal y no podan recibir legados ni heredar nada de las propiedades de su concubino; ellos no podan beneficiarse con las propiedades de su padre, a menos que su madre hubiere contrado matrimonio con l. No obstante, en la prctica el concubinato sigui siendo frecuente ya que era una opcin para quienes no tenan medios suficientes para relaciones ms formales; incluso, hubo hombres que vlidamente otorgaron pensiones anuales a sus concubinas. Por cuanto atae a los tribunales de la Iglesia siguieron tratando rutinariamente al concubinato, sin embargo, se enfrentaron con la competencia de los tribunales civiles.

En el Concilio de Trento, celebrado el 13 de diciembre de 1545, los reformadores y contrarreforma dores ratificaron la prohibicin del concubinato entre los laicos entre el clero ya estaba vedado, nada ms reiteraron los castigos a los clrigos concubinarios e impusieron grandiosas multas a los hombres que se rehusaron a abandonar a sus concubinas.

Por cuanto hace al derecho espaol antiguo, en la Edad Media aparece en Espaa una institucin emparentada con el concubinato romano: la barragana. sta era una especie de sociedad conyugal constituida por un hombre y una mujer con el objeto de hacer vida en comn.

La unicidad, permanencia, fidelidad, convivencia y procreacin de la barragana eran similares a los del matrimonio, empero faltaba el requisito de la consagracin de dicha unin por la Iglesia. A pesar de ello, a la barragana se le apreciaba como la mujer legtima y no fue refutada como concubina a la que el hombre pudiera dejar cuando quisiera, aunque la unin s era disoluble por la voluntad de ambas partes.

No obstante, como esta figura lleg a ser muy difundida, el derecho espaol tuvo que regularla. As, el Fuero Juzgo prohiba relacin sexual entre barragana del padre o de los hermanos con los hijos de aquel o colaterales de stos y la impeda a los clrigos De conformidad con estas leyes, un varn sin impedimento de matrimonio poda recibir por barragana a una viuda o mujer libre desde su nacimiento que no fuera virgen, siempre y cuando lo hiciera en presencia de hombres buenos manifestando que la reciba por barragana; de lo contrario se entenda que era mujer legtima mientras no lo comprobara. Un varn no poda tener ms de una barragana y sta no poda ser cuada de aqul ni parienta hasta el cuarto grado. A los adelantados o virreyes de las tierras conquistadas se les permita tener barragana, no mujeres legtimas en las tierras de su adelantamiento, con el fin de que no hicieran valer su poder para forzar a alguna mujer a contraer matrimonio con ellos. Adems, se consideraba que un hombre no poda tener por barragana a una mujer que era virgen menor de doce aos. As mismo, prohiban la barragana de los clrigos.

Al mismo tiempo se estableci que los hombres de gran linaje, como los reyes, sus descendientes, los condes y otros hombres semejantes a estos, podan tener barragana, siempre y cuando no fuera sierva, hija de sierva o cualquier otra mujer vil, con el fin de no mezclar la sangre de aqullos con este tipo de mujeres. Si se una en barragana con cualquier mujer vil y procreaba un hijo, entonces ste no era considerado hijo natural, sino espurio, y no participaba en los bienes del padre, ni ste tena la obligacin de criarlo si as no lo deseaba.

Por cuanto hace a la descendencia, las Siete Partidas distinguan entre hijos legtimos e ilegtimos. Los primeros eran los nacidos de matrimonio, mientras que los ilegtimos eran aquellos que nacan fuera de l. Los hijos legtimos tenan la honra de sus padres, podan recibir dignidad y honras seglares, y tambin heredaban a sus padres, abuelos y parientes. Derechos que no gozaban los hijos ilegtimos.

Despus de las Siete Partidas no se menciona a la barragana. A partir del Concilio de Valladolid, en el siglo XIII, los legisladores se esforzaron por desterrarla, criterio que se acentu en los Ordenamientos de Corts de los siglos XIV y XV. Los Reyes Fernando e Isabel consiguieron establecer la doctrina cannica a travs de sus Pragmticas de 1491 y 1502, y as, poco a poco, fue extirpada la barragana de los clrigos y reducida a la de los seglares a la mnima expresin (Gitrama, 1984).

Ya en el derecho novohispano no se menciona al concubinato, ms bien se hizo hincapi en el matrimonio. As, la Recopilacin de Leyes de los Reynos de Indias de 1688 daba libertad a los indios e indias para contraer matrimonio con quien eligieran.

IX. Concepto de Concubinato

Terica y legislativamente el concubinato ha estado sujeto a diversas percepciones.

Para referirse a esta forma de unin de hecho, la doctrina ha utilizado diversas denominaciones, de hecho, tales como unin extramatrimonial, matrimonio de unin hecho,

matrimonial

unin

paramatrimonial,

convivencia more uxorio, familia de hecho, situacin de hecho asimilable al vnculo matrimonial, unin de hecho, etc. En esta monografa utilizamos el trmino concubinato.

Independientemente del nombre que los tericos utilicen para referirse al concubinato, las definiciones que proporcionan coinciden en el fondo. La mayora de ellas hace alusin a los requisitos o elementos que el legislador considera que debe reunir esta forma de unin para que sea catalogada como concubinato, mientras que otras hacen hincapi en la omisin de formalidades para su constitucin.

El concubinato comprende la relacin sexual fuera del matrimonio, que va desde las relaciones de poca duracin, a las duraderas y estables, pero que tienen en comn el considerarse relaciones estables, Excluye las relaciones pasajeras entre un hombre y una mujer, sin la intencin de convivir maritalmente.

Otros autores consideran que el concubinato es la unin de un hombre y una mujer, sin formalizacin legal, para cumplir los fines atribuidos al matrimonio (Pina, 1989:). Esta definicin es de particular importancia porque al atribuir al concubinato los mismos propsitos que persigue el matrimonio significa que a aquella unin que, evidentemente, se realiza sin formalidad ni solemnidad alguna, se le reconoce como una forma de estado de vida que concuerda con la misma que los cnyuges desarrollan despus del acto de contraer matrimonio.

El concubinato es un hecho jurdico voluntario lcito porque al unirse los concubinos producen determinados efectos jurdicos an sin la voluntad de los mismos, y porque al aceptarse como una manera generalizada de unin ni se contraviene la ley ni las buenas costumbres. Entendiendo as al concubinato se observa, desde su perspectiva real, como una situacin de hecho, per se, y no se altera para nada su esencia.

En el concubinato, como un hecho jurdico voluntario lcito, s hay una manifestacin de voluntad de los concubinos para unirse, pero esta se da sin formalidad ni solemnidad alguna. Como su acto de constitucin es de hecho, es decir, no hay y no debiera haber un procedimiento que los concubinos sigan para iniciar su vida juntos, no existe vnculo jurdico entre ellos. La diferencia entre matrimonio y concubinato no es la comunidad de vida que los cnyuges o concubinos realizan, porque cuando el concubinato se concibe como una manera ms de generar una familia en la que estn presentes

las mismas actitudes y sentimientos que los cnyuges se demuestran, no interesa cmo se gener la unin; el hecho que debe ser atendido es que un hombre y una mujer decidieron formar una familia, aun sin la intervencin del Estado, y que de esa decisin se deriva la posibilidad de ser respetado, ayudado, amado y, en su caso, la de procrear. Esta misma posibilidad se desprende del matrimonio, porque manifestar el consentimiento de unirse en matrimonio ante el Oficial del Registro Civil no garantiza que los mencionados fines se practiquen.

El matrimonio y el concubinato se distinguen por el acto que les da origen, y tambin por la manera de terminar la unin. Para que el matrimonio concluya debe intervenir la autoridad civil o administrativa, segn el tipo de divorcio; en cambio, en el concubinato las partes, sin intervencin alguna del Estado, pueden dar por finalizada su unin, lo cual es consecuencia lgica del inicio del concubinato porque en el acto de constitucin tampoco particip la autoridad estatal.

X.- Elementos subjetivos del Concubinato

Ausencia de formalidad y solemnidad

Este elemento marca la diferencia entre el concubinato y el matrimonio. En ambos existe la voluntad de un hombre y de una mujer de desarrollar su vida en comn, nada ms que en el concubinato esa voluntad se expresa da a da; incluso ciertos tratadistas (Rojina, 1971) consideran que al principio el concubinato puede disolverse en cualquier momento, aunque con el paso del tiempo pudiera manifestarse la permanencia, estabilidad, sinceridad y espontaneidad en la unin. En cambio, la voluntad para contraer matrimonio debe manifestarse de acuerdo con lo establecido por la ley. En el concubinato no existe un acto solemne ni formalidad alguna.

Relaciones sexuales

Es natural que la relacin sexual se presente como un elemento en el concubinato. Sin embargo, el que los concubinos no tengan relaciones sexuales temporal o permanentemente y sea por la causa que fuere, no significa que se trate de una unin de hecho diversa al concubinato, pues ste no es un elemento que califique sustancialmente la existencia del mismo; para que aqul subsista jurdicamente basta con que la convivencia more uxorio, entre un hombre y una mujer sin impedimentos para contraer matrimonio entre s y sin solemnidad ni formalidad alguna, desarrolle una vida en comn notoria, constante y permanente.

A este elemento se recurre para diferenciar al concubinato de otras formas de convivencia de hecho, como las uniones de amigos, parientes, etc., no as de las homosexuales. No se manifiesta el concubinato por el hecho de que entre este ltimo tipo de parejas estn presentes las relaciones sexuales; para ello tendran que aunarse todos los elementos que aqu se analizan, y tal vez algunos podran cumplirse; sin embargo, otros, en virtud de la propia naturaleza biolgica de quienes integran la unin de hecho homosexual, no se reuniran, tal es el caso de la convivencia more uxorio, heterosexualidad y ausencia de impedimentos para contraer matrimonio.

Affectio maritalis

Sabido es que en el derecho romano la affectio maritalis no era un requisito en el concubinato; de hecho este tipo de unin se distingua del matrimonio por la falta de la affectio maritalis, es decir, por la falta de intencin del varn de procrear hijos con la mujer y de tener una convivencia duradera y estable. En la actualidad se discute si la affectio maritalis, es decir, si la intencin o voluntad de mantener una relacin estable y duradera, es un requisito indispensable del concubinato.

Comprobacin

Para

determinar

la

existencia

del

concubinato

pueden

tomarse

en

consideracin diversos aspectos, tales como la posesin de estado de concubino, la presencia de hijos, los pactos que establezcan la relacin patrimonial de su convivencia y las aportaciones econmicas, los contratos que celebren entre s los concubinos o con terceros, otros documentos como el empadronamiento electoral o el domicilio fiscal, y las pruebas confesional o testimonial reconocidas por la ley. De hecho, los modos de comprobacin enunciados comprenden los medios de prueba admitidos por el derecho, por lo que al considerarse, se deben dirigir a la comprobacin de los siguientes elementos del concubinato: ausencia de impedimentos legales para contraer matrimonio, notoriedad, vida en comn permanente, ausencia de vnculo matrimonial entre s y con terceros y, por ltimo, unicidad.

Posesin de estado

As como se establece la posibilidad de que un individuo pruebe la posesin de estado de hijo si se renen los requisitos sealados por la ley, tambin cabra presumir la posesin de estado de concubino, cuando concurran diferentes circunstancias. Podra considerarse como concubino a aquella persona que haya sido reconocida constantemente por la sociedad como si fuera cnyuge de otro, en virtud de que, entre otras cosas, conviven bajo el mismo techo, proveen recursos para la subsistencia y desarrollo de su familia, realizan actividades comunes de una familia y se ostentan como marido y mujer. Esta posesin de estado, al estar implcita en los elementos de convivencia more uxorio, desarrollo de una vida en comn y notoriedad, no resultara de difcil comprobacin en el caso de que, efectivamente, se est ante la presencia de un concubinato.

Testigos y confesin

Uno de los medios tradicionales de prueba es el de testigos. Ha de pensarse que stos han de conocer la apariencia externa de la convivencia. Por cuanto hace a la prueba de confesin sta no ha de ser muy vlida cuando se trata de conflictos surgidos en el seno de la pareja, pues es claro que uno de ellos negar la existencia del concubinato, mientras que el otro la afirmar.

XI. Tratamiento del Concubino Migratoria Argentina

en el Cdigo civil y el la legislacin

En la Argentina no existe una regulacin integral del concubinato, existen disposiciones aisladas en el ordenamiento que hacen referencia al mismo entre ellas La ley de pensiones y jubilaciones. La ley de obras sociales La ley de locaciones La ley de trasplantes de rganos El matrimonio in extremis. La ley de violencia familiar Adems de esta regulacin positiva, existe una jurisprudencia cada vez ms uniforme, relativa a: La indemnizacin por muerte del concubino La disolucin de la unin de hecho. .

Inexistencia del deber legal alimentario

En el derecho positivo argentino no existe ningn deber legal de prestarse alimentos entre convivientes, ya que el deber alimentario est establecido para los cnyuges y para algunos parientes; el concubino, si bien puede ser considerado como familia, no es pariente, ni tampoco se le puede aplicar por analoga la obligacin alimentaria establecida para los cnyuges.(Medina Graciela 2001).

Diferente es la situacin en los pases que regulan legislativamente la unin de hecho, donde sin excepcin se establece la obligacin de prestarse alimentos entre concubinos No existe norma alguna que imponga al conviviente homosexual u heterosexual coactivamente dar alimentos a su pareja, de ello se desprende que si en vida el conviviente no tiene derecho a exigirle judicialmente el pago de alimentos, no puede tampoco hacerlo con quien fue culpable de su muerte. La unin de hecho integrantes La unin de hecho no constituye una fuente de derechos legales entre sus integrantes, ellos no pueden reclamarse entre s deberes personales ni patrimoniales, as no estn legalmente obligados a serse fieles, ni a prestarse asistencia, ni a responder por los gastos comunes frente a los acreedores. Si la unin convivencial alternativa al matrimonio no genera obligaciones jurdicamente exigible durante su vigencia no se puede transformar en fuente de derechos a su finalizacin. Si bien los arts. 1077 y 1079 del Cd. Civil hablan de la obligacin de reparar el perjuicio provocado a "otra persona" y a "toda persona" que lo hubiese sufrido "aunque sea de manera indirecta", esta amplitud de los textos legales debe ser limitada a quienes experimentan un perjuicio propiamente jurdico. Inmoralidad de la unin de hecho Para un amplio sector de la opinin la unin concubinaria es una unin inmoral y por lo tanto no susceptible de producir efecto jurdico alguno. Durante aos la moral fue concebida como la moral catlica, por la influencia que la religin catlica tena en la sociedad. Esta tesis fue seguida en el derecho Argentino por Borda. Los sostenedores de esta posicin parten de considerar que como la religin catlica es la practicada por la mayor parte de la comunidad e incluso no constituye una fuente de derecho entre sus

tiene un reconocimiento constitucional, toda vez que el estado sostiene el culto catlico, la moral debe identificarse con los preceptos de la religin catlica

Responsabilidad por disolucin del concubinato Ruptura de comn acuerdo

En los supuestos de ruptura de comn acuerdo del concubinato, en principio no se producen problemas relacionados con la responsabilidad extracontractual, pero pueden producirse inconvenientes con relacin a la responsabilidad contractual.

Hemos sostenido en otra obra que son vlidos los acuerdos celebrados entre los convivientes tendientes a establecer la forma como dividirn sus bienes a la finalizacin de la unin.1, por lo tanto de conformidad a las normas que rigen en el campo contractual estos pactos obligan a las partes como la ley misma, y podrn ser atacados por iguales causas de invalidez que las normales para todos los actos jurdicos.

XII. La discriminacin y vulnerabilidad de los migrantes concubinos de Argentinos.

La ley 25,871, La nueva legislacin en materia migratoria en Argentina supone la introduccin de importantes cambios en cuanto al reconocimiento de los derechos humanos de las personas migrantes. La ley consagra expresamente el derecho humano a migrar, al establecer que el derecho a la migracin es esencial e inalienable de la persona y la Repblica Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad.

Asimismo, esta disposicin de la ley refuerza la igualdad constitucional entre nacionales y extranjeros consagrada en el artculo 20 de la CN y en todo el texto constitucional, como marco jurdico que debe guiar a toda la poltica migratoria y las diferentes normas (no slo la ley migratoria) que puedan afectar los derechos humanos de las personas migrantes, as como lo vinculado al ingreso, permanencia y egreso del pas. Por su parte, el decreto 616 de 2010 precis las obligaciones legales de la autoridad migratoria para la adopcin de medidas tendientes a la regularizacin de la situacin migratoria de los extranjeros. As, el artculo 17 del decreto prev que

Con el fin de regularizar la situacin migratoria de los extranjeros, la Direccin Nacional de Migraciones podr: a) Dictar disposiciones que simplifiquen y agilicen los trmites administrativos respectivos; b) Celebrar convenios y recurrir a la colaboracin de organismos pblicos o privados; c) Desarrollar e implementar programas en aquellas zonas del pas que requieran un tratamiento especial; d) Celebrar convenios con autoridades extranjeras residentes en la Repblica Argentina a fin de agilizar y favorecer la obtencin de la documentacin de esos pases; e) Fijar criterios para la eximicin del pago de la tasa migratoria, en casos de pobreza o cuando razones humanitarias as lo justifiquen. Adems de los programas de regularizacin migratoria, la ley incorpor como criterio de residencia el derecho a la reagrupacin familiar para las personas migrantes respecto de sus padres, cnyuges, hijos solteros menores o hijos mayores con capacidades diferentes

En este punto, es dable aclarar que el concepto de familia debe interpretarse de la manera ms amplia posible, de conformidad con lo sostenido por la Convencin de Derechos de Trabajadores Migrantes ratificada por el Estado argentino tal como veremos ms adelante, y por otros tratados o leyes aplicables. Es por ello, que el decreto 616, en su artculo 10 establece que El Ministerio del Interior, a travs de la Direccin Nacional de Migraciones y dems organismos competentes, adoptar las medidas necesarias para asegurar el ejercicio del derecho de reunificacin familiar con los alcances previstos en los artculos 10 de la Ley N 25.871 y 44 de la Convencin Internacional sobre la Proteccin de todos los Trabajadores Migratorios y de Sus Familias, aprobada por la Ley N 26.202.

La ley tambin incorpora una nueva categora relevante para acceder a la regularizacin migratoria y obtener una residencia en el pas. A los tradicionales criterios de radicacin, como es el trabajo, los vnculos familiares o por razones de estudios, se ha agregado una nueva categora directamente vinculada a la gran mayora de las personas migrantes que habitan en Argentina: la residencia por el hecho de tener la nacionalidad de un pas sudamericano. En efecto, el artculo 23.d) de la ley prev que

Se considerarn residentes temporarios todos aquellos extranjeros que, bajo las condiciones que establezca la reglamentacin, ingresen al pas en las siguientes subcategoras: l) Nacionalidad: Ciudadanos nativos de Estados Parte del MERCOSUR, Chile y Bolivia, con autorizacin para permanecer en el pas por dos (2) aos, prorrogables con entradas y salidas mltiples. No obstante lo anterior y como vemos la Argentina ha ampliado el marco regulatorio de las migraciones adecuando la mayora de categoras migratorias y programas de regularizacin para que los extranjeros se integren al pas, no as con los concubinos de Argentino los cuales no contempla en programa regulatorio alguno ni considera ninguna categora de residencia para los

mismos, no obstante que como ya vimos los mismos desean formar una familia de hecho con nacional Argentino, lo cual est considerado dentro de sus

derechos fundamentales como seres humanos y su dignidad, con lo cual son menoscabados sus derechos a integrarse a la sociedad ya que como no existe una caracterstica en la cual puedan ser incluidos, quedan en un estado de limbo jurdico e irregularidad migratoria sin poderse integrar a la sociedad laboral y formalmente como individuos en pleno uso y goce de sus derechos que aunque la misma constitucin Argentina les garantiza, el ordenamiento civil y la legislacin migratoria les impide.

Ya de por si por el solo hecho de ser migrante, las personas se ven envueltas en muchos problemas, ya que como extranjeros dentro de una nueva sociedad pueden despertar sospechas y hostilidades en las comunidades donde viven. En la mayora de los casos son econmicamente pobres y comparten los problemas de los grupos menos favorecidos del estado que los acoge, los inmigrantes permanecen en una situacin de vulnerabilidad, no tienen las mismas costumbres ni cultura y a ello se suman obstculos econmicos y sociales especialmente cuando su estancia en el estado receptor es

clandestina, en virtud de esa situacin irregular, no se le permite tener acceso a beneficios. Aunque la palabra discriminacin no siempre es sinnimo de violacin a las garantas fundamentales, nos queda claro que en la actualidad los migrantes son objeto de mltiples vejaciones, entonces el que puedan ser tratados como grupos vulnerables reviste gran importancia, ya que por circunstancias de pobreza, grupo tnico, estado de salud, edad, genero, discapacidad, se encuentran en un estado de mayor indefensin para hacer frente a los problemas que plantea la vida y la sociedad, no cuenta con los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades bsicas , lo que los coloca en una situacin de desventaja en el ejercicio pleno de sus derechos y libertades, ya que por la situacin de miedo no acude a los rganos correspondientes a reclamar sus garantas fundamentales , la vulnerabilidad de los migrantes, los

cuales migran buscando la mayora trabajo, aumenta hasta llegar a extremos dramticos que conmueven la conciencia moral de la humanidad, cuando aquellos carecen de la autorizacin oficial para entrar y salir del pas y pertenecen a la categora que es sumariamente identificada como

indocumentados o en situacin irregular o peor todava ilegales, lo que debera ser una caracterstica administrativa con efectos bien acotados se convierte en una etiqueta, que trae consigo mltiples desventajas y expone a numerables abusos , se trata en fin de personas bajo sospecha, con todo lo que esto significa y ms aun, con todo lo que sugiere e inclusivo permite. . XIII. El concubinato en Argentina

Tratados internacionales con jerarqua constitucional

Los principios de igualdad, justicia social e inclusin, inherentes a la naturaleza humana, han sido reafirmados en nuestro derecho positivo, luego de la incorporacin a la Constitucin Nacional, de los tratados y convenciones Internacionales, teniendo como eje fundamental el desarrollo integral de la persona, y la consideracin especial de la satisfaccin y respeto de sus necesidades, proyectadas estas ltimas, en el mbito individual y colectivo. Este nuevo panorama, provoca cambios fundamentales, en lo prctico, y en Lo especulativo: es la necesidad de reafirmar el deber ser, que exige un esfuerzo mancomunado para que sta satisfaccin provoque un equilibrio mayor en la bsqueda del bien comn. Estos principios han sido consagrados en el orden internacional, en distintas Convenciones, en donde con trminos coincidentes y pequeas diferencias de Matices se establece el derecho a la vida, a constituir una familia, elemento Fundamental de la sociedad, reconociendo el principio inalienable de la igualdad de las personas sin distincin de sexo o condicin social, derechos stos que ameritan una especial proteccin del Estado. En esta seccin de la monografa, mencionaremos sucintamente, los tratados Internacionales sobre derechos humanos que fueron incorporados a la

Constitucin materia.

Argentina en la reforma de 1994, y que se vinculan con la

a) La Convencin Americana sobre los Derechos Humanos de 1969 en su artculo 17 reconoce a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad y por ello debe ser protegida por la sociedad misma y por el Estado.

b) La Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 establece en su artculo16 inciso 3 que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.

c) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone que toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la Sociedad, y a recibir proteccin para ella (artculo VI). d) El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966 tambin reconoce a la familia como elemento fundamental y natural de la sociedad que merece la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. Lo mismo establece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1976.

XIII.I. Rgimen jurdico del concubinato en el Derecho argentino I. Definicin de Concubinato

Normalmente se denomina concubinato a la convivencia de un hombre y una Mujer en aparente matrimonio. La palabra concubino tiene una carga peyorativa pues se la utiliz para oponerla a la figura del matrimonio, unin amparada por la ley. Hoy en da este trmino ha sido desplazado por pareja o compaero/a. Jorge O. Azpiri propone denominarlo unin marital de hecho pues describe el Comportamiento sin connotaciones disvaliosas. Las distintas legislaciones han abordado de diferente manera la regulacin de Esta figura. Podemos distinguir tres tipos de posiciones:

a) Posicin abstencionista: los sostenedores de esta posicin buscan negarle toda transcendencia jurdica al concubinato al ignorarlo legislativamente. El Cdigo Napolen adopt esta posicin e influenci los procesos de codificacin americanos y europeos del siglo XIX. Nuestro Cdigo Civil es ejemplo de ello.

b) Posicin sancionadora: segn esta postura se debe combatir contra el Concubinato y para ello la ley debe crear cargas especiales a modo de sancin. Un ejemplo sera establecer leyes impositivas gravosas. c) Posicin reguladora: segn esta postura, al concubinato tambin se lo combate regulando los efectos que puede acarrear.

2. Caractersticas: Como dijimos anteriormente, se trata de la unin conformada por un hombre y Una mujer, por as haber sido considerada tradicionalmente y porque la ley argentina se refiere exclusivamente a este tipo de uniones. Frente a terceros, deben comportarse como si fueren cnyuges; es decir, que deben convivir bajo un mismo techo y mantener cierta estabilidad, y su relacin debe ser singular y perdurar en el tiempo. Podemos sealar como elementos:

I. Notoriedad: esta unin debe ser de pblico conocimiento, es decir, no puede Ser ocultada a terceros.

II. Singularidad: en la primera mitad del siglo XX, se enumeraban entre los Requisitos que configuraban el concubinato la honestidad y la fidelidad. Ya en La segunda mitad del siglo XX se habla de singularidad. Bossert explica que La singularidad implica que la totalidad de los elementos que constituyen el Concubinato debe darse solamente entre los dos sujetos; pero no se destruye La singularidad por el hecho que alguno de esos elementos se d entre uno de Los concubinos y otro sujeto, en la medida que ello resulte posible.

III.- Permanencia: la relacin entre los concubinos no puede ser momentnea o accidental, debe ser duradera. Las disposiciones que aluden en el derecho

Argentino al concubinato no establecen un lapso determinado, sin embargo Fijan plazos para considerar constituida la relacin, como por ejemplo en Materia previsional provincial. El Decreto Ley 9650/80 T.O. 1994 requiere Cinco aos de convivencia pblica para otorgar pensin a la concubina, Periodo que se reduce a dos aos cuando existen hijos en comn. El tratamiento del concubinato en nuestros Tribunales. En un fallo reciente (15/02/2011), la Cmara I de Apelaciones de la provincia de Neuqun en los autos caratulados ESC CARLOS A. GRIMAU S/RECURSO DE APELACION c/ RESOLUCION REGISTRAL 337/10 del Registro de la Propiedad Inmueble de la provincia citada, se expidi sobre la cuestin bajo

Anlisis. Dicho Registro se neg a inscribir como bien de familia el inmueble que Pertenece en condominio a los actores, para que sus dos hijos menores de edad pudieran resultar beneficiarios de ese rgimen, con el slo pretexto de que los copropietarios no son parientes entre ellos. De esta manera deviene arbitraria e ilegtima la resolucin apelada que lesiona en forma actual el derecho de esos nios a gozar de la ms amplia proteccin, sin discriminacin alguna desde su nacimiento, siendo que los condminos haban acreditado en legal forma la paternidad invocada, respecto de los beneficiarios del bien de familia. En el fallo, y en reiteradas ocasiones se ha dicho en la jurisprudencia nacional, que son beneficiarios del Rgimen del Bien de Familia, todos aquellos seres vinculados por lazos matrimoniales o extramatrimoniales, que pueden invocar directamente los efectos de la afectacin realizada por el constituyente, si existen descendientes extramatrimoniales, el progenitor puede constituir bien de familia en su beneficio, sin que la presencia de una relacin concubinaria sea inconveniente, pues as como el concubinato por s mismo es insuficiente para permitir la constitucin del bien de familia, es tambin por si mismo, indiferente para impedir su creacin cuando existen otros vnculos que lo justifican. Por estos y otros argumentos, se orden revocar la resolucin apelada y confirmar y ordenar que sin ms trmite se tome nota de la debida inscripcin. El Estado argentino ha asumido el compromiso de no introducir en su ordenamiento regulaciones lesivas de la igualdad jurdica entre las personas

(arts.16 y 75, inc. 22 de la Const. Nac.; 2, de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre; 2 y 7 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Cuando dos personas de diverso sexo se unen con la intencin de convivir En forma permanente, poseyendo aptitud nupcial, aunque lo hagan sin rodear la asuncin de ese compromiso vital de formalidad alguna, estn constituyendo una familia.

XIV. El Concubinato en el Derecho comparado

Slo cuatro pases latinoamericanos regulan el concubinato o unin de hecho: Brasil, Mxico, Paraguay y Per. El Cdigo Civil de la Repblica del Paraguay en su captulo X (arts. 217 a 224) Regula la unin de hecho. La define como la unin extramatrimonial, pblica y Estable, entre personas con capacidad para contraer matrimonio. El suprstite de esta unin goza de los derechos a las jubilaciones, pensiones e indemnizaciones debidas al difunto que corresponderan al cnyuge. Cabe resaltar que esta unin de hecho da derecho a la liquidacin de los bienes comunes. En un nico artculo, el 326, el Cdigo Civil peruano, legisla los efectos de las Uniones de hecho. La define con la unin voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. Lo novedoso de este cuerpo normativo reside que la unin de hecho da

nacimiento a una sociedad que se rige por el rgimen de sociedad de gananciales. El Cdigo Civil del Distrito Federal (Mxico) regula el concubinato en su

Captulo XI, en el artculos 291 bis Se define el instituto como la unin entre un hombre y una mujer que, sin impedimentos legales para contraer matrimonio, han vivido en comn en forma constante y permanente por un perodo mnimo de dos aos. Si Tuvieren hijos en comn, no es necesario el transcurso de ese plazo. El concubinato genera entre los concubinos derechos alimentarios y sucesorios. Por ltimo, la Repblica Federativa del Brasil regula, en los artculos 1723 al 1727 de su Cdigo Civil, la unin estable. La unin estable es reconocida como una entidad familiar entre un hombre y una mujer que se configura por la convivencia estable, pblica, duradera y establecida con el objetivo de constituir una familia. Las relaciones entre los compaeros se regirn por los deberes de lealtad, respeto, asistencia y guarda. Salvo contrato por escrito entre los compaeros, se aplicar a las relaciones patrimoniales el rgimen de comunidad parcial de bienes.

XV. Conclusiones y Anlisis propositivo

La realidad familiar nos muestra que es imposible percibir a la familia como aquella que solamente tiene su origen en el matrimonio, en virtud de que existen ncleos familiares que son creados a travs de voluntades particulares, en las que no tiene injerencia un representante del Estado, y sin embargo, requieren de proteccin legislativa por formar parte de la sociedad

Las recientes modificaciones al Cdigo Civil en materia de familia, nos han obligado a repensar las estructuras sobre las cuales las normas fueron dictadas, porque ms all de las necesidades individuales, nos vemos sometidos a procesos que obligan a una nueva reconfiguracin de la materia y sus derivaciones, que comprenden reformas impensadas hace unos pocos aos.

El recorrido que hemos realizado en el presente trabajo por los antecedentes nacionales e internacionales del concubinato y las nuevas nociones de familia, nos lleva a encontrarnos con una realidad ms que evidente: el concepto de familia en el siglo XXI ha evolucionado notablemente en relacin al adoptado por Vlez Sarsfield al momento de redactar el Cdigo Civil y las leyes que se dictaron en consecuencia.

Es por eso que resulta imperioso redefinir lo que entendemos por familia. Retomando la idea de Gil Domnguez, el concepto constitucional de familia supone: a) Un vnculo afectivo perdurable; b) Protegido y promovido por el Estado; c) Cohabitacin entre: 1) Dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio por ley civil con o sin hijos; 2) Dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio religioso con o sin hijos; 3) Dos personas de distinto sexo con o sin hijos; 4) Dos personas de igual sexo unidas por matrimonio por ley civil con o sin hijos; 5) Dos personas de igual sexo con o sin hijos. A este concepto agregamos que los hijos de esta familia no deben, necesariamente, ser frutos de dicha unin (familia ensamblada).

Teniendo en consideracin esta nueva definicin de familia es notorio que la Proteccin brindada por la Legislacin Civil deber extenderse a todas las situaciones anteriormente mencionadas, no debiendo dejar de lado a aquellas personas que, sin perjuicio de no haber formalizado la unin jurdicamente tienen una familia, y derecho a la proteccin de la misma y el reconocimiento de su concubino y acceso a la residencia legal. De esta forma no vulneraramos el principio constitucional de igualdad.

Si la unin concubinaria heterosexual es considerada inmoral por los legisladores indiscutiblemente la unin de hecho homosexual seria ticamente reprochable, no obstante a ello y dentro del respeto de los derechos fundamentales que emanan de la constitucin nacional y de igualdad jurdica se formalizo dicha unin jurdicamente, lo que resulta un acierto para la democracia, ya que dentro de dicho principio de igualdad jurdica el concubinato reviste una unin de hecho que debe ser amparada por el rgimen

jurdico civil, as como por la ley Migratoria que ha demostrado que es una de las ms actuales en cuanto a reconocimiento de derechos fundamentales. La reflexin sobre el reconocimiento de los efectos jurdicos del concubinato traera como consecuencia, entre otras cosas, consolidar la funcin que en la sociedad tiene la ley, ya que no slo consiste en regular las figuras jurdicas que de antao se conocen, sino tambin adecuarse a la realidad social, aunque eso con lleve reconocer la existencia de entidades familiares que se opongan a la idea tradicional de originar una familia y con ello dar seguridad e igualdad Jurdica a los inmigrantes Argentinos para que se integren a la sociedad, con todo la dignidad que como personas detentan y no tengan que estar en condiciones vulnerables y de desigualdad jurdica con tal de permanecer en el pas con su concubino y puedan acceder al mercado de trabajo formal y a una residencia que garantice sus derechos que la misma constitucin les otorga como personas.

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Legislacin

Constitucin Nacional

Cdigo Civil Argentino Ley 25871 y su reglamento migratorio Ley 26.618: Matrimonio Civil Legislacin Mexicana Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) Convencin Americana sobre los Derechos Humanos (1969) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1976) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966)

Jurisprudencia Esc. Carlos A. Grimau s/recurso de apelacin c/ resolucin registral 337/10 del Registro de la Propiedad Inmueble de la provincia de Neuqun.

Sitios web

www.migraciones.gov.ar www.camaradediputados Congreso de la Unin Mxico Infoleg.gov.ar