El Derecho a la Tutela Jurisdiccional: Análisis Exhaustivo del Capítulo X de Juan

F. Monroy Gálvez

El Derecho a la Tutela Jurisdiccional: Concepto y Fundamento

El punto de partida del capítulo estudiado es la relación indisoluble que existe entre la
jurisdicción como función estatal y el derecho que tiene todo sujeto de exigir que esa
función sea ejercida. Monroy Gálvez nos recuerda, retomando lo desarrollado en
capítulos anteriores, que la jurisdicción no es únicamente un poder del Estado, sino
también un deber. Esta distinción es fundamental para entender la naturaleza del
derecho a la tutela jurisdiccional, porque implica que el Estado no puede sustraerse a la
obligación de impartir justicia cuando un ciudadano lo solicita. Basta con que una
persona que sea sujeto de derechos lo exija, para que el Estado quede inmediatamente
vinculado a otorgarle protección jurídica. Esta concepción elimina toda idea de que el
acceso a la justicia sea una gracia o un beneficio discrecional del poder público; por el
contrario, se trata de una obligación correlativa a la renuncia que el Estado le impone al
individuo de hacer justicia por mano propia.

En este marco, el derecho a la tutela jurisdiccional se define como aquel derecho que
tiene todo sujeto de derechos, únicamente por el hecho de serlo, y que lo habilita para
exigir al Estado que haga efectiva su función jurisdiccional. Este derecho está recogido
en el Artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil peruano, que establece
que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o
defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. Lo que debe
subrayarse desde ya es que este derecho no depende de que el sujeto tenga razón en el
fondo de su reclamo, ni de que su pretensión esté fundada en un derecho sustantivo
válido. El mero carácter de sujeto de derechos es suficiente para ser titular de este
derecho fundamental.

Para comprender con mayor profundidad el alcance del derecho a la tutela

jurisdiccional, Monroy Gálvez recurre a las categorías aristotélicas de potencia y acto,
con lo cual identifica dos momentos o planos de existencia de este derecho: uno anterior
al proceso y otro durante el proceso. Esta distinción no es meramente académica, sino
que tiene consecuencias prácticas muy importantes, porque define obligaciones estatales
concretas en dos momentos diferenciados de la vida jurídica del ciudadano.

El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Antes del Proceso

El derecho a la tutela jurisdiccional antes del proceso consiste en la facultad que tiene
toda persona, en tanto sujeto de derechos, de exigir al Estado que provea a la sociedad
de los requisitos y presupuestos materiales y jurídicos indispensables para que, en caso
de que surja un conflicto, pueda tramitarse un proceso judicial en condiciones
satisfactorias. Lo que resulta determinante en este plano es que la obligación estatal
nace con independencia de si esas estructuras materiales y jurídicas van a ser
efectivamente utilizadas. Es irrelevante, como señala el autor, si alguien va a litigar
alguna vez; lo que importa es que el Estado mantenga permanentemente en aptitud esas
condiciones que permitan a cualquier ciudadano acceder a la justicia.

El profesor argentino Horacio Rosatti, citado por Monroy Gálvez, expresa que el
derecho a la jurisdicción antes del proceso es el derecho a exigir del Estado, como
monopolizador del servicio de administración de justicia, el cumplimiento de los
presupuestos jurídicos y fácticos necesarios para satisfacer el cometido jurisdiccional
ante la eventualidad de una litis concreta. Por su parte, Germán Bidart Campos señala
que este derecho, en su primera etapa, aparece como previo al proceso, pero no se agota
con el acceso al órgano judicial, sino que se desenvuelve a lo largo de todo el proceso
hasta la sentencia firme.

La analogía que utiliza Monroy Gálvez para ilustrar esta obligación es particularmente
esclarecedora: el Estado debe comportarse como una empresa de seguros respecto de
sus asegurados, manteniendo permanentemente las condiciones necesarias para dar
atención inmediata si el asegurado lo requiere, con total prescindencia de si el siniestro
podría jamás presentarse. Esto implica, en concreto, que el Estado debe asegurar la
existencia de un órgano jurisdiccional autónomo, capaz y objetivo; debe proveer con
anticipación normas procesales que aseguren un tratamiento sencillo, didáctico y
expeditivo de los conflictos; y debe mantener una infraestructura adecuada para que el
servicio de justicia sea brindado en condiciones satisfactorias cuando sea requerido.

Desde la perspectiva práctica, este plano del derecho a la tutela jurisdiccional tiene una
importancia enorme. Cuando el legislador diseña un código procesal, cuando el Estado
asigna presupuesto al Poder Judicial, cuando establece juzgados en todo el territorio,
cuando forma a sus magistrados y garantiza su independencia, está cumpliendo con la
obligación que emana del derecho a la tutela jurisdiccional antes del proceso. Si el
Estado falla en cualquiera de estas dimensiones, afecta un derecho fundamental de todos
los ciudadanos, con independencia de que en ese momento ninguno de ellos esté
involucrado en un litigio concreto.

El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Durante el Proceso

Una vez iniciado un proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional se desdobla en lo que

Monroy Gálvez denomina el derecho al proceso y el derecho en el proceso. El primero
es el derecho de todo ciudadano a no ser condenado sin que medie un juicio previo, y su
origen histórico más nítido puede rastrearse hasta el 17 de junio de 1215, cuando los
barones ingleses arrancaron al rey Juan sin Tierra algunos derechos básicos que les
aseguraran un juicio correcto, en las praderas de Runnymede. Lo que comenzó como el
derecho a un juicio previo fue evolucionando con el tiempo, pasando de ser un simple
requisito formal a convertirse en el concepto contemporáneo del debido proceso legal o
due process of law, que implica no solo que nadie puede ser sorprendido con los
resultados de un proceso que no conoció, sino también que se debe proveerse al
ciudadano de un conjunto de derechos esenciales durante el desarrollo de ese proceso.

El derecho en el proceso, también denominado debido proceso objetivo o garantía de

defensa en juicio, es el conjunto de derechos esenciales que el Estado debe garantizar a
todo justiciable que participe en un proceso judicial. En términos concretos, es el
derecho a recibir del Estado prestación de justicia al caso concreto; es el derecho a que
un juez natural y competente resuelva un conflicto con conocimiento, imparcialidad,
aplicando el derecho que corresponda al caso concreto y cumpliendo con el
procedimiento establecido. Esto incluye el derecho a ser notificado, el derecho a ser
oído, el derecho a aportar prueba, el derecho a impugnar las decisiones y el derecho a
que la decisión sea ejecutada.
La profesora Ada Pellegrini Grinover, citada en el texto, afirma que el Estado de
Derecho solo puede asumir su real estructura a través de los instrumentos procesales-
constitucionales que tutelan los derechos fundamentales del hombre. En esta misma
línea, Couture sostenía que no hay libertades públicas sino cuando se dispone de los
medios jurídicos que imponen su respeto, y que esos medios se ejercen
fundamentalmente a través de la función jurisdiccional. Esta afirmación permite
comprender por qué el derecho a la tutela jurisdiccional tiene rango constitucional en
todos los sistemas jurídicos modernos: sin él, los demás derechos serían meras
declaraciones abstractas, desprovistas de mecanismos efectivos de protección.

La relación entre el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho a un debido proceso

es definida por Monroy Gálvez con una metáfora muy precisa: es la misma relación que
existe entre la anatomía y la fisiología cuando se estudia un órgano vivo. El derecho a la
tutela jurisdiccional es el postulado, la abstracción, la estructura; mientras que el debido
proceso es la manifestación concreta de esa abstracción, su actuación dinámica. Uno es
el continente, el otro es el contenido en movimiento.

Las Manifestaciones Procesales del Derecho a la Tutela Jurisdiccional: El Derecho

de Acción

Desde la perspectiva del justiciable, el derecho a la tutela jurisdiccional se materializa

dentro del proceso principalmente a través de dos instituciones: el derecho de acción y
el derecho de contradicción. El primero corresponde al demandante, el segundo al
demandado. Ambos son, por tanto, expresiones concretas de un derecho más amplio y
fundamental.

El derecho de acción es quizás el concepto más debatido en la historia del derecho

procesal. Monroy Gálvez señala que el tránsito de la etapa precientífica a la científica de
los estudios procesales ha sido, en buena medida, la historia de la evolución de los
conceptos y teorías acerca de la naturaleza jurídica de este derecho. La complejidad de
su definición es tal que Niceto Alcalá-Zamora y Castillo dejó una frase que se ha
convertido en referencia obligada para cualquier procesalista: la jurisdicción se sabe qué
es, pero no se sabe dónde está; el proceso se sabe dónde está, pero no se sabe qué es; la
acción no se sabe qué es ni dónde está. Esta cita grafica de manera insuperable la
dificultad conceptual que ha rodeado históricamente a este instituto.

Dentro del campo jurídico, el vocablo acción ha sido utilizado en al menos cuatro
acepciones distintas. La primera la identifica con el derecho subjetivo material, es decir,
se usa la palabra acción como sinónimo de derecho cuando se afirma que alguien carece
de acción o que la acción es real o personal. La segunda la identifica con la pretensión,
que es el sentido más habitual en la legislación del siglo XIX y en el lenguaje forense
cotidiano, cuando se habla de acción fundada o infundada, acción civil o penal. La
tercera la equipara con la facultad de provocar la actividad de la jurisdicción,
entendiéndola como un poder jurídico de acudir ante los jueces con independencia de si
la pretensión es o no fundada. La cuarta, añadida por el propio Monroy Gálvez, la
equipara con un procedimiento, como sucede cuando se habla de acción de hábeas
corpus o acción de amparo, donde en realidad se hace referencia a la vía procedimental
empleada para obtener tutela constitucional.
Esta pluralidad de acepciones ha generado confusión, caos y contradicciones en la teoría
y en la práctica del derecho procesal, especialmente cuando se transfieren conceptos de
una acepción a otra sin advertirlo. El famoso retruécano de Redenti sintetiza esta
confusión: con la acción entendida como actividad procesal se propone al juez la acción
entendida como pretensión, y él dirá si existe la acción entendida como derecho. Tres
conceptos distintos encerrados en una misma palabra, generando un circuito lógico que
impide cualquier análisis riguroso.

Evolución Histórica del Concepto de Acción

La primera y más antigua concepción del derecho de acción proviene del derecho
romano. En su etapa más primitiva, la actio estaba emparentada con el ejercicio de la
fuerza bruta, es decir, con lo que el autor denomina acción directa. Sin embargo, desde
la aparición del procedimiento de las acciones de la ley, la acción adquiere un contenido
diferente: se trata del conjunto de ritos o formalidades que debían cumplirse para iniciar
y proseguir un proceso. El excesivo formalismo de esta etapa quedó ilustrado por el
caso citado por Gayo, en el que una persona perdió su proceso porque al reclamar por
sus viñas cortadas usó la palabra vites en lugar de arbores, cuando la ley de las XII
Tablas otorgaba la acción respecto de los árboles en sentido genérico. Un error
terminológico provocaba la pérdida del derecho: la forma prevalecía absolutamente
sobre el fondo.

Posteriormente, en el procedimiento formulario, el derecho de acción pasa a ser el

derecho material en camino a convertirse en una fórmula, para obtener una declaración
judicial que lo reconozca. En esta etapa, a cada derecho le correspondía una acción y
una fórmula específica. La célebre definición de Celso, reproducida por Justiniano en
sus Institutas, caracteriza a la acción como el derecho de perseguir en juicio lo que a
uno se le debe. Esta definición identifica acción con derecho material, de suerte que
quien tenía derecho tenía acción y quien tenía acción tenía derecho. Aunque esta
concepción fue superada científicamente, el Código Civil peruano sigue usando la
palabra acción como sinónimo de derecho material en varios de sus artículos, lo que
demuestra la extraordinaria persistencia histórica de la concepción romana.

El quiebre científico fundamental en la concepción del derecho de acción se produce en

1856 con la famosa polémica entre Bernard Windscheid y Teodor Muther, dos
profesores alemanes cuyo debate marcó el inicio de la era científica del derecho
procesal. Hasta ese momento, la tesis romana mantenía considerable vigencia: acción y
derecho material se confundían. Windscheid, pandectista de la Universidad de
Greifswold, publicó una obra en la que ratificaba la tesis clásica de identificación entre
la actio romana y el derecho subjetivo material. Sin embargo, al hacer esto despertó la
investigación sobre el tema y generó cuestionamientos a la teoría tradicional.

Muther, profesor de la Universidad de Königsberg, replicó a Windscheid con una

concepción revolucionaria: concibió el derecho de acción como absolutamente
independiente del derecho subjetivo material, aunque condicionado a la existencia de
este. En la tesis de Muther, quien tiene un derecho subjetivo material insatisfecho tiene
también el derecho de obtener una sentencia favorable, es decir, tiene un derecho de
acción que es independiente del derecho subjetivo pero condicionado a la existencia de
este. Muther reconocía así a la acción como un derecho subjetivo público, que
corresponde a quien tiene razón para que el Estado le conceda tutela jurídica mediante
sentencia favorable. Esta concepción sigue siendo concreta, porque exige que el
accionante tenga un derecho material que lo respalde.

La aportación de Oskar von Bülow fue igualmente determinante para la historia del
derecho procesal. Su mérito principal consistió en desarrollar la tesis del proceso como
una relación jurídica de derecho público, absolutamente independiente de la relación de
derecho privado que se presenta entre las personas involucradas en el conflicto de
intereses. Esta concepción publicista del proceso, formulada en 1868 en su obra sobre
las excepciones dilatorias y los presupuestos procesales, fundó las bases de toda la
teoría procesal contemporánea. En cuanto al derecho de acción en particular, Bülow le
atribuyó un carácter público y además abstracto: en su opinión, antes de iniciarse un
proceso no hay acción; este derecho solo existe cuando se interpone una demanda,
momento en que aparece el derecho a obtener una sentencia justa. Esta concepción fue
luego seguida por Köhler y Degenkolb, aunque fue severamente criticada por
Chiovenda.

Köhler aportó el elemento de que la acción es algo intrínseco a la personalidad humana,

que permite pedir tutela jurídica. Lo más relevante de su teoría es que rechazó
definitivamente la identificación entre derecho subjetivo material y derecho de acción,
afirmando que se tiene derecho de acción aun cuando no se tenga derecho material. Es a
partir de Köhler que se consolida en los estudios procesales la tesis del carácter
abstracto del derecho de acción. No obstante, se le puede criticar que exageró tanto la
abstracción que llegó a equiparar el ejercicio del derecho de acción con un hecho
material cualquiera, como caminar, lo que disuelve su especificidad jurídica.

Degenkolb fue el primer procesalista que definió al derecho de acción como subjetivo y
a la vez público. Su tesis inicial sostenía que tienen derecho de acción inclusive quienes
no tienen razón, lo que representó una ruptura radical con la concepción romana. Sin
embargo, bajo la presión de las críticas recibidas, Degenkolb modificó posteriormente
su criterio exigiendo que el demandante, para tener acción, se creyera sinceramente
asistido de derecho. Couture, al comentar este cambio, señala que esta modificación fue
innecesaria, porque incluso el actor malicioso, el improbus litigator que sabe bien que
no tiene razón, puede acudir al tribunal por su cuenta y riesgo. Lo que el demandado
podrá negarle es el derecho a obtener una sentencia favorable, pero nunca su derecho a
comparecer ante el tribunal.

Adolfo Wach siguió la línea trazada por Muther y consideró que la acción tiene una
orientación bidireccional: su titular la dirige hacia el Estado para que le conceda tutela
jurídica, y contra el demandado para que le dé cumplimiento. Wach mantuvo una
concepción concreta del derecho de acción, concedida solo a quien tiene un derecho que
debe ser protegido, pero su contribución fundamental fue la afirmación de la autonomía
del derecho de acción respecto del derecho sustantivo. En palabras del propio Wach: la
pretensión de la tutela jurídica no es una función del derecho subjetivo; es el medio que
permite hacer valer el derecho, pero no es el derecho mismo. Para Couture, esta
disociación del derecho y de la acción fue para la ciencia del proceso algo semejante a
lo que la disociación del átomo representó para la física.

Chiovenda y la Concepción Privatista del Derecho de Acción

Giuseppe Chiovenda es reconocido universalmente como el fundador de la ciencia
procesal civil. Su prolusión del 3 de febrero de 1903, pronunciada en Bolonia bajo el
título L'azione nel sistema dei diritti, fue calificada por Sentís Melendo como uno de los
momentos estelares de las ciencias jurídicas, el manifiesto de la nueva escuela del
derecho procesal. Fue en ese día, en palabras de Sentís Melendo, cuando el
procedimiento murió y nació el proceso, y con él nació el derecho procesal.

Chiovenda definió la acción como el poder jurídico de dar vida a la condición para la
actuación de la voluntad de la ley. Además, precisó que la acción es un poder que
corresponde frente al adversario, respecto al cual se produce el efecto jurídico de la
actuación de la ley, y que el adversario no está obligado a ninguna cosa frente a este
poder, sino que simplemente está sujeto a él. En opinión de Chiovenda, el derecho de
acción es potestativo y está dirigido contra el adversario, lo que implica que tiene una
naturaleza privada.

Esta caracterización presenta dos problemas fundamentales que Monroy Gálvez

identifica con claridad. El primero es que si el derecho de acción está dirigido contra el
adversario y por ser potestativo el demandado no puede ni debe hacer nada contra él, no
se entiende entonces qué rol cumple el derecho de defensa y sus manifestaciones dentro
del proceso. El segundo es que al ser la acción concreta, es decir, otorgada solo a quien
vaya a obtener en el proceso una decisión favorable, Chiovenda retrotraía el concepto
hacia concepciones ya superadas que identificaban la acción con el derecho material.
Además, resulta contradictoria la afirmación chiovendiana de que la acción se cede y
transmite y es renunciable, ya que desde una perspectiva contemporánea y científica, el
derecho de acción es inalienable, intransmisible, irrenunciable, es decir, indisponible.

No obstante estas críticas, Monroy Gálvez es cuidadoso en señalar que nada de esto
disminuye el carácter fundacional del pensamiento de Chiovenda para la ciencia
procesal. Sus teorías deben ser apreciadas en el contexto histórico-social en que fueron
expresadas, y lo importante no es lo que las ideas de Chiovenda signifiquen hoy, sino lo
que estas iniciaron.

Calamandrei y la Rectificación Tácita

Piero Calamandrei fue el discípulo más fiel de Chiovenda y, como su maestro, sostuvo
inicialmente una concepción concreta del derecho de acción. Su definición lo
caracterizó como un derecho subjetivo autónomo y concreto, dirigido a obtener una
determinada providencia jurisdiccional favorable a la petición del reclamante. Esta
definición estuvo influida por el contexto histórico-político de Italia en la década de
1940 y por el Código de Procedimientos Civiles de 1942. Calamandrei sostenía que en
la doctrina existía una pugna entre una concepción privatista del derecho de acción que
privilegiaba el interés individualista del titular del derecho material afectado, y otra que
consideraba preeminente el interés colectivo expresado a través del interés del Estado en
el proceso.

Lo particularmente interesante de Calamandrei es su crítica feroz a la tesis abstracta del

derecho de acción. Afirmaba que, según esa teoría, el derecho de acción se reducía a ser
el derecho de no tener razón, mediante el cual el ciudadano puede darse el gusto,
realmente muy platónico, de hacer declarar en contra suya la certeza del derecho
subjetivo. Sin embargo, en 1952, al dictar conferencias en la Universidad Nacional
Autónoma de México, Calamandrei realizó una rectificación tácita de su posición.
Refiriéndose a la Constitución italiana, afirmó que el derecho de acción es el derecho de
dirigirse a los órganos judiciales para obtener justicia, el derecho de obrar en sentido
abstracto, y que este derecho constituye un derecho fundamental reconocido a todos, no
solamente a los ciudadanos. Con esta afirmación, Calamandrei abandonó
silenciosamente la tesis concreta y asumió una posición que reconocía el carácter
abstracto del derecho de acción. Así, con Calamandrei se cierra el ciclo de la
concepción concreta y en adelante la concepción abstracta tendrá un reconocimiento
pacífico en la doctrina.

Carnelutti y la Madurez Científica del Concepto

Con Francesco Carnelutti, los estudios científicos sobre el derecho de acción llegan a su
madurez. Carnelutti distinguió con claridad el derecho que se hace valer en juicio, que
es el derecho subjetivo material, del derecho mediante el cual se hace valer aquel, que
es el derecho subjetivo procesal. A partir de él quedó absolutamente esclarecido el
carácter autónomo del derecho de acción: los dos derechos pueden existir con
independencia el uno del otro, porque se tiene derecho a obtener del juez una sentencia
acerca de una pretensión aunque esa pretensión sea infundada.

Carnelutti también zanjó definitivamente la polémica en torno al carácter concreto o

abstracto del derecho de acción, resolviéndola a favor del abstracto, y afirmó
pacíficamente su carácter público: el sujeto pasivo del derecho de acción es el juez
como órgano del Estado. En cuanto a esto último, Monroy Gálvez señala que no
comparte la tesis de Carnelutti de colocar al juez y no al Estado como sujeto pasivo del
derecho de acción, aunque reconoce que se trata de una objeción menos trascendente de
lo que sus críticos suelen considerarla. A partir de Carnelutti, los rasgos de subjetivo,
autónomo y abstracto serán el punto de partida de los análisis contemporáneos sobre el
derecho de acción. También fue Carnelutti quien comenzó a distinguir con mayor
claridad entre acción y pretensión, identificando el llamado interés para obrar como una
condición del ejercicio de la acción, diferente del interés particular del demandante en la
pretensión.

Couture y la Dimensión Constitucional del Derecho de Acción

Eduardo J. Couture es reconocido por Monroy Gálvez como la más elevada expresión
del aporte sudamericano al pensamiento procesal mundial. Si bien su teoría de la acción
estuvo inicialmente influida por la doctrina de Carnelutti, las ideas de Couture tienen un
desarrollo original que las hace trascendentes en la escena contemporánea.

Couture concibió el derecho de acción como una expresión o subespecie del derecho de
petición, que es un derecho genérico y universal presente en todas las constituciones de
los pueblos civilizados, a través del cual se regula la relación entre el individuo y el
Estado. En consecuencia, definió el derecho de acción como el poder jurídico que tiene
todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la
satisfacción de una pretensión. Este poder jurídico tiene un carácter rigurosamente
privado en tanto es un atributo de la personalidad individual, pero al mismo tiempo, en
la efectividad de su ejercicio, está interesada la comunidad, lo que le asigna también
carácter público. Mediante la acción se cumple la jurisdicción, se realiza efectivamente
el derecho.
El mérito extraordinario de Couture fue doble. Por un lado, reafirmó las tesis
carneluttianas sobre el carácter abstracto del derecho de acción y sobre la diferencia
entre acción y pretensión. Por otro lado, fue a partir de Couture que comenzó a tornarse
evidente la relación intrínseca que existe entre los derechos procesales básicos y los
derechos constitucionales esenciales a un sujeto de derechos. Esta vinculación entre el
derecho procesal y el derecho constitucional, que hoy resulta obvia, fue en su momento
una contribución de enorme trascendencia intelectual y práctica.

Fairén Guillén, procesalista español, coincidió en líneas generales con Couture al definir
la acción como un poder que constituye una manifestación típica del derecho de
petición reconocido en las Cartas Constitucionales. También Alsina, representante
destacado de la Escuela del Río de la Plata, consideró que el Estado es el sujeto pasivo
del derecho de acción, aunque mantuvo la idea de la acción como derecho concreto, es
decir, solo presente en quienes tienen derecho material y van a recibir una sentencia
favorable, diferenciándose así de Chiovenda en cuanto al sujeto pasivo pero
coincidiendo con él en cuanto al carácter concreto.

La Posición de Monroy Gálvez sobre el Derecho de Acción

Luego de este recorrido histórico y dogmático, Monroy Gálvez presenta su propia

posición. El derecho de acción es, en su concepción, aquel derecho de naturaleza
constitucional, inherente a todo sujeto en cuanto es expresión esencial de este, que lo
faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto. Coincide con Fix
Zamudio en que debe concebírsele como un derecho humano a la justicia.

Las características que identifican al derecho de acción son cuatro. Es público, porque
su sujeto pasivo es el Estado, hacia quien se dirige el derecho como exigencia de tutela
jurisdiccional para un caso específico. Es subjetivo, porque se encuentra
permanentemente presente en todo sujeto de derechos por la sola razón de serlo, con
absoluta irrelevancia de si está en condiciones de hacerlo efectivo. Es abstracto, porque
no requiere de un derecho sustancial o material que lo sustente o impulse; es un derecho
continente, sin contenido; se realiza como exigencia de justicia con absoluta
prescindencia de si el derecho reclamado tiene existencia real. Y es autónomo, porque
tiene requisitos, presupuestos, teorías explicativas sobre su naturaleza jurídica y normas
reguladoras de su ejercicio propias, independientes de cualquier otro instituto jurídico.

Desde la perspectiva contemporánea del autor, la naturaleza constitucional del derecho

de acción es inseparable del contexto político del último medio siglo, que ha confirmado
que el bienestar y la grandeza de una sociedad solo se logran cuando los derechos de los
ciudadanos están garantizados respecto de la arbitrariedad del poder. En este contexto,
los derechos que aseguren a toda persona la oportunidad de exigir la eficacia de sus
derechos materiales tienen una importancia esencial y deben tener reconocimiento
constitucional.

La Pretensión Material y la Pretensión Procesal

Al ser abstracto, el derecho de acción carece de existencia material: es solo un impulso

de exigir tutela jurisdiccional al Estado. Sin embargo, cuando efectivamente ejercemos
ese derecho, lo hacemos para satisfacer una exigencia material y concreta respecto de
otra persona, es decir, cuando tenemos un interés con relevancia jurídica respecto de un
bien tutelado que es resistido por otro.

El acto de exigir algo con relevancia jurídica a otro, antes del inicio de un proceso, se
denomina pretensión material. Esta no necesariamente es el punto de partida de un
proceso, porque puede ocurrir que al ser exigida su satisfacción, el requerido la cumpla
voluntariamente. También puede ocurrir que alguien inicie un proceso sin haber exigido
previamente el cumplimiento a la otra parte. En consecuencia, puede haber pretensión
material sin proceso y proceso sin pretensión material previa.

Para ilustrar esto, el autor propone el ejemplo de un contrato de arrendamiento vencido

en el que el propietario le requiere al arrendatario la devolución del predio, y este
solicita un plazo para hacerlo. Si el arrendatario devuelve el predio al vencimiento del
plazo, la pretensión material del propietario fue satisfecha primariamente sin necesidad
de recurrir al proceso. El acto de exigir extrajudicialmente el cumplimiento fue la
pretensión material; no hubo necesidad de transformarla en pretensión procesal.

Cuando la pretensión material no es satisfecha y el titular carece de alternativas

extrajudiciales para lograr su satisfacción, el único camino que queda es la jurisdicción.
En ese momento, el titular de la pretensión material, utilizando su derecho de acción,
puede convertirla en pretensión procesal, que no es otra cosa que la manifestación de
voluntad por la que un sujeto de derechos exige algo a otro a través del Estado,
concretamente utilizando sus órganos especializados en la solución de conflictos. La
pretensión procesal difiere de la material en que sus niveles de exigibilidad de
cumplimiento son distintos: el titular de una pretensión material goza de gran libertad
para ejercer su exigencia, mientras que el demandante debe regular su conducta
estrictamente conforme a las normas procesales.

No obstante, la pretensión procesal tiene privilegios de los que carece la exigencia

privada: la definitividad propia de la cosa juzgada y la coercitividad propia de la
jurisdicción, que permiten imponer el cumplimiento incluso contra la voluntad del
obligado.

La Estructura Interna de la Pretensión Procesal

Siendo la pretensión procesal el núcleo de la demanda y el elemento central de la

relación procesal, resulta necesario identificar sus componentes. La pretensión procesal
tiene dos grandes elementos estructurales. El primero es la fundamentación jurídica, que
consiste en la invocación de un derecho subjetivo que sustente el reclamo. El segundo
es la fundamentación fáctica, es decir, los fundamentos de hecho, que son los hechos
cuya eventual acreditación a través de la actividad probatoria permitirá que la pretensión
sea declarada fundada. Ambos elementos, apreciados conjuntamente, conforman lo que
la doctrina denomina causa petendi, iuris petitum o iuris petitio, también conocida como
la causa o razón de pedir.

A estos dos elementos se suma el pedido concreto o petitorio, también denominado

petitum o petitio, que es aquello que el pretensor quiere que ocurra en el campo de la
realidad: sea una actuación del pretendido o una declaración del órgano jurisdiccional.
El petitorio es el objeto de la pretensión.
Esta estructura tripartita tiene enorme importancia práctica, porque determina los límites
dentro de los cuales el juez puede pronunciarse. El juez no puede otorgar más de lo
pedido en el petitorio, ni puede basarse en hechos distintos a los alegados como
fundamentos fácticos, aunque sí puede aplicar el derecho que corresponda con
independencia de la cita legal efectuada por las partes, en virtud del aforismo iura novit
curia.

La Demanda y el Emplazamiento

La demanda es el instrumento procesal a través del cual se ejercita el derecho de acción.

Al ser el derecho de acción abstracto, necesita de una expresión concreta, y esa
expresión es la demanda. Esta puede definirse como una declaración de voluntad a
través de la cual un pretensor expresa su pedido de tutela jurídica al Estado y, a su vez,
manifiesta su exigencia al pretendido respecto de un interés sustentado en un derecho
subjetivo. Es el primer acto que ocurre en un proceso, su punto de partida, y representa
la manifestación concreta del principio de iniciativa privada, según el cual un proceso
no puede comenzar por decisión del órgano jurisdiccional sino por interés directo del
titular del derecho que sustenta la pretensión o exigencia.

El emplazamiento es el acto procesal a través del cual se pone en conocimiento del

demandado el inicio de un proceso en su contra. Es un típico acto de notificación, pero
tiene una trascendencia especial porque es el momento en que la relación jurídica
procesal queda perfeccionada. Sus efectos incluyen la fijación definitiva de la
competencia, la imposibilidad de modificar el petitorio fuera de los casos permitidos, la
prohibición de iniciar otro proceso con el mismo petitorio y la interrupción de la
prescripción extintiva.

La Reconvención y la Contrapretensión

La reconvención es el ejercicio del derecho de acción por parte del demandado, quien
incorpora al proceso una pretensión propia, absolutamente autónoma respecto de la
pretensión contenida en la demanda, dirigida contra el demandante. Su fundamento es el
principio de economía procesal: si el demandado tiene una pretensión contra quien lo ha
demandado, resulta más eficiente tramitar ambas pretensiones en un solo proceso y
resolverlas en una sola sentencia, en lugar de iniciar un proceso independiente.

Monroy Gálvez distingue cuidadosamente entre la reconvención propiamente dicha y lo

que él denomina contrapretensión. La contrapretensión, llamada también
contrademanda, es la pretensión intentada por el demandado dentro del mismo proceso
que guarda conexidad con la pretensión principal, es decir, en la que la causa de pedir
del demandado está fáctica y jurídicamente relacionada con la causa de pedir del
demandante y se opone directamente a esta. La reconvención, en cambio, sería en
sentido estricto la pretensión autónoma del demandado que no necesita tener conexidad
con la pretensión original.

Sin embargo, el Código Procesal Civil peruano, si bien usa la denominación

reconvención, en realidad ha regulado lo que el autor llama contrapretensión, al exigir
como requisito de procedencia que la pretensión del demandado sea conexa con la
relación jurídica invocada en la demanda. La razón de esta opción legislativa es que el
legislador privilegió el principio de celeridad procesal, entendiendo que el principio de
economía procesal solo se plasma verdaderamente cuando se acumulan pretensiones
conexas, porque solo así se evitan las complicaciones propias de tramitar pretensiones
de distinta naturaleza en un mismo cauce procesal.

El Derecho de Contradicción

El derecho de contradicción es, al igual que el derecho de acción, una expresión del
derecho a la tutela jurisdiccional. Por ello comparte sus características: es público,
subjetivo, abstracto y autónomo. Permite a un sujeto de derechos emplazado exigirle al
Estado que le preste tutela jurisdiccional.

La diferencia fundamental entre el derecho de acción y el derecho de contradicción

radica en el grado de voluntariedad de su ejercicio. El derecho de acción se ejerce libre
y voluntariamente, cuando el actor así lo decide; en cambio, el derecho de contradicción
surge sin necesidad de acto ni consentimiento del demandado, desde el momento en que
la demanda es admitida y él figura como sujeto pasivo de la pretensión. Se es
demandado por la voluntad del actor, no por la voluntad propia. Como afirma Devis
Echandía, el demandado puede optar entre defenderse o no, pero cualquiera sea la
actitud que adopte, siempre su rol será la consecuencia del ejercicio previo del derecho
de acción por parte del actor.

El carácter abstracto del derecho de contradicción implica que el demandado tiene el

derecho de ser oído y de expresar su posición con absoluta independencia de si lo que
expresa tiene sustento real o fundamento jurídico. Incluso el demandado que decide
allanarse o reconocer la pretensión está ejerciendo su derecho de contradicción al
decidir no oponerse, lo que demuestra que el derecho existió previamente a esa
decisión.

El derecho de contradicción se expresa en varias manifestaciones concretas: el derecho

a ser notificado válidamente del proceso, el derecho a presentar alegatos y medios
probatorios, el derecho a impugnar las decisiones. Estas manifestaciones no solo
aseguran el derecho del demandado, sino que en su desarrollo generan el derecho de
defensa, que es el núcleo operativo y dinámico del derecho a un debido proceso. El
derecho de defensa alcanza a todos los sujetos de la relación procesal, incluido el
demandante, porque si se expidiera una resolución contraria a este y no se le concediera
el derecho de recurrir contra ella, se estaría afectando su derecho a un debido proceso.