Tribunal: Corte Sup. Fecha: 14/10/2004 Partes: Astorga Bracht, Sergio y otro v.

Comisin Federal de Radiodifusin CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (EN GENERAL) - Radiodifusin Adjudicacin de estaciones - Llamado a concurso pblico - Pliego de bases y condiciones - Desistimiento de los recursos administrativos y judiciales Inconstitucionalidad DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN.- Considerando: I. Contra la sentencia de fs. 135/136 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (sala 2) que, al confirmar la de primera instancia, declar la inconstitucionalidad del art. 3 Ver Texto resolucin 16/1999 del Comit Federal de Radiodifusin (COMFER.), dicho organismo dedujo el recurso extraordinario de fs. 149/155, que fue concedido a fs. 164. En sntesis, defiende la constitucionalidad de la resolucin administrativa porque no constituye un bice para que los que promovieron acciones judiciales puedan solicitar y obtener una licencia, toda vez que slo exige que se limite el ejercicio de los derechos reconocidos judicialmente hasta que se resuelva el pedido en el procedimiento administrativo de normalizacin implementado por el decreto 310/1998 Ver Texto . II. Con posterioridad a la concesin del recurso extraordinario, a fs. 278/279, el COMFER. solicita que se declare abstracta la cuestin discutida en el sub lite, por dos motivos fundamentales: el primero, que no subsiste el inters jurdico de los actores, porque la medida cautelar cuyo desestimiento impona el art. 3 Ver Texto resolucin 16/1999 perdi efecto como consecuencia de haberse decretado la caducidad de la instancia del proceso en donde se la concedi. Es decir, ha dejado de existir el supuesto perjuicio que les causaba a los actores la disposicin que el a quo declar inconstitucional. En segundo lugar, seala que la resolucin 732/2000 del COMFER. revoc todas las licencias otorgadas en forma directa para operar estaciones de frecuencia modulada en la categora "F" (procedimiento del que participaron los actores, sin resultar adjudicatarios) y dispuso convocar a un nuevo concurso pblico para la adjudicacin de licencias para la instalacin, funcionamiento y explotacin de estaciones de radiodifusin sonora por modulacin de frecuencia, categora "F", en distintas localidades del rea metropolitana de Buenos Aires -individualizada en el Plan Tcnico Bsico Nacional de Frecuencias para el Servicio de Radiodifusin Sonora por Modulacin de Frecuencias como Zona I- (art. 2, ver copia obrante a fs. 261/277), el que se regir por normas distintas de las contenidas en la resolucin 16/1999 Ver Texto . El tribunal confiri traslado a la actora de dicha presentacin (fs. 289) y, ante su silencio, a fs. 295 vta., dispuso correr nueva vista a esta Procuracin General. III. Ante todo, en atencin a las manifestaciones del recurrente de fs. 278/279, corresponde examinar si subsisten los requisitos para que V.E. se pronuncie en esta causa, pues es bien sabido, por un lado, que sus sentencias deben ajustarse

a las circunstancias existentes a ese momento, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario y, por el otro, que debe verificarse -de oficio- que se mantengan las exigencias que hacen a su jurisdiccin, ya que su extincin importa la del poder de juzgar (Fallos 323:1097 Ver Texto ; 324:4300, entre muchos otros). A tal fin, conviene recordar que el apelante afirma que la resolucin 16/1999 Ver Texto , mediante la cual el COMFER. aprob el pliego de bases y condiciones generales y particulares para el llamado a concurso pblico para la adjudicacin de las licencias de las estaciones de radiodifusin sonora por modulacin de frecuencia, comprendidas en el art. 4 Ver Texto inc. a decreto 310/1998 (art. 1 Ver Texto ), cuyo art. 3 Ver Texto fue declarado inconstitucional por el a quo, carece de efectos jurdicos, no slo porque se revocaron todas las licencias que se adjudicaron en el mencionado concurso, sino tambin porque se dispuso llamar a uno nuevo, el que se regir por otras normas, tal como se desprende de la resolucin 732/2002 , cuya copia obra a fs. 261/277. En tales condiciones, a mi modo de ver, resulta inoficioso un pronunciamiento de V.E., por ausencia de gravamen en el recurrente. En efecto, su falta de inters surge tanto de su propia conducta como de sus manifestaciones, a tenor de las cuales la disposicin invalidada por la Cmara no se aplicar ms en el futuro, ya sea porque se revocaron administrativamente todas las licencias otorgadas en el concurso en que aqulla rigi, o porque en el prximo que se llame se requerirn exigencias distintas de las ah contempladas. Asimismo, entiendo que resultan aplicables al sub lite las conclusiones del precedente B.449 L.XXXVI, "Butapropano S.R.L. v. Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos, Secretara de Energa de la Nacin, resolucin 414 s/amparo ley 16986 Ver Texto " Ver Texto , resuelto por V.E. el 27/6/2002, pues -tal como ah se indic- aunque la actitud del demandado no significa un reconocimiento expreso a los derechos aducidos por los actores, la pretensin de stos ha quedado materialmente satisfecha. Con ese alcance, y sin que lo decidido implique un pronunciamiento de la Corte sobre las cuestiones de ndole jurdica propuestas en el recurso extraordinario, corresponde declarar inoficioso su pronunciamiento (conf. consid. 5). IV. Opino, por tanto, que corresponde declarar inoficioso un pronunciamiento del tribunal sobre las cuestiones planteadas en el recurso extraordinario de fs. 149/155.- Nicols E. Becerra. Buenos Aires, octubre 14 de 2004.- Considerando: 1. Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por su sala 2, confirm la sentencia de primera instancia mediante la cual se haba declarado la inconstitucionalidad del art. 3 Ver Texto resolucin COMFER. 16/1999. Contra esa decisin el organismo estatal interpuso recurso extraordinario (fs. 149/155), que fue concedido (fs. 164). 2. Que el recurso extraordinario es procedente porque se ha puesto en cuestin la validez constitucional de una norma federal y la decisin ha sido contraria a aqulla (art. 14 Ver Texto inc. 1 ley 48 [1]).

3. Que toda vez que la Cmara seal que el inc. b del art. 3 Ver Texto resolucin COMFER. 16/1999 contemplaba "un supuesto distinto al que invocan los amparistas" (fs. 136) y estos ltimos no se han agraviado al respecto, corresponde decidir sobre la validez constitucional del inc. a de la citada norma. 4. Que mediante la resolucin 16/1999 Ver Texto el interventor del COMFER. aprob el pliego de bases y condiciones generales y particulares que regira los llamados a concurso pblico para la adjudicacin de las estaciones de radiodifusin sonora por modulacin de frecuencia comprendidas en el art. 4 Ver Texto inc. a decreto 310/1998, as como el pliego para la adjudicacin directa de las comprendidas en el inc. b de ese artculo (conf. arts. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto de la resolucin citada). 5. Que en el art. 3 Ver Texto inc. a se dispuso que los solicitantes deban acompaar en su presentacin un escrito dirigido al COMFER. en el que se indicara expresamente que desistan, de manera total e incondicional, de todos los recursos administrativos y judiciales que se hubieren interpuesto contra las disposiciones legales y reglamentarias para el servicio en cuestin, como as tambin contra cualquier acto administrativo emitido por el COMFER. y la Comisin Nacional de Comunicaciones (CNC.). 6. Que el art. 3 Ver Texto inc. a resolucin COMFER. 16/1999 resulta violatorio del art. 18 Ver Texto CN. y de las convenciones internacionales de derechos humanos, que cuentan con jerarqua constitucional, en cuanto resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva (arts. XVIII Ver Texto y XXIV Ver Texto Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [2], 8 Ver Texto y 10 Ver Texto Declaracin Universal de Derechos Humanos [3], 8 Ver Texto y 25 Ver Texto Convencin Americana sobre Derechos Humanos [4], 2 Ver Texto inc. 3 aps. a y b y 14 Ver Texto inc. 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos [5]). 7. Que ello es as pues la citada disposicin, en los trminos generales en que ha sido redactada, restringe en forma ilegtima y arbitraria la posibilidad de que los particulares que pretendan participar en concursos para la adjudicacin de licencias de radiodifusin puedan impugnar cualquier resolucin administrativa del COMFER. y la CNC. vinculada al servicio en cuestin, en contradiccin de la garanta mencionada en el considerando anterior, que supone la posibilidad de ocurrir ante los tribunales de justicia -a lo que cabe agregar ante las autoridades administrativas competentes- y obtener de ellos sentencia o decisin til relativa a los derechos de los particulares o litigantes (Fallos 310:276 Ver Texto [6] y 937 Ver Texto [7]; 311:208 Ver Texto [8]) y que requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren eventualmente asistirle sino por medio de un proceso -o procedimiento- conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia -o decisin- fundada (Fallos 310:1819 Ver Texto ). 8. Que la referida disposicin atenta, por otra parte, contra los principios bsicos de los procedimientos pblicos de seleccin como la licitacin y el concurso, en

especial, los de libre concurrencia e igualdad, que no slo tienden a resguardar el derecho de los oferentes o participantes en procedimientos de ese tipo, sino tambin el inters pblico comprometido en la debida eleccin de quienes resultarn adjudicatarios. 9. Que de las constancias de la causa surge que los amparistas tienen instalaciones para la prestacin de determinados servicios de radiodifusin (conf. escrito inicial, fs. 1/1 vta.), que desarrollan esa actividad (fs. 191/217) y que en su oportunidad adquirieron el pliego para participar en el concurso para la adjudicacin de una licencia (fs. 40 vta.). En esas condiciones, el derecho de no ser excluidos de los concursos que el COMFER. celebre para la adjudicacin de licencias para la actividad que desarrollan sino por causas legtimas, y no por una restriccin arbitraria que vulnera la garanta consagrada en el art. 18 Ver Texto CN. y en las normas de derechos humanos antes reseadas. 10. Que las razones expuestas conducen a confirmar la decisin de la Cmara, que los agravios del COMFER. no conducen a variar, pues ellos traducen, en lo sustancial, una reiteracin de los formulados ante ese tribunal. En especial, el organismo administrativo no ha realizado una crtica concreta y razonada que desvirte lo afirmado por el a quo en cuanto a que de la simple lectura de la norma cuestionada se advierte que el desistimiento que se exige en el orden administrativo y judicial se refiere a disposiciones legales y reglamentarias referentes al servicio de radiodifusin, as como tambin de cualquier acto administrativo emitido por el COMFER. o la CNC., y que de ello se colige que lo que la disposicin veda es la promocin de acciones judiciales o administrativas impugnatorias de las normas y actos referidos (fs. 136). Tampoco ha desvirtuado la afirmacin de la Cmara en cuanto a que el resto de las quejas del COMFER. se refera a lo dispuesto en el inc. b del art. 3 Ver Texto resolucin 16/1999. 11. Que tambin debe descartarse el agravio referente a la supuesta existencia de un sometimiento voluntario de las amparistas al rgimen jurdico en el que se insertaba la resolucin 16/1999 Ver Texto , pues la sola interposicin de este amparo da por tierra con ese argumento. 12. Que tampoco cabe efectuar, a los fines de la resolucin de este pleito, la analoga que el recurrente propone entre este caso y el examinado en Fallos 314:1175 Ver Texto (9), pues la norma all cuestionada fue considerada vlida conforme a lo expuesto en los consids. 7 y 8 de esa sentencia, en los que esta Corte emple argumentos referentes estrictamente al especial rgimen de regularizacin de obligaciones fiscales en el que aqulla se insertaba. 13. Que a la solucin adoptada no obstan las manifestaciones del COMFER. vertidas a fs. 278/279, pues la resolucin 732/2000 que acompaa (fs. 261/277) se limit a revocar los actos de adjudicacin de diversas licencias para la instalacin, funcionamiento y explotacin de servicios de radiodifusin sonora por modulacin de frecuencia en la categora "F" (es decir, no aquella por la que los amparistas estn habilitados para concursar, para lo cual manifestaron su inters al adquirir el pliego correspondiente). En efecto, al iniciar el amparo dijeron que eran

poseedores de equipos de radiodifusin con capacidad para realizar transmisiones en las frecuencias D y E (fs. 1/1 vta., confrontar tambin sentencia de primera instancia, fs. 69 vta.). Por ello tampoco sirve para el efecto pretendido por el COMFER. -que esta Corte declare inoficioso pronunciarse en la causa- lo dispuesto en la resolucin citada en cuanto a que en su oportunidad se sustanciar un concurso pblico para la adjudicacin de licencias para las mismas operaciones en la frecuencia categora "F" en distintas localidades del AMBA., conforme a lo dispuesto en el art. 2 resolucin 445/2000 del organismo (fs. 261/277). 14. Que no empece a lo resuelto el hecho de que se haya declarado la caducidad de la instancia en una causa judicial en la que las amparistas plantearon la inconstitucionalidad del art. 17 Ver Texto decreto 310/1998 (fs. 254), pues la interposicin y tramitacin de este amparo constituira de por s un impedimento para presentarse a concurso conforme a lo dispuesto en el art. 3 Ver Texto inc. a resolucin 16/1999 y porque la sola limitacin impuesta por esa disposicin implica una limitacin irrazonable y arbitraria del derecho a concursar, se hayan o no interpuesto acciones o recursos en sede administrativa o judicial. 15. Que tampoco resulta atendible el argumento del organismo estatal en el sentido de que los nuevos concursos a los que se llamara para la adjudicacin de las respectivas licencias se regiran por nuevas normas, distintas de las aprobadas por la resolucin 16/1999 Ver Texto . En efecto, el COMFER. no ha alegado que esa resolucin -que, en el punto cuestionado, es un acto de alcance general normativo- haya sido derogada o modificada. En tales condiciones, el agravio de los amparistas permanece inalterado, pues aqulla se encuentra en vigencia para regir, en su caso, futuros concursos. Por ello, odo el procurador general de la Nacin, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifquese y devulvanse.- Enrique S. Petracchi.- Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt.Antonio Boggiano.- Juan C. Maqueda.- Eugenio R. Zaffaroni.- Elena I. Highton de Nolasco.