La Jurisprudencia

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El título del libro que el lector tiene en sus manos no expresa, ni siquiera de manera aproximada, el contenido y el método utilizado por el autor para exponer las conclusiones de sus análisis teóricos sobre el fenómeno jurídico tan interesante, como es el de la Jurisprudencia establecida por órganos jurisdiccionales. Sí contiene, en el subtítulo, una breve indicación del punto de vista del análisis: creación jurisdiccional de derecho.

El libro tiene una finalidad expositiva de carácter exhaustivo: escudriña teóricamente todos los problemas planteados en relación con la jurisprudencia, a la cual entiende como norma de carácter general creada jurisprudencialmente, i.e., por medio de procedimientos y órganos jurisdiccionales, regulados normativamente por el derecho positivo. Puede afirmarse que no hay pregunta sobre la jurisprudencia que no encuentre una solución en este libro, solución que se obtiene de una sola hipótesis: la jurisprudencia es norma general obligatoria. Este entendimiento de la jurisprudencia ha permitido a Carlos de Silva hacer planteamientos sobre ella en verdad novedosos en nuestro medio profesional. Me refiero, por ejemplo, a la sistematización de una multitud de problemas generados en la práctica histórica, como son los diversos ámbitos de validez de la norma jurisprudencial: el personal, el material, el espacial y el temporal. El lector podrá percatarse de la virtualidad explicativa de su hipótesis fundamental.

Un lector que tenga nociones no sólo de jurisprudencia positiva, sino de teoría general del derecho, se percatará, de manera inmediata, que el fundamento teórico de semejante tesis fundamental sobre la jurisprudencia, entendida como norma general, se encuentra en la teoría pura del derecho de Hans Kelsen. Carlos de Silva ha hecho en este libro una aplicación, en verdad brillante, del concepto del derecho entendido como un orden dinámico de normas; es decir, de un orden normativo que regula su propia creación y desenvolvimiento. Por ello, entiende que la jurisprudencia es una etapa más del desenvolvimiento del derecho positivo, que a partir de los contenidos de la Constitución y de los procedimientos y órganos que establece, se desarrolla en leyes, reglamentos, disposiciones individuales y la creación de normas generales obligatorias, cuyos órganos de creación son los órganos jurisdiccionales. Éstos ejercen una facultad legislativa de normas generales, aunque no pertenecen formalmente a los titulares del Poder Legislativo.

Lo anterior pone de manifiesto una aplicación específica de las relaciones metódicas entre la teoría general del derecho y la teoría positiva del derecho. Esta última tiene por objeto de estudio —o, expresado en otros términos, su tarea y función— la exposición sistemática de las posibles interpretaciones de las formulaciones normativas emitidas por los órganos de creación jurídica del derecho positivo mexicano. Me refiero a los libros sobre el derecho civil, el derecho procesal, el derecho constitucional, el mercantil, entre otros, todos ellos dirigidos a exponer el contenido de las normas válidas en México. Pero la exposición sistemática de estas ramas del derecho positivo mexicano no carece de supuestos, de condiciones conceptuales. Estos conceptos fundamentales, con ayuda de los cuales la jurisprudencia positiva expone sistemáticamente las posibles interpretaciones de las formulaciones normativas emanadas de los órganos de creación jurídica, los elabora y los proporciona la teoría general del derecho. De esta manera, se encuentra una dependencia de la teoría positiva del derecho en relación con la teoría general del derecho. Esta última aporta los conceptos con los cuales la teoría positiva del derecho realizará su función expositiva.

En este libro de Carlos de Silva se vuelven transparentes estas relaciones entre las disciplinas mencionadas; aparecen con toda claridad. Todas las afirmaciones que hace sobre la jurisprudencia se encuentran basadas conceptualmente en la teoría general del derecho y en las teorías de la constitución, la división de poderes, etc., elaboradas con base en aquélla. Este es un libro de teoría constitucional mexicana, de teoría procesal, de amparo. Como jurista experimentado, su concepción es estrictamente positivista, con lo cual evita todos los discursos moralistas o iusnaturalistas, ateniéndose, con exclusividad, a las posibles interpretaciones de las normas positivas en vigor.

Como hemos tenido oportunidad de comentar Carlos de Silva y yo, las normas jurídicas son el resultado de la interpretación de los textos de las formulaciones normativas generadas por los órganos de creación jurídica. El significado de esos textos, establecido por medio de los diversos métodos de interpretación, son las normas. Por tanto, la interpretación de un mismo texto puede significar diversas normas jurídicas, entendidas como el significado o sentido de esos textos. Por lo tanto, podemos distinguir dos tipos de actividades interpretativas:

a) La determinación de los posibles sentidos de las formulaciones normativas emitidas por los órganos de creación jurídica; esto es lo que Kelsen denomina el marco de posibles interpretaciones;

b) Supuesto este primer paso, presentar las diversas situaciones en las que la norma, producto de la interpretación en el primer sentido, es aplicable y propone la solución a los posibles problemas que se presentan en la aplicación de la norma.

Estas dos funciones de la interpretación resaltan en el curso de la lectura de este gran libro. En resumen, Carlos de Silva elabora una teoría jurídica sobre la Jurisprudencia, con base en una hipótesis unitaria, y con base en ella resuelve la casi totalidad de problemas relativos a la materia de su estudio: la jurisprudencia como norma general creada por órganos jurisdiccionales. Este libro es un modelo a seguir para el análisis y exposición futura sobre el contenido de cualquier institución de derecho positivo.

Ulises Schmill Ordóñez

I

El vocablo jurisprudencia no es unívoco, pues puede admitir diversas acepciones. Etimológicamente, proviene de las "raíces latinas jus y prudentia; la primera que significa derecho y la segunda, prudencia, moderación, pericia; o sea, jurisprudencia, en su sentido etimológico, connota conocimiento, ciencia del derecho."¹

En el Diccionario de Derecho Procesal Civil de Eduardo Pallares² aparece lo siguiente:

Jurisprudencia.-… a) Los jurisconsultos romanos la definieron como el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto, definición que por su amplitud abarca la filosofía del derecho; b) Los clásicos la entendieron como el hábito práctico de interpretar correctamente las leyes y aplicarlas oportunamente a las cosas que ocurren. El jurisconsulto español de Diego la define como el criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo o en el conjunto de sentencias de éste. Escriche dice que algunos definen la jurisprudencia como el hábito práctico de interpretar rectamente las leyes y aplicarlas oportunamente a los casos en que ocurren y agrega que también se llama jurisprudencia los principios que en materia de derechos se siguen en cada país o en cada tribunal; el hábito que se tiene de juzgar de tal manera una cuestión, y la serie de juicios o sentencias uniformas que forman uso o costumbre. Gil y Robles dice que la jurisprudencia más que la ciencia del derecho es la sabiduría del derecho. En su acepción general la jurisprudencia comprende los principios y doctrinas, que en materia de Derecho, se establecen en las sentencias de los tribunales; c) En derecho procesal significa, tanto la serie de juicios o sentencias uniformes pronunciadas por los tribunales sobre un punto determinado de derecho, como el contenido de dichos fallos, la enseñanza o doctrina que dimana de ellos; d) El diccionario de la Lengua dice que la jurisprudencia es la norma de juicio que suple omisiones de la ley, y que se funda en las prácticas seguidas en casos iguales o análogos. En ocasiones se habla de la jurisprudencia como de la costumbre que impera en los tribunales (usus fori). La jurisprudencia como la costumbre puede ser confirmatoria de la ley, supletoria de la ley, interpretativa o derogativa de la norma jurídica. Mediante la primera, las sentencias ratifican lo preceptuado por la ley. La supletoria, colma los vacíos de la ley, creando una norma que complete a la ley. La interpretativa explica el sentido del precepto legal y pone de manifiesto el pensamiento del legislador. La derogativa modifica o abroga los preceptos legales. Las tres primeras tienen validez en nuestro derecho. La derogativa no lo tiene porque está en pugna con el artículo 14 constitucional y con lo dispuesto en el artículo 9o. del Código Civil (del Distrito y Territorios Federales) (sic), que previene que la ley sólo puede ser abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior. El artículo 10 del Código Civil, agrega que contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso o práctica en contrario.

En el presente trabajo no se pretende abarcar el estudio de todas las posibles acepciones del vocablo jurisprudencia, sino el relacionado con la facultad legal de establecer, mediante resoluciones jurisdiccionales, criterios o normas generales jurídicamente obligatorios, en la inteligencia de que, independientemente de analizar cuestiones eminentemente teóricas o de derecho comparado, se atenderá de manera muy especial a la normatividad positiva mexicana, dado que no en todos los países se entiende y acepta de igual manera a la jurisprudencia.

El sistema del case law en Inglaterra supuso el establecimiento del precedente como resultado de una construcción sintética o abstracta, por parte del juzgador, de las costumbres de muchas comunidades inglesas, aunque no coincidiera tal construcción con la costumbre de alguna de esas comunidades en particular. Costumbres no coincidentes en distintas comunidades no permitían el establecimiento de normas generales aplicables en todas éstas, por lo que, como se señaló, el juzgador determinaba cuál sería la costumbre que debía prevalecer para efectos jurídicos. Así, el common law fue un instrumento eficaz para producir la uniformidad del derecho anglosajón. Estas circunstancias permitieron a los juzgadores la creación de normas jurídicas generales y abstractas a partir de casos concretos, sin que resultara necesaria la preexistencia de alguna norma emanada de autoridad legislativa diversa a la jurisdiccional. Históricamente fue distinta la situación durante el medioevo en Francia: en los territorios del sur prevaleció el sistema de derecho escrito; pero no obstante que en el norte el derecho se inclinaba por el sistema consuetudinario, no prosperó el procedimiento de la construcción abstracta de la costumbre, pues se trató, en cada distrito, de aplicar sus peculiares costumbres, lo que ocasionó una gran diversidad de criterios y motivó la necesidad de legislar, mediante estatutos, cuál era la costumbre en cada región; así, el precedente judicial quedó ineludiblemente ligado a la existencia de normas generales previamente establecidas.³ Esta capacidad del juzgador de Inglaterra de construir la costumbre mediante sentencias, explica que Arellano García considere: En el mundo anglosajón, donde prevalecen los usos y las costumbres, habría una situación de incertidumbre si esos usos y esas costumbres no estuvieran definidos en sus datos precisos por el derecho jurisprudencial. Tal vez fuera digno de meditarse el siguiente punto de reflexión: Los países de derecho consuetudinario, más que países de derecho consuetudinario son países de derecho jurisprudencial⁴ aunque debe tenerse en consideración que tal alusión al derecho jurisprudencial no debe entenderse como una referencia a la jurisprudencia como opera en países como México cuya función no es constatar la costumbre sino, como se verá, interpretar o integrar el derecho escrito, sino al sistema del precedente que no requiere para su validez de norma escrita previa. En nuestro país, con un sistema de derecho escrito, la jurisprudencia se encuentra necesariamente vinculada a la ley (norma general), a su interpretación jurídica o a los principios generales del derecho, que son los únicos fundamentos posibles de las decisiones judiciales, en términos del artículo 14 constitucional, aunque sólo en casos de excepción pueda operar la costumbre.⁵ Esta vinculación con la ley o con los principios generales de derecho, normas preexistentes, es lo que ha producido enorme confusión en cuanto a la determinación de la naturaleza de la jurisprudencia obligatoria en países de derecho escrito, en los que se ha manifestado una considerable tendencia a identificar a la jurisprudencia con la norma que interpreta o aplica, al señalar que simplemente es su interpretación, sin aceptar que aquella, en sí misma considerada, es una norma abstracta cuyas peculiaridades la hacen, en esencia, distinta de la interpretada o aplicada.

La distinción que se hizo en el derecho romano entre ius (derecho establecido por los juristas) y lex (derecho emanado del poder político) trascendió al derecho anglosajón.

Para la concepción anglosajona del Derecho, lo mismo que para la romana clásica, el statute, lex ha de interpretarse de manera restrictiva, como si fuese un privilegio, porque lo que constituye propiamente Derecho, ius o law, es el Derecho común formado por las declaraciones de los Tribunales en el common law y las responsa de los juristas en Roma.⁶

Lo anterior pone de manifiesto una diferencia esencial entre el sistema del precedente, case law, y el de la jurisprudencia como es entendida en México, pues aquí la jurisprudencia no se da por la constatación de la costumbre ni, en consecuencia, se forma o integra paralelamente a la ley o norma general escrita, sino que encuentra su fundamento en esta última. Es decir, la facultad de establecer jurisprudencia ha sido legislativamente creada, por lo que únicamente opera en los casos y con las condiciones que la legislación establece, motivo por el que no puede sostenerse que sea un producto de la costumbre; la jurisprudencia es el producto de la función de interpretar e integrar, con fuerza vinculatoria, a las normas generales atribuida por normas de derecho escrito a algunos órganos jurisdiccionales.

Si bien en teoría no existe inconveniente alguno en considerar como jurisprudencia a los contenidos de las sentencias independientemente de que su fuerza jurídica, su obligatoriedad, se limite al caso concreto que motivó su dictado, para la delimitación de la materia del estudio debe señalarse que se entiende como jurisprudencia sólo aquella que resulta jurídicamente obligatoria para posteriores decisiones. Es decir, el objeto fundamental del propio estudio se encuentra referido al concepto de jurisprudencia según el cual ésta consiste en una norma o en un conjunto de normas generales y abstractas creadas mediante procedimientos específicos por órganos jurisdiccionales, cuyo contenido es producto de criterios sustentados en las decisiones de los tribunales facultados para el efecto.

En países como México, la jurisprudencia se presenta como un conjunto de normas jurídicas generales y abstractas que obviamente forman parte de un orden o de un sistema jurídico. Por tanto, para comprender cabalmente a la jurisprudencia no es adecuado su estudio de manera independiente y aislada; lo conveniente es atender a la totalidad de sus relaciones en el ámbito de lo jurídico, para así estar en posibilidad de comprender a cabalidad su naturaleza, sus causas, sus consecuencias, etcétera.

Si bien se parte del supuesto ya señalado de que las decisiones judiciales y la jurisprudencia en nuestro país no encuentran fundamento en la costumbre, como acontece en los sistemas del common law, y tienen una función creadora de derecho, no es posible desconocer que existe una corriente de pensamiento que considera a la jurisprudencia simplemente como la interpretación de normas jurídicas y no como norma general propiamente dicha; pero mediante el presente estudio se pretende justificar la posición contraria, en tanto se asume que la facultad de establecer jurisprudencia obligatoria, tal como se encuentra concebida por el orden jurídico mexicano, consiste, en suma, en la producción de normas jurídicas generales y abstractas mediante las cuales se establece, de manera obligatoria, la interpretación e integración de otras normas jurídicas. La relación entre la jurisprudencia y alguna o algunas normas preexistentes simplemente significa que el procedimiento de creación de la propia jurisprudencia produce normas derivadas, pero, al fin, normas.

Desde un punto de vista formal, el establecimiento de la jurisprudencia supone el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, aunque, desde el punto de vista material, queda plenamente ubicada dentro del marco de la función legislativa.

II

La investigación tendiente a encontrar la esencia de la jurisprudencia y sus consecuencias, supone la conveniencia de realizar el estudio de las funciones del Estado tanto desde el punto de vista material como formal; de los fenómenos de concreción de las normas jurídicas y, por ende, de la forma en que el ejercicio de las funciones estatales interviene en la creación del derecho, para lo cual se ha considerado pertinente partir del concepto de acto jurídico, haciendo un somero estudio de la teoría correspondiente, para así comprender los actos legislativos y jurisdiccionales, a fin de poder determinar la naturaleza misma de la jurisprudencia, partiendo de que, si el ejercicio de la jurisdicción supone una actividad creadora de derecho, creadora de normas jurídicas individualizadas, por mayoría de razón la jurisprudencia que se produce con motivo del ejercicio de esa función, congruente con lo anterior, tiene un carácter materialmente legislativo, pues consiste en normas jurídicas generales y abstractas.⁷ Por otra parte, es necesario aludir, de manera destacada, al fenómeno que en países como México produce la transformación de las normas individualizadas (contenidas en decisiones jurisdiccionales) en generales, cuando se colman los requisitos que la Constitución y las leyes secundarias establecen. El estudio de la jurisdicción como función estatal parece indispensable, en tanto que, según la tesis que se asume, interviene en la creación del derecho positivo.⁸ Para los fines específicos del presente estudio no se ha considerado necesario atacar problemas tan complejos como son los relativos a la definición del Estado, a su naturaleza sociológica o política, a su justificación u otros similares. Simplemente se parte del supuesto ya establecido por Kelsen, en tanto él concibe al Estado como orden jurídico y sostiene la unidad de Estado y derecho al afirmar que la esfera existencial del Estado posee validez normativa y no eficacia causal.⁹

La importancia de analizar la función jurisdiccional se justifica si se atiende a que es con motivo del ejercicio formal de esta función del Estado que se produce la jurisprudencia; la de analizar la función legislativa, consiste en que mediante el desarrollo de esa función por los órganos jurisdiccionales materialmente se producen normas generales y abstractas como es el caso de las jurisprudenciales.

El estudio de los diferentes sistemas jurisdiccionales y de los órganos estatales encargados de sentar jurisprudencia debe conducir a la determinación de quiénes resultan ser los obligados de manera directa a acatar las normas jurisprudenciales, pues no cualquier órgano jurisdiccional tiene la facultad de crear o establecer jurisprudencia, ni cualquier órgano jurisdiccional se encuentra necesaria y directamente obligado por ella, como acontece, por ejemplo, con el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, que, en estos temas, presenta especiales peculiaridades. Además, debe tenerse presente que la jurisprudencia no obliga de manera directa a autoridades que no pueden ser consideradas propiamente como tribunales judiciales, administrativos o del trabajo. La extensión de la obligatoriedad de la jurisprudencia a los órganos formalmente legislativos y administrativos no corresponde a un sano sistema de división de funciones entre los llamados ramos o brazos políticos y el jurisdiccional del Estado.

Por ser el término jurisprudencia equívoco, como se ha señalado, es lógico que no siempre se acepte o no se comprenda de la misma manera en distintos sistemas jurídicos, por lo que independientemente de su análisis en abstracto, el estudio habrá de enfocarse de manera muy especial al sistema jurídico positivo mexicano.

Podría pensarse que en sistemas similares al nuestro, la facultad jurisprudencial se presenta como una mezcla de sistemas de derecho consuetudinario y de derecho escrito, pues siendo su base fundamental la legislación, mediante el establecimiento de la jurisprudencia se concede enorme importancia a las decisiones de los tribunales, al grado que se les faculta para establecer normas jurídicas de carácter general y abstracto, aunque no de una manera precisamente igual a como en otros países los jueces crean derecho mediante el dictado de sus resoluciones, como, por ejemplo, acontece en los que practican el sistema del common law. En este aspecto, es difícil apartarse de la tentación de afirmar que la jurisprudencia se equipara al sistema del common law en la medida en que aquella consiste en la costumbre de los tribunales que es capaz de producir normas jurídicas generales y abstractas (pareciera que la idea de la jurisprudencia como costumbre, se fortalece cuando ésta se establece mediante el sistema de reiteración de criterios en un determinado número de resoluciones); no obstante, parece más acertada la estimación de que la función jurisprudencial no consiste propiamente en una costumbre productora de ciertas consecuencias jurídicas, sino que supone procedimientos de creación de normas establecidos y regulados por el derecho legislado. No es la costumbre per se la que crea normas abstractas; es el derecho escrito o legislado el que establece los procedimientos de creación de normas, entre ellos, el jurisprudencial. Además, cabe precisar que en el common law el contenido de la norma general no es propiamente la costumbre del tribunal, sino el contenido abstracto que el tribunal construye de una costumbre que generalmente le es ajena, sin que necesariamente deba fundarse en normas preexistentes, sistema totalmente distinto a los de derecho escrito o legislado que establecen la facultad jurisprudencial.

La jurisprudencia puede producirse mediante decisiones que dirimen controversias tanto en materia de constitucionalidad como de mera legalidad, por lo que es importante el análisis de la función jurisdiccional no sólo como instrumento de solución de controversias en general, sino también como medio de control de la regularidad constitucional y legal de normas generales y actos de autoridad.

Una sentencia siempre produce una norma individualizada, y ello determina que las que se apoyan en la contradicción existente entre normas generales y preceptos constitucionales no siempre produzcan las mismas consecuencias, pues ello dependerá del tipo de procedimiento en que se pronuncien. De ahí deriva la conveniencia de analizar los efectos que deben producir las sentencias dictadas en los diversos procesos constitucionales, pues la diferencia entre los efectos indicados es consecuencia de la calidad de las partes actora y demandada, así como de la naturaleza del procedimiento en el que la sentencia se hubiere dictado. En otros términos, la amplitud de los efectos de las sentencias se encuentra determinada por la del interés jurídico del actor y, en consecuencia, por la de la litis efectivamente planteada en cada proceso.

III

Es por todo lo anterior que la presente obra contiene una primera parte en la que se pretende el análisis de la función jurisdiccional, en la que sólo se hacen breves referencias a la jurisprudencia y, una segunda, que sí está encaminada al estudio de la jurisprudencia propiamente dicha.

En la primera parte (Libro Primero), se hace un análisis de la función jurisdiccional y de las distintas formas en que ésta opera, así como del acto jurisdiccional y específicamente de las resoluciones jurisdiccionales, de la sentencia y de su fuerza obligatoria. El estudio de diversos tipos de órganos y procedimientos de naturaleza jurisdiccional tiende a esclarecer las bases para posteriormente determinar cuáles son los órganos a los que es posible atribuir facultades para sentar jurisprudencia y cuáles son aquellos a los que ésta les puede resultar obligatoria.

Para estar en aptitud de precisar la función que la jurisprudencia puede o no tener dentro de los sistemas de control de la regularidad constitucional, es pertinente estudiar las bases del principio de la supremacía constitucional y de los medios o procedimientos jurisdiccionales para hacerla efectiva, distinguiendo entre los conceptos de constitucionalidad y legalidad.

IV

La segunda parte (Libro Segundo), trata del concepto de jurisprudencia tanto desde el punto de vista teórico como de derecho positivo, y aborda temas relativos a si ésta es o no fuente de derecho; a los órganos competentes para su establecimiento; a los procedimientos de su creación; a sus ámbitos de validez, etcétera.

Es innegable que el concepto de jurisprudencia que se acepta en este trabajo no es totalmente compartido por la doctrina y que, incluso, tampoco corresponde al concepto que de jurisprudencia han establecido los órganos que en ejercicio del Poder Judicial se encuentran facultados para crearla. Por lo que hace a las discrepancias entre la posición teórica que se asume y determinadas posiciones doctrinarias, baste decir que las disconformidades que en materia jurídica se producen entre distintos pensadores no deben causar extrañeza, dado el objeto de la ciencia del derecho y las múltiples formas posibles de enfrentarlo. En lo que se refiere a la no coincidencia de algunos de los criterios que habrán de exponerse con los que en derecho positivo ha establecido la propia jurisprudencia de sí misma, se da una situación paradójica: por una parte, se acepta que la única interpretación jurídicamente válida es la que es establecida por los órganos competentes para ello; a dicha interpretación no pueden atribuírsele adjetivos como los de verdadera o falsa, correcta o incorrecta, pues se comparta o no el criterio utilizado por el aplicador, debe reconocerse que en derecho positivo la interpretación del aplicador de la norma es la válida en tanto que en ella se encuentra el sentido normativo que inicialmente consistía simplemente en una proposición que puede aceptar distintos posibles contenidos normativos.¹⁰ Por otra parte, y en eso consiste la paradoja, se critica el concepto que de jurisprudencia han establecido, en derecho positivo y de manera obligatoria la Suprema Corte de Justicia y los Tribunales Colegiados de Circuito, porque simplemente la han considerado como interpretación o integración de normas, negando su calidad de norma jurídica general. En congruencia con lo anterior, si bien no es posible desconocer la validez jurídica de los criterios en tesis de jurisprudencia contenidos, ésta es simplemente una posición que necesariamente debe sostenerse en derecho positivo, pero que puede criticarse en la teoría, con la sana intención de hacer proposiciones que, de resultar aceptables para los encargados de establecer las normas positivas, puedan contribuir a una adecuada evolución del derecho positivo.

No parece suficiente la sola afirmación que la jurisprudencia es mera integración o interpretación de normas previas y por ello no es ley, pues lo que en realidad acontece es que la jurisprudencia no es otra cosa que un paso dentro del procedimiento de concreción de la norma general que interpreta o del correspondiente principio general de derecho; es punto intermedio entre la norma interpretada y el acto concreto de su aplicación. De aceptarse lo anterior, debe aceptarse también que la norma jurisprudencial no es propiamente la interpretada o el principio reconocido, sino otra ubicada en un estadio intermedio y específico dentro de los procedimientos de concreción de normas. Esto último resulta de extraordinaria importancia, entre otras cosas, para poder establecer la jerarquía de la jurisprudencia dentro del orden jurídico. La ubicación jerárquica de las normas es consecuencia de la creación escalonada del derecho, de tal forma que las más generales que permiten la producción de otras que lo son menos, gozan de mayor jerarquía que estas últimas.

El ejercicio de la función jurisdiccional supone la creación de derecho, pero esa creación no se da necesariamente de la misma forma en distintos sistemas jurídicos. En los sistemas de common law, el juzgador establece o crea normas jurídicas a partir de la costumbre, normas que tienen efectos en el caso particular en el que se produjo la decisión, pero que también pueden tener trascendencia para casos futuros; es el juez creador de una norma general sin contar, para el efecto, con una norma jurídica preexistente. El sistema de creación de derecho por los jueces en países como el nuestro es distinta, pues las normas que emiten no son producto de la costumbre; el juez crea el derecho a partir de normas generales; en principio, la decisión judicial tiene efectos limitados o relativos al caso concreto en el que se produjeron, pero eventualmente, cuando se establece jurisprudencia, se produce una norma general y abstracta que puede tener aplicación en casos futuros. Aunque la jurisprudencia coincide en este último aspecto con las decisiones del common law, su origen y los procedimientos de su creación son totalmente distintos, como se ha señalado.

Si se sostiene que la jurisprudencia consiste en normas jurídicas generales, como toda norma jurídica debe contar con sus respectivos ámbitos de aplicación determinados o determinables, tanto material, como personal, espacial y temporal. Sin embargo, como se verá en su oportunidad, dentro de nuestros ordenamientos positivos no siempre se encuentran precisados esos ámbitos con toda claridad, lo que probablemente ha ocurrido debido a las discrepancias existentes en cuanto al concepto mismo de jurisprudencia, a deficiencias de técnica legislativa y, sobre todo, a que los procedimientos de creación de las normas jurisprudenciales, distintos a los de otras normas generales, plantean problemas específicos que, lamentablemente, salvo algunas excepciones, en la teoría jurídica mexicana no han sido estudiados o, al menos, no lo han sido con la amplitud y la profundidad requeridas. Si se atribuye a la jurisprudencia simplemente el carácter de interpretación de normas preexistentes, es decir, no se le considera una norma general en sentido estricto, difícilmente se le podrán atribuir determinados ámbitos de validez que son propios de las normas, circunstancia que más que proporcionar claridad sobre la naturaleza de la figura, induce a confusiones que, además de teóricas, trascienden a la práctica por la dificultad que implica la aplicación de criterios que, aunque en derecho positivo son válidos, pugnan con la naturaleza misma de la institución de que se trata.

Si una jurisprudencia no fuera otra cosa que la interpretación de una norma preexistente, es decir, fuera la misma norma interpretada, ambas tendrían los mismos ámbitos de validez por ser inseparables la una de la otra. En otros términos, la jurisprudencia no podría modificar esos ámbitos. No obstante, esta última tiene un ámbito personal de validez distinto al de la norma interpretada, porque, independientemente de las personas a las que ésta va dirigida, la jurisprudencia sólo es obligatoria para órganos jurisdiccionales. También podría tener distinto ámbito espacial de validez como acontece en el caso de una jurisprudencia de un Tribunal Colegiado de Circuito que interpreta una norma de carácter federal; la norma tiene vigencia en toda la República, pero la jurisprudencia sólo en el circuito de que se trate. Incluso, si tribunales de diferentes circuitos dan dos interpretaciones distintas a la misma norma federal, tendría que aceptarse que la misma norma tiene dos ámbitos espaciales de validez y no sólo uno, lo cual parece absurdo; en el caso del ejemplo, la norma interpretada tiene un ámbito espacial que supone su validez en toda la República, mientras que las jurisprudencias de referencia, ambas, tienen diferentes ámbitos espaciales limitados, cada uno de ellos, al correspondiente circuito.

Los problemas se manifiestan de forma más patente y grave cuando se trata de afrontar un estudio sistemático de los ámbitos personal y temporal de validez de la jurisprudencia obligatoria, pues al sostenerse o aceptarse determinados criterios se corre el riesgo de desnaturalizar a la propia jurisprudencia o, cuando menos, de producir incertidumbre o inseguridad jurídica.

Al abordar el tema de la aplicación retroactiva de la jurisprudencia, que es quizá el más complejo de todos, no se pretende establecer que el sistema actualmente aceptado por la propia jurisprudencia, en cuanto a los procedimientos de creación y aplicación de las normas jurisprudenciales, sea o pueda estimarse inconstitucional por ser contrario al artículo 14 de la Constitución, aunque sí lo discutible que resulta la afirmación de que es el adecuado, por lo que, con todos los problemas teóricos y prácticos que ello supone, debe analizarse la posibilidad de modificar criterios más o menos tradicionales para lograr los fines que mediante la jurisprudencia se persiguen y que, en suma, pueden quedar reducidos a uno: el logro, dentro de lo posible, de la seguridad jurídica.

Debe darse un nuevo enfoque al estudio de la jurisprudencia ahondando en el tema de su naturaleza jurídica para, una vez determinada ésta, estar en aptitud de ahondar también, dentro de lo posible, en el tema de los ámbitos de validez de la propia jurisprudencia.

Con base en los temas anteriores, es lógico que se considere importante definir si es posible estimar a la jurisprudencia como un medio de control de la constitucionalidad de normas generales, en sentido estricto. Es decir, si es factible que la jurisprudencia, no las decisiones concretas que la producen, pueda acarrear la ineficacia total de normas generales estimadas inconstitucionales por aquélla.

Independientemente de que la jurisprudencia pueda producirse con motivo de resoluciones pronunciadas en procedimientos de control de la regularidad constitucional, como es el caso del juicio de amparo, dado que, en nuestro concepto, la jurisprudencia es norma jurídica general y abstracta, se plantea el problema de si tal norma constituye, en sí misma, un medio de control de esa naturaleza. En principio, puede sostenerse que si bien la jurisprudencia se constituye en normas generales y abstractas, como no tienen éstas el carácter de autoaplicativas, no pueden ser consideradas como un medio inmediato y directo de control de la constitucionalidad, sino sólo indirecto, puesto que tal control se producirá de manera efectiva hasta que se produzcan las resoluciones jurisdiccionales en que la jurisprudencia sea aplicada, pues debe recordarse que la jurisprudencia no tiene efectos anulatorios de la norma general estimada inconstitucional. En este aspecto, resulta de singular importancia la determinación de si la jurisprudencia que tiene como contenido la estimación de que una norma general es contraria a la Constitución, resulta obligatoria para cualquier órgano jurisdiccional de los señalados para el efecto en la Ley de Amparo, o sólo para aquellos que tienen específicamente encomendada la función de ejercer el control de la regularidad constitucional. Sea cual sea la posición más adecuada, es necesaria la conclusión en el sentido de que la jurisprudencia no es un medio directo de control de la constitucionalidad, pues independientemente del ámbito personal que le corresponda, es decir, de qué órganos se encuentran por ella obligados, se insiste, no tiene efectos anulatorios.

Pero, se acepte o no a la jurisprudencia como medio de control, de todas formas existe el problema de si la jurisprudencia puede o no quedar sometida a procedimientos mediante los cuales se pretende definir si alguna tesis o norma jurisprudencial es o no regular respecto de la Constitución.

V

Es innegable la importancia que la jurisprudencia ha tenido en la evolución del derecho mexicano y el auxilio que en la práctica ofrece a litigantes y juzgadores, así como el interés de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en dar certeza y difusión a las tesis relativas, lo que hace inexplicable lo limitado de nuestra literatura jurídica que, para la magnitud del tema, ha producido relativamente pocos estudios realmente profundos sobre una institución tan importante.

El Libro Tercero de la presente obra se dedica al estudio de la evolución histórica de la regulación jurídica de la jurisprudencia en México, en la inteligencia de que no se pretende en este apartado hacer alusión a antecedentes históricos de la jurisprudencia ajenos al derecho mexicano, ni siquiera analizar exhaustivamente la totalidad los cambios legislativos que han contribuido a la evolución de la figura en nuestro país, sino simplemente hacer alusión a algunas circunstancias que históricamente han contribuido al nacimiento y desarrollo de la institución. Pero, sobre todo, el análisis correspondiente se limita a la jurisprudencia que se produce mediante decisiones de amparo, pues ha sido la normatividad en esta materia la inspiración y modelo para la que, en materias distintas al amparo, ha establecido para diversos órganos jurisdiccionales la facultad de establecer jurisprudencia.

El análisis de dicha evolución puede resultar interesante para comprender, justificar o, en su caso, criticar la legislación en vigor.

Además de aspectos meramente abstractos o teóricos, el análisis histórico puede sentar bases que permitan analizar si la regulación actual y el previsible desarrollo de la institución de la jurisprudencia corresponde o no a la tradición jurídica del país y a las necesidades del sistema jurídico mexicano.

¹ Noriega, Alfonso, Lecciones de Amparo, Porrúa, 5a. ed., México, 1997, p. 1119.

² Porrúa, México, 1960.

³ Para el estudio de la evolución histórica de los sistemas jurisdiccionales, del case law (jurisprudencia o precedente obligatorio) en Inglaterra, Alemania y Francia, a partir del derecho romano, puede consultarse la obra de John P. Dawson, The Oracles of the Law, Greenwood Press, Publishers, Westport, Connecticut, 1970. También, Panorama de la historia universal del derecho, de Guillermo F. Margadant, Grupo Editorial Miguel Ángel Porrúa, 4a. ed., México, 1991. Para el estudio de la influencia del derecho romano en el derecho inglés, la obra de José Puig Brutau, La Jurisprudencia como Fuente de Derecho, Interpretación creadora y arbitrio judicial, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1951, pp. 87-130. Para la evolución del sistema del precedente en Inglaterra y Estados Unidos, la obra de Emmanuel Guadalupe Rosales Guerrero, Estudio Sistemático de la Jurisprudencia, editado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, pp. 21 y ss., de Victoria Iturralde Sesma, El Precedente en el Common Law, Editorial Cívitas, Madrid, 1995; de Juan Francisco Linares, Razonabilidad de las Leyes. El debido proceso como garantía innominada en la Constitución Argentina, Editorial Astrea de Rodolfo de Palma y Hnos., Buenos Aires, 2da. ed., actualizada, 1970, pp. 15-74; de Miguel Acosta Romero y Alfonso Pérez Fonseca, Derecho Jurisprudencial Mexicano, Porrúa, 2a. ed., actualizada, México 2000, pp. 3 y ss.; de Ana Elena Fierro Ferráez, "El uso del precedente en el sistema estadounidense. El principio de stare decisis", en Anuario de Derecho Público, núm. 2, ITAM, McGraw-Hill, pp. 351 y ss.

⁴ Arellano García, Carlos, Teoría General del Proceso, Porrúa, México, 1999, 8a. ed., p. 65.

⁵ Como un caso de excepción, el actual artículo 2o. de la Constitución reconoce valor jurídico a la costumbre de los pueblos indígenas, en su apartado A, fracciones III y VIII, que establecen:

I. a) A. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para:

…

II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes.

III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participación de las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco que respete el pacto federal y la soberanía de los estados.

…

VIII. Acceder plenamente a la jurisdicción del Estado. Para garantizar ese derecho, en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, se deberán tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales respetando los preceptos de esta Constitución…

⁶ Puig Brutau, José, op. cit., p. 91.

⁷ Si bien la actuación de los órganos estatales juega importante papel en la creación del Derecho, no debe pasarse por alto que los particulares, mediante la celebración de actos jurídicos, también tienen la capacidad de producir normas jurídicas, aunque particularizadas, pues sólo producen efectos o consecuencias jurídicas entre quienes los celebran.

⁸ La discusión sobre la creatividad del derecho por la actividad de los jueces no sólo se ha dado en países de derecho escrito, en los que existen teorías que los consideran creadores y, otras, como simples aplicadores de la ley. La discusión también se ha dado respecto de la función judicial en el common law; a partir del siglo XVI, la teoría del common law se ve notoriamente afectada por el iusnaturalismo, por la influencia de Locke, Fortescue y Coke, lo que dio por resultado la proposición de la existencia de un derecho preexistente que simplemente es constatado y aplicado por el juzgador. Al respecto, puede consultarse la obra de Juan Francisco Linares, op. cit., pp. 53 y ss. Victoria Iturralde Sesma, op. cit., pp. 25 y ss. hace notar la existencia de dos tendencias: la primera, representada por Blackstone en Inglaterra y J. M. Carter en Estados Unidos, es a la que llama declarativa, consiste, en esencia, en que el derecho existe per se y, por ello, es independiente y anterior a la decisión judicial, la que se limita a declararlo, y, la segunda, sostenida por Gray, Holmes, Cardozo, Pound y Salmond, a la que denomina constitutiva, afirma que "el common law no está constituido por costumbres inmemoriales, sino por las normas creadas por los jueces al decidir los casos concretos sometidos a su consideración." Respecto de estas dos tendencias doctrinarias en relación con el common law, también puede consultarse en este mismo aspecto, a Félix M. Calvo Vidal en La Jurisprudencia ¿Fuente de Derecho?, Editorial Lex Nova, Valladolid, 1992, pp. 96 y ss.

⁹ Kelsen, Hans, Teoría General del Estado, traducción del alemán de Luis Legaz Lacambra, Editorial Nacional, 1983, p. 21.

¹⁰ Cf. Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Traducción del original en alemán por Roberto J. Vernengo, Porrúa, 12a. ed., México, 2002, pp. 349 y ss.

LIBRO PRIMERO

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LA JURISDICCIÓN

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1. LAS FUNCIONES MATERIALES DEL ESTADO

Para el cumplimiento de los fines que competen al Estado, éste cuenta con determinadas atribuciones, en la inteligencia de que el ejercicio de esas atribuciones, en la realidad, se manifiesta en diversas formas, de lo cual resulta el concepto de funciones del Estado. Estas funciones pueden clasificarse en legislativa, administrativa y jurisdiccional.

Íntimamente relacionado con el concepto de atribuciones del Estado, encontramos el de las funciones del mismo. En la práctica se usan indistintamente esos términos; pero ellos hacen referencia a nociones diferentes, por lo que es preciso darles su significación exacta.

El concepto de atribuciones comprende el contenido de la actividad del Estado; es lo que el Estado puede o debe hacer. El concepto de función se refiere a la forma de la actividad del Estado. Las funciones constituyen la forma de ejercicio de las atribuciones. Las funciones no se diversifican entre sí por el hecho de que cada una de ellas tenga contenido diferente, pues todas pueden servir para realizar una misma atribución.

Será fácil apreciar la relación que guardan las atribuciones con las funciones legislativa, administrativa y judicial, estudiando el papel que juega cada una de las últimas en la realización de las primeras.²

La circunstancia de que la moderna teoría de la división de poderes se encuentre enfocada a una distribución armónica de funciones entre los diversos órganos del Estado, ha llevado a la necesidad de elaborar planteamientos que parten de dos enfoques o puntos de vista diferentes, a saber, el material y el formal.

Si se entiende al Estado y al derecho como un orden coactivo, se puede considerar al Poder del Estado como el conjunto de facultades con que cuenta para establecer normas jurídicas y para hacer efectivo su cumplimiento aun mediante la coercitividad. Así, la llamada División de Poderes en realidad consiste en la distribución de tales facultades entre distintos órganos del propio Estado.

El estudio y clasificación de las funciones del Estado desde el punto de vista material, supone el análisis de ellas atendiendo a la naturaleza misma de los actos mediante los cuales se produce la actividad del Estado, sin que para ello importe la naturaleza o calidad formal del órgano que realiza esa actividad.

Desde el punto de vista formal, el estudio no atiende a la naturaleza intrínseca de los actos que el Estado realiza, sino al tipo de órgano que produce la actividad estatal. Así, son formalmente legislativos los que realizan los órganos que integran al Congreso de la Unión; administrativos, los realizados por el Presidente de la República, en quien se deposita el ejercicio del Poder Ejecutivo, o por los órganos de que se compone la llamada administración pública, y judiciales, los realizados por los distintos órganos en que el artículo 94 de la Constitución deposita ese Poder (Suprema Corte de Justicia, Tribunal Electoral, Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y Juzgados de Distrito).

Para un mejor entendimiento de las funciones del Estado como formas de su actividad, atendiendo a un criterio material, prescindiendo de los órganos que las realizan, resulta útil recurrir a la teoría del acto jurídico, pues esa actividad se produce, si no exclusivamente, sí fundamentalmente, mediante la producción de actos jurídicos.

El acto jurídico es una manifestación exterior de la voluntad bilateral o unilateral cuyo fin directo es engendrar, fundándose en una norma de derecho, en contra o en provecho de una o varias personas, un estado, es decir, una situación jurídica general o permanente o al contrario un efecto limitado de derecho que conduce a la formación, a la modificación o a la extinción de una relación de derecho.³

Así, el acto jurídico es, por esencia, voluntario e intencionado, en tanto que, por una parte, se realiza por la voluntad de una o varias personas y, por la otra, se da en ellas la intención, el fin directo, de que se produzcan consecuencias jurídicas que pueden consistir en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica. En cambio, el hecho jurídico, que puede ser voluntario o involuntario, supone, en su caso, la voluntad de su autor o autores para su realización, mas no la intención de que se produzcan determinadas consecuencias de derecho, lo que sí acontece en el acto jurídico.⁴

Las situaciones jurídicas que se crean, modifican o extinguen como consecuencia de los actos jurídicos pueden ser generales o particulares.

La situación jurídica general se produce de manera abstracta, impersonal, puesto que se relaciona con una colectividad cuyos integrantes no se encuentran individualmente determinados; se refiere a personas con iguales calidades o cualidades, pero de una manera abstracta; es permanente, porque no se agota con el ejercicio de las facultades o de los derechos o con el cumplimiento de las obligaciones que supone; es decir, la situación jurídica general tiende a permanecer, a seguir regulando a todas aquellas personas que se encuentren o lleguen a encontrarse en el mismo supuesto. Estas situaciones pueden ser modificadas por una nueva norma general (más adelante se verá que la exteriorización de la voluntad intencionada productora de los actos jurídicos, tiene un sentido que debe conceptuarse como norma de derecho), en tanto que ésta prevea nuevas condiciones a las que deba quedar sometida esa colectividad considerada en abstracto; tan es así, que las normas generales están sujetas, en potencia, a infinidad de modificaciones que permitan su adecuación a la constante evolución de las realidades sociales, culturales, políticas y económicas e, incluso, que provoquen esa evolución. Simplemente es necesario aclarar que, en aras del principio de no retroactividad, la nueva norma destruye o modifica la anterior situación general, pero no las situaciones particulares que a su amparo se hubiesen producido.

La situación jurídica particular es concreta y personal; se refiere a personas individualmente determinadas; se extingue por el ejercicio o el cumplimiento de las facultades, derechos y obligaciones que supone, y puede ser modificada por un acto igual o similar al que la creó, pero no por una nueva situación o norma jurídica abstracta y general.

En oposición a la situación jurídica abstracta, la situación jurídica concreta es la manera de ser, de una persona determinada, derivada de un acto o de un hecho jurídico que ha hecho actuar, en su provecho o en su contra, las reglas de una institución jurídica, y el cual al mismo tiempo le ha conferido efectivamente las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución.⁵

Volviendo al tema de las funciones del Estado,

Cuando la actividad del Estado produce situaciones jurídicas generales, está realizando su función legislativa y, cuando establece situaciones jurídicas particulares, según el caso, las funciones administrativa o jurisdiccional. No está por demás señalar, que la función administrativa supone la producción de hechos materiales además de actos jurídicos; es decir, la administración implica la existencia de actividades que, aun cuando útiles, no necesariamente trascienden de manera inmediata y directa a lo jurídico. En esto es posible encontrar una diferencia, aunque no determinante, entre las funciones administrativa y jurisdiccional, pues esta última siempre supone la producción de actos jurídicos.⁶

Se dice que la función jurisdiccional siempre se realiza mediante la producción de actos jurídicos, porque en ella siempre se da la voluntad intencionada por parte del Estado de producir consecuencias de derecho, ya que de otra forma no se explica esa función estatal que, por definición, tiende al establecimiento de situaciones jurídicas particulares, mediante la resolución de casos concretos que suponen la previa existencia de un conflicto específicamente determinado y trascendente al ámbito de lo jurídico.

Eventualmente, una decisión jurisdiccional puede afectar situaciones jurídicas generales como en el caso en que el órgano correspondiente declara la ineficacia, con efectos generales o erga omnes, de una norma de esa naturaleza. Esta cuestión plantea un problema de no fácil solución, pues no es sencillo determinar si la sentencia con tales efectos implica el ejercicio de la función legislativa o de la jurisdiccional. Aunque es factible encontrar argumentos para sostener una u otra solución, puede considerarse que se trata de una función jurisdiccional si, como se verá más adelante, se considera que la sentencia, por definición, produce efectos relativos al caso concreto que resuelve. En ocasiones puede darse la apariencia de que una sentencia no es relativa porque produce efectos generales o erga omnes, pero ello es producto de la naturaleza del derecho en litigio o la de las partes en la controversia; en otros términos, la amplitud de los efectos de la sentencia corresponde a la del interés jurídico⁷ que en cada caso justifica el ejercicio de la acción, así como a la amplitud de la litis que las partes plantean. Si se acepta que el interés jurídico es elemento de la acción y que no hay proceso sin acción, debe aceptarse, también, que la relatividad de los efectos de una sentencia debe entenderse en el sentido de que no pueden aquellos exceder o ir más allá del interés jurídico que es elemento de la acción, ni de la litis que resulta de la oposición entre las pretensiones del actor y las defensas del demandado. Si es jurídicamente posible que una sentencia prive absolutamente de efectos a una norma general, es porque esa norma general, en su integridad, es la materia del caso concreto de la controversia, aunque esto sea una paradoja. Además, no debe pasar inadvertido que en los procesos constitucionales en los que se discute la validez de una norma general, se da un conflicto entre partes y el juzgador es en realidad un tercero imparcial frente a ellas.

Schmill analiza el tema de los efectos de una sentencia que, con efectos particulares, anula una ley, enfocándolo desde el punto de vista de la afectación que produce a los ámbitos de validez de dicha ley (norma general).

Si la norma que anula o deroga una ley, con efectos particulares para la persona que ejerció la acción procesal de inconstitucionalidad, es una sentencia de un tribunal constitucional, habrá que hacer algunas distinciones. La sentencia, en principio, es una norma individual y particular. Sin embargo, un análisis más fino de lo que acontece nos puede llevar a considerar que esa sentencia es individual por lo que respecta a ciertos ámbitos de validez y general por lo que respecta a otros. Por lo que se refiere al ámbito personal de validez de la sentencia, en relación con la persona que ejerció la acción de inconstitucionalidad, es una norma individual, pues sólo se refiere a ella y no beneficia a nadie más. Por cuanto hace al ámbito personal en relación con las autoridades encargadas de la aplicación de la ley, la sentencia del tribunal constitucional es una norma general, puesto que impide jurídicamente que autoridad alguna (todas aquellas que deban intervenir en su aplicación) pueda legítimamente, en el futuro, aplicar esa norma anulada para el caso del actor. En cuanto al ámbito temporal, es una norma general, pues regula de manera general que en cualquier tiempo futuro (generalidad) pueda legítimamente aplicarse esa norma anulada. Tenemos, entonces, el caso de que una norma puede ser general en cierto ámbito de validez y particular en cuanto a otro u otros ámbitos de validez. Sin embargo, es posible pensar en una solución alternativa: también para la persona que ejercitó la acción de inconstitucionalidad es relativamente general, como correlato a la generalidad con respecto a las autoridades a no aplicar la norma anulada. Se trata de una generalidad de nivel inferior, sin la amplitud de la norma de la ley anulada para el caso concreto del sujeto beneficiado con la decisión del tribunal.⁸

Resulta conveniente hacer notar que la aceptación de que una sentencia en materia de constitucionalidad, dictada con motivo de una acción ejercida por un particular puede tener diferentes efectos en relación con distintos ámbitos de validez, viene a confirmar el criterio expresado en el sentido de que la sentencia, de todas formas, es relativa al interés jurídico de quien ejerce la acción, dado que en el supuesto, el actor (particular) únicamente tiene interés jurídico en que la norma general inconstitucional pierda eficacia respecto de su persona y, en consecuencia, no pueda serle válidamente aplicada en caso alguno por autoridad alguna, al menos en el aspecto que ha motivado la declaración de inconstitucionalidad.

Las ideas hasta aquí expresadas, si bien útiles, no resultan suficientes para la adecuada distinción entre las funciones administrativa y jurisdiccional. Para ello, es necesario acudir a otros elementos del acto jurídico que suponen el análisis de su motivo o fin determinantes.

El acto se produce ante una situación que impulsa a la voluntad de quien lo realiza (motivo) a manifestarse externamente con la intención de que se produzcan determinadas consecuencias de derecho (fin). Cuando se produce el ejercicio de la función jurisdiccional, existe para el Estado un supuesto normativo específico,⁹ diverso al de la función administrativa, que consiste en la preexistencia de un conflicto o controversia respecto de la interpretación y aplicación de normas jurídicas, sean éstas generales o particulares. En estas condiciones, ante la acción de quien estima vulnerado el orden jurídico, el propio Estado persigue un fin, también específico, que puede ser el de constatar y, en consecuencia, declarar que ese orden jurídico no se ha alterado o, en caso contrario, restaurarlo o restablecerlo dentro de lo posible. La función administrativa no parte del supuesto de que la actividad del Estado deba o pueda producirse con el motivo y fin señalados.

Bonnecase, al realizar el estudio del tema de la causa de los actos jurídicos, considera que la jurisprudencia francesa, cuyos criterios adapta a su teoría sobre el particular, arriba a conclusiones que pueden ser consideradas diametralmente opuestas a las sustentadas anteriormente por las diferentes teorías elaboradas al efecto, tanto causalistas como anticausalistas.¹⁰ Para él, la causa del acto jurídico consiste en el fin concreto de interés general o privado que por medio del acto pretenden alcanzar sus autores.¹¹

El derecho positivo mexicano ha aceptado la teoría de Bonnecase al incluir en el Código Civil, como elemento que puede influir en la eficacia de los actos jurídicos, el concepto de fin o motivo determinante de la voluntad, a diferencia del Código de Napoleón que simplemente aludió a la causa lícita de los actos, y que dio origen a interpretaciones diversas y, en ocasiones, contradictorias, hasta que se produjo el criterio jurisprudencial invocado por Bonnecase.

La idea de fin ha sido también utilizada por autores como Jellinek, para encontrar la distinción entre las diferentes funciones materiales del Estado.

Las funciones materiales del estado nacen de la relación entre la actividad del mismo y sus fines. A causa de los fines jurídicos, tiene el Estado que dirigir su actividad a la implantación y protección del Derecho, actividad que se separa de las demás funciones que se proponen la afirmación de su poder y el favorecimiento de la cultura.

Además, el estudio de la naturaleza de las actividades del Estado, exige el conocimiento de las formas posibles en que estas actividades se pueden manifestar. Estas formas son dos: o bien establece el Estado normas abstractas, que como tales no dominan de un modo inmediato la realidad, sino que necesitan de una actividad propia motivada por aquellas reglas, con la cual poder realizar los hechos objetivos que a ella corresponden, o bien obra de un modo inmediato y directo en los problemas que le competen, ya conforme a aquellas normas abstractas, ya dentro de los límites que esta norma le impone. Desde este punto de vista, aparecen dos funciones: la una, normativa; la otra, de realización de los problemas determinados y concretos, mediante actividades individualizadas y dirigidas hacia ese fin.

En virtud de la relación que tiene con sus fines la actividad del Estado, surge una división dentro de la actividad inmediata de éste referente a los problemas concretos. La protección del Derecho ejercitada mediante decisiones fundamentales, que tienen por objeto aclarar o fijar con un procedimiento preordenado un Derecho obscuro o cuestionado, aparece, con relación a las demás actividades, como una función especial.

En vista de esto, tenemos, pues, tres funciones materiales del Estado: legislación, jurisdicción y administración.¹²

Para la adecuada distinción, desde el punto de vista material, de las funciones administrativa y jurisdiccional del Estado, no sólo puede considerarse factible sino necesario acudir a los conceptos de motivo y fin de los actos jurídicos que éste realiza.

De lo anterior puede concluirse que en los casos en que el Estado crea, modifica o extingue situaciones jurídicas generales y abstractas, estará ejerciendo la función legislativa; si su actividad consiste en la creación, transmisión, modificación o extinción de situaciones jurídicas particulares y concretas, según el caso, estará ejerciendo las funciones jurisdiccional o administrativa. La distinción entre estas dos últimas radica en la preexistencia o no de un conflicto de derecho que es sometido a la decisión del propio Estado. Esto supone que al producirse un conflicto entre partes el correspondiente órgano estatal actúa como un tercero imparcial cuya decisión tiene fuerza vinculatoria, mientras que en el ejercicio de la función administrativa el órgano no es un tercero imparcial frente a dos partes sino que es quien de manera directa aplica las normas a particulares o a otros órganos. Aun en el caso en que órganos jurisdiccionales juzgan a otros órganos, como acontece, por ejemplo, en el amparo, en las controversias constitucionales o en las acciones de inconstitucionalidad, al menos desde un punto de vista formal el juzgador se manifiesta como un ente imparcial ajeno a la controversia, lo que se explica con argumentos como los relativos a la independencia del juzgador frente a los órganos sometidos a su jurisdicción.

Los criterios a que se ha venido haciendo referencia proporcionan elementos de distinción importantes desde el punto de vista externo, pero no rompen con el principio de unidad e indivisibilidad del poder del Estado, pues estimarlo así constituiría un error lógico. Si el ejercicio del poder estatal es, en cierto sentido, una manifestación de la soberanía de éste, y si se acepta que la soberanía es indivisible, habrá de aceptarse, de la misma manera, que el poder también lo es. Lo que acontece es que el poder se manifiesta de diferentes formas dando, así, lugar