Exp. 09-002203-1027-CA Res.

0000393-F-S1-2012

SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las ocho horas cuarenta minutos del veintids de marzo de dos mil doce. Proceso de conocimiento establecido en el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda por G.C.S.A.S.R.L. , representado por su gerente con facultades de apoderado generalsimo sin lmite de suma J.M.M. , empresario, vecino de Alajuela, contra el INSTITUTO NACIONAL DE ELECTRICIDAD, representado ltimamente por su apoderada general sin lmite de suma J.B.H., divorciada. Figuran adems, como apoderado especial judicial del actor, M.A.P.V., soltero, y por el Instituto demandado, J.P.H.C., casado; F.J.S.M., casado, y M.G.S.R., divorciada, vecina de Heredia. Todos son mayores de edad y con las excepciones dichas, abogados y vecinos de San Jos. RESULTANDO 1.- Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que cit, la sociedad actora estableci proceso de conocimiento, para que en sentencia se declare: "... con lugar la presente accin, declarando el Tribunal la

disconformidad del acto administrativo que pretende ejecutar el ICE, por ser contrario a los principios de Legalidad, Proporcionalidad y los principios que rigen el Servicio Pblico. / - Se ordene al ICE la suspensin inmediata de el (sic) traslado de la plataforma CSM actual a la nueva, programada para el da 12 de

Septiembre (sic) del (sic) 2009. / - Se ordene al ICE otorgar a mi representada un plazo mnimo de 90 das hbiles, para proceder a sustituir la totalidad de unidades SIM GSM antiguas unidades SIM GSM nuevas, de manera que no entorpezca el funcionamiento correcto de los servicios que brindamos. / - Se ordene al ICE que cancele a mi representada el costo de materiales y mano de obra, por la sustitucin de las unidades SIM GSM. Se ordene al ICE que cancele a mi representada, el lucro cesante del perodo en que deber suspender actividades nicamente para realizar el reemplazo de las unidades SIM/GSM, a la totalidad de los vehculos en que se encuentren instaladas dichos chips. / - Se ordene al ICE el pago de ambas costas de esta accin.
2.- El Instituto demandado contest negativamente y opuso las defensas de falta de: derecho, de legitimacin activa y pasiva y la de inters actual. 3.- Los das 3 y 23 de febrero de 2010 se efectu la audiencia preliminar, oportunidad en que hicieron uso de la palabra los representantes de las partes. 4.- El Tribunal Contencioso Administrativo, Seccin Quinta, integrado por, la jueza Laura Garca Carballo y los jueces Alner Palacios Garca y Julio Cordero Mora, en sentencia no. 2210-2010 de las 08 horas 31 minutos del 10 de junio de 2010, resolvi:Se rechazan las excepciones de falta de legitimacin ad causam

en su doble modalidad y de falta de inters actual. Se acoge parcialmente la defensa de falta de derecho slo respecto de las pretensiones de indemnizacin por prdida de clientela proyectada y suspensin en la atencin a la clientela en mantenimiento y garantas por tres meses ante el reemplazo de las unidades SIM/GSM en cada vehculo. En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por G.C.S.A.S.R.L. contra el INSTITUTO

COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD y se ordena restituir el monto de gastos correspondientes al reemplazo efectivo de las nuevas tarjetas SIM

proporcionadas, suma que no podr exceder por unidad la estimacin dada por la propia actora, sea, treinta mil colones, lo que deber liquidar en cada caso en ejecucin de sentencia. Sobre los montos determinados por ese concepto se aprueba la figura de la indexacin, lo que tambin se realizar en la fase de ejecucin. Por innecesario, se omite pronunciamiento sobre la nulidad alegada en torno al oficio 9070-744-2009 de 02 de septiembre del 2009. Finalmente, se impone el pago de las costas personales y procesales a la parte demandada aqu perdidosa.
5.- La apoderada general judicial del demandado formula recurso de casacin indicando las razones en que se apoya para Tribunal. 6.- En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley. Redacta la magistrada Len Feoli CONSIDERANDO I.La empresa G.C.S.A.S.R.L.(en adelante G.C.S.A.S.R.L.), brinda refutar la tesis del

servicios privados de localizacin y rastreo de vehculos, mediante un dispositivo al que se le instala una tarjeta SIM, que adquiere por medio de compra directa al Instituto Costarricense de Electricidad (en adelante ICE o Instituto). El 4 de setiembre de 2009, en oficio no. 9070-744-2009, de 2 de ese mes, la Direccin Tcnica de Gestin Comercial del ICE comunic a G.C.S.A.S.R.L., que para el da 12 siguiente, se program la unificacin de las dos redes existentes de la

tecnologa GSM, como parte de un proyecto de mejora de cobertura celular a nivel nacional. Tambin, que como preparacin para esa labor, fue necesario el envo de una configuracin por aire hacia las tarjetas SIM de los clientes del servicio mvil, a efecto de que el cambio no los afectara. Sin embargo, detectaron una falencia tcnica con el servicio de datos, toda vez que las referidas tarjetas de los equipos que esa empresa utiliza, no se haban podido modificar porque los mdem rechazaron la configuracin enviada. Por ello, podra suceder que el da de la unificacin no reconocieran la nueva red, siendo necesario el cambio fsico de las tarjetas con el fin de lograr la continuidad del servicio. Para estos efectos, a travs del representante que le entregue este

comunicado, nos ponemos a sus rdenes para entregarle las nuevas tarjetas SIM para que sean sustituidas en sus equipos y as mantener sus servicios operando correctamente y cualquier otra colaboracin que requiera. El 7 del indicado
mes, la Gerente Comercial de G.C.S.A.S.R.L., hizo saber al ICE, que con la unificacin, esa empresa vea seriamente frustradas sus principales funciones, al punto de perder su cartera de clientes si estos no llegaran a comprender la situacin. Asimismo, le efectu una serie de consultas, sealando que dada la cantidad de usuarios de su sistema, les era imposible el cambio de las tarjetas antes del da 12. El 8 de setiembre de 2009, el Coordinador de Territorio, San Jos-Este, CAI San Jos del ICE, comunic a G.C.S.A.S.R.L. que haban concluido la revisin de los nmeros de esa empresa con respecto a la lista de los faltantes del mensaje OTA, y que prevn una posible sustitucin de las tarjetas SIM. Asimismo, que el resultado no fue el esperado, pues existan ms nmeros no alcanzados por el indicado mensaje. Tambin, que resultaba difcil el traslado de

la fecha dispuesta para la unificacin de las redes. Finalmente, le reiter la invitacin de la Oficina Tcnica encargada del proceso, a unas pruebas en caliente que realizaran al da siguiente, para que los acompaaran con los equipos y pudieran comprobar tanto el mensaje OTA como la transicin real a la nueva plataforma celular. A partir de lo anterior, G.C.S.A.S.R.L. demanda al ICE. Peticiona: 1) La disconformidad del acto administrativo que pretende ejecutar, por ser contrario a los principios de legalidad, proporcionalidad y los que rigen

el Servicio Pblico. 2) Se le ordene: a) la suspensin inmediata del traslado de la

plataforma GSM, programado para el 12 de setiembre de 2009. b) Le otorgue un plazo de 90 das hbiles para sustituir la totalidad de las unidades antiguas por las nuevas, de manera que no se entorpezca el servicio que brindan. c) La cancelacin del costo de los materiales y mano de obra en 230 unidades vehiculares (30.000,00 por cada una) y del lucro cesante estimado en 26.231.400,00, por la prdida proyectada de clientes nuevos, desatencin de clientes por mantenimiento y garanta, correspondiente al perodo de tres meses en que deber suspender actividades para realizar el reemplazo de las unidades. 3) El pago de las costas del proceso. Como medida cautelar, solicit la suspensin por un perodo de 90 das, del cambio de plataforma GSM programado, la que fue rechazada por el Juez Tramitador y confirmada por el Tribunal de Casacin. El ICE contest negativamente y opuso las defensas de falta de: derecho, legitimacin activa y pasiva, e inters actual. El Tribunal acogi parcialmente la primera slo respecto de las pretensiones de indemnizacin

por prdida de clientela proyectada y suspensin en la atencin a la clientela en mantenimiento y garantas por tres meses ante el reemplazo de las unidades

SIM/GSM en cada vehculo.

Declar parcialmente con lugar la demanda, y

orden al ICE restituir el monto de los gastos correspondientes al reemplazo efectivo de las nuevas tarjetas SIM proporcionadas, suma que no podr exceder por unidad la estimacin que dio la actora (30.000,00), a liquidarse en cada caso en ejecucin de sentencia. Adems, dispuso que esos montos deban ser indexados en esa etapa procesal. Finalmente, por innecesario omiti

pronunciamiento sobre la nulidad del oficio no. 9070-744-2009, e impuso el pago de las costas personales y procesales al demandado. La apoderada especial judicial del ICE formula recurso de casacin al estimar violacin de normas sustantivas, el que fue admitido en auto de las 13 horas 20 minutos del 13 de febrero de 2012. II.- Inicia con una serie de prembulos, a saber: 1) ANTECEDENTES DE

HECHO, con indicacin de lo peticionado en este proceso y de la medida

cautelar solicitada; as como de lo resuelto. 2) ANTECEDENTES REGULATORIOS

DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES. Puntualiza respecto de: a) NATURALEZA JURDICA DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES.
Afirma, con la promulgacin de la Ley General de Telecomunicaciones (LGT), no. 8642, el servicio de telecomunicaciones evoluciona de una naturaleza de

servicio pblico -regido por los principios establecidos en el numeral 4 de la Ley General de la Administracin Pblica- a un servicio de naturaleza mercantil, regulado por un sistema abierto, con participacin de personas privadas, bajo un rgimen de libre competencia y libertad de empresa e inversin, libertad de precios y de modalidades de prestacin de los servicios y con obligaciones de servicio universal, que normativamente se ha denominado servicio disponible al

pblico, regidos por las reglas mercantilistas. Precisin, seala, establecida en

el artculo 6, inciso 24, de la LGT. Acota, abandonado el concepto de servicio pblico, los servicios de telecomunicaciones disponibles al pblico a que se refiere la indicada ley, parecieran acoger o estar ms asociados a lo que se ha denominado servicios de inters general, dice, nocin aportada por el Derecho Comunitario. Si bien el servicio de inters econmico general y la nocin tradicional del servicio pblico no son lo mismo, agrega, coincide en sus

elementos materiales (prestaciones) y finalsticos (los poderes pblicos garantizan su disfrute, dada la presencia del inters general), resultando ajeno al primero, las caractersticas subjetivas del segundo (servicio pblico), toda vez que la titularidad de la actividad no se reserva al Estado. b) MARCO REGULATORIO DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES. Se refiere a la
creacin y finalidad del ICE segn Decreto Ley no. 449. Tambin al desarrollo en el pas de los servicios de telefona celular (Red analgica AMPS, luego tecnologa TDMA, red GSM y red 3G). Afirma, con la apertura del mercado de telecomunicaciones, se liberaliz y regul esos servicios como comerciales, para lo cual se crearon diversas normas que constituyen el marco regulatorio, a saber, la LGT, la Ley de Fortalecimiento y Modernizacin de las Entidades Pblicas del Sector Telecomunicaciones (LFMEPST), no 8660, y todos los reglamentos que alrededor de esas normas se han establecido. Indica, esa normativa especial y especfica para el sector de telecomunicaciones, desarrolla no solo las bases del rgimen de proteccin a los usuarios, sino que tambin establece las obligaciones que tienen los operadores y proveedores de servicios, respecto de su calidad, y las bases para una competencia efectiva del sector. b.1) Rgimen de proteccin

al usuario. Dice, se cre el Reglamento sobre el rgimen de proteccin al

usuario final de los servicios de telecomunicaciones, sealando que como usuario final, segn lo establecido en el canon 30 de la LGT, debe entenderse a quien recibe un servicio de esa naturaleza sin explotar redes pblicas y sin prestar servicios disponibles al pblico. Transcribe en lo de su inters, parte de lo establecido en el numeral 13 del Reglamento. b.2) Rgimen de Calidad. Se refiere en concreto al Reglamento de prestacin de calidad de los servicios. Resea su mbito de aplicacin (precepto 2) y en particular, lo establecido en la disposicin 19, inciso a), relativo a la comunicacin posterior que el operador debe realizar a la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), en caso de mejora del servicio. Especifica, no existe ninguna relacin comercial de ese Instituto con los clientes que reciben los servicios de localizacin y rastreo. El contrato entre el ICE y la actora, obedece a una compra directa de las tarjetas SIM. Acota, precisamente por la relacin comercial entre ambas, es que el Instituto suministr de forma gratuita las tarjetas, sin que implique asumir costos asociados a las instalaciones, como lo pretende la actora, por no constituir obligaciones derivadas directamente del contrato de prestacin de los servicios de telecomunicaciones. Finaliza, el dao alegado no es ms que los riesgos propios que tienen las actividades comerciales, los cuales deben ser asumidos por la actora, toda vez que adems como se aleg en su oportunidad procesal

los equipos terminales de la empresa no estaban homologados. Considerar lo contrario, resulta equivocado pues la responsabilidad del ICE, derivada de sus relaciones comerciales, no puede ir ms all de los alcances lgicos y razonables respecto al usuario final del servicio con el que contrat, y se estara llevando la

responsabilidad de una empresa como el ICE ms all de los lmites regulatorios y en condiciones de igualdad con los dems operadores que a futuro se constituyan en el pas como tales.
b.3) Regulacin para la competencia.

Afirma, con la nueva normativa para la operacin de redes y prestacin de servicios de telecomunicaciones, se crea un rgimen especial sectorial de competencia, regido por lo previsto en la LGT y supletoriamente, entindase

en aquellos aspectos no regulados- por los criterios establecidos en el captulo III de la Ley N. 7472 Promocin de la competencia y defensa efectiva del consumidor. Aclara, dentro de ese rgimen es a la SUTEL a la que corresponde
promover los principios de competencia en el mercado nacional de

telecomunicaciones y garantizar su efectividad en ese mercado, todo de conformidad con lo establecido en el Reglamento del rgimen de competencia en telecomunicaciones. Finaliza, de lo anterior se concluye con facilidad que al operar la apertura del sector telecomunicaciones, se cre un rgimen especial cuya observancia es obligatoria, y no solo constituye un rgimen especial, sino de diferente naturaleza al de proteccin del consumidor establecido en la LPCDEC, no. 7472. c) REGULACIN ESTABLECIDA POR LA LEY N 7472. Se refiere al propsito de esa ley y qu debe entenderse por consumidor, para aclarar que la proteccin que se le da en ese rgimen, es de aplicacin supletoria en el caso de los servicios de telecomunicaciones, respecto de los cuales, reitera, se ha establecido un rgimen especial y con normativa de aplicacin obligatoria. Luego, seala qu debe entenderse por comerciante o proveedor, y afirma, conceptualizacin que permite, por una parte, indicar que el ICE en la prestacin de servicios de telecomunicaciones tiene la condicin de comerciante, sin

embargo tambin debe desaplicarse la norma pues en relacin a la especialidad de los servicios que brinda -servicios regulados- se han creado leyes y reglamento especficos.. d) SERVICIOS DE TELECOMUNICACINES (sic) SON ACTIVIDAD MERCANTIL. Transcribe el cardinal 3 de la Ley General de la
Administracin Pblica (LGAP) y seala que con base en esa normativa el legislador previ lo que se conoce como empresa pblica. Reproduce en lo de su inters dos citas de doctrina. Indica, con la promulgacin de las leyes nos. 8642 y 8660, el legislador facult al Instituto para que, como ente pblico, participe como operador en mercados de telecomunicaciones, en un plano de igualdad ante eventuales competidores. Afirma, el ICE contina siendo una empresa del Estado, pero funciona como si fuera una entidad privada porque puede y est

facultado a vender servicios que igualmente pueden vender los privados, y en virtud de ello respecto de sus actuaciones en el mbito mercantil entindase la prestacin del servicio de telecomunicaciones- debe desaplicarse la normativa establecida en la Ley General de la Administracin Pblica, pues de lo contrario se expondra a un ente como el ICE a entrabamientos y desigualdades en relacin con las dems empresas en competencia. Realiza tres citas de doctrina
en lo de su inters, la primera respecto de la gestin privada del Estado, y las dos restantes relativas a la empresa pblica, para concluir que el Instituto es una empresa pblica organizada bajo la forma de una institucin autnoma, segn la interpretacin del Decreto Ley no. 449 que lo crea, en razn de las actividades

econmicas que realiza y su incidencia en el mercado, naturaleza comercial de sus actividades que se refuerza a partir (sic) los artculos 6, 9 y 10 de la Ley de Fortalecimiento y Modernizacin de las Entidades Pblicas del Sector

Telecomunicaciones, Ley 8660 y en ese sentido las actividades de naturaleza mercantil estarn reguladas por la normativa especfica del servicio, y la normativa mercantil.
III.En el nico agravio denominado: ARGUMENTOS

QUE

SUSTENTAN QUE RESPECTO A LA RESOLUCION RECURRIDA SE DA UNA VIOLACION DE NORMAS SUSTANTIVAS , manifiesta, la accionante
interpuso proceso ordinario y una solicitud de medida cautelar, en relacin con un acto administrativo, en el que el Instituto le comunic la unificacin de las redes GSM de telefona celular. Lo anterior, por el impacto negativo en el servicio que brinda de localizacin y rastreo de vehculos. Argument la empresa actora que el ICE como ente descentralizado, est sujeto a los principios de servicio pblico establecidos en el artculo 4 de LGAP, y de esa manera, debe garantizar la no afectacin del disfrute de los servicios. Con ese proceder, acusa que el ICE violent lo establecido en los cnones 10, 132 y 133 ibidem. Con ello, afirma el recurrente, la actora pretendi una indemnizacin de conformidad con el numeral 194 ibidem. Recrimina, a partir del rgimen especial que regula el servicio de telecomunicaciones y su naturaleza mercantil, resulta que desde la interposicin del proceso existe una distorsin y desconocimiento de la normativa especial creada por el legislador, pues, estima, no debi impugnarse un acto administrativo, toda vez que lo comunicado por el Instituto lo hace dentro de

su mbito de rgimen privado y por lo tanto exenta tal actuacin del derecho administrativo. Prosigue, la sentencia impugnada reconoci una actuacin
legtima del ICE, rechazando la pretensin de lucro cesante de la empresa actora. No obstante, respecto de los 177 servicios que no reconocieron la nueva

configuracin, en su criterio, al producirse la afectacin especial sobre la actora, determin una responsabilidad objetiva para el Instituto. Reprocha, el fallo errneamente considera, que por corresponder a un supuesto de afectacin de un consumidor en virtud de la actividad desplegada por un proveedor de servicios, la responsabilidad aludida es la prevista en los preceptos 34 y 35 en relacin con el 1 y 2 de la LPCDEC. Adems, se refiere a aspectos propios del rgimen de responsabilidad objetiva que rige a la Administracin Pblica, e indica, la disposicin 35 idem contiene el instituto de la responsabilidad objetiva aplicable al mbito de los servicios, empleado en este caso, y que en el cardinal 2 ibidem, el concepto de comerciante involucra no solo a los privados sino a las entidades pblicas que de manera habitual prestan servicios. Transcribe el artculo 35 de repetida cita. Refiere el recurrente, debe valorar esa Sala que si

bien el ICE en su condicin de empresa pblica que brinda servicios de naturaleza comercial, la aplicacin de este Rgimen de Responsabilidad est exenta de aplicacin respecto a la prestacin de servicios de telecomunicaciones. S existira por ejemplo una aplicacin correcta de la Ley de la Promocin y Defensa Efectiva cuando un cliente alegue aspectos de garanta de los equipos terminales que el ICE u otro operador pueda ofrecer como parte del servicio, pero lo que es propiamente la calidad en la prestacin de los servicios de telecomunicaciones tiene una regulacin independiente en razn de su especialidad. Afirma, el fallo aplica incorrectamente el derecho objetivo cuando
seala que la actora est legitimada para reclamar las eventuales lesiones pretendidas, aclarando adems, que dicha responsabilidad no se debe limitar a la existencia del dao sino adems al nexo causal con la actividad administrativa,

a la cual se le endilga la generacin del perjuicio. Enfatiza el casacionista, confunde la actuacin del Instituto y le atribuye una naturaleza pblica, pese a que, reitera su actividad es comercial. A partir de esa interpretacin seala que entre la actuacin del ICE y el dao sufrido por la demandante en su patrimonio, existe un nexo causal, y en consecuencia, lo condena al reconocimiento de los gastos de instalacin de la nuevas tarjetas SIM en los vehculos de los clientes de la accionante. Contina, la resolucin indica que la responsabilidad objetiva adems involucra el aspecto extracontractual como el contractual, este ltimo, en donde se enmarca fcticamente este proceso, dado que a partir de una relacin de naturaleza contractual, la actora por una contraprestacin de pago adquiri del Instituto la posibilidad de recibir servicios de telecomunicaciones, que ella se encarga de aplicar a la localizacin y rastreo de vehculos; giro comercial que brinda con sustento en el desarrollo tcnico que pone a disposicin el ICE como proveedor de servicios. Al respecto, reprocha el casacionista, debe distinguirse entre el contrato suscrito por el Instituto con la demandante, y el de esta ltima con sus clientes, sobre todo para determinar cules son las obligaciones derivadas de cada una de esas relaciones mercantiles. Apunta, con el contrato, el ICE vendi servicios de telecomunicaciones prepago mvil, para lo cual le suministr las tarjetas SIM GSM. Destaca, la clusula cuarta, referida a modificaciones en el servicio, expresamente indica que el ICE podr modificar

las especificaciones tcnicas de sus equipos o servicios a fin de adaptarlos a los avances tecnolgicos Asimismo, la clusula dcima primera, relativa a la
legislacin aplicable, seala expresamente: Manifiesta el cliente que conoce

los reglamentos y normativa vigente que regulan la prestacin del servicio

contratado, los cuales forman parte integral de este contrato Afirma, de lo

anterior se desprende que la responsabilidad del Instituto tampoco puede estar fundamentada contractualmente, dado que, en la clusula cuarta se reconoce la facultad del ICE de hacer las modificaciones tcnicas necesarias en los servicios, con el fin de mejorarlos conforme a las nuevas tecnologas. Por otra parte, seala, del contrato entre la demandante y sus clientes no se desprende ninguna relacin directa de estos ltimos con su representado, toda vez que las tarjetas SIM son utilizadas por la actora como insumo necesario para brindar servicios de localizacin y rastreo. En consecuencia, asevera, no se le puede atribuir al Instituto la obligacin de indemnizar los gastos de instalacin en los vehculos de los clientes de la accionante, pues no son sus usuarios finales. Termina sealando que de todo lo expuesto, se extraen las siguientes conclusiones: 1.

Los servicios de telecomunicaciones disponibles al pblico no tienen naturaleza de servicio pblico. / 2. El ICE luego de la apertura del mercado de las telecomunicaciones tiene la naturaleza de empresa pblica. / 3. Los servicios de telecomunicaciones son servicios de naturaleza mercantil. / 4. El acto desplegado por el ICE mediante el cual procur la mejora de los servicios mviles a travs de la unificacin de redes GSM, es un acto de derecho privado y no un acto administrativo, por lo tanto no sujeto al Principio de Legalidad. / 5. La Ley de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del consumidor no puede vlidamente aplicarse para el caso de las relaciones nacidas en la prestacin de servicios de telecomunicaciones, por existir un rgimen especial de aplicacin obligatoria. / 6. De las gestiones que los operadores de redes de telecomunicaciones procedan a realizar en procura del mejoramiento de los

servicios, solo se establece una obligacin de comunicacin a la SUTEL. / 7. De la relacin contractual entre la actora y el ICE, no se puede derivar un incumplimiento por parte del segundo que genere responsabilidad para indemnizar los daos que se pretenden y ms bien el contrato es claro en establecer en su clusula cuarta la facultad del ICE de realizar modificaciones en el servicio, sin que se derive de ello ningn tipo de responsabilidad.
IV.- Las alegaciones que el casacionista estructura tanto en los prembulos como en el cargo concreto, en lo medular, giran en torno a que los servicios de telecomunicaciones, por su naturaleza mercantil, no le resultan aplicables las disposiciones de la LGAP, ni la de LPCDEC salvo de manera supletoria. Lo anterior, porque con la promulgacin de la LGT y la LFMFPST y todos los reglamentos que alrededor de ambas leyes se han emitido, se instaura un rgimen especial y una normativa de aplicacin obligatoria, que desarrolla las bases del rgimen de proteccin a los usuarios, de calidad de los servicios y de una competencia efectiva del sector. En los trminos del casacionista, al operarse en Costa Rica la apertura del sector telecomunicaciones, se cre un rgimen especial cuya observancia es obligatoria, que es especial y diferente al de proteccin del consumidor establecido en la LPCDEC. A partir de lo anterior, y a fin de darle un anlisis apropiado al recurso, se agruparn sus motivos conforme a los seis temas medulares que, a juicio de esta Cmara, en el fondo se desarrollan. V.La actora, dice el recurrente, no debi impugnar un acto

administrativo, porque lo comunicado por el ICE fue dentro de su mbito de derecho privado. El reparo no se dirige contra la resolucin que se pretende

impugnar, sino ms bien, contra actuaciones de la demandante, lo que resulta ajeno al control casacional. En todo caso, pese a su ambigedad, pareciera combatir lo decidido por el Tribunal en punto a la nulidad peticionada del oficio no. 9070-744-2009, respecto del cual consideraron los jueces que no es el

acto inicial en el que se tom la decisin de ejecutar la unificacin de redes y por ende no es el punto de partida de la cadena de conductas que culminaron en los actos que finalmente seran el sustento de la responsabilidad aqu reclamada. Pero, con independencia de tal circunstancia, lo cierto que en este proceso no requiere la nulidad argida, pues finalmente trtase de un proceso civil de hacienda por medio del cual la empresa actora requiere se declare responsabilidad del ente pblico respecto de los daos alegados. De all que, por innecesario se omitir pronunciamiento sobre la nulidad alegada. (Trascripcin
de la Sala. Registro de las 08:43:25 horas a las 08:43:59 horas). En ese sentido, no encuentra la Sala en que estriba la inconformidad del recurrente, por lo que el reproche debe ser rechazado. VI.- Otro tema, gira en torno a que se confunde la actuacin del ICE, atribuyndole una naturaleza pblica, cuando su actividad es comercial. Contrario a lo expuesto, el Tribunal impuso la condena al ICE por su actividad comercial. En ese sentido, como lo expone el recurrente en otra parte del recurso (y que ser objeto de anlisis ms adelante), consider que este caso corresponda a la afectacin de un consumidor por actividad desplegada por un proveedor de servicio de telecomunicaciones y por tal, era aplicable el canon 35 de la LPCDEC, que contempla un rgimen de responsabilidad objetiva, aplicable en el mbito comercial. No se actu el rgimen de responsabilidad previsto en los preceptos

190 y siguientes de la LGAP. Consecuentemente el cargo, al no responder a lo decidido en el fallo que se recurre, debe rechazarse. VII.- En otro orden de ideas, acusa la aplicacin errnea del rgimen de responsabilidad establecido en los artculos 34 y 35, en relacin con el 1 y 2 de la LPCDEC. Lo anterior, se aduce, porque con la apertura del sector

telecomunicaciones se cre un rgimen especial, de diferente naturaleza a aqul, y que resulta de observancia obligatoria. No basta la simple advertencia o alegacin, como lo hace el casacionista, de una nueva normativa, pues antes bien, debe sealarse y concretarse, por qu es esta la que resulta aplicable. An, en la lnea del recurrente, la existencia de un nuevo rgimen especial para el sector telecomunicaciones, no implica por ello que, a la relacin de consumo (que no se cuestiona) que se dio entre las partes de este proceso, entonces, le resultan excluyentes o de inaplicacin, las regulaciones relativas a la defensa del consumidor establecidas en la LPDEC, en particular, el rgimen de

responsabilidad objetivo establecido en el numeral 35 indicado. En tal sentido, ntese que conforme lo preceptuado en el ordinal 31 ibidem, relativo a las normas contenidas en el captulo V Defensa efectiva del consumidor, los comerciantes, tanto del sector pblico como del privado, quedan obligados a cumplirlas. Al respecto, basta con sealar que precisamente es la normativa invocada con la que se descarta el reproche. As, aprciese que la LGT, en el Ttulo II Rgimen de garantas fundamentales, Captulo II Rgimen de proteccin a la intimidad y derechos del usuario final, artculo 45 Derechos de los usuarios finales de telecomunicaciones, inciso 29), establece que entre otros derechos, estn Los dems que se establezcan en el ordenamiento jurdico

vigente. Incluso, es en el Ttulo III Regulacin para la competencia, Captulo II

Rgimen de competencia, artculo 52 Rgimen sectorial de competencia, en el que se establece el carcter supletorio de los criterios establecidos en el Captulo III de la LPCDEC, pero en lo que se refiere a la operacin de redes y la prestacin de servicios de telecomunicaciones. Precisado lo anterior, estima esta Sala, no yerra el Tribunal en cuanto a que en el subjdice resultaba aplicable el 35 idem, por corresponder a un supuesto de afectacin de un consumidor por

actividad desplegada por un proveedor de servicio. (Transcripcin de la Sala.

Registro de las 08:49:53 horas a las 08:49:59 horas). Por ende, no incurre el fallo en el quebranto esbozado, por lo que tal reproche debe rechazarse. VIII.- Invoca el casacionista el artculo 19, inciso a) del Reglamento de prestacin y calidad de los servicios (emitido por la Autoridad Reguladora de los Servicios Pblicos). Con ello recrimina que el dao alegado es ms consecuencia de los riesgos propios de las actividades comerciales que deben ser asumidos, en este caso, por la accionante, toda vez que las terminales utilizadas no fueron homologadas. Por una parte, la referida disposicin reglamentaria simplemente indica el modo y tiempo cuando se debe comunicar a la SUTEL, las modificaciones que tiendan a mejorar las condiciones de prestacin de los servicios de telecomunicaciones disponibles al pblico, por lo que en nada incide sobre el punto en disputa. Por otra, la no homologacin de las terminales, a los efectos de constituir una causal eximente de responsabilidad (culpa de la vctima), es un alegato que no procura desvirtuar lo establecido en el fallo, donde se dice expresamente No comparte este rgano jurisdiccional tal

argumento. En relacin debe considerarse que el propio funcionario encargado

anteriormente del procedimiento de homologacin, en la actualidad dedicado a la certificacin de equipos, seor G.M.F., manifest en juicio, ante alguna de las preguntas formuladas, que a la fecha no ha recibido para homologacin equipo alguno del utilizado por las empresas que brindan servicios similares a G.C.S.A.S.R.L.. No obstante lo anterior, los propios tcnicos de la Institucin cuentan con datos estadsticos sobre el nmero de equipos usados por diferentes empresas con el mismo giro comercial de la actora. As las cosas no es posible concluir que tal procedimiento de homologacin sea requisito sine qua non para poder accesar al servicio de telecomunicaciones que brinda el ICE, y que, utilizar equipos en esa condicin transgreda algn tipo de regulacin o limitacin a usar equipos sin homologar. Por el contrario, qued demostrado en la audiencia oral, que las autoridades del ICE son conocedoras de esa situacin y pese a ello continan brindando el servicio. De all que la transcendencia que pretende drsele a ese tema, no compagina con el real actuar Institucional, al punto de continuar vendiendo tarjeta SIM para ser instaladas en equipos no homologados, sin que de por medio se exprese oposicin alguna de la demandada. Por el contrario, la inaccin que demuestra sobre ese particular, termina por avalar indirectamente el actuar de los particulares, quienes no deben verse afectados por tal circunstancia como ahora se pretende. De all que tal argumento resulte inconsistente (Transcripcin de la Sala. Registro de las 09:02:23 horas a las
09:03:55 horas). Con lo expuesto, queda claro que la homologacin no era un requisito que se exigiera para garantizar el funcionamiento de las tarjetas, en consecuencia, el cargo no tiene la fuerza para quebrar el fallo, por lo que debe desestimarse.

IX.- Seala el casacionista la necesidad de distinguir entre el contrato suscrito por le Instituto con la actora y el que esta ltima suscribe con sus clientes, a efecto de determinar cules son las obligaciones derivadas de cada una de esas relaciones mercantiles. De inters a su posicin, seala que en la clusula cuarta del contrato suscrito por ambas partes, se establece la posibilidad para el ICE de modificar las especificaciones tcnicas de sus equipos o servicios a fin de adaptarlos a los avances tecnolgicos, tanto que en la dcima se dispone que el cliente manifiesta conocer los reglamentos y normativa vigentes que regulan la prestacin del servicio contratado, los cuales forman parte integral del contrato. En realidad, tales argumentaciones se cimientan en la tesis, ya desvirtuada, de la inaplicacin a la relacin de las partes, del rgimen establecido en la LPCDEC. En otro orden de ideas, tales argumentaciones no fueron alegadas en los momentos procesales oportunos. En virtud de ello, es menester indicar que el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, establece que No podrn ser

objeto del recurso de casacin cuestiones que no hayan sido propuestas ni debatidas oportunamente por los litigantes. La sentencia que se dicte no podr abrazar otros puntos que no sean los que hubieren sido objeto del recurso.. Tal
precepto resulta de aplicacin en virtud de lo establecido en el artculo 220 del CPCA. En razn de lo anterior, lo concerniente a lo establecido en las disposiciones contractuales aducidas, resulta un aspecto novedoso que por ello no puede ser ahora atendido. Consecuentemente, el cargo debe desestimarse. X.- Finalmente, cabe indicar que no hay casacin til en torno al argumento de que del contrato entre las demandantes y sus clientes, no se desprende ninguna relacin directa de los ltimos con el ICE. No debe perderse

de vista que el objeto del proceso es determinar si existe responsabilidad civil. Concretamente, la parte considerativa y dispositiva de la sentencia; elementos sobre los cuales debe darse la discusin en esta sede, se centran en la existencia de un riesgo que permite realizar la imputacin del dao al ICE, as como la inexistencia de causas eximentes de responsabilidad. An y cuando se comprobare el planteamiento esbozado, ello no permitira, por s mismo, desvirtuar, en el caso concreto, el fallo del Tribunal. Lo anterior por cuanto resulta un aspecto tangencial respecto del eje central del proceso, en particular, el grado de riesgo creado y la existencia o no de eximentes de responsabilidad. En esa lnea, el vnculo de la actora con terceros no tiene ninguna incidencia en lo debatido y resuelto. XI.- Al no incurrir el fallo en los yerros alegados, procede declarar sin lugar el recurso con sus costas a cargo de quien lo interpuso (cardinal 150 inciso 3) del CPCA). POR TANTO Se declara sin lugar el recurso con sus costas a cargo de quien lo interpuso.

Anabelle Len Feoli

Luis Guillermo Rivas Loiciga Zelaya

Romn Sols

scar Eduardo Gonzlez Camacho Fernndez

Carmenmara Escoto

RMONGE