Leyes Penales en Blanco

Captulo Quinto
LEYES PENALES EN BLANCO
I. INTRODUCCIN 173. La ley penal en blanco es una de las tcnicas de redaccin de la ley penal que ha sido objeto de mayor atencin por parte de la doctrina y la jurisprudencia, a la que se alude con frecuencia al estudiar la configuracin de los tipos especficos de la ley penal. Pese a todo, todava subsiste una considerable incertidumbre sobre lo que debe entenderse por tal y los problemas que genera389. 174. Para hablar de esta tcnica legislativa, por tanto, el punto de partida ha de ser el de los diferentes conceptos que se han elaborado sobre ella390. En cuanto stos no parecen suficientes, y como la ley en blanco constituye uno de los medios de que dispone el legislador penal para reenviar a otros sectores del ordenamiento, el estudio de las remisiones normativas y sus diferentes posibilidades de expresin constituir el marco dentro
Cfr. Cury URZA, La ley penal en blanco, Bogot, 1988, p. 23. Las expresiones ley penal en blanco y norma penal en blanco, pese a ser utilizadas en la actualidad de modo prcticamente indistinto, atienden a una diferencia de enfoque del objeto de referencia. As, la primera (Blankettstrafgesetz), introducida por BINDING, parte de entender que nos hallamos ante leyes penales que muestran de modo expreso su carencia de norma, remitiendo a normas extrapenales para la obtencin de sta, pudiendo advertirse en ellas el carcter sancionatorio del Derecho penal. La expresin norma penal en blanco, en cambio, parte de que stos son supuestos en que la norma penal existe realmente, pero remite, para su especificacin, a una normativa extrapenal. Cfr. SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 11, n. 5. Respecto de la discusin sobre el contenido normativo de las leyes penales en blanco, vid. infra en esta Segunda Parte 262 y ss.
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LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES
del cual se esbocen los rasgos caractersticos de esta tcnica en concreto. Rasgos que debern ser completados, luego, a travs del anlisis del contenido normolgico de la ley penal en blanco, y de la forma como se relaciona con la normativa extrapenal. De este modo se podr delimitar su contenido para, entre otras cosas, diferenciarla de otras tcnicas, como la de los elementos normativos o de valoracin global. II. CONCEPTO DE LEY PENAL EN BLANCO 175. En el anlisis de la figura de la ley penal en blanco es preciso exponer brevemente el origen y las distintas alternativas de definicin que ha ofrecido la doctrina a lo largo de su historia, para identificar cules son los puntos de coincidencia y de discrepancia que existen en su caracterizacin, as como la suficiencia o no de estos criterios. 176. En general, todas las definiciones se sustentan en un mismo fundamento: las normas penales en blanco son leyes necesitadas de complemento 391. Dicho en otros trminos, son leyes que contienen una referencia a otras disposiciones del ordenamiento para completar o especificar, en alguna medida, la formulacin de la norma penal. Por otra parte, tambin se conviene en que una vez completada, la ley penal en blanco es tan norma penal como cualquier otra, y cumple exactamente las mismas funciones que en los casos normales392. Desde un punto de vista meramente estructural la figura no plantea, por consiguiente, especiales dificultades. 177. Prescindiendo de algunos conceptos intermedios, es posible diferenciar dos nociones de ley penal en blanco: una restringida y una amplia.
Lo destaca como el punto de acuerdo bsico, DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 99. En el mismo sentido, GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal. Introduccin, Madrid, 2000, p. 254, y RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal espaol. PG, p. 188. 392 As, MEZGER, Tratado, I, pp. 397-398, tambin MUOZ CONDE, Introduccin, p. 20.
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INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TCNICA LEGISLATIVA
A) CONCEPTO R ESTRINGIDO O ESTRICTO 178. Esta nocin se corresponde con la inicialmente propuesta por BINDING393. Coincide con el origen histrico del concepto, surgido para explicar el fenmeno de autorizacin o delegacin de la ley del Reich para que los Estados federales (Lnder) o los Municipios determinaran o complementaran el supuesto de hecho tpico de algunos delitos. MAURACH/ZIPF, con referencia al caso alemn, caracterizan a la ley penal en blanco como aquella en la que el legislador federal se limita a la imposicin de la pena, remitiendo la formulacin del tipo a otras instancias, como por ejemplo, las autoridades de la Administracin federal central, la legislacin o administracin de los Lnder e incluso, excepcionalmente, a instancias internacionales394. 179. La perspectiva aqu es, eminentemente, el inters por la problemtica jurdico-poltica que puede plantear la figura395. Por eso se dejan fuera los supuestos en que el complemento de la ley penal se obtiene por una remisin dentro del mismo cuerpo legal, as como aquellos en que opera una remisin a otro cuerpo legal, pero de la misma instancia. Se pretende acotar el sentido de la ley en blanco al caso ms conflictivo desde el punto de vista de las garantas
BINDING, Die Normen und ihre Ubertretung I, Normen und Strafgesetze, neudruck der 4. (Titel-) Auflage Leipzig 1922, 1991, pp. 161 y ss. La figura de la ley penal en blanco suscita entonces una preocupacin fundamentalmente normolgica o poltico-jurdica; as tambin en BELING, Grundzge des Strafrechts, 11 ed., Tbingen, 1930, p. 25, y VON LISZT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 4 ed., Berln 1891, p. 82, cit. por SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 15. 394 MAURACH/ZIPF, Derecho penal. PG, I (trad. Boffil Genzsch/Aimone Gibson de la 7 ed. alemana), Buenos Aires, 1994, 8, 30. Adoptan un concepto restringido BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho penal. PG, p. 146; CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 3 ed., Valencia, 1999, p. 122; COBO DEL ROSAL/BOIX REIG, CLP I, 1982, pp. 199-200; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal. PG, pp. 151 y 437; JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, II, Buenos Aires, 1950, p. 305; MESTRE DELGADO, ADPCP 1988, p. 507; RODRGUEZ MOURULLO, Derecho penal. PG, pp. 87-88; STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del Derecho penal, Valladolid, 1953, pp. 32-33. Es la concepcin dominante en la doctrina italiana, as ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale. PG, 14 ed., Milano, 1997, p. 52; FIANDACA/ MUSCO, Diritto penale. PG, p. 57; PADOVANI, Diritto penale, p. 31; PAGLIARO, Principi, p. 56; VICICONTE, Nuovi orientamenti della Corte Costituzionale sulla vecchia questione delle norme in bianco, RIDPP 1991, p. 1003. 395 As, SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 13.
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polticas, caso en que estas remisiones pueden adquirir significacin constitucional: aquel en que la norma complementadora proviene de una instancia que carece de competencias penales y la ley penal en blanco opera prcticamente como autorizacin a una instancia inferior para legislar396. 180. Este concepto restringido queda ceido, por tanto, a las que se han llamado leyes penales en blanco propias, esto es, aquellas en que la remisin se hace a una disposicin emanada de una instancia inferior397. Disposicin que puede ser una norma administrativa de instancia inferior (un reglamento), una disposicin particular o un acto administrativo de una autoridad. 181. En el caso espaol, cuando se trata de una materia reservada a ley orgnica, el supuesto de remisin a ley ordinaria tiene que incluirse como ley penal en blanco propia. Aun cuando la complementacin tiene lugar en el seno de la misma instancia legislativa, esta situacin muestra evidentes conexiones y similitudes con los supuestos en que la remisin tiene lugar a instancia distinta398. Sin embargo, la tensin con el principio de legalidad admite graduaciones dependiendo de la clase concreta de remisin que se lleve a cabo, pues no supone lo mismo que la disposicin que complemente la norma penal est contenida en una ley ordinaria, a que sta se encuentre en un reglamento, disposicin particular o, en caso extremo, que constituya un acto administrativo particular399. 182. Esta caracterstica del ordenamiento espaol conduce a que la diferencia prctica entre un concepto restringido y uno amplio casi
396 Cfr. BACIGALUPO, Sobre la problemtica constitucional de las leyes penales en blanco, en AP 1994, p. 450; DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 101; MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico. PG, p. 122; y MIR PUIG, Introduccin a las bases, p. 49. 397 Con frecuencia, quienes adoptan un concepto restringido no rechazan absolutamente el carcter de ley penal en blanco de las modalidades amplias, a las que suelen denominar casos impropios. 398 En este sentido, BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho penal. PG, p. 146; CASAB RUIZ, La capacidad normativa de las Comunidades Autnomas en la proteccin penal del medio ambiente, en EPC V, 1982, p. 254; MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico. PG, p. 122, y SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 20. 399 As, LUZN PEA, Curso de Derecho penal. PG, p. 149, y MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico. PG, pp. 122-123.
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desaparezca. Porque lo que excede a las leyes penales en blanco propias queda limitado a hiptesis muy reducidas de remisiones dentro de la propia ley orgnica o Cdigo penal o a otra ley orgnica400. B) CONCEPTO A MPLIO 183. Desde este punto de vista, se entiende por ley penal en blanco aquella en la que no se expresa enteramente el supuesto de hecho, sino que se hace una remisin a otras leyes, reglamentos o, incluso, actos de la Administracin para completar su determinacin. Se incluyen, sin distincin, tanto las remisiones a normas de rango inferior como a otras del mismo rango. 184. La ampliacin del concepto se produjo en la obra de autores como FRANK o, sobre todo, MEZGER401, que contemplan este fenmeno como una estructura de tcnica legislativa. Este ltimo seala que desde la ptica jurdico-penal la forma especial de legislacin mediante leyes penales en blanco carece de significacin, y que su importancia se limita al mbito de la tcnica legislativa externa. Desde esta perspectiva aade dos posibilidades a la primera expuesta por BINDING. As las leyes penales en blanco comprenderan todas aquellas en que el complemento se encuentra: a) en normas de rango inferior leyes penales en blanco en sentido estricto o propias; b) en la propia ley, en otro lugar de su texto; y c) en otra ley emanada de la misma instancia legislativa. 185. Ahora bien, esta amplitud tambin admite graduaciones. Con razn se puede afirmar que la aceptacin de todas las hiptesis propuestas por MEZGER hace que prcticamente se confunda el concepto de leyes penales en blanco con el de leyes penales incompletas402. Ms que normas en blanco, las que remiten a otro precepto
Cfr. MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico. PG, p. 123. MEZGER, Tratado, I, pp. 396-397. 402 Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, p. 259; MUOZ CONDE, Introduccin, p. 18; MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal. PG, p. 41, y RODRGUEZ MOURULLO, Derecho penal. PG, p. 88. MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho penal espaol. PG, Madrid, 1996, p. 86, afirma: hay que sacar del concepto pergeado de norma penal en blanco los siguientes supuestos a incluir como normas penales incompletas o simplemente como modalidades interpretativas o de estructura del propio Cdi401 400
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contenido en la misma ley penal son simples fragmentos de norma403. Por lo mismo, la concepcin ms extensiva es rechazada por la mayora de la doctrina404, pues cuando el complemento se ubica en el mismo cuerpo legal se trata de una cuestin de mera tcnica legislativa, sin mayor trascendencia405. Las leyes penales en blanco se limitan, entonces, a aquellas en que el supuesto de hecho viene consignado en una norma de carcter no penal. 186. Un concepto relativamente amplio es defendido, en la ms reciente doctrina, de forma mayoritaria406. Los argumentos esgrimigo penal: a) hiptesis en las que la ley penal contiene la consecuencia jurdica y se remite en cuanto al presupuesto a otro lugar del mismo Cdigo punitivo art. 395; b) hiptesis en que un mismo sealamiento penal se encuentra recogido en dos artculos diferentes art. 237, que refiere el delito de robo con fuerza en las cosas y el robo con violencia e intimidacin, para describir especficamente en el art. 238 las modalidades del primero y en el 242 el segundo; c) hiptesis en las que la norma penal contiene el supuesto de hecho, pero se remite en cuanto a la sancin a otra norma del mismo Cdigo penal, son las que GRISPIGNI llama leyes penales en blanco al revs el mencionado art. 252 en referencia al 249 250 (cursiva en el original). Cfr. STAMPA BRAUN, Introduccin, p. 32. Con pocas excepciones, por ejemplo, LANDECHO VELASCO/MOLINA BLZQUEZ, Derecho penal espaol. PG, p. 134; LANDROVE DAZ, Introduccin al Derecho penal espaol, 4 ed., Madrid, 1996, pp. 78-79, y RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal espaol. PG, p. 189. 405 As lo estiman, entre otros, JIMNEZ DE ASA, Tratado, II, p. 305; MESTRE DELGADO, ADPCP 1988, p. 507, n. 14; MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 2/24; MUOZ CONDE, Introduccin, p. 18; MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal. PG, p. 41, y QUINTERO OLIVARES, Manual, p. 56. 406 En este sentido, CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espaol. PG, I, Introduccin, 5 ed., Madrid, 1996, p. 155; CURY URZA, La ley penal en blanco, p. 390; DAZ Y GARCA CONLLEDO, en Estudios Jurdicos, p. 671; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, p. 261; LUZN PEA, Curso de Derecho penal. PG, p. 148; MIR PUIG, Introduccin a las bases, pp. 49-50; MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 2/27; MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho penal espaol. PG, p. 86; MUOZ CONDE, Introduccin, pp. 18-20; POLAINO NAVARRETE, Derecho penal. PG, p. 411; QUINTERO OLIVARES, Manual, pp. 56 y ss.; RODRGUEZ RAMOS, Reserva de ley orgnica para las normas penales, en CLP I, 1982, p. 306; SINZ CANTERO, Lecciones, p. 353; SANTANA VEGA, El concepto de ley penal en blanco, Buenos Aires, 2000, p. 36, y ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal. PG, 3 ed., Valencia, 1993, p. 215. En un sentido amplio se pronuncian tambin las definiciones en la doctrina dominante alemana; v.gr. JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 150: aquellas leyes que solamente contienen una conminacin penal y que respecto al contenido prohibitivo remiten a leyes, reglamentos o incluso actos administrativos que se han promulgado autnomamente en otro tiempo o lugar; JAKOBS, Derecho penal. PG,
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dos para superar la concepcin restringida pueden sistematizarse en los siguientes: a. En todos los casos la explicacin del recurso a la tcnica de la ley penal en blanco es que el supuesto de hecho delictivo est estrechamente vinculado, por razn de la materia, con regulaciones extrapenales de finalidades y alcance diferentes a los de la norma penal407. A estos efectos es lo mismo que tales requisitos se contengan en leyes o disposiciones de rango igual o inferior, algo que suele ser puramente accidental408. b. Con el concepto de ley penal en blanco se quiere abarcar problemas de poltica criminal que tambin estn presentes en las modalidades de complemento que se excluyen de la definicin estricta; en vista de los principios poltico-criminales inspiradores y limitadores del ius puniendi, lo que en principio salvo razones tcnicas poderossimas parece conveniente es que la seleccin y descripcin de la materia delictiva se haga precisamente por normas penales con arreglo a los puntos de vista y principios especficos del Derecho penal, y no se deje esa misin a normas extrapenales, que parten de otros criterios, tanto si son reglamentos como tambin aunque sean leyes409.
8/46, p. 345: una ley-marco que se complementa mediante una norma posterior; ROXIN, Derecho penal. PG, 5/40, p. 156: conminaciones penales que remiten a otros preceptos en cuanto a los presupuestos de la punibilidad; y 12/94, p. 465: tipos que slo contienen una norma sancionadora, pero que dejan sin embargo su integracin a otras leyes, reglamentos o incluso actos administrativos. As tambin la definicin del BGHSt 6, 40: cuando el tipo y la conminacin penal estn separados de modo tal que la integracin de la conminacin de pena mediante el correspondiente supuesto de hecho se lleva a cabo independientemente por otra instancia y en otro momento, cit. por ROXIN, Derecho penal. PG, 12/94, p. 466. Cfr. LUZN PEA, Curso de Derecho penal. PG, p. 148; MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico. PG, p. 122, y MUOZ CONDE, Introduccin, p. 19. 408 As, MUOZ CONDE, Introduccin, p. 19. 409 LUZN PEA, Curso de Derecho penal. PG, I, pp. 148-149; en el mismo sentido COBO DEL ROSAL/BOIX REIG, CLP I, 1982, p. 199, n. 29, y MUOZ CONDE, Introduccin, p. 20. QUINTERO OLIVARES, Manual, pp. 58-59, advierte que desde el punto de vista terico las remisiones a leyes de igual o superior rango de la penal estn exentas de problemas en relacin con el conocimiento de la antijuridicidad y la seguridad jurdica y se reducen a una cuestin de tcnica legislativa, pero en la prctica semejante mtodo legislativo puede desembocar en una vulneracin de los postulados penales esenciales por el evidente peligro del automatismo en la reaccin penal.
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c. Desde una perspectiva dogmtica, fundamental, los problemas relativos al error y a la retroactividad de una ley ms favorable, precisan un tratamiento unificado en todos los casos en que la disposicin complementaria se encuentra ubicada en otra normativa410. As, por ejemplo, para la teora del dolo y del error parecera difcil, o imposible, admitir que la solucin dogmtica penal deba ser diferente segn si el complemento de la ley penal est regulado por poner un caso en una norma administrativa o en el Cdigo de comercio411. 187. En el fondo, las diferencias entre ambos conceptos pueden explicarse porque el criterio del que se parte no trata tanto de establecer las caractersticas estructurales de la ley penal en blanco, cuanto de advertir ya desde la definicin sobre los distintos problemas que dicha ley puede presentar412. Por otra parte, BACIGALUPO destaca que la extensin del concepto de ley penal en blanco, sin embargo, no parece tener la menor trascendencia prctica, pues ninguno de los autores que toman parte en la discusin extrae de la ampliacin del concepto de ley penal en blanco ninguna consecuencia que est vinculada con la discusin. La disputa resulta, por lo tanto, puramente nominalista y de reducido inters dogmtico413. III. INTENSIN DEL CONCEPTO DE LEY PENAL EN BLANCO 188. De la exposicin de estas dos posiciones generales puede concluirse lo que ya se adelantaba al comenzar, esto es, que las leyes
Cfr. CURY URZA, La ley penal en blanco, p. 390; DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 102; EDERLE, Blanketstrafgesetze, p. 352; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, p. 261; LUZN PEA, Curso de Derecho penal. PG, p. 148; MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 2/28-29; EL MISMO, Introduccin, p. 49. 411 Lo expresa, refirindose al plazo que requiere el 283, prrafo 1, n. 7, StGB, TIEDEMANN, Lecciones, p. 160: admitir un tratamiento idntico en ambos supuestos supondra que la definicin de las leyes penales en blanco (en sentido estricto) sacada del derecho constitucional no vale para el derecho penal respecto a las teoras del dolo y del error. 412 As, DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 99, por lo dems, resulta lgico que las razones que motiven la creacin de una especial categora penal sean, justamente, las consecuencias o efectos que ella puede tener. 413 BACIGALUPO, AP 1994, p. 449. Ms de un estudio importante sobre la materia termina limitndose a los supuestos ms problemticos (las remisiones a normas de rango inferior), sin prestar atencin a los dems casos; as, por ejemplo, GARCA ARN, EPC XVI, 1993.
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penales en blanco se definen, esencialmente, como leyes necesitadas de complemento. As expresado, sin embargo, esto resulta bastante impreciso, porque la necesidad de complemento es aplicable prcticamente a todos los artculos de la ley. Todos, incluso aquellos que aparentemente contienen normas penales completas, necesitan ser integrados por otros en los que se encuentran conceptos, normas de interpretacin, disposiciones generales, etc.414 Las normas penales en blanco no son ms que supuestos extremos de lo que, en este sentido, es la regla en la legislacin penal. 189. A la necesidad de complemento de las leyes penales en blanco se aaden dos restricciones. En primer lugar, que la complementacin se refiera al supuesto de hecho, pues la sancin siempre habr de estar contenida en la ley penal. En segundo lugar, que la complementacin se efecte por una norma de rango inferior (si se asume un concepto restringido) o por una de carcter no penal (en caso de aceptar un concepto relativamente amplio). 190. No es difcil advertir que en ninguno de estos casos se llega a definir o a caracterizar suficientemente las leyes penales en blanco en sus elementos constitutivos, porque ni la referencia bsica y comn a que precisan de un complemento, ni la alusin a que ste haya de encontrarse en una u otra norma, permiten distinguir esta clase de leyes de otras que tambin contienen una remisin y que, generalmente, reciben una consideracin distinta415. 191. La dificultad de estas definiciones radica en la extensin de que se ha querido dotar al trmino en estudio. El esfuerzo se ha concentrado en abarcar, dentro de la nocin de ley penal en blanco, todos los supuestos complejos de remisiones416. Por eso es que a la hiptesis conflictiva inicial de complemento por normas de inferior rango, se aade luego la de complemento por normas emanadas de la misma instancia legislativa, por considerar que ellas
414 Llamaron la atencin sobre el fenmeno de las leyes penales incompletas MIR PUIG, Introduccin a las bases, pp. 40 y ss., y MUOZ CONDE, Introduccin, pp. 15-17. 415 DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 103. Cfr. tambin GARCA ARN, EPC XVI, 1993, p. 67, y SCHNEMANN, Las reglas de la tcnica en Derecho penal (trad. Cancio Meli/Prez Manzano), en ADPCP 1994, p. 311. 416 As, DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 99, y QUINTERO OLIVARES, Manual, p. 22.
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tambin involucran problemas poltico-criminales y dogmticos. Mientras que, por otra parte, se excluyen del concepto las remisiones hechas dentro del propio texto legal, porque constituyen una opcin que slo responde a razones de tcnica legislativa sin mayores consecuencias. 192. Con este criterio se termina por elaborar un concepto cuya extensin alcanza prcticamente a todos los supuestos en los que el legislador recurre a la tcnica de la remisin. Pero correlativamente, las caractersticas conceptuales de la figura la intensin pierden rigurosidad, se difuminan. 193. Es lo que sucede, en alguna medida, con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, al resolver sobre los problemas de legalidad que la tcnica plantea. ste ha declarado que es conciliable con los postulados constitucionales la utilizacin legislativa y aplicacin judicial de las llamadas leyes penales en blanco, siempre que cumplan determinados requisitos: que el reenvo normativo sea expreso y est justificado en razn del bien jurdico protegido por la norma penal; que la ley, adems de sealar la pena, contenga el ncleo esencial de la prohibicin y sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, de suficiente concrecin para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite y resulte de esta forma salvaguardada la funcin de garanta del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuacin penalmente conminada417. Para ello el Tribunal maneja un concepto genrico de ley penal en blanco que comprende aquellas normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurdico-penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integracin a otra norma distinta.
Pero la aplicacin de este concepto a supuestos concretos ha significado no pocos inconvenientes en la doctrina del Tribunal Supremo. Ocurre que la descripcin de una conducta tampoco se encuentra agotadoramente prevista en una norma que comporte un reenvo implcito a la normativa extrapenal. Pero entonces por aplicacin de los requisitos formulados seran
417 STC 127/1990, de 5 julio, FD 3, sentencia que consolida una jurisprudencia que desde entonces se ha aplicado constantemente, vid. SSTC 118/1992, 111/1993, 62/1994 y 24/1996.
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inconstitucionales todas las normas que contienen alguna forma de remisin no expresa, aunque describan adecuadamente el ncleo esencial de la prohibicin. Esto llev, por ejemplo, al Tribunal Supremo a afirmar en jurisprudencia controvertida que el art. 344 ACP no contiene una norma penal en blanco, sino un tipo completo en el que el objeto de la accin est caracterizado por un elemento normativo. Por leyes penales en blanco se deben entender aquellas que slo contienen una amenaza penal para la infraccin de otra norma a la cual remiten418. De esta forma distingua la tcnica de las leyes penales en blanco de la de los elementos normativos, pero a costa de restringir el primer concepto a supuestos de remisin total. Esta lnea de argumentacin termina por confundir la propia doctrina constitucional, pues no se entiende que una ley que slo contenga una amenaza penal pueda llegar a estimarse conforme con los principios constitucionales.
194. Pese a las dificultades, doctrina y jurisprudencia se empean en distinguir, dentro de las descripciones tpicas, diferentes clases de elementos y tcnicas legislativas, que suelen calificar como elementos normativos o como ley penal en blanco. A cada categora se atribuyen en mayor o menor medida diferente alcance y consecuencias tanto dogmticas como poltico-jurdicas419. La distincin, sin embargo, es extremadamente difcil si se apoya slo en los conceptos que se acaban de exponer. En particular, porque la forma como se ha descrito la ley penal en blanco no difiere, en esencia, de lo que se entiende como elemento normativo cuando ste se relaciona con la referencia a normas. Ms bien se podra decir que la distincin se efecta muchas veces de un modo algo intuitivo, apoyada al menos en apariencia en los conceptos esbozados, pero teniendo como real fundamento criterios que han sido progresivamente desvirtuados a lo largo del tiempo. 195. Procede, por tanto, profundizar ahora en los rasgos definitorios de las leyes penales en blanco, en las notas que deslinden ms precisamente la figura. Este anlisis permitir verificar si realmente existen caractersticas conceptuales que delimitan esta categora de otras formas de remisin las contenidas en los elementos normativos y de valoracin global del hecho, lo que justificara un tratamiento diferenciado en relacin con sus consecuencias dogmticas, su legalidad, su conveniencia como tcnica legislativa, etc.
418 STS 7 julio 1995, pon. Bacigalupo Zapater, FD 4 (RJ 1995\5389) (el destacado es mo). 419 MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico. PG, p. 125.
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IV. GNERO PRXIMO: LAS REMISIONES NORMATIVAS 196. Usando la terminologa aristotlica, puede afirmarse que el genus proximum de la figura de las leyes penales en blanco est constituido, sin duda, por el fenmeno de la remisin normativa. Son leyes necesitadas de complemento, porque requieren de otras normas para la determinacin de todo o parte de su contenido normativo. La tcnica de la remisin supone una regulacin por referencia, per relationem, a otras disposiciones420. 197. El concepto de ley penal en blanco ha de delimitarse, en consecuencia, atendiendo a las caractersticas especficas de la remisin que contiene. Es entonces necesario analizar la remisin como fenmeno de tcnica legislativa, para distinguir en l los rasgos definitorios de la figura en estudio. A la luz de estas consideraciones ser posible, posteriormente, revisar los criterios que intentan describir la diferencia entre esta figura y la de los elementos normativos de contenido jurdico. A) CLASIFICACIN DE LAS R EMISIONES 198. El gnero de las remisiones normativas es bastante amplio, pues ellas adoptan formas extremadamente diversas segn las necesidades especficas que el legislador quiera satisfacer, o los problemas a los que respondan. Cabe advertir que, por lo mismo, no todas presentan las mismas dificultades desde la perspectiva de las exigencias que emanan del principio de legalidad421.
Cfr. SALVADOR CODERCH, Las remisiones, en GRETEL, La forma de las leyes. 10 estudios de tcnica legislativa, Barcelona, 1986, p. 224; EL MISMO, Definiciones y remisiones, en DA SILVA/SAINZ MORENO (coords.), La calidad de las leyes, Vitoria, 1989, p. 173. Afirma que hay remisin cuando un texto legal se refiere a otra u otras disposiciones de forma tal que su contenido deba considerarse como parte de la normativa que incluye la norma de remisin; pero l mismo reconoce que la idea de incorporacin es polmica. As, por ejemplo, la critica como una idea fantasiosa HERNNDEZ MARN, Introduccin, p. 295. 421 DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 79; ENDERLE, Blankettstraftgesetze, pp. 12 ss.
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a. Remisiones sobre el supuesto de hecho y remisiones sobre la consecuencia jurdica 199. La estructura de las normas jurdico-penales est compuesta de un supuesto de hecho al que se vincula una consecuencia jurdica o sancin. La remisin puede efectuarse para completar cualquiera de estos dos aspectos. 200. Cuando opera una remisin para determinar la penalidad aplicable, se est ante la llamada ley en blanco al revs 422. Esta figura es expresin de una tcnica legislativa equivocada, que puede traer consecuencias poltico-criminales nocivas. Operar sealando a un hecho la penalidad que se fija para otro en distinto lugar, a veces se justifica slo por razones de economa legislativa pereza legislativa en opinin de MUOZ CONDE423, esto es, para evitar repeticiones, o bien, tiene como objetivo equiparar la penalidad de los hechos, de modo tal que si vara la pena impuesta a uno de ellos, se modifique automticamente para el otro supuesto. Pero esto lleva consigo el peligro de que se olviden las necesarias diferencias de gravedad entre ambos424. Por lo dems, si la remisin se hace a una instancia inferior, se estara vulnerando la exclusividad en cuanto a la determinacin legal de las penas o garanta penal425; si bien lo normal es que las remisiones sobre la penalidad se hagan al interior del mismo Cdigo penal, de un artculo a otro426. 201. En todo caso, lo ms frecuente es que la consecuencia jurdica est concretamente determinada en la norma, mientras que la remisin opere para completar el supuesto de hecho. Es en este mbito en el que se ubican las tcnicas de los elementos normativos, leyes penales en blanco, etc., por lo que en l se centrar la atencin en adelante.
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MUOZ CONDE, Introduccin, p. 17. As, MIR PUIG, Introduccin a las bases, p. 51; MUOZ CONDE, Introduccin, p. 17, y RODRGUEZ DEVESA/ SERRANO GMEZ, Derecho penal espaol. PG, p. 189. 425 Cfr. CURY URZA, La ley penal en blanco, p. 438, y MIR PUIG, Introduccin a las bases, p. 51. 426 Como sucede, por ejemplo, en los arts. 244, 252, 329, 352.2, 592.2 CP.
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p. 51.
JIMNEZ DE ASA, Tratado, II, p. 304, y MIR PUIG, Introduccin a las bases,
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b. Remisiones a normas y remisiones a entidades que no son normas 202. En relacin con la naturaleza del objeto de una remisin, ste puede, excepcionalmente, no ser una norma jurdica. Podra tratarse de objetos materiales planos, descripciones, grficos o de reglas, pero no jurdicas, sino reglas de la tcnica427. 203. Tradicionalmente, las leyes penales en blanco han sido entendidas como leyes que hacen una remisin a normas jurdicas, e incluso as se definen por algunos autores428. Sin embargo, SCHNEMANN429 ha puesto de relieve la falta de justificacin material y los inconvenientes de operar con un concepto limitado de esta forma. Por una parte, porque en la actualidad la remisin expresa o tcita a usos, recomendaciones o regulaciones privadas constituye la forma ms frecuente de retirada del legislador de su posicin de responsabilidad jurdico-constitucional, de su misin de dirigir la vida social a travs de normas dotadas de contenido. Y por otro, porque en las remisiones a reglas no jurdicas se manifiestan, de modo ms radical, algunos problemas de inconstitucionalidad. Cuestiones en relacin con el reparto de competencias, pues el rgano legislativo no puede ceder su competencia de forma abierta ni encubierta a una instancia incompetente; y en relacin con los principios de determinacin de la ley y de seguridad jurdica, vinculados a los de publicidad de las normas y certeza del derecho. 204. Por lo tanto, conviene incluir en el concepto de ley penal en blanco todas aquellas leyes penales que remiten a proposiciones de deber general, jurdicas o no. Se excluyen nicamente los supuestos en que la concrecin normativa est en manos del juez leyes
En el CP existe este tipo de remisiones en materias de mayor complejidad tcnica. As, por ejemplo, los arts. 349 (manipulacin, transporte o tenencia de organismos que contravinieren las normas o medidas de seguridad establecidas) y 361 (expendio o despacho de medicamentos que incumplan las exigencias tcnicas...). Sobre las normas tcnicas y su relevancia penal vid. infra el captulo VII de esta Segunda Parte. 428 Cfr. SCHNEMANN, ADPCP 1994, p. 311, cita como definicin tradicional la de WARDA: ley penal que refiere su amenaza de pena a una conducta delimitada tpicamente total o parcialmente por otras fuentes del Derecho. 429 SCHNEMANN, ADPCP 1994, pp. 311-315.
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penales indeterminadas, que es el caso de prcticamente todas las leyes penales, cuya relativa indeterminacin semntica debe ser cerrada por va de interpretacin430. c. Remisiones internas y remisiones externas 205. Esta divisin atiende a la ubicacin de la norma objeto de la remisin. Las remisiones internas son las que se hacen dentro de un texto legal, de una a otra u otras disposiciones del mismo. En estos casos slo se plantean cuestiones de ordenacin y claridad de la ley, puramente sistemticas, y por eso suelen ser excluidas del concepto de ley penal en blanco. Su existencia se debe a motivos de economa legislativa, para evitar repeticiones intiles. Las remisiones externas, en tanto, son aquellas que se hacen desde un texto legal a otro distinto. A su vez, la remisin puede hacerse a una normativa que pertenezca al mismo ordenamiento o a otro distinto (estatal, autonmico o comunitario), a normas de rango igual o superior, o a normas de rango inferior. 206. El concepto de ley penal en blanco se restringe al mbito de las remisiones externas. Esto no se identifica con la idea de que las normas de complemento de una ley penal en blanco hayan de tener, siempre, naturaleza no penal. Puede existir una remisin externa a una norma penal, es decir, que posea la misma naturaleza que la norma de remisin, pero ubicada en un texto legal diferente. Esta hiptesis se asimila, en cuanto a las cuestiones que puede suscitar, a la de remisin interna, y por eso conviene tratarla como a esta ltima, excluyndola del concepto en estudio431.
Cfr. SCHNEMANN, ADPCP 1994, p. 315. MUOZ CONDE, Introduccin, p. 18, agrega que la inclusin en la norma penal en blanco de aquellos casos en los que el supuesto de hecho se consigna en otra norma de carcter penal, da excesiva amplitud al concepto de norma penal en blanco y hace casi imposible distinguirla de las normas penales incompletas o de aquellas normas penales completas en las que supuesto de hecho y consecuencia jurdica vienen consignados en distintos artculos del Cdigo.
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d. Remisiones totales y remisiones parciales432 207. En la ley penal, la remisin es total cuando el legislador penal no concreta en absoluto el tipo, sino que remite para la concrecin de todos y cada uno de sus extremos a otra instancia. Ella se corresponde ms con el sentido originario de la expresin ley penal en blanco, asociado a la existencia de leyes penales carentes por completo de una norma433. 208. Con el transcurso del tiempo, sin embargo, las leyes penales en blanco han pasado a incluir tambin los supuestos de remisin parcial, esto es, aquellos en que el legislador describe algunos aspectos del tipo delictivo, remitiendo para la especificacin de los dems a otra fuente. Es evidente que esta necesidad de complemento admite una importante gradacin, atendiendo a cuntos elementos se han descrito concretamente y en cuntos se ha dejado su concrecin a otra instancia; de ello depende la compatibilidad de cada figura especfica con las exigencias del principio de legalidad, segn si la ley penal contiene o no el ncleo esencial de la prohibicin. e. Remisiones estticas y remisiones dinmicas 209. Una remisin es esttica cuando se entiende hecha a un texto legal en la redaccin que ste tiene en el momento de entrada en vigor de la norma de remisin de forma tal que ulteriores cambios en la redaccin de la norma objeto de remisin se consideran irrelevantes (igual que su derogacin)434. En estos casos el efecto
432 Adopto la terminologa empleada por SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, pp. 24-26, y MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico. PG, pp. 123-124, por referencia al mbito, total o parcial, en que opera la remisin. DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, pp. 88-89, en cambio, las denomina leyes penales en blanco generales y especiales. 433 Cfr. SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 25. Esta clase de remisin resulta contraria al principio de legalidad. En el CP se ha cuidado de no incluir figuras de este tipo (como el art. 534 ACP), aunque queda todava alguna remisin parcial demasiado prxima a la total, por ejemplo, la del art. 360: El que, hallndose autorizado para el trfico de las sustancias o productos a que se refiere el artculo anterior, los despache o suministre sin cumplir con las formalidades previstas en las Leyes o Reglamentos respectivos.... 434 SALVADOR CODERCH, La forma de las leyes, p. 235.
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incorporador es pleno, y la remisin obedece, simplemente, a razones de sntesis de los enunciados normativos. A travs de la remisin esttica se legisla por referencia a lo que otro legislador haya establecido435. La remisin es dinmica o no recepticia, en cambio, cuando se entiende realizada a la redaccin vigente en cada momento del texto o textos legales objetos de remisin. 210. Determinar en qu caso la remisin es esttica o dinmica es un problema de interpretacin436. El carcter esttico no se presume, porque mantener per relationem, por referencia, a ciertos efectos (a los de la normativa de remisin) vigente el texto de una regla que, a todos los dems, ha sido modificada (y, por tanto, derogada) es algo que, entre otros requisitos, requiere cierta expresividad437. Por el contrario, como la finalidad poltico-criminal de adaptacin de la normativa penal a las cambiantes necesidades de proteccin de algunos sectores de actividad es, precisamente, la que justifica la utilizacin de la ley penal en blanco, se desprende que la prctica totalidad de las leyes penales en blanco propias se configuran como remisiones dinmicas, pues stas son un procedimiento para lograr una normativa unitaria (...) y conseguir una adaptacin automtica de la regulacin de que se trate a los cambios que experimente el objeto de la remisin438.
Cfr. SALVADOR CODERCH, La forma de las leyes, pp. 235-236. SCHNEMANN, ADPCP 1994, p. 320, concluye que en este caso no es posible, desde un principio, que aparezcan objeciones de tipo competencial, porque la regulacin slo se convierte en obligatoria en virtud de su total incorporacin en la voluntad del legislador, y, en consecuencia, la remisin no es otra cosa que una abreviatura tcnico-legislativa (destacado en el original). 436 Cfr. HERNNDEZ MARN, Introduccin, pp. 298-300. 437 SALVADOR CODERCH, La forma de las leyes, p. 235. En el mismo sentido, ITURRALDE SESMA, RVAP N 24, 1989, pp. 235-236. DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 85, agrega que en las remisiones estticas, es, pues, preciso que la remisin se realice indicando exactamente la versin del texto al que se enva y, por lo tanto, se requiere que se identifique la disposicin concreta de que se trata. Por contra, SCHNEMANN, ADPCP 1994, pp. 329-330, para los casos de remisin a normas tcnicas y dada la incompatibilidad constitucional que stas manifiestan si son dinmicas, concluye que la remisin legal slo puede ser calificada alternativamente como remisin esttica a una regulacin tcnica existente en el momento de promulgacin de la ley, o como utilizacin de un concepto jurdico indeterminado, pero nunca como remisin dinmica. 438 SALVADOR CODERCH, La forma de las leyes, p. 236. En el mismo sentido, DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 85, y SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 27. En el art. 371 CP, por ejemplo, la norma parece efectuar una remisin esttica a los equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convencin de
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211. La remisin dinmica, de todos modos, plantea algunos problemas particulares, como el peligro de que suponga una delegacin legislativa encubierta cuando se hace al Ejecutivo439 o una autoenajenacin de la propia competencia normativa cuando se hace a otro Legislativo; y, especialmente, la mayor inseguridad que lleva consigo, pues la norma penal podr cambiar sin que se modifique el texto legal, cada vez que vare la normativa extrapenal que es objeto de la remisin. f. Remisiones explcitas y remisiones implcitas (o concluyentes) 212. La manifestacin de la remisin puede presentarse de diversas formas. As, una ley penal contiene una remisin explcita si indica expresa y claramente que refiere la concrecin de la descripcin tpica a otra instancia. Ello puede hacerse de modo nominado, cuando la ley o norma requerida se individualiza de forma indubitada, o innominado, cuando la mencin se hace de modo genrico. En cambio, es implcita o concluyente la remisin que se realiza por la va de introducir en el tipo un elemento trmino o expresin que posee un significado normativo, o, ms precisamente, que tiene un contenido valorativo-jurdico que deber ser interpretado recurriendo a otras normas440.
Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, pero en seguida se corrige y agrega y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza....
Con mayor razn si la remisin se hace a regulaciones privadas. Cfr. WARDA, Die Abgrenzung von Tatbestands-und Verbotsirrtum bei Blankettstrafgesetzen, Berln, 1955, pp. 13-14, cit. por SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, pp. 27-28. En el mismo sentido, DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 90, incluye entre las remisiones explcitas todas aquellas que se realizan utilizando trminos que aludan aunque de modo sinttico a lo que es conforme (o no) con las leyes o reglamentos. Expresiones sobre el carcter legal de un deber, conducta u objeto, o legtimo de una autorizacin, as como menciones relativas a una autorizacin. Por tanto, es explcita tanto la remisin que contiene el art. 325.1 CP (contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente), como la del art. 226 (El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia), mientras que es implcita la de los arts. 218, 305 o 386, entre muchos, que reenvan a otras normas para concretar el sentido de elementos como matrimonio, tributo o moneda.
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De opinin contraria, SALVADOR CODERCH reduce el trmino remisin a aquellas que son mnimamente expresas. Los casos, dice, en que un texto legal emplea expresiones cuyo sentido normativo est establecido por otro texto legal, no constituyen remisin, sino interpretacin sistemtica, que obliga a una labor de correlacin de los distintos textos que se deja al intrprete441. Sin embargo, he preferido adoptar el criterio de distincin expuesto y entender ambas tcnicas como formas de remisin, por dos razones. En primer lugar, porque, al menos aparentemente, la diferencia entre ambas es puramente formal y muchas veces anecdtica en la redaccin de la ley. En segundo lugar, porque ste es un criterio de clasificacin que resulta importante histricamente lo ha sido para esclarecer la relacin que existe entre leyes penales en blanco y elementos normativos.
g. Remisiones en bloque y remisiones interpretativas 213. Esta distincin, propuesta por GARCA ARN442, no alude al objeto de la remisin, sino a la funcin que el reenvo puede cumplir en la norma que la efecta. La remisin en bloque es aquella en la que la infraccin de la normativa administrativa se convierte en un elemento tpico, la contravencin de dichas normas es el hecho sobre el que recae el desvalor penal y sin ella no existe delito. En otras palabras, se sanciona penalmente la desobediencia a la norma administrativa. Entre las remisiones en bloque es posible distinguir dos subtipos: a) las que constituyen meras habilitaciones en blanco del reglamento para recoger la materia de prohibicin; y b) aquellas en las que la infraccin administrativa no es ms que uno de los elementos de la conducta tpica443. 214. La remisin interpretativa es aquella en que la normativa extrapenal es necesaria para interpretar o integrar un elemento tpico. GARCA ARN las ejemplifica, en general, con los casos en que se acude a frmulas como actuacin conforme a las leyes y reglamentos, requisitos establecidos en leyes y normas generales, fuera de los casos permitidos
Cfr. SALVADOR CODERCH, La forma de las leyes, p. 224; EL MISMO, en La calidad de las leyes, p. 175; similar, PAGANO, Introduzione alla legistica, p. 136. 442 GARCA ARN, EPC XVI, 1993, pp. 71 y ss. 443 Un ejemplo de los primeros sera el art. 360 CP, un delito contra la salud pblica; entre los segundos se ubican normas como la del art. 316 CP, delito contra los derechos de los trabajadores, o el delito ambiental del art. 325.1 CP.
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por la ley, sin autorizacin, etc.444 Se trata de supuestos en que puede producirse o no una infraccin de la normativa extrapenal, pero en todo caso ella no es necesaria para que se configure el injusto penal. La remisin se destina, nicamente, a interpretar o dotar de contenido un elemento tpico. h. Remisiones de primer grado y remisiones de segundo grado (remisiones en cadena) 215. Se entiende remisin de primer grado la que se hace desde la norma originaria la norma penal en nuestro caso, directamente, a otra disposicin. En tanto que la remisin se califica de segundo grado cuando es efectuada desde la norma objeto de la remisin en primer grado, que reenva a su vez a una tercera disposicin445. 216. En la remisin de segundo grado se produce lo que se suele llamar una remisin en cadena, capaz de generar bastantes dificultades para la determinacin de la norma de que se trate, con consecuencias, por ende, en la calificacin del error. La cadena puede, evidentemente, prolongarse, aumentando con ello los problemas de seguridad jurdica. Adems, estas remisiones suelen formarse combinando diversas modalidades de remisin: externas o internas, a prescripciones o descripciones (conceptuales), o, lo ms frecuente, que se inicien como una remisin a normas y concluyan reenviando a un acto de la Administracin446.
GARCA ARN, EPC XVI, 1993, p. 73. Sobre esta clasificacin, vid. SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, pp. 28-29; MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico. PG, p. 124, y PAGANO, Introduzione alla legistica, pp. 14-15. 446 Por ejemplo, el art. 8 de la Ley 40/1979, de 10 diciembre, sobre Rgimen Jurdico de Control de Cambios, castiga el facilitar la comisin de alguna de las conductas descritas en el art. 6 de la misma ley, artculo que sanciona ciertos comportamientos realizados sin haber obtenido la preceptiva autorizacin..., configurndose, de este modo, una remisin en segundo grado. En general, muchas de las remisiones genricas a la normativa administrativa en materia medioambiental, urbanstica, de responsabilidad por el producto, etc. derivan indirectamente en remisiones a actos de autorizacin.
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i. Remisiones puras y remisiones condicionadas 217. Atendiendo al modo como se asume el objeto, las remisiones se estiman puras cuando no hay modificacin sustancial en el contenido del mismo, ms all de la modificacin que esta tcnica siempre comporta447. En todo caso la normativa objeto de remisin es arrancada de su contexto originario y encuadrada en un nuevo marco sistemtico. Se produce as un cambio, al menos, en la interpretacin que debe hacerse en la normativa objeto de remisin: sta se entiende en su nuevo contexto resultante de la remisin448. Pero en lneas generales, la remisin se entiende pura cuando se acoge la norma extrapenal tal y como est redactada. 218. Constituye remisin condicionada, en cambio, aquella en que la norma de remisin limita cualitativamente el alcance del objeto al que se dirige, modificando su sentido. En definitiva, la normativa objeto de reenvo slo ser aplicable en cuanto resulte compatible con aquella de que forme parte la norma de remisin y se adecue a su finalidad. Dentro de esta categora pueden distinguirse las remisiones especficas449, en las que el condicionamiento es determinado y expreso, es decir, la norma de remisin seala qu reglas de la norma remitida son aplicables y cules no lo son. Es un modelo preferible al anterior, pues reduce considerablemente las cuestiones de interpretacin y seguridad jurdica que podran presentarse en una remisin genricamente condicionada. 219. En el mbito penal, toda remisin que configure un elemento tpico de la norma debera entenderse condicionada, en tanto en cuanto slo una grave infraccin material de la norma extrapenal podra estimarse suficiente para configurar el elemento en cuestin450.
447 As, SALVADOR CODERCH, La forma de las leyes, p. 237; EL MISMO, en La calidad de las leyes, p. 178, cuya exposicin sigo. En el mismo sentido, ITURRALDE SESMA, RVAP N 24, 1989, p. 234. 448 SALVADOR CODERCH, La forma de las leyes, p. 237. 449 SALVADOR CODERCH, La forma de las leyes, p. 238, las llama remisiones parciales, pero he preferido no adoptar esta denominacin para evitar confusiones con la distincin entre remisiones totales y parciales. 450 Sobre la posibilidad de una interpretacin restrictiva de la remisin en este sentido, vid. infra Tercera Parte, 104 y 184.
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EXCURSO: RELACIN DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO 220. Las diversas posibilidades de remisin normativa permiten configurar diferentes sistemas de relacin con la normativa extrapenal. En particular, en aquellos sectores de actividad ya previstos y reglamentados administrativamente en que la conexin con dicha normativa parece necesaria, la forma en que se asuma esa relacin puede determinar que la finalidad de proteccin, tericamente al menos, resulte diferente en cada caso. Simplificando el planteamiento, la configuracin del ilcito penal puede efectuarse segn un modelo de independencia o de accesoriedad respecto del ordenamiento administrativo, accesoriedad que, a su vez, podr ser absoluta o relativa. PROTECCIN PENAL ABSOLUTAMENTE INDEPENDIENTE 221. En este modelo la configuracin del ilcito penal se realiza sobre la base de tipos penales originarios, autnomos, atendiendo nicamente a la gravedad de las conductas y a la importancia y necesidad de proteccin del bien jurdico, sin referencia alguna a las previsiones administrativas que pudieran existir sobre el mismo. 222. Aunque a primera vista aparece como un sistema conveniente y que se aviene mejor con los principios propios del sistema penal, lo cierto es que cuando ya existe una extensa normativa administrativa, o cuando se trata de materias de gran complejidad, tecnicidad y variabilidad, existe amplio consenso en la doctrina para estimar que es el sistema opuesto, esto es, el de accesoriedad, el ms adecuado451. El recurso a la accesoriedad se defiende, principalmente, aludiendo al principio de la unidad del ordenamiento jurdico, en virtud del cual el Derecho penal no puede desconocer la normativa
451 En el mbito de los delitos contra el medio ambiente, GONZLEZ GUITIN, Sobre la accesoriedad en el Derecho Penal en la proteccin del ambiente, en EPC XIV, 1991, p. 117, y SILVA SNCHEZ, Proteccin penal del medio ambiente? Texto y contexto del artculo 325, La Ley 1997-3, p. 1718. En Alemania, tambin HEINE, El Derecho penal ambiental alemn y espaol: un estudio comparado desde la perspectiva de consideracin de la futura convencin europea sobre el Derecho penal del medio ambiente (trad. Polaino Navarrete), en CPC 63, 1997, p. 660.
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preexistente, ni incriminar una conducta expresamente permitida por otras ramas del ordenamiento452.
Incluso hay delitos los delitos sobre la ordenacin del territorio, por ejemplo en que la posibilidad de una regulacin penal independiente ni siquiera se plantea, en la medida en que el propio bien jurdico protegido est absolutamente normativizado o se considera que lo que se protege es, precisamente, el cumplimiento de la normativa administrativa y el buen funcionamiento de la actividad de la Administracin.
223. En forma excepcional, podran configurarse tipos autnomos en supuestos de lesiones especialmente importantes o ante atentados derivados de actividades socialmente no admitidas y fcilmente delimitables453. Pero lo normal en estas materias es que los tipos penales absolutamente independientes de toda referencia al Derecho administrativo se consideren inaceptables, porque con ellos no es posible el adelantamiento en las barreras de proteccin que se pretende al configurar ilcitos que atentan contra bienes colectivos no tradicionales, imposibilidad que deriva de la dificultad para constatar la relacin de causalidad entre la conducta y el resultado exigido (entre el menoscabo al medio ambiente y el peligro concreto para la salud, por ejemplo). PROTECCIN PENAL ABSOLUTAMENTE DEPENDIENTE 224. Optar por este sistema significa que el precepto penal prescribir nicamente la observancia de determinadas normas o, en su caso, decisiones administrativas singulares, que se refieran materialmente al bien jurdico protegido. La razn de ser de los tipos, entonces, no ser otra que asegurar jurdico-penalmente el cumplimiento del ordenamiento administrativo y slo de manera mediata proteger algn otro bien jurdico.
Por todos, HEINE, CPC 63, 1997, p. 660. DE LA MATA BARRANCO, Proteccin penal del ambiente y ambiente y accesoriedad administrativa, Barcelona, 1996, p. 69. En igual sentido, GONZLEZ GUITIN, EPC XIV, 1991, p. 116. El art. 325.2 CP incorpora un supuesto de esta clase: prescinde de toda referencia a la normativa administrativa al tipificar, entre los delitos contra el ambiente, el supuesto de liberacin de txicos con resultado de muerte o enfermedad grave. Tambin el art. 328 contempla una modalidad de peligro. En la legislacin alemana, el 330 a. StGB contempla una norma similar.
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225. De aqu surge la principal crtica al modelo, que configura tipos penales de desobediencia, ilcitos puramente formales en que el bien jurdico penalmente protegido no es, por ejemplo, la ordenacin del territorio, el patrimonio histrico, el ambiente o la flora y fauna en s mismos considerados, sino la capacidad de control de la Administracin en estas materias. Si se acepta que entre el ilcito penal y el administrativo debe existir, por lo menos, una diferencia cuantitativa en la gravedad de la conducta, entonces no es admisible esa completa adecuacin de la normativa penal a la administrativa. Para que pueda acudirse a la ultima ratio de la pena, las conductas incriminadas penalmente han de implicar algo ms que el ilcito meramente administrativo, un desvalor de accin o de resultado complementarios y cualificados sobre dicho injusto454. PROTECCIN PENAL RELATIVAMENTE DEPENDIENTE 226. Es el modelo de mayor aceptacin doctrinal. Se caracteriza porque la normativa penal protege bienes jurdicos especficamente penales, pero para lograrlo recurre a la tcnica de las remisiones a normas o actos administrativos. Es decir, slo se estiman merecedoras de pena las conductas ilcitas que tengan consecuencias, cuanto menos, potencialmente daosas para el bien jurdico penal455, y que adems infrinjan un precepto administrativo, carezcan de la correspondiente autorizacin, estn fuera de los casos permitidos, etc. La accesoriedad as entendida significa que la sancin penal no se vincula al puro ilcito formal; la ilicitud administrativa es condicin necesaria pero no suficiente de la punibilidad456. 227. Ahora bien, este modelo tampoco est libre de crticas. Como la accesoriedad se concreta, fundamentalmente, por medio de leyes penales en blanco, parcialmente en blanco, conceptos indeterminados, etc., se enfrenta a todas las dudas que tradicionalmente se han planteado acerca de su posible infraccin al principio de legalidad,
MATA BARRANCO, Proteccin penal, p. 74. Cfr. HEINE, Accesoriedad administrativa en el Derecho Penal del Medio Ambiente (trad. de la Cuesta Aguado), en ADPCP 1993, p. 296. 456 GONZLEZ GUITIN, EPC XIV, 1991, p. 121.
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la inseguridad en la proteccin del bien jurdico, la concreta prdida de poder del legislador penal, la confusin en la distribucin de competencias entre el Ejecutivo y el Legislativo, etc. Sin embargo, el recurso a la tcnica de la remisin normativa se suele entender como imprescindible en materias de contenido tcnico y variable, mientras que los problemas que ella plantea pueden superarse en la medida en que se cumplan las exigencias mnimas que el principio de legalidad impone al efectuar la descripcin tpica, estableciendo lmites materiales a la relacin con la normativa administrativa. B) FORMAS DE ACCESORIEDAD 228. Dentro de los diversos modelos de dependencia administrativa, cada tipo puede adoptar distintas formas de accesoriedad. En todas ellas existir una remisin a normas extrapenales en algn grado, esto es, una integracin del precepto penal desde fuera que se expresa a travs de la tcnica de la ley penal en blanco, elementos normativos, etc.457 Pero, en concreto, dicha accesoriedad puede revestir las siguientes formas: a. Accesoriedad conceptual: el Derecho penal incorpora conceptos propios del Derecho administrativo usando elementos normativos en la descripcin tpica. Es el caso de expresiones como edificio singularmente protegido (art. 321 CP), especie de flora amenazada (art. 332 CP), etc. En principio, la necesidad de que esos conceptos se completen por normas extrapenales no parece plantear las mayores dificultades. Pero ello no obsta a que subsista el problema de la movilidad terminolgica, que puede ser grande al comps de la rpida evolucin de los conocimientos especficos, y que puede provocar modificaciones y reformas en las normas administrativas, ms flexibles y preparadas para ello, con los consiguientes desajustes en el campo penal458.
457 DE LA CUESTA AGUADO advierte que al hacer este tipo de clasificacin (a veces entendida de forma diversa entre los autores), pueden llegar a entremezclarse dos rdenes de criterios que conviene distinguir, por un lado, el grado de vinculacin del derecho penal por parte del derecho administrativo (dependencia absoluta o relativa) y de otro, la concreta tcnica legal utilizada (ley penal en blanco, asuncin de trminos de origen administrativo, etc.), Respuesta penal, 1994, p. 231. 458 GONZLEZ GUITIN, EPC XIV, 1991, pp. 121-122.
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b. Accesoriedad de Derecho: consiste en una remisin a la normativa administrativa (leyes, disposiciones, reglamentos). En estos casos el tipo penal completa su contenido a travs de las normas de Derecho administrativo, y la violacin de esa normativa constituye un elemento del tipo objetivo459. Es decir, se establece como delito la infraccin de deberes que estn descritos en las normas administrativas. Si esa infraccin constituye la esencia del ilcito penal, sera un supuesto de accesoriedad absoluta; si es slo un elemento ms que se aade al de la efectiva lesin o puesta en peligro del bien jurdico penalmente protegido, se tratara de una accesoriedad relativa. c. Accesoriedad de acto: la remisin se hace a actuaciones administrativas individuales, concretas: un permiso o una autorizacin especficamente dirigidos al sujeto activo. La realizacin del tipo de injusto penal requiere que el comportamiento lesione un acto prohibitivo de la autoridad o que no est cubierto por un permiso o autorizacin460. 229. La distincin entre estas formas de accesoriedad, sin embargo, admite muchos matices que pueden llevar a su confusin en la prctica. Es frecuente, por ejemplo, que la normativa administrativa a la que hace remisin el tipo penal contenga a su vez una referencia a actos concretos de la Administracin, de cuya existencia depender la licitud o no del comportamiento. Se trata de remisiones en cadena, en que, finalmente, la no solicitud de una autorizacin, la actuacin antes de haber recado tal autorizacin o la vulneracin de los trminos de la misma pueda dar lugar a una infraccin a las normas (sistema indirecto de accesoriedad de acto)461. 230. Por otra parte, la accesoriedad de acto puede interpretarse como accesoriedad de Derecho, de norma material, en cuanto se requiera la adecuacin a Derecho material del acto de autoridad que autoriza un determinado comportamiento para asignarle relevancia penal; o, por otra parte, puede ser interpretada en sentido formal
En este sentido, DE LA MATA BARRANCO, Proteccin penal, p. 78, y GONZLEZ GUITIN, EPC XIV, 1991, p. 122. 460 Vid. sobre esta forma de accesoriedad, por ejemplo, FRISCH, Verwaltungsakzessoriett und Tatbestandsverstndnis im Umweltstrafrecht, Heidelberg, 1993, p. 11. 461 Cfr. SILVA SNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, Valencia, 1999, p. 62, y DE LA MATA BARRANCO, Proteccin penal, p. 109.
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estricto, cuando lo definitivo sea nicamente ese acto, con independencia de cul es la normativa administrativa que lo fundamenta y de su adecuacin a ella462. En este sentido, se suele hablar de un principio de accesoriedad de Derecho o principio de accesoriedad de acto como formas de interpretar la referencia formal que efecta la ley463. Ahora bien, la posibilidad de una opcin interpretativa en uno u otro sentido resulta admisible slo en aquellas descripciones que no son concluyentes en este aspecto. Por ejemplo, cuando la norma se refiere a una actuacin sin autorizacin, sin aclarar si se refiere a un acto particular o a la normativa general. Pero cuando se indica de algn modo claro que la referencia es a un acto particular de la Administracin, como por ejemplo cuando la formulacin tpica alude a un sujeto que acta careciendo de las licencias o permisos necesarios, la propia literalidad impide transformar el modelo de accesoriedad de acto segn un principio de accesoriedad de Derecho sin traicionar la garanta de tipicidad. 231. Por ltimo, cabe advertir que la clasificacin expuesta no coincide necesariamente con la tradicional distincin entre leyes penales en blanco y elementos normativos, pues no responde a los mismos criterios. Es verdad que existe una conexin entre accesoriedad conceptual y elementos normativos, y que la accesoriedad de Derecho se relaciona con las leyes penales en blanco. Sin embargo, ello no es definitivo y, por otra parte, resulta difcil calificar los supuestos de accesoriedad de acto en uno u otro sentido. V. DIFERENCIA ESPECFICA Y DELIMITACIN CON OTRAS FORMAS DE REMISIN 232. El estudio de las diversas formas de remisin sirve para delimitar la figura de la ley penal en blanco. Es posible concluir, al menos, que sta contiene siempre un reenvo externo y normativo
462 DE LA MATA BARRANCO, Proteccin penal, p. 77, remitindose a KUHLEN, Umweltstrafrecht auf der Suche nach einer neuen Dogmatik, en ZStW 1993, p. 706. 463 As lo plantea SCHNEMANN, Zur Dogmatik und Kriminalpolitik des Umweltstrafrechts, en SCHMOLLER (ed.), Festschrift fr Otto Triffterer zum 65. Geburstag, Wien-New York, 1996, p. 448, defendiendo el principio de accesoriedad de Derecho administrativo incluso en los supuestos en que la norma penal haga referencia a un acto.
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aunque sea a normas no jurdicas, y que nicamente podr recaer sobre el supuesto de hecho de la norma. En principio, adems, la remisin de las leyes en blanco es dinmica y tambin parcial, pues de lo contrario sera siempre inconstitucional. 233. A partir de estas caractersticas formales de la remisin, la doctrina ha intentado buscar diferencias entre las leyes penales en blanco y los elementos normativos, preocupada de un modo singular al igual que la jurisprudencia por mantener la distincin entre ambos464. Pese a los esfuerzos, este es un tema que dista de ser pacfico y que an no termina de esclarecerse465. 234. Las dificultades de delimitacin se han hecho patentes incluso en la doctrina del Tribunal Supremo. Un claro ejemplo lo ofrece la interpretacin del art. 344 ACP (hoy art. 368). El Tribunal ha interpretado466 que la referencia al consumo ilegal de sustancias consideradas prohibidas a los efectos de su elaboracin y trfico, hace que el artculo integre la categora de los preceptos penales en blanco, aun cuando la remisin es a disposiciones que no definen el tipo sino que lo complementan. Poco tiempo despus467, el mismo Tribunal precisa que se trata de un tipo completo en que el objeto de la accin est caracterizado por un elemento normativo. Entiende que la norma penal describe totalmente la conducta sin referencia
464 Cfr. DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 104, y SUAY HERNNDEZ, ADPCP 1991, pp. 110 y 133. Sobre el estado de la cuestin en Alemania, vid. ENDERLE, Blankettstrafgesetze, pp. 2, 110 y ss. 465 (...) hasta el punto de que algunos autores se refieren directamente a las leyes penales en blanco como elementos normativos, GARCA ARN, EPC XVI, 1993, p. 68, alude como ejemplo a RODRGUEZ RAMOS, en CLP I, 1982, p. 306, quien afirma (...) por lo que se convierte en prcticamente imprescindible la tcnica de la ley penal en blanco como instrumento descriptivo a travs de la utilizacin de elementos normativos. Sin embargo, la confusin parece tener cierto sentido, pues ni la definicin ms extendida y amplia de los elementos normativos, como aquellos que se hallan necesitados de una valoracin, ni la que los concibe como aquellos que remiten a normas, permiten distinguirlos de lo que seran, segn las acepciones de la ley penal en blanco, los elementos que se hallan pendientes de integrar en sta, DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 104 (destacado en el original). 466 Por STS 2 marzo 1994, pon. Sr. Martn Canivell (RJ 1994\2087). 467 STS 7 julio 1995, pon. Sr. Bacigalupo Zapater (RJ 1995\5389), se pronuncia en relacin con las exigencias del Tribunal Constitucional en materia de leyes penales en blanco, cuando exige que la remisin sea expresa. En el mismo sentido, STS 18 marzo 1997, pon. Montero Fernndez-Cid (RJ 1997\1693).
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a la infraccin de otra norma; la alusin a otras normas existe, pero stas no definen el deber cuya infraccin se sanciona, sino que constituyen un punto de vista objetivo para dar contenido a elementos normativos del tipo. Recientemente, sin embargo, ha vuelto a afirmar que el tipo constituye una norma penal en blanco468. Otro tanto ocurre en relacin con el delito fiscal. El Tribunal Supremo ha afirmado respecto del art. 349 ACP, actual art. 305 CP que no configura un tipo penal en blanco dado que slo merecen esta conceptuacin aquellos preceptos en cuyos respectivos tipos no se defina la conducta contraria a la norma, la que se halla definida en otros preceptos, generalmente extrapenales, a los que el legislador penal remite utilizando el procedimiento o tcnica de reenvo469. Se entiende que en el art. 349 ACP la norma es un precepto completo, ya que determina con precisin el comportamiento antinormativo; por lo tanto, su interpretacin no debe ser servilista con los designios y las normas del Derecho tributario, sino que el anlisis de la norma integradora ha de hacerse siempre con criterios jurdico-penales, tratando de encontrar, a su travs, la realizacin de la justicia material tal y como se concibe en el ordenamiento jurdico.
Esta concepcin, sin embargo, es criticable en cuanto al fondo, porque una interpretacin de espaldas a la legislacin tributaria no puede mantenerse; y en la forma, porque las leyes penales en blanco pueden detectarse en tipos penales sin remisin explcita, y porque no es una tcnica reservada para aquellos tipos que no expresan la conducta contraria a la norma470. De todos modos, la tendencia actualmente dominante coincide con la calificacin de la norma que se hace en esta jurisprudencia, pues se considera que el tipo no constituye ley penal en blanco, sino que se vale de elementos normativos que obligan a remitirse a la legislacin tributaria471.
Con todo, el propio Tribunal Supremo tambin ha afirmado exactamente lo contrario, asignndole carcter de ley penal en blanco al art. 349 ACP, en cuanto el presupuesto esencial de la infraccin no se incorpora a la propia ley penal, sino que hay que salir a buscarlo,
As se afirma en la STS 7 marzo 2001, pon. Sr. Martnez Arrieta (RJ 2001\1252), para justificar la posibilidad de que la norma penal sea integrada con disposiciones reglamentarias. 469 STS de 5 noviembre 1991, pon. Sr. Garca Miguel (RJ 1991\7948). 470 Vid. MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 778. 471 As, QUERALT JIMNEZ, Derecho penal espaol. PE, p. 629; SNCHEZ TOMS, en RODRGUEZ RAMOS/COBOS GMEZ DE LINARES/SNCHEZ TOMS, Derecho penal. PE, III, p. 125, y SERRANO GMEZ, Derecho penal. PE, p. 532.
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extramuros de la misma ley penal, en una tarea compleja y delicada...472. Parte de la doctrina se pronuncia en el mismo sentido, argumentando que la conducta tpica consiste en la infraccin de una norma tributaria que no est expresada en el texto de la ley penal473 o, al menos, porque para poder subsumir un hecho bajo el actual art. 305 CP hay que remitirse a la ley tributaria que define tanto el hecho imponible como la obligacin tributaria que de l se deriva474. A) DISTINCIN ENTRE LEY PENAL EN BLANCO Y ELEMENTOS NORMATIVOS, POSIBLES CRITERIOS : a. Segn el carcter explcito o no de la remisin 235. Pese a ser un criterio que no se menciona expresamente, ni se incorpora en las definiciones de cada una de las figuras en estudio, es uno de los que en la prctica se aplica con mayor frecuencia, fundamentalmente en los estudios de parte especial, en que slo se estima ley penal en blanco la que contiene un reenvo explcito a otra normativa475.
472 STS 27 diciembre 1990, pon. Sr. Ruiz Vadillo (RJ 1991\5209); en el mismo sentido, SSTS 20 mayo 1996, pon. Sr. Bacigalupo Zapater (RJ 1996\3838), y 28 octubre 1997, pon. Sr. de Vega Ruiz (RJ 1997\7843). BACIGALUPO, en Curso de Derecho penal econmico, p. 216, agrega que la decisin de la STS 5 noviembre 1991 no se refiere al tipo penal en sentido estricto. Lo que se plantea es una cuestin prejudicial tributaria sobre el deber jurdico de declarar, por lo que la oposicin con esta postura es slo aparente. En el mismo sentido y en particular sobre el tema, BACIGALUPO SAGGESE, Ganancias ilcitas y Derecho penal, Madrid, 2002, pp. 30 y ss. Con todo, estimo que aunque es verdad que la sentencia hace referencia a dicha cuestin, no por eso parece necesario limitar el alcance de la calificacin que efecta, al menos no se manifiesta as en la propia resolucin. 473 Vid. BACIGALUPO ZAPATER, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (drg.), Cdigo Penal, II, p. 3098; EL MISMO, El delito fiscal, en Curso de Derecho penal econmico, Madrid, 1998, p. 216, y SUREZ GONZLEZ, en BAJO FERNNDEZ (drg.), Compendio, p. 605. Con anterioridad, COBO DEL ROSAL, Sustitucin del I.G.T.E. por el I.V.A.: Principio de legalidad y retroactividad de la ley penal ms favorable, en CPC 53, 1994, p. 451, afirmaba que el art. 349 ACP (y el anterior 319) no respetaba las exigencias del principio de legalidad, pues el Cdigo penal no seala pauta alguna, siendo las normas fiscales (...) las que, en definitiva, establecen los requisitos esenciales de la configuracin tpica. 474 As, BACIGALUPO SAGGESE, Ganancias ilcitas y Derecho penal, p. 30. 475 En ese sentido, BOIX REIG/DOVAL PAIS, en VIVES ANTN (coord.), Comentarios, p. 1664. Implcitamente lo adopta, por ejemplo, MORALES PRATS cuando
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236. Se objeta este punto de vista porque tiene su fundamento en un dato meramente formal, mientras que materialmente la remisin podra poseer un mismo significado476. Poco servira entonces esforzarse por distinguir cada tcnica en concreto, y tampoco sera posible asignar consecuencias diversas a la utilizacin de cada una en la descripcin de los tipos penales. Por otra parte, tampoco es posible una separacin radical entre remisiones expresas y tcitas, y existen expresiones en las que puede entenderse hay una remisin expresa (sin autorizacin, fuera de los casos permitidos, etc.) que son tratados con frecuencia como elementos normativos477. 237. Pese a todo, no puede descartarse este criterio como absolutamente irrelevante. El anlisis de la ley penal en blanco se hace desde la perspectiva de la tcnica legislativa, y en ella la forma de las leyes es una cuestin primordial. Por lo menos ha de reconocerse que las formas representan aqu un indicio importantsimo para determinar el alcance y consecuencias de la remisin478. Que sta sea explcita o no, por tanto, estar ntimamente ligado al criterio de fondo que en definitiva se adopte para caracterizar a la tcnica de las leyes en blanco. b. Segn el rango de la norma que es objeto de la remisin 238. Con apoyo en la concepcin originaria de BINDING, las leyes penales en blanco seran aquellas en que el complemento
destaca que el reenvo implcito que subyace en las expresiones normativas puede, en definitiva, comportar incluso ms problemas interpretativos que el explcito que comporta la ley penal en blanco, cfr., La tcnica de la ley penal en blanco y el papel de la legislacin de las Comunidades Autnomas en el delito ambiental, en Escritos Jurdicos en memoria de Luis Mateo Rodrguez, I, Cantabria, 1993, p. 360; EL MISMO, La estructura del delito ambiental. Dos cuestiones bsicas: ley penal en blanco y concepto de peligro, en Estudios Jurdicos en memoria del profesor Dr. D. Jos Ramn Casab Ruiz, II, Valencia, 1997, p. 481.
476 En este sentido, DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 105, y SILVA SNCHEZ, Competencia indirecta de las Comunidades Autnomas en materia de Derecho penal?, en La Ley 1993-1, pp. 977-978, n. 74. 477 As, GARCA ARN, EPC XVI, 1993, pp. 68-69. 478 Por ejemplo, LASCURAN SNCHEZ, Sobre la retroactividad penal favorable, Madrid, 2000, pp. 77-79, lo considera como una seal indicativa, aunque no definitiva, para interpretar las remisiones.
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est constituido por alguna disposicin extrapenal de rango inferior a la ley penal, mientras que seran elementos normativos los dems supuestos de remisin. El acento se pone, bsicamente, en el rango de la norma que completa la ley penal479. 239. Al igual que en el criterio anterior, se plantea aqu el problema de que existen muchos elementos normativos que no presentan los mismos problemas de las leyes penales en blanco que tambin implican una remisin a normas sin rango de ley o a decisiones administrativas480. Parece entonces que el criterio del rango no es suficiente para establecer la distincin y se hace preciso superar el plano formal de la jerarqua normativa. c. Segn la naturaleza de la norma que es objeto de la remisin 240. La norma a la cual se efecta la remisin puede ser una disposicin de naturaleza prescriptiva (mandatos o prohibiciones), en cuyo caso la remisin constituira una ley penal en blanco, o una disposicin descriptiva (definiciones contenidas en la normativa extrapenal), que sera el supuesto de remisin de los elementos normativos481. 241. Si bien sta es la norma general, tampoco resulta un criterio definitivo. Hay elementos normativos jurdicos que tambin remiten a autnticas proposiciones prescriptivas extrapenales y no a simples disposiciones descriptivas, sin que se constituyan necesariamente como elementos de valoracin global del hecho en sentido estricto, es decir, sin implicar todava un juicio de antijuridicidad global y definitivo sobre el hecho482. En efecto, es posible que una disposiEn este sentido, TIEDEMANN, Lecciones, p. 141; EL MISMO, La ley penal en blanco: concepto y cuestiones conexas (trad. Llabrs Fuster), en RCP N 2, 1998, p. 516. 480 Cfr. DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 105, y GARCA ARN, EPC XVI, 1993, pp. 67 y 70. 481 Cfr. SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 44, n. 89, enmarca en este criterio a autores como WARDA, LOHBERGER y WINKELBAUER. 482 Apreciacin que, en definitiva, conduce a relativizar la distincin entre ley penal en blanco y elementos normativos, cfr. MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico. PG, p. 126; SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, pp. 51-52.
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cin preceptiva extrapenal contribuya a delimitar el elemento del tipo penal a travs de su mandato o prohibicin, pero que ello no implique adoptar la regulacin extrapenal en cuanto tal.
Elementos normativos jurdico-penales o extrapenales, como autoridad (art. 24 CP), detencin ilegal (art. 166 CP), matrimonio (arts. 217, 218 CP), etc., remiten a disposiciones descriptivas o definiciones. Pero otros elementos, como la referencia a que se acte fuera de los casos permitidos por la ley en las detenciones ilegales (art. 167 CP), o la ilegitimidad respecto del ejercicio de actos propios de una autoridad o funcionario (art. 402 CP) se remiten a disposiciones prescriptivas pese a lo cual han sido intepretados como meros elementos normativos.
d. Segn la extensin de la remisin 242. Hay quienes restringen el concepto de ley penal en blanco a los supuestos de remisin total, es decir, aquellos en que la norma penal contiene la sancin, pero no describe las acciones prohibidas, las que vienen consignadas en una norma de carcter no penal. En otras palabras, normas en las que el objeto de la remisin est constituido por el contenido (o la materia) de la prohibicin, es decir, la accin prohibida (u ordenada, en los delitos de omisin)483. 243. Ahora bien, ya se ha indicado al estudiar las remisiones totales y parciales cmo el concepto de ley penal en blanco, inicialmente radicado en las primeras, se ha extendido tambin a las segundas. Este concepto amplio es el que manejan doctrina y jurisprudencia en la actualidad. De lo contrario, es decir, si se restringe la nocin de ley penal en blanco a los casos de remisin total, sera incomprensible la doctrina del complemento indispensable del Tribunal Constitucional espaol, en el sentido de admitir la constitucionalidad de una ley en blanco cuando ella contiene el ncleo esencial de la prohibicin. Slo una remisin parcial puede cumplir con ese requisito, en tanto que toda remisin total lo transgrede.
As, CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espaol. PG, I, p. 155; FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. PG, p. 57, quienes por lo mismo se pronuncian por la inconstitucionalidad de las leyes en blanco; JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 150; ROXIN, Derecho penal. PG, 12/94, p. 465, y RODRGUEZ RAMOS, Secundariedad, p. 15.
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e. Segn el grado de determinacin de la norma de remisin 244. Tradicionalmente se ha vinculado una mayor indeterminacin a los casos de ley penal en blanco, en contraposicin con la supuesta determinacin de los tipos que contienen elementos normativos. Al menos, no se suele cuestionar la constitucionalidad de estos ltimos, mientras se analiza en detalle la relacin de las leyes en blanco con el mandato constitucional de determinacin484. 245. Pero el grado de indeterminacin de una norma no puede servir para definirla como ley en blanco. En primer lugar, porque el criterio no apunta a lo que la ley penal en blanco es, sino a una de sus posibles consecuencias, la indeterminacin. Por otra parte, porque la indeterminacin parece no ser esencial a esta tcnica legislativa, y se ha llegado a decir exactamente lo contrario, es decir, que la ley penal en blanco usada en el marco de ciertos lmites y condiciones es un instrumento adecuado para restringir el mbito de lo punible de una figura concreta y colaborar en su mayor determinacin485. f. Segn la autoridad llamada a integrar la norma penal 246. Se podra entender que la diferencia radica en que es el juez quien est llamado a integrar los elementos normativos, mientras que las leyes penales en blanco lo son por una instancia legiferante o por el Ejecutivo486-487.
Tampoco se cuestiona la posibilidad de que el contenido jurdico de un elemento normativo pueda ser concretado de modo diferente en las diversas Comunidades Autnomas. Sobre esto, SILVA SNCHEZ, La Ley 1993-1, pp. 977-978. En general, DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 18. 485 Entre otros, SILVA SNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 58, y RODRGUEZ RAMOS, en CLP I, 1982, p. 306. 486 SCHNEMANN, ADPCP 1994, p. 315, utiliza este criterio para diferenciar leyes en blanco y leyes indeterminadas, que presuponen su complementacin por el juez. Para COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal. PG, pp. 436-437, en los tipos penales en blanco la remisin se hace por el empleo de una expresin que es de naturaleza normativa, pero que no procede del Poder Legislativo, sino del Ejecutivo. 487 La Corte Costituzionale italiana ha terminado por enmascarar el problema de la determinacin de la ley en blanco tras el velo de la interpretacin judicial. As, en un supuesto en que se somete a juicio constitucional un precepto penal que contena una remisin a la Administracin, pero sta no haba acometido la tarea de rellenar el espacio dejado en blanco por el legislador. La Corte resuelve (senten484
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247. Sin embargo, esta forma de explicar las diferencias entre ley penal en blanco y elemento normativo, til con respecto a aquellos elementos normativos sujetos a una valoracin judicial, no servira en cambio para los casos en que dichos elementos envan a otras normas488. Visto de otro modo, es posible afirmar que tanto en los elementos normativos como en las leyes penales en blanco el reenvo a normas, leyes o reglamentos puede entenderse como un problema interpretativo del juez, pues en no pocos casos la sola determinacin de las disposiciones aplicables al supuesto particular exige una laboriosa intervencin judicial489. En definitiva, en ambas tcnicas legislativas interviene tanto un sistema de normas jurdicas extrapenales como la actividad judicial. La diferencia ser a lo sumo de grado, esto es, de mayor libertad interpretativa para el juez en el caso de los elementos normativos490. En su aplicacin prctica este criterio coincide casi absolutamente con aquel que atiende a la funcin que cumple la norma objeto de la remisin, como una consecuencia del mismo, por lo que volver sobre el tema en el siguiente apartado. g. Segn la funcin que cumple la norma objeto de remisin 248. El criterio fundamental para precisar el concepto de ley penal en blanco es, en opinin de GARCA ARN, la funcin que
cia 475/1988 de 27 de abril) que cuando la remisin obedece exclusivamente a necesidades tcnicas, los criterios tcnicos a que alude pueden ser integrados por la norma remitida o, en caso de ausencia de sta, por el propio juez. Con ello la norma penal en blanco se convierte en un tipo que contiene elemento normativo, sin que el incumplimiento de la Administracin de su deber de regular tcnicamente el tema pueda hacerse valer como falta de tipificacin de la conducta; cit. por GARCA RIVAS, El principio de determinacin del hecho punible en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid, 1992, p. 40.
488 Cfr. DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 105, y SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 47. 489 En este sentido, aludiendo a los delitos contra el medio ambiente, SILVA SNCHEZ, La Ley 1993-1, pp. 977-978, n. 74. 490 Cfr. SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 47. En las leyes penales en blanco el propio legislador establece una traslacin mecnica de la infraccin administrativa, de modo que el intrprete no puede actuar como filtro para impedirlo, no puede adecuar los conceptos a las necesidades de aplicacin de la norma penal, cfr. GARCA ARN, EPC XVI, 1993, p. 80.
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desempea la norma extrapenal dentro de la estructura de la norma penal en blanco y, consecuentemente, dentro de la definicin del delito que en ella se contiene. La virtualidad de distinguir entre elemento normativo y ley penal en blanco se sita (...) en la individualizacin de los problemas que aparecen en las distintas remisiones, sin reducirse a la pura cuestin nominal de atribuirles una u otra denominacin. Siguiendo este criterio, distingue entre remisiones en bloque y remisiones interpretativas; las primeras corresponden a un concepto estricto de ley penal en blanco, las segundas son equiparables a los elementos normativos y plantean su misma problemtica491. 249. En las leyes penales en blanco existira una remisin en sentido estricto, en que la norma extrapenal se incorpora a la penal. Se caracterizan especialmente porque el legislador deja en manos de otra instancia el establecimiento del elemento tpico, que consiste precisamente en la infraccin de la normativa extrapenal. En los elementos normativos, en tanto, no habra remisin, sino, ms bien, la necesidad de invocar otras normas para la valoracin de las caractersticas tpicas492. 250. La distincin se basa en que en un caso el legislador no formula la descripcin del injusto tpico de la que se desprende lgicamente el imperativo de modo completo, mientras que los tipos con elementos normativos contienen una formulacin completa, aunque precisada de concrecin valorativa. Ahora bien, esto no podra llevarse al extremo de afirmar que en el primer supuesto el legislador no formule imperativo alguno, limitndose a sancionar la mera desobediencia o la infraccin a disposiciones extrapenales. Por ahora baste con decir que si no existiera el imperativo penal, toda ley en blanco sera inconstitucional por servirse desproporcionada491 GARCA ARN, EPC XVI, 1993, pp. 67, 71 y 73. La autora se apoya en las ideas de CRAMER, en SCHNCKE/SCHRDER, Strafgesetzbuch Kommentar, 15, quien distingue segn si hay remisin o mera invocacin de la normativa extrapenal. Similar ENDERLE, Blankettstrafgesetze, pp. 90 y ss. Asume un criterio similar la STS 7 julio 1995, pon. Sr. Bacigalupo Zapater (RJ 1995\5389), compartido por MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho penal espaol. PG, p. 87, y PRATS CANUT, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 905. 492 Cfr. CRAMER, en SCHNCKE-SCHRDER, Strafgesetzbuch Kommentar, comentario al 15, cit. por GARCA ARN, EPC XVI, 1993, pp. 70-71.
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mente de la pena para sancionar hechos que no precisan de ella, porque no lesionan ni ponen en peligro bienes jurdico-penales493. La categora, entonces, perdera su utilidad como concepto penal y no se podran establecer restricciones a su uso, porque ste sera siempre inconstitucional. En suma, no es conveniente entender el criterio de distincin con ese alcance. 251. En los trminos en que GONZLEZ GUITIN concibe la distincin, puede afirmarse que los supuestos en que la lesin de deberes jurdico-administrativos es elemento adicional de la tipicidad, es decir, en que el ilcito administrativo formal y/o material pertenece al propio tipo de injusto o a la materia de prohibicin penal constituyen casos de ley penal en blanco. En cambio, cuando todo el contenido del tipo de injusto o toda la materia de prohibicin est establecido por el Derecho penal, la intervencin administrativa ser slo una causa de justificacin y, como tal, una posibilidad excepcional a aplicar slo en casos concretos, que no se estima configuradora de ley en blanco494. h. Segn un criterio material 252. Por lo estudiado hasta ahora, las caractersticas formales de la remisin no alcanzan a especificar convenientemente la figura de la ley penal en blanco. Por esto, para determinar su differentia specifica, se ha afirmado que esta tcnica aparece singularizada por caractersticas materiales ms que formales; por ejemplo, por su justificacin poltico-criminal, que corresponde a la necesidad de adaptacin ante situaciones cambiantes495. As, por ejemplo, DOVAL
Cfr. SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 446. GONZLEZ GUITIN, EPC XIV, 1991, p. 122, quien, adems, conecta la ley penal en blanco con la accesoriedad de Derecho, es decir, con una remisin a normas generales, no a actuaciones particulares. 495 SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, pp. 17-18, asegura que sta es una justificacin de poltica jurdica que en otras remisiones normativas, con fundamento casi exclusivo en razones de tcnica legislativa, no se da en absoluto o, en todo caso, en menor medida; en sentido similar, CARBONELL MATEU, Derecho penal, p. 124; MUOZ CONDE, Introduccin, p. 19, y RODRGUEZ MOURULLO, Derecho penal. PG, p. 89. Segn SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 18, la ley en blanco se caracteriza tambin porque en ella la norma de remisin es una ley penal, lo que confiere un singular carcter problemtico al propio hecho de la remisin: por el especial sentido que adquiere el principio de legalidad en materia penal, porque al menos en Espaa rige el principio constitucional de competencia exclusiva
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PAIS intenta concretar los rasgos esenciales de las leyes penales en blanco a partir de las materias en que es necesario el empleo de esta tcnica y la funcin de flexibilizacin que ella cumple en su regulacin496. Conviene detenerse brevemente en este ltimo planteamiento. 253. El punto de partida es que el uso de las leyes penales en blanco es necesario para la regulacin de ciertas materias. Materias que requieren un marco tpico flexible, adaptable, que permita la integracin del Derecho penal con los modelos legales extrapenales497. Para determinar cules son, en concreto, estas materias, DOVAL PAIS las caracteriza en un doble sentido: a. Por una parte, son materias que aluden a bienes jurdicos cuyos conceptos se componen por una serie de condiciones expresadas en otras normas jurdicas; bienes jurdicos altamente normativizados, cuya indemnidad se hace depender del mantenimiento de una serie de condiciones establecidas en trminos de no transgresin de otras normas498. En general, se trata de bienes de naturaleza supraindividual o colectiva; bienes difusos que carecen de referente
del Estado y, finalmente, porque las exigencias del principio de responsabilidad subjetiva, especfico del Derecho penal, tambin suscitan en las leyes penales en blanco una problemtica que no se aprecia en otras remisiones normativas. Ahora bien, si el tipo penal se configura por medio de elementos normativos, en los que tambin opera alguna forma de reenvo normativo, todo lo que pueda colegirse de que la norma de remisin sea una ley penal se aplica igualmente a esos supuestos. Por lo tanto, este aspecto no resulta concluyente para la diferenciacin entre ambas tcnicas. DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, pp. 107 y ss. En este sentido, BAJO FERNNDEZ, Derecho penal econmico, Madrid, 1978, p. 468; BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho Penal. PG, p. 149; CARBONELL MATEU, Derecho penal, p. 124; COBO DEL ROSAL/BOIX REIG, CLP I, 1982, pp. 199-200 (desde una perspectiva crtica: por ms que esta forma de legislar pretenda evitar la fosilizacin de la normativa penal, es lo cierto que mucho ms grave es la consecuencia: la vulneracin ms absoluta del principio de legalidad); CURY URZA, La ley penal en blanco, pp. 151-152; DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 107; GARCA ARN, EPC, XVI, 1993, pp. 102-103 (acepta dicha justificacin slo para la utilizacin de elementos normativos y de remisiones correctas, habiendo descartado ya la constitucionalidad de las leyes penales en blanco, a las que caracteriza como remisiones en bloque); GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, p. 257; MORALES PRATS en QUINTERO OLIVARES (drg.) Manual, p. 59, y VIVES ANTN, Comentarios, p. 44. 498 DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 108 (cursiva en el original).
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individual499, como la ordenacin del territorio, la proteccin del medio ambiente, el orden socioeconmico, etc. Las conductas que atentan contra estos bienes jurdicos deben ser puestas en relacin con las normas que establecen sus contenidos y que configuran unas determinadas condiciones para su existencia, y los injustos tpicos han de corresponderse con ataques a dichas condiciones. Cualquier alteracin de las circunstancias que delimitan el contenido de estos bienes supondr inmediatamente una variacin de su contenido, una afeccin o perturbacin. Son bienes jurdicos que encuentran su prima ratio jurdica en distintos mbitos de regulacin, a los que el Derecho penal debe abrirse500. El constituir mbitos tan estrechamente vinculados con otras ramas del ordenamiento jurdico, de finalidades y alcance diferentes a los de la norma penal, constituye la razn para que el legislador no consigne el supuesto de hecho dentro de la misma norma penal501. b. Por otra parte, son materias en que los comportamientos se encuadran en un marco de actividad en el cual los ataques a los distintos objetos protegidos pueden provenir de muy diversas direcciones, imposibles de prever en el momento de la formulacin tpica, ya por su nmero y variedad, ya por su desconocimiento502. As sucede, por ejemplo, en los delitos contra la seguridad colectiva o la salud pblica.
499 Sobre esta categora de bienes jurdicos, entre otros, DOVAL PAIS, Estructura de las conductas tpicas, con especial referencia a los fraudes alimentarios, en Intereses difusos y Derecho penal, CDJ, Madrid, 1995, p. 332. 500 Cfr. MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Manual, p. 59. 501 Cfr. DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, pp. 110 y ss., ampliamente sobre cmo opera esta vinculacin; tambin MUOZ CONDE, Introduccin, p. 19. De aqu que en general se estime que en estos mbitos el Derecho penal posee un carcter secundario y auxiliar. DE LA MATA BARRANCO, Proteccin penal, p. 84, afirma que la ley penal en blanco evidencia que en ocasiones el Derecho penal no puede defender directamente determinados bienes jurdicos, sino que ha de hacerlo a travs de normas no penales, por lo que adquiere un carcter auxiliar y secundario que debe asumir, pues, de lo contrario, se convertira en meramente simblico y, lo que es peor, jurdicamente inseguro; vid., tambin, RODRGUEZ RAMOS, Hacia una teora de las fuentes materiales del Derecho penal, ADPCP 1981, p. 728. En cualquier caso, pese a que la dependencia con otras ramas del ordenamiento resulte innegable, no se debe olvidar la esencial autonoma del Derecho penal, y la necesidad de interpretar el bien jurdico protegido en trminos especficamente penales. 502 DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 109.
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En resumen, se trata de mbitos en que se requiere la posibilidad de una actualizacin normativa (por posibles alteraciones para los objetos protegidos) y fctica (por nuevas situaciones de ataque). 254. La ley penal en blanco permite una constante adaptacin, porque su supuesto de hecho se encuentra solamente previsto de forma parcial. El verbo tpico es a menudo inocuo o neutral desde la perspectiva del bien jurdico, a lo que se aade que el comportamiento se realice con desviacin (contravencin, incumplimiento de deberes, falta de autorizacin, etc.) de otras normas503. El contenido de la ley penal en blanco sin considerar la regulacin extrapenal se presenta como bastante neutral (...) de manera que para dar al tipo un carcter de injusto tpico conviene introducir y mantener en l la existencia de la valoracin extrapenal. Solamente a travs del conocimiento de esta valoracin el autor que realiza una accin neutral o socialmente til per se puede recibir el impulso moral para reconocer el injusto de su actuar504. En estos casos, la vaguedad extensional de la ley (es decir, la indeterminacin de los supuestos concretos que son definitivamente tpicos) es un rasgo constitutivo de las estructuras en blanco, una caracterstica que se persigue con su empleo para lograr un margen de flexibilidad505. De esta forma se evita el deterioro legislativo y la no aplicacin de la norma penal, por el constante cambio que experimenta la regulacin de la materia506. 255. Pese a que la visin anterior acierta en muchos aspectos de la caracterizacin, su mismo autor reconoce finalmente que ni siquiera todas las caractersticas que enumera, y que permitiran
DOVAL PAIS resalta la diferencia que existe entre locuciones verbales como matar (art. 138), detener (art. 163), apoderarse (art. 237), que implican por s mismas la afeccin al bien jurdico protegido, y otras como realizar vertidos, excavaciones, ruidos (art. 325.1), despachar o suministrar (art. 360), ofrecer (art. 363.1), que precisan de un complemento que exprese el modo en que la conducta correspondiente perturba el bien jurdico, cfr. Posibilidades y lmites, p. 113, n. 185. 504 TIEDEMANN, Lecciones, pp. 160-161 (destacado en el original). 505 DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 114. 506 As tambin, MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho penal espaol. PG, p. 88, con el objetivo de impedir esa inutilizacin en la medida de lo posible se sirve de las normas penales en blanco, que al remitir a otra instancia el conocimiento del supuesto de hecho no se compromete con su contenido.
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hablar de leyes penales en blanco desde el punto de vista estrictamente tcnico (o funcional), sirven para distinguirlas de otras leyes compuestas con trminos, expresiones o estructuras a las que comnmente se otorga otra naturaleza507. 256. As, el fundamento poltico-criminal de la tcnica de las leyes en blanco que radica en las necesidades de flexibilizacin y adaptacin de la regulacin de ciertas materias, es una finalidad propia de toda remisin508, que justificara del mismo modo el uso de elementos normativos, en especial cuando la fuente normativa secundaria contribuye a especificar tcnicamente algn elemento contemplado en la descripcin tpica509. Por lo mismo, el uso de elementos normativos tambin corresponde a mbitos altamente normativizados. B) R ELATIVIZACIN DEL ALCANCE DE LAS DIFERENCIAS 257. El anlisis de los diversos criterios de distincin entre ley penal en blanco y elementos normativos permite concluir que ninguno de ellos ofrece caracterizaciones convincentes y esenciales. No cabe duda que la distincin entre ambos presenta contornos confusos y, de este modo, ha llegado a ser relativizada510. Es lo que sucede, implcitamente, cuando se adopta una perspectiva normativa para conceptualizar los elementos normativos del tipo y, al mismo tiempo, se maneja un concepto indiferenciado de ley penal en blanco: ambos resultan prcticamente coincidentes511.
Cfr. DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, pp. 124-125. Junto con otras, como la economa legislativa, el reforzamiento de la sistemtica externa de las leyes y del ordenamiento, la bsqueda de la unificacin normativa y el posibilitar el uso de instrumentos extralingsticos, cfr. SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 229. 509 Cfr. FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. PG, p. 58, y MANTOVANI, Diritto penale, p. 85. 510 As, SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, pp. 52-53; adopta su misma opinin MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico. PG, p. 126. Tambin SUAY HERNNDEZ, ADPCP 1991, p. 134, citando a SCLCHTER, Zur Irrtumslehre im Steuerstrafrecht en Wistra, 1985, p. 45. Por su parte, DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 200, estima que, fijndose nicamente en la remisin que encierran, son estructuras equiparables. 511 Vid., por ejemplo, las definiciones de ambos que maneja DAZ Y GARCA CONLLEDO, en Estudios Jurdicos, pp. 662 y 671.
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258. Lo anterior lleva consigo una relativa prdida de la especificidad propia que tradicionalmente se asigna a las leyes en blanco. En la medida en que sean asimilables a los elementos normativos al menos en los supuestos en que esto suceda, se deber adoptar una misma posicin desde el punto de vista poltico-jurdico, en relacin con el principio de legalidad y el mandato de determinacin; y desde la perspectiva dogmtica, habra que asignarles el mismo tratamiento en el mbito del error y en materia de retroactividad de disposiciones favorables512. 259. Aceptada esta conclusin, estimo que es posible, todava, buscar ese ncleo de distincin que parece estar por debajo de todos los criterios antes expuestos. Si de las distintas frmulas de remisin emanan diversas consecuencias, intentar una diferenciacin conceptual tendr sentido. Sobre esas divergencias podra asentarse un concepto convencional, en suma de ley penal en blanco, que sea verdaderamente funcional y operativo en el interior del sistema dogmtico de Derecho penal. Con esta idea puede adelantarse que lo caracterstico de la ley penal en blanco radica en la necesidad de que se produzca una infraccin extrapenal, determinada de conformidad con las normas de la rama del ordenamiento a que se hace referencia, para conformar el tipo penal513. C) DIFERENCIA ENTRE LEYES PENALES EN BLANCO Y ELEMENTOS
DE VALORACIN GLOBAL DEL HECHO
260. La relacin entre estas estructuras de tcnica legislativa presenta a su vez problemas de delimitacin. Aparentemente ambas
Cfr. MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico. PG, p. 126. Sobre el problema de la retroactividad, SILVA SNCHEZ, Legislacin penal socio-econmica y retroactividad de disposiciones desfavorables: El caso de las Leyes en Blanco, en EPC XVI, 1993, pp. 423-461, se plantea la misma problemtica tanto en el caso de leyes en blanco como de elementos normativos de contenido jurdico (p. 454). De igual modo, LASCURAN SNCHEZ, Sobre la retroactividad, pp. 77-79, 86-90, entiende la distincin como indicativa de soluciones diversas en ciertos supuestos, pero el problema lo resuelve, en definitiva, desde el punto de vista material (tal como ocurre con las soluciones ofrecidas por JAKOBS, RUDOLPHI y ESER, analizadas por el autor). 513 Se volver sobre esto al caracterizar especficamente la funcin que asume la norma extrapenal en este instrumento de tcnica legislativa, infra 272 y ss.
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expresan lo mismo: la remisin a un orden normativo extrapenal, al que se hace alusin en su contenido prescriptivo, es decir, remisiones por las que se hace preciso que se produzca una infraccin de la norma extrapenal para que se configure el ilcito penal514. 261. Sin embargo, todava parece posible sostener un diverso alcance de las remisiones que operan con cada tcnica. No slo en relacin con el mbito al que se hace el reenvo515 sino, particularmente, si se entiende que en los elementos de valoracin global del hecho va implcito el juicio total de antijuridicidad sobre el comportamiento del sujeto516. En la ley penal en blanco, en cambio, la remisin no implica un juicio sobre la antijuridicidad total del hecho. VI. CONTENIDO NORMATIVO DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO 262. Determinar cul es el contenido normolgico de las leyes penales en blanco constituye un aspecto esencial para precisar su concepto. De l depende, en gran parte, la interpretacin de la norma, el contenido del dolo si comprende o no la existencia de la norma complementaria517 y el alcance de las relaciones con otros
514 En este sentido, DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 173, distingue dos grupos de remisiones: las que aluden a la infraccin de normas, y aquellas que se refieren a la ausencia de autorizacin. Por ello, MORALES PRATS, en Estudios jurdicos, p. 481; EL MISMO, en Escritos jurdicos, p. 360, afirma que nada cambiara si dicha remisin se sustituyera por la inclusin en el tipo de elementos relativos al deber jurdico, como por ejemplo, la expresin indebidamente. De acuerdo con ese planteamiento DE LA MATA BARRANCO, Proteccin penal, p. 86. 515 En el sentido de LUZN PEA, Curso de Derecho penal. PG, p. 353, que pone el acento en que los elementos de valoracin global del hecho remiten a la totalidad del ordenamiento jurdico; o de PUPPE, CPC 47, 1992, pp. 380-381, que destaca que la remisin en estos supuestos se hace a normas del derecho no escrito. 516 Si no se admite esta caracterstica especial de los elementos de valoracin global del hecho no cabra una diferenciacin ms que de grado. En cualquier caso, el tratamiento de uno u otro supuesto es esencialmente similar. Respecto del error, v.gr. PUPPE, CPC 47, 1992, pp. 379-381. 517 La cuestin de si en las leyes penales en blanco la existencia de la norma complementaria debe ser objeto de conocimiento del dolo no es producto de la tcnica de la remisin, sino de la estructura del tipo resultante. Si este se agota en la mera desobediencia de un deber impuesto por la norma complementaria, su conocimiento ser seguramente necesario para el dolo, BACIGALUPO, AP 1994, p. 450. Cfr., tambin, JAKOBS, Derecho penal. PG, 8/47, p. 345.
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mbitos normativos que esta tcnica comporta. Aunque el tema parece estar medianamente resuelto, conviene revisar en forma breve cules han sido las posiciones al respecto y las objeciones que se han ido formulando a cada una, para as precisar mejor las caractersticas de la ley penal en blanco. A) NORMA SIN PRECEPTO 263. Segn esta posicin, en las leyes penales en blanco la norma (el precepto) se contiene en su totalidad en el reglamento o en la disposicin extrapenal de que se trate. La esencia de la infraccin radica en la violacin de los deberes extrapenales, sin introducir correctivos desde una perspectiva penal material. La ley penal se concibe como un cuerpo errante que busca su alma518. 264. Esta visin originaria de la ley penal en blanco se relaciona con la concepcin sancionatoria del Derecho penal, segn la cual la ley penal slo dispone la sancin para un ilcito previsto en otra parte del ordenamiento519. Pero la perspectiva cambia radicalmente cuando dicha tesis es abandonada al considerar, en primer lugar, que el Derecho penal es la forma ms antigua de aparicin del Derecho y que existen hechos prohibidos exclusivamente por ste. Pero tambin porque, aun si se protegen bienes ya tutelados por otras ramas del Derecho, el Derecho penal asume el objeto como propio, y lo plasma de una impronta particular520.
Expresin de BINDING, para quien la estructura de las leyes en blanco confirma su teora de las normas, pues en ellas se hara explcito lo que en general sucede implcitamente: que el legislador no crea normas dirigidas a los ciudadanos, sino que se limita a ordenar a los jueces la sancin de infracciones de normas extrapenales; cfr. SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, pp. 67-68. 519 Sobre esta concepcin, que se relaciona con nombres como HOBBES, PUFENDORF, BENTHAM y ROUSSEAU, adems de BINDING y GRISPIGNI, vid. ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale. PG, p. 54. MANTOVANI, Diritto penale, p. 88, n. 11, reconoce que en determinados casos, en especial en el Derecho penal complementario, la sancionatoriedad del Derecho penal no puede ponerse en duda, por efecto de su administrativizacin. 520 Cfr., por todos, ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale. PG, p. 54; FIANDACA/ MUSCO, Diritto penale. PG, pp. 35-36; JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 74; LUZN PEA, Curso de Derecho penal. PG, p. 72; MANTOVANI, Diritto penale, p. 87, n. 11; MUOZ CONDE, Introduccin, p. 68; PADOVANI, Diritto penale, pp. 3-4; QUINTERO OLIVARES, Manual, p. 58, y SINZ CANTERO, Lecciones, p. 34.
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265. Se ha afirmado que la naturaleza autnoma del Derecho penal no excluye que, en determinados casos, la norma penal se limite a sancionar un precepto emanado de otra norma521. Sin embargo, aceptada su autonoma, la idea de que pueda existir una norma penal privada de precepto no puede ser compartida. En estos supuestos la interpretacin de las disposiciones extrapenales debe realizarse en el marco del sistema penal, es decir, de conformidad con sus propios fines y con los principios que lo regulan. As, en definitiva, aun cuando la ley penal remita a otros rdenes normativos nunca carecer de norma, pues los preceptos contenidos en stos se incorporan al mbito penal asumiendo su especial impronta522. B) NORMA CON PRECEPTO COMPLETO 266. Segn esta concepcin extremo opuesto a la anterior, aunque sus consecuencias terminan por ser similares la norma (el precepto) se contiene de modo completo en la ley penal: consiste en el deber general de obediencia a disposiciones extrapenales. Desde este punto de vista, las disposiciones objeto de la remisin han sido consideradas como meros presupuestos de hecho de la aplicacin del precepto penal523. Esta tesis ha sido reformulada por PAGLIARO, al afirmar que la norma reclamada conserva su funcin normativa, tanto as que es necesario interpretarla en el sistema axiolgico del que forma parte para determinar cules son los comportamientos que, en concreto, la violan y, por tanto, violan tambin la norma penal524. Pero el inters tutelado por la norma penal no es el mismo
As, por ejemplo, MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, I, Torino, 1950, p. 208; PADOVANI, Diritto penale, p. 31, aade que una norma efectivamente en blanco es inconstitucional. 522 Slo hay delito si la conducta tpica es tambin antijurdica y culpable, y eso slo puede declararlo la ley y el Derecho penal. As pues, el precepto no penal podr, a lo sumo, establecer cul es la conducta que indiciariamente infringe la norma, a reserva de que en un segundo momento del enjuiciamiento la misma constituya delito a tenor de los presupuestos netamente penales, QUINTERO OLIVARES, Manual, p. 58. En el mismo sentido, FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. PG, p. 36, afirman que la autonoma se manifiesta fundamentalmente en dos aspectos: la fragmentariedad de la proteccin penal y los criterios de imputacin. 523 As, entre los italianos, PETROCELLI, Norma penale e regolamento, en RIDPP 1959, pp. 376-377, y PECORARO-ALBANI, Riserva di legge Regolamento Norma penali in bianco, en RIDPP 1959, p. 807. 524 PAGLIARO, RIDPP 1969, p. 704; EL MISMO, Principi, p. 58. La incorporacin de tal valoracin extrapenal en la ley penal se acepta porque no existira una reserva
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protegido en concreto por el reglamento, la orden de la autoridad, etc., pues lo que se protege penalmente es el inters en que tales prescripciones, en general, sean observadas525. 267. El problema es que esta concepcin constituye una postura puramente formal, mientras que lo especfico de los imperativos penales es que lo penalmente prohibido es algo prohibido bajo pena526. Por lo dems, no todo comportamiento puede ser prohibido bajo pena; el ius puniendi estatal slo se justifica materialmente en cuanto protege de forma fragmentaria y subsidiaria ciertos bienes jurdicos que estn profundamente arraigados en la realidad social (y que no pueden concebirse en trminos meramente formales). Por tanto, si la sancin penal no se dirige a reprimir la lesin o la puesta en peligro de esta clase de bienes jurdicos, sino a respaldar el cumplimiento de un ordenamiento administrativo en cuyo mbito objetivo se encuentran otros bienes jurdicos cuya proteccin el legislador ha considerado de menor trascendencia, existir una grave distorsin de las funciones que el Estado democrtico de Derecho asigna al Derecho penal y una violacin del principio de proporcionalidad, adems del consiguiente desprestigio del ordenamiento punitivo527. El legislador penal no puede limitarse a recoger sus normas del mbito general del Derecho, aadindoles el carcter penal por su mera vinculacin sancionatoria con una pena. No puede ser constitutivo de delito todo y simplemente aquello que en las disposiciones extrapenales se define como infraccin.
de ley (ni absoluta ni relativa) en lo que concierne a la materia penal, sino que el objeto de la reserva estara constituido nicamente por el modo de disciplina, es decir, la conexin de una sancin penal al ilcito.
525 Seran leyes penales en blanco que slo aseguran la obediencia de la norma complementaria. Pero frente a este supuesto JAKOBS, Derecho penal. PG, 4/71, p. 121, aade otro, el de aquellas leyes en blanco en que se asegura el efecto de regulacin que persigue la norma complementaria. 526 Al respecto, PADOVANI, Diritto penale, p. 2, y SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 68. 527 Cfr. QUINTERO OLIVARES, Manual, p. 58, y DE LA MATA BARRANCO, Proteccin penal, p. 74. MESTRE DELGADO, ADPCP 1988, pp. 522-523, agrega que la misma indeterminacin legal de los lmites de la remisin convierte en delictiva toda conducta que resulte contraria a lo dispuesto en las normas reglamentarias que regulen una determinada materia, con independencia de la entidad del deber establecido en la regla infringida, o la incidencia que ste puede tener en la proteccin de derechos y libertades fundamentales.
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C) NORMA CON PRECEPTO GENRICO (POSTURA EQUIDISTANTE) 268. La norma existe, pero se formula en trminos muy generales y necesitados de concrecin, la que se promueve a travs de la remisin528. Como afirma STAMPA BRAUN, aunque el precepto no se especifique en las mismas, tampoco puede decirse que falte. Sucede, simplemente, que el imperativo se halla enunciado en forma genrica, para facilitar, por lo general, que su determinacin concreta se adecue a las circunstancias de cada tiempo y lugar529. Es decir, no falta el precepto sino que se presenta de forma sui generis 530, carece de concrecin y de actualidad, y debe ser concretado con un elemento futuro. De este modo se entiende que la norma extrapenal dota a la penal de contenido concreto, pero, a su vez, queda encuadrada en la relacin sistemtica y teleolgica de la segunda, lo que condiciona su interpretacin, alcance y la determinacin de las infracciones a la misma que posean relevancia penal. 269. Esto ocurre tanto en los supuestos de remisiones parciales como totales. En todos estos casos, si existe una norma penal al menos genrica siempre ser el legislador penal quien determine, de modo esencial, el mbito de los comportamientos penalmente relevantes531. Esto se entiende slo si se considera que en la interpretacin de toda norma penal el factor teleolgico juega un rol fundamental. Como el criterio gramatical generalmente no resulta suficiente para proporcionar la informacin acerca de cul es el alcance de la prohibicin, es necesario reconociendo siempre que la letra de la ley constituye el lmite de interpretacin considerar el bien jurdico que es protegido por la norma532. De este modo
528 Cfr. MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 2/18; SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 68. 529 SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 34. 530 As lo califica ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale. PG, p. 52. 531 SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 70, destaca que las leyes penales en blanco no pueden ser una excepcin fundamental respecto del proceso normal de gnesis de un tipo penal, en el que se deben ponderar intereses favorables (proteccin) y contrarios (libertad) a la incriminacin, para finalmente elaborar un injusto penal, que constituye un injusto agravado. 532 Sobre la funcin de gua de interpretacin que cumple el bien jurdico, vid. JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 351, y MIR PUIG, Derecho penal. PG, L 6/44. Se excluyen del mbito tpico conductas que, aunque aparentemente realizan el tipo, no lo hacen de modo efectivo, porque carecen de antijuridicidad material.
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se puede identificar cul es el fin de proteccin del precepto, el que condicionar el mbito de lo prohibido de conformidad con criterios de desvalor sustancial. As, lo decisivo ser la realizacin material o efectiva del tipo y no la formal o aparente (que puede verificarse por la mera infraccin de la norma extrapenal), siendo fundamentales las determinaciones derivadas de criterios de restriccin teleolgica533. De este modo, aun en los casos de remisin total se podr identificar un imperativo especficamente penal, que no depende en trminos absolutos del deber extrapenal infringido en cada caso. 270. Un problema totalmente distinto es el de determinar si en todo evento la ley penal en blanco cumple con las exigencias del principio de legalidad; esto es, si la norma penal contiene una suficiente predeterminacin normativa de las conductas tpicas, y ha fijado los lmites de la norma integradora de rango inferior534. 271. Por ltimo, conviene advertir que, aun cuando la ley penal en blanco resulte constitucionalmente adecuada y respetuosa de las exigencias del principio de legalidad, en su aplicacin existe siempre el peligro de incurrir en un automatismo en la reaccin penal. Es decir, existe el riesgo de suponer que cada vez que se ha comprobado la infraccin a las normas extrapenales se est en presencia de un ilcito penal535. De lo dicho hasta ahora se desprende que siempre ser necesario aplicar correctivos materiales, es decir, que se debe juzgar la concurrencia de la infraccin penal con criterios propiamente penales.
Cfr. ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale. PG, p. 92, y SILVA SNCHEZ, La ley penal en blanco, p. 72. En este sentido opera la propuesta de una reinterpretacin en clave garantista de MORALES PRATS en Escritos Jurdicos, pp. 362-363: es imprescindible la fijacin de criterios que permitan seleccionar cualitativamente los elementos que proporciona la legislacin ambiental extrapenal, con el fin de precisar cules aportan contenidos relevantes para complementar el tipo penal, precisamente porque contribuyen a establecer la esfera de antinormatividad a efectos penales. Estos criterios deben estar presentes en la propia ley penal (cursiva en el original); EL MISMO en Estudios Jurdicos, p. 482. 534 As, COBO DEL ROSAL, CPC 53, 1994, p. 451. 535 Lo advierte QUINTERO OLIVARES, Manual, p. 58. Vid. infra Tercera Parte, 291.
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VII. POSICIN O FUNCIN DE LA NORMA OBJETO DE LA REMISIN 272. En toda remisin normativa, la disposicin extrapenal resulta necesaria para la comprensin y delimitacin del tipo penal. Sin embargo, en la ley penal en blanco esta remisin adquiere un carcter especial, que podra considerarse la cualidad que delimita esencialmente la figura y la diferencia de los elementos normativos del tipo. En efecto, en la ley en blanco la norma complementaria forma parte del tipo, pues la prohibicin resulta incomprensible si la conminacin penal no se refiere a un comportamiento completamente precisado. Pero esto ocurre de tal modo que el precepto extrapenal, una vez integrado en el tipo, asume carcter de norma penal, esto es, pasa a ser tambin ley penal para todos los efectos (especialmente en materia de error, interpretacin y retroactividad)536. 273. Opera entonces un mecanismo de integracin en sentido estricto. Como explica RUGGIERO, la integracin corresponde a la idea de una suma de normas en la totalidad de sus elementos. Las proposiciones jurdicas singulares se suman para crear una norma penal unitaria, de modo tal que si se eliminase de esta ltima una de tales proposiciones, ella se disolvera y perdera toda eficacia reguladora de la situacin. En los elementos normativos, en cambio, la intervencin de la norma reclamada es un hecho interno al mismo elemento a travs del cual dicho reenvo se efecta; se trata de una
Caracterstica generalmente reconocida, v.gr. JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 414; MANZINI, Trattato, p. 209; SILVA SNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 59. As lo ha entendido tambin el Tribunal Supremo, y afirma: cuando el legislador ordinario echa mano de estas figuras (...), el juzgador penal ha de dar al contenido de la norma penal, que est formado por una norma extrapenal, el mismo tratamiento que habra de darse si se tratara de un precepto cuyo ncleo estuviera formado por una descripcin legislativa expresa y concreta de un determinado tipo penal. Es decir, la norma administrativa, en estos casos y a estos solos efectos, sufre una especie de metamorfosis jurdica en virtud de la cual, sin dejar de pertenecer al Derecho Administrativo, se incorpora al Derecho Penal y, una vez en l, ha de seguir todas las vicisitudes de la norma penal: interpretacin restrictiva (en lo que perjudica al inculpado), extensiva (si le favorece), in dubio pro reo, etc., STS 19 enero 1993, pon. Sr. Ruiz Vadillo, FD 6 (RJ 1993\396).
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previsin normativa realizada a travs del criterio especificativo deducido de la cualificacin de otra norma537. 274. En la ley penal en blanco existe un precepto penal autnomo, pero que no puede adquirir operatividad sin el concurso del precepto administrativo, tambin autnomo en su mbito de operatividad extrapenal. De este modo, no podra contravenirse la prohibicin contenida en la norma penal si no es contraviniendo la prohibicin contenida en la norma administrativa. Pero no a la inversa, es decir, puede violarse la norma administrativa sin que ello constituya necesariamente una infraccin penal538. La situacin en los elementos normativos es diferente, pues ellos no reclaman una contravencin de otra norma para que se complete el tipo penal. 275. La conclusin descrita coincide fundamentalmente con la distincin entre remisiones interpretativas y remisiones en bloque, en cuanto en ella tambin se reconoce que en las primeras elementos normativos la infraccin de la normativa extrapenal resulta indiferente, es decir, puede producirse o no y lo ms normal es que se produzca, pero no es necesaria para que se configure el injusto penal539. Pero se diferencia de ese criterio porque afirmar la incorporacin de la infraccin de una norma administrativa como elemento del tipo en la ley penal en blanco, no implica que siempre se trate de tipos de mera desobediencia. Al contrario, esa infraccin es un elemento tpico, pero no necesariamente el nico, y en no pocas ocasiones opera para restringir el alcance del tipo y no como fundamento de la punicin. Es decir, afirmar que la infraccin administrativa resulta esencial para la configuracin del ilcito penal, no significa que ella pertenezca siempre y necesariamente al ncleo de la prohibicin de la norma penal, que segn la doctrina del Tribunal Constitucional, debe estar contenido siempre en la ley penal. 276. Ahora bien, no resulta fcil precisar qu elementos de la descripcin del injusto tpico deben considerarse comprendidos en el
537 Cfr. RUGGIERO, Gli elementi normativi della fattispecie penale, Napoli, 1965, pp. 220-221. 538 IORI, Abrogazione di norma extrapenale integratrice, en RIDPP 1976, pp. 353-354. 539 Expresamente lo consigna GARCA ARN, EPC XVI, 1993, p. 73.
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contenido de la prohibicin o en la descripcin de la accin prohibida 540, y la falta de precisin sobre lo que deba entenderse por ncleo esencial de la prohibicin, puede llegar a vaciar de contenido las garantas establecidas por el Tribunal Constitucional para la correcta utilizacin de la tcnica de la ley penal en blanco541. En efecto, dicha expresin puede ser interpretada en forma amplia como hace GARCA ARN, de modo que abarque todos los elementos necesarios para que la conducta sea tpica542. Pero tambin es admisible una interpretacin ms restringida, que la refiriera nicamente a la conducta y su relacin con el riesgo para el bien jurdico. Esta ltima parece la solucin correcta, pues se enmarca precisamente en lo que es una prohibicin, esto es, una norma de conducta, regla o precepto que orienta y disciplina las conductas humanas. La conducta y su relacin con el riesgo para el bien jurdico es el ncleo que debe contener la ley penal543, lo que no obsta a que al mismo tiempo se incorporen otros elementos que, en definitiva, resulten tambin esenciales para que exista una infraccin penal tpica.
En otras palabras, la clasificacin esbozada por GARCA ARN podra aceptarse, pero no con el alcance que le asigna su autora. Ella afirma que en la remisin en bloque la referencia es a la contravencin de una normativa extrapenal como hecho sobre el que recae el desvalor penal544, con lo que se termina por sancionar penalmente la desobediencia a la norma administrativa, sean cuales sean los hechos definidos como infracciones
Sobre esto, DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 106, se pregunta: slo el verbo que caracteriza al comportamiento aunque, por s solo, no comporte el significado propio del injusto?, tambin los trminos referidos al sujeto activo?, y los que aluden a los medios comisivos?.... 541 GARCA ARN, EPC XVI, 1993, p. 85. 542 GARCA ARN, EPC XVI, 1993, p. 88, concluye que siempre que existe una remisin en bloque tan imprescindible es la infraccin administrativa como los restantes elementos tpicos definidos por el legislador (...) Admitiendo que la materia de prohibicin viene configurada por los elementos (de accin y resultado) que delimitan lo punible, todos los elementos tpicos son esenciales para definirlo (cursivas en el original). Por tanto, como en los supuestos de remisin en bloque la infraccin administrativa siempre forma parte del ncleo de la prohibicin, todos ellos deberan considerarse inconstitucionales. 543 Que esto no despeja todas las dificultades para determinar lo prohibido por la norma resulta evidente; pero es que para eso no se pueden dar soluciones ms especficas. Ms bien es una cuestin que se ha de resolver en cada caso concreto, de conformidad con los criterios aqu propuestos. 544 GARCA ARN, EPC XVI, 1993, p. 72.
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administrativas545. De este modo asimila la remisin en bloque con la remisin total, lo que no constituye una conclusin necesaria.
277. Por ltimo, la frmula propuesta para caracterizar a las leyes penales en blanco en sentido estricto tambin guarda grandes semejanzas con el criterio que distingue entre leyes en blanco y elementos normativos segn la naturaleza de la norma que es objeto de la remisin, esto es, segn sea prescriptiva o descriptiva. Pero aqu no interesa tanto la naturaleza de esa norma, objetivamente considerada, como el sentido en que la asume la norma penal, es decir, si incorpora o no ese efecto prescriptivo como parte del tipo546. 278. El resto de los criterios de distincin que atienden a aspectos formales de la remisin segn su carcter explcito, el rango de la norma objeto de la remisin, su extensin, grado de determinacin o autoridad llamada a integrar la norma, as como el criterio material de distincin, sirven como indicios del carcter de ley penal en blanco en sentido estricto al que se ha hecho referencia, pero no son concluyentes. VIII. CALIFICACIN DE ALGUNAS FIGURAS ESPECFICAS 279. El anlisis terico planteado necesita ser complementado con la revisin de algunos supuestos prcticos, es decir, de la forma como han sido calificadas algunas disposiciones del Cdigo penal que contienen remisiones normativas y que han sido o podran ser reputadas leyes penales en blanco. 280. Art. 277 CP: ... el que intencionadamente haya divulgado la invencin objeto de una solicitud de patente secreta, en contravencin con lo dispuesto en la legislacin de patentes, siempre que ello sea en perjuicio de la defensa nacional; Art. 316 CP: Los que con infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan as en peligro grave su vida, salud o integridad fsica...;
GARCA ARN, EPC XVI, 1993, p. 74. Una norma extrapenal de naturaleza prescriptiva podra servir a efectos penales, de modo restringido, slo para interpretar un elemento del tipo.
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Art. 325.1 CP: ... el que, contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos (...) que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales...; Art. 333 CP: El que introdujera o liberara especies de flora o fauna no autctona, de modo que perjudique el equilibrio biolgico, contraviniendo las Leyes o disposiciones de carcter general protectoras de las especies de flora o fauna...; Art. 349 CP: Los que en la manipulacin, transporte o tenencia de organismos contravinieren las normas o medidas de seguridad establecidas, poniendo en concreto peligro la vida, la integridad fsica o la salud de las personas, o el medio ambiente.... Existe fundamental y categrico acuerdo doctrinal y jurisprudencial para catalogar como ley penal en blanco todas estas normas en que se hace expresa referencia a una contravencin o infraccin de normas generales como exigencia tpica. Ms an, muchos de estos artculos son ejemplos recurrentes de esta tcnica legislativa547. Aunque las expresiones formales no son exactamente iguales, todas contienen un reenvo a la normativa extrapenal que goza de las mismas caractersticas fundamentales, a saber: a) remisin expresa; b) remisin a disposiciones de carcter general (leyes, disposiciones o normas), todos son supuestos de accesoriedad de Derecho y la autoridad llamada a integrar el precepto penal es siempre una instancia diversa al juez, en cuanto no se trata de una interpretacin aplicable nicamente al caso concreto sometido a su decisin; c) remisin a normas de rango inferior, pues, en general, estas materias son reguladas por una extensa y compleja normativa administrativa, y d) remisin a disposiciones de naturaleza prescriptiva, pues se hace referencia al cumplimiento o incumplimiento de la normativa extrapenal, de modo que la infraccin de esa normativa se convierte en un elemento del tipo. La reunin de todas estas caractersticas en un reenvo explica que la calificacin como ley penal en blanco sea unnime, pues todas ellas coinciden con alguno de los criterios que tradicionalmente han sido utilizados para definir esta tcnica: que
El art. 325.1, heredero en forma casi idntica de la descripcin del art. 347 bis ACP, se presenta como prototipo de ley penal en blanco. Una de las sentencias clave del Tribunal Constitucional (sentencia 127/1990), sobre la conformidad con el principio de legalidad de las leyes penales en blanco y sobre los requisitos que debe respetar toda remisin a una normativa extrapenal, fue emitida precisamente en relacin con el delito contra el medio ambiente.
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la remisin sea expresa, que deba ser integrada por alguna instancia legiferante o por la Administracin (no por el juez), que sea hecha a disposiciones prescriptivas y de rango inferior al de la ley penal. El problema es que esta coincidencia impide inferir cul de ellos ha sido considerado a la hora de calificar la tcnica empleada. Por otra parte, en estos artculos se describe una conducta generalmente inocua o neutral desde la perspectiva del bien jurdico, a la que se aade la infraccin de otras normas y, adems, la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido. Todos estos son rasgos que tambin se han predicado de la estructura de la ley penal en blanco. Los mismos determinan que la remisin contribuya a precisar mejor la conducta prohibida, limitando la reaccin punitiva y aportando mayor seguridad para la aplicacin del tipo y, por ello, no son objeto de las cuestiones de constitucionalidad que suele provocar este gnero de remisiones. 281. Art. 361 CP: Los que expendan o despachen medicamentos deteriorados o caducados, o que incumplan las exigencias tcnicas relativas a su composicin, estabilidad y eficacia, o sustituyan unos por otros, y con ello pongan en peligro la vida o la salud de las personas...548; Art. 363 CP: ...los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores: 1. Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisin o alteracin de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composicin; Art. 588 CP: ... los miembros del Gobierno que, sin cumplir con lo dispuesto en la Constitucin, declararan la guerra o firmaran la paz. La situacin es muy similar en estos supuestos en que se hace alusin al incumplimiento de normas generales. Aunque la frmula no es tan enftica, directa y genrica como la que se acaba de analizar549,
Se entiende que son exigencias tcnicas las contenidas en la normativa respectiva, fundamentalmente en la Ley 25/1990, de 20 diciembre, del Medicamento. As, FEIJO SNCHEZ, en RODRGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 990; GARCA ALBERO, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 1001; SNCHEZ TOMS, en RODRGUEZ RAMOS/COBOS GMEZ DE LINARES/SNCHEZ TOMS, Derecho penal. PE, III, p. 215. 549 No se alude directamente a la norma extrapenal, sino a los requisitos establecidos, las exigencias tcnicas o las formalidades previstas en ella, de modo que el objeto de remisin resulta ms determinado. De todos modos, las expresiones sin cumplir o incumplir, no son ms que la formulacin negativa de contravenir o infringir, pues todas ellas indican que se est obrando en contra de lo que est mandado, de lo que es obligado. Por ltimo, trminos como con omisin o alteracin no constituyen sino la forma concreta en que se contraviene lo prescrito en la normativa extrapenal.
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el significado es el mismo, a saber, que la infraccin de lo prescrito en una norma de rango inferior y carcter general constituye, por indicacin expresa de la ley penal, un elemento del tipo. Por lo mismo, estas disposiciones tambin son consideradas leyes en blanco. 282. Art. 360 CP: El que, hallndose autorizado para el trfico de las sustancias o productos a que se refiere el artculo anterior, los despache o suministre sin cumplir con las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos.... Se ha puesto en duda la constitucionalidad de este precepto550, puesto que en l no se requiere la produccin de peligro alguno, constituyendo delito justamente aquello que en los reglamentos se define como infraccin administrativa. Con todo, la doctrina se esfuerza por interpretar el tipo restrictivamente, en funcin de la naturaleza peligrosa de las sustancias que constituyen su objeto. Se niega, de este modo, que una mera infraccin como la venta de productos farmacuticos sin receta sea constitutiva de delito, pues el fundamento de ste no podra ser la mera desobediencia a normas administrativas551. Cualquiera sea el caso, la criticada indeterminacin de la norma no radica en la tcnica utilizada la misma que en los dems supuestos revisados, sino en el resto de la descripcin tpica, que resulta incompleta. 283. Art. 226 CP: El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar.... Los deberes a que alude esta disposicin se han de concretar acudiendo a normas extrapenales, en concreto, a lo dispuesto en el Cdigo Civil. El comportamiento penalmente sancionado es, precisamente, la contravencin o incumplimiento de lo prescrito en estas normas552, y por ello, pese a que la remisin no se efecta a
Cfr. GARCA ALBERO, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 998; MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal, PG, p. 122. 551 En este sentido CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cdigo Penal, II, p. 3384; FEIJO SNCHEZ, en RODRGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 989; MUOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 608; QUERALT JIMNEZ, Derecho penal espaol. PE, p. 769. 552 Durante la vigencia del ACP, la doctrina haba manifestado que lo deseable era restringir el comportamiento tpico a la no prestacin de la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento o para la educacin de los hijos o pupilos, pero el legislador opt por ampliar el alcance del tipo a cualquier incumplimiento de los deberes legales de asistencia, cfr. SUREZ GONZLEZ, en RO550
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normas de rango inferior, se le califica unnimemente como ley penal en blanco553. Ahora bien, el dejar de cumplir los deberes legales no es un elemento tpico que se aade a la descripcin del ncleo de lo prohibido en la figura penal, sino que dicho incumplimiento configura la totalidad de la conducta. En otras palabras, lo prohibido es no cumplir con lo dispuesto en la normativa extrapenal. De este modo se defiere completamente la determinacin de la conducta a normas civiles, sin que el precepto penal introduzca en apariencia al menos ninguna exigencia adicional de gravedad. Pese a todo, esta disposicin no es objeto de crticas como las que se dirigen a otras en que, sin embargo, la remisin no reviste un carcter tan genrico y abierto. Para DOVAL PAIS esta situacin se explica en la estabilidad que poseen los deberes aludidos, ms que en el carcter legal de su determinacin554. Por otra parte, el sustrato material de la norma es bastante concreto y fcil de determinar,
664. Por otra parte, ante la vaguedad e imprecisin de la descripcin tpica, en lo concerniente tanto al incumplimiento de los deberes jurdicos como a su enumeracin, la doctrina mayoritaria haba fijado criterios restrictivos para atribuir relevancia penal slo al incumplimiento de los deberes jurdicos que tuviesen lugar a travs del abandono malicioso del hogar, de conformidad a lo dispuesto en el art. 487 ACP, cfr. FERNNDEZ DEL TORCO ALONSO, Anlisis penal de los delitos de abandono de familia. El caso espaol, Madrid, 1994, p. 139. Esta interpretacin, cuestionada entonces, hoy resulta totalmente ajena a la descripcin tpica. Es necesario intentar reducir el alcance del tipo penal por otras vas, por ejemplo, la interpretacin restrictiva de lo que significa asistir. En este sentido, RODRGUEZ RAMOS, en RODRGUEZ RAMOS/COBOS GMEZ DE LINARES/SNCHEZ TOMS, Derecho penal. PE, II, p. 78.
553 El Tribunal Supremo calificaba al art. 487 ACP de similar redaccin al actual art. 226 como paradigma de ley penal en blanco o precepto penal incompleto, porque una parte de sus elementos tpicos no se ha inserto en la norma (STS 30 enero 1989, RJ 1989\616). En la doctrina anterior a la entrada en vigencia del CP de 1995, vid. por todos FERNNDEZ DEL TORCO ALONSO, Anlisis penal, pp. 129 y ss. Actualmente se lo sigue calificando como ley penal en blanco, v.gr. CARBONELL MATEU/GONZLEZ CUSSAC, en VIVES ANTN (coord.), Comentarios, p. 1069; CERES MONTES, La proteccin jurdico-penal de los derechos y deberes familiares en el nuevo Cdigo Penal, Madrid, 1996, p. 20; DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, en BAJO FERNNDEZ (drg.), Compendio, p. 325; MUOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 296; PRATS CANUT, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 451; RODRGUEZ RAMOS, en RODRGUEZ RAMOS/COBOS GMEZ DE LINARES/SNCHEZ TOMS, Derecho penal. PE, II, p. 75; SERRANO GMEZ, Derecho penal. PE, p. 312, y SUREZ GONZLEZ, en RODRGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 664. 554 DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, p. 203.
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y existe acuerdo en que el inters tutelado no es el mero cumplimiento abstracto de la normativa civil, sino los derechos que derivan de las relaciones de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, as como el derecho al sustento fruto de la pertenencia a la relacin familiar555. Adems, el modo como se formula la remisin implica que no baste una trasposicin del incumplimiento civil, meramente formal, para que se configure el tipo penal, porque la disposicin no se refiere al incumplimiento de las normas de forma genrica, sino al incumplimiento de los deberes. En todo caso, queda todava abierta la cuestin de si cualquier infraccin material de la normativa extrapenal sirve para configurar el ilcito penal, o si ste puede restringirse en alguna medida, en atencin a los principios de fragmentariedad y ultima ratio, siempre que no se violente la interpretacin de la norma. 284. Art. 293 CP: Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formacin, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de informacin, participacin en la gestin o control de la actividad social, o suscripcin preferente de acciones reconocidos por las Leyes.... Como el contenido de este delito se integra con lo que establece la normativa administrativa respecto de los derechos que corresponden a los socios, se le suele calificar como ley penal en blanco556. Sin embargo, esta remisin, diversa a las anteriormente analizadas, no convierte el tipo en ley penal en blanco en la medida en que nicamente determina el objeto de la conducta: los derechos que corresponden a los socios. Que el comportamiento tpico adems importe una infraccin de la normativa extrapenal parece lgico, pero no resulta relevante en cuanto infraccin en el mbito penal. 285. Art. 368 CP: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboracin o trfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas txicas....
Cfr. CARBONELL MATEU/GONZLEZ CUSSAC, en VIVES ANTN (coord.), Comentarios, p. 1069; MERCHENA GMEZ, en SERRANO BUTRAGUEO (coord.), El Cdigo penal de 1995, p. 1153, y SUREZ GONZLEZ, en RODRGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 664. 556 As, SUREZ GONZLEZ, en BAJO FERNNDEZ (drg.), Compendio, p. 585; EL MISMO, en RODRGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 843.
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Cuando existe una referencia a la ilegalidad de la conducta su alcance debe ser determinado en el contexto de la disposicin en que se inserta. En el art. 368 CP sobre trfico de drogas, la ilegalidad es referida indirectamente a la conducta, calificndola a travs de su objeto. Se discute la naturaleza de esta norma. En lneas generales, la jurisprudencia mayoritaria y parte de la doctrina la conciben como una ley penal en blanco; mientras que algunas sentencias y la mayor parte de los autores entienden que se trata de elementos normativos557. La inexistencia de una remisin expresa a otras disposiciones legislativas parece uno de los argumentos fundamentales para negar la cualidad de ley penal en blanco, al menos en el modo como sta ha sido definida por el Tribunal Constitucional558, pese a que la necesidad de recurrir a una normativa extrapenal para integrar el tipo resulta evidente559. En cualquier caso, la referencia a normas extrapenales se limita a la configuracin del concepto de droga, sin que se asuman stas en su sentido prescriptivo. 286. Art. 312.1 CP: ... los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra; Art. 564.2.2 CP, agrava la pena para el delito de tenencia de armas cuando stas hayan sido introducidas ilegalmente en territorio espaol; Art. 590 CP: El que con actos ilegales o que no estn debidamente autorizados, provocare o diere motivo a una declaracin de guerra contra Espaa por parte de otra potencia, o expusiere a los espaoles a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes.... En estos supuestos la mencin sobre la ilegalidad es referida directamente a la conducta tpica, calificndola en su verbo rector. Estas
557 Vid. los trminos de esta discusin en JOSHI JUBERT, Los delitos de trfico de drogas I, pp. 54-59; tambin BOIX REIG/JAREO LEAL, en VIVES ANTN (coord.), Comentarios, pp. 1685 y ss. 558 En este sentido JOSHI JUBERT, Los delitos de trfico de drogas I, p. 60. 559 Respecto de la normativa dictada dentro del Estado no existe una absoluta vinculacin para los Tribunales, que pueden acudir a ella como medio de interpretar el concepto usado en la ley. Pero existen convenios internacionales ratificados por Espaa que obligan a sancionar penalmente las conductas relacionadas con las drogas en ellos descritas, lo que obliga, a su vez, a interpretar los preceptos penales respectivos de acuerdo con lo dispuesto en dichos convenios; cfr. JOSHI JUBERT, Los delitos de trfico de drogas I, p. 60, y LUZN PEA, Estudios penales, p. 532.
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remisiones podran estimarse leyes en blanco, porque la referencia normativa a que el trfico, introduccin o actos sean ilegales exige una actuacin que conculque las disposiciones administrativas respectivas, es decir, que contravenga la ley. Por tanto, existe una remisin expresa a disposiciones generales de naturaleza prescriptiva, por la que la infraccin de la normativa extrapenal configura el ilcito penal. Sin embargo, casi no se encuentran calificaciones expresas en tal sentido560. Dicha omisin podra explicarse, tal vez, porque el reenvo a la normativa complementadora y a su infraccin no es tan explcito; se utiliza el trmino ilegal en lugar de mencionar expresamente la contravencin o infraccin de normas extrapenales. Pero la diferencia formal es mnima, mientras que el sentido de la remisin es el mismo. Tanto as, que con respecto al trfico ilegal de mano de obra, por ejemplo, la discusin se ha centrado ms bien en determinar si el ilcito penal constituye nicamente una infraccin administrativa elevada a la condicin de delito561, o si, por el contrario, ha de exigirse un perjuicio para los trabajadores afectados, o al menos un perjuicio en las expectativas de empleo de los dems trabajadores o una obstaculizacin de la poltica pblica de empleo562. En estos casos el trmino ilegal parece casi redundante o innecesario. El verbo traficar, por ejemplo, denotara de por s una conducta al margen de los controles administrativos563; y parece
560 Explcitamente, califica al art. 312 como ley penal en blanco JORDANA DE POZAS, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (drg.), Cdigo Penal, II, p. 3157. Sorprende, de todos modos, la desidia con que se trata la cuestin, que se hace especialmente evidente entre los delitos contra los derechos de los trabajadores por contraste con lo que sucede con los arts. 311 o 316, respecto de los cuales se discurre latamente sobre la tcnica de la ley penal en blanco y su conformidad constitucional. As, por ejemplo, CARBONELL MATEU/GONZLEZ CUSSAC, en VIVES ANTN (coord.), Comentarios, pp. 1565-1566, y NAVARRO CARDOSO, Los delitos contra los derechos de los trabajadores, Valencia, 1998, pp. 153-154. 561 Opinin, por ejemplo, de MUOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 329, si bien exige que exista al menos una puesta en peligro de los derechos de los dems trabajadores (p. 330). 562 Cfr. CARBONELL MATEU/GONZLEZ CUSSAC, en VIVES ANTN (coord.), Comentarios, p. 1551; LASCURAN SNCHEZ, en BAJO FERNNDEZ (drg.), Compendio, p. 641; MORILLAS CUEVA, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, I, p. 905; VALLE MUIZ/VILLACAMPA ESTIARTE, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 852; TERRADILLOS BASOCO, Delitos contra los derechos de los trabajadores, en Estudios Jurdicos en memoria del profesor Dr. D. Jos Ramn Casab Ruiz, II, Valencia, 1997, p. 880. 563 En el mismo sentido CARBONELL MATEU/GONZLEZ CUSSAC, en VIVES ANTN (coord.), Comentarios, p. 1551, y MORILLAS CUEVA, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, I, p. 905.
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obvio que una introduccin de armas o un acto que sea legal no puede quedar comprendido en la descripcin tpica. Los bienes jurdico-penalmente protegidos estn en estrecha vinculacin con las disposiciones administrativas y son categoras normativas absolutamente formalizadas. Por tanto, si una accin no contraviene la normativa extrapenal, tampoco existir lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido. Se excluye, en tal caso, la propia tipicidad de la conducta. Como el efecto sera el mismo aun si no existiera una referencia expresa a la ilegalidad, su mencin no parece necesaria, y esto explicara que estas normas no se califiquen como leyes penales en blanco.
Se puede comparar con lo que ocurre, por ejemplo, con el art. 321 CP, que sanciona a quienes derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su inters histrico, artstico, cultural o monumental. Aunque el Cdigo no lo precise, se entiende que la demolicin o grave alteracin han de ser ilegales o no autorizadas, pues parece obvio que la declaracin de ruina y la consiguiente autorizacin para demoler excluyen el tipo penal564.
287. Otra referencia bastante empleada en la legislacin penal es la alusin a la falta de permiso o autorizacin para realizar la conducta. En muchos casos, esta mencin se relaciona con la antijuridicidad de la conducta, y entonces no suele estimarse ley penal en blanco, aunque exija acudir a la normativa extrapenal o a una actuacin administrativa565. Pero cuando ella se constituye en fundamento de la tipicidad de la conducta, existe propensin a calificar la ley como ley en blanco o, al menos, como un equivalente funcional de aqulla566. 288. Art. 319 CP: 1. ... los promotores, constructores o tcnicos directores que lleven a cabo una contruccin no autorizada..., 2. ...
As, entre otros, BOIX REIG/JUANATEY DORADO, en VIVES ANTN (coord.), Comentarios, p. 1586. 565 Excepcionalmente, califican el art. 167 como ley en blanco CLIMENT DURN, Detenciones ilegales policiales, Valencia, 1998, p. 87; LANDROVE DAZ, Detenciones ilegales y secuestros, p. 191, y PAZ RUBIO/COVIN REGALES, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (drg.), Cdigo Penal, II, p. 2012. 566 Respecto del art. 319 as lo estima SILVA SNCHEZ, Introduccin. Necesidad y legitimacin de la intervencin penal en la tutela de la ordenacin del territorio, en DE LA MATA BARRANCO (ed.), Delitos contra el urbanismo y la ordenacin del territorio, Bilbao, 1998, p. 30.
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los promotores, constructores o tcnicos directores que lleven a cabo una edificacin no autorizable.... Entre los delitos sobre la ordenacin del territorio, esta norma suscita muchas dificultades y que ha sido juzgada como ley en blanco, tanto por la necesidad de acudir a la normativa administrativa para completarla, como por su configuracin formal, pues no se exige un resultado lesivo567. 289. Art. 359 CP: El que sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos qumicos que puedan causar estragos.... Esta norma contiene una mencin parecida, que se emplea en relacin con el sujeto que realiza la conducta. Es en la falta de autorizacin y no slo en el carcter peligroso de los objetos donde algunos hacen residir el ncleo de la infraccin, de tal modo que el peligro de la conducta se hace derivar de la falta de la debida autorizacin568. Entonces ella se constituye como elemento fundamental en la descripcin del ilcito penal. Se tratara de una norma penal en blanco569 que, si se interpreta de este modo, resultara particularmente criticable, porque identifica la conducta tpica con la mera infraccin de las formalidades reglamentarias exigidas como control. 290. Art. 364 CP: 1. El que adulterare con aditivos u otros agentes no autorizados susceptibles de causar daos a la salud de las personas, los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario, y 2.1 Administrar a los animales cuyas carnes o pro567 As, LPEZ GARRIDO/GARCA ARN, El Cdigo penal de 1995, p. 258; MUOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 536, y VERCHER NOGUERA, en SERRANO BUTRAGUEO (coord.), El Cdigo penal de 1995, p. 1468. En contra ACALE SNCHEZ, Primeros pronunciamientos jurisprudenciales en torno a los delitos sobre la ordenacin del territorio: Comentario a la Sentencia del Juzgado de lo Penal, N 3 de Jerez de la Frontera, de 7 de mayo de 1998, en AP 1999, p. 15, estima que la frmula de remisin empleada es la de los elementos normativos singulares, que impiden estimar dentro del mbito del tipo la realizacin de cualquier acto contrario a las normas urbansticas. Desde su punto de vista, ello lleva a cerrar el mbito de lo punible, hacindolo ms estrecho. 568 BOIX REIG/DOVAL PAIS, en VIVES ANTN (coord.), Comentarios, p. 1649. 569 As la califican DE VEGA RUIZ, Los delitos contra el consumidor en el Cdigo penal de 1995, Madrid, 1996, p. 108; SINZ RUIZ, en SERRANO BUTRAGUEO (coord.), El Cdigo penal de 1995, p. 1524; SERRANO GMEZ, Derecho penal. PE, p. 643; QUERALT JIMNEZ, Derecho penal espaol. PE, p. 768.
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ductos se destinen al consumo humano sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas, o en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados. Art. 566 CP: Los que fabriquen, comercialicen o establezcan depsitos de armas o municiones no autorizados por las Leyes o la autoridad competente. La remisin se realiza en relacin con el objeto. En el primer caso, se entiende que el carcter no permitido de las sustancias complementa la tipicidad de la figura, lo que ha llevado a catalogarla como ley penal en blanco570. Algo similar ocurre con el art. 566 CP571. Por otra parte, la redaccin de estas normas parece no excluir los supuestos de accesoriedad de acto, es decir, de remisin a actuaciones administrativas individuales dirigidas a una persona en particular, lo que genera dudas sobre las consecuencias que tiene una concreta autorizacin administrativa que sea contraria a lo dispuesto en la normativa general. 291. Art. 335 CP: El que cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artculo anterior, cuando est expresamente prohibido por las normas especficas sobre su caza o pesca.... En este supuesto la descripcin tpica descansa absolutamente en el rgimen administrativo aplicable a la caza y pesca, pues la referencia a estas conductas en el tipo es en s misma neutra, sin contenido material de antijuridicidad. En la actualidad la remisin a la normativa extrapenal se hace por referencia a lo expresamente prohibido,
As, la jurisprudencia, vid. SSTS 6 noviembre 1999, pon. Sr. Bacigalupo Zapater (RJ 1999\8102), y 22 marzo 2000, pon. Sr. Mner Muoz (RJ 2000\2387). Indirectamente, DOVAL PAIS, Los delitos de fraude alimentario, p. 127. De forma expresa FEIJO SNCHEZ, en RODRGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 1006; GARCA ALBERO, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 1023; MUOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 619. 571 En este sentido, advirtiendo que no basta cualquier incumplimiento o infraccin administrativa, sino que el tipo ha de interpretarse restrictivamente, CANCIO MELI, en RODRGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 1382; GARCA ALBERO, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 1613; MIRANDA STRAMPES, en SERRANO BUTRAGUEO (coord.), El Cdigo penal de 1995, p. 1959. POLAINO NAVARRETE, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, II, p. 891, estima que la formal distincin de los comportamientos tpicos segn sean o no autorizados, es superflua (la autorizacin excluye la antijuridicidad de la conducta, no siendo necesario ni aconsejable mencionarla) y equvoca (distingue entre dos tipos de autorizacin, cuando el nico y comn fundamento legitimador de toda autorizacin es la ley). Considerar que la mencin es superflua significa entender que la conducta tpica est constituida por la mera fabricacin, comercializacin o depsito de armas.
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mientras que antes se haca aludiendo a conductas no expresamente autorizadas. La modificacin es relevante, pues permite delimitar mejor el mbito de lo prohibido al exigir una norma extrapenal que explcitamente se refiera a ciertas especies, prohibiendo su caza o pesca. Pero en uno y otro caso, la remisin a la normativa extrapenal no slo delimita el tipo, sino que fundamenta la penalidad572. Esta necesidad absoluta de acudir a las normas administrativas ha llevado a que el precepto sea calificado como ley penal en blanco y a que se cuestione su constitucionalidad573. 292. En definitiva, es posible concluir que cuando estas referencias normativas se interpretan como uno de los fundamentos de la descripcin tpica, puede plantearse que la figura constituya una ley penal en blanco. Esto ocurre especialmente en aquellos tipos en que el delito se configura de modo formal, como una infraccin de controles administrativos, los que se erigen como el objeto directo de proteccin penal. 293. Art. 311.1 CP: Los que, mediante engao o abuso de situacin de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social, que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Este artculo contiene otra frmula de referencia normativa para la determinacin del objeto. Es calificado mayoritariamente como
Cfr. CONDE-PUMPIDO TOURN, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (drg.), Cdigo Penal, II, p. 3288. 573 As, CONDE-PUMPIDO TOURN, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (drg.), Cdigo Penal, II, pp. 3288-3289, y la STS 8 febrero 2000, pon. Conde-Pumpido Tourn (RJ 2000\311): en el art. 335 ni por la va de la descripcin de la accin ni por la de la delimitacin de su objeto ni por la referencia a la afectacin relevante del bien jurdico protegido, cabe estimar que se contenga en el tipo ncleo esencial de la prohibicin. En consecuencia, la definicin de la accin tpica queda ntegramente remitida a la normativa administrativa, que no se limita a complementar o delimitar el tipo delictivo, sino que lo fundamenta y define de modo prcticamente autnomo: constituir delito la captura de un solo ejemplar de cualquier especie animal que ni est amenazada ni en peligro de extincin, slo porque la Comunidad Autnoma competente no ha dictado una norma que autorice su caza o pesca de modo expreso, con total independencia de que la accin enjuiciada sea absolutamente irrelevante desde la perspectiva del bien jurdico penalmente protegido en el captulo delictivo en el que se integra el tipo penal analizado, FD 4.
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norma en blanco574 por la necesidad de acudir a la legislacin laboral para integrar el precepto, y porque la remisin es expresa. Sin embargo, la frmula utilizada es diferente a la de otros supuestos, en primer lugar, porque contiene una referencia a los derechos reconocidos en el contrato, es decir, una remisin a una norma que no tiene alcance general575. Adems, no existe una alusin directa a la infraccin de la normativa extrapenal. Por el contrario, la conducta consiste en la imposicin de condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos de los trabajadores; cules son estos derechos?: aquellos que estn reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. En otras palabras, opera un reenvo a normativa extrapenal slo para determinar el objeto sobre el que recae la conducta y el resultado de la misma, de modo que dichas normas se asumen para efectos penales y de integracin del tipo en un sentido descriptivo o declarativo, en cuanto permiten delimitar los derechos que se incluyen en el mbito de proteccin de la norma penal. Por otra parte, para la configuracin del ilcito no basta cualquier transgresin de lo regulado en las disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Porque no se pretende sancionar, precisamente, la infraccin de estas disposiciones, cuestin que reExpresamente as lo estiman, JORDANA DE POZAS, en CONDE-PUMPIDO FERREI(drg.), Cdigo Penal, II, p. 3152; MORILLAS CUEVA, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, I, p. 900; NAVARRO CARDOSO, Los delitos, p. 59; PREZ MANZANO, Delitos contra los derechos de los trabajadores, en Relaciones laborales, 1997, I, p. 277; QUERALT JIMNEZ, Derecho penal espaol. PE, p. 608; SERRANO GMEZ, Derecho penal. PE, p. 555, y VALLE MUIZ/VILLACAMPA ESTIARTE, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 845. Pese a la conformidad general en esta apreciacin, pocas veces se manifiesta de forma explcita, y no existe estudio sobre su alcance y posibles consecuencias. 575 En la alusin al contrato individual se estima ste como una ley para los contratantes. Pero la referencia a este contrato es objeto de polmica. NAVARRO CARDOSO, Los delitos, pp. 60-61, la interpreta slo en relacin con los derechos que ostenten la condicin de irrenunciables por mnimos, dejando fuera los que estn por encima de dichos mnimos. Pero as se vanaliza su inclusin en el tipo: para esa conclusin es suficiente la alusin a las disposiciones legales y convenios colectivos. Otros critican abiertamente esta mencin porque raya en la inconstitucionalidad, dificulta la distincin entre el ilcito penal y otro tipo de ilcitos y es contraria a la necesidad de restringir el mbito de lo punible a las condiciones laborales relevantes; vid. COBOS GMEZ DE LINARES, en RODRGUEZ RAMOS/COBOS GMEZ DE LINARES/SNCHEZ TOMS, Derecho penal. PE, III, p.150; LASCURAN SNCHEZ, en RODRGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p. 897; EL MISMO, en BAJO FERNNDEZ (drg.), Compendio, p. 635; VALLE MUIZ/VILLACAMPA ESTIARTE, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 845.
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sulta indiferente al Derecho penal, sino los casos en que se lesiona alguno de los derechos del trabajador. En otras frmulas de remisin, en cambio, se ha debatido si cualquier clase de infraccin a la normativa extrapenal ha de entenderse suficiente para tener por cumplido el requisito tpico. La respuesta suele ser negativa, pero por una interpretacin restrictiva del tipo en atencin al bien jurdico protegido por el mismo, esfuerzo interpretativo innecesario en el mbito del art. 311 CP. Por todo lo anterior, se puede concluir que esta norma no constituye una ley penal en blanco en sentido estricto, a pesar de la remisin que contiene. Pero como resulta ser un tipo demasiado abierto e impreciso, y la tcnica de la ley penal en blanco ha sido tradicionalmente vinculada a esta clase de defectos, se termina atribuyndole ese carcter. 294. Son muchas las normas que contienen referencias a la normativa extrapenal para determinar su objeto. Lo normal es que se las considere integradas por elementos normativos y nada ms, pero espordicamente se encuentra la afirmacin de que el precepto es una ley en blanco576. Al hacerlo, la tcnica en cuestin resulta conceptualizada de un modo absolutamente amplio, que incluye todos los supuestos de remisin a normas extrapenales, sin que sea inconveniente para ello lo tcito de la remisin. IX. CONSIDERACIONES FINALES 295. Al relacionar la idea de integracin con la concepcin sobre el contenido normolgico, ha sido posible describir mejor lo que es la ley penal en blanco. En definitiva, esta tcnica legislativa
576 Respecto del art. 218, por ejemplo, DAZ-MAROTO Y VILLAREJO, en BAJO FERNNDEZ (drg.), Compendio, p. 311; y con el art. 332, BOIX REIG/JAREO LEAL, en VIVES ANTN (coord.), Comentarios, p. 1611; CONDE-PUMPIDO TOURN, en CONDEPUMPIDO FERREIRO (drg.), Cdigo Penal, II, pp. 3279 y ss.; QUERALT JIMNEZ, Derecho penal espaol. PE, p. 732, y SERRANO GMEZ, Derecho penal. PE, p. 614. En relacin con el art. 533, TAMARIT SUMALLA, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 1523, REIG REIG, en SERRANO BUTRAGUEO (coord.), El Cdigo penal de 1995, p. 1886; y, por ltimo, respecto del art. 563 lo afirma MUOZ CONDE, Derecho penal. PE, p. 856; PIEDRABUENA LEN, AP 1997, p. 484; POLAINO NAVARRETE, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, I, p. 887, y la jurisprudencia mayoritaria, v.gr., SSTS 5 marzo 2003, pon. Maza Martn, FJ 2, y 17 noviembre 2003, pon. Soriano Soriano, FJ 5.
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se puede caracterizar porque en ella la ley penal contiene un precepto genrico, que requiere ser completado a travs de una norma extrapenal. Dicha norma es asumida en cuanto tal, esto es, en su contenido preceptivo, incorporndola completamente en el sistema penal. As, de la integracin de ambos preceptos, se desprende la regla de conducta concreta. 296. Aqu est la clave de un concepto de ley penal en sentido estricto que se pueda diferenciar de los elementos normativos. La distincin tiene inters, bsicamente, para determinar el grado de vinculacin que ha de existir con la normativa extrapenal por efectos de la remisin. As, por una parte, en el caso del empleo de elementos normativos es ms fcil reinterpretar la normativa extrapenal en trminos estrictamente penales.
En todo caso, la necesidad de interpretar restrictivamente una expresin normativa debe cuidar de no desnaturalizar el concepto, porque entonces se evaporara la ventaja de mayor seguridad y certeza que ostenta su normativizacin577. Cuando la interpretacin de un elemento normativo queda abierta aunque sea en mnima medida al arbitrio judicial, en contra de lo dispuesto en el mbito extrapenal, la normativizacin del elemento habr ya perdido esas ventajas y se transforma en una tcnica casi ms peligrosa que la de los elementos valorativos, porque siempre existe la posibilidad de que alguien interprete los trminos en estricta conformidad con la normativa extrapenal, sin efectuar ninguna restriccin, en cuyo caso el tipo resultara ampliado con apoyo en la misma legalidad.
Pero cuando, por los trminos de la remisin, lo que se requiere es una infraccin de lo dispuesto en otra normativa, la interpretacin del elemento queda radicada en la esfera extrapenal y se hace ms difcil restringirla. Sin perjuicio de que, adems, habr que respetar todas las reglas conforme a las cuales se determina el hecho que la constituye. Esto es lo que sucede cuando se trata de una ley en blanco en sentido estricto. 297. En relacin con las exigencias que emanan del principio de legalidad, es posible afirmar que si, en definitiva, la nica regla de
577 As, GARCA ALBERO, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 1599, estima que los criterios de subsidiariedad y ultima ratio no son adecuados para esa restriccin.
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comportamiento concreta o material que se desprende de la norma integrada es la fijada en la norma extrapenal, la inconstitucionalidad de la ley penal en blanco resulta evidente578. Pero en la medida que la normativa penal contenga una prescripcin material, a la que se aade la que comporta la norma extrapenal que limita o completa el imperativo penal, concretndose as la pauta de comportamiento nica o unificada, entonces el principio de legalidad podra estimarse respetado. Lo importante es que la eleccin incriminatoria fundamental de las conductas quede radicada en el legislador penal579. 298. Por ltimo, la distincin entre ley penal en blanco y otras clases de remisin no es esencial en trminos de legalidad. La vulneracin de este principio tambin se puede suscitar por el uso de elementos normativos. Por tanto, resultara conveniente aplicar tambin a estos supuestos los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional en relacin con las leyes en blanco, para su admisibilidad y correccin. Fundamentalmente, que el reenvo est justificado en razn del bien jurdico protegido por la norma penal, que la ley contenga el ncleo esencial de la prohibicin y que sea satisfecha la exigencia de certeza580. Desde este punto de vista y slo para estos efectos, podra hablarse de un concepto amplio de ley penal en blanco, como toda ley que requiere del complemento de normas extrapenales. 299. Ahora bien, resulta perentorio reconocer que en la prctica se maneja un concepto de ley penal en blanco mucho ms amplio
578 As suele entenderse en la doctrina italiana, FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. PG, p. 57. De ah la denuncia de autores como BRICOLA, CARBONI y ROMANO, sobre su inconstitucionalidad general, salvo el supuesto en que el reenvo sea hecho a una norma de fuente legislativa. En este sentido IORI, RIDPP 1976, p. 355; MARINUCCI/ DOLCINI, Corso di Diritto Penale, p. 53; PADOVANI, Diritto penale, p. 29. 579 Casos en que la remisin opera como un elemento de restriccin del mbito de lo punible, excesivamente amplio por la mera consideracin de la norma de comportamiento que se establece en el enunciado jurdico-penal. 580 En este sentido, la STC 24/2004, de 24 febrero, FD 4, refirindose al art. 563, que sanciona la tenencia de armas prohibidas, estima que se trata de un elemento normativo que debe cumplir las siguientes exigencias inherentes al principio de legalidad: que las normas extrapenales a las que se hace la remisin sean fcilmente identificables, que la remisin est justificada en atencin al bien jurdico protegido, que se establezca con claridad la pena y que la norma penal defina el ncleo esencial de la prohibicin.
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que el que se acaba de esbozar, que coincide genricamente con los supuestos de remisin normativa. As, cada vez que resulta necesario acudir, de cualquier modo, a la normativa extrapenal al aplicar una norma, se dice que estamos frente a una ley en blanco. Si se adopta esa concepcin, no resultar lcito establecer diferencias de tratamiento frente a la tcnica de los elementos normativos o cualquier otra forma de remisin.
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DRGUEZ MOURULLO (drg.), Comentarios, p.

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