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LA PROTECCIN DE TESTIGOS EN EL PROCESO PENAL PERUANO Pablo Talavera Elguera

I. INTRODUCCIN El principio de contradiccin y el derecho que tiene el acusado a que el interrogatorio de los testigos se efecte en su presencia, son los pilares que van a regir la prctica de la prueba testifical en general durante la instruccin y en especial en el juicio oral, puesto que el acusado tiene derecho a or directamente las imputaciones que se efectan en su contra1. As se ha establecido en la Sentencia del TEDH Caso BARBER, MESSEGU Y JABARDO: Las pruebas deben practicarse, en principio, en presencia del acusado y en audiencia pblica, de cara a un juicio contradictorio.

No obstante, en determinadas ocasiones se ha tenido que restringir alguno de los principios que rigen la prctica de la prueba testifical en el plenario-oralidad, inmediacin, contradiccin y publicidad-, puesto que la testifical practicada con estricto respeto de los mismos podra llevar a situaciones anmalas para los fines que se persiguen con el proceso: testigos que se negasen a declarar delante de quien les ha inflingido un mal, que padezcan algn tipo de trastorno que pudiera agravarse de comparecer al juicio oral, que hayan sido amenazados, en definitiva, diversas situaciones en que pueda hallarse el testigo y que puedan repercutir en su declaracin, bien negndose a declarar, variando completamente el sentido de la misma o simplemente manifestando no recordar nada. Estas situaciones deben ser tratadas de forma muy restrictiva dada la excepcionalidad de las mismas2.

1 MARTN GARCA, PEDRO y otros. La prueba en el proceso penal. Ediciones Revista General de Derecho. Valencia 2000, pgina 218. 2 MARTN GARCA, PEDRO y otros. La prueba en el proceso penal, pgina 218.

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Lo expuesto precedentemente, no escapa a nuestra realidad, el sistema penal, el Estado en su conjunto, no es capaz ni tiene los recursos para otorgar proteccin o seguridad a los testigos y vctimas de delitos violentos o perpetrados por agrupaciones u organizaciones criminales. Las organizaciones terroristas, los carteles del narcotrfico, las bandas de asaltantes y secuestradores, los contrabandistas, los violadores de derechos humanos, la delincuencia econmica y gubernamental son verdaderas empresas del delito, que desarrollan sus actividades a gran escala y con muchos recursos a su favor, y que incluso realizan su actividad delictiva garantizndose su eventual impunidad, de un lado mediante un trabajo secreto, clandestino, compartimentado, con hombres detrs del escritorio, el uso de seudnimos, y de otro lado, suprimiendo las pruebas o evidencias a travs de la destruccin de pruebas reales y amenazas, atentados o compra de las pruebas personales. Tal actividad violenta y organizada del crimen ha llevado a que muchas vctimas y testigos sencillamente no quieran comparecer ante los tribunales para testificar sobre los hechos o en contra de los imputados. No slo en virtud de que los llamados a testificar puedan ser directamente los afectados o amenazados, sino tambin sus parientes ms cercanos, sus bienes o sus empresas. Es por ello, que en nuestro pas desde octubre de 1989 no ha quedado otro camino que adoptar medidas de proteccin para testigos, colaboradores o arrepentidos, vctimas y peritos, llamados a declarar en los procesos por delitos especialmente graves, en algunos casos restringiendo o afectando de algn modo el derecho de defensa y algunos principios esenciales del proceso, como el de contradiccin o inmediacin. Tales medidas actualmente se encuentran concentradas fundamentalmente en la Ley 27378, cuyo artculo 22 contempla entre otras medidas a favor de los rganos de prueba: la proteccin policial, la reserva de su identidad, la ocultacin de su persona, la ocultacin de su paradero, entre otras.

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Ciertamente, la Ley 27378 ha establecido algunas exigencias especiales para acordar dichas medidas de proteccin, como que el Fiscal y el Juez debern tener en cuenta para decidir por una u otra, atendiendo especialmente al grado de riesgo o peligro para el rgano de prueba, as tambin la variabilidad de las medidas de proteccin a que se refiere el artculo 24 de la indicada ley. Ms la preocupacin por la seguridad de los rganos de prueba no slo ha sido de los tribunales nacionales, sino tambin de los tribunales internacionales3, que prevn en sus estatutos sendas medidas de proteccin de vctimas y testigos. Este ensayo, pretende presentar a la comunidad jurdica el estado actual de nuestra legislacin sobre la proteccin de los testigos llamados a testificar a las investigaciones preliminares y los procesos judiciales, y cules son los problemas con relacin a su admisin, prctica y valoracin. II. EVOLUCIN LEGISLATIVA El Cdigo de Procedimientos Penales en su texto originario, especficamente en los artculos 138 a 159, no comprendi ningn mecanismo de proteccin para los testigos, sea que stos tuvieran que testificar en un proceso por la comisin de un delito de menor gravedad y con uno o dos acusados o en un proceso por un delito grave perpetrado por una organizacin criminal. Es recin en octubre de 1989, con ocasin de la promulgacin de la Ley 25103, que por primera vez se introduce una medida de proteccin para un colaborador e informador: la reserva de su identidad. Posteriormente el Reglamento del Decreto Ley N 25499 (Ley de Arrepentimiento) aprobado por D.S. N 015-93, estatuy el mecanismo de proteccin como parte de los beneficios complementarios a los que un arrepentido poda acogerse, entre los que se encontraba la garanta del secreto de su identidad (artculo 8).
3 Artculo 22 del Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoeslavia aprobado por Resolucin 827 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de 25 de mayo de 1993, y artculo 21 del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, aprobado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

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Mediante Decreto Legislativo N 815, publicado el 20 de abril de 1996, se establecieron determinadas medidas de proteccin para la persona que se acogiera a los beneficios establecidos en dicha disposicin legal proporcionando informacin veraz, oportuna y significativa sobre la realizacin de un delito tributario, entre los que se encontraba el beneficio complementario de asignacin de recursos econmicos destinado a la obtencin de trabajo, cambio de domicilio y seguridad personal. El 24 de abril de 1996 se promulg el Decreto Legislativo N 824 denominado Ley de Lucha contra el Trfico Ilcito de Drogas, en cuyo artculo 20 se estableci el secreto de la identidad como medida de seguridad para la persona que voluntariamente proporcione informacin relevante para desarticular organizaciones dedicadas al trfico ilcito de drogas o permita el decomiso de drogas, insumos y otros instrumentos o efectos de dicho delito. Posteriormente, como consecuencia del descubrimiento de una gran organizacin criminal montada desde el aparato de poder del rgimen gubernamental de la dcada de 1990 al 2000, se promulg la Ley N 27378, denominada Ley de Colaboracin Eficaz, en cuyo artculo 22 se fijaron un conjunto de medidas de proteccin para colaboradores, testigos, peritos y vctimas de delitos graves perpetrados por miembros de una organizacin delictiva. Tales medidas de proteccin tambin comprenden a los colaboradores eficaces en los delitos de terrorismo, a tenor de lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 925. Luego de la declaracin de inconstitucionalidad parcial de las normas procesales especiales relativas al delito de terrorismo previstas en el Decreto Ley 25475, por el Tribunal Constitucional mediante su Sentencia de 3 de enero de 2003, se promulg el Decreto Legislativo N 922, en cuyo art. 12.10 introdujo la figura del examen especial de testigos, para protegerlos en caso de riesgo para su integridad fsica, squica o moral, as como la posibilidad de que se dicten medidas de proteccin para

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peritos, testigos y vctimas, incluyendo la utilizacin de la videoconferencia (art. 12.6). Finalmente, mediante el Decreto Legislativo N 959 se modific el artculo 256 del Cdigo de Procedimientos Penales para regular el examen especial de testigos en riesgo para su seguridad personal o salud y testigos menores de edad.

III. EL TESTIGO OCULTO

1. Concepto y condiciones para su admisin

El testigo oculto es aquel que declara sin ser visto por el acusado, bien por prestar declaracin fuera de la Sala de vistas o bien cuando estando en ella, se utiliza algn mecanismo que impide su visualizacin: biombo, escudo humano, etc.- de manera que no exista contacto visual entre ambos, pero pudiendo el acusado or directamente el contenido de dicha declaracin, adems de conocer la identidad de quien declara4.

Tal medida de proteccin se halla expresamente prevista en el inciso 3 del artculo 22 de la Ley 273785: Utilizacin de cualquier procedimiento que imposibilite su identificacin visual normal en las diligencias que se practiquen. El alcance de la medida de proteccin comprende a los colaboradores, testigos, peritos o vctimas que intervengan en los procesos penales materia de la Ley 273786.
MARTN GARCA, PEDRO y otros. La prueba en el proceso penal, pgina 220. Ley N 27378 Ley que establece beneficios por colaboracin eficaz en el mbito de la criminalidad organizada. Promulgada el 20 de diciembre de 2000 y publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de diciembre de 2000. 6 Los procesos penales materia de aplicacin de la Ley 27378 estn relacionados con la comisin de los siguientes delitos: 1) Perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su realizacin se hayan utilizado recursos pblicos o hayan intervenido funcionarios o servidores pblicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de stos; 2) De Peligro Comn, previstos en los Artculos 279, 279-A y 279-B del Cdigo Penal; contra la Administracin Pblica, previstos en el Captulo lI del Ttulo XVIII del Libro Segundo del Cdigo Penal; delitos agravados, previstos en el Decreto Legislativo N 896, siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas o que el agente integre una organizacin criminal; 3) Contra la Humanidad, previstos en los Captulos I, lI y III del Ttulo XV-A del Libro Segundo del Cdigo Penal; y contra el Estado y la Defensa Nacional, previstos en los Captulos I y II del Ttulo XV del Libro Segundo del Cdigo Penal; 4) De terrorismo, previstos en el Decreto Ley N
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Muchas veces los testigos o las vctimas de delitos violentos (secuestro, violacin sexual, asesinato, etc.) o perpetrados por organizaciones criminales o el aparato gubernamental, no slo tienen un temor a que su integridad fsica se ponga en riesgo, sino tambin su integridad psquica y moral, ya que ser vistos por el acusado o estar frente a l los sumen en un fuerte estrs y ansiedad que los puede afectar incluso en el futuro, debido a ello se ha podido constatar en la prctica judicial que muchos testigos o vctimas no concurren a las audiencias o diligencias judiciales aduciendo encontrarse enfermos, inventan formas para no recibir las cdulas de notificacin, sus familiares aducen que estn de viaje en el interior o exterior del pas, incluso algunos llegan efectivamente a irse del pas para evitar ponerse al frente del acusado o acusados, o los parientes o amigos de ste.

Es por ello que el artculo 21 de la Ley 27378 exige para la adopcin de la medida de proteccin de ocultamiento del testigo para declarar durante las investigaciones preliminares o el proceso judicial, que el Fiscal o el Juez aprecien racionalmente la concurrencia de un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en dicha medida, su cnyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos. Es decir, que el peligro o riesgo para el testigo no puede presumirse ni opera de manera automtica a peticin del testigo, sino que tienen que expresarse los indicios o elementos de juicio mnimos para estimar como medida necesaria de proteccin la utilizacin de cualquier procedimiento que imposibilite su identificacin visual normal en las diligencias que se practiquen. Decimos mnimos, en razn de que el artculo 22 de la Ley 27378 estatuye que el Fiscal o el Juez adoptarn las medidas de proteccin segn el grado de riesgo o peligro para el testigo, siendo que a mayor riesgo o peligro la medida de proteccin debe ser ms amplia, como lo sera el supuesto de preservacin de la

25475 y sus modificatorias y conexas, de apologa del delito en el caso de terrorismo previsto en el Art. 316 del Cdigo Penal y de lavado de activos en caso de terrorismo previsto en la Ley N 27765. Tambin se comprende en el presente inciso a quien haya participado en la comisin de otros delitos distintos de los antes mencionados y se presente al Ministerio Pblico y colabore activamente con la autoridad pblica y proporcione informacin eficaz sobre delitos mencionados anteriormente; y 5) Delitos Aduaneros, previstos y penados en la Ley Penal especial respectiva.

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identidad, que no se da en el caso del testigo oculto, puesto que ste declara a lo largo del proceso indicando su verdadera identidad7.

2. Los testigos ocultos y las garantas del juicio

Creemos que no se causara indefensin si se protege de alguna manera la integridad psquica o moral del testigo, ocultndolo en la Sala de Audiencias a travs de una cabina o biombo que impida ser visto por el acusado, pero si escuchado directamente y sometido al interrogatorio y contrainterrogatorio correspondientes, y previamente identificado plenamente ante el Tribunal, fiscal y defensa.

En ese sentido, el Tribunal Supremo espaol, cuyo artculo 2.b de la LO 19/1994 de 23 de diciembre constituye fuente de nuestra norma nacional antes citada, ha admitido la declaracin de testigos ocultos, indicando que no genera indefensin si se practica de forma contradictoria8. CLIMENT DURN comentando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol ha sostenido que la admisin de la testifical de un testigo oculto no daa los principios de inmediacin, contradiccin ni publicidad9, citando para el caso de la no colisin con el principio de contradiccin la Sentencia del TC espaol 64/1994, de 28 de febrero, en la que se admiti la posibilidad de que el testigo atemorizado declarara en un lugar desde el que no poda ser visto por el acusado.

Por otro lado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de los delincuentes pertenecientes a las bandas organizadas o, miembros de una gran criminalidad, mostrando asimismo
Para SCHLCHTER, ELLEN. Derecho Procesal Penal. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1999, pgina 125, existen tres grados de ocultacin de testigos: medidas que sirven para proteger al testigo comparecido ante el tribunal, interrogatorio por parte de un juez requerido o apoderado y ocultacin de la identidad del testigo. Agrega que solamente es permitido proceder al prximo grado de ocultacin, si las medidas del grado precedente no prometen la proteccin suficiente del testigo. 8 MARTN GARCA, PEDRO y otros. La prueba en el proceso penal. Pgina 220. 9 CLIMENT DURN, CARLOS. La prueba penal. Tomo I, pgina 119.
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comprensin hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboracin de los ciudadanos con la polica en la lucha contra la criminalidad (sentencia caso WINDISCH). El TEDH ha dicho que en aquellos casos, en el que el testigo no pueda calificarse de annimo sino, en todo caso, de oculto (entendiendo por tal aquel que presta declaracin sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradiccin y el conocimiento de la identidad de los testigos- tanto para la defensa como para el juez o tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3, d) del Convenio. Obviamente que esta proteccin se adoptara en los casos de delitos graves o violentos como violacin sexual, secuestro o los cometidos por una organizacin criminal y justificada por las circunstancias personales de la vctima o testigo. Segn LPEZ BARJA DE QUIROGA las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo ponen de manifiesto, que la declaracin testifical oculta aunque exige cautela en la apreciacin del testimonio y que en la evacuacin del mismo se busque siempre la menor afectacin a los derechos del acusado-, es admisible. As pues, teniendo en consideracin todas las prevenciones recogidas en la sentencias del TEDH, en las del TC y en la jurisprudencia del TS, cabe concluir que es admisible que el testigo, en determinadas circunstancias, declare de forma oculta10. En nuestra opinin, tenindose en cuenta que en la recepcin de la testifical del testigo oculto se han mantenido los principios de inmediacin, oralidad, contradiccin y publicidad, la valoracin de dicho testimonio se har como la de cualquier otro testigo que comparece normalmente a presencia de todos en el juicio.

4. Otras medidas de proteccin similares

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LPEZ BARJA DE QUIROGA, JACOBO. Tratado de Derecho Procesal Penal. Editorial Aranzadi, Navarra 2004, pgina 1349.

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An cuando propiamente no se trate de un mecanismo de proteccin de testigo oculto, hemos de hacer referencia a dos supuestos previstos expresamente en la legislacin peruana como medidas de proteccin para los testigos y en general para los rganos de prueba: los testigos que declaran mediante la utilizacin del sistema de videoconferencia y los que declaran sin la presencia de pblico. En el primer caso, son dos las normas que hacen referencia a las testificales mediante la utilizacin de procedimientos tecnolgicos. La primera se halla en el inciso 6 del artculo 12 del Decreto Legislativo N 922 (para procesos por delito de terrorismo) Las medidas de proteccin para testigos, peritos o vctimas podrn incluir si as lo decide la Sala y siempre que sea posible, el uso del medio tcnico de videoconferencia para que stos declaren en el juicio oral. La segunda, se encuentra en el Decreto Supremo N 0202001-JUS que Aprueba el Reglamento de Medidas de Proteccin de Colaboradores, Testigos, Peritos y Vctimas, a que se refiere la Ley 27378, cuyo artculo 9.d) prescribe: Las medidas de proteccin que pueden adoptarse son las siguientes: () d) Utilizacin de procedimientos, mecnicos o tecnolgicos, tales como video conferencias u otros medios adecuados (circuito cerrado por ejemplo), siempre que el rgano jurisdiccional cuente con los recursos necesarios para su implementacin. La fuente legal extranjera la hallamos en el artculo 229.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de Espaa, segn el cual las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes y ratificaciones de los periciales y vistas podrn realizarse a travs de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicacin bidireccional y simultnea de la imagen y el sonido y la interaccin visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geogrficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradiccin de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando as lo acuerde el juez o tribunal. Mediante el sistema de videoconferencia el testigo no es annimo ni declara oculto, aunque no se encuentra fsicamente en el acto del juicio oral. A decir de LPEZ BARJA DE QUIROGA es posible en este sistema contrainterrogar y observar reacciones del testigo. JAN VALLEJO seala que el uso del sistema de videoconferencia (comunicacin en ambos sentidos) durante las sesiones del

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plenario es compatible con los principios de oralidad, inmediacin, publicidad y contradiccin11. Se evita de un lado la estigmatizacin de la vctima y una nueva exposicin ante su agresor (casos de violacin sexual o secuestro), particularmente en el caso de menores de edad (incluso la jurisprudencia norteamericana ha estimado conforme a su Constitucin que se autorice la videoconferencia unidireccional el menor no ve al acusado-), as como se supera los inconvenientes de encontrarse el testigo distante al lugar donde se realiza la audiencia. En la prctica de nuestros tribunales, la Sala Penal Nacional (ex Sala Nacional de Terrorismo) en el juicio seguido contra el ahora condenado Jaime Castillo Petruzzi y otros, acusados por perpetrar diversos secuestros a nombre de la organizacin terrorista Movimiento Revolucionario Tpac Amaru, ha utilizado el sistema de videoconferencia para recibir la testifical del secuestrado Ral Hiraoka Torres, con inmediacin, oralidad, contradiccin y publicidad, para lo cul se instalaron los videos en dos puntos, uno en la Sala de Audiencia y otro en el Estudio del abogado de la vctima, en donde se encontraba el Secretario de la Sala que daba fe del acto, dado el avance tecnolgico de acercamiento de las imgenes, se practicaron reconocimientos sobre los acusados, con resultados que sirvieron para fundar la decisin final de la Sala. Con el empleo del mismo sistema de videoconferencia se recibieron las testificales de dos testigos presenciales que tambin fueron utilizados para la acreditacin de hechos en que se bas la condena. Respecto al segundo caso, esto es, los testigos que declaran sin la presencia del pblico. Se trata en nuestra opinin de un mecanismo de proteccin de grado menor consistente en la restriccin a la publicidad de la audiencia que la Sala pueda acordar con sujecin al principio de proporcionalidad impidiendo el acceso del pblico en general u ordenar su salida para la prctica de pruebas especficas (literal c.2) del inciso 8 del artculo 12 del Decreto Legislativo N 922 procesos por terrorismo). Este precepto puede ser empleado para proteger a un testigo que puede temer que entre el pblico se encuentren familiares o amistades del acusado por terrorismo, y como quiera que las organizaciones terroristas tienen diversas
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JAN VALLEJO, MANUEL. Justicia penal contempornea. Editorial Librera Portocarrero, Lima 2002, pgina 75.

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estructuras y rganos generados que realizan labores de reglaje, inteligencia y atentan contra las personas, es de suyo razonable que en determinados casos el testigo pueda invocar cierto riesgo para su seguridad personal, que bien puede eliminarse con una restriccin puntual a la publicidad. En la Sentencia del TEDH Caso KOSTOVSKI de 20 de noviembre de 1989, se ha dicho que las pruebas deben practicarse, en principio, en presencia del acusado y en audiencia pblica, de cara a un juicio contradictorio (Sentencia del TEDH Caso BARBER, MESSEGU Y JABARDO). No significa esto que la declaracin de un testigo deba hacerse siempre ante el tribunal y en pblico para que pueda utilizarse como prueba.

IV. TESTIGO QUE DECLARA EN AUSENCIA DEL ACUSADO 1. Conceptos y condiciones para su admisibilidad probatoria Otra forma o medida de proteccin de testigos es aquella que permite que el testigo, bajo determinadas causas o motivos, declare en ausencia del acusado. A diferencia del testigo oculto, ste si da la cara al tribunal, al fiscal, al abogado, al pblico, pero no al acusado, adems su identidad es plenamente conocida por todos. Esta medida de proteccin del testigo se ha incorporado a nuestro ordenamiento bajo el epgrafe de examen especial del testigo, primero por el inciso 10 del artculo 12 del Decreto Legislativo N 922 que regula los procesos por delito de terrorismo, y luego se ordinariz mediante la modificacin del artculo 256 del Cdigo de Procedimientos Penales por el Decreto Legislativo N 959. El inciso 2 del artculo 256 del Cdigo de Procedimientos Penales seala: La Sala de oficio o a solicitud de parte, puede ordenar que el acusado no est presente en la audiencia durante un interrogatorio, si es de temer que otro de los acusados o un testigo no dir la verdad en su presencia. De igual manera, se proceder si, en el interrogatorio de un menor de edad, es de temer

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un perjuicio relevante para l, o si, en el interrogatorio de otra persona como testigo, en presencia del acusado, existe el peligro de un perjuicio grave para su salud. Tan pronto como el acusado est presente de nuevo, la Sala debe instruirle sobre el contenido esencial de aquello que se ha dicho o discutido en su ausencia. Como se ha dicho, esta frmula especial para el examen de los testigos es en el fondo una medida de proteccin de los mismos, pero ms atenuada que la reserva o secreto de su identidad y se compatibiliza mejor con el derecho de defensa del acusado. Al punto que en la prctica de nuestros tribunales, especficamente en la Sala Penal Nacional que conoce de procesos por delito de terrorismo, los abogados prefieren que se adopte como medida de proteccin del testigo que ste declare en ausencia de sus patrocinados en lugar de que declare como testigo oculto, se invoca mayor eficacia del principio de inmediacin y contradiccin. 2. Su tratamiento en la legislacin y jurisprudencia comparada La declaracin del testigo en ausencia del acusado tiene como fuente legal a la ordenanza procesal penal alemana StPO [Art. 247]: El tribunal puede ordenar que el acusado se ausente de la Sala de sesiones durante un interrogatorio, si es de temer que otro de los acusados o un testigo no dir la verdad en su interrogatorio en presencia del acusado. Lo mismo es vlido si, en el interrogatorio de una persona menor de diecisis aos como testigo, es de temer un perjuicio relevante para el bien del testigo, o si, en el interrogatorio de otra persona como testigo, en presencia del acusado existe el peligro inminente de un perjuicio grave para su salud. Tan pronto como el acusado est presente de nuevo, el presidente del tribunal debe instruirlo sobre el contenido esencial de aquello que se ha dicho o discutido en su ausencia. La jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol ha rechazado como norma general, las declaraciones de los testigos prestadas en ausencia del acusado, por considerarlas contrarias a los artculos 229, 232 y 242 LOPJ y 680 LECrim., pero las ha aceptado, en supuestos excepcionales, cuando razones de orden pblico y de proteccin de los derechos y libertades lo aconsejen, siempre que concurran los siguientes requisitos:

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a.- Existencia de una situacin de peligro excepcional que justifique la adopcin de medidas para preservar la seguridad de los testigos: slo en muy excepcionales ocasiones podr producirse vlidamente la declaracin de testigos en ausencia del procesado, como en el supuesto que contempla el art. 687 de la LECrim, o bien en aquellos a que se refiere el prrafo 2 del artculo 232 de la LOPJ por razones de orden pblico y de proteccin de los derechos y libertades, que requieren no slo la existencia de tales graves razones, sino adems que haya constancia probada de ellas, y no meras frases, conjeturas o suposiciones de su posible concurrencia. b.- Resolucin motivada: que se acuerde mediante resolucin motivada, lo que implica evidentemente que ha de revestir la forma de auto con exposicin razonada y convincente de hechos y fundamentos legales. c.- Sometimiento de la declaracin a los principios que rigen el juicio oral, publicidad, contradiccin y defensa, permitiendo por tanto al acusado conocer la acusacin y defenderse de ella no slo la declaracin prestada en ausencia se lea ntegramente al procesado y se le haga saber su derecho a negar y contradecir lo en ella manifestado, sino tambin el de hacer las preguntas o repreguntas que tal manifestacin pueda sugerirle, sin que tal derecho se entienda cumplido y agotado con la sola presencia o incluso interrogatorio de su Letrado en el acto de la declaracin prestada en ausencia de los procesados. V. TESTIGO ANNIMO O SECRETO 1. Concepto y evolucin legislativa Testigo annimo es aquel cuya identidad es desconocida por las partes procesales o por el Tribunal, o slo por la defensa12. En palabras de ELLEN SCHLCHTER podemos decir que el testigo annimo o secreto es el grado mximo de ocultacin de un testigo o de proteccin de un testigo.

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MARTN GARCA, PEDRO. La prueba en el proceso penal. Pgina 226.

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La posibilidad de admitir la testifical de un testigo annimo, es decir, de aquella persona cuya identidad es desconocida por el acusado y la defensa, cuando menos, fue introducida en nuestro ordenamiento jurdico mediante el artculo 4 de la Ley 25103 que estableci como obligacin de los Jueces, Fiscales y otras autoridades y funcionarios a que bajo responsabilidad preserven y garanticen la reserva sobre la identidad del confesante, colaborador o informador. Medida de proteccin asumida tambin por el Decreto Supremo N 015-93-JUS por el que se aprob el Reglamento del Decreto Ley N 25499 (Reglamento de la Ley de Arrepentimiento), cuyo artculo 8 estableca que entre otros beneficios complementarios el arrepentido poda acogerse al beneficio complementario de la garanta del secreto de su identidad, que se materializaba mediante la asignacin de una clave para su identificacin (artculo 36 del Reglamento), y a partir de ese momento el arrepentido que prestaba su testimonio en los diversos procesos penales por delito de terrorismo era llamado e identificado con dicha clave. Similar procedimiento o mecanismo de proteccin fue asumido en el Decreto Legislativo N 815 publicado el 20 de abril de 1996 (delitos tributarios) y en el Decreto Legislativo N 824 del 24 de abril de 1996 (delitos de trfico ilcito de drogas). Hasta que se promulg la Ley 27378 que de manera ms amplia, en cuanto al nmero de delitos que comprenda, estableci como medida de proteccin de colaboradores, testigos, vctimas y peritos, la reserva de su identidad y dems datos personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su identificacin, pudindose utilizar para sta un nmero o cualquier otra clave (artculo 22.2). 2. Evaluacin del grado de riesgo Para la apreciacin del grado de riesgo o peligro que exige la adopcin de la medida de proteccin de reserva de identidad del rgano de prueba a que se refiere el artculo 22 de la Ley 27378, se debe tener en cuenta: a) la importancia o significacin de la informacin proporcionada, b) la verosimilitud de la informacin y su influencia para establecer la responsabilidad de la persona que se cree puede

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poner en riesgo la seguridad personal del testigo o su organizacin criminal, c) la existencia de una organizacin con capacidad para atentar contra colaboradores, testigos o vctimas, d) las amenazas o atentados anteriores perpetrados por la persona u organizacin criminal, e) la insuficiencia de la adopcin de otras medidas de proteccin, entre otros criterios.

3. Admisibilidad del testigo annimo y el valor probatorio de su declaracin El Tribunal Constitucional peruano en su sentencia del 14 de agosto de 2003, expediente N 1808-2003-HC/TC, caso Len Domnguez Tumbay, ha sostenido que el derecho a interrogar testigos constituye un elemento esencial del derecho a la prueba, el mismo que es contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139.3 de la Constitucin; empero, el Tribunal considera que tal derecho es susceptible de ser restringido en aras de mantener la reserva de la identidad para resguardar su seguridad, no pudindose, por consiguiente, citarlo para que preste su declaracin en el juicio. Agrega, concluyendo el mximo intrprete de la Constitucin, que la limitacin para conocer la identidad del testigo clave establecida en el Decreto Legislativo 924 Ley de Lucha contra el Trfico Ilcito de Drogas es constitucionalmente vlida. Tal argumentacin del Tribunal Constitucional es parcialmente correcta. En efecto, el derecho a la prueba tiene lmites, como ms adelante se precisar al resear los argumentos de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, fundados en la preservacin de la integridad y seguridad de las personas que son llamadas a presencia judicial en calidad de testigos o vctimas de graves delitos. Por ello el legislador se ha preocupado de establecer en la Ley 27378 las medidas de proteccin de testigos y vctimas, desde las menos intensas hasta las de mayor intensidad, en este ltimo caso la reserva de la identidad del testigo, que sin duda restringe el derecho de defensa, mas no debe privarlo.

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Sin embargo, la medida de proteccin legalmente prevista es la reserva de la identidad del testigo, mas no el de no asistir o no ser citado para declarar en juicio como errneamente ha sostenido el Tribunal Constitucional. Los testigos, todos, estn obligados a comparecer a presencia judicial, bajo los apremios de ley y las responsabilidades de orden penal. El testigo, a quien se le ha otorgado la medida de proteccin de reserva de su identidad, est obligado a comparecer al juicio a prestar su testifical, el tribunal penal debe recibirle su declaracin protegiendo su identidad, esto es, que no sea de conocimiento de las partes. En la prctica se protege la identidad de dichos testigos mediante su examen atravs de unas cabinas especiales desde donde declara el testigo sin ser visto por las partes y el pblico y con un distorsionador de voz. Considerar que es un lmite al derecho a la prueba el que los testigos con identidad reservada no puedan ser llamados a testificar en juicio, constituye una seria afectacin a los derechos fundamentales a la prueba y la defensa, y una infraccin a los principios de inmediacin y contradiccin. El acusado tendra que conformarse con que se valore nicamente la declaracin prestada por el testigo en sede policial o de instruccin, sin posibilidad efectiva de que su defensor lo pueda contraexaminar. La argumentacin del Tribunal Constitucional en este aspecto no guarda relacin incluso con la facultad que el artculo 24 de la Ley 27378 le confiere al procesado para solicitar se revele la identidad del testigo cuando ste es llamado a testificar en juicio, anlisis jurdico constitucional que no desarroll por cierto el Tribunal. En Espaa, la LO 19/1994 de Proteccin de Testigos expresamente prev la posibilidad de admitir testigos annimos, puesto que uno de los mecanismos de proteccin que otorga dicha ley consiste en asignar un nmero o clave al testigo y que no conste en las diligencias dato alguno que permita identificarlo. La Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 9-7-1997 otorg valor probatorio a la declaracin de una testigo cuya identidad era desconocida para las partes pero no para los miembros del Tribunal. En este caso, el Tribunal Supremo no consider que se vulnerase ninguno de los principios que rigen el sistema probatorio, puesto

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que la misma fue sometida a interrogatorio contradictorio y ello tras haberse dado lectura del acta de manifestaciones efectuadas por la testigo, abrindose a continuacin un perodo de proposicin de pruebas para cuestionar la veracidad de la referida testigo X. Se cumple, pues, y es respetado por el Tribunal de instancia la posibilidad de contradiccin por las partes en el acto del juicio oral. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso DOORSON (STEDH 1996/16 26-3-1996) analiz el supuesto del testigo annimo, su incidencia en el proceso y en el derecho de defensa, manifestando que Ciertamente, el artculo 6 no requiere explcitamente que los intereses de los testigos en general, y los de las vctimas llamadas a declarar en particular, sean tomados en consideracin. Sin embargo, puede estar en juego su vida, su libertad o seguridad, como intereses relevantes, de una manera general, desde el punto de vista del artculo 8 del convenio. Tales intereses de los testigos y de las vctimas estn en principio protegidos por otras disposiciones normativas del convenio, que implican que los estados parte organizan su procedimiento penal de manera que dichos intereses no sean indebidamente puestos en peligro. Siendo esto as, los principios del proceso equitativo exigen igualmente que, en los casos apropiados, los intereses de la defensa sean puestos en equilibrio con los de los testigos o de las vctimas llamadas a declarar. En los procesos en que existan testigos annimos, los arts. 6.1 y 6.3 d) del Convenio de Roma exigen que dicho obstculo sea suficientemente compensado a la defensa a travs de otros mecanismos, vedndose fundar una condena nicamente en las declaraciones efectuadas por un testigo annimo. En el caso DOORSON, se trataba de testigos annimos, puesto que la defensa desconoca su identidad, que declaraban as por medio a represalias del acusado. La defensa pudo interrogarlos en apelacin pero no conoca su identidad, y no se permiti efectuar preguntas que pudieran llevar a averiguarla. El Tribunal sentenciador entendi que la posibilidad de preguntar y discutir las declaraciones, y el hecho de que ambos testigos declarasen ante el Letrado defensor, compensaba la dificultad a que se enfrentaba la defensa por desconocer su identidad, que pudo exponer sus dudas sobre la credibilidad de los mismos.

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Con relacin a los testigos annimos, es del caso resaltar lo expresado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su Informe Especial sobre el Terrorismo de octubre de 2002, apartado 251: el derecho del acusado a interrogar o a que se interroguen los testigos presentados en su contra podra en principio estar sujeto a restricciones en instancias limitadas. Debe reconocerse a este respecto que los empeos por investigar y procesar los delitos, incluidos los vinculados con terrorismo, pueden en algunas instancias generar amenazas contra la vida e integridad de los testigos y, de esa manera, plantear aspectos complejos vinculados a la forma en que esos testigos pueden ser identificados durante el proceso penal sin comprometer su seguridad. Estas consideraciones nunca pueden servir de base para comprometer las protecciones inderogables de un acusado respecto del debido proceso y cada situacin debe ser detenidamente evaluada en sus propios mritos dentro del contexto del sistema judicial particular de que se trate. Sujeto a estas consideraciones, podran, en principio, disearse procedimientos conforme a los cuales se pueda proteger el anonimato de los testigos sin comprometer los derechos del acusado a un juicio imparcial. Los factores que deben tenerse en cuenta al evaluar la permisibilidad de estos procedimientos incluyen el tener suficientes razones para mantener el anonimato de un determinado testigo, y la posibilidad de que la defensa sea, no obstante, capaz de impugnar las pruebas del testigo e intentar sembrar dudas sobre la confiabilidad de sus declaraciones, por ejemplo, mediante el interrogatorio por parte del abogado defensor. Otras consideraciones pertinentes incluyen que el propio tribunal conozca la identidad del testigo y pueda evaluar la confiabilidad de la evidencia del testigo y la importancia de las pruebas en la causa contra el acusado, en particular, si la condena podra basarse nicamente, o en grado decisivo, en esa prueba. En cuanto a la valoracin de las declaraciones testificales de los testigos annimos, es de tenerse en cuenta la Quinta Disposicin Final de la Ley N 27378 que incorpora en el artculo 283 del Cdigo de Procedimientos Penales el siguiente prrafo: Tratndose de declaraciones obtenidas en los procedimientos por colaboracin eficaz, para que el Juez dicte sentencia condenatoria e, inclusive, cualquier medida cautelar, resulta

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indispensable que las informaciones que proporcionen los colaboradores estn corroboradas con elementos de prueba adicionales que acrediten fehacientemente las incriminaciones formuladas. En nuestro criterio, no se trata de una clusula imperativa de valoracin de una prueba, sino de una pauta para la valoracin de las testificales de los testigos colaboradores y que tambin puede servir para apreciar la de los testigos annimos, de otro modo se podra afectar el sistema de libre apreciacin de la prueba e instalarse como un resabio del sistema de prueba legal o tasada. 4. La revelacin de la identidad del testigo annimo Sobre la posibilidad de desvelar la identidad del testigo annimo, el artculo 24 de la Ley 27378 la considera: El rgano judicial competente para el juicio se pronunciar motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de proteccin de los colaboradores, vctimas, testigos y peritos adoptadas por el Fiscal o el Juez Penal durante la etapa de instruccin, as como si proceden otras nuevas. Si cualquiera de las partes solicitase motivadamente, antes del inicio del juicio oral, el conocimiento de la identidad de los colaboradores, vctimas, testigos o peritos protegidos, cuya declaracin o informe sea estimada pertinente, el rgano jurisdiccional en el mismo auto que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deber facilitar el nombre y los apellidos de los protegidos, respetando las restantes garantas reconocidas a los mismos en este Captulo. Dentro del tercer da de la notificacin de la identidad de los colaboradores, vctimas, testigos o peritos, las partes podrn proponer nuevas pruebas tendentes a acreditar alguna circunstancia que pueda incluir en el valor probatorio de su testimonio.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 3 de marzo de 1999 recuerda que la identidad de los testigos protegidos podr ser desvelada, segn el artculo 4.3 de la LO 19/1994, ante la peticin razonada de una de las partes cuando lo solicite motivadamente. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronuncia en trminos similares a lo dispuesto en la referida Ley Orgnica, pues afirma que si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que

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intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, enemiga o indigna de crdito, y no podr demostrarlo si no tiene las informaciones que le permitan fiscalizar el crdito (SSTEDH de 29 de septiembre de 1990, caso WINDISCH y de 19 de diciembre de 1990, caso DELTA). Como apunta CLIMENT DURN, cuando se hace aplicacin de la reserva de la identidad del testigo protegido, puede producirse alguna vulneracin del derecho de defensa del acusado, en la medida en que ste se vea impedido de conocer la identidad del testigo protegido y, en consecuencia, de poder arbitrar una adecuada defensa frente a sus declaraciones incriminatorias. Es por esto precisamente por lo que LO 19/1994 (espaola) otorga al acusado el derecho a solicitar motivadamente del tribunal que le comunique la identidad del testigo protegido, y la obligacin de ste de comunicar tal identidad cuando sean aceptables las razones defensivas expuestas por el acusado. Si no hay peticin de parte, no hay obligacin de desvelar13. Agrega CLIMENT DURN, que no habr obligacin de desvelar la identidad del testigo protegido cuando la peticin de desvelamiento no est motivada o la motivacin sea insuficiente o inadecuada14. Esto es una facultad del tribunal, que habr de motivar en cada caso concreto. Tal como se resalta en la STS 98/2002, de 28 de enero: Los acusados....se limitaron en la solicitud que les fue denegada a pedir que se les comunicara la identidad de los testigos protegidos, alegando genrica indefensin sin precisar en qu se haba perjudicado en concreto su derecho de defensa o, por decirlo con palabras de la sentencia 1771/2001, de 8 de octubre, en qu se les haya impedido alguna defensa idnea. Valorar en cada caso, si existe concreta indefensin es, sin duda, facultad del tribunal y no decisin automtica y obligada como parece entenderse en el recurso basndose en la expresin deber facilitar del art. 4.3 de la citada Ley de Proteccin de Testigos. Es facultad del Tribunal con la nica carga, como en toda resolucin judicial, de la adecuada y suficiente motivacin como se hizo en el caso enjuiciado. Se exige que la
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CLIMENT DURN, CARLOS. La prueba penal. Tomo I, pgina 137. CLIMENT DURN, CARLOS. La prueba penal. Tomo I, pgina 138.

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solicitud de las partes en orden a conocer la identidad de los testigos protegidos debe realizarse motivadamente, y esa ausencia de motivacin, en el presente caso, ha sido relevante para que el Tribunal de instancia no accediera a tal peticin por el riesgo que supona para dichos testigos, decisin que ha de considerarse razonable y sin que ello supusiera indefensin para las partes, ya que se ha podido someter el testimonio de los testigos protegidos a contradiccin en el acto del juicio oral y otro criterio supondra dejar sin contenido la finalidad que se persigue con la mencionada Ley.