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Revista Espaola de Derecho Administrativo

Numero 154 Abril - Junio 2012

Numero 154 Abril - Junio 2012

Revista incluida en

REVISTA ESPAOLA DE DERECHO ADMINISTRATIVO no se identica necesariamente con las opiniones vertidas por sus colaboradores en los artculos rmados que se reproducen. Cualquier forma de reproduccin, distribucin, comunicacin publica o transformacin de esta obra solo puede ser realizada con la autorizacin de sus titulares, salvo excepcin prevista por la ley. Dirjase a CEDRO (Centro Espaol de Derechos Reprogrcos) si necesita fotocopiar o escanear algun fragmento de esta obra (www.con licencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45). 2012 Revista Espaola de Derecho Administrativo Editorial Aranzadi, SA 31190 Cizur Menor (Navarra) Depsito Legal M. 18.541-1974 ISSN 0210-8461 Printed in Spain. Impreso en Espaa Fotocomposicin: Editorial Aranzadi, SA Impresin: Rodona Industria Grca, SL Polgono Agustinos, Calle A, Nave D-11 31013 - Pamplona

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Redaccin Aranzadi: Silvia Alzate Alzorriz (Responsable Editorial de revistas-Licenciada en Derecho) Izaskun Arratibel Pastor (Editora-Licenciada en Derecho) Carlos Jeric Asn (Licenciado en Derecho) e-mail: izaskun.arratibel@thomsonreuters.com e-mail: carlos.jerico@thomsonreuters.com Camino de Galar, 15 - 31190 - Cizur Menor (Navarra)

SUMARIO

TRIBUNA
ANTONIO FANLO LORAS

TRATEMOS EL AGUA CON SERIEDAD ..................................................................................

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ESTUDIOS
GERMN FERNNDEZ FARRERES

SUBVENCIONES Y AYUDAS ECONMICAS EN TIEMPOS DE CRISIS ................................


PAUL CRAIG

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LA EXTERNALIZACIN DE FUNCIONES PBLICAS, LA LEY BRITNICA DE DERECHOS HUMANOS Y EL ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL ...........................................................
JOS LUIS MARTNEZ LPEZ-MUIZ

49

ESCOLARIZACIN HOMOGNEA POR RAZN DEL SEXO Y DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIN EN LIBERTAD ..............................................................................................
GIAMPAOLO ROSSI

71

JUEZ Y PROCESO ADMINISTRATIVO. UNA INTRODUCCIN...............................................


EMILIO GUICHOT

109

LA PUBLICIDAD DE DATOS PERSONALES EN INTERNET POR PARTE DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Y EL DERECHO AL OLVIDO ..............................................................

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COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
LORENZO MARTN-RETORTILLO BAQUER

UNA VISIN DE LA TUTELA JUDICIAL A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA Y DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS .....
JUAN ANTONIO CARRILLO DONAIRE

171

HACIA LA CONFIGURACIN DE UN DERECHO DE REVERSIN DEL EJERCICIO DE TANTEOS Y RETRACTOS FORESTALES POR PRDIDA SOBREVENIDA DE LA CAUSA. A PROPSITO DE LA STS DE 21 DE MARZO DE 2011 .............................................................
BEATRIZ SETUIN MENDA

209

EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA ENSEANZA DIFERENCIADA: LA ERRTICA DOCTRINA SOBRE CONCIERTOS EDUCATIVOS CON CENTROS PRIVADOS QUE SEPARAN POR SEXOS ................................................................................................................
LUCA ALARCN SOTOMAYOR

237

LA PRESCRIPCIN DE LAS INFRACCIONES Y LAS SANCIONES EN VA DE RECURSO ADMINISTRATIVO


[A propsito de la STC 37/2012, de 19 de marzo] ..................................................................
M ISABEL RIVAS CASTILLO

263

EL CHOQUE FRONTAL DE LA NUEVA LICENCIA COMUNITARIA DE CONTROLADOR DE TRNSITO AREO EN EL SECTOR DE LA NAVEGACIN AREA
(A propsito de la STS de 22 de diciembre de 2011 Sala de lo Contencioso-Administrativo Seccin 3). .........................................................................................................................

289

COMENTARIOS DE LEGISLACIN
GONZALO JIMNEZ BLANCO|JOS MARA ANARTE

EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL SECTOR PBLICO ................................................

311

CRNICA
JOSEP RAMN FUENTES I GAS

ASPECTOS CONTROVERTIDOS SOBRE EL EJERCICIO DE FUNCIONES DE CONTROL E INSPECCIN EN MATERIA DE PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE POR PARTE DE LAS ENTIDADES COLABORADORAS.........................................................................................

343

BIBLIOGRAFA
RAMN TEROL GMEZ

EL SISTEMA DEPORTIVO ESPAOL: UNA VISIN DIFERENTE Y PAUTAS DE REFORMA DE ALBERTO PALOMAR OLMEDA............................................................................

363

Sumario

NURIA MAGALDI MENDAA

LA ADMINISTRACIN INSTRUMENTAL EN EL PROCESO DE ALEJANDRA BOTO LVAREZ ............................................................................................................................................


JOS IGNACIO SARMIENTO LARRAURI

369

EL PERSONAL INTERINO DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS DE JUAN LPEZ GANDA Y DANIEL TOSCANI GIMNEZ ..................................................................................

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Tribuna

TRATEMOS EL AGUA CON SERIEDAD

ANTONIO FANLO LORAS ..........................................................................................................................................................................

La sequa que, desde hace meses, castiga la mayor parte de Espaa con sus negativas secuelas (prdida de la cosecha cerealista, incendios inhabituales en zonas de la Espaa hmeda, embalses con mermadas reservas, incertidumbre sobre los cultivos del regado estival, escasa produccin hidroelctrica, estrs hdrico de los ecosistemas, etc.), vuelve a poner de actualidad los problemas de gestin del agua y la funcionalidad de nuestro modelo organizativo. La sequa meteorolgica no ha supuesto, sin embargo, una sequa hidrolgica, pues nuestros embalses valiossimo patrimonio fruto de una continuada poltica de obras ms que centenaria contaban con importantes reservas gracias a las generosas lluvias de los ltimos aos. No ha habido, por el momento, cortes en el abastecimiento urbano el ms perceptible para los ciudadanos, pero es presumible que no puedan atenderse las demandas del regado estival y se multipliquen en los prximos meses las tensiones por el uso del agua. La relativa bonanza hidrolgica que hemos disfrutado los tres ltimos aos para muestra, la sorprendente recuperacin de las Tablas de Daimiel y de algunos de los secos ojos del Guadiana, en el acufero castellano-manchego o la abundancia de reservas en las cuencas de la Espaa meridional, la llamada Espaa seca contrasta con otra gran sequa tan perjudicial y nociva como la meteorolgica, la institucional, que arrastramos desde hace aos. Nuestro modelo institucional de administracin del agua ha sido contaminado por planteamientos polticos partidarios y localistas, carentes de la necesaria visin global de la multiplicidad de intereses presentes en el aprovechamiento de las aguas de las cuencas, contaminacin que ha deteriorado gravemente su funcionalidad, que corre un riesgo real de fragmentacin, vaciamiento y descomposicin, si no se rectica con rmeza la deriva que ha tomado, en lnea con la doctrina constitucional a la que luego me referir.

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En efecto, la crisis del agua en Espaa es, sobre todo y en el ltimo decenio, una crisis de buen gobierno, propiciada o facilitada desde las mismas instancias centrales del Estado que han renunciado a ejercer sus competencias en una inslita e irresponsable accin de vaciamiento de sus ttulos competenciales constitucionales y han cedido a la presin de intereses territoriales localistas. El tratamiento del agua en las reformas de los Estatutos de Autonoma, aprobadas por el legislador orgnico estatal a partir de 2005, constituye la manifestacin paradigmtica de esta crisis, pues las opciones en ellos recogidas afectan de manera frontal al sistema constitucional de reparto de competencias en materia de aguas en dos aspectos esenciales: a) alteran el criterio territorial constitucional establecido en el artculo 149.1.22. CE, comprometiendo la administracin unitaria de las cuencas, al fragmentar y patrimonializar su gestin segn los connes geogrcos de las Comunidades Autnomas (caso del Guadalquivir y Duero); b) pretenden condicionar la posicin del Estado en relacin con el destino y disponibilidad del agua (derecho a las aguas sobrantes de otras cuencas excedentarias, reservas de agua para uso exclusivo de los usuarios de una regin, informes previos sobre trasvases, etc.), lo que afecta a la solidaridad territorial. La pretendida territorializacin del agua por las Comunidades Autnomas denota una inexplicable incomprensin de nuestra experiencia administrativa, de nuestro modelo constitucional de administracin del agua y de las exigencias de gestin por cuencas, as como de su plasmacin institucional, las Confederaciones Hidrogrcas, organismos de cuenca estatales que integran, en su compleja estructura organizativa, a las Administraciones Pblicas e interesados en la gestin del agua y que constituyen, en un sistema poltico descentralizado, como es Espaa, un ejemplo paradigmtico del llamado federalismo cooperativo. Estas guras constituyen la gran aportacin espaola al Derecho de Aguas universal. Sus principios conguradores, decantados a lo largo de una accidentada evolucin histrica casi centenaria, condicionados y moldeados por una realidad fsica singular (gestin por cuencas hidrogrcas; autoridad especializada y nica en la cuenca; planicacin como instrumento de ordenacin de los mltiples aprovechamientos y de proteccin de la calidad del agua; participacin de las Administraciones Pblicas y de los interesados en la gestin del agua; cierta autonoma de gestin), han sido recogidos por distintas declaraciones y normas internacionales. Es el caso de la Directiva Marco del Agua de 2000, la Carta de Zaragoza de 2008 o el reciente VI Foro Mundial del Agua, celebrado en Marsella, en marzo de 2012. El modelo espaol de gestin del agua por cuencas hidrogrcas no es el resultado casual de una ocurrencia tcnica ni, menos todava, un postulado ideolgico, resabio de un centralismo superado por nuestra actual organizacin descentralizada del poder aplicable al agua. Si las cuencas hidrogrcas coincidieran con las regiones, no habra inconveniente constitucional para atribuir su gestin a stas. Pero la prctica totalidad de Espaa con la salvedad de pequeos y estrechos espacios en la orla litoral est surcada por ros que discurren

TRIBUNA

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por ms de una Comunidad Autnoma (son supracomunitarios) o son internacionales lo que determina que su gestin corresponda al Estado, que la ejerce por medio de esos organismos singulares que son las Confederaciones Hidrogrcas. La administracin unitaria de las cuencas constituye una necesidad para garantizar el aprovechamiento conjunto, solidario e integral de los mltiples intereses sectoriales y territoriales contrapuestos que concurren en la utilizacin del agua. La aprobacin de un plan de aprovechamiento armnico y de conjunto fue el objeto para el que fueron creadas las Confederaciones Sindicales Hidrogrcas, en 1926, singular frmula de organizacin cooperativa del Estado y los usuarios en la promocin y gestin de infraestructuras hidrulicas de regulacin. Y es que, los aprovechamientos realizados en la cabecera afectan a los del curso medio o a los de la desembocadura y a la inversa y su compatibilidad debe ser considerada en el marco de la unidad de gestin natural que es la cuenca. La gestin por cuencas es el mejor instrumento para el uso eciente y sostenible del recurso, garantizando la solidaridad entre los distintos territorios y aprovechamientos. Esta necesidad tcnica ineludible resulta acentuada en el caso de Espaa atendida la singularidad hidrolgica de las cuencas peninsulares. Su irregularidad y aprovechamiento conjunto ha obligado, como ha quedado apuntado, a un extraordinario esfuerzo inversor, de iniciativa estatal, imprescindible para garantizar las demandas de la cuenca en su integridad. Los sistemas de explotacin de los recursos hdricos raramente coinciden con los connes geogrcos de las Comunidades Autnomas, razn por la que las demandas de sus usuarios se satisfacen, por lo general, con recursos regulados aguas arriba de su territorio. Existe de facto una interdependencia que slo en el mbito de las unidades naturales que son las cuencas hidrogrcas puede satisfacerse. Sera ilgico e ineciente romper estas unidades naturales y sus sistemas de explotacin, en algunos casos, centenarios. La gestin del agua segn los lmites de las regiones compartimenta y fragmenta el rgimen jurdico y la administracin de cada curso uvial, impidiendo la administracin equilibrada de las aguas de la cuenca, en atencin al conjunto de intereses afectados que, cuando las cuencas se extienden al territorio de ms de una regin, son maniestamente supracomunitarios. Al Estado corresponde, en consecuencia, asegurar la administracin unitaria de estos recursos, en benecio de los intereses generales de la cuenca. Desde una perspectiva territorial ms general, no debe olvidarse, adems, que existen desequilibrios hidrolgicos entre las distintas cuencas, consecuencia de la irregularidad espacial de nuestro rgimen de precipitaciones. Las instancias centrales del Estado son por ello las garantes de la solidaridad interterritorial y del desarrollo econmico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio espaol (artculos 2 y 138.1 CE) que, en cuanto a la disponibilidad de agua, se ha plasmado histricamente en el trasvase de recursos de unas cuencas a otras (abastecimiento urbano de Bilbao y su entorno desde el Ebro; trasvase bidireccional a Santander desde dicho ro; abastecimiento de Barcelona

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desde el Ter; de Tarragona y provincia desde el Ebro; del Levante espaol y zona manchega a travs del acueducto Tajo-Segura y otros de menor entidad de cuya enumeracin prescindo). Estas ideas elementales para cualquier conocedor de la complejidad e interdependencia de nuestro sistema de gestin del agua estn en la base de la acertada y rotunda recticacin que el Tribunal Constitucional ha hecho de las previsiones de los Estatutos de Autonoma de Andaluca y Castilla y Len, en relacin con la gestin fragmentada de los ros Guadalquivir y Duero, pertenecientes a demarcaciones hidrogrcas supracomunitarias e internacionales, respectivamente, cuya administracin unitaria asegura el Estado. En las SSTC 30 y 32/2011 ha declarado inconstitucionales y nulos los artculos. 51 y 75.1 de dichos Estatutos, por ser contrarios al artculo 149.1.22. CE, en cuanto establecen un criterio fragmentador de la gestin de dichas cuencas y asumen competencias que corresponden al Estado (inconstitucionalidad material), no siendo el Estatuto de Autonoma el instrumento adecuado para concretar de manera distinta el criterio territorial de delimitacin de las competencias reservadas al Estado (inconstitucionalidad formal). Estas sentencias tienen extraordinaria relevancia, pues constitucionalizan la gestin por cuencas hidrogrcas, nsita en el concepto constitucional aguas que discurran por ms de una Comunidad Autnoma, interpretado con criterios tcnicos, lgicos y de experiencia. Su acertada doctrina sienta las bases rmes para descontaminar y reconstruir el modelo institucional de gestin del agua en Espaa, tan frvolamente cuestionado. Pese a ciertos equvocos dialcticos, que no empaan la contundencia argumental de las nuevas decisiones del Tribunal, la gestin por cuencas es una exigencia impuesta por la Constitucin y no una simple decisin del legislador ordinario susceptible, en ese caso, de desplazamiento por las previsiones estatutarias. Los preceptos declarados inconstitucionales lo son por su oposicin frontal a la Constitucin, no porque puedan ser contrarios que tambin a las opciones organizativas seguidas por el legislador estatal de aguas. La ratio decidendi, el canon aplicado por el Tribunal no es de legalidad como alguno ha sostenido sino de estricta y rigurosa constitucionalidad. Y esta es la gran novedad de dichas sentencias respecto de la STC 227/1988. No estamos ante una sentencia creativa, desvinculada de la literalidad del precepto constitucional. La supraterritorialidad hidrolgica inherente al concepto de cuenca hidrogrca determina la competencia del Estado y excluye la de las regiones. Y ello es coherente con los antecedentes republicanos de la expresin aguas que discurran, con nuestro pionero y tradicional modelo de gestin por cuencas y con los antecedentes parlamentarios de la Constitucin de 1978. Tan importante o ms que la funcin de depuracin del ordenamiento jurdico realizada por el Tribunal (expulsar del mismo los preceptos incompatibles con la Constitucin) es la identicacin de criterios o lmites materiales que garantizan la intangibilidad de las reglas constitucionales sobre el reparto de competencias en materia de aguas, de modo que el legislador ordinario no

TRIBUNA

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pueda desvirtuar o burlar las exigencias, en nuestro caso, de la administracin unitaria de las cuencas hidrogrcas supracomunitarias. En efecto, el legislador estatal de aguas el slo y nico legislador, pues esta operacin no puede hacerla un Estatuto de Autonoma, al concretar las diversas modalidades tcnicas de la administracin unitaria de estas cuencas, al establecer cualquier otra eventual concrecin del criterio territorial establecido en el art. 139.1.22. CE, nunca podr comportar un entendimiento fragmentador de la cuenca hidrogrca. Precisa y certera exigencia la establecida por el Tribunal. La identicacin de este criterio material es la mejor prueba de la naturaleza constitucional del parmetro utilizado por el Tribunal Constitucional, pues opera frente al mismo legislador estatal de aguas, jando un lmite infranqueable, un cortafuegos que asegura la administracin unitaria de las cuencas, de acuerdo con nuestro tradicional modelo de gestin por cuencas hidrogrcas. Es ms, debe operar, dada su sustantividad y densidad normativa, como criterio interpretativo de la propia doctrina constitucional, en aquellos de sus fallos en los que se aprecia propiciado por el abuso de la tcnica de la interpretacin conforme una cierto desfallecimiento o contradiccin con la exigencia constitucional de la administracin unitaria. Es el caso, que simplemente apunto, de la gestin de los vertidos por las Comunidades Autnomas en las cuencas hidrogrcas supracomunitarias [caso del artculo 144.1.g) del Estatuto de Catalua], competencia que debe corresponder en mi opinin a las Confederaciones Hidrogrcas (vase la contradiccin de la STC 138/2010, F 4, con .J. lo dispuesto en la STC 227/1988, F 26 y la doctrina de la administracin .J. unitaria establecida en las SSTC 30 y 32/2011). En este sentido, la administracin unitaria de las cuencas supracomunitarias no queda asegurada sino fragmentada cuando el legislador estatal, mediante normas de urgencia, acuerda atribuir la funcin ejecutiva del dominio pblico hidrulico, en cuencas supracomunitarias, a las Comunidades Autnomas, que hayan asumido esa competencia en sus Estatutos de Autonoma, como ha hecho el para mi, inconstitucional Real Decreto-Ley 12/2011, de 26 de agosto. No ha de extraar que el ministro competente haya anunciado su prxima derogacin. En resumen, la gestin de las cuencas hidrogrcas supracomunitarias no puede fragmentarse segn los connes geogrcos de las Comunidades Autnomas. Al Estado le corresponde asegurar su administracin unitaria y ejercer las funciones que la Constitucin le atribuye. El aparente desapoderamiento competencial de las Comunidades Autnomas queda compensado mediante su integracin en los rganos de las Confederaciones Hidrogrcas, integracin orgnica que constituye el modo ms directo que tienen las Comunidades Autnomas de participar en la gestin del agua en las cuencas supracomunitarias. Por esa razn he calicado esta integracin orgnica como manifestacin del federalismo cooperativo, complementado con tcnicas de cooperacin funcional. El buen gobierno de las cuencas supracomunitarias requiere esa integracin cooperativa, sin necesidad de duplicar los servicios actualmente existentes de las Confederaciones Hidrogrcas. En materia de gestin de aguas,

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los ajustes y reformas a acometer del modelo de administracin del agua pasan simplemente por cumplir los mandatos constitucionales. La recuperacin del liderazgo estatal bastara para corregir las graves disfunciones advertidas en estas breves consideraciones, recuperando nuestra mejor tradicin organizativa, enriquecida con la participacin de las Comunidades Autnomas. La cooperacin es una exigencia inherente a nuestro modelo de organizacin territorial, como ha reiterado el Tribunal Constitucional Logroo, 8 de abril 2012

Estudios

SUBVENCIONES Y AYUDAS ECONMICAS EN TIEMPOS DE CRISIS*

GERMN FERNNDEZ FARRERES ..........................................................................................................................................................................


Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid
SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. LA INCIDENCIA DE LA CRISIS ECONMICA EN EL INCREMENTO DE SUBVENCIONES Y AYUDAS ECONMICAS Y EN LA FLEXIBILIZACIN DE LOS CRITERIOS DE LAS AUTORIDADES COMUNITARIAS SOBRE LAS AYUDAS DE ESTADO. III. LA LEY GENERAL DE SUBVENCIONES Y LOS ABUSOS EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD SUBVENCIONAL. 1. Sobre la naturaleza y

caractersticas de la actividad subvencional y las dicultades existentes para garantizar su correcto ejercicio. 2. La regla de la concurrencia competitiva para la seleccin del beneciario de la subvencin y la prctica de los convenios de colaboracin. 3. La defectuosa concrecin legal de las entidades otorgantes de subvenciones sujetas al mbito de aplicacin de la LGS. IV. CONSIDERACIN FINAL.

RESUMEN: Anlisis de la incidencia de la crisis econmica en el desarrollo de la actividad subvencional de las Administraciones Pblicas, tanto desde la perspectiva del rgimen comunitario de las ayudas de Estado, como desde la consideracin de los mecanismos ideados para eludir el cumplimiento de algunas de las exigencias bsicas de la Ley General de Subvenciones. PALABRAS CLAVE: Crisis econmica; ayudas de Estado; subvenciones; convenios de colaboracin; fundaciones pblicas.

ABSTRACT: Analysis of the economic crisis impact in the developement of the Public Administration support system, both in the context of Community regime for the State aid, and in the context of the mechanisms put in place for breaking the rules of the Spanish General Subsidies Law. KEYWORDS: Economic crisis; State aid; Subsidies; Convetions; Public Foundations.

I.

INTRODUCCIN Cuando el presidente de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho

Texto de la primera ponencia del VII Congreso de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo, celebrado en Tarragona (Facultad de Ciencias Jurdicas) los das 10 y 11 de febrero de 2012.

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Administrativo, el profesor F LPEZ MENUDO, en nombre de la junta directiva y . en el suyo propio, me invit a que me hiciera cargo de una de las ponencias de este VII Congreso, no dud ni un instante en aceptar. Adems de ser un honor inmerecido, no poda negarme ante el amable y persuasivo ofrecimiento que me hizo. Sin embargo, he de confesar que no fui consciente del alcance de la cuestin que tendra que abordar. Literalmente, La actividad subvencional en tiempos de crisis, dentro de la rbrica ms general Estructuras administrativas y racionalizacin del gasto pblico. Aunque la consciencia pronto me asisti, ya era tarde para romper el compromiso. Qu poda decir un jurista sobre la actividad subvencional de las Administraciones Pblicas en tiempos de crisis? Qu se poda esperar que dijera? Debera tomar como punto de referencia la crisis econmica que nos invade, o quiz, ante la falta de todo calicativo, tambin habra que prestar atencin a otras posibles crisis, ya lo fuera en el mbito de la poltica, en el de las instituciones pblicas o, incluso, por qu no, en el de los valores sociales de la tica y la moralidad? No caba descartar, desde luego, que la crisis econmica, o esas otras posibles crisis, pudieran haber incidido en la conguracin jurdica de la actividad de las Administraciones Pblicas otorgando o, como se ha dicho, dispensando subvenciones y ayudas econmicas1. Sin embargo, que yo recordase, la Ley 38/ 2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, no haba sido objeto de ninguna modicacin sustancial; y lo mismo suceda con el Real Decreto 887/ 2006, de 21 de julio, dictado en su desarrollo. Todo segua igual. Estaba seguro, por otra parte, de que el Tribunal Constitucional no se haba pronunciado sobre los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra esa Ley de 2003. Adems, dados los tiempos que el Tribunal viene administrando, an era pronto para que lo hubiera hecho. No caba descartar, de todas formas, que hubiera podido adoptar alguna decisin de especial relevancia con ocasin de las frecuentes disputas entre el Estado y las Comunidades Autnomas acerca de a quin le corresponde determinar las nalidades y objetos de las ayudas, o sobre la competencia para jar sus condiciones y requisitos, o, en n, ms descarnadamente ya que, en muchas ocasiones, termina siendo lo que verdaderamente importa a quin corresponde materializar la entrega o pago de la subvencin2. Pero tampoco era probable. Si algo especialmente destacado se hubiera dicho, por unas u otras vas habra llegado la noticia. Quedaba el Derecho de la Unin Europea y, en particular, las decisiones
En esos trminos, J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, La actividad dispensadora de ayudas y recompensas: una alternativa conceptual al fomento en la teora de los modos de accin de la Administracin Pblica, en vol. col. Libro Homenaje al profesor Jos Luis Villar Palas, Civitas, Madrid, 1989. 2. Vid., por ejemplo, mi trabajo La ordenacin de los sectores econmicos. El poder de gasto del Estado y de las Comunidades Autnomas, en vol. col. El funcionamiento del Estado autonmico, MAP Madrid, 1999, pp. 163 ss., en el que, entre otras, se da cuenta , de la STC 79/1992, de 28 de mayo, bien ilustrativa de lo que se seala. 1.

ESTUDIOS

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de la Comisin y del Tribunal de Justicia en materia de ayudas de Estado. La gravedad de la crisis econmica tal vez se hubiese reejado en la asentada doctrina de los rganos comunitarios sobre esta materia, llevndoles a recticar o a corregir el rigor que hasta entonces haban mantenido a la hora de admitir la compatibilidad con el mercado comn de las ayudas de Estado que pueden alterar la competencia y los libres intercambios comerciales. En n, aunque con menores posibilidades de que la crisis hubiera alumbrado cambios jurdicos signicativos, tambin quedaban las Comunidades Autnomas, dotadas todas ellas, o casi todas, de sus correspondientes normativas, razn por la cual, tal vez, pudieran haber adoptado algunas medidas de inters con la nalidad de reajustarlas a la nueva situacin. En cualquier caso, an en el supuesto de que ninguna de las cuestiones referidas llegara a suministrar elementos de entidad suciente para justicar un estudio tan concreto y singular como el que se me peda, no tard en darme cuenta de que siempre quedaba la alternativa de no ser tan inexible en el entendimiento de lo que cumple decir a un jurista y, con ello, poder dar rienda suelta a otro tipo de consideraciones. La cuestin, entonces s, era ms fcil de visualizar. Claro que la crisis econmica y esas otras crisis estaban repercutiendo en la actividad subvencional de las Administraciones Pblicas!. Bastaba repasar el contenido normativo de lo que haba comenzado a denominarse Derecho de la crisis econmica3 para constatar que ese Derecho, adems de hacer un uso implacable del decreto-ley, estaba preado de planes y ms planes de subvenciones y de ayudas econmicas de los ms variados tipos. Sin perjuicio de que tuvieran un alcance mayor, esas normas de la crisis econmica reejaban ntidamente la opcin por la que se haba decantado el Gobierno de la Nacin y, dentro de sus posibilidades, los dems Gobiernos territoriales. La posicin era clara. Aunque no slo, a la crisis se la combate con subvenciones y ayudas. Subvenciones y ayudas para la compra de automviles y, con ello, para apoyar a la industria automovilstica4, aunque ese apoyo no se concilie bien con otras medidas dirigidas ahora a fomentar una economa sostenible ambientalmente y a luchar contra el cambio climtico. Subvenciones y ayudas para evitar la sangra del desempleo, aunque para ello se emprendiesen
Vid. A. EMBID IRUJO, El Derecho de la crisis econmica, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2009, y El derecho pblico de la crisis econmica (VI Congreso de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo), en vol. col. (coord. A. BLASCO ESTEVE) El Derecho Pblico de la crisis econmica. Transparencia y sector pblico. Hacia un nuevo Derecho Administrativo, INAP Madrid, 2011, pp. 21 ss. , 4. Vid. Real Decreto-ley 7/2009, de 22 de mayo (y en su desarrollo, Real Decreto 898/2009, de 22 de mayo) y Real Decreto-ley 8/2009, de 12 de junio, sobre ayudas, respectivamente, para la adquisicin de vehculos y la renovacin del parque de vehculos Plan 2.000 \u20ac, por importe de 100 millones de euros, y para la nanciacin del Plan VIVE de autobuses 2009-2010, por importe de 70 millones de euros. Asimismo, Real Decreto 1081/2009, de 3 de julio, sobre concesin directa de subvenciones para la adquisicin de ciclomotores y motocicletas (Plan MOTO-E de apoyo a la renovacin del parque de vehculos de dos ruedas). 3.

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obras pblicas tan variopintas como innecesarias5. Ayudas, asimismo, para cubrir los agujeros de no pocas entidades crediticias nada ortodoxas en su gestin en los pasados aos de crecimiento y xito econmico6. Y, en n, otras muchas ms, en los ms variados sectores y con nalidades y cuantas, en algunas casos, ciertamente llamativas y hasta sorprendentes, como es el caso, por ejemplo, de la subvencin, de concesin directa, de siete millones de euros se ha ledo bien, 7.000.000 euros para la puesta en marcha del proyecto de investigacin y ciencia Basque Culinary Center Fundazioa7.
5. Vid. Real Decreto-ley 9/2008, de 28 de noviembre, de creacin del Fondo Estatal de Inversin Local, con un valor de 8.000 millones de euros y gestionado por el Ministerio de Administraciones Pblicas, para nanciar obras de competencia municipal con el objetivo de crear empleo. Tambin en relacin con el empleo, el Real Decreto 1975/ 2008, a n de fomentar la contratacin de trabajadores a tiempo indenido, previ la bonicacin en las cuotas de la Seguridad Social y facilit la capitalizacin de las prestaciones por desempleo. El mismo Real Decreto-ley 9/2008, de 28 de noviembre, tambin cre el Fondo Especial del Estado para la dinamizacin de la economa y el empleo, dotndolo con 3.000 millones de euros, a disposicin del Gobierno para acciones de I+D+i, en el sector de la automocin, del medioambiente, la construccin, rehabilitacin y mejora de edicios pblicos, la prestacin de servicios sociales, etc. Asimismo, el Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo, vino a ampliar el perodo de prestaciones, agiliz el subsidio de desempleo y regul las bonicaciones por contratacin indenida de trabajadores, y el Real Decreto-ley 8/2009, de 12 de junio, vino a proveer de suplemento de crdito al presupuesto del servicio pblico de empleo estatal y concedi crditos extraordinarios y suplementos de crdito en el presupuesto del Ministerio de Educacin para la concesin de ayudas para la formacin de posgrado a desempleados durante el perodo de desempleo. 6. Vid. Real Decreto-Ley 6/2008, de 10 de octubre, por el que se crea el Fondo para la Adquisicin de Activos Financieros, dependiente del Ministerio de Economa y Hacienda, para posibilitar la compra de activos a los actores del sistema nanciero y con ello facilitar su liquidez. Asimismo, Real Decreto-ley 7/2008, de 13 de octubre, de medidas urgentes en materia econmico-nanciera en relacin con el Plan de Accin Concertada de los pases de la Zona Euro, modicado parcialmente por Real Decreto-ley 3/ 2009, con el mismo objetivo de facilitar liquidez de los actores del sistema nanciero. E, igualmente, Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre, adoptando medidas nancieras para la mejora de la liquidez de las pequeas y medianas empresas, y otras medidas econmicas complementarias (para paliar la situacin transitoria de falta de crdito), que se tradujo en la concesin de un crdito al Instituto de Crdito Ocial para que pusiera una nueva lnea de mediacin para atender a las necesidades de nanciacin de capital circulante de las pequeas y medianas empresas. Debe tenerse en cuenta, asimismo, el Real Decreto-ley 4/2009, de 29 de marzo, por que el se autoriz la concesin de garantas derivadas de la nanciacin que durante el ejercicio 2009 pudiera otorgar el Banco de Espaa a favor de la Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha, por un importe mximo de 9.000 millones de euros. Y, de manera destacada, tambin el Real Decretoley 9/2009, de 26 de junio, sobre Reestructuracin Bancaria y Reforzamiento de los Recursos Propios de las Entidades de Crdito (FROB), por el que se cre un nuevo Fondo, sobrepuesto al tradicional Fondo de Garantas de Depsitos, de bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crdito, y dotado con 9.000 millones de euros para otorgar medidas de apoyo nanciero a las entidades sujetas a un plan de reestructuracin (en su desarrollo, Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre) 7. Se trata de un proyecto calicado de I+D+i que, tal como se dice en el Real Decreto 1640/2009, de 30 de octubre, por el que se establecen las normas reguladoras de dicha subvencin, tiene por objetivos generar conocimiento de alto nivel y formacin de

ESTUDIOS

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As pues, ya que la crisis haba supuesto un amplio despliegue de subvenciones y ayudas econmicas, siempre cabra dar cuenta del fenmeno e, incluso, adelantar alguna valoracin sobre el acierto o la oportunidad de esas acciones, dadas sus nalidades y objetivos. Adems, tambin surga la duda de si, como consecuencia de ese recurso intensivo al otorgamiento de ayudas, los criterios seguidos por las autoridades de la competencia a la hora de autorizarlas se habran modulado o corregido. Una cuestin sta ms propia del anlisis jurdico, que no dejaba de presentar inters. Era evidente, por otro lado, que la crisis estaba destapando la existencia de abundantes irregularidades en el manejo y utilizacin de subvenciones y ayudas econmicas durante los aos de bonanza econmica. Bastaba acercase a la prensa diaria o tener la paciencia de soportar alguna de las innumerables tertulias radiofnicas o televisivas para constatarlo. Incluso, pareca que los desmanes de no pocos gestores seguan manifestndose en plena crisis. De manera que tambin ahora se abra otra va de anlisis. Convendra revisar la Ley General de Subvenciones a n de determinar, si los hubiera, qu defectos regulatorios podan haber facilitado esas irregularidades y, por tanto, qu correcciones podran impedirlas o, al menos dicultarlas, en el futuro. Ms an. Tambin comenzaban a alzarse voces en contra de tales subvenciones y ayudas. Segn algunas opiniones de destacados polticos, el Estado y los poderes pblicos no deberan seguir haciendo uso de tales instrumentos o, cuando menos, mucho convendra que se procediese a una sustancial reduccin de los mismos, ceidos a casos muy concretos y claramente denidos. As, habra que acabar con las subvenciones a sindicatos y organizaciones empresariales, incluso a partidos polticos, y tambin con otras muchas ms, con todas aqullas que, en gran medida, no son sino el soporte de determinadas organizaciones que, en otro caso, sin el acceso a la correspondiente subvencin, ni siquiera se habran constituido. No otra cosa sucede, por ejemplo, con algunas fundaciones y asociaciones especializadas en la caza de subvenciones, o, ahora desde la perspectiva del otorgante, con todas aquellas estructuras administrativas que, eliminadas esas subvenciones, quedaran privadas de sus funciones y, con ello, de toda justicacin, debiendo desaparecer. En suma, comenzaban a aorar planteamientos muy crticos no slo respecto de la utilizacin y manejo por los poderes pblicos de estos instrumentos, sino sobre su propia razn de ser, mxime cuando terminan respondiendo a lo que se ha dado en llamar la cultura de la subvencin. De este modo, se fue diluyendo mi inicial desconcierto. Un repaso a todas
profesionales cualicados, generar un desarrollo sostenible en cultura gastronmica, educacin alimentaria y tendencias de la alimentacin, y promover la investigacin y transferencia de conocimientos en los profesionales de la alta cocina y los sectores empresariales y del conocimiento relacionados directa e indirectamente con la gastronoma, fomentando a su vez las sinergias entre ellos, estando promovido por los cocineros pioneros de la alta cocina espaola, Pedro Subijana, Andoni Luis Aduriz, Juan Mara Arzak, Martn Berasategui, Eneko Atxa, Hilario Arbelaiz y Karlos Arguiano, adems de la Cooperativa Mondragm Unibertsitatea.

Comentarios de Jurisprudencia

UNA VISIN DE LA TUTELA JUDICIAL A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA Y DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

LORENZO MARTN-RETORTILLO BAQUER ..........................................................................................................................................................................


Catedrtico emrito de la Universidad Complutense de Madrid
SUMARIO: I. EL LARGO RECORRIDO QUE CONDUCE A LA CODIFICACIN DE LAS GARANTAS PARA EL AFIANZAMIENTO DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL. II. ALGUNAS ENSEANZAS DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. III. ALGUNAS LNEAS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. IV. A MODO DE COLOFN: SER ABOGADO, OBLIGA.

RESUMEN: Tras un repaso histrico para ver como se alcanza el derecho a las garantas jurisdiccionales, se hace una seleccin de la jurisprudencia ms destacada sobre el argumento, tantode la Corte Interamericana como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. PALABRAS CLAVE: Abogados, Corte Interamericana deSan Jos, recurso judicial efectivo, Tribunal europeo de Derechos Humanos, Tutela judicial.

ABSTRACT: After a historical research looking for the arrivalof the right to a due process of law, this paper studies the principal case law of the Court of Human Rights of San Jos and theEuropean Court of Human Rights. KEYWORDS: Court of Human Rights of San Jos, due process of law,European Court of Human Rights, lawyers.

I.

EL LARGO RECORRIDO QUE CONDUCE A LA CODIFICACIN DE LAS GARANTAS PARA EL AFIANZAMIENTO DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL 1. No ser preciso extenderse para resaltar cmo impresiona a la sensibilidad de un jurista actual1 el panorama procesal del Antiguo Rgimen. Bastar,
1. No ser preciso insistir para recalcar que la bibliografa sobre el derecho a la tutela judicial es inmensa. Valga por todos la cita al reciente trabajo, tan sugestivo como sugerente, de Ignacio BORRAJO INIESTA, Por qu el derecho a la tutela judicial es un derecho fundamental?, en el volumen colectivo, Derechos Fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martn-Retortillo, El Justicia de Aragn, Zaragoza, 2008, II, pginas 1305 y siguientes, donde se deja constancia de la bibliografa ms destacada. Vanse tambin, con amplias referencias, Jos Manuel BANDRS SNCHEZ-CRUZAT, El derecho fun-

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a modo de ejemplo, con remitirme al conocido libro de Francisco Toms y Valiente2, El Derecho Penal de la Monarqua Absoluta, a cuyo alumbramiento tuve por cierto el gusto de poder asistir, imagen muy viva de aquella realidad que hoy nos aterroriza, tan slidamente documentada y construida con apoyo en los mejores tratadistas. Las garantas que hoy nos parecen normales y obvias, brillaban entonces por su ausencia con la mayor naturalidad. Pero ms all de los testimonios de la mejor doctrina, no estar de ms ilustrarlo ahora con una breve cita literaria. En la conocida novela de George Eliot, Adam Bede, en relacin con el acto del juicio en el que a la protagonista se le solicita la pena de muerte por el infanticidio que ella niega haber cometido, se armar con toda naturalidad: This testimony could have no inuence on the verdict, but it was given as part of that plea for mercy which her own counsel would have made if he had been allowed to speak for her a favor not granted to criminals in those sterne times3. Es decir, por resaltarlo con toda sencillez, ante el signicado de ese delito, no se permita intervenir en la vista al abogado de la implicada. 2. Por mas que la tradicin, britnica con piezas tan notables como la Carta Magna de 12154, la Habeas Corpus Amendment Act de
damental al proceso debido y el Tribunal Constitucional, Editorial Aranzadi, Pamplona 1992, Jess GONZLEZ PREZ, El derecho a la tutela judicial efectiva en su proyeccin en el proceso administrativo a travs de la reciente jurisprudencia constitucional, en el volumen colectivo citado, Derechos Fundamentales y otros estudios, II, pginas 1349 y siguientes, y Leandro DESPOUY, Independencia de la justicia. Estndares internacionales, 2 edicin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010. El texto que ahora se ofrece es la versin escrita de la conferencia inaugural del XX Congreso de la Unin Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados (UIBA), pronunciada en Ciudad de Panam, el 26 de abril de 2012. 2. Francisco TOMS Y VALIENTE, El Derecho Penal de la Monarqua absoluta (Siglos XVIIXVIII), Editorial Tecnos, Madrid, 1969. 3. Que cito por la edicin de Everymans Library, Londres, 1972, pg. 418, advirtiendo que la edicin original es de 1858 4. Muy interesantes precedentes pueden extraerse as de la Carta Magna, donde encontramos previsiones sobre la situacin geogrca de los tribunales (n 22), duracin de las sesiones de los tribunales (n 23), fallo de asuntos religiosos (n 24), o las referentes a las multas que el n 25 expone en estos trminos: Un poseedor de bienes libres no podr ser condenado a penas pecuniarias por faltas leves, sino por las graves, y aun as, la multa guardar proporcin con el delito, sin que en ningn caso le prive de los medios de subsistencia. Esta disposicin es aplicable en todo caso a los mercaderes, a quienes habr de reservarse alguna parte de sus bienes para continuar su comercio. Destaco especialmente la referencia a la proporcionalidad de las multas. O, cuando en el siguiente n 25, se cuida, en relacin con los aldeanos, de que no se le podr privar de los instrumentos necesarios para su trabajo. No se impondr ninguna multa si el delito no estuviera comprobado con previo juramento de doce vecinos honrados y cuya buena reputacin sea notoria. Los Condes y Barones n 27 no podrn ser condenados a penas pecuniarias sino por sus Pares, y segn la calidad de la ofensa. El 28 se reere a las penas pecuniarias de los eclesisticos. Muy importante la declaracin en relacin con la auto confesin: Ningn bailo u otro funcionario podr obligar a nadie a sincerarse por medio de un juramento ante su simple acusacin o testimonio, como no sea conrmado por personas dignas de crdito (n 47). Especial relieve adquiere tambin la regla del juicio por los pares: Nadie podr ser arrestado, aprisionado ni desposedo de sus

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16795, o el Bill of Rights de 16896 o de otros mbitos7, pudiera ofrecer


bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus Pares, segn las leyes del pas (n 48). A destacar tambin la previsin del n 49: No venderemos, ni rehusaremos, ni dilataremos a nadie la administracin de justicia, de enorme contenido y donde aparece ya la preocupacin por la duracin de los procesos, caballo de batalla, como hemos de ver, de todas las declaraciones posteriores. En los 59 y 60 se cuida de la reunin de los tribunales. Etctera. Sobre las circunstancias de la Carta Magna, puede verse, Geoffrey HINDLEY, The Magna Carta. The Story of the Origins of Liberty, Robinson, Londres, 2008. Vase tambin, Claire BREAY, Magna Carta. Manuscripts and Myths, The British Library, Londres, 2002. 5. Llena de pasajes interesantes, como cuando se establece que Ningn sbdito de este Reino, habitante de Inglaterra, el pas de Gales o Berwick podr ser enviado como preso a Escocia, Irlanda, Jersey, Guernesey o cualquier otro punto ms all de los mares: toda prisin de esta especie ser ipso facto declarada ilegal; y el que haya sido vctima de ella podr entablar una accin de prisin ilegal ante los tribunales de S.M. 6. Donde, por ejemplo, en el artculo 10 se establece Que no pueden exigirse anzas exageradas ni multas excesivas, ni imponerse penas crueles e inusitadas. Llamo la atencin sobre esta temprana referencia a las penas crueles e inusitadas, avance que paulatinamente trataran de asumir luego los textos ms innovadores. El precepto siguiente contiene exigencias sobre las condiciones de los jurados, y, a continuacin, el artculo 12 trata de aanzar Que las concesiones o promesas de multas y conscaciones hechas a otros antes de que la conviccin del delito haya sido adquirida, son ilegales y nulas. 7. A modo de pequeo homenaje, ahora que estamos en las celebraciones del segundo centenario de la Constitucin de Cdiz, de 19 de marzo de 1812, que tanta inuencia tendra tambin en Hispanoamrica, me parece oportuno referirme a ella. En efecto, en el famoso Discurso Preliminar, que leyera Agustn de Argelles, hablando de la sabidura y la profundidad de la antigua Constitucin de Espaa en el esencialsimo punto de la libertad civil, se armaba: Ninguna nacin de Europa puede acaso presentar leyes ms loscas ni liberales, leyes que protejan mejor la seguridad personal de los ciudadanos, su honor y su propiedad, si se atiende a la antigedad de su establecimiento, que la admirable constitucin de Aragn. La sublime institucin del Justicia mayor, y modo de instruir el proceso criminal, sern siempre el objeto de la admiracin de los sabios, del anhelo de los hombres de bien y del ardiente deseo de los que aman de corazn la libertad nacional. Lo que me lleva a recordar el signicado del proceso de manifestacin en relacin con la libertad de las personas, claro antecedente del habeas corpus, sobre el que tanto ha insistido el profesor Vctor Fairn Guilln. Otro precedente notable se expone en el Discurso Preliminar, desde su metodologa hagiogrca de quitar hierro a las novedades que piensan introducirse, aseverando que ya estaban en las viejas tradiciones hispanas. Se arma tambin: La Comisin se da el parabin de hallar establecida en una provincia de Espaa la innovacin que propone. El juramento con que procura arrancarse de la boca del reo la confesin de su delito no se exige en el principado de Catalua. La sabidura que supone esta costumbre, hace el elogio del legislador o tribunal que la introdujo, y apenas se concibe que haya dejado de generalizarse en un pas catlico la religiosa prctica de redimir al reo de un conicto, en que tiene tal vez que optar entre el patbulo o el perjurio. Me remito a mi trabajo, Los derechos humanos en la Constitucin de Cdiz, en el volumen colectivo dirigido por Jos Antonio ESCUDERO, Cortes y Constitucin de Cdiz, 200 aos, II, Editorial Espasa, Madrid, 2011, 405 ss. Para cerrar este apunte sobre la Constitucin de Cdiz, me parece de justicia tambin recordar los trabajos de Juan Carlos CASSAGNE, entre ellos, el reciente y tan interesante, El bicentenario de la Constitucin de Cdiz y su proyeccin en Iberoamrica, Revista de Administracin Pblica, 186 (2011), 459 ss .

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algunos pasajes que evidenciaban cierta sensibilidad en la dura vertiente procesal (criminal8, o no), tendra que pasar mucho tiempo para que la situacin comenzara a normalizarse. Hay que esperar as a la grandes declaraciones de derechos tan inuenciadas sobre todo por la Ilustracin, que abren la poca contempornea en que el Estado asume organizarse respetando unas reglas de derecho marcadas en general por el poder constituyente, una de cuyas manifestaciones suelen ser las citadas declaraciones. 3. Es as como se abrir un proceso impresionante, algunos de cuyos pasos pretendo reejar a continuacin. Podemos tomar como punto de partida la gran pieza que abre la serie, la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 12 de junio de 1776 (con redaccin debida, al parecer, a Jorge Mason, en cuya versin denitiva habra tenido un notable inujo Madison, 77), y que se incluira en la Constitucin que la vieja colonia se dara al convertirse en Estado9, abrindose as el constitucionalismo contemporneo, que pronto lograra un paso decisivo con la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica del Norte. Interesa de Virginia el artculo VIII, redactado en estos trminos: Que en todo proceso criminal, inclusive aquellos en que se pide la pena capital, el acusado tiene derecho a saber la causa y naturaleza de la acusacin, a ser careado con sus acusadores y testigos, a pedir pruebas a su favor y a ser juzgado rpidamente por un jurado imparcial de doce hombres de su vecindad, sin cuyo consentimiento unnime no podr considerrsele culpable; tampoco puede obligrsele a testicar contra s mismo; que nadie sea privado de su libertad, salvo por mandato de la ley del pas o por juicio de sus iguales. Sin que sean de despreciar otras previsiones de notable alcance, tambin, en la propia Declaracin, como la exigencia de que No se exigirn anzas excesivas ni se impondrn multas excesivas ni se inigirn castigos crueles o inusitados (artculo IX), o la advertencia de Que en litigios relativos a la propiedad y en pleitos entre particulares, el antiguo juicio por jurado de doce hombres es preferible a cualquier otro, y debera considerarse sagrado (XI). Una pequea recapitulacin a propsito de la Declaracin de Virginia, para recalcar, a) ante todo el signicado del soporte declaracin-constitucin: un breve texto ostensible e impactante, de sencilla localizacin y fcilmente mane8. Otro fragmento del Discurso Preliminar de Agustn de Argelles, al que me refera, resulta ilustrativo de la situacin realmente existente en Espaa, cuando al exponer el cuadro que ofrece entre nosotros un cdigo criminal, lo describa, lleno de leyes promulgadas por la ferocidad y la barbarie de los conquistadores del norte, por la inquietud, depravacin y crueldad de los emperadores romanos, y por el espritu guerrero de invasin y caballera, que domin por muchos aos la irrupcin sarracena, unido al sistema de arbitrariedad y tirana, introducido por reyes extranjeros contra nuestros antiguos fueros y libertades, y a despecho de la integridad y rmeza de nuestros jueces y magistrados. 9. Sobre la Declaracin de Virginia, vase el importante trabajo de George JELLINEK, La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, Incluido en el interesante volumen colectivo, Orgenes de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, edicin preparada por Jess GONZLEZ AMUCHASTEGUI, Editora Nacional, Madrid, 1984, pginas 77 y siguientes, del que tomo los textos transcritos.

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jable; un texto que reunir el conjunto de derechos y libertades reconocidos, que as se entrelazan y apoyan entre s. b) Se utilizan algunos elementos que ya estaban en circulacin10, pero se da una visin codicada, frontal y directa, abordando la aspiracin como un conjunto. c) Preocupa ante todo lo penal, por su incidencia tan directa sobre las personas y su libertad, por su posible crueldad, tambin, incluso, en lo que afecta a la propiedad, pero ya se va a lo que hoy llamamos tutela judicial, desde una visin amplia que cada vez se ir ampliando desde la pretensin de llegar a ser omnicomprensiva. d) De inters, recalcar tambin la importancia que se otorga a la proximidad de quienes hayan de dar el veredicto, con esa insistencia en que quienes hayan de integrar el jurado sean de su vecindad. 4. A un paso de Virginia iba a estar, como deca, la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica del Norte, de 1787, la decana hoy de las Constituciones escritas, que llegara a incluir un muy importante conjunto de referencias sobre el tema que nos interesa. En efecto, cuando en 1789 se agregan las diez primeras enmiendas que integran el bill o rights que entraran en vigor el 15 de diciembre de 1791, va a aanzarse una muy cualicada suma de garantas, llamada a desarrollar una enorme inuencia. Resulta imprescindible hacerse eco de cuatro de ellas. Ante todo, la famosa enmienda quinta, que abarca tantos aspectos, y que, como se sabe, es uno de los preceptos que ms juego ha dado: Ninguna persona estar obligada a responder por delito capital o infamante, sino en virtud de acusacin suscrita por un jurado mayor, excepto en aquellos casos que ocurran en las fuerzas de mar y tierra, o en la milicia, cuando sta fuere llamada a servicio activo en tiempo de guerra o de peligro pblico. No se someter a ninguna persona dos veces al riesgo de perder vida o miembro por el mismo delito; no se le podr obligar en un caso criminal a que testique en contra de s misma, ni se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sino por medio del debido procedimiento legal; ni se podr tomar propiedad privada para uso pblico sin la debida compensacin. Los aspectos penales ms destacados, entrarn de lleno con la enmienda sexta: En todas las causas criminales, el acusado tendr derecho a un juicio rpido y pblico, por un jurado imparcial del Estado y distrito donde su hubiere cometido el crimen, el cual distrito ser el ya reconocido por la ley; a que se le informe de la naturaleza y causa de la acusacin; a que se le caree con los testigos que declaren en contra suya; a que se obligue a declarar a los testigos que cite en su favor y a tener un abogado que lo deenda. Sin perjuicio de lo que luego se dir, he de llamar la atencin con fuerza en la ltima armacin, tan decisiva desde el punto de vista de la reunin que ahora nos congrega: aparece la referencia expresa a que, entre las garantas del proceso, el reo ostente el derecho a tener un abogado que lo deenda. Se trata de un complemento obvio de todo el sistema, que no siempre se haba admitido recurdese de nuevo la cita literaria que daba al comienzo,
10. Como se dijo, la idea de las multas proporcionadas ya estaba en la Carta Magna (1215), nm. 25, del mismo modo que en el nm. 41 se reconoca que no dilataremos a nadie la administracin de justicia.

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y que resulta decisivo se admita expresamente y llegue al ncleo de la garanta, llegue expresamente al texto de la Constitucin. La siguiente enmienda, la sptima, ya se abre a otras perspectivas: En litigios de derecho consuetudinario, en que se trate de cantidades que excedan de veinte dlares, los interesados tendrn derecho a juicio por jurado y los hechos fallados por un jurado no podrn ser revisados en ningn tribunal de los Estados Unidos, excepto como lo prescriba el derecho consuetudinario. Concluyo la referencia con las breves prescripciones de la enmienda octava, pero de tan gran contenido, y de tan enorme inuencia asimismo: No se exigirn anzas excesivas; no se impondrn multas excesivas, ni se aplicarn castigos crueles e inusitados. Es decir, el inicio del constitucionalismo queda marcado de forma indeleble por el decisivo peso que se atribuye a lo referente a la tutela judicial. Se entiende que, a partir de ah, en cualquier declaracin de derechos, ya se presente de forma aislada, ya aparezca inserta en una Constitucin o en la ley correspondiente, las previsiones de la tutela judicial hayan de ocupar lugar cualicado. 5. Saltando ahora a Europa, valga una pequea referencia a la Declaracin de los revolucionarios franceses, tan inuenciada por los sucesos estadounidenses, cuyos ecos iban llegando a su tiempo. Cuando se redacta la tan conocida Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789, todava no haban elaborado los estadounidenses las enmiendas que daran lugar al bill of rights es importante tener en cuenta la fecha a la hora de contrastar, pero es posible deducir como estn respondiendo ambos textos a unos orgenes comunes: tambin en la declaracin lucen, en efecto, las vibrantes ideas de los ilustrados. Si la Revolucin Francesa representa el n del Ancien Regime, es lgico que su declaracin de derechos tome partido expresamente para superar las prcticas de la Monarqua Absoluta. Pero la frmula francesa de 1789 todava no ha alcanzado el grado de madurez que en breve iba a proclamar el bill of rights estadounidense, incorporadas todava en aqulla las respuestas de forma aislada y sin integrar un ncleo consolidado directamente referido a la tutela judicial. Lo que no quita para que puedan encontrarse armaciones tan destacadas como las siguientes: Ningn hombre puede ser acusado, detenido ni encarcelado sino en los casos determinados por la ley y segn las frmulas por ella prescritas. Los que soliciten, expidan, ejecuten o hagan ejecutar rdenes arbitrarias debern ser castigados () (artculo 7); La ley no debe establecer ms que penas estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado salvo en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada (artculo 8); y Al presumirse que todo hombre es inocente en tanto no haya sido declarado culpable, si se considerase indispensable detenerle, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente castigado por la ley (artculo 9). 6. Demos ahora un gran salto cronolgico para llegar ya a nuestro tiempo, centrndonos en un importante documento que curiosamente se hizo en Pars, aunque la presencia de la ciudad francesa tenga ahora un signicado muy dife-

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rente. Quiero referirme a la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de Naciones Unidas, hecha, como se recordar, en Pars, el 10 de diciembre de 1948, que, aparte de su valor intrnseco, sera la palanca que llevara directamente, primero al Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que hizo el Consejo de Europa en Roma el 4 de noviembre de 1950 citado en adelante como el Convenio Europeo o, simplemente, CEDH, y, algo ms adelante, a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 citada en adelante tambin, como Convencin Americana, o Convencin de San Jos. En relacin con la Declaracin Universal, hay que advertir ante todo del profundo cambio de metodologa que se ha producido: los documentos anteriores, eran propios de un nico Estado, con proyeccin por ende en exclusiva a su territorio, sin perjuicio del importante valor simblico y de emulacin que por su prestigio pudieran alcanzar en otros mbitos. Ahora se va a tratar de un documento universal de vocacin, elaborado por la organizacin que quiere representar a todos los Estados de la tierra, la Organizacin de Naciones Unidas, asumido con mejor o peor xito o fortuna el criterio de la utilidad-necesidad de aglutinar a todos los Estados en una nica organizacin. Complejo y polmico, sin duda, el aspecto del valor jurdico de la Declaracin Universal, pero, al menos, y sin perjuicio de otras innegables posibilidades, con efectos simblicos y presenciales indiscutibles11. 7. Entre la enumeracin de derechos que la Declaracin Universal aborda va a incluir, sin duda, una frmula clara y decidida, moderna y omnicomprensiva, si bien un tanto escueta pero que, como se ver, hallara cumplido desarrollo, dedicada al derecho a la tutela juridicial. Pero va a reejar tambin una importante novedad en lo que concierne a la tutela de los derechos fundamentales, con una segunda referencia, que me parece decisivo mantener diferenciadas12. Paso a exponerlas, comenzando por el derecho a la tutela judicial, que el artculo 10 consagra en estos trminos: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. Escueto, digo pero que no tardara en ser desarrollado muy ecazmente, como enseguida se expondr, pero ncleo bien importante y completo en orden al aanzamiento de la tutela judicial: aparte de esa vocacin de universalidad, codicacin, visin amplia y plena, incluyendo las diversas opciones
11. Vase Lorenzo MARTN-RETORTILLO, La efectiva aplicabilidad de la Declaracin Universal de Derechos Humanos en el sistema jurdico espaol, ahora en el volumen colectivo del propio autor, Los derechos fundamentales y la Constitucin y otros estudios sobre derechos humanos, El Justicia de Aragn, Zaragoza, 2009, pginas 69 y siguientes. A ello me he referido en mi trabajo, La defensa de los derechos fundamentales: tres diferentes cauces jurisdiccionales en la Constitucin espaola, recogido ahora en el volumen colectivo citado en la nota anterior, pginas 85 y siguientes.

12.

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jurisdiccionales, imparcialidad, igualdad entre las partes, independencia judicial, actuacin equitativa y pblica13. 8. Pero hay tambin otro aspecto jurisdiccional, que me parece muy destacable, con cuya novedosa incorporacin la Declaracin Universal da un paso notable desde el punto de vista de la naturaleza jurdica de las declaraciones de derechos y de los derechos y libertades que stas reconocen. Es el aspecto que puede denominarse del recurso judicial efectivo, que, insisto, debe diferenciarse del derecho a la tutela judicial que se acaba de analizar. Lo expresa, de manera inequvoca, el artculo 8 en los siguientes trminos: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que le ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o la ley. Tan sencilla frmula va a tener consecuencias destacadas para el rgimen jurdico de los derechos fundamentales. Debe haber un recurso judicial efectivo, se dice, como remedio ante cualquier violacin de los derechos fundamentales. Se aade as un elemento de considerable signicado al rgimen jurdico de derechos y libertades. De una parte estar el momento de la declaracin o reconocimiento, en lo que nos jbamos hasta ahora, es decir, la inclusin en el texto, de innegable importancia. Pero no va a bastar con eso. Quien hace la declaracin o la constitucin o la ley no puede detenerse en esa fase, como hasta ahora, sino que tiene que adecuar el sistema judicial para que cuando se produzca una violacin de los derechos o libertades se tenga a disposicin una va judicial operativa para reaccionar. Eso es lo que signica la regla del recurso judicial efectivo. Hasta el punto de que entiendo y lo vengo sosteniendo con nfasis que hoy no puede hablarse de un derecho fundamental si no hay a su disposicin una va judicial para reclamar inmediatamente de manera ecaz. Es decir, se afectara hasta la propia esencia o denicin de derecho fundamental. Si no hay recurso ecaz, nos quedamos en el momento simblico o programtico, pero no se alcanza el nivel para hablar hoy de derecho fundamental en sentido propio. Insisto por eso en que se trata de una novedad muy destacada de la Declaracin Universal. Por de pronto, a los responsables estatales les introduce una responsabilidad adicional, a veces ciertamente compleja, cual es la de adaptar el sistema procesal para que siempre est disponible ese recurso judicial efectivo. La experiencia demuestra, en efecto, lo complejo que es acatar la previsin, dadas las carencias efectivas existentes. Pero no hay vuelta de hoja, la ley es la ley y tiene que imponerse. Hemos de ver como la regla ha sido recibida inequvocamente por aquellos instrumentos que han desarrollado la Declaracin Universal e, incluso, por las ms recientes declaraciones de las constituciones de los Estados.
13. El precepto siguiente, artculo 11, enumera las garantas ms importantes para el sistema procesal penal, en estos trminos: 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado las garantas necesarias para su defensa. / 2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

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En todo caso, insisto en lo que antes deca: por ms que haya una evidente proximidad, al tratarse en todo caso de adecuar lo jurisdiccional, conviene distinguir ambas alternativas, dado que una cosa es que en los litigios se garantice un procedimiento equitativo con todas las garantas inherentes, y otra bien diferente, esa necesidad de que junto a la proclamacin de un derecho fundamental haya siempre un camino jurisdiccional para defenderse frente a posibles violaciones. Como veremos, tanto el Convenio Europeo como la Convencin Americana han asumido paladinamente ambas alternativas como opciones diferentes14. 9. La Declaracin Universal, importante elemento movilizador, sera objeto de especial atencin y desarrollo. Por de pronto, desde el propio seno de la Organizacin de Naciones Unidas. Pero tambin, otras organizaciones exteriores y ajenas, si bien prximas, llevaran a cabo una importante tarea de complemento al objeto de contribuir a aanzar los derechos y libertades que aqulla haba proclamado. Desde Naciones Unidas se pondra en marcha, en efecto, una importante labor de complemento y desarrollo, introduciendo adems una nueva metodologa que iba a reforzar el sistema. Me reero a la elaboracin en 1966 de los dos Pactos de Nueva York, el de Derechos Civiles y Polticos que es el que ahora va a interesar especcamente por su contenido y el de Econmicos Sociales y Culturales, ambos de 16 de diciembre. La nueva metodologa consiste en que ahora se trata de un convenio o tratado internacional, abierto a la raticacin de los Estados, procedimiento a travs del cual ya no habra dudas acerca del carcter vinculante de los preceptos para los Estados que se hubieran comprometido con el Pacto15. Si desde el punto de vista sistemtico parecera lgico centrarse ante todo en la obra de Naciones Unidas y hablar del Pacto una vez considerada la Declaracin Universal, el intervalo de tiempo que entre sta y aqul se produjo hizo que algn otro instrumento exterior introdujera con antelacin importantes novedades, por lo que alterar el orden para referirme a stas cuanto antes. 10. Es as como llegamos al Convenio Europeo de 1950, recurdese. El Consejo de Europa, de manera muy diligente, se propuso que los ms importantes derechos y libertades de la Declaracin Universal pudieran hacerse efectivos en su mbito cuanto antes, y es as como se elabor con entusiasmo y diligencia el Convenio Europeo, con la particularidad de que a la declaracin de derechos aada la importantsima novedad de la presencia de rganos jurisdiccio14. Lo que se observa tambin en el constitucionalismo reciente, aunque no sea ste el momento de desarrollar dicha lnea. Me limitar a citar, como ejemplo, el caso de la vigente Constitucin espaola que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva en el artculo 24, mientras el recurso judicial frente a la violacin de los derechos fundamentales se contempla en el artculo 53.2. Espaa, por ejemplo, como uno de los pasos notables de la Transicin Poltica, ratic ambos Pactos el 27 de abril de 1977, y entraron en vigor para Espaa el 27 de junio de 1977.

15.

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nales, la Comisin Europea de Derechos Humanos, que desaparecera tras el Protocolo Octavo, de 1985, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya rica jurisprudencia nos va a interesar especialmente. Pues bien, en la lista de derechos que se queran aanzar se incluyeron sin falta los que, con el rtulo actual, se denominan Derecho a un proceso equitativo, artculo 6, y Derecho a un recurso efectivo, artculo 13. Empezar por este segundo, el referido a la garanta de los derechos fundamentales, dada su brevedad y, sobre todo, que la redaccin del Convenio no altera demasiado el contenido de la Declaracin Universal, al tiempo que recuerdo ya desde ahora que ha dado juego ecaz en la jurisprudencia del Tribunal Europeo. Dice as el artculo 13 del Convenio Europeo, tras el rtulo que acabo de transcribir: Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesin de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violacin haya sido cometida por personas que acten en el ejercicio de sus funciones ociales. Donde la ltima frase es una novedad, que refuerza sin duda la operatividad del derecho reconocido, adelantndose a eliminar posibles obstculos, como el del ejercicio de las funciones ociales. Pero en principio, en este punto no pareca necesario alterar sustantivamente el contenido de la Declaracin Universal. 11. Lo que s sucedi, en cambio, en relacin con el derecho a la tutela judicial. Desde el respeto al ncleo del contenido que tan escuetamente proclamaba el artculo 10 de la Declaracin Universal, el Convenio Europeo, en una obra muy completa y delicada, va a puntualizar minuciosamente el contenido efectivo de las diversas garantas necesarias para asegurar una justicia equitativa. Es as como se llega a un largo precepto el segundo en longitud de los artculo del Convenio, detrs del artculo 5, dedicado al Derecho a la libertad y a la seguridad, que adems ha ido siendo completado en algunos puntos destacados por los protocolos adicionales que van poniendo al da el Convenio, testimonio impagable todo ello de la importancia que quiere atribuirse al derecho a la tutela judicial. Convendr reproducir en efecto el artculo 6, redactado en estos trminos: 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada pblicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al pblico durante la totalidad o parte del proceso en inters de la moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses de los menores o la proteccin de la vida privada de las partes en el proceso as lo exijan o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. 2. Toda persona acusada de una infraccin se presume inocente, hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.

Comentarios de Legislacin

EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL SECTOR PBLICO

GONZALO JIMNEZ BLANCO ..........................................................................................................................................................................


Abogado. Ashurst LLP

JOS MARA ANARTE ..........................................................................................................................................................................


Abogado. Ashurst LLP
SUMARIO: 1. INTRODUCCIN. 2. INSOLVENCIA DE ENTIDADES DEL SECTOR PBLICO EN DERECHO COMPARADO. 2.1. Alemania. 2.2. Francia. 2.3. Estados Unidos. 2.4. Otras jurisdicciones. 3. EXCLUSIN DE LA LEY CONCURSAL DE LAS ENTIDADES DE DERECHO PBLICO. 3.1. Formas

jurdico-pblicas en el sector pblico. 3.1.1. Administracin territorial. 3.1.2. Administracin institucional. 3.2. Personalidad jurdica individualizada de las distintas Administraciones territoriales y entidades de Derecho Pblico. 3.3. Inembargabilidad de ciertos bienes. 3.4. No asuncin por el Estado de las obligaciones contradas por otras Administraciones territoriales. 3.5. Garanta implcita de la Administracin de tutela respecto de las entidades que integran la Administracin institucional?. 3.6. Exclusin de la Ley Concursal de las entidades de Derecho Pblico. 4. SUJECIN A LA LEY CONCURSAL DE LAS ENTIDADES DE FORMA JURDICO PRIVADA DEL SECTOR PBLICO. 4.1. Formas jurdico-privadas en el sector pblico. 4.2. Embargabilidad de sus bienes. 4.3. Posible responsabilidad de la Administracin titular de las acciones o participaciones. 4.4. Posible sujecin a concurso de acreedores. 5. CONSIDERACIN FINAL. 6. BIBLIOGRAFA.

RESUMEN: La grave crisis econmica y nanciera mundial ha afectado ya a todos los sectores econmicos, incluyendo los sectores pblicos. En nuestro pas, partiendo de la teora de la solvencia de las Administraciones Pblicas, la normativa concursal contempla la exclusin de la misma de las entidades de derecho pblico, admitiendo por tanto la sujecin a ella de las sociedades mercantiles pertenecientes al sector

ABSTRACT: The very serious economic and nancial crisis has now affected all economic sectors, including the state-owned ones. In our country, the insolvency regulation, assuming the principle of solvency of the Public Administrations, has excluded the application of the insolvency regime to Public Law bodies, accepting that corporates belonging to the public sector can be sumbitted to the insolvency regulation,

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pblico, existiendo ya casos en que as se ha declarado judicialmente. PALABRAS CLAVE: Concurso de acreedores, insolvencia, sector pblico, Administraciones Pblicas, sociedades mercantiles pblicas. as it has already been judicially declared in a number of occassions. KEYWORDS: Insolvency proceedings, insolvency, public sector, Public Administrations, public sector corporates.

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INTRODUCCIN1

Se ha comparado, con razn, la grave crisis econmica y nanciera mundial actualmente existente con el llamado crash de 1929. Desde luego, la crisis actual est presentando un enorme impacto, no slo por su extensin geogrca, sino tambin por su duracin (se puede decir que empez en 20082, si no el ao anterior3) y por la magnitud de sus efectos. La situacin de crisis econmica y nanciera actual presenta algunos elementos que la caracterizan frente a otras crisis de las ltimas dcadas: en primer lugar, su carcter mundial o global (empez en Estados Unidos pero luego se extendi e hizo especial mella en Europa, aunque en algunos pases, como Alemania4, los efectos negativos fueron rpidamente superados); en segundo lugar, su impacto sobre el sector nanciero, que ha necesitado de sucesivas medidas regulatorias de reforzamiento de su solvencia y de notable grado de intervencin pblica, completamente insospechada antes del estallido de la crisis. y en tercer lugar, su incidencia tambin en los sectores pblicos, llegando incluso en el caso de Europa a rescatar a las economas de Grecia, Irlanda y Portugal; en otros casos, como en Espaa, adems de las amenazas de rescate o intervencin europea, algunas Administraciones estn teniendo verdaderas dicultades de liquidez; la vulnerabilidad de la deuda pblica (tambin se habla de crisis de deuda o de crisis de deuda soberana) de distintas economas se ha visto con claridad, anuncindose incluso la posible suspensin de pagos de Estados Unidos5, la rebaja de rating de entre otros muchos los
1. Este artculo tiene su origen en las sesiones impartidas sobre la materia en el Programa Superior de Derecho Concursal organizado por FIDE (Fundacin para la Investigacin sobre el Derecho y la Empresa). Asimismo, una versin ms amplia del artculo forma parte del libro La morosidad del sector pblico (Editorial Civitas 2012), dirigido por el profesor Miguel ngel RECUERDA GIRELA. La quiebra de Lehman Brothers se produjo el 15 de septiembre de 2008 y para muchos se considera el detonante de la crisis nanciera internacional. Vid.: http://www.elpais.com/articulo/economia/Lehman/Brothers/declara/bancarrota/elpepueco/ 20080915elpepueco_1/Tes En febrero de 2007 se sita el comienzo de la crisis de las llamadas hipotecas subprime. Vid.: http://www.bbc.co.uk/1/hi/7073131.stm La economa alemana creci en 2011 un 3%. Vid: http://www.expansion.com/2012/01/11/economia/1326270350.html?a=8431a012e0f65dee08784f31d44d870f&t=1327854330 Vid.: http://www.rtve.es/noticias/20110802/eeuu-evita-suspension-pagos-obama-dice-quesolo-primer-paso/451801.shtml

2.

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COMENTARIOS DE LEGISLACIN

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propios Estados Unidos6 y Francia7 (que perdieron el rating AAA en 2011 y comienzos de 2012, respectivamente) y el aumento de la llamada prima de riesgo de muchos pases, como Espaa e Italia. En Espaa, desde luego, la crisis est resultando devastadora y el deterioro de las principales magnitudes macroeconmicas es muy signicativo. Al tiempo de escribir estas lneas, el desempleo ha sobrepasado ampliamente los 5.000.000 de parados anuncindose que la cifra de 6.000.000 se alcanzar posiblemente a n de ao8 y se habla de que nuestro pas entrar en 2012 por segunda vez en este perodo en recesin (dos trimestres consecutivos con cifra negativa de incremento de PIB)9. En efecto, en Espaa el llamado pinchazo de la burbuja inmobiliaria, ya perceptible desde nales de 200710, fue el origen de nuestra propia crisis, que se extendi progresivamente al sector nanciero. Las necesidades de saneamiento del mismo han exigido el reforzamiento de las medidas de solvencia de las entidades nancieras, habindose transformado profundamente la conguracin misma del sector: las Cajas de Ahorros, que representaban el 50% de nuestro sistema nanciero, iniciaron ya en 2010 un proceso de reordenacin y concentracin, del que ha resultado una concentracin desde 45 Cajas al comienzo de la crisis a unos 15 nuevos grupos resultantes de la integracin de las anteriormente existentes y principalmente su transformacin en Bancos propiamente dichos11. Adems de los sectores inmobiliarios y nanciero, la crisis se fue extendiendo, con escasas excepciones, a la generalidad de los sectores empresariales. Quiz uno de los efectos ms sorprendentes de la crisis es el producido sobre las Administraciones Pblicas12:
6. 7. 8. 9. 10. Vid.: http://www.reuters.com/article/2011/08/06/us-usa-debt-downgrade-idUSTRE7746VF 20110806 Vid.: http://www.elpais.com/articulo/economia/rebaja/notas/S/26P/amenaza/fondo/rescate/ elpepueco/20120114elpepieco_5/Tes Vid.: http://www.elpais.com/articulo/economia/millones/parados/imposible/elpepieco/2012 0129elpepieco_12/Tes Vid.: http://www.expansion.com/2011/12/26/economia/1324900149.html?a=bf9d1bf77a2cf 18c277eca6ea17b35ec&t=1327852688 Aunque el concurso de acreedores de Martinsa-Fadesa, en julio de 2008, fue probablemente el primer gran sntoma externo de la entrada en crisis de la economa espaola. Vid:http://www.elpais.com/articulo/economia/Martinsa-Fadesa/anuncia/mayor/suspension/ pagos/historia/Espana/elpepueco/20080714elpepueco_4/Tes Vid.: http://www.bde.es/webbde/es/secciones/prensa/intervenpub/gobernador/mfo300911.pdf. El proceso, sin embargo, no est an plenamente nalizado: el Consejo de Ministros aprob el 3 de febrero de 2012 un nuevo paquete de medidas de reforma del sistema nanciero, del que deben resultar mayores concentraciones de entidades nancieras (Real Decreto-Ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sistema nanciero). La difcil situacin nanciera del sector pblico no es exclusiva de nuestro pas sino que, por el contrario, se ha producido tambin en otros pases y no necesariamente de economas ms dbiles, como Grecia o Portugal. Ya desde hace algunos aos el estado americano de California viene arrastrando una difcil situacin econmica, siendo muy llamativo el caso del Condado de Orange, en 1994. Tambin se ha publicado que en Alemania tres Estados federales tuvieron que aprobar planes de rescate municipales y

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la deuda soberana espaola ha sufrido notablemente en los mercados internacionales, debiendo el Estado espaol pagar importantes primas de riesgo que hace slo unos aos parecan imposibles13; algunas Administraciones, como la catalana14, han tenido dicultades para colocar sus propias emisiones de deuda; las Administraciones y sus entes pblicos han visto rebajados sus ratings; se plantea la existencia de EREs (Expedientes de Regulacin de Empleo) en el sector pblico15; las Administraciones han puesto en marcha procesos para la venta de sus activos16 y para la racionalizacin y restructuracin de su sector pblico empresarial y fundacional17; nalmente, es tambin frecuente leer en los medios de comunicacin noticias sobre la delicada situacin nanciera de algunos Ayuntamientos18 y Comunidades Autnomas, las dicultades y retrasos de aqullos y stas para
el Estado central cre una comisin para analizar la situacin de las nanzas municipales y que en Grecia se redujo el nmero de municipios de 1.034 a 325 (EL PAIS Negocios; 26 de diciembre de 2010, pgina 5). Italia, por su parte, anunci la supresin de 36 provincias y 1.500 municipios en 2011. (Vid.: http://www.elmundo.es/elmundo/2011/ 08/12/economia/1313149544.html). Boletn Econmico del Banco de Espaa. Informe Trimestral de la Economa Espaola. Enero de 2012, pgina 31. El grco 12 reeja el diferencial respecto de Alemania de los bonos, entre otros, italianos y espaoles, alcanzando en enero de 2012 en el primer caso los 500 puntos y en el segundo sobrepasando los 300 (aunque en noviembre de 2011y de nuevo en abril de 2012 lleg a superar ampliamente los 400 puntos). Resolucin ECF 3303/2010, de 19 de octubre, por la que se dispone la puesta en circulacin de una emisin de deuda pblica de la Generalitat de Catalua destinada a inversores minoristas y se le da publicidad (Diario Ocial de la Generalitat de Catalua de 22 de octubre de 2010). MARTN JIMNEZ, R.: E.R.E.s en el sector pblico: notas para un debate. A este efecto, entre las medidas adoptadas por el Consejo de Ministros el 10 de febrero de 2012 (Real Decreto-Ley 3/2012) en materia de reforma laboral, segn la resea de los acuerdos adoptados por dicho rgano, se incluye la posibilidad de que los organismos y entidades que forman parte del sector pblico invoquen causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin. Esta medida pretende facilitar el redimensionamiento de aquellas estructuras administrativas que crecieron desmesuradamente durante la fase de fuerte crecimiento econmico y que no son sostenibles desde un punto de vista nanciero en el momento actual, ni existe una previsin de que lo sean en los prximos aos. Vid. EL MUNDO, Mercados, 29 de enero de 2012. Pgina 8. De igual forma, en la fecha en la que se escriben estas lneas tambin se ha abordado la posible reforma del sector pblico en nuestro pas. Vid. El Gobierno inicia un drstico recorte en el nmero de empresas pblicas (EXPANSIN, 16 de febrero de 2012) y Orden HAP583/2012, de 20 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2012, por el que se aprueba el plan de reestructuracin y racionalizacin del sector pblico empresarial y fundacional estatal. Ya en los aos ochenta del siglo pasado, los Ayuntamientos vivieron una difcil situacin nanciera. Vid. Ley 24/1983, de 21 de diciembre, de medidas urgentes de saneamiento y regulacin de las Haciendas Locales.

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pagar a sus funcionarios, empleados19, nanciadores y proveedores20 e incluso la necesidad de algunos Ayuntamientos de acometer una renanciacin o restructuracin de su deuda21. Incluso algunos inversores extranjeros (normalmente, fondos) se plantean operaciones de compra de deuda frente a Ayuntamientos, aplicando descuentos equivalentes a las de operaciones morosas del sector privado. Ante este panorama, nos parece oportuno reexionar de nuevo22 sobre el marco jurdico y econmico-nanciero del sector pblico, y sobre las consecuencias de la situacin nanciera de las distintas entidades que lo integran. 2. INSOLVENCIA DE ENTIDADES DEL SECTOR PBLICO EN DERECHO COMPARADO

Como luego veremos, en Espaa se parte del principio de exclusin de las entidades de Derecho Pblico de la legislacin concursal. Es sta una situacin comn en ciertas legislaciones de nuestro entorno, aunque no ocurre necesariamente lo mismo en todos los pases civilizados. 2.1. ALEMANIA

La Ley alemana de Insolvencia (Insolvenzordnung) seala en su Seccin 12 (1) que los procedimientos de insolvencia no pueden abrirse respecto de activos de la Federacin o de un Land, ni de una Corporacin de Derecho Pblico bajo la supervisin de un Land si la Ley de dicho Land excepta a la referida Corporacin de los procedimientos de insolvencia. De ello se deduce a sensu contrario que esas Corporaciones de Derecho Pblico pueden ser objeto de un procedimiento de insolvencia si no se excepta dicha posibilidad en una Ley del Land correspondiente.
19. 20. La Generalitat de Catalua aprob el Decreto-Ley 3/2011, de 20 de diciembre (B.O.E. 24 de febrero de 2012), de medidas urgentes en materia de tesorera, en el que se aplaz el abono a sus empleados de la paga extraordinaria de diciembre de 2011. A este n, el Consejo de Ministros aprob el Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de informacin y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de nanciacin para el pago a proveedores de las entidades locales. La condicin que debe cumplir el proveedor para tener derecho al cobro de sus facturas es que se trate de obligaciones pendientes de pago generadas por obras, servicios, gestin de servicios pblicos o suministros realizados antes del 1 de enero de 2012 y que, adems, se trate de contratos incluidos en el mbito de lo recogido en la Ley de Contratos del Sector Pblico. El mecanismo de nanciacin estar vigente durante 2012. El citado Real Decreto-Ley se complementa con el Real Decreto-Ley 7/ 2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la nanciacin de los pagos a proveedores. Vid. respecto del Ayuntamiento de Sevilla, diario ABC de Sevilla, 3 de noviembre de 2010, y respecto del Ayuntamiento de Madrid, EL PAIS, 11 de diciembre de 2010 y EL MUNDO, de 13 de octubre de 2010. Vid. nuestro artculo Rgimen econmico-nanciero, concursal y paraconcursal del sector pblico. Pginas 435 y siguientes.

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Asimismo el apartado (2) de la misma Seccin 12 seala que si una Ley de un Land excepta los activos de una Corporacin de Derecho Pblico de los procedimientos de insolvencia, los empleados de esa Corporacin en caso de iliquidez o sobredeuda pueden solicitar la cobertura de sus benecios salariales y de pensiones al propio Land. VZQUEZ LPINETTE23 cita la Sentencia del Tribunal Constitucional Alemn de 5 de octubre de 1993, que anul la declaracin de concurso de una radiotelevisin alemana sujeta a Derecho Pblico, que haba sido efectuada incluso por el Tribunal Supremo alemn. Segn seala este autor, la Sentencia del Tribunal Constitucional alemn declar la inconstitucionalidad de la declaracin de concurso por ser contraria al principio de pluralismo de los medios de comunicacin, toda vez que la Constitucin alemana contempla una estructura dual, con medios de comunicacin pblicos y privados. 2.2. FRANCIA

En principio, el concepto de insolvencia de las Administraciones Pblicas no es aplicable en Francia, en tanto que se considera que las entidades pblicas titulares del poder pblico deben gozar de la conanza de los ciudadanos que han elegido a sus responsables y no deben, por ello, verse incursas en situaciones de incumplimiento de sus obligaciones nancieras.24 En el caso de las Administraciones territoriales, las mismas no pueden ser objeto de procedimientos de Derecho comn, de liquidacin o de ejecucin y, por otra parte, gozan de la potestad de aumentar sus ingresos para atender a sus gastos, bajo ciertas condiciones legales. Adems, en el anlisis de la cuestin, DELION distingue entre: a) establecimientos pblicos del Estado Los establecimientos pblicos del Estado, de carcter administrativo o industrial y comercial envan sus presupuestos a los Ministerios correspondientes que slo los aprueban si presentan equilibrio. Si se presentan en situacin de desequilibrio o se impagan las deudas exigibles, ello puede conllevar el cese de sus dirigentes. El sistema legal existente lleva consigo una garanta automtica del Estado. En efecto: el Consejo de Estado francs ha sealado que si el establecimiento pblico no puede pagar sus deudas, el Estado debe hacerse cargo del pasivo, al ser su personicacin un mero acto de organizacin administrativa que no debe reducir los derechos de los acreedores. Para el Consejo de Estado, esa
23. VZQUEZ LPINETTE, T. en Administraciones Pblicas y Derecho Concursal. Pgina 17. 24. Vase, para todo este apartado, DELION, A.: L'insolvabilit des Entits Publiques autres que l'tat.

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garanta del Estado deriva, en ausencia de norma legislativa expresa, de la naturaleza de establecimiento pblico de la entidad en cuestin25; el Secretario de Estado de Finanzas, en sesin de la Asamblea Nacional de 4 de octubre de 1995 manifest que tratndose de un establecimiento pblico, la garanta del Estado es por naturaleza jurdicamente ilimitada. b) entidades locales y sus establecimientos pblicos Las entidades locales en Francia son los municipios (communes), provincias (dpartements) y regiones (rgions). Sus establecimientos pblicos son, de un lado, agrupaciones territoriales de entidades locales y, de otro, establecimientos encargados de ciertos servicios pblicos (hospitales, servicios sociales, electricidad, transportes urbanos, etc.). Para DELION, las entidades locales deben garantizar las obligaciones nancieras de sus establecimientos pblicos de la misma manera que el Estado respecto de los suyos propios, aunque este principio no ha sido expresamente declarado ni por el Parlamento ni por los Tribunales administrativos. El propio DELION se reere, en todo caso, a la existencia de numerosas medidas y controles para asegurar el equilibrio en la formulacin y en la ejecucin de los presupuestos de las entidades locales, con mecanismos para establecer medidas correctoras en caso de efectivo desequilibrio presupuestario, incluyendo la percepcin de ayudas excepcionales del Estado y la adopcin por ste de medidas de tutela. 2.3. ESTADOS UNIDOS

En Estados Unidos la situacin es diferente. Es frecuente leer en los medios de comunicacin la existencia de dicultades nancieras e incluso procedimientos concursales o paraconcursales de los Estados26 y municipalidades27. La normativa norteamericana aplicable en la materia es el llamado United States Code que dedica un Captulo dentro del ttulo 1128 (Bankruptcy) al Ajuste de deudas de una Municipalidad (Captulo 9, Adjustment of Debts of a Municipality).29 La primera legislacin en la materia en Estados Unidos fue aprobada en 1934 durante la Gran Depresin, aunque fue declarada inconstitucional por
25. 26. 27. 28. 29. Esta construccin fue sostenida, por ejemplo, en el caso de Credit Lyonnais. DELION se remite al Rapport public du Conseil d'tat, 1995. pgina 219. Como California, vid.: http://www.cnnexpansion.com/actualidad/2009/06/14/california-sequeda-sin-liquidez. Como el Condado de Orange. Vid.: http://www.nytimes.com/1994/12/08/business/orangecounty-s-bankruptcy-the-overview-orange-county-crisis-jolts-bond-market.html?pagewanted=all. El Ttulo 11 es conocido como el Bankruptcy Code. Una explicacin detallada de este procedimiento puede consultarse en: http://www.uscourts.gov/FederalCourts/Bankruptcy/BankruptcyBasics/Chapter9.aspx. Vid tambin KIMHI, J.: Chapter 9 of the Bankruptcy Code: a solution in search of a problem.

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interferir con los poderes de los Estados. Fue posteriormente reemplazada por una Ley de 1937, habindose reformado en sucesivas ocasiones. Al amparo de la norma, la misma ha sido invocada por unas 500 municipalidades, siendo la ms conocida la del Condado de Orange en 1994. En cuanto al mbito subjetivo de esta normativa, la misma se reere a las municipalities, que se denen cada una de ellas en el propio USC (11, seccin 101) como una subdivisin poltica o agencia pblica o instrumentalidad de un Estado, lo que comprende a ciudades y condados. Tambin comprende a las entidades pblicas encargadas de la gestin de ciertos servicios locales (por ejemplo, autoridades gestoras de puentes, autopistas o suministro de gas). La nalidad de la norma es otorgar proteccin a las municipalidades en situacin nanciera delicada mientras negocian un plan de ajuste de sus deudas con sus acreedores. La reorganizacin de las deudas municipales toma normalmente la forma de una extensin de los vencimientos, una reduccin del principal o intereses o una renanciacin mediante el otorgamiento de nuevos prstamos. Las diferencias principales del Captulo 9 respecto de las normas generales sobre procedimientos de insolvencia bajo el conocido Captulo 11 (Chapter 11) son las siguientes: por la propia naturaleza de sus bienes y su destino al servicio de los intereses generales, no se contempla la posible liquidacin del patrimonio de la municipalidad y su reparto entre los acreedores; el procedimiento solo puede iniciarse voluntariamente por la municipalidad, es decir, no puede ser instado por sus acreedores. El efecto inmediato de la presentacin de la solicitud de acogimiento a este procedimiento es la paralizacin de acciones de cobro frente a la entidad solicitante (excepto la relativa a ingresos que se encuentren especialmente pignorados en garanta de la deuda que se reclama). El papel de los acreedores es ms limitado que en los procedimientos de insolvencia ordinarios: adems de que no pueden iniciar el procedimiento, como ya se ha dicho, no hay una primera reunin de Acreedores ni tampoco pueden presentar Planes alternativos. Debido a la naturaleza pblica del deudor, los poderes del juzgado son tambin ms limitados que en un procedimiento de insolvencia ordinario. El deudor debe presentar un Plan, facultad que no se reconoce a los acreedores ni al Juez, pues ello ira en contra de la autonoma municipal para gobernar sus propios intereses. Para la conrmacin judicial del plan se requiere, entre otros requisitos, que el Plan responda a los mejores intereses de los acreedores (best interests of creditors) y que sea viable (feasible). Adicionalmente, se requiere su aprobacin por cada clase de acreedores a los que afecte, entendindose aprobada cuando la mayora (en cuanta de los respectivos crditos) de cada clase vota a favor del Plan.

COMENTARIOS DE LEGISLACIN

319

2.4.

OTRAS JURISDICCIONES

La exclusin de las Administraciones Pblicas de los procedimientos concursales, con un mayor o menor alcance subjetivo (esto es, con extensin o no a empresas o entidades pblicas no estrictamente administrativas), es regla general en otras muchas jurisdicciones, como Australia, Emiratos rabes Unidos, Eslovaquia, Estonia, Finlandia, Letonia, Luxemburgo, Polonia, Repblica Checa, Rumania, Rusia y Turqua. En otros muchos casos, esa exclusin se produce por la aplicacin de los procedimientos concursales exclusivamente a comerciantes o empresarios30. 3. EXCLUSIN DE LA LEY CONCURSAL DE LAS ENTIDADES DE DERECHO PBLICO FORMAS JURDICO-PBLICAS EN EL SECTOR PBLICO

3.1.

Para realizar el anlisis que pretendemos, nos parece necesario comenzar por delimitar adecuadamente el sector pblico, pues la muy distinta tipologa de entidades conlleva muy distintas conclusiones para dicho anlisis. Vamos a seguir en este apartado el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (LCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que contiene una delimitacin general del sector pblico a los efectos de dicha Ley. Esa delimitacin se precisa para el mbito estatal en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP) y en las correspondientes normas autonmicas para su respectivo mbito. La LCSP, en su artculo 3 (mbito subjetivo) dispone que a los efectos de dicha Ley forman parte del sector pblico los siguientes entes, organismos y entidades: a) la Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autnomas y las Entidades que integran la Administracin Local; b) las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; c) los organismos autnomos, las entidades pblicas empresariales, las Universidades Pblicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector pblico o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonoma reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad; d) las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) sea superior al 50 por 100;
30. Vid. LEONARD, B. (Editor): Restructuring and Insolvency in 57 jurisdictions worldwide 2009.

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ASPECTOS CONTROVERTIDOS SOBRE EL EJERCICIO DE FUNCIONES DE CONTROL E INSPECCIN EN MATERIA DE PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE POR PARTE DE LAS ENTIDADES COLABORADORAS*

JOSEP RAMN FUENTES I GAS ..........................................................................................................................................................................


Profesor titular de derecho administrativo. Universitat Rovira i Virgili
SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. BREVE EXCURSUS SOBRE EL RGIMEN JURDICO DE LAS ENTIDADES COLABORADORAS. III. PROBLEMTICA DERIVADA DEL EJERCICIO DE FUNCIONES DE CONTROL E INSPECCIN EN MATERIA DE PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE POR PARTE DE LAS ECAS. IV. BIBLIOGRAFA.

RESUMEN: Este artculo estudia las cuestiones jurdicas que suscita el ejercicio de funciones de control e inspeccin en materia de proteccin del medio ambiente por parte de entidades colaboradoras de la administracin pblica (ECAs). Despus de realizarse un breve excursus sobre el rgimen jurdico de las ECAs se han analizado en particular seis aspectos controvertidos relativos al ejercicio de funciones por las ECAs: (i) si la externalizacin comprende slo funciones de asistencia o auxilio tcnico o tambin funciones pblicas de autoridad; (ii) el instituto jurdico mediante el cul se ceden las funciones; (iii) la naturaleza jurdica administrativa o no de las funciones de control e inspeccin; (iv) el control y vigilancia de la administracin sobre las ECAs; (v) el rgimen de responsabilidad de sus actos y (vi) si sus actuaciones vinculan o no a la administracin.

ABSTRACT: This article analyzes the legal issues regarding the inspection authority on environmental protection, and use of that control, granted to Government Private Collaborating Bodies (PCB). Following a brief review of the legal rules governing PCB, the following six controversial matters inherent in the activities of PCB are analyzed: (i) whether outsourcing only covers assistance and technical support or whether it also grants legal authority powers; (ii) the legal instrument that assigns the powers; (iii) whether the control and inspection powers are of an administrative nature; (iv) the Governments monitoring of Private Collaborating Bodies; (v) PCBs liability, and (vi) whether PCBs activity binds the Government.

Este artculo se ha realizado en el marco del PROYECTO DER2010-19343 Derecho ambiental y libertad de servicios en el mercado interior: nuevos retos, transformaciones y oportunidades del Ministerio de Economa y Competitividad.

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PALABRAS CLAVE: Medio ambiente, control, inspeccin, entidades colaboradoras de la administracin. KEYWORDS: Environment, Control, Inspection, Government Private Collaborating Bodies.

INTRODUCCIN1 Los cambios que se han producido en la relacin entre los poderes pblicos y los actores no pblicos con motivo de los nuevos problemas que ha venido planteando la proteccin del medio ambiente son indudables, as como la progresiva complejidad de las sociedades contemporneas en esta materia y en ese sentido tanto la toma de decisiones como su posterior puesta en funcionamiento, han venido reclamando una intervencin cada vez mayor, de la sociedad y de la diversidad de actores que la conforman para garantizar tanto la legitimidad como la ecacia de las polticas en este mbito sectorial. Es precisamente en este contexto donde tenemos que reconocer que junto a la evolucin general que han sufrido las relaciones entre el poder pblico y los sujetos privados, tambin y de modo particular en el mbito sectorial del Derecho ambiental, puede observarse que, en los ltimos aos, ha habido una clara tendencia a la externalizacin de funciones de control e inspeccin, mediante la admisin de la intervencin de entidades y personas privadas en el ejercicio de las mencionadas funciones pblicas y en ese sentido se puede visualizar de manera particularmente clara, la progresiva difuminacin de la frontera entre lo pblico y lo privado. Este es el marco en el que debemos situar el nacimiento de las entidades colaboradoras de la Administracin, que suponen una nueva forma de organizacin de la actividad administrativa ofreciendo a la Administracin la posibilidad de disponer de capacidad de reaccin ante las innovaciones tecnolgicas que se van produciendo y, con ello, constituyen asimismo una garanta de la ecacia de la actuacin de los poderes pblicos, supliendo las lagunas e incapacidades que stos tienen dado el actual desarrollo cientco-tcnico. Como ha armado Esteve Pardo, es una manifestacin de la superacin de la capacidad de conocimiento de las administraciones pblicas, con sus medios personales y materiales por la evolucin tecnolgica y los riesgos que de ella se derivan2. Ante las dicultades que plantea un rearme tcnico de las administraciones que permita intervenir adecuadamente en defensa del inters pblico ante la evolucin compleja y rpida de las tecnologas disponibles, se impone el traslado de funciones pblicas de control a ciertos particulares que puedan avalar la expertise necesaria, garantizando as la ecacia de las normas que disciplinan las diferentes actividades3. I.
Vid. in totum, como introduccin fundamental a esta materia, el esplndido trabajo de PADRS REIG, C., Actividad administrativa y entidades colaboradoras. Especial referencia a su actuacin en el Estado autonmico y a las implicaciones econmicas de su rgimen jurdico, Tecnos, Barcelona, 2001. 2. ESTEVE PARDO, J., Tcnica, riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnolgico en el Derecho ambiental, Ariel, Barcelona, 1999, pg. 23. 3. BETANCOR RODRGUEZ, A., Instituciones de Derecho Ambiental, Madrid, La ley, 2001, pg. 1050. 1.

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El recurso a estas entidades constituye una tendencia creciente en la normativa ambiental, tanto a nivel estatal como autonmica, siendo respecto del primer mbito territorial citado una frmula con una cierta tradicin. En el mbito autonmico estamos asistiendo a un fenmeno en clara expansin y evolucin, en cuanto que se est buscando el mejor encaje posible de aquellas entidades en el marco de los principios del Derecho pblico vigente y ante las cuestiones que continan suscitando algunos dogmas sobre lo pblico que provienen de las concepciones jurdicas y polticas del primer constitucionalismo y del Derecho administrativo clsico. Es por ello que superando el modelo tradicional de monopolio del inters general en manos de una Administracin omnisciente y omnipotente, se han ido proponiendo medidas alternativas destinadas a conseguir los resultados que la apelacin voluntarista a la intervencin pblica no era capaz de conseguir4. De acuerdo con ello, el Quinto programa comunitario de actuacin en materia de medio ambiente Hacia un desarrollo sostenible, aprobado mediante la Resolucin del Consejo y de los representantes de los gobiernos de los Estados miembros, reunidos en el seno del Consejo, de 1 de febrero de 1993, sobre un Programa comunitario de poltica y actuacin en materia de medio ambiente y desarrollo sostenible, enfatiza en la necesidad de buscar alternativas a la actividad reguladora tradicional de los poderes pblicos en este mbito5, aunque en cualquier caso, debe destacarse que tales medidas alternativas se consideran como complementarias a la accin principal llevada a cabo por los poderes pblicos.6. En denitiva, se trata de conseguir un grado razonable de proteccin del medio ambiente, sin poner en peligro, por una parte, la capacidad competitiva de las empresas y sin sobrecargar, por otra, la propia Administracin, intentando garantizar el mximo grado de cumplimiento de los objetivos ambientales con la complicidad de los actores econmicos. La proteccin del medio ambiente, as como cualquier otra poltica encaminada a disciplinar el conjunto de la actividad econmica que se genera en el seno de una determinada sociedad, slo puede realizarse con xito en la medida que los actores implicados colaboren y existan unos instrumentos de control ecaces, por lo que el principio de cooperacin deviene el fundamento ltimo de las medidas alternativas a los procesos de command and control7. Se trata, en ltima instancia, de perseguir el desarrollo
Sobre esta cuestin, vid.RONELLENFITSCH, M., Selbstverantwortung und Deregulierung im Ordnungs-und Umweltrecht, Duncker & Humblot, Berln, 1995, pg. 40 y ss.; SERRANO MORENO, J. L., Ecologa y Derecho: principios de Derecho Ambiental y Ecologa jurdica, Comares, Granada, 1992, pg. 183 y ss. Sobre el fundamento de la desregulacin en relacin con la proteccin del medio ambiente, vid.REHBINDER, E., States Between Economic Deregulation and Environmental Responsibility, en BOSSELMANN, K., RICHARDSON, B. J, Environmental Justice and Market Mechanisms. Key Challenges for Environmental Law and Policy, Kluwer, La Haya-Londres-Boston, 1999, pg. 93 y ss.. 5. DOCE, C 138, de 17 de mayo de 1993. 6. REDGWELL, C., Privatization and Environmental Regulation: A United Kingdom Perspective, en BOSSELMANN, K., RICHARDSON, B. J, Environmental Justice op. cit., pg. 257. 7. HOFER, J., Bedeutung, Handlungsbedarf und Perspektiven der USG-Revision fr die Kantone, URP/DEP 1996, pg. 566. , 4.

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sostenible a travs de la complicidad de los actores e incorporando una idea de management ambiental, encaminado a garantizar los instrumentos apropiados para la uidez del marco econmico y tecnolgico, as como la cooperacin entre los actores econmicos y los poderes pblicos, as como con los ciudadanos, en cuanto tales y en tanto que consumidores8. La Administracin pblica no puede llegar a todo y, por otra parte, los poderes pblicos no pueden renunciar, ante una eventual incapacidad tcnica o econmica, al cumplimiento de las normas jurdicas y al desarrollo del programa constitucional de bienestar, de acuerdo con la clusula de Estado social, concretada en diferentes normas constitucionales, a partir de la declaracin contenida en el artculo 1.1 CE. Ello implica particularmente, la necesidad de disciplinar el funcionamiento del sistema econmico para garantizar que ste satisfaga las necesidades sociales consideras imprescindibles en una determinada realidad histrica y los mandatos constitucionales y legislativos que las dote de contenido jurdico. Es en este contexto y tras ofrecer una breve perspectiva de cual es en la actualidad el marco jurdico estatal y autonmico de las entidades colaboradoras, pretendemos analizar la problemtica que plantea el ejercicio, por parte de las mismas, de funciones de control e inspeccin en materia de proteccin del medio ambiente, en la medida que tras algunos aos de andadura, no podemos decir que se haya encontrado la frmula adecuada y denitiva para encajar estas entidades colaboradoras en el marco jurdico vigente. Precisamente porque se plantean algunos problemas acerca de la interpretacin sobre su funcin y su fundamento en el marco del Derecho pblico, visualizndose as, algunas de las dicultades que plantea la evolucin global del proceso de redenicin de la frontera entre lo pblico y lo privado a la que asistimos en nuestro tiempo.9. II. BREVE EXCURSUS SOBRE EL RGIMEN JURDICO DE LAS ENTIDADES COLABORADORAS

El ordenamiento jurdico espaol y en concreto su Constitucin, no determina de manera precisa y acabada, los instrumentos que los poderes pblicos pueden utilizar para garantizar los objetivos en relacin con el mnimo de bienestar para las personas que debe garantizarse de acuerdo con la clusula del Estado social, entre los que cabe incluir la garanta de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, de acuerdo con lo que establece el artculo 45 de la citada norma fundamental. Sin embargo, el hecho que la Constitucin acompae la forma de Estado social consagrado en la misma, con otros calicativos como democrtico y de Derecho, ciertamente apunta a cuales deban
8. PETITPIERRE, A., Environmental Law in Switzerland, Kluwer-Stmpi, La Haya-LondresBoston-Berna, 1999, pg. 31. 9. Una frontera que ofrece interesantes particularidades en el mbito local. En este sentido, vid. in totumCASADO CASADO, L., FUENTES I GAS, J. R., Medi ambient i ens locals, Barcelona, Cedecs, 2008.

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ser los lmites a la hora de denir el marco constitucional de los procedimientos utilizables por los poderes pblicos, esto es, el principio democrtico y la seguridad jurdica. En este marco, existen numerosas posibilidades para el establecimiento de instrumentos alternativos a los tradicionales para la realizacin de polticas pblicas en este mbito. No existe, de hecho, una indicacin precisa en la Constitucin de los instrumentos que deban utilizarse para garantizar el objetivo de tutela del medio ambiente que se anuncia, de modo genrico, en el artculo 45 y ello abre la posibilidad de disear polticas que pueden realizarse en colaboracin con los actores econmicos privados, as como para transferirles determinadas funciones para el cumplimiento del mandato constitucional. Adems, no existe ninguna obligacin de acudir necesariamente al uso exclusivo de medidas represoras, fundadas en la actividad de control y scalizacin llevada a cabo por la propia Administracin, a la hora de dar cumplimiento al objetivo de garantizar una proteccin adecuada del medio ambiente10. En cualquier caso y sin ahondar en este artculo en su gestacin, lo que s resulta tangible es que el principio de colaboracin se ha ido asumiendo paulatinamente de forma explcita incluso en las polticas de la Unin Europea y del derecho de la Unin. Un principio que articulado dentro de los lmites del Estado de Derecho en relacin con la seguridad jurdica y el juego del principio democrtico de cumplimiento de la voluntad popular, se erige como una gua para facilitar, des de una perspectiva realista y participativa, justamente el cumplimiento del Derecho, apelando a la responsabilidad compartida entre poderes pblicos y sociedad y por ello haciendo corresponsables a todos los actores sociales y econmicos del despliegue del modelo de desarrollo democrticamente acordado, para la consecucin de un nivel adecuado de calidad del medio ambiente. En ese sentido, una manifestacin de tal principio y atendiendo a motivos tcnicos, es la de delegar algunas de las funciones de la Administracin a entidades privadas, las entidades colaboradoras de la Administracin (ECAs), con la nalidad de garantizar justamente la ecacia de las polticas pblicas de proteccin del medio ambiente y cuyas atribuciones sin duda vienen determinadas por el cumplimiento del Derecho imperativo, contribuyendo as a que ste sea efectivo, al coadyuvar a aqulla nalidad mediante su actividad de asistencia a la Administracin, que en denitiva se erige en su fundamento y razn de ser. III. PROBLEMTICA DERIVADA DEL EJERCICIO DE FUNCIONES DE CONTROL E INSPECCIN EN MATERIA DE PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE POR PARTE DE LAS ECAS

Antes de entrar en el anlisis de los problemas que plantea el ejercicio de las citadas funciones por parte de las ECAs, es necesario advertir que cuando
10. RUIZ ROBLEDO, A., Un componente especial de la Constitucin econmica: La proteccin del medio ambiente, RAAP nm 14, 1993, pg. 50. ,

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se trasladan a los particulares, determinadas funciones pblicas de control y/o inspeccin tradicionalmente en manos de la Administracin, resulta imprescindible que el ordenamiento jurdico d cobertura a este ejercicio privado de funciones de autoridad y determine as de manera rigurosa los requisitos y las garantas que deben cumplir las entidades que ejerzan aquellas funciones. En ese sentido, es fundamental que la normativa garantice la independencia, objetividad e imparcialidad de las decisiones de los agentes privados; su solvencia y capacidad tcnica; los derechos de los particulares y en especial, los derechos constitucionales afectados por la actuacin de las funciones de inspeccin y control11; el aseguramiento de posibles responsabilidades12; la atencin y satisfaccin de los intereses generales; la regulacin del procedimiento a seguir en el ejercicio de las funciones de control, inspeccin y certicacin por parte de las entidades colaboradoras. Finalmente tambin es imprescindible la articulacin de mecanismos de control y scalizacin de la Administracin sobre las entidades colaboradoras. Tambin es necesario en este punto, determinar si las ECAs tienen que ser entidades privadas o pueden ser entidades tanto privadas como pblicas y en ese sentido la mayora de las normas internas aprobadas hasta el momento admiten ambas estructuras, del mismo modo que se contiene en la Recomendacin del Parlamento Europeo y del Consejo sobre criterios mnimos de las inspecciones medioambientales en los Estados miembros, cuando contempla que las autoridades pblicas puedan delegar las funciones de inspeccin ambiental bajo su autoridad y supervisin, en cualquier persona jurdica de Derecho pblico o privado siempre y cuando tal persona no tenga intereses personales en los resultados de las inspecciones que realiza13. Sin embargo, lo cierto es y la realidad prctica evidencia, que principalmente nos encontramos ante organizaciones privadas y ello determina la aparicin de no pocos problemas y cuestiones a dilucidar, de las que en este trabajo resaltaremos las seis ms importantes, a nuestro juicio:
11. CANALS I AMETLLER, D., El ejercicio por particulares de funciones de autoridad. Control, inspeccin y certicacin, Comares, Granada, 2003, pg. 314. 12. En este sentido, vid.GARCA URETA, A., La potestad inspectora de las Administraciones Pblicas, Marcial Pons, Madrid, 2006, pgs. 328-329, pone de relieve que () en un sistema que admite la participacin de los particulares en las tareas de inspeccin, se determinan estrictos requisitos a los que se han de sujetar aqullos, tanto en la fase de designacin como, sobre todo, de ejercicio de las funciones pblicas que se les atribuyan. En el primero, el control es pblico, tanto en el supuesto de las entidades de acreditacin como de los organismos de control. Es la Administracin la que nalmente los autoriza. Los requisitos que se han de cumplimentar resultan paralelos a aquellos que son bien conocidos en el contexto de las Administraciones pblicas, caso de la solvencia, imparcialidad, conocimiento tcnico, deber de resolver, la garanta de los derechos de los afectados o el aseguramiento de posibles responsabilidades. Es ms, el control de lo pblico se refuerza a travs de la integracin de la propia Administracin en su organizacin, como acontece en el supuesto de la(s) entidad(es) de acreditacin. 13. Vid. al especto el apartado II.4.b) de la Recomendacin del Parlamento Europeo y del Consejo sobre criterios mnimos de las inspecciones medioambientales en los Estados miembros, de 4 dabril de 2001 (DOCE, L nm. 118, de 27 de abril de 2001).

Bibliografa

EL SISTEMA DEPORTIVO ESPAOL: UNA VISIN DIFERENTE Y PAUTAS DE REFORMA DE ALBERTO PALOMAR OLMEDA*

RAMN TEROL GMEZ ..........................................................................................................................................................................


Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Alicante

I Son diversas y de extraordinaria calidad e impacto las obras y aportaciones doctrinales que el profesor Alberto PALOMAR aporta y viene aportando a la doctrina jurdico-administrativa, encontrando muchos mbitos de nuestra disciplina que han sido abordados por l: contratacin, funcin pblica, extranjera, bienes pblicos, organizacin administrativa, subvenciones y ayudas pblicas, rgimen del juego, jurisdiccin contencioso-administrativa, procedimiento administrativo ... y tambin el derecho del deporte, que es donde se ubica el libro que es objeto de este comentario. Novedoso y multidisciplinar mbito jurdico este, el correspondiente al derecho del deporte, en el que el profesor Palomar puede armarse que es uno de sus principales precursores y, sin ningn gnero de dudas, lo que suele conocerse como un autor de referencia. Y no solo desde el mbito acadmico, pues adems de haber dirigido, coordinado y escrito diversas obras, dirige la Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento y participa en los consejos de redaccin de varias colecciones especializadas, sino tambin desde el desempeo de importantes responsabilidades en organizaciones deportivas, tanto pblicas como privadas, lo que le da una visin de conjunto sobre esta disciplina. No es preciso extenderse en lo que supone la gura del profesor Palomar tambin en el mbito del derecho del deporte, pues ya solo por esa razn,
* Aranzadi Thomson-Reuters, Cizur Menor, 2011, 175 pgs

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son siempre de lectura obligatoria sus aportaciones, y la que aqu referimos adelantamos que es desde luego una de ellas. El ttulo del trabajo es muy expresivo de su contenido: El Sistema Deportivo Espaol, aadiendo que aporta Una Visin Diferente y Pautas de Reforma. II En efecto, existe un sistema deportivo espaol, esto, un modelo de interrelacin entre los poderes pblicos y los distintos y diversos agentes que operan en el mbito del deporte. Los primeros, ineludibles desde la inclusin del deporte en el artculo 43.3 de la Constitucin directamente imbricado en la construccin de un Estado Social y sin cuyo impulso desde la dcada de los ochenta no habra sido posible introducir ni instalaciones, ni xitos hoy clamorosos a nivel internacional ni la misma prctica deportiva en la poblacin espaola. Los segundos, diversos, pblicos y privados, que han venido operando desde 1980 la primera Ley del deporte estatal bajo un mismo esquema regulador de la actividad deportiva que comenz a consolidarse con la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte. Esquema que toma como punta de lanza a las Federaciones deportivas, conceptuadas como entidades privadas que por delegacin ejercen funciones pblicas de carcter administrativo, predicndose ese carcter de cuestiones como la disciplina deportiva, la prevencin y control del dopaje, la organizacin de competiciones, la formacin de tcnicos deportivos y la representacin internacional del deporte espaol, entre otras. Modelo de intervencin que ha sido acrticamente asumido por todas las Comunidades Autnomas y que la realidad de nuestro tiempo, ya entrado el siglo XXI, no deja de ofrecer pruebas de que existen otros sistemas, ms all del federativo, con un vigor e importancia que no se corresponde con su lugar en las normas ordenadoras del fenmeno deportivo, generando sus propios subsistemas. Nos referimos al deporte que se realiza en el mbito de la Administracin local, el deporte escolar, el universitario, y en denitiva, todo aquel que surge al margen de las competiciones ordenadas por las Federaciones deportivas, que son las ociales. Y desde luego el deporte profesional, que viene acreditando en los ltimos tiempos que los moldes que le proporcion el legislador de 1990, en el momento actual, sencillamente, no sirven: problemtica aplicacin de la legislacin concursal, endmica deuda, conictos con la comercializacin de los derechos audiovisuales, incertidumbres con la regulacin de las apuestas deportivas, penalizacin de la corrupcin en este mbito, son algunos de los problemas que se plantean. Sin embargo, la visin que podra calicarse de federativa y en el momento actual simplista, ha sido la que a lo largo de dcadas ha planeado en la doctrina jurdica dedicada al derecho del deporte, pues sustentar acrticamente y enteramente sobre la base federativa el modelo de intervencin pblica del Estado en el deporte de nuestro pas constituye ya todo un dogma. Y los dog-

BIBLIOGRAFA

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mas, como todos, no resisten ni el paso del tiempo ni el cambio de las circunstancias en los que se generaron. Que estamos ante un nuevo contexto que requiere de una nueva regulacin o, si se quiere, de repensar la existente, lo pone de relieve el profesor Palomar con una solvencia y una sencillez expositiva encomiables. Y sealamos la expresin repensar, pues la misma ya fue utilizada por el autor en trabajos previos en los que apuntaba lo que en este desarrolla y concreta1. III En efecto, como se titula este libro, se ofrece una Visin Diferente. Y tan diferente, que supera lo que hasta la fecha hemos sealado como dogmtico en el tratamiento jurdico del sistema deportivo. Diferente porque aborda un anlisis del modelo considerndolo en su globalidad y no a travs de la descripcin de aspectos diversos en compartimentos estancos. Diferente, adems, porque su anlisis lo realiza de un modo dinmico, en su contexto histrico y sociolgico, describiendo con precisin cada una de las etapas por las que ha transitado, identicando las soluciones que el legislador ha ido aportando a los problemas que se planteaban, desde 1980, hasta el momento actual. Esta Visin, adems, se aporta en un momento especialmente oportuno: nales de 2011, con un cambio de Gobierno en el Estado e inmersos en una crisis econmica que sin duda va a planear sobre cualquier reforma que se quiera o pretenda acometer, de la que el deporte ni mucho menos queda al margen. Y una Visin, en n, aportada especialmente desde el Derecho Administrativo, lo que para quien escribe estas lneas resulta especialmente estimulante. Pues precisamente la expresin derecho deportivo hemos de reconocer que nunca nos ha gustado, pues aunque no fuera esa la idea de su concepcin parece expresar algo as como que el derecho se hace deportivo, que el ordenamiento jurdico se pliega y adapta a este fenmeno social. Preferimos la expresin derecho del deporte, esto es, el Derecho aplicado a un fenmeno social que es el Deporte. En otras palabras, ms cerca de las expresiones anglosajonas Sports Law o Sports and the Law que utilizan en Harvard los profesores Weiler y Roberts, sealando desde su tan privatizado modelo que in fact, Sports is a form of human activity, and now a very lucrative Enterprise, but not itself a eld of law (as tort is). The conduct of sports is governed by the entire legal system, often in surprising ways2.
1. Nos referimos a Repensar el modelo repensar "lo pblico", Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, n 21 (2007), pgs. y, en la misma Revista, Algunos apuntes del modelo deportivo actual y de las pautas para su reforma, n 14 (2005), pgs.; Algunas reexiones intemporales sobre el modelo de organizacin del deporte profesional, n 10 (2003), pgs., y Un intento de acotar el inters general deportivo: pautas para su eventual revisin y como consecuencia del papel de las Administraciones pblicas en el deporte, n 27 (2009), pgs. 2. Sports and the Law, 3 ed., West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, 2004, pg. 2.

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Estamos por tanto ante una obra eminentemente jurdica, de Derecho Administrativo, que con rigor, analiza tan trascendente fenmeno social como es el deporte. La sistemtica que emplea el autor nos lleva a un Captulo I en el que bajo la rbrica de El momento y el alcance de la reexin sobre el modelo deportivo, advierte y avisa al lector de lo que luego va a encontrarse, advirtiendo desde la primera pgina que tiene como idea central, partiendo del contexto presente, el debate en la construccin general de un modelo y no en ubicar los poderes pblicos en el control del fenmeno deportivo convencional que se representa por la federaciones deportivas, situndolas en su verdadero papel: un instrumento ms de la promocin aunque no el nico de gestin de las polticas deportivas, apostando por frmulas para que los distintos subsistemas, ahora esencialmente desconexos, pasen a tener un sentido comn. Y de ah al Captulo II (Los fundamentos generales del diagnstico), donde hace precisamente eso, diagnosticar el modelo deportivo espaol en su ms amplia acepcin, la que el diccionario de la RAE describe como arte o acto de conocer la naturaleza de una enfermedad mediante la observacin de sus sntomas y signos, pues de su mano el lector recorre las leyes del deporte posteriores a la Constitucin, nos seala lo que ha cambiado en nuestra realidad social, y advierte con claridad los aspectos que precisan de una mayor atencin. A partir de esta reexin, de la visin del fenmeno deportivo que nos aporta el autor, a analiza la posicin en el modelo de las Federaciones deportivas (Captulo III), del deporte profesional (Captulo IV) prestando especial atencin a acuciantes problemas como la explotacin de las competiciones profesional que tantos problemas que de modo tan cclico como persistente plantean reriendo los aspectos ms relevantes de la ms reciente legislacin sobre las comunicaciones audiovisuales, el juego o los concursos de acreedores (Captulo V). A rengln seguido, es tambin objeto de atencin el deportista y su estatuto jurdico (Captulo VI), un estatuto ciertamente desordenado que se hace preciso claricar y acotar, apostando el autor por una reformulacin del marco de relaciones laborales en el mbito del deporte profesional. IV Las Pautas de Reforma que anuncian el ttulo del libro se contienen en su Captulo VII (Algunas pautas para el cambio) que es donde el autor formula sus decididas apuestas de cambio. Evidentemente, en la doctrina cientca existen trabajos los ms que describen la realidad y analizan el derecho aplicable, siendo ms o menos crticos. El que aqu referimos, va ms all, pues no se limita a hacer eso que lo hace y aporta soluciones, autnticas y bien fundadas propuestas de lege ferenda que cualquier operador jurdico que est implicado o quiera implicarse en el derecho del deporte habr de conocer. Un libro por tanto dirigido a todo el que cultive el derecho del deporte, se acerque al mismo por vez primera o,

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especialmente, est en una posicin que le permita tomar decisiones en este mbito, para lo que el Captulo VII y ltimo de esta obra proporciona una ms que bien trazada gua. Y si es objeto del Derecho Administrativo uno de ellos analizar el papel de los poderes pblicos en los distintos mbitos de la vida social, que duda cabe que cualquiera que desde nuestra disciplina quiera abordar el relativo al deporte, cuenta ahora con lo que sin duda es ya, una obra de referencia. Finalmente, slo queda celebrar la llegada de esta excepcional monografa del profesor Alberto Palomar al acerbo jurdico-administrativa y, desde luego, recomendar su lectura.

LA ADMINISTRACIN INSTRUMENTAL EN EL PROCESO DE ALEJANDRA BOTO LVAREZ*

NURIA MAGALDI MENDAA ..........................................................................................................................................................................


Universidad de Crdoba

I Admitmoslo, la organizacin administrativa quizs sea una de las partes ms ridas del Derecho Administrativo. Lo es, sin duda, para los alumnos, que suelen asistir con perplejidad a nuestras explicaciones sobre la personalidad jurdica nica de la Administracin, las tcnicas de alteracin de competencias o el concepto de la llamada Administracin instrumental. Y lo es, tambin, para los que nos dedicamos a la investigacin jurdica, lo que sin duda explica la relativamente escasa produccin cientca, comparativamente hablando, sobre cuestiones de organizacin administrativa. Y, sin embargo, todos estamos de acuerdo en que un buen conocimiento y entendimiento de la organizacin administrativa es fundamental para afrontar el estudio de un problema jurdico-administrativo concreto o de un determinado sector administrativo. Especialmente en los ltimos tiempos, en los que, como consecuencia de la cada vez ms difcil conciliacin entre los diversos (y fragmentados) intereses pblicos, se ha puesto especial nfasis en el cumplimiento de ciertos requisitos organizativos y procedimentales como forma de compensar la imposibilidad de hallar una nica solucin jurdica correcta. La importancia de la organizacin administrativa se acenta, adems, en el actual momento de crisis nanciera y econmica, que parece exigir un adelgazamiento del sector pblico como uno de los instrumentos que han de permitir la consecucin de los objetivos de dcit marcados por la Unin Europea a sus Estados miembros. A estas cuestiones y, en general, a la reorganizacin y a la
* Editorial REUS, Madrid, 2011, 491 p.

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modernizacin del sector pblico se dedic, precisamente, una de las ponencias del VII Congreso de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo, celebrado en el mes de febrero de 2012 en la Universidad de Tarragona. Todo ello, en n, evidencia la importancia que tiene y debe darse, hoy en da, a la organizacin administrativa, a pesar de las dicultades que supone afrontar un estudio riguroso en esta materia, por la especial abstraccin y aridez de la misma. Esto es, precisamente, lo que hace Alejandra Boto en su libro La Administracin instrumental en el proceso, que hunde sus races en la tesis doctoral defendida con gran xito por la autora a principios del ao 2010, y que constituye un estudio serio, riguroso y sistemtico de uno de los aspectos ms complejos que componen la estructura administrativa en la mayora de los ordenamientos jurdicos de nuestro entorno: la denominada Administracin instrumental. II Un elemento interesante del trabajo radica en el tratamiento que se realiza del Derecho comparado o, ms concretamente, en la eleccin de los ordenamientos jurdicos extranjeros. La eleccin del ordenamiento jurdico italiano no debe sorprender: al n y al cabo, se trata de un sistema jurdico prximo al espaol, y ello tanto por el parentesco jurdico-romano, como por la proximidad geogrca y cultural (p. 33). Adems, en relacin con la posicin procesal privilegiada de la Administracin en el litigio y con el sistema de defensa jurdica que a esta corresponde (la Avvocatura dello Stato) es, probablemente, el que presenta mayores coincidencias con el modelo espaol, por lo que la comparacin habr de ser especialmente fructfera y provechosa. En cambio, la eleccin del ordenamiento canadiense (tanto del mbito administrativo federal como del sistema quebequense en particular) s causa mayor sorpresa, por infrecuente. En efecto, y como la propia autora se encarga de sealar, fuera de determinados mbitos muy bien delimitados (federalismo, derechos fundamentales o lingsticos) no suele ser elemento de comparacin en los estudios jurdicos espaoles (p. 33). La justicacin que Boto ofrece sobre dicha eleccin pivota sobre dos ejes. Por un lado, la estructura territorial del Estado canadiense, parcialmente coincidente con la espaola, por cuanto se trata de dos Estados con un elevado grado de descentralizacin. Este hecho debera permitir una relativamente fcil comparacin con Espaa en tanto que Estado fuertemente descentralizado. Por otro lado, y en relacin con la eleccin del sistema jurdico de Quebec, la autora indica que al tratarse de un sistema jurdico-privado de inuencia francesa tal vez ofrezca elementos de inters para un estudio de organizacin administrativa en un pas como el nuestro, tambin de ascendencia francesa en ese sentido. Este segundo argumento es probablemente menos convincente, pues no parece estar claramente probado por la doctrina que se ha ocupado del tema la inuencia que la proximidad jurdicoprivada de dos sistemas puede tener sobre el contexto jurdico-pblico y, en concreto, sobre la organizacin administrativa. De hecho, la propia autora apunta la existencia de tales dudas (p. 34).

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III La presente monografa se divide en cinco captulos estructurados en dos grandes partes. La primera (captulos I y II) est dedicada a la presentacin del personaje que ser posteriormente objeto de estudio especco en su dimensin procesal: la Administracin instrumental (captulos III, IV y V). En primer lugar, la presentacin del personaje se realiza a travs de un estudio pormenorizado y detallado que incluye tambin la perspectiva histrica y comparada. Por una parte, se recorren los principales hitos normativos que, a lo largo del siglo XX (fundamentalmente, su segunda mitad) y XXI han desembocado en la normativa actualmente vigente en nuestro pas en materia de Administracin instrumental. Por otro lado, se ofrece tambin una breve presentacin (que sin duda tuvo que ser ms larga en la versin originaria de la tesis) del tratamiento jurdico que dos ordenamientos extranjeros (el italiano y el canadiense) dan al fenmeno de la Administracin instrumental. Por ltimo, se afronta la difcil tarea de intentar denir conceptualmente qu es lo que debe entenderse por Administracin instrumental y, sobre todo, qu entes pblicos deben considerarse incluidos dentro de esa categora. Esta primera parte podra constituir, por s sola, el objeto mismo de una tesis doctoral: por su complejidad, por el enmaraado mundo normativo que acompaa a la multiplicidad de los entes instrumentales en nuestro ordenamiento jurdico y por el rigor y exhaustividad del tratamiento realizado por la autora. No solo por ello, sino tambin porque al nal de esta primera parte Boto lvarez formula su propia tesis, esto es, realiza una propuesta de lo que, en su opinin, debe entenderse dogmticamente y tambin a la luz de nuestro ordenamiento jurdico vigente por Administracin instrumental y por entes instrumentales. A ella nos referiremos un poco ms adelante. Pero adems la autora da un paso ms all y, en la segunda parte del trabajo, concentra sus esfuerzos y dotes argumentativos en un aspecto concreto de la vida de aquellos entes: su comportamiento procesal. As, por un lado, se analiza la restriccin procesal que supone, para las Administraciones instrumentales, el artculo 20.c) LJCA: la imposibilidad de recurrir ante la jurisdiccin la actividad de su Administracin matriz. Por otro lado, se analizan tambin los posibles privilegios de que aquellas disponen en el mbito procesal: la posibilidad (u obligacin) de ser asistidos jurdicamente en juicio por la Abogaca del Estado, el privilegio del fuero, la suspensin del curso de los autos o el rgimen especial de noticaciones, entre otros. IV El ncleo central de la primera parte de la monografa (y su principal valor) lo constituye la formulacin, por parte de la autora, de una propuesta propia de denicin material del concepto Administracin instrumental, as como de un esquema de familias o grupos de entes que, en su opinin, deben incluirse en dicha categora. Algo, desde luego, extremadamente complejo por cuanto no existe hasta la fecha una nocin unitaria y que pueda acotarse con

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facilidad de aquel concepto, tal vez sugiere Boto porque el propio trmino es plstico y por tanto evocador, lo que aleja posiblemente la necesidad de un previo esfuerzo de deslinde de la gura (pp. 41 y 42). Este intento de construccin y denicin propio de la autora halla, en su base, tres aspectos esenciales. En primer lugar, un punto de partida irrenunciable es el elemento de la personalidad jurdico-pblica propia y diferenciada (p. 156). Se trata, como advierte la autora, de un elemento propio y genuino del Derecho espaol (piedra angular desde la que comenzar su identicacin), a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurdicos, en los que los entes descentralizados no tienen (o no tienen siempre) personalidad jurdica propia (Francia, Italia, Canad). En segundo lugar, Boto parte de la base de que hablar de Administraciones instrumentales supone hablar, fundamentalmente, de Administracin pblica; ello exige, pues, que tengan una personalidad jurdico-pblica aunque puedan estar, en mayor o menor medida, reguladas por el Derecho privado. Ello le lleva necesariamente a excluir de su concepto de Administracin instrumental a todos aquellos entes con personalidad jurdico-privada que, como veremos, englobar en una categora ms amplia que denominar entes instrumentales. En n, el tercer elemento a tener en cuenta para la elaboracin de su propuesta es la relacin que surge entre los entes creados por descentralizacin funcional y su Administracin matriz. Esta relacin se ha denominado tradicionalmente relacin de instrumentalidad, lo que permite evocar plsticamente su contenido pero no ayuda a concretar especcamente el alcance y el sentido de dicha relacin. Y sin embargo, para determinar el contenido material del concepto de Administracin instrumental es fundamental un anlisis adecuado de esa relacin, separndola sucientemente de otras guras anes con las que con frecuencia se confunde como la relacin de tutela, direccin o vigilancia, la adscripcin e incluso la dependencia jerrquica. La existencia precisamente de esta relacin de instrumentalidad, que vincula irremediablemente al ente descentralizado con su Administracin matriz, desemboca en que se hable de una personalidad mediatizada de aquel. Ahora bien, en lugar de poner el acento en la segunda parte, la mediatizacin, Boto lvarez nos recuerda que aunque mediatizada, estamos, al n y al cabo, ante una personalidad propia y diferenciada de la del ente matriz. Ello es precisamente lo que explica que tenga su propia esfera nanciera, patrimonial, de recursos humanos, y tambin y ello es lo fundamental que se le deba reconocer un mbito de actuacin y una serie de intereses que se convierten en propios de esa Administracin instrumental y que, por lo tanto, no tienen que coincidir siempre ni necesariamente con los intereses del ente matriz. Como seala la autora, la existencia de una relacin compleja entre la entidad instrumental y la territorial que la crea explica la existencia de un ulterior inters pblico comn a ambas, pero no idntico, sino polidrico (p. 182). En realidad, con ello Boto lvarez nos adelanta uno de los ejes centrales

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de su propuesta: armar que el ente matriz y el ente descentralizado no tienen que tener necesariamente unos objetivos o intereses plenamente coincidentes le llevar posteriormente a rechazar la falta de legitimacin de aquel para impugnar actos de su Administracin matriz y a defender la necesidad de reconocer a los entes instrumentales plena legitimacin procesal. V Una vez formulada su posicin en abstracto, Boto lvarez acomete la tarea de identicar a los diferentes entes que encajaran en el concepto de Administracin instrumental. No plantea problemas la ubicacin en este concepto de los organismos pblicos de la LOFAGE (organismos autnomos, entidades pblicas empresariales, agencias), los organismos sui generis (fundaciones pblicas sanitarias y OPIS, fundamentalmente), los entes aptridas (entre los que se encontraran las autoridades independientes, en que la vinculacin con el ente matriz est especialmente atenuada, pero existe) y los consorcios (por cuanto se crean como una prolongacin funcional de las Administraciones que se consorcian, con personalidad jurdica propia y diferenciada; no obstante, tambin aqu la relacin de subordinacin puede calicarse de especialmente atenuada). Quedan excluidos y ello es una innovacin de la autora las Universidades, tradicionalmente consideradas algo parecido a un organismo autnomo y, en todo caso, Administracin instrumental. La razn es que, en su opinin, no tienen una funcin instrumental (no responden a la losofa de la descentralizacin funcional, p. 166), pues su fundamento no es la descentralizacin funcional sino la autonoma universitaria constitucionalmente consagrada. nicamente la UNED y la Universidad Menndez Pelayo, por expresa previsin normativa, seran Administracin instrumental. Finalmente, quedan excluidos tambin los entes con personalidad jurdicoprivada (sociedades mercantiles y fundaciones) por cuanto no son Administracin; para ellos reserva la denominacin, ms amplia, de entes instrumentales (o formando parte de un eventual sector pblico instrumental junto con la Administracin instrumental tradicional), puesto que, muy frecuentemente, son utilizados por las Administraciones territoriales como instrumentos para la realizacin de actividades o la prestacin de servicios. Esto es, participan de la misma esencia de la Administracin instrumental salvo del carcter jurdicopblico. No son Administracin, pero pertenecen al bloque instrumental de lo pblico (p. 176). Es un lugar comn entre nosotros que las Universidades, aun no siendo organismos pblicos tpicos del modelo LOFAGE (a lo que ms se parecen, en todo caso, es a los organismos autnomos) se incluyan dentro de la Administracin instrumental, aunque recalcndose constantemente que, en todo caso, son un sujeto especial, peculiar. Por ello extraa que Boto lvarez se limite a armar que las Universidades sencillamente son otra cosa, un tipo distinto de Administracin pblica, de naturaleza imprecisa pero diferenciada (p. 169), lo que quiz desentona con una propuesta de teora general de la organizacin administrativa tan omnicomprensiva, bien trabada y consistente como la que plantea

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la autora (que incluye, incluso, a las fundaciones y sociedades mercantiles pblicas como integrantes del bloque instrumental de lo pblico). Asimismo, si se postula que las Universidades son una categora distinta a la de la Administracin instrumental, tal vez se echa en falta en el libro una justicacin de por qu el legislador ha decidido que dos de ellas s reciban la calicacin jurdica de entes descentralizados. VI La segunda parte de la monografa est dedicada, como hemos adelantado, a la dimensin procesal de la Administracin instrumental. El carcter mediatizado de la personalidad jurdica propia y diferenciada de la Administracin instrumental admite ciertas restricciones al ejercicio normal y pleno de su capacidad y legitimacin procesal ante la jurisdiccin contenciosa. En particular, el artculo 20.c) LJCA impide la interposicin de recurso contencioso-administrativo a las entidades de Derecho pblico que sean dependientes o estn vinculadas a la Administracin General del Estado, de las Comunidades Autnomas o de las Entidades locales contra acuerdos de su Administracin de adscripcin. La razn de ser de tal precepto la encontramos en el tradicional entendimiento de las Administraciones instrumentales como instrumentos de sus Administraciones matrices, por lo que, segn suele armarse, no pueden tener intereses contrapuestos a las de estas, careciendo entonces de sentido el enfrentamiento en sede contenciosa entre ellos. De hecho, el origen de dicha restriccin es una doctrina bastante anterior a la LJCA de1998 y en la que el Tribunal Supremo negaba la legitimacin procesal a los entes instrumentales aplicando extensivamente la prohibicin de ejercer la accin contenciosa propia en las relaciones interorgnicas. Todo ello es rmemente rechazado por la autora, sobre la base de una posicin que ya nos haba adelantado en la primer parte de la monografa: una restriccin de este tipo supondra considerar a la Administracin matriz como un superior jerrquico, y al ente descentralizado como un rgano sin personalidad jerrquicamente vinculado a la Administracin territorial. Y aunque admite que los intereses del ente descentralizado no son intereses ajenos a los del ente matriz, s considera que son diferenciables y susceptibles de contraposicin, porque tras la expresin de inters pblico, de un laconismo ilusorio, existe todo un complejo fragmentado y disperso de intereses sectoriales susceptibles de divergir entre s (p. 200). Desde luego, la diccin del precepto es clara, por lo que a Boto lvarez solo le queda la propuesta de lege ferenda: una necesaria correccin del artculo 20.c) LJCA, de modo que se exibilice el acceso de los entes instrumentales a la jurisdiccin contenciosa para la defensa de sus intereses. Mientras no se acometa dicha reforma sugiere una interpretacin restrictiva del tenor literal de la ley que permita ampliar al mximo las posibilidades de defensa contenciosa del ente instrumental; propone, en concreto, entender que la restriccin opera solo sobre los actos dictados en ejercicio exclusivo de la funcin de tutela,

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control o direccin, pero no respecto de los dems actos. Una opcin alternativa, tambin apuntada, es el recurso a la solucin extrajudicial de este tipo de conictos. Algo que parece contemplarse ya de forma expresa en la reciente Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje y de regulacin del arbitraje institucional en la Administracin del Estado. VII Si en el captulo III la autora se haba centrado en una restriccin procesal de la Administracin instrumental, en los captulos IV y V lo har en sus privilegios procesales. Uno de los ms relevantes es el vinculado a su defensa y representacin en juicio. En Espaa, la representacin y defensa de la Administracin se atribuye a un cuerpo de funcionarios de lite especializados y de gran prestigio (los Abogados del Estado), con el objetivo de lograr una nica postura procesal del Estado y un conjunto de criterios coordinados de cara al sostenimiento de los litigios en los que interviene como parte la Administracin. Este cuerpo de funcionarios asiste al sector pblico estatal de forma exclusiva, si bien existen algunos supuestos en que el patrocinio de la Abogaca del Estado no es obligatorio sino solo facultativo, permitindose externalizar el servicio y contratar a un abogado colegiado para la asistencia jurdica en un caso concreto. Es precisamente en relacin con la Administracin instrumental donde este fenmeno se acenta, posiblemente por la disparidad de intereses y mbitos de actuacin, la multiplicidad de personicaciones y la creciente litigiosidad interadministrativa. En primer lugar, a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurdico del Estado les corresponde en todo caso, de forma automtica y obligatoria (ope legis), la representacin y defensa del Estado, de sus Organismos Autnomos y de los rganos constitucionales. La normativa en la materia es clara y no admite excepciones. Ahora bien, y aunque no se diga expresamente, s subsiste una posibilidad de que los organismos autnomos se vean asistidos por abogados externos: en caso de contraposicin de intereses, esto es, cuando se da un conicto entre distintas entidades pblicas que tienen su defensa jurdica encomendada a los Abogados del Estado. Lgicamente, carece de sentido que la Abogaca del Estado represente tanto los intereses de la parte demandante como de la demandada. Para estos casos, la legislacin espaola establece el intento de solucin extrajudicial y, si sigue existiendo conicto, que el Ministro de Justicia decida la postulacin a asumir por parte del Abogado del Estado, pudiendo la otra parte proceder a la libre contratacin de un abogado externo. La Abogaca del Estado puede asistir, adems, de forma facultativa, mediante la celebracin del oportuno convenio administrativo de colaboracin, a los restantes organismos y entidades pblicas del Estado (agencias y entidades pblicas empresariales), sociedades mercantiles estatales y fundaciones con participacin estatal, as como a las Comunidades Autnomas y a los entes locales. Si alguno de ellos no suscribiera convenio, podra optar por la asistencia jurdica externa, que se congura como un contrato de servicios del sector pblico

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(artculo 10 LCSP). Adems, y por lo que se reere a los entes instrumentales de carcter singular (sean entes aptridas o Administraciones independientes), la Abogaca del Estado podr tambin asistirles facultativamente, en funcin de lo que determine su normativa especca (en principio, para estos entes cabra cualquiera de las tres potenciales posibilidades). VIII Finalmente, el ltimo captulo est dedicado al estudio de los restantes privilegios procesales de la Administracin (que rompen la terica igualdad de las partes, uno de los principios bsicos del Derecho procesal), contenidos principalmente en la Ley 52/1997, de Asistencia Jurdica al Estado e Instituciones Pblicas. Boto analiza minuciosamente los distintos privilegios procesales existentes en nuestro ordenamiento jurdico, centrndose especcamente en la Administracin instrumental, y distinguiendo entre aquellas especialidades que son aplicables a la Administracin independientemente de quien sea su representante y defensor (exencin de depsitos y cauciones), de las que solo son aplicables cuando la Administracin es defendida por los Abogados del Estado (ciertos actos de comunicacin procesal), y por n, tambin de aquellas otras especialidades procesales que aparecen tan ligadas a la gura del Abogado del Estado que resultan aplicables incluso cuando no asiste a entes de Derecho pblico (por ejemplo, el privilegio de la suspensin del curso de los autos a favor de sociedades mercantiles estatales cuando son defendidas por la Abogaca del Estado). De su anlisis cabe extraer, cuando menos, dos importantes conclusiones. Por un lado, la autora pone en duda lo que compartimos plenamente la conveniencia de que se extiendan a las sociedades mercantiles y fundaciones (esto es, a personicaciones jurdico-privadas que no tienen la consideracin de Administracin Pblica) determinados privilegios procesales del Estado. Por otro lado, la investigacin de Boto lvarez evidencia que muchas especialidades procesales van ligadas a la misma gura del asesor jurdico (Abogado del Estado o no) y no al tipo de sujeto asesorado o al ttulo del que su patrocinio deriva (facultativo u obligatorio). Ello supone, en ltima instancia, que tales privilegios se acaben considerando como reducto de viejos privilegios corporativos de un determinado cuerpo funcionarial de gran prestigio (p. 274), y no como meras especialidades propias vinculadas a un sujeto peculiar, la Administracin pblica, y que tienen como objetivo garantizar que dicho sujeto pueda cumplir adecuadamente su funcin: el servicio con objetividad a los intereses generales. IX En denitiva, debe darse una calurosa bienvenida a un libro de largo alcance, serio y riguroso, que pone sobre la mesa los problemas conceptuales y las incoherencias legislativas y jurisprudenciales que rodean actualmente a la Administracin instrumental espaola. Un trabajo, en suma, que parece ir camino de convertirse en cita ineludible y punto de partida para futuras investigaciones en la materia.

EL PERSONAL INTERINO DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS DE JUAN LPEZ GANDA Y DANIEL TOSCANI GIMNEZ*

JOS IGNACIO SARMIENTO LARRAURI ..........................................................................................................................................................................

Dentro del colectivo de empleados pblicos, un total de 2.680.219, que presta servicio en las diferentes administraciones pblicas, un parte importante de los mismos no tiene una relacin funcionarial o laboral permanente y es este colectivo el objeto de estudio del libro que se va a recensionar. Los autores son profesores de derecho del trabajo y es un ejemplo ms que los temas del personal al servicio de las administraciones pblicas que antes era objeto de estudio por parte de los profesores de derecho administrativo ahora esta siendo objeto de estudio por los profesores del derecho del Trabajo, en buena parte por la osmosis que se esta produciendo entre el derecho de la funcin pblica y el derecho laboral y por otra parte por el elevado nmero de empleados pblicos sometidas al derecho del trabajo. Los autores analizan tanto al personal funcionario interino, como al personal estatutario que presta los servicios en instituciones sanitarios, como el personal laboral en los supuestos del artculo quince del Estatuto de los Trabajadores. La obra recoge todo la problemtica del personal interino en sus diferentes colectivos, pero nos vamos a centrar fundamentalmente en el personal funcionario interino en el anlisis de la obra. El Estatuto Bsico del Empleado Pblico(ETBEP) , aprobado por la Ley 7/ 2207 , en su articulado cita reiteradamente a los empleados pblicos interinos tanto funcionarios como laborales y as en el artculo 8.2 apartado b habla de los funcionarios interinos y en el siguiente apartado habla de los laborales y temporales , junto con el personal laboral por tiempo indenido que es una
* Editorial Bomarzo.Albacete.2010. 146 pginas

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realidad creada por la jurisprudencia y recogida ahora por el legislador y que los autores lo tratan en la pginas 63 y 64. En la pgina 12 recogen una sentencia del Tribunal Constitucional 7/1984 de 18 de enero, que considera constitucional la diferenciacin de trato entre el personal de carrera y el interino, pero en cambio ha considerado discriminatoria la denegacin de una excedencia voluntaria por cuidado de hijos a una funcionaria interino , aunque el alto tribunal hace constar que la funcionaria llevaba ms de cinco aos ocupando interinamente el puesto ,por lo tanto la razn de urgencia y de necesidad que se argumentaba para la denegacin de la excedencia nos se considero vlida, el ejemplo de doctrina jurisprudencial se puede ver en las Sentencias 240/1999 y 203/2000. Con respecto a los dems tipos de excedencias, los funcionarios interinos no tienen derecho a las mismas como tienen los funcionarios de carrera e incluso en las leyes autonmicas en materia de funcin pblica como es el caso de Asturias y de Canarias artculos 59 y 69 respectivamente lo prohben de forma expresa. El motivo de denegar las diferentes tipos de excedencias al personal funcionario interino se basa en que el ejercicio de ese derecho no es adecuado a la naturaleza temporal del interino. Los autores nos ponen reiterados ejemplos de homologacin entre el personal funcionario de carrera y el personal interino y as el artculo 25 apartado segundo del ETBEP, se les reconoce el derecho apercibir los trienios al personal funcionario interino, aspecto curioso que de la regulacin retributiva del estatuto es lo nico que ha entrado en vigor del estatuto en el mbito retributivo es el reconocimiento de los interinos apercibir trienios. Los autores sostienen que las diferencias retributivas solo son ajustadas a derecho cuando ocurren dentro del mbito de las retribuciones bsicas al ser un concepto retributivo de carcter personal, independiente del puesto de trabajo, y no puede haber esta diferencias retributivas dentro de las retribuciones ligadas al desempeo del puesto de trabajo y as para apoyar sus teoras citan una amplia jurisprudencia en dnde se establece que el complemento de destino, es una retribucin ligada al puesto de trabajo siendo totalmente ajeno a las circunstancias personales del funcionario que lo desempea, de este modo el funcionario interino viene a desempear el puesto de trabajo en toda su extensin, sin ninguna diferencia con el funcionario de carrera. Con respecto al cese del personal funcionario interino adems de las causas de cese del funcionario de carrera hay que aadir las propias que vienen reguladas en el artculo 10.3 del ETBEP, pero los autores nos plantean una serie de supuestos de ceses de funcionarios interinos no ajustado a derecho, como el supuesto de cesar a un funcionario interino, para nombrar a otro interino, no se ha considerado ajustado a derecho, como bien dicen los autores apoyndose en Sentencias del Tribunal Supremo como la de 29 de marzo del ao 1999, otro supuesto interesante es el cese de un funcionario interino, cuando reingresa el titular del puesto ocupado por el interino, ese cese es ajustado a derecho , pero no es ajustado a derecho cuando el que reingresado no vuelve a su puesto que ocupaba sino que reingresa a otro distinto. Estos ceses no ajustados a derecho

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ha originado que los Tribunales de lo Contencioso Administrativo se estn pronunciado en reconocer el derecho de los funcionarios interinos a ser indemnizados por el cese ilegal en el puesto de trabajo, un ejemplo de lo manifestado se encuentra en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 18 de septiembre del ao 2001. En las ltimas pginas de la obra se aborda el tema siempre conictivo y debe de decirse polmico que es el proceso de consolidacin del personal temporal tanto funcionario como laboral y que ha dado lugar a una amplia jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se puede denir en la Sentencia 67/1989 que considera no ajustado a la Constitucin la desigualdad de trato, en cuanto al nivel de exigencia entre unos y otros opositores, por la sola razn de la existencia o no de un periodo de previo de servicios administrativos, debe ser estimada como arbitraria e incompatible con los principios de mrito de capacidad, esto es los puntos por aos de servicios no se computen para aprobar los ejercicios de la oposicin slo se tengan en cuenta en la fase del concurso una vez superado los ejercicios. Una pena que esta jurisprudencia Constitucional no se haya producido anteriormente, para poder evitar loas formas de ingreso en los muchos concurso oposiciones que se han realizado en nuestro pas en donde con un dos en la fase de exmenes luego se aadan la puntuacin por los aos prestados como interinos y superaba la oposicin por delante de opositores que en los ejercicios tenan un siete y esto ha ocurrido por ejemplo en materia de ingreso en los cuerpos docentes de enseanza media. La obra objeto de recensin es una obra oportuna no oportunista, ya que aborda un colectivo muy importante como es el del personal temporal al servicio de las diferentes administraciones pblicas, que es una constante bolsa de conictos, ya que por un lado estn las aspiraciones legtimas de los que se encuentra en una situacin profesional precaria en lograr la estabilidad, frente a los principios de mrito, capacidad e igualad para el acceso a la funcin Pblica. Este conicto ha dado lugar a la creacin por parte del Estatuto Bsico del Empleado Pblico a la creacin de la gura del personal laboral indenido que ser jo cuando supere los correspondientes procesos selectivos y estudiado en la obra objeto de recensin aunque deba de tener ms espacio en la misma. Los autores realizan un estudio detallado y pormenorizado del colectivo interino no slo en el mbito funcionarial sino tambin en el laboral y en el personal estatuario, ya que estos dos ltimos grupos tienen hoy en da una elevada importancia en el mbito del empleo pblico.

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