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Revista Espaola de Derecho del Trabajo

Numero 154 Abril - Junio 2012

Numero 154 Abril - Junio 2012


Revista Espaola de Derecho del Trabajo fue fundada en 1980 por Manuel Alonso Olea, como publicacion periodica, en la actualidad con cuatro numeros anuales, especializada en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y materias conexas, y dedicada a la difusin, en ambi tos universitarios y profesionales de Espaa y el extranjero, de estudios de alto nivel doctrinal, completados con comentarios jurisprudenciales, reseas y comentarios de normas y decisiones judiciales, recensiones bibliogracas y cronicas. Asimismo, sus contenidos se vuelcan en la base de datos Insignis, logrando asi una doble difusion.

Revista incluida en

REVISTA ESPAOLA DE DERECHO DEL TRABAJO no se identica necesariamente con las opiniones vertidas por sus colaboradores en los artculos rmados que se reproducen. Cualquier forma de reproduccin, distribucin, comunicacin pu blica o transformacin de esta obra solo puede ser realizada con la autorizacin de sus titulares, salvo excepcin prevista por la ley. Dirjase a CEDRO (Centro Espaol de Derechos Reprogrcos) si necesita fotocopiar o escanear algu fragmento n de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45). 2012 Revista Espaola de Derecho del Trabajo Editorial Aranzadi, SA 31190 Cizur Menor (Navarra) Depsito Legal M. 38.408-1983 ISSN 0212-6095 Printed in Spain. Impreso en Espaa Fotocomposicin: Editorial Aranzadi, SA Impresin: Rodona Industria Grca, SL Polgono Agustinos, Calle A, Nave D-11 31013 - Pamplona

DIRECTOR
ALFREDO MONTOYA MELGAR
Catedrtico de Derecho del Trabajo

COMITE ASESOR
EFREN BORRAJO DACRUZ
Catedrtico de Derecho del Trabajo

BERNARDO CREMADES SANZ-PASTOR


Catedrtico de Derecho del Trabajo

MIGUEL RODRIGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER


Catedrtico de Derecho del Trabajo

ANTONIO MARTIN VALVERDE


Catedrtico de Derecho del Trabajo

LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL


Catedrtico de Derecho del Trabajo

JUAN ANTONIO SAGARDOY BENGOECHEA


Catedrtico de Derecho del Trabajo

FERNANDO SUAREZ GONZALEZ


Catedrtico de Derecho del Trabajo

CONSEJO DE REDACCION
BELEN ALONSO-OLEA GARCIA
Profesora Titular de Derecho del Trabajo, UNED

JOAQUIN GARCIA MURCIA


Catedratico de Derecho del Trabajo Universidad Complutense

JESUS MARIA GALIANA MORENO


Catedratico de Derecho del Trabajo Universidad de Murcia

JESUS MARTINEZ GIRON


Catedratico de Derecho del Trabajo Universidad de La Corua

ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO


Catedratico de Derecho del Trabajo Universidad Rey Juan Carlos

FRANCISCO PEREZ DE LOS COBOS ORIHUEL


Catedratico de Derecho del Trabajo Universidad Complutense

SECRETARIA
RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO
Profesora Titular de Derecho del Trabajo

EVALUADORES EXTERNOS
JOSE LUJAN ALCARAZ
Catedratico de Derecho del Trabajo Universidad Politecnica de Cartagena

FAUSTINO CAVAS MARTINEZ


Catedratico de Derecho del Trabajo Universidad de Murcia

MIGUEL CARDENAL CARRO


Catedratico de Derecho del Trabajo Universidad de Extremadura

Redaccin Aranzadi: Patricia Daz Alvarez-Maldonado e-mail: patricia.diaz@thomsonreuters.com Camino de Galar, 15 - 31190 - Cizur Menor (Navarra) Tel.: (948) 297297 FAX: (948) 280315

SUMARIO

EDITORIAL .................................................................................................................................. ESTUDIOS


ALFREDO MONTOYA MELGAR

11

EL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES ESPAOLAS DEL SIGLO XIX ..............................


JESS MARTNEZ GIRN

15

LA LEGITIMACIN DEL SOCIO NICO DE LA SOCIEDAD DE CAPITAL UNIPERSONAL EN LOS PROCESOS LABORALES ...............................................................................................
MANUEL CORREA CARRASCO

29

DERECHO DEL TRABAJO Y RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL ANTE LOS RETOS DE LA GLOBALIZACIN .....................................................................................................
FERNANDO ELORZA GUERRERO

49

TRANSPOSICIN DE LA DIRECTIVA 2009/38/CE Y REFORMA DE LA LEY SOBRE DERECHOS DE INFORMACIN Y CONSULTA DE LOS TRABAJADORES EN LAS EMPRESAS Y GRUPOS DE EMPRESAS DE DIMENSIN COMUNITARIA ..............................................
PILAR MADRID YAGE|REYES ZATARAN DEL VALLE

89

LA PROTECCIN SOCIAL DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS. LA INTEGRACIN DE LOS FUNCIONARIOS DE NUEVO INGRESO A LOS EFECTOS DE CLASES PASIVAS EN EL RGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. EL ARTCULO 20 DEL REAL DECRETO-LEY 13/2010, DE 3 DE DICIEMBRE, DE ACTUACIONES EN EL MBITO FISCAL, LABORAL Y LIBERALIZADORAS PARA FOMENTAR LA INVERSIN Y LA CREACIN DE EMPLEO .........................................................................................................................................

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CRISTINA BLASCO RASERO

LA PROTECCIN SOCIAL DEL ESTADO: AYUDAS ASISTENCIALES A FAVOR DE LOS CIUDADANOS SIN RECURSOS SUFICIENTES PARA VIVIR ..................................................

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INSTITUCIONES LABORALES: ESTADO DE LA CUESTIN


YOLANDA SNCHEZ-URN AZAA

INDEMNIZACIN POR DESPIDO IMPROCEDENTE. LA NUEVA INDEMNIZACIN POR DESPIDO TRAS EL RD-LEY 3/2012, DE 10 DE FEBRERO, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REFORMA DEL MERCADO LABORAL (BOE DE 11 DE FEBRERO DE 2012) .....

205

LEGISLACIN
I. COMENTARIO DE NUEVAS LEYES
ROSARIO CRISTBAL RONCERO

REAL DECRETO-LEY 3/2012, DE 10 DE FEBRERO, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REFORMA DEL MERCADO LABORAL
(BOE 36, 11 de febrero de 2012; correc. err. BOE 42, 18 de febrero de 2012) .................

217 223 227

II. PROYECTOS Y PROPOSICIONES DE LEY ..................................................................... Rosario Cristbal Roncero III. RESEAS DE LEGISLACIN ........................................................................................... A. Normas de la Unin Europea (Raquel Aguilera Izquierdo) B. Normas nacionales (Rosario Cristbal Roncero)

JURISPRUDENCIA
I. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
BELN ALONSO-OLEA GARCA

SOBRE EL MBITO Y LO QUE (NO) INCLUYE EL DERECHO DE HUELGA, SU EJERCICIO (LCITO) Y SUS LMITES
Comentario de la STC 104/2011, de 20 de junio .....................................................................
JUAN GIL PLANA

239

LA STC NM. 26/2011, DE 14 DE MARZO, RELATIVA AL DERECHO DEL PROGENITOR A CONCILIAR LA VIDA LABORAL Y EL CUIDADO DE HIJOS MENORES Y LA CONFIGURACIN DE ESTA CIRCUNSTANCIA PERSONAL COMO FACTOR DISCRIMINATORIO ....

263

II. EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL


JUAN GIL PLANA

LA NULIDAD DEL DESPIDO DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA ...................................

287 309

III. RESEAS JURISPRUDENCIA ..........................................................................................

Sumario

A. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Icar Alzaga Ruiz) B. Tribunal de Justicia de la Unin Europea (Nuria P. Garca Pieiro) C. Tribunal Constitucional (Raquel Aguilera Izquierdo) D. Tribunal Supremo, Sala IV (Yolanda Snchez-Urn Azaa) E. Tribunal Supremo, Sala III (Nuria de Nieves Nieto) F. Tribunal Supremo, Sala I (Elena Lasaosa Irigoyen) G. Audiencia Nacional (Yolanda Quintanilla Navarro)

BIBLIOGRAFA
I. RECENSIONES BIBLIOGRFICAS
SIRA PREZ AGULLA

TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA. VOLUMEN VIII. DERECHO ADMINISTRATIVO, LABORAL Y TRIBUTARIO. LA FAMILIA EMPRESARIA Y LOS PROTOCOLOS FAMILIARES ...............................................................................................................................................

347 355

II. INFORMACIN BIBLIOGRFICA .................................................................................... Carolina San Martn Mazzucconi

CRNICA .....................................................................................................................................

361 Rosario Cristbal Roncero y Raquel Aguilera Izquierdo II. Acuerdo para el empleo y la negociacin colectiva 2012, 2013 y 2014 V. Acuerdo sobre solucin autnoma de conictos laborales (Sistema Extrajudicial) Resoluciones de la Unin Europea

Editorial

EL DERECHO DEL TRABAJO EN LA REDT La historia del Derecho espaol del trabajo de los ltimos treinta aos (treinta y dos para ser exactos) puede seguirse repasando el centenar y medio de nmeros (154 con el presente) de esta Revista, fundada en 1980 por el gran maestro del Derecho del Trabajo, Manuel ALONSO OLEA, bajo el sello de la Editorial Civitas, hoy integrada en el prestigioso grupo Thomson Reuters. Desde sus orgenes hasta el da de hoy, la Revista se ha mantenido el al propsito que inspir su nacimiento, tal y como quedaba expresado en la Presentacin que haca en el primer nmero el que fue su fundador y director durante casi un cuarto de siglo: La nalidad esencial que la REDT se propone alcanzar es satisfacer la necesidad, tan largamente sentida como actualmente perentoria, de recoger en una publicacin peridica jurdica estrictamente especializada, a travs de trabajos enjundiosos y breves, las cuestiones mltiples que nuestra disciplina tiene de antiguo suscitadas, y las de novedad candente y continuamente alumbrada que provoca la movilidad normativa, en todos los planos, el constitucional incluido, a que est dando lugar las profundas transformaciones del tiempo en que vivimos, en nuestro Derecho y en el comparado. Articulada en torno a tres ejes estudios, jurisprudencia y bibliografa, a los que a partir del nmero 120 se sumaron las Reseas de legislacin (comunitaria europea y espaola) y jurisprudencia [del Tribunal de Justicia de la UE, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo (Salas I, III y IV) y Audiencia Nacional], la REDT viene siendo tribuna en la que nuestra mejor doctrina aborda desde las grandes y siempre presentes cuestiones tericas sobre la disciplina su naturaleza, su pasado, presente y futuro hasta los ms especcos problemas tcnicos, muchas veces analizados al hilo del comentario de la jurisprudencia constitucional u ordinaria. La REDT constituye en su conjunto una extensa y documentada crnica de nuestro moderno Derecho del Trabajo, a lo largo de la cual se puede recorrer la evolucin de las instituciones jurdicas laborales de Espaa a partir de la Constitucin. En efecto, hojeando los nmeros de la Revista, el lector tiene ocasin de comprobar no slo, como es obvio, qu temas han suscitado el inters y hasta la preocupacin de los estudiosos de la materia, y las soluciones que sobre ellos han propuesto, sino el desarrollo mismo del ordenamiento jurdico-laboral y de sus instituciones. As, resulta muy ilustrativo ver cmo, junto al tratamiento de los temas clsicos de la disciplina temas conceptuales y de fuentes, temas de contrato de trabajo, procesales y de Administracin laboral, temas de Seguridad Social, han ido brotando nuevos asuntos de estudio suscitados por la propia evolucin histrica la exibilizacin del Derecho del Trabajo; la incidencia de las crisis econmicas sobre las instituciones laborales; las

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repercusiones de fenmenos como la globalizacin, las nuevas tecnologas y la descentralizacin productiva sobre las relaciones de trabajo, asuntos que han sido noticiados y sobre los que se ha reexionado con solvencia en las pginas de la Revista. La REDT, que desde su nacimiento viene siendo una revista independiente, abierta a todas las corrientes doctrinales y sujeta slo a criterios de calidad y rigor cientco, incorpora a partir del presente nmero una serie de novedades, que se suman a la estructura clsica de la publicacin con el propsito de intensicar la utilidad de sta tanto en el mbito acadmico como en el de los profesionales dedicados a su aplicacin prctica. En tal sentido, este nmero de la Revista inaugura nuevas secciones que abarcan, adems del editorial inicial, el comentario breve de nuevas leyes, proyectos y proposiciones de ley; el anlisis del estado de la cuestin de instituciones relevantes; el estudio de la evolucin de la jurisprudencia sobre materias concretas; y la informacin bibliogrca actualizada, a la que, cuando proceda, se unir la crnica de eventos, informes o documentos signicativos. En n, la nueva etapa que hoy iniciamos suma un valor aadido al reforzar los aspectos formales de la Revista de acuerdo con los ms exigentes criterios de evaluacin de publicaciones peridicas. Alfredo MONTOYA MELGAR Director

Estudios

EL TRABAJO EN LAS CONSTITUCIONES ESPAOLAS DEL SIGLO XIX*


A EDUARDO GARCA DE ENTERRA, pignore amicitae
ALFREDO MONTOYA MELGAR ..........................................................................................................................................................................
Catedrtico Emrito de Derecho del Trabajo de las Universidades Complutense y San Pablo-CEU
SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. EL TRABAJO EN LA CONSTITUCIN DE 1812. III. EL TRABAJO EN LAS
CONSTITUCIONES DE 1837, 1845, 1869 Y 1876. IV. CONCLUSIN.

RESUMEN: Cuando el constitucionalismo espaol del siglo XIX abord la realidad del trabajo lo hizo con parquedad, lgicamente desde la ptica que imponan los tiempos. Nuestras primeras Constituciones proclaman la libertad de eleccin de profesin u ocio, y reconocen, tras la revolucin de 1868, los derechos de reunin y asociacin genricos, dentro de los que poda interpretarse que se hallaban incluidos los especcos derechos de reunin y asociacin de patronos y obreros. Al margen del reconocimiento de estos derechos, las Constituciones del XIX consideraron el ejercicio de profesin u ocio tiles como ttulo de ciudadana de determinados extranjeros, pero tambin como bice para obtener esa ciudadana. Ms preocupadas por el empleo pblico que por el privado, esas Constituciones acuan el principio de acceso a los empleos y cargos pblicos de acuerdo con el mrito y la capacidad. Aun siendo modesta la aportacin del constitucionalismo decimonnico al reconocimiento de

ABSTRACT: When Spanish constitutionalism of the 19th century addressed the reality of labour, it did so in a scarce way, logically from the perspective of those days. Our rst Constitutions proclaim the freedom of choice of a profession or a trade, and recognize, after the revolution of 1868, the generic rights of assembly and association, within which it could be interpreted that the specic rights of assembly and association of employers and workers were included. Apart from the recognition of these rights, the Constitutions of the 19th century considered the exercise of profession or trade useful as a title of citizenship of certain foreigners, but also as an obstacle to obtain citizenship. More concerned with public employment than with private employment, these Constitutions formulated the principle of access to employment and to public ofces according to merit and ability. Despite the contribution of nineteenth-century constitutionalism being modest to the recognition of the rights of workers, their principles

Comunicacin presentada al Pleno de Acadmicos Numerarios de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin el da 27 de febrero de 2012.

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los derechos de los trabajadores, sus principios supusieron la ruptura con el Antiguo Rgimen, tambin en cuanto a la consideracin del trabajo, sustituyendo la precedente concepcin estamental y cuasi servil por la basada en la libertad contractual. PALABRAS CLAVE: Constitucin, trabajo, siglo XIX, Espaa. were the break with the Ancien Rgime, also with regard to the consideration of labour, replacing the preceding estates and quasi-servile conception with the one based on contractual freedom. KEYWORDS: Constitution, Labour, 19th century, Spain.

I.

INTRODUCCIN

El trascendental fenmeno del acceso del trabajo, y ms concretamente, de los derechos de los trabajadores asalariados, a los textos constitucionales no se produce hasta avanzado el siglo XX, primero en el famoso artculo 123 de la Constitucin mexicana de Quertaro (1917)1 y poco despus en la Constitucin socialdemcrata de la Repblica alemana de Weimar (1919)2. Es explicable, por tanto, que las referencias al trabajo contenidas en las Constituciones espaolas anteriores a esos dos hitos sean escasas y en buena medida secundarias. Hay que esperar a 1931 para poder hablar de un verdadero constitucionalismo social o laboral en Espaa, un autntico Derecho constitucional del trabajo3. Aun siendo as, nuestra exposicin se va a circunscribir al trabajo en las Constituciones espaolas del siglo XIX, y en especial a la de 1812, como recuerdo y pequeo homenaje en su segundo centenario. *** Tanto la primera Constitucin espaola (la de 1812) como las cuatro que la suceden (Constituciones de 1837, 1845, 1869 y 1876) son obras del siglo XIX, la ltima de las cuales la Constitucin canovista adentrar su vigencia al primer cuarto del siglo XX. El constitucionalismo espaol es, pues, hijo de un siglo cargado de sobresaltos y graves episodios: es el siglo, iniciado con la invasin napolenica y la Guerra de la Independencia, en el que se hunde nuestro Imperio de ultramar, el siglo de la repetida quiebra del rgimen monrquico, el siglo de los pronunciamientos militares y las guerras carlistas, el siglo de las confrontaciones entre orden y libertad, entre absolutismo y revolucin, entre Antiguo Rgimen y mo1. Vid. sobre el mismo N. DE BUEN: El art. 123 de la Constitucin mexicana y sus reformas, en A. MONTOYA MELGAR (coord.): El trabajo y la Constitucin. Estudios en Homenaje al profesor Alonso Olea, Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, pgs. 255 y ss. 2. Un breve y preciso encuadramiento histrico de la Weimarer Verfassung, en F GAMILLS. CHEG: Arbeitsrecht. I. Arbeitsvertrags und Arbeitsschutzrecht, 8 ed., Verlag C.H. Beck, Mnchen, 2001, pg. 13. 3. Vid. G. CABANELLAS: El trabajo en las Constituciones, en G. CABANELLAS y E. PREZ BOTIJA: Derecho constitucional laboral, Tecnos, Madrid, 1958, pgs. 5 y ss.

ESTUDIOS

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dernidad, entre centralismo y federalismo (e incluso cantonalismo); el siglo, en n, en el que, en un panorama econmico de lenta y tarda industrializacin y de endmicos problemas en la agricultura, se plantea la cuestin social y se gesta el movimiento obrero. El siglo XIX espaol, con todo, y como escribi Salvador de MADARIAGA, no fue slo una centuria de agitaciones y turbulencias; fue tambin una era de reconstitucin nacional4. En la historia del constitucionalismo espaol del siglo XIX5 se encuentra, ante todo y lgicamente, la aproximacin al trabajo propia del ideario liberal; esto es, el reconocimiento de la libertad de trabajo e industria y, como consecuencia suya, la libertad de eleccin de profesin u ocio; y ello no sin limitaciones, como hemos de ver ms adelante. II. EL TRABAJO EN LA CONSTITUCIN DE 1812 El contexto poltico en el que aparece nuestra primera Constitucin es bien conocido, por lo que bastar aqu un somero recordatorio. Espaa se encontraba invadida por el ejrcito de Napolen, del que eran prisioneros en Bayona Carlos IV y Fernando VII, y el poder poltico era asumido por unas Juntas ciudadanas, provinciales y Central, opuestas al invasor. La Junta Central, reunida sucesivamente en Aranjuez, Sevilla y Cdiz, promovi, mientras esta ltima ciudad era asediada por las tropas francesas, la convocatoria de Cortes, con el n de alcanzar un instrumento jurdico capaz de legitimar el poder nacional frente al invasor. Pierre VILAR ha sabido destacar la grandeza de estas Cortes que, segn sus palabras, legislan para el porvenir en la ltima milla cuadrada que queda libre del territorio6. El fruto de las Cortes de Cdiz fue la Constitucin que en este ao 2012 cumple dos siglos, en la que se proclam solemnemente la soberana de la Nacin espaola, a semejanza de lo que en 1789 haba hecho la Declaracin francesa de Derechos del Hombre y el Ciudadano y en 1791 la primera Constitucin de Francia. Esa inspiracin en las leyes del pas vecino haba de despertar en el nuestro no pocos recelos. Consciente de ellos, el Discurso Preliminar fechado en Cdiz, el 24 de diciembre de 1811, y cuya primera redaccin fue obra comn de Agustn Argelles y Jos Espiga y Gadea7, intentaba, para no suscitar alarmas en cuanto a su posible orientacin revolucionaria, presentar el texto constitucional como una continuacin de las leyes antiguas de Espaa8.
4. 5. 6. 7. 8. S. DE MADARIAGA: Espaa. Ensayo de historia contempornea, Espasa, 11 ed., Madrid, 1978, pg. 61. Vid. J. M. VERA SANTOS: Las Constituciones de Espaa. Constituciones y otras leyes y proyectos polticos de Espaa, Thomson/Civitas, Madrid, 2008. P. VILAR: Historia de Espaa, Ed. Crtica, Barcelona, 1983, pg. 83. G. MARTNEZ DEZ: Viejo y nuevo orden poltico: el "Discurso Preliminar" de nuestra primera Constitucin, en J. A. ESCUDERO (Dir.): Cortes y Constitucin de Cdiz 200 aos, Espasa, Madrid, 2011, tomo II, pgs. 590-591. As, en el Discurso preliminar ledo en las Crtes al presentar la Comisin de Constitucin el proyecto de ella, se deca: Cuando la Comisin dice que en su proyecto no hay nada nuevo, dice una verdad incontrastable, porque realmente no lo hay en la substancia. (Vid., el texto facsimilar del discurso en Constitucin poltica de la Monarqua espaola, promulgada en Cdiz a 19 de marzo de 1812, Civitas, 1999; la cita en pg. 19).

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El progreso poltico y jurdico que supuso la promulgacin de la Constitucin de Cdiz (el 19 de marzo de 1812) est fuera de discusin. En efecto, de un lado, como ha escrito el maestro Eduardo GARCA DE ENTERRA9, la Constitucin del 12 inicia nuestra modernidad poltica. Y desde el punto de vista estrictamente jurdico, ha podido decirse que la de Cdiz es la ms destacada Constitucin de nuestra historia constitucional10, que puede ser tenida como una de las dos contribuciones de mayor resonancia que Espaa haya legado a la cultura jurdica universal (la otra contribucin sera el cdigo de la Siete Partidas)11. La Constitucin del 12 centra su gran labor, con la que corona el desmantelamiento del Antiguo Rgimen que se haba iniciado dos aos antes con la abolicin de los seoros jurisdiccionales, la supresin de la Inquisicin, el reconocimiento de la libertad de imprenta y otras muchas reformas, en el reconocimiento de grandes principios polticos como son la soberana nacional, la separacin de los poderes del Estado, la integridad del territorio nacional y la proclamacin, aun incompleta y poco sistemtica, de derechos fundamentales12. La Constitucin se dirige a los individuos en su condicin de ciudadanos; se dirige al sujeto poltico, cuyas obligaciones para con la Nacin establece, reconociendo el sufragio universal, aunque reservado a los hombres y ello con ciertas excepciones. Libertad poltica y libertad civil de esos ciudadanos quedan expresamente aanzadas en la ley fundamental del Estado, eso s, sujetas, como dice el Discurso preliminar (pg. 57) al suave yugo de la ley. En consonancia con estas ideas, que recuerdan en parte el reconocimiento de los derechos naturales y civiles en la Constitucin francesa de 1791, la Constitucin de 1812 consagra esa libertad civil, ese derecho de propiedad y los dems derechos legtimos de los ciudadanos (art. 4). Los bienes individuales que la Constitucin de 12 quiere proteger son la
Sin embargo, el mismo discurso prevea que la ignorancia, el error y la malicia alzarn el grito contra este proyecto. Le calicarn de novador, de peligroso, de contrario a los intereses de la nacin y derechos del Rey (pg. 119). Como observa R. CARR: Espaa 1808-1975, Ariel, 1982, pg. 105, en los debates de la Constitucin gaditana se dijo muy poca cosa acerca de los derechos del hombre, pero mucho sobre los derechos de la Corona de Aragn, de los Concilios de Toledo y Len, de los godos como fundadores de la libertad; ahora bien, el respeto por los precedentes medievales fue un articio tctico (...) para hacer que la constitucin fuera respetable a ojos de la Espaa conservadora. E. GARCA DE ENTERRA: Prlogo a la Constitucin poltica de la Monarqua espaola, promulgada en Cdiz a 19 de marzo de 1812, cit., pg. XII. P. GONZLEZ-TREVIJANO: El concepto de Nacin en la Constitucin de Cdiz, en J. A. ESCUDERO (Dir.): Cortes y Constitucin de Cdiz 200 aos, cit., tomo II, pg. 607. J. A. ESCUDERO: Introduccin. Las Cortes de Cdiz: gnesis, constitucin y reformas, en J. A. ESCUDERO (Dir.): Cortes y Constitucin de Cdiz 200 aos, cit., tomo I, pg. XV. L. MARTN-RETORTILLO BAQUER: Los derechos humanos en la Constitucin de Cdiz, en J. A. ESCUDERO (Dir.): Cortes y Constitucin de Cdiz 200 aos, cit., tomo II, pg. 407, seala cmo la Constitucin gaditana, a diferencia de las Declaraciones de derechos francesa (1789) y norteamericana (1776), no contiene una declaracin de derechos expresa y separada.

9. 10. 11. 12.

ESTUDIOS

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seguridad personal de los ciudadanos, su honor y su propiedad (Discurso, pg. 57), y, con gran nfasis, la igualdad de derechos (Discurso, pg. 68); igualdad que se intent tambin se plasmara, aunque sin xito, en la abolicin de la esclavitud13. Pecado ste, por cierto, no exclusivo de nuestra Constitucin, pues la de Estados Unidos acogi el trabajo forzoso en su texto de 1787, y hubo que esperar a 1865 para que la Enmienda 13 prohibiera la esclavitud y el trabajo forzoso. El liberalismo social y econmico del momento impide el intervencionismo estatal que seis decenios ms tarde dar lugar a la aparicin de la legislacin laboral. Ese liberalismo resplandece cuando el Discurso preliminar (pg. 100) enuncia el principio de dejar en libertad los individuos de la Nacin, para que el inters personal sea en todos y cada uno de ellos el agente que dirija sus esfuerzos hcia su bien estar y adelantamiento. La misma idea se expresa al armar que el Gobierno, aunque ha de vigilar escrupulosamente la observancia de las leyes, para mantener la paz y tranquilidad de los pueblos no necesita introducirse dirigir los intereses de los particulares con providencias y actos de buen gobierno (pg. 99, que aade: El funesto empeo de sujetar todas las operaciones de la vida civil reglamentos y mandatos de autoridades, ha acarreado los mismos y aun mayores males que los que se intentaban evitar). En esa misma lnea ideolgica, la Constitucin doceaista asigna a las Cortes la facultad de remover los obstculos14 que entorpezcan la libertad de industria (art. 131.21). Esa clara inspiracin liberal nutrir tambin alguna importante norma posterior a la Constitucin, como el Decreto de 8 de junio de 1813, defendido por Toreno, Argelles y otros con argumentos de Adam Smith15, norma que se situaba en la lnea de la Ley Le Chapelier (1791), el Edicto Turgot (1776) y la Constitucin de 1791 cuyo prembulo sentenciaba: Ya no hay cofradas ni corporaciones de profesiones, artes y ocios. De este modo, anticipado tambin entre nosotros por algunos economistas del siglo XVIII, como Campomanes y Jovellanos, se procedi a reconocer la libertad de ejercicio de industrias y ocios, aboliendo la necesidad de autorizaciones y, por tanto, suprimiendo la obligada incorporacin a los gremios. Ciertamente, el Decreto espaol de 1813, al igual que la propia Constitucin del 12, haba de tener una accidentada vida16, de modo que la denitiva desaparicin de los gremios slo se produjo
13. Vid., sobre los motivos que impidieron la prohibicin de la esclavitud, que no se producira hasta 1870, P P MIRALLES SANGRO: Espaoles y estrangeros en la Constitucin de . . Cdiz de 1812: El concepto de Nacin en la Constitucin de Cdiz, en J. A. ESCUDERO (Dir.): Cortes y Constitucin de Cdiz 200 aos, cit., tomo II, pgs. 633 y 634. Expresin retomada en el art. 9.2 de la vigente Constitucin de 1978: Corresponde a los poderes pblicos (...) remover los obstculos que impidan o diculten la plenitud de la libertad y la igualdad de los individuo y de los grupos en que se integran. M. TUN DE LARA: La Espaa del siglo XIX, Ed. Laia, Barcelona, 1974, pgs. 29 y 30. Su efecto inmediato fue adems el de empeorar la situacin de los pequeos artesanos (en este sentido, R. CARR: Espaa 1808-1975, cit., pg. 149).

14. 15. 16.

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aos ms tarde, con la Ley de 6 de diciembre de 1836, que derog el Decreto de 20 de enero de 1834, que haba resucitado las corporaciones gremiales. En suma, el progreso poltico y jurdico que supuso la Constitucin gaditana no fue acompaado de un paralelo avance en los contenidos sociales o laborales, cosa bien explicable, pues an no haba llegado el tiempo de que se iniciara la modernidad social-laboral. Pensemos que, cuando se promulga nuestra Constitucin, Proudhon es un infante de tres aos y Bakunin una criatura de dos; que Carlos Marx no ha nacido an; que falta un cuarto de siglo para que funcionen en Espaa las primeras mquinas de vapor, y que hay que esperar medio siglo largo a que se funde la Primera Internacional. En esas circunstancias hubiera sido milagroso que la Constitucin de Cdiz prestara atencin a la que an no se haba bautizado como cuestin social. El nmo grado de desarrollo de las ideas sociales en la poca, y el hecho, lgico en el momento histrico, de que la Constitucin fuera elaborada por la burguesa y para la burguesa17 impidi una proyeccin social relevante de la ley fundamental, que se diriga a los individuos en su condicin de ciudadanos pero no de trabajadores. Nada cabe reprochar a los constituyentes del 12 por no haber adivinado el futuro. Como con toda razn se ha escrito, la Constitucin gaditana fue una obra de su tiempo, fruto del espritu de la poca, y por ello no resulta lcito valorar con criterios actuales lo que ocurri hace doscientos aos18. As, las apelaciones del Discurso preliminar a la libertad, la felicidad y bien estar de los espaoles19 nada tienen que ver con lo que mucho tiempo despus haba de llamarse Estado de bienestar, caracterizado por el compromiso pblico de satisfaccin de los derechos sociales bsicos, mediante objetivos de igualdad y justicia sociales; estado de bienestar cuyos fundamentos institucionales no quedaran establecidos en nuestro mundo occidental hasta el perodo de entreguerras 1920-194020. Pese a todo, no sera justo ignorar la existencia de algunos interesantes atisbos sociales de carcter general, tanto en el Discurso preliminar como en la Constitucin. En el discurso (pg. 71), al tiempo que se reconoce la igualdad legal de los espaoles (pg. 73) se censura la desigualdad en el acudimiento a la justicia, desigualdad que resulta entre las personas poderosas por sus riquezas y valimiento, y las que carecen de estas ventajas, que por desgracia siempre son en mayor nmero, as como las escandalosas dilaciones en la administracin de justicia (pg. 77). Asimismo se apunta la conveniencia de implantar lo que luego habra de llamarse Administracin cientca: el Gobierno, por
17. 18. 19. 20. M. ARTOLA: La burguesa revolucionaria (1808-1869), Alianza Editorial, Madrid, 1973, pg. 35. T.R. FERNNDEZ RODRGUEZ: La Constitucin de 1812: utopa y realidad, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 2011, pgs. 11 y 22. Constitucin poltica de la Monarqua espaola, promulgada en Cdiz a 19 de marzo de 1812, cit., pg. 20. D. E. ASHFORD: La aparicin de los Estados de bienestar, trad. de B. Gimeno, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1989, pg. 337.

Instituciones laborales: estado de la cuestin

INDEMNIZACIN POR DESPIDO IMPROCEDENTE. LA NUEVA INDEMNIZACIN POR DESPIDO TRAS EL RD-LEY 3/2012, DE 10 DE FEBRERO, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REFORMA DEL MERCADO LABORAL (BOE DE 11 DE FEBRERO DE 2012)

YOLANDA SNCHEZ-URN AZAA ..........................................................................................................................................................................


Profa. Titular (Acreditada a Ctedra) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. UCM

SUMARIO: 1. CONSIDERACIONES PREVIAS. 2. INDEMNIZACIN ECONMICA POR NO READMISIN DEL


TRABAJADOR. 3. SALARIOS DE TRAMITACIN.

1.

CONSIDERACIONES PREVIAS

Una de las novedades que introduce el RD-Ley 3/2012 reere a los costes del despido y, en particular, se concretan en los vinculados al Despido declarado judicialmente como improcedente, esto es, por un lado, en la indemnizacin (rebajando ahora su cuanta) y, por otro, en los salarios de tramitacin (modicando los supuestos en que se han de abonar stos por el empresario). Se justican ambas medidas por el legislador en la Exposicin de Motivos del RD-Ley 3/2012. As, por lo que respecta a la indemnizacin, se advierte que debe acercarse los costes del despido a la media de los pases europeos y, en concreto, que la tradicional indemnizacin de 45 das de salario por ao de servicio hasta un mximo de 42 mensualidades constituye un elemento que acenta demasiado la brecha existente entre el coste de la extincin del contrato temporal y el indenido, adems de ser un elemento distorsionador para la competitividad de las empresas, especialmente para las ms pequeas en un momento como el actual de dicultad de acceso a fuentes de nanciacin. Y por lo que reere a los salarios de tramitacin se dice que el tiempo de duracin del proceso judicial no parece un criterio adecuado para compesar el perjuicio que supone la prdida de empleo, pudiendo, adems, el trabajador

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acceder a la prestacin por desempleo desde el momento en que tiene efectividad la decisin extintiva. Y ambas nuevas reglas se aplican a partir de la entrada en vigor del RDLey, 12 de febrero de 2012, de conformidad con lo previsto en su Disp. Adicional 16, sin perjuicio, como veremos, de ciertas reglas moduladoras del clculo y cuanta de la indemnizacin que recoge la norma legal en la Disp. Transitoria 6 y de las que, nos constan, han congurado algunos Tribunales Superiores de Justicia. Slo aqu una referencia mnima a varias consideraciones adicionales sobre el despido improcedente tras la reforma 2012: 1) En cuanto a las causas de improcedencia, tngase en cuenta que stas son las mismas que se denen en el Estatuto de los Trabajadores (ET) con anterioridad a la reforma y en relacin a las modalidades de despido disciplinario y por causas objetivas. En este sentido, advirtase que la modicacin del art.53.4 ET, relativo al despido por causas objetivas, no varia la calicacin judicial de improcedencia, que, como hasta ahora, se producir bien cuando no se haya acreditado la concurrencia de la causa extintiva bien cuando no se hubieran cumplido los requisitos previstos en el art. 53.1 ET. Y por lo que reere al despido colectivo, de conformidad con el nuevo art.124.9 LJS debe advertirse que en teminologa legal se entender no ajustada a Derechola decisin extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal prevista en la comunicacin extintiva . Lo que, sin duda, tendr repercusin en las extinciones individuales de los contratos provenientes de esa decisin extintiva colectiva, que, salvo los supuestos de nulidad previstos en el art. 124.11.c) LJS, habrn de ser calicados como despidos improcedentes. 2) La indemnizacin legal por despido improcedente se aplica a cualesquiera de los tipos de despido, disciplinario y por causas objetivas y a las extinciones individuales de contratos derivadas de un despido colectivo no ajustado a Derecho, salvo que, como se apunt, hayan de ser calicadas como nulas al amparo de lo dispuesto en el nuevo art. 124.11.c) LJS. 3) La indemnizacin prevista legalmente requiere que haya declaracin judicial de improcedencia. Por tanto, se resta ecacia alguna al reconocimiento empresarial de improcedencia previsto en la legislacin anterior, sin que al efecto quepa ahora el depsito judicial de la indemnizacin a disposicin del trabajador. 4) La opcin (por quien corresponda) a favor de la indemnizacin puede anticiparse en el acto de juicio, para el caso de declaracin de improcedencia, mediante expresa manifestacin en tal sentido (art. 110.1.a LJS, modicado). Si a solicitud de la parte demandante, constare no ser realizable la readmisin, podr acordarse tener por hecha la opcin por la indemnizacin en la sentencia

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y condenado el empresario a abonar la indemnizacin por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia (art. 110.1.b. LJS. Modicado) 5) Se deroga el contrato para fomento de la contratacin indenida (en virtud de lo dispuesto en el Disp. Derogatoria nica 1. a) del RD-Ley 3/2012). Y en lo que reere a las nuevas reglas legales sobre indemnizacin y salarios de tramitacin y su aplicacin a este tipo de contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de este RD-Ley, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con su Disp. Transit. 6: a) La regla general es que continuarn rigindose por la normativa a cuyo amparo se concertaron. Por tanto, se aplica a estos contratos el rgimen previsto para los salarios de tramitacin (cualquiera que sea la modalidad de despido) y para la indemnizacin por despido colectivo improcedente previstos en el ET en su versin anterior a la reforma. b) Regla especial prevista slo para la indemnizacin por Despido Disciplinario improcedente: la indemnizacin se calcular conforme a lo dispuesto en la Disp. Transit. 5, apartado 2, de este RD-Ley, a la que se hace referencia en infra, apartado 2 de esta resea. 6) Las reglas legales previstas sobre indemnizacin econmica y salarios de tramitacin se aplican a las relaciones labores comunes o con peculiaridades. No, por tanto, a las relaciones laborales especiales, que mantienen sus reglas especiales. Supuesto de especial actualidad es el del contrato de alta direccin del sector pblico estatal (entendiendo por tal, en virtud de lo dispuesto en el RD 451/2012, de 5 de marzo, el sector pblico empresarial, la Administracin General del Estado, Sociedades Mercantiles Estatales, Fundaciones del sector pblico estatal, entidades estatales de derecho pblico, entre otras) ahora incluido en el mbito de aplicacin del RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relacin laboral especial del personal de alta direccin (Disp. Final 1 del RD 451/2012). Como quiera que de conformidad con la citada disposicin reglamentaria, el RD 1382/1985 se aplica a los mximos responsables y personal directivo del sector pblico estatal en todo aquello que no se oponga al RD 451/2012 ni al RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero, se ha de tener en cuenta que en lo que reere a la indemnizacin por despido improcedente se ha de aplicar el nuevo mdulo cuantitativo a efectos de clculo de la misma, previsto en la Disp. Adicional 8 del RD-Ley 3/2012. En este sentido, aunque esta Disp. Adicional no incluye modicacin en la cuanta de la indemnizacin por despido improcedente prevista en el art.11 RD 1382/1985, s prev un mdulo cuantitativo nuevo, al expresas que el clculo de la indemnizacin se har teniendo en cuenta la retribucin anual en metlico que en el momento de la extincin se estuviera percibiendo como retribucin ja ntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiera.

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2.

INDEMNIZACIN ECONMICA POR NO READMISIN DEL TRABAJADOR

De conformidad con lo dispuesto en el art. 56.1 ET, reformado, la indemnizacin legal por despido improcedente es la equivalente atreinta y tres dasde salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao, hasta un mximo deveinticuatro mensualidades. Se modica tanto el parmetro (de 45 das se pasa a 33) como el lmite cuantitativo (de 42 a 24 mensualidades ms bien 720 das). Se mantiene la frmula de prorrateo mensual si en el perodo de servicios computable los hay inferiores al ao (por tanto, si quedan restos de meses o das). As cada mes es 1/12=0,08; y los das adicionales computan como 0,08 ms. Esta nueva regla legal que, de conformidad con Disp. Final 16 del RDLey, habra que entender aplicable a todos los despidos producidos a partir de su entrada en vigor, con independencia, por tanto, de la fecha en que el contrato se hubiera celebrado, se exibiliza por el legislador, disponiendo al efecto (Disp. Transit. 5) que la nueva indemnizacin por despido ser de aplicacin a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del RD-Ley. Se busca as que el efecto de esta nueva frmula indemnizatoria (nuevo parmetro y nuevo lmite cuantitativo), inferior a la prevista anteriormente, quede en gran medida amortiguado o, en expresin de la Exposicin de Motivos, se tengan en cuenta las expectativas indemnizatorias de los trabajadores con contrato en vigor en el momento de publicacin del RD-Ley 3/2012. No obstante esta primera declaracin legal que, si entendida en los trminos expresados, conllevara que en todos los contratos de trabajo suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del RD-Ley se hubiera de aplicar la frmula legal precedente tanto en lo que reere al mdulo indemnizatorio (45 das de salario) como al tope indemnizatorio (42 mensualidades 1.260 das), se ha de completar con los diferentes supuestos que la Disp. Transit. 5 establece respecto de los que prev varios mdulos y topes o lmites indemnizatorios. La norma expresa que la indemnizacin por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calcular a razn de 45 das de salario por ao de servicio por el tiempo de prestacin de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razn de 33 das de salario por ao de servicio por el tiempo de prestacin de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podr ser superior a 720 das de salario, salvo que del clculo de la indemnizacin por el perodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un nmero de das superior, en cuyo caso se aplicar ste como importe indemnizatorio mximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningn caso. De donde se deduce que los supuestos son los siguientes: 1) Contratos suscritos a partir de 12 de febrero de 2012. El clculo de la

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indemnizacin se hace en su totalidad conforma a la nueva frmula legal (33 das por ao de servicio hasta un mximo de 24 mensualidades 720 das). 2) Contratos suscritos con anterioridad a 11 de febrero de 2012, distinguiendo (tal como se vi supra) entre contratos de fomento de la contratacin indenida y otros tipos o modalidades contractuales. Para los primeros, y en caso de despido por causas objetivas improcedentes, se sigue aplicando la regla legal indemnizatoria anterior (33 das de salario por ao trabajado hasta un mximo de 24 mensualidades). Para los segundos (sea despido disciplinario o por causas objetivas) y para los primeros (en caso slo de despido disciplinario) se pueden distinguir, cuando menos, cuatro posibilidades. a) Contratos celebrados en 1984 o en aos anteriores. En este caso (es decir, cuando el trabajador puede acreditar una antigedad de 28 aos) se aplica el mdulo indemnizatorio de 45 das de salario por ao de servicios y el importe indemnizatorio mximo o el tope absoluto de 42 mensualidades (1.260 das = 28 aos x 45 das). b) Contratos suscritos entre 1985 y 1995. En este supuesto (es decir, cuando el trabajador acredita un antigedad entre 27 y 17 aos hasta el 12 de febrero de 2012) se aplica tambin el mdulo indemnizatorio de 45 das de salario por ao trabajado y se consolida (y topa) el lmite indemnizatorio en funcin de la antigedad acreditada por el trabajador (inferior a la que corresponde el tope anterior, de 1.260 das, y superior a la que corresponde el tope actual, de 720 das). As, como ejemplos, el tope indemnizatorio estar entre 40,5 meses (45 das x 27 aos = 1.215 das; si el contrato se suscribi en 1985) y 25,5 meses (45 das x 17 aos = 765 das; si el contrato se suscribi en 1995). c) Contratos suscritos en 1996. En este supuesto (es decir, cuando el trabajador acredita una antigedad de 16 aos) se topa el lmite indemnizatorio a 720 das (45 das x 16 aos) y el mdulo indemnizatorio es de 45 das por ao de servicio d) Contratos suscritos a partir de 1997 en adelante el lmite indemnizatorio es 720 das y para el clculo de la indemnizacin requiere distinguir dos perodos. 1. En la parte del contrato celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012 y hasta esa fecha el mdulo indemnizatorio es de 45 das por ao trabajado. 2. En la parte del contrato vigente a partir de 12 de febrero de 2012 y hasta la fecha de despido, el mdulo indemnizatorio es de 33 das por ao de servicio Apliquemos las frmulas legales a unos supuestos prcticos Caso 1. Contrato de trabajo celebrado el 01/01/1984 y extinguido el 23/05/ 2012 Salario: 1.500 euros/mensuales (salario diario: 1.500/30 = 50 euros)

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Cuanta de la indemnizacin: 1.260 das 50 = 63.000 euros Caso 2. Contrato de trabajo celebrado el 2/01/1986 y etinguido el 2/10/2012 Salario: 1.500 euros/mensuales (salario diario: 1.500/30 = 50 Euros) Tiempo transcurrido desde la celebracin del contrato hasta la entrada en vigor del RD-Ley 3/2012 = 26 aos 1 mes 9 das Clculo de la indemnizacin: 45 das 26, 16 aos [(26 + 0,08 (1/12) + 0,08 (por los 9 das)]= 1.177 das de indemnizacin Este tope indemnizatorio es superior a los 720 das. Por tanto, se calcula la cuanta sobre ese tope indemnizatorio y NO se aade cantidad alguna ms en funcin del perodo transcurrido desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 2/ 10/2012 (fecha del despido). La cuanta indemnizatoria total a percibir por el trabajador: 1.177 50 = 58.850 euros Caso 3. Contrato de trabajo celebrado el 01/02/1996 y extinguido el 30/07/ 2012 Salario: 1500 euros/mensuales (salario diario: 1.500/30 = 50 euros) Tiempo transcurrido desde el 01/02/1996 hasta el 12/02/2102: 16 aos y 11 das Clculo de la indemnizacin 45 das 50 16,08 = 36.180 euros Tope de la indemnizacin: 720 das (16 aos 45 das) = 720 50 = 36.000 euros Como resulta que la cuanta de indemnizacin es superior al tope de los 720 das, se limita la resultante a 36.000 euros Caso 4. Contrato de trabajo celebrado el 1/07/1998 y extinguido el 30/04/ 2012 Salario: 1.500 euros/mensuales (salario diario: 1.500/30 = 50 euros) Tiempo transcurrido desde el 1/07/1998 hasta el 11/02/2012: 13 aos + 7 meses + 10 das Tiempo transcurrido desde el 12/02/2012 hasta el 20/04/2012: 2 meses + 8 das Clculo de la primera parte de la indemnizacin: 45 das 50 (1.500:30) 13,76 [13 aos + 0,68 (7/12) + 0,08 (10 das)] = 30.960 euros Clculo de la segunda parte de la indemnizacin: 33 das 50 0,24 [(2/ 12 + 0,08 (8 das)] = 396 euros Tope de indemnizacin = 720 das = 720 50 = 36.000 euros Por tanto, la indemnizacin nal ser la suma de 30.960 euros + 396 euros = 31.356 euros (cantidad inferior al tope legal)

Legislacin

I. Comentario de nuevas leyes

REAL DECRETO-LEY 3/2012, DE 10 DE FEBRERO, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REFORMA DEL MERCADO LABORAL
(BOE 36, 11 de febrero de 2012; correc. err. BOE 42, 18 de febrero de 2012)
ROSARIO CRISTBAL RONCERO ..........................................................................................................................................................................
Prof. Titular de Derecho del Trabajo. UCM

El Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, efecta una nueva reforma de la legislacin laboral. Se trata de una reforma amplia, ya que aborda importantes cambios en numerosas instituciones de nuestro Derecho del Trabajo; relevante, pues atiende a la necesidad de establecer un nuevo modelo de relaciones laborales tan reclamado desde instancias nacionales e internacionales, y por todo ello, se puede hablar de una reforma complicada en tanto en cuanto acomete la tarea de modicar el Estatuto de los Trabajadores y otras leyes bsicas del sistema espaol (Ley de Empleo; Ley de Empresas de Trabajo Temporal, Ley de Jurisdiccin Social y Ley General de Seguridad Social). En lnea con sus antecedentes inmediatos, la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y el Real Decreto Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociacin colectiva, el Real Decreto-ley 3/2012 contina con la tendencia reformadora ya iniciada, y que viene marcada por un claro objetivo, que no es otro que el de crear empleo y resolver la tasa de desempleo ms elevada de la UE (23% de la poblacin activa espaola). Por tanto, el plan de actuacin para aportar soluciones al gravsimo problema del desempleo ya estaba jado, si bien sus lneas conguradoras se han diseado a travs de otros instrumentos, pero que guardan consonancia con la idea de introducir dosis adecuadas de exiguridad en y por el Derecho del Trabajo. Mediante una nueva distribucin y

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reasignacin entre exibilidad y seguridad, se trata de introducir nuevos ajustes y compromisos en la proteccin del empleo que evite que una mayor exibilidad sacrique la seguridad, mediante un balance ms equitativo y equilibrado que reconcilie exibilidad y seguridad, pero que facilite la movilidad en el mercado de trabajo. Con la exiguridad como objetivo del Real Decreto Ley 3/2012, la Reforma propuesta trata de garantizar tanto la exibilidad de los empresario en la gestin de los recursos humanos de la empresa como la seguridad de los trabajadores en el empleo y adecuados niveles de proteccin social (Exposicin de Motivos). Con esta nalidad, el Real Decreto Ley 3/2012 incorpora importantes medidas que tratan de fomentar la empleabilidad de los trabajadores en la empresa. Para ello, se introducen cambios relevantes en los siguientes mbitos: intermediacin contratacin y formacin (captulos I y II), exibilidad interna de la empresa y negociacin colectiva (captulo III), y extincin del contrato de trabajo (captulo IV). Al objeto de favorecer la contratacin de trabajadores se habilita a las Empresas de Trabajo Temporal para que operen como Agencias Privadas de Colocacin. Para ello, basta con que presenten una declaracin responsable y renan los requisitos legalmente establecidos. Esta medida constituye un avance necesario en materia de intermediacin laboral, ante la falta de eciencia de nuestros servicios pblicos de empleo. En efecto, las ETTS dispone de la infraestructura, medios, conocimientos y experiencia necesarios para operar en el mercado, adaptndose con rapidez a la actividad de las agencia de colocacin. En materia de contratacin, el Real Decreto Ley, por un lado, revisa algunos aspectos de los contratos de formacin y aprendizaje (edad mxima de trabajador para su celebracin, duracin, prohibiciones, formacin, tiempo mximo de trabajo efectivo), y por otro, procede a la creacin de una nueva va de contratacin de jvenes y desempleados, a travs del denominado contrato de apoyo a emprendedores, que puede ser utilizado por empresas de menos de 50 trabajadores. Tambin, se dan pasos importantes en el rgimen jurdico del contrato a tiempo parcial, al permitir la realizacin de horas extraordinarias junto con las complementarias, siempre que no se llegue a la jornada ordinaria, y en la regulacin del contrato de teletrabajo a travs del denominado trabajo a distancia. Se adelanta a enero de 2013 el n de la suspensin de la aplicacin de las reglas de encadenamiento de contrato temporales, En materia de formacin, se introducen diversas modicaciones encaminadas, bsicamente, a garantizar que los trabajadores en activo tengan un itinerario formativo que asegure su competitividad y empleabilidad, fomentando, en este sentido, la formacin circunscrita al puesto de trabajo. La exibilidad interna de las empresas y la negociacin colectiva constituye uno de los mbitos en los que se ha avanzado de forma decisiva. Se apuesta por la adaptacin de las condiciones de trabajo en la empresa a las distintas necesidades que se puedan plantear. Estas medidas, como seala la Exposicin de

I. COMENTARIO DE NUEVAS LEYES

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Motivos, se implementan para favorecer la exibilidad interna en la empresa como alternativa a la destruccin de empleo. Ya el II Acuerdo para el Empleo y la Negociacin Colectiva 2012, 2013 y 2014 (vase la Crnica de este nmero) reconoca la necesidad de dotar de una mayor exibilidad a las condiciones de trabajo, en lo que respecta a salarios, clasicacin profesional y tiempos de trabajo a cambios de estabilidad en el empleo, pues bien la Reforma insiste en esta lnea, exibilizando la regulacin de movilidad funcional, movilidad geogrca, modicaciones sustanciales de condiciones de trabajo y suspensin o reduccin temporal de jornada. Y se dota de mayor fuerza a los convenios de empresa, prevaleciendo ste en una larga serie de materias sobre lo dispuesto en el convenio de sector (estatal, autonmico, provincial). Algunas medidas de exibilidad externa de la empresa han sido objeto de modicacin por la Reforma Laboral. Sin perjuicio del mantenimiento de los derechos adquiridos por los trabajadores antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, la indemnizacin por despido improcedente se concreta en treinta y tres das de salario por ao de servicio con un mximo de 24 mensualidades. Asimismo, desparecen los salarios de tramitacin, salvo en los casos de nulidad o readmisin. La supresin de la autorizacin administrativa en los despidos colectivos constituye otro de los cambios signicativos realizados por el Real Decreto Ley 3/2012. La eliminacin del requisito de autorizacin tambin acontece para los supuestos de suspensin de contratos de trabajo y reduccin temporal de de jornada por casusas econmicas inherentes a la empresa. En esta lnea, cabe sealar la supresin de algunas exigencias de justicacin y fundamentacin en la adopcin de decisiones empresariales por causas econmicas o inherentes a la empresa. Destquese la opcin que incluye la reforma de utilizar los despidos colectivos y los contratos de trabajo por causas econmicas o empresariales en entidades y organismos pblicos por insuciencia presupuestaria o causas organizativas. Todas las reformas operadas sobre los aspectos sustantivos del Estatuto de los Trabajadores encuentran su adecuacin procesal en Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social. A modo de ejemplo, y entre otras, modicacin sustancial de condiciones de trabajo, movilidad geogrca, suspensin de la relacin laboral por causas empresariales o reduccin de jornada por las mismas causas, despidos colectivos (nuevo art. 124 LRJS) y extincin del contrato de trabajo por causas objetivas.

II. Proyectos y proposiciones de ley

A.

PROYECTOS DE LEY

Proyecto de Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (procedente del Real DecretoLey 3/2012, de 10 de febrero). (121/000004) Presentado el 08/03/2012, calicado el 13/03/2012 Autor: Gobierno Situacin Actual: Comisin de Empleo y Seguridad Social Plazos: Hasta: 30/03/2012 Ampliacin de enmiendas Hasta: 26/03/2012 De enmiendas Tramitacin seguida por la iniciativa: Comisin de Empleo y Seguridad Social Publicacin desde 13/03/2012 hasta 15/03/2012 Comisin de Empleo y Seguridad Social Enmiendas desde 15/03/2012 Boletines: BOCG. Congreso de los Diputados Nm. A-4-1 de 15/03/2012 Pg.:1 Iniciativa BOCG. Congreso de los Diputados Nm. A-4-2 de 26/03/2012 Pg.:1 Ampliacin del plazo de enmiendas B. PROPOSICIONES DE LEY

Proposicin de Ley de modicacin de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, para extender la cobertura de las pensiones de orfandad. (122/ 000052) Presentado el 02/03/2012, calicado el 06/03/2012 Autor: Grupo Parlamentario Socialista Situacin Actual: Gobierno Plazos: Hasta: 18/04/2012 Criterio del Gobierno sobre proposicin de ley Tramitacin seguida por la iniciativa:

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Boletn Ocial de las Cortes Generales Publicacin desde 06/03/2012 hasta 09/03/2012 Gobierno Contestacin desde 09/03/2012 Boletines: BOCG. Congreso de los Diputados Nm. B-63-1 de 09/03/2012 Pg.: 1 Iniciativa

III. Reseas de legislacin

A.

NORMAS DE LA UNIN EUROPEA Permiso de trabajo

Directiva 2011/98/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establece un procedimiento nico de solicitud de un permiso nico que autoriza a los nacionales de terceros pases a residir y trabajar en el territorio de un Estado miembro y por la que se establece un conjunto comn de derechos para los trabajadores de terceros pases que residen legalmente en un Estado miembro (DOUE de 23 de diciembre de 2011 Serie L n 343). Esta Directiva establece un procedimiento nico de solicitud para la expedicin de un permiso nico que autorice a los nacionales de terceros pases a residir con el n de trabajar en el territorio de un Estado miembro. La Directiva simplica los procedimientos de admisin de estas personas y facilita el control de su estatuto, as como establece un conjunto comn de derechos, basado en la igualdad de trato con los nacionales de dicho Estado miembro, para los trabajadores de terceros pases que residen legalmente en un Estado miembro, con independencia de los nes de su admisin inicial en el territorio de dicho Estado miembro. La Directiva se aplicar a los nacionales de terceros pases que soliciten la residencia en un Estado miembro con el n de trabajar, a los nacionales de terceros pases que hayan sido admitidos en un Estado miembro para nes distintos de trabajo de conformidad con el Derecho de la Unin o nacional, estn autorizados a trabajar y sean titulares de un permiso de residencia de conformidad con el Reglamento (CE) n 1030/2002, y a los trabajadores de terceros pases que hayan sido admitidos en un Estado miembro con el n de trabajar de conformidad con el Derecho de la Unin o nacional. Seguridad Social Decisin del Consejo de 16 de diciembre de 2011, relativa a la posicin que ha de adoptar la Unin Europea en el Comit Mixto establecido en virtud del Acuerdo sobre la libre circulacin de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederacin Suiza, por otra, en relacin con la sustitucin de su anexo II, relativo a la coordinacin de los regmenes de seguridad social (DOUE de 22 de diciembre de 2011, Serie L n 341). Raquel AGUILERA IZQUIERDO Profa. Titular de Derecho del Trabajo. UCM

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B. 1.

NORMAS NACIONALES Administraciones pblicas CES.

Resolucin de 15 de diciembre de 2011, del Consejo Econmico y Social, por la que se convoca el Premio de Investigacin del Consejo Econmico y Social, XVII convocatoria (BOE 313, 29-12-11) Inmigrantes. Resolucin de 2 de diciembre de 2011, de la Direccin General de Integracin de los Inmigrantes, por la que se ampla el plazo de resolucin de la convocatoria de subvenciones en el rea de integracin de personas inmigrantes, efectuada por Resolucin de 6 de junio de 2011 (BOE 295, 8-12-11) Parados. Real Decreto 1783/2011, de 16 de diciembre, por el que se modica el Real Decreto 196/2010, de 26 de febrero, por el que se establecen medidas para facilitar la reinsercin laboral as como el establecimiento de ayudas especiales a los trabajadores afectados por los expedientes de regulacin de empleo 76/2000, de 8 de marzo de 2001 y 25/2001, de 31 de julio de 2001 (BOE 303, 17-12-11) Empleo. Resolucin de 1 de febrero de 2012, del Servicio Pblico de Empleo Estatal, por la que se actualizan para el ao 2012 las cuantas mximas constitutivas del importe de las subvenciones, para la realizacin de acciones de orientacin profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo, a entidades colaboradoras sin nimo de lucro (BOE 47, 24-2-12) Migrantes. Resolucin de 2 de febrero de 2012, de la Direccin General de Migraciones, por la que se publican las subvenciones y ayudas concedidas durante el cuarto trimestre de 2011 (BOE 43, 20-2-12) Resolucin de 6 de febrero de 2012, de la Direccin General de Migraciones, por la que se publica la concesin de nanciacin de proyectos para el ejercicio 2011, en aplicacin del Fondo Europeo para los Refugiados y el Fondo Social Europeo, convocada por Resolucin de 7 de junio de 2011 (BOE 43, 20-2-12) Derecho del Trabajo y crisis econmica. Acuerdo de 20 de febrero de 2012, de la Comisin Permanente del Consejo General del Poder Judicial, sobre convocatoria del Premio Rafael Martnez Emperador (BOE 51, 29-2-12) Sector Pblico. Directivos Real Decreto 45/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el rgimen retributivo de los mximos responsables y directivos en el sector pblico empresarial y otras entidades del sector pblico estatal (BOE 6-03-2012)

III. RESEAS DE LEGISLACIN

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En consonancia con lo previsto en la disposicin adicional octava del Real Decreto-Ley 3/2012, la presente norma tiene por objeto regular el rgimen retributivo de los mximos responsables y directivos en el sector pblico empresarial y otras entidades del sector pblico estatal, denido en la Ley 47/2003 General Presupuestaria, con excepcin de las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en su funcin pblica de colaboracin en la gestin de la Seguridad Social, as como sus centros y entidades mancomunados. El Real Decreto establece la denicin de mximo responsable de las entidades, as como la gura de directivo. Las retribuciones de los contratos mercantiles o de alta direccin se dividirn en retribuciones bsicas y retribuciones complementarios, que distinguen entre complemento de puesto, complemento variables. Las retribuciones en especie computarn a efectos de cumplir los lmites de la cuanta mxima de la retribucin total. La norma entr en vigor al da siguiente de su publicacin en el BOE. 2. Extranjeros Contrataciones en origen. Orden ESS/1/2012, de 5 de enero, por la que se regula la gestin colectiva de contrataciones en origen para 2012 (BOE 5, 6-1-12) De conformidad con las novedades que incorpora Ley Orgnica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, se procede a modicar el art. 39 de la Ley. As, el tradicionalmente llamado contingente de trabajadores pasa a denominarse contratacin en origen, a partir de la entrada en vigor de la ltima modicacin de la Ley de Extranjera. Pues bien, la Orden TIN 2012 viene a establecer, para el ao 2012, las reglas que prevn la contratacin en origen de trabajadores extranjeros no comunitarios. La presente Orden entr en vigor el 1 de enero de 2012 y mantendr su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2012. Catlogo de ocupaciones de difcil cobertura. Resolucin de 30 de diciembre de 2011, del Servicio Pblico de Empleo Estatal, por la que publica el Catlogo de ocupaciones de difcil cobertura para el primer trimestre de 2012 (BOE 8, 10-1-12) La presente resolucin publicita el catlogo de ocupacin de difcil cobertura elaborado, con vigencia para el primer trimestre del ao 2012, por el Servicio Pblico de Empleo Estatal, de acuerdo con la informacin suministrada por los Servicios Pblicos de Empleo de las Comunidades Autnomas, previa consulta con la Comisin Laboral Tripartita de Inmigracin.

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Recurdese que este Catlogo permite que los empleadores insten la tramitacin de autorizaciones para residir y trabajar, dirigida a trabajadores extranjeros, cuando las vacantes que necesiten cubrir lo sean en ocupaciones incluidas en el mismo. 3. Ministerio de Empleo Convenio de colaboracin. Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. Resolucin de 21 de diciembre de 2011, de la Secretara General Tcnica, por la que se publica el Convenio de colaboracin con el Gobierno Vasco, en materia de organizacin y funcionamiento de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social (BOE 312, 28-12-11) 4. Proteccin social Acuerdos internacionales Acuerdo de Aplicacin del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social, hecho en Lisboa el 11 de septiembre de 2009. Firma por parte de la Repblica del Paraguay (BOE 304, 19-12-11) Correccin de errores al Acuerdo de Aplicacin del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social, hecho en Lisboa el 11 de septiembre de 2009. Firma por parte de la Repblica Oriental del Uruguay (BOE 312, 28-12-11) Bonicaciones Resolucin de 12 de diciembre de 2011, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicacin del Acuerdo de convalidacin del Real Decreto-ley 18/2011, de 18 de noviembre, por el que se regulan las bonicaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de trabajo celebrados con personas con discapacidad por la Organizacin Nacional de Ciegos Espaoles (ONCE) y se establecen medidas de Seguridad Social para las personas trabajadoras afectadas por la crisis de la bacteria E.coli (BOE 302, 16-12-11) Convenio especial Orden TIN/3356/2011, de 30 de noviembre, por la que se modica la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social (BOE 293, 6-12-11) Cotizacin Orden ESS/184/2012, de 2 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotizacin a la Seguridad Social, desempleo, proteccin por cese de actividad, Fondo de Garanta Salarial y formacin profesional para el ejercicio 2012 (BOE 32, 7-2-12) La Orden ESS 184/2012 desarrolla las previsiones en materia de cotizaciones para el ejercicio 2012. A travs de la misma no slo se reproducen las bases u tipos de cotizacin reejados en RD Ley 20/2011 para el ao 2012, sino que tambin se adaptan, entre otras, las bases de cotizacin establecidas con carcter general a los supuestos de contratos a tiempo parcial, as como las bases y tipos

III. RESEAS DE LEGISLACIN

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de cotizacin para el rgimen especial de los trabajadores por cuenta propia o autnomos. Asimismo, se jan los coecientes aplicables para determinar la cotizacin a la Seguridad Social en supuestos especcos como son los de Convenio Especial, colaboracin en la gestin de la Seguridad Social o exclusin de alguna contingencia. De igual modo, se establecen las cuantas a satisfacer por la dispensacin de la prestacin de asistencia sanitaria de la Seguridad Social a colectivos ajenos a la misma. La presente Orden entr en vigor al da siguiente de su publicacin en el Boletn Ocial del Estado, aunque tiene efectos desde el da 1 de enero de 2012. Orden ESS/229/2012, de 9 de febrero, por la que se establecen para el ao 2012 las bases de cotizacin a la Seguridad Social de los trabajadores del Rgimen Especial del Mar incluidos en los grupos segundo y tercero (BOE 37, 13-2-12) Proteccin por desempleo Resolucin de 15 de febrero de 2012, del Servicio Pblico de Empleo Estatal, por la que se determina la forma y plazos de presentacin de solicitudes y de tramitacin para la concesin de ayudas econmicas de acompaamiento por la participacin en el programa de recualicacin profesional de las personas que agoten su proteccin por desempleo, establecidas en el Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero (BOE 41, 17-2-12) Atendiendo al mandato del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y nanciera para la correccin del dcit pblico, se procede a la prrroga del Programa de recualicacin de las personas que agoten su prestacin por desempleo. Organizacin Resolucin de 19 de diciembre de 2011, de la Tesorera General de la Seguridad Social, por la que se modica el mbito territorial de las unidades de recaudacin ejecutiva de la Seguridad Social en determinadas direcciones provinciales (BOE 308, 23-12-11) 5. Relaciones de trabajo y empleo Acuerdos internacionales Acuerdo entre el Reino de Espaa y la Repblica de Ghana sobre el libre ejercicio de actividades remuneradas para familiares dependientes del personal diplomtico, consular, administrativo y tcnico de Misiones Diplomticas y Ocinas Consulares, hecho en Accra el 31 de marzo de 2011 (BOE 305, 20-12-11) Acuerdo para el empleo y la negociacin colectiva Resolucin de 30 de enero de 2012, de la Direccin General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo para el Empleo y la Negociacin Colectiva 2012, 2013 y 2014 (BOE 31, 6-2-12) Vase el comentario en el apartado CRNICA

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Jornadas especiales de trabajo Real Decreto 1635/2011, de 14 de noviembre, por el que se modica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en materia de tiempo de presencia en los transportes por carretera (BOE 303, 1712-11) Salario mnimo interprofesional Real Decreto 1888/2011, de 30 de diciembre, por el que se ja el salario mnimo interprofesional para 2012 (BOE 315, 31-12-11) El Real Decreto 1888/2011 establece el salario mnimo interprofesional para el ao 2012, jndolo en 21,38 euros/da 641,40 euros/mes, segn que el salario est jado por das o por meses. Por lo dems, la norma proporciona una cantidad en trminos anuales para las operaciones de compensacin y absorcin de salarios (8.979, 60 euros), y determina el salario diario que, comprendiendo la parte proporcional de domingos, festivos y pagas extraordinarias, corresponde a trabajadores eventuales y temporeros (30,39 euros), y el salario por hora efectivamente trabajada que corresponde a empleados de hogar que trabajen por horas (502 euros). Las cuantas para el ao 2012 suponen el mantenimiento de la vigentes durante 2011. El RD 188/2011 entr en vigor al da siguiente de su publicacin en el BOE, y surtir efectos durante el perodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, procediendo, en consecuencia, el abono del salario mnimo establecido con efectos del 1 de enero de 2012. Servicio del hogar familiar.Correccin de errores del Real Decreto 1620/ 2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relacin laboral de carcter especial del servicio del hogar familiar (BOE 308, 23-12-11) Medidas nancieras Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector nanciero (BOE 30, 4-2-12); corr. err. BOE 39, 15-2-12. Ver art. 5 (Remuneraciones) El art. 5 del presente Real Decreto ley 2/2012 prev la regulacin de las remuneraciones de los directivos que presten servicios en las entidades que reciban apoyo nanciero pblico para su saneamiento o reestructuracin. Asimismo, se especica que a los efecto del art. 5, se entiende por directivos los Directores Generales as como los integrantes d ela alta direccin, de conformidad con la denicin contenida en el art. 1 del Real Decreto 1382/ 1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relacin laboral de carcter especial del personal de alta direccin.

III. RESEAS DE LEGISLACIN

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Resolucin de 16 de febrero de 2012, por la que se ordena la publicacin del Acuerdo de convalidacin del Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector nanciero (BOE 44, 21-2-12) Regulacin de empleo Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo, sobre vigencia transitoria de determinados artculos del Reglamento de los procedimientos de regulacin de empleo y de actuacin administrativa en materia de traslados colectivos, aprobado por Real Decreto 801/2011, de 10 de junio. (BOE 62, 13-3-12) Lo dispuesto en la presente Orden ser de aplicacin a los procedimientos a que se reeren a los art. 47 y 51 ET, iniciados con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral hasta tanto no se produzca la entrada en vigor del reglamento de procedimiento de despidos colectivos y de suspensin de contratos y reduccin de jornada, segn lo establecido en la Disp. Final 15. 2 de dicho Real Decreto. Ley. La Orden entr en vigor al da siguiente de su publicacin en el BOE. Reforma del Mercado de Trabajo Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 36, 11-2-12). Corr. err. BOE 42, 18-2-12) Vase el comentario en el apartado NUEVAS LEYES Solucin autnoma de conictos laborales Resolucin de 10 de febrero de 2012, de la Direccin General de Empleo, por la que se registra y publica el V Acuerdo sobre solucin autnoma de conictos laborales (sistema extrajudicial). (BOE 46, 23-2-12) Vase el comentario en el apartado CRNICA 6. Varias Das inhbiles Decreto 110/2011, de 25 de noviembre, por el que se ja el calendario de das inhbiles para el ao 2012 a efectos de plazos administrativos (BOE 9, 111-12) Mediacin Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles (BOE 56, 06-03-12) La disposicin nal tercera del Real Decreto Ley 5/2012 modica la Ley 34/ 2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a la profesiones de Abogado y Procurador, aadiendo una nueva disposicin nal octava, referida a los Licenciados en Derecho.

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Medidas urgentes Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y nanciera para la correccin del dcit pblico (BOE 315, 31-12-11) El Real Decreto Ley 20/2011, a falta de una Ley General de Presupuestos del Estado para el ao en curso, constituye una ley puente entre el nal del ao 2011 y el comienzo del 2012 en materia presupuestaria, tributaria y nanciera. En materia de cotizaciones sociales, establece las reglas para la actualizacin de las bases y tipos de cotizacin a la Seguridad Social, desempleo, proteccin por cese de actividad, Fondo de Garanta Salarial y Formacin Profesional. En este sentido, cabe destacar la regulacin tan detallada que contiene sobre cotizacin de autnomos. Regula los complementos por mnimos. Procede a la prrroga del Programa de recualicacin de las personas que agoten su prestacin por desempleo. El Real Decreto Ley 20/2011entr en vigor el 1 de enero de 2012. Numeracin de rdenes ministeriales Resolucin de 26 de diciembre de 2011, de la Subsecretara, por la que se modica el anexo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se dispone la numeracin de las rdenes ministeriales que se publican en el Boletn Ocial del Estado (BOE 312. 28-12-11) Derechos Sociales (BOE 299, 13-12-11) Prcticas no laborales Correccin de errores del Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre, por el que se regulan las prcticas no laborales en empresas (BOE 308, 23-12-11) Cfr. con Real Decreto 1707/2011, de 18 de noviembre, por el que se regulan las prcticas acadmicas externas de los estudiantes universitarios (BOE 297, 10-12-11) Rosario CRISTBAL RONCERO. Profesora Titular de Derecho del Trabajo. UCM

Jurisprudencia

I. Comentarios de jurisprudencia

SOBRE EL MBITO Y LO QUE (NO) INCLUYE EL DERECHO DE HUELGA, SU EJERCICIO (LCITO) Y SUS LMITES
Comentario de la STC 104/2011, de 20 de junio
BELN ALONSO-OLEA GARCA ..........................................................................................................................................................................
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social UNED Letrada de la Administracin de la Seguridad Social
SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. EL DERECHO DE HUELGA. III. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA.

III.1. El ejercicio ha de ser lcito: La participacin activa, singular e individualizada de los recurrentes en amparo. III.2. Los lmites al ejercicio del derecho de huelga. IV. LAS FUNCIONES DE LOS MIEMBROS DEL COMIT DE HUELGA. V. CONCLUSIONES. V.1. De la sentencia. V.2. Cul es la extensin y el lmite de la Jurisdiccin Constitucional?.

I.

INTRODUCCIN

Aunque el amparo se promueve contra una sentencia de una Audiencia Provincial, lo cierto es que el otorgamiento parcial del amparo y la declaracin de nulidad de la Sentencia de 29 de marzo de 2007 de la Seccin Sptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, y de la Sentencia de 30 de diciembre de 2005 del Juzgado de lo Penal nm. 4 de Sevilla, dictada en el procedimiento abreviado nm. 77-2004, es por considerar vulnerado el derecho fundamental, de uno de los recurrentes en amparo, a la legalidad penal (art. 25.1 CE), en relacin con el derecho a la huelga (art. 28.2 CE), es decir, que la base jurdica en virtud de la cual el Tribunal Constitucional concede parcialmente el amparo es propia del Derecho del Trabajo. As se desprende de sus fundamentos jurdicos al considerar el Tribunal Constitucional que la conexin de la conducta de la recurrente con el ejercicio del derecho fundamental de huelga determina que la imposicin de una sancin penal a la misma constituya una reaccin desproporcionada, vulneradora del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) por su efecto disuasorio o desalentador del ejercicio de aquel derecho fundamental (art. 28.2 CE).

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Efectivamente, la sentencia de instancia, conrmada por el Tribunal ad quem, condenaba: Al miembro del comit de huelga Dcomo autor responsable de un delito de atentado (artculos 550 y 551 CP) y una falta de injurias (artculo 620.2 CP). Al asimismo miembro de comit de huelga Dcomo autora de un delito de desobediencia (artculo 556 CP). Recurren ambos en amparo pero el Tribunal Constitucional solo estima vulnerado el derecho fundamental de D... en lo relativo a la condena de la actora por el delito de desobediencia (art. 556 CP) por vulneracin del derecho a la legalidad penal en relacin con el derecho de huelga (arts.25.1 y 28.2 CE) en la medida en que los rganos judiciales realizaron una interpretacin y aplicacin del tipo penal de desobediencia que aun siendo posible de conformidad con el tenor literal del precepto no toma en consideracin que el tipo penal no poda interpretarse y aplicarse de forma contraria al ejercicio del derecho fundamental a la huelga con el que la conducta que se sanciona estaba inequvocamente vinculada, en este sentido, tal interpretacin resulta constitucionalmente rechazable por ser imprevisible para el destinatario; por el contrario, desestima la demanda de amparo en todo lo dems, tal y como determina el fallo de la sentencia, de aqu que no se entre en su anlisis. De inters asimismo a resaltar es cmo inuye en el Alto Tribunal la condicin de miembro del comit de huelga de la recurrente factor que debe necesariamente ponderarse al enjuiciar los hechos que motivaron su condena, pues est fuera de cuestin que la demandante actu en el ejercicio de dicha representacin, no como una huelguista ms y que entendiera que no existi actuacin ajena o desvinculada de la funcin representativa que ejerca, concluyendo que en el contexto huelgustico, los hechos acaecidos y la funcin de la recurrente en esa concreta huelga, obligaban as a encuadrar la desobediencia en el marco objetivo del derecho fundamental de huelga. Ahora bien, el comentario de la sentencia requiere el anlisis de dos cuestiones fundamentales, que considero, previas: (II) qu es la huelga, mejor, qu incluye, cul es el mbito, del derecho de huelga y (III) cmo ha de ser su ejercicio y cules son sus lmites, para, nalmente, dedicar un epgrafe especco a (IV) las funciones de los miembros del comit de huelga y a (V) las conclusiones sobre la sentencia y a sobre cul es la extensin y el lmites de la Jurisdiccin Constitucional a raz de esta sentencia. Antes de entrar en su estudio se desea indicar que en el otorgamiento del amparo fue decisivo el voto de calidad de su Presidente, pues tres magistrados votaron a favor y otros tres formularon votos particulares, lo que pone de maniesto la(s) discrepancia(s) existente(s) en los fundamentos que sirvieron de base a la mayora para proceder a su concesin.

I. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

241

II.

EL DERECHO DE HUELGA

Dice el Prof. GIMBERNAT1 que para fundamentar la absolucin del delito de desobediencia, la sentencia que comento hace varas referencias a la conocida doctrina del TC de que el conicto entre el derecho al honor de las personas que se dedican a actividades pblicas y el derecho a la libertad de informacin y de expresin, ste prevalecer sobre aqul, aunque puedan apreciarse excesos en el ejercicio del derecho fundamental, si tales excesos no alcanzan a desnaturalizarlo o desgurarlo2; que la sentencia concede el amparo a la recurrente, armando apodcticamente que su conducta constituye un ejercicio regular del derecho de huelga que ni desnaturaliza ni desgura dicho derecho. Pero no explica por qu ello es as. Y no lo explica porque esa armacin es simplemente falsa3. En este fundamento jurdico4 la sentencia contina razonando que sin perjuicio de otras consecuencias que el exceso en que incurri pudiera eventualmente comportar, la gravedad que representa la sancin penal supondra una vulneracin del derecho (de huelga), al implicar un sacricio desproporcionado e innecesario de los derechos fundamentales en juego que podra tener un efecto disuasorio o desalentador de su ejercicio. Sin entrar en el tema penal, tratndose del derecho de huelga, lo primero se considera oportuno es denir qu es el derecho de huelga, y ste es un derecho individual de ejercicio colectivo5, pues dene al derecho de huelga el ser un derecho atribuido a los trabajadores uti singuli, aunque tenga que ser ejercitado colectivamente mediante concierto o acuerdo entre ellos6; pues aunque el derecho de huelga es de atribucin singular (art. 28 Const.) su ejercicio ha de hacerse colectivamente, lo cual supone que haya que distinguirse entre dicha titularidad de la que deriva que a cada trabajador corresponde en
1. 2. Lmites al derecho de huelga, Iustel, Diario del Derecho, edicin 10 de octubre de 2011. Aade tambin que tan cierto como lo es que el TC ha establecido, tambin reiteradamente, cundo hay que entender que el derecho a la libertad de expresin e informacin ha sido desnaturalizado, de tal manera que, en ese caso, debe mantenerse la condena por, por ejemplo, un delito de injurias, si el periodista ha proferido insultos contra el poltico, o ha transmitido informacin no veraz es decir: no ha sido contrastada o esa informacin deshonrosa afecta a detalles ntimos de su vida privada que nada tienen que ver con su actividad poltica. Por dos motivos: en primer lugar porque se aparta de los que hasta ahora haba armado siempre el TC, cuando se ha pronunciado sobre los lmites del derecho de huelga y en segundo lugar, porque slo se puede formular desde la ignorancia de los hechos objeto de enjuiciamiento. El 6. La huelga es un fenmeno colectivo por su naturaleza, que afecta o en el que interviene, una pluralidad o colectividad de trabajadores. En el art. 28.2 Const., el derecho a la huelga lo es de los trabajadores en plural ALONSO OLEA, M y CASAS BAAMONDE: Derecho del Trabajo, vigesimosexta edicin, Madrid 2009, Ed.: Thomson-Civitas, pg. 1261. STC 11/1981, de 8 de abril, fto.jco. 11, comentada por ALONSO OLEA, M. en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, Tomo I, 1983, ref. 2, pgs. 25-30.

3.

4. 5.

6.

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denitiva la decisin de sumarse o no a la huelga convocada, de las facultades atinentes a tal proyeccin colectiva, manifestada en la convocatoria, determinacin de objetivos, publicidad, negociacin y terminacin7. Y fue este ejercicio colectivo, esta publicidad del conicto, lo que modestamente considero convirti a la huelga de autos en ilcita por ser abusiva, tal y como fue calicada por dos Jurisdicciones, la Penal (sentencia de 29 de marzo de 2007 de la Audiencia Provincial de Sevilla) y la Social (sentencia de de 19 de diciembre de 2002 de la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca). Y por qu fue calicada por la Jurisdiccin Ordinaria como ilcita por abusiva?: 1.Por que qued probado y acreditado que se emple colectiva e individualmente por los dos recurrentes en amparo, tema de gran importancia en el que se incide posteriormente violencia e intimidacin contra las persona, tal y como quedaron redactados los hechos declarados probados: En la sentencia de 29 de marzo de 2007 de la Audiencia Provincial de Sevilla, que se recurre en amparo, que son aceptados con tal carcter: Por la representacin del sindicado CCOO se promovi huelga legal de los trabajadores de la Delegacin de Asuntos Sociales del Excmo. Ayuntamiento de Tomares (Sevilla) que se iba a desarrollar desde las 00,00 horas del lunes 20/05/ 2002 a las 24,00 horas del 24 de mayo siguiente. Entre las 8,00-8,30 horas del da 20/05/2002 se encontraban concentrados en la puerta del edicio de la Delegacin de Asuntos Sociales (dentro del cual se ubica tambin la Delegacin de Cultura) un nmero indeterminado de personas pero aproximadamente unas veinte contando empleados que se encontraban en huelga y personas ajenas, y entre ellos se hallaban la acusada ... (mayor de edad, sin antecedentes penales), trabajadora municipal como educadora y el tambin acusado ... (mayor de edad, sin antecedentes penales), secretario de accin sindical de sindicato CC OO y ambos miembros del comit de huelga taponando el acceso a empleados y pblico que quisiesen acceder. Como quiera que algunos empleados... que se dirigan a la sede municipal a comenzar su jornada observaron la situacin y as lo comunicaron a algunos de los funcionarios de polica local que en tal momento se encontraban en el lugar (agentes NUM000 y NUM001) intentaron estos abrir un pasillo entre los reunidos que, ni por ellos mismos, ni con la ayuda de otra pareja que acudi (PL NUM002 y NUM003) consiguieron, por cuanto en inferioridad numrica, y sin querer recurrir
7. STS de 30 de junio de 1990. El derecho a declarar la huelga no es susceptible de ejercicio individualsino que ha de ser ejercitado siempre colectivamente, mediante concierto o acuerdo entre los trabajadores, los cuales, ya declarada la huelga, habrn de optar, uti singuli, por sumarse o no ella, voto particular formulado por el magistrado Francisco Llorente a la STC 123/1990, de 2 de julio, comentada por ALONSO OLEA, M. en Jurisprudencia sobre Trabajo y Seguridad Social, Tomo VIII, 1990, ref. 491, pgs. 329-334.

I. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

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al empleado de medios ms violentos, cuando apartaban a alguno otro de los concentrados ocupaba el sitio, siendo empujados y zarandeados en el intento, lo que observado por los empleados motiv que desistieran de su intencin de entrar marchndose hacia el Ayuntamiento. Sobre las 12,10 horas de ese mismo lunes llegaron a la puerta del Delegacin de Bienestar Social o Asuntos Sociales (del matrimonio) D. ... y D ... (sta en avanzado estado de gestacin) pues tenan una cita concertada con una funcionaria que secundaba la huelga aunque dichos seores ignoraban exactamente quien o quienes deban atenderles, encontrndose con una pancarta que, de ventana a ventana, tapaba la puerta de entrada del edicio. Comentndoles la pareja a los agentes de polica local NUM002 y NUM001 dicha cita y si alguien poda atenderles y conocedores estos de que el Concejal de Asuntos Socialesse encontraba en el interior, solicitaron los funcionarios a las personas all reunidas que dejasen pasar a los seores y ante la negativa de retirar la pancarta el funcionario n NUM001 la desanud de uno de los extremos despejando el acceso. Una vez en el interior el matrimonio, los agentes NUM002 y NUM001, tras ellos tambin se introdujeron los acusados adelantndose (al acusado) que, al llegar a la altura del polica local NUM001 cuando suban las escaleras que conducan hacia la planta superior donde se encontraba concejal, le propin un empujn desequilibrndolo al tiempo que le deca qutate de en medio guardia de mierda. La entrevista entre el concejal y D. ... y D ... no pudo llevarse a cabo por cuanto en el despacho de aquel y tras ellos tambin se introdujeron los acusados quienes pese a la indicacin del Sr. ... (el concejal) de que lo abandonasen para permitir el encuentro con la debida privacidad, de los mismos agentes de polica que le insistieron en que salieran, se negaron reiteradamente a hacerlo durante un periodo de tiempo no exactamente concretado pero que pudo prolongarse unos diez minutos hasta que la indisposicin de la seora (se insiste, en avanzado estado de gestacin) y la actitud de los huelguistas dieron por terminado el encuentro. Cuando el agente de la polica local NUM001 comunic al Sr. ... (el acusado) que pensaba denunciarlo por lo ocurrido, ste le respondi que cuando saliese de servicio iba a tener con l unas palabritas y algo ms. Sobre las 12,00 horas del da 22/05/2002 acudi a la sede de la Delegacin de Asuntos Sociales la trabajadora del mismo D... que no secundaba la huelga, momento en que uno de los empleados que si lo estaban le pas un documento en el que solidarizaban con algunas de las reivindicaciones de la misma mientras D. (el acusado), en tono imperativo le dijo lo lees y lo rma, cosa que contraro a la Sra. ... que le contest que ni lo lea ni lo rmaba. Ante tal respuesta el acusado le dijo entre otras cosas me cago en tu puta madre, perra, oja, esquirola, pelota de los polticos, que le estaba comiendo el coo a la alcaldesa sin que otra compaera de los que haba en tal dependencia D ... pese a taparle la boca... lo hiciese callar, abandonando el lugar.... Ese mismo da 22 trabajadores de los servicios de Bienestar Social y Cultura suscribieron un documento solicitando poder desempear su trabajo en sede distinta,

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...por las constantes presiones, agresiones verbales, insultos, impedimentos para acceder y circular libremente por el centro de trabajo por parte del sindicato CC OO, Comit de Huelga y los propios compaeros en huelga, para evitar males mayores en los das sucesivos.... En la sentencia de 19 de diciembre de 2002 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, a la que se remite el fundamento tercero de derecho de la sentencia de la Audiencia Provincial: El 20 de mayo un piquete formado por aliados al citado sindicato se colocaron en la entrada a las dependencias de los Servicios Sociales del Ayuntamiento con una pancarta que ocupaba la totalidad de dicho acceso. A primera hora de la maana los trabajadores que acudieron a dicho centro de trabajo con la intencin de acceder al mismo no pudieron hacerlo porque los miembros del piquete, entre gritos de esquiroles no se retiraban de la entrada que bloqueaban con su presencia. Ante esta actitud intervinieron varios agentes de la polica local que intentaron abrir un camino de acceso al interior del centro de trabajo, lo cual no pudieron conseguir por la resistencia de los miembros del piquete. Formaban parte de ste trabajadores del Ayuntamiento y otras personas que no lo eran y que fueron requeridos por los agentes de polica local para que se identicasen. Ante su negativa a hacerlo, los agentes optaron por tomar fotografas de los miembros del piquete, que posteriormente incorporaron a un atestado, con el objeto de identicarlos y dejar constancia de su bloqueo al acceso al centro de trabajo. Tras este altercado los agentes y el piquete convinieron en que cuando alguien se acercase, retiraran la pancarta para franquearle el paso. Finalmente, debido a la presin del piquete, los agentes habilitaron un pasillo vallado para entrar a las dependencias de los Servicios Sociales por la puerta de atrs. El ayuntamiento solicit esa misma maana al Delegado del Gobierno en Andaluca y al Teniente Coordinador del Area de la Guardia Civil el auxilio de agentes a sus rdenes, ante lo cual se personaron agentes de la Guardia Civil en el lugar. En presencia de estos ltimos se tomaron las fotografas mencionadas en el anterior hecho probado. En el interior del centro de trabajo, en el cual existe un mostrador para la atencin de los usuarios del servicio, se encontraba en dicho mostrador el DIRECCION000 de bienestar Social D. ... La trabajadora D. ... intent ese mismo da acceder al centro de trabajo (no a primera hora dado que su contrato lo es a tiempo parcial) dado que su opcin fue la de no secundar la huelga pero, ante la actitud del piquete cuyos miembros le dijeron que lo mejor sera que se marchase, as lo hizo y comunic al Ayuntamiento que aunque su intencin era trabajar no poda hacerlo por causa del piquete. El Ayuntamiento le contest que otros trabajadores tampoco haban podido entrar y que dejase constancia de su manifestacin por escrito para justicar su disposicin al trabajo a n de no descontarle los correspondientes haberes. El da 21, la Sra. ... en compaa de otros trabajadores, acudi al trabajo, sindole franqueada la entrada por el piquete, del cual fue informada de las circuns-

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tancias de la huelga, informacin que igualmente recibi de miembros del comit de huelga en el interior de las dependencias. El da 22, la Sra. ... en compaa de otros trabajadores, suscribi el escrito que obra al folio 212 de los autos y cuyo contenido se tiene aqu por reproducido, ante lo cual el Ayuntamiento cerr las dependencias en las que hasta entonces se vena prestando el trabajo y habilit otras igualmente pertenecientes al ayuntamiento. El da 22, la trabajadora D ..., que presta sus servicios fundamentalmente fuera del centro de trabajo y que por tal causa no acudi al mismo los das 20 y 21, encontrndose dentro del centro de trabajo, se le acerc una persona identicada como del sindicato CC OO, y respecto a un papel que le haba sido previamente entregado a la trabajadora, le dijo que lo leyera y lo rmase a lo que ella contest que no lo hara, siendo insultada por esta persona con los calicativos que obran al folio 213 de los autos y cuyo contenido se tiene aqu por reproducido. 2.Por que sus fundamentos de derecho aplicaron la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de huelga, es decir, que: El derecho de huelga incluye el derecho de difusin e informacin sobre la misma8, pero no la posibilidad de ejercer sobre terceros una violencia moral de alcance intimidatorio, porque ello es contrario a bienes constitucionalmente protegidos como la dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral (art. 15 CE) que han de respetar no slo los poderes pblicos, sino tambin los ciudadanos de acuerdo con los arts. 9 y 10 de la Norma fundamental9. Por
8. Segn jurisprudencia del propio Tribunal, en especial, STC 137/1997, de 21 de julio, fto.jco. 3, de conformidad con el artculo 6.6 RDRLT, una de las facultades del derecho de huelga es la publicidad o proyeccin exterior de la misma. Tal facultad abarca no slo la publicidad del hecho mismo de la huelga, sino tambin de sus circunstancias o de los obstculos que se oponen a su desarrollo, a los efectos de exponer la propia postura, recabar la solidaridad de terceros o superar su oposicin (mismo sentido STC 120/ 1983, de 15 de diciembre, fto.jco. 4. ATC 570/1987, de 13 de mayo, fto.jco. 2. ATC 36/ 1989, de 23 de enero, fto.jco. 2. Auto 158/1994, de 9 de mayo, fto.jco. 3). El derecho de huelga implica el de requerir de otros la adhesin a la misma y a participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas dirigidas a tal n (STC 254/1988, de 21 de diciembre, fto.jco. 5, comentada por ALONSO OLEA, M. en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, Tomo VI, 1988, ref. 377, pgs. 559-561; en l pone de maniesto la contradiccin existente entre esta sentencia y otra previa, la STC 2/ 1982, de 29 de enero, en punto tan importante como el de la presencia de piquetes intimidatorios con ocasin de una huelga u otro conicto de trabajo sealando que nos hallamos ante jurisprudencia constitucional insegura y contradictoria, grave defecto que posibles ulteriores sentencias habrn de dirimir. Misma lnea argumental, ATC 71/1992, de 9 de marzo, fto.jco. 3). 9. SSTC 332/1994, de 19 de diciembre, fto.jco. 6 aplicando al derecho de huelga la doctrina de la STC 2/1982, de 29 de enero sobre la libertad de pensamiento y los derechos de reunin y manifestacin (fto.jco. 5), sta comentada por ALONSO OLEA, M. en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, Tomo I, 1983, ref. 8, pg. 9; en l seala que sta es una de las sentencias en que el Tribunal reitera su doctrina de de inmutabilidad de los hechos declarados probados por el rgano jurisdiccional. STC 37/ 1998, de 17 de febrero, fto.jco 3.

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que la licitud de un piquete no se extiende a episodios tales como el piquete masivo, que, vulnerando la libertad de los no huelguistas y su derecho al trabajo, impide el acceso al lugar de trabajo10, libertad que les reconoce el artculo 6.4 RDLRT. Como no puede ser de otro modo se trata de una publicidad [pacca] (art. 6.6 citado) sin que en modo alguno pueda incurrirse en coacciones, intimidaciones, amenazas ni actos de violencia de ninguna clase por lo que resulta obligado respetar la libertad de los trabajadores que optan por no ejercer el derecho de huelga, libertad que les reconoce expresamente el art. 6.4 del Real Decreto-ley 17/197711. Por ello, existe abuso en aquellas huelgas que consiguen la ineludible participacin en el plan huelgustico de los trabajadores no huelguistas, de manera que el concierto de unos pocos extiende la huelga a todos12. El derecho de huelga no incluye la posibilidad de ejercer coacciones sobre terceros porque ello afecta a otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, como la libertad de trabajar o la dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral que plasman los arts. 10.1 y 15 CE13. No est integrado en el mbito del derecho de huelga impedir el acceso al lugar de trabajo, aunque sea intermitentemente porque supone imponer a terceras personas mediante intimidacin la realizacin de conductas contrarias a su voluntad14. Es patente que quien ejerce la coaccin psicolgica o presin moral para extender la huelga se sita extramuros del mbito constitucionalmente protegido y del ejercicio legtimo del derecho reconocido en el art. 28.2 CE15. Asimismo, las sentencias de los rganos Judiciales Ordinarios (Penal y Social), aplicaron el criterio de lo autos de inadmisin de recursos de amparo, a saber, sentencias penales impugnadas, sancionadoras de conductas que no quedan comprendidas en el derecho fundamental de huelga invocado por llevarse a efecto empleando medios ilcitos, violencia e intimidacin contra las personas, que al mismo tiempo se encuentran tipicadas penalmente como
10. ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE: Derecho del Trabajo, ob. cit., 2009, pg. 1255. 11. STC 37/1998, de 17 de febrero, fto.jco 3, comentada por RIVERO LAMAS, J. en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, Tomo XVI, ref. 1024, pgs. 100-127 en el que seala que conforme ya ha explicitado en decisiones anteriores, ... no se puede incurrir en coacciones, intimidaciones ni amenazas de ninguna clase, incluidas, por tanto, las coacciones psicolgicas y morales para extender la huelga, resultando obligado respetar la libertad de los trabajadores que deciden no sumarse a la huelga... La violencia y la intimidacin no slo lesionan la libertad de trabajo de los trabajadores no huelguistas, sino tambin el derecho a su integridad fsica y moral, armacin en cuyo apoyo el Tribunal Constitucional menciona los lmites que su propia jurisprudencia ha conectado al derecho de reunin y manifestacin, constituyendo una doctrina tambin aplicada por aqul al ejercicio de la huelga. 12. STC 11/1981, de 8 de abril, fto.jco. 10. 13. STC 137/1997, de 21 de julio, fto.jco. 3. 14. STC 137/1997, de 21 de julio, fto.jco. 4. 15. STC 37/1998, de 17 de febrero, fto.jco 3.

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atentatorias a la libertad e integridad fsica y moral de las personas, no pueden considerarse contrarias al art. 28.2 Const.: La conguracin del derecho de huelga como un derecho fundamental no ampara conductas delictivas que exceden, por tanto, del contenido del mismo16. El derecho de huelga no comprende la posibilidad de ejercer sobre terceros una violencia moral de alcance intimidatorio o coactivo17. La difusin de la huelga ha de llevarse a cabo con medios lcitos y sin ejercer coacciones sobre los dems trabajadores, a los que debe ser respetada, en su caso, su opcin por no ejercer el derecho...[quedando], por lo tanto, fuera del derecho a difundir la huelga la realizacin de coacciones o de actos vandlicos, los cuales en modo alguno pueden verse justicados por la difusin o el xito de la huelga, o usados como un factor multiplicador de los efectos de la misma18. Por ello, en aplicacin de estas sentencias y autos del Tribunal Constitucional y en base a los hechos declarados probados transcritos: La sentencia de 29 de marzo de 2007 de la Audiencia Provincial de Sevilla, declar que lo que nunca podr justicar el derecho de huelga es el empleo de la violencia. Dice expresamente, adems, siendo por lo dems de intensa gravedad la desobediencia de los acusadosal negarse a abandonar el despacho del concejal en cuestin, impidiendo a la postre que tuviera lugar la reunin con la pareja mencionada19, dato muy a tener en cuenta en el ejercicio individual del derecho de huelga del recurrente al que se le concede el amparo, como veremos a continuacin. La sentencia de 19 de diciembre de 2002 de la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca declar que es patente que quien ejerce la coaccin psicolgica o presin moral para extender la huelga se sita extramuros del mbito constitucionalmente protegido y del ejercicio legtimo del derecho reconocido en el art. 28.2 CE. De un lado, porque limita la libertad de los dems a continuar trabajando y, por otro, porque afecta a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos como son la dignidad de las personas y su derecho a la integridad fsica y moral arts. 10.1 y 15 CE ... Adems, en el presente caso, consta una actitud coactiva y obstruccionista por los miembros del piquete, as como un altercado del orden pblico20, otro dato a tener muy en cuenta al analizar los lmites del ejercicio del derecho de huelga. En suma, como maniestan los votos particulares formulados: Sostener por la mayora, en el fundamento jurdico 9 de la Sentencia, que [los rganos judiciales realizaron una interpretacin y aplicacin del tipo penal de desobediencia que aun siendo posible de conformidad con el tenor literal del precepto no toma en consideracin que el tipo penal no poda inter16. 17. 18. 19. 20. ATC 71 /1992, de 9 de marzo, fto.jco 1. ATC 36/1989, de 23 de enero, fto.jco. 1. ATC 158/1994, de 9 de mayo, fto.jco. 3. Fundamento de derecho 3. Fundamento de derecho 2.

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pretarse y aplicarse de forma contraria al ejercicio del derecho fundamental a la huelga con el que la conducta que se sanciona estaba inequvocamente vinculada, tal interpretacin resulta constitucionalmente rechazable por ser imprevisible para el destinatario], ya que, esta tesis, a mi juicio, y reiterando el respeto que me merece la opinin contraria, viene a degradar el concepto mismo del derecho de huelga como instrumento legal de los trabajadores para la defensa de sus intereses legtimos, violentando el principio tico general de que ningn derecho puede ejercerse empleando medios que vulneran la legalidad21 ni, como se ver al analizar los lmites del ejercicio del derecho de huelga, no observndose los que son necesarios, en una sociedad democrtica, para la seguridad y/o del orden pblico incluida la prevencin de delitos como dice el Convenio Europeo de Derechos Humanos as como para proteger los derechos y libertades de los dems, mxime cuando el derecho de huelga fue ejercitado, segn la Jurisdiccin Ordinaria de forma ilcita, por lo tanto, antijurdica, ilicitud no desvirtuada en la sentencia de amparo (siguiente voto particular). La demandante de amparo ejerci la huelga ms no su derecho de huelga (segn) resulta del relato de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia22. Ni integrar un piquete que impide la entrada al centro de trabajo de los trabajadores no huelguistas y el ejercicio por parte de stos de su derecho constitucional al trabajo, ni obstaculizar e intentar impedir el acceso de dos ciudadanos al Ayuntamiento, ni introducirse en el despacho de un concejal por la fuerza, ni impedir su reunin con dos ciudadanos, ni desobedecer de manera reiterada la orden de desalojo de la Polica local, son conductas que encajen en las facultades que comprende el derecho de huelga (art. 28.2 CE), antes bien constituyen comportamientos que rebasan claramente los lmites del derecho fundamental y, por tanto, reconducir comportamientos como los reseados al ejercicio del derecho de huelga y entender que los mismos, como viene a decir la Sentencia de la que discrepo [encuadra(n) en su contenido y nalidad y, por tanto, en la razn de ser de su consagracin constitucional], es una forma de menoscabarlos, pues tambin se vulnera, los derechos fundamentales cuando, so pretexto de protegerlos, se desconocen sus lmites23. Por lo expuesto, la primera conclusin que se extrae es que el Tribunal Constitucional debi inadmitir el amparo por que la sentencia penal impugnada en virtud de unos hechos acreditados y de unos fundamentos razonados, motivados y argumentados en derecho sancion conductas que no quedaban comprendidas en el derecho fundamental de huelga invocado puesto que ste no incluye, ni integra su mbito, la huelga ilcita. III. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA Como ha quedado expuesto, la sentencia estima parcialmente el recurso
Voto particular formulado por el Magistrado Ramn Rodrguez Arribas. Reconocidos con tal carcter por la sentencia de la Audiencia Provincial impugnada y por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca. Voto particular formulado por el magistrado Francisco Prez de los Cobos Orihuel al que se adhiere el magistrado Francisco Jos Hernando Santiago.

21. 22. 23.

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de amparo por violacin del derecho a la legalidad penal por considerar vulnerado el derecho de huelga ya que no cabe incluir entre los supuestos penalmente sancionables aquellos que sean ejercicio regular del derecho fundamental de que se trate como tampoco puede el Juez, al aplicar la norma penal (como ni puede el legislador al denirla), reaccionar desproporcionadamente frente al acto conectado con el derecho fundamental, ni siquiera en el supuesto de que no constituya un ejercicio pleno y escrupulosamente ajustado a las condiciones y lmites del mismo, de tal manera que cuando una conducta constituya inequvocamente, un acto ajustado al ejercicio regular del derecho fundamental, respondiendo por su contenido, nalidad o medios empleados a las posibilidades de actuacin o resistencia que el derecho otorga, no resulta constitucionalmente legtima la imposicin de la sancin penal24. El problema crucial, a mi modesto entender, es que no estamos ante un ejercicio regular del derecho de huelga sino: (III.1) ante un ejercicio irregular, antijurdico, del derecho de huelga por la participacin activa, singular e individualizada de los recurrentes en amparo, en el que, adems, no se respetaron sus lmites, lo que comporta que se tenga que analizar tambin (III.2) los lmites del ejercicio del derecho de huelga. III.1. EL EJERCICIO HA DE SER LCITO: LA PARTICIPACIN ACTIVA, SINGULAR E INDIVIDUALIZADA DE LOS RECURRENTES EN AMPARO

Como declara el voto particular formulado por el Magistrado Francisco Prez de los Cobos, la conducta de la trabajadora recurrente en amparo no encaja en el ejercicio del derecho de huelga.Y no encaja porque: Una conducta, como la que se reeja en los hechos probados y los fundamento de derecho de la sentencia contra la que se interpone el amparo, que persigue limitar su capacidad de decisin mediante la coaccin psicolgica o presin moral, no queda comprendida dentro de los lmites del ejercicio legtimo de este derecho, porque, por un lado, limita la libertad de los dems a continuar trabajando y, por otro, afecta a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos como son la dignidad de las personas y su derecho a la integridad moral arts. 10 y 15 CE25. Como ha precisado el Alto Tribunal en otras resoluciones, son conductas totalmente ajenas al ejercicio del derecho de huelga26: Impedir la entrada a los trabajadores no huelguitas y amenazar a otros que estaban en su puesto para que se marchasen27. Amenazar a un trabajador para eliminar de hecho su libertad de trabajo28. Agredir e insultar al personal de seguridad (en el supuesto de
24. 25. 26. 27. 28. Fto.jco. 6. SSTC 137/1997, de 21 de julio, fto.jco. 3; 2/982, de 29 de enero, fto.jco. 5 sobre la libertad de pensamiento y los derechos de reunin y manifestacin. ATC 71/1992, de 9 de marzo, fto.jco. 3. STC 137/1997, de 21 de julio, fto.jco. 3. ATC 570/1987, de 13 de mayo, fto.jco. 2. ATC 193/1993, de 14 de junio, fto.jco 2.

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autos a la polica local)29. Insultar a los trabajadores que accedan al centro de trabajo30. Obstaculizar e impedir a los clientes y trabajadores el libre acceso a la empresa, proriendo palabras injuriosas e insultantes contra quienes no secundaban la huelga31. Y son conductas totalmente ajenas al ejercicio del derecho de huelga porque son ilcitas, abusivas, por tanto, antijurdicas y, lo ms importante a tener en cuenta, fueron realizadas por los dos recurrentes en amparo, es decir, ellos fueron los que participaron activamente en la huelga realizando los actos de coaccin, intimidacin y violencia32 y desobediencia, cuya gravedad forma parte de la base de fundamento tercero de derecho de la sentencia de la Audiencia Provincial contra la que se interponer el recurso de amparo33; fueron los dos recurrentes en amparo los que participaron singular e individualizadamente en actos violentos relacionados con el ejercicio del derecho de huelga34. Participacin activa, singular e individualizada con constantes presiones, agresiones verbales, insultos, impedimentos para acceder y circular libremente por el centro de trabajo, agresin a la autoridad pblica y desobediencia, tal y como acreditado en los hechos declarados probados transcritos en virtud de la cual limitaron la libertad de los dems a continuar trabajando y vulneraron la dignidad de las personas y su derecho a la integridad fsica y moral (artculos 10 y 15 Const.), lo que comporta que su actividad, su conducta, no qued(e) comprendida dentro de los lmites del ejercicio legtimo de este derecho35 (el de huelga) y convierta su ejercicio, no en regular36 como sostiene la sentencia, sino en ilcito por abusivo, por tanto, no amparable en el artculo 28.2 Const.37.
29. 30. 31. 32. 33. ATC 158/1994, de 9 de mayo, fto.jco. 3. STC 333/1994, de 19 de diciembre, comentada por GONZLEZ-BIEDNA, E. en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, Tomo XII, ref. 889. STC 40/1995, de 13 de febrero, fto.jco nico, comentada por MARTN VALVERDE, A. en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, Tomo XIII, 1995, ref. 902, pgs. 99-116. STC 40/1995, de 13 de febrero, fto.jco. 5 Auto 158/1994, de 9 de mayo, fto.jco. 3. siendo por lo dems de intensa gravedad la desobediencia de los acusadosal negarse repetidamente a abandonar el despacho del concejal en cuestin, impidiendo a la postre que tuviera lugar la reunin con la pareja mencionada, recordndose, adems, que una de las personas se estaba en avanzado estado de gestacin y se encontr indispuesta debida a la actitud de los huelguistas. STC 333/1994, de 19 de diciembre, fto.jco. 1. ATC 71/1992, de 9 de marzo, fto.jco. 3, citando la STC 2/1982, de 29 de enero. STC 332/1994, de 19 de diciembre, fto.jco. 6, comentada por GONZLEZ-BIEDNA, E. en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, Tomo XII, ref. 888, pgs. 517-526. Aunque con excesos y no constituyera un ejercicio plena y escrupulosamente ajustado a las condiciones y lmites de mismo, ftos.jcos. 5 y 6 respectivamente. Sensu contrario, el ejercicio abusivo del derecho de huelga no puede identicarse con la participacin en grupos de huelguista, no comprende las acciones que competan otras personas, por lo tanto, tales interpretaciones no tienen en cuenta que el derecho de huelga, reconocido en el art. 28 C.E., implica el derecho a requerir de otros la adhesin a la huelga y a participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas dirigidas a tal n, STC 254/1988, de 21 de diciembre, fto.jco. 5.

34. 35.

36. 37.

III. Reseas jurisprudencia

A.

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Discapacidad

Asunto Kolegovy v. Rusia, nm. 15226/05, de 1 de marzo de 2012, Seccin 5. Los demandantes, trabajadores discapacitados en silla de ruedas, solicitaron a la Seguridad Social rusa en diversas ocasiones que les facilitara un coche adaptado a su discapacidad. Sus peticiones no fueron atendidas. El 18 de noviembre de 2003 interpusieron reclamacin contra el Ministerio de Trabajo ruso requiriendo de nuevo un coche de similares caractersticas. El 15 de marzo de 2004, el Juzgado de lo social cit a los demandantes para una vista previa. Los demandantes alegan que nunca recibieron dicha citacin. El 14 de mayo de 2004, el Juzgado de lo Social desestim su demanda al entender que la haban interpuesto contra la persona equivocada. El 30 de junio de 2004, el representante de los demandantes recibi copia de la sentencia. El 5 de julio de 2004, interpusieron recurso en el que alegaron vulneracin de su derecho de defensa, en la medida en que ni ellos ni sus abogados estuvieron presentes durante el juicio. El Tribunal Superior cit a las partes para tomarles declaracin. Los demandantes alegan que, de nuevo, no recibieron citacin alguna. El Tribunal Superior rechaz su recurso al considerar que se haban respetado todos los mecanismos para garantizar la citacin en tiempo y forma. Alegan los demandantes vulneracin del art. 6.1 CEDH, en su vertiente del derecho de toda persona a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial y del art. 41 CEDH, que establece que si el Tribunal declara que ha habido violacin del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante slo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violacin, el Tribunal conceder a la parte perjudicada, si as procede, una satisfaccin equitativa. Considera el Tribunal que se ha producido la vulneracin alegada y condena al Estado ruso al pago de 1.800 euros en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios, as como a las costas del proceso. Libertad sindical Asunto Miedzyzakladowa Organizacja Zwiazkowa nszz Solidarnosc de Swidnica v. Polonia, nm. 13505/08, de 28 de febrero de 2011, Seccin 4. El 14 de febrero de 1991, la demandante interpuso demanda ante la comisin de restitucin en reclamacin de los bienes conscados a los sindicatos durante el estado de sitio. El 26 de noviembre de 2001, la comisin concedi a la demandante una indemnizacin por el valor de los bienes que le haban sido conscados. Interpuesto recurso, el 25 de febrero de 2002, la Comisin

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anul su propia sentencia y decidi reexaminar los hechos. Interpuesto un nuevo recurso, el Tribunal Superior anul esta ltima sentencia el 16 de enero de 1995. Mientras tanto, el 20 de enero de 1992, la comisin decidi reabrir el proceso, dictando sentencia el 1 de julio de 1992. Interpuesto recurso, el Tribunal Superior cas la sentencia de instancia el 17 de mayo de 1993. El 5 de agosto de 1997, la comisin se pronunci de nuevo sobre el asunto objeto de debate. Tras posteriores recursos, nalmente el 30 de enero de 2008, la comisin fall a favor de la demandante. sta alega vulneracin del art. 6.1 CEDH en su vertiente del derecho a un proceso de duracin razonable. El TEDH considera que se ha producido dicha vulneracin y condena al Estado polaco al pago de 11.000 euros en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios, as como a 1.600 euros por las costas del proceso. Despido Asunto Braun v. Turqua, nm. 10655/07, de 21 de febrero de 2012, Seccin 2. El demandante naci en Wuppertal en 1944. Prestaba servicios como secretario del departamento de educacin de la representacin turca en Dusseldorf, dependiente del Ministerio de Educacin. El 31 de diciembre de 1996, el Ministerio rescindi su contrato. Interpuesta demanda por despido ante el Juzgado de lo Social de Ankara el 2 de junio de 1997, ste desestim la demanda el 29 de diciembre de 1998. Esta sentencia fue conrmada por el Tribunal Superior. El demandante interpuso una nueva demanda en reclamacin de cantidad el 15 de marzo de 1999 de nuevo ante del Juzgado de lo Social de Ankara. El 21 de enero de 2002, el Juzgado se declar incompetente y traslad los autos al Tribunal administrativo de Ankara. El 29 de noviembre de 2002, este Tribunal estim la prescripcin alegada por la parte contraria. Interpuesto un nuevo recurso, el demandante solicit ser odo. El 28 de junio de 2006, el Tribunal administrativo consider que el procedimiento se haba ajustado a Derecho y consider innecesario citar al demandante. El 22 de agosto de 2006 se comunic el fallo al demandante. Alega vulneracin del art. 6.1 CEDH en su vertiente de derecho a un proceso de duracin razonable en la medida en que haban transcurrido 5 aos y 9 meses desde el inicio del proceso hasta la obtencin de la sentencia denitiva. Considera el TEDH que se ha producido la vulneracin alegada y condena al Estado turco al abono de una indemnizacin de daos y perjuicios de 3.600 euros. Asunto Nikolov y otros v. Bulgaria, nm. 4184/05, 22250/06 y 37182/ 07, de 21 de febrero, Seccin 4. El 7 de febrero de 2001, el Sr. Nikolov interpuso demanda por despido ante el Juzgado de lo Social de Pernik, que estim la demanda, declar el despido improcedente y orden la readmisin del trabajador. La empresa interpuso recurso ante el Tribunal Superior, que conrm la sentencia de instancia. Interpuesto de nuevo recurso ante el Tribunal Supremo, ste no prosper. Tras su readmisin, el Sr. Nikolov fue despedido posteriormente por causas econmi-

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cas, tcnicas, organizativas y de produccin. Por su parte, el Sr. Vasilev interpuso demanda por despido el 21 de enero de 2002. El Juzgado de lo Social que conoci del caso reconoci la improcedencia del despido y orden la readmisin del trabajador por sentencia de 3 de abril de 2002. Interpuesto recurso, el Tribunal Superior estim una disminucin de la cuanta de la indemnizacin a la que el trabajador tena derecho. Interpuesto de nuevo recurso por la empresa, el Tribunal Supremo lo inadmiti por impago de los gastos procesales. El 23 de diciembre de 2005, la sentencia de 3 de abril de 2002 adquiri rmeza. La empresa readmiti al Sr. Vasilev el 8 de febrero de 2006, aunque no pudo seguir prestando servicios porque su contrato con la empresa era de naturaleza temporal y haba expirado durante la tramitacin del proceso. Por ltimo, el 8 de enero de 2003, el Sr. Rekarski interpuso demanda por despido. Por sentencia de 14 de julio de 2003, el Juzgado de lo Social declar la improcedencia del despido y orden la readmisin del trabajador en su puesto de trabajo. Interpuesto recurso por la empresa, el Tribunal Superior conrm la sentencia de instancia el 23 de abril de 2004. Interpuesto un nuevo recurso, el Tribunal Supremo conrm la sentencia de instancia en un pronunciamiento de 27 de abril de 2007. Alegan los demandantes vulneracin del art. 6.1 CEDH en su vertiente del derecho a un proceso de duracin razonable. Considera el TEDH que se ha producido la vulneracin alegada y condena al Estado blgaro al pago de una indemnizacin de 800 euros a cada demandante. Asunto Mitsevy v. Ucrania, nm. 25713/06, de 16 de febrero, Seccin 5. Los demandantes nacieron en 1936 y viven en Kharkiv. Prestaban servicios para una empresa pblica en un estadio deportivo. Fueron despedidos por razones econmicas el 10 de enero de 2001. Interpusieron demanda por despido el 8 de febrero de 2001. El 5 de junio de 2001, uno de los demandantes dirigi escrito al Juzgado quejndose porque no le haban dejado estudiar los autos. El 18 de febrero de 2002, el mismo demandante recus al juez, quien decidi aun as conocer del pleito. Posteriormente, el demandante dirigi protesta al Consejo General del Poder Judicial por la duracin excesiva del proceso. El 27 de agosto de 2003, el juez acept la recusacin propuesta por el demandante. El 27 de enero de 2004, el demandante recus al nuevo juez, peticin que no fue aceptada. Al da siguiente, el Juzgado de lo Social que conoci del caso declar la procedencia del despido. Interpuesto recurso, el Tribunal Superior conrm la procedencia del despido por sentencia de 19 de octubre de 2004. Interpuesto recurso de casacin, el mismo fue desestimado por sentencia de 4 de mayo de 2007. Alegan los demandantes vulneracin del art. 6.1 CEDH en su vertiente del derecho a un proceso de duracin razonable. Considera el TEDH que se ha producido la vulneracin alegada y condena al Estado ucraniano al pago de una indemnizacin de 800 euros a cada demandante. Benecios asistenciales Asunto Shanovy v. Rusia, nm. 21834/05, de 7 de febrero de 2012, Seccin 1.

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Los demandantes, madre e hijo, nacieron en 1954 y 1985 respectivamente y viven en la regin de Mosc. El 14 de marzo de 1997, el marido y padre de los demandantes, el Sr. Shanovy falleci. El Sr. Shanovy haba sido beneciario de la pensin de trabajadores de la central nuclear de Chernbil. El 29 de mayo de 1999, la Sra. Shanovy interpuso demanda contra el Departamento de Pensiones del distrito de Naro-Fominsk en solicitud de los benecios asistenciales a los que ella y su hijo pudieran tener derecho. El juzgado de lo Social desestim la demanda por sentencia de 21 de marzo de 2000. Interpuesto recurso, el Tribunal Superior conrm la sentencia de instancia el 18 de abril de 2000. Interpuesto un nuevo recurso, el mismo fue estimado por sentencia de 17 de enero de 2001. El 21 de octubre de 2002, el Tribunal Superior concedi a la mujer del fallecido la pensin solicitada, otorgndoles una indemnizacin de 298,801 rublos y una pensin mensual de 15.381 rublos. En fecha 2 de diciembre de 2002, los demandantes haban recibido slo parte de la cantidad adeudada. El 21 de abril de 2003, se notic a los demandantes una revisin del proceso y se les cit para tomarles declaracin el 8 de septiembre de 2004. Llegada esa fecha, se personaron ante el Tribunal, quien les comunic que la vista se haba aplazado. Los demandantes solicitaron la ejecucin de la demanda sin xito. El 2 de noviembre de 2005, el Tribunal declar que no se haba vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los demandantes. El 28 de marzo de 2006, el Tribunal estim la demanda del hijo del fallecido y le concedi una pensin de 10.474 rublos mensuales y una indemnizacin de 98.564 rublos. Los demandantes percibieron las sumas adeudadas el 5 de diciembre de 2007. Alegan los demandantes vulneracin del art. 6.1 CEDH en su vertiente del derecho a un proceso de duracin razonable y a la ejecucin de la sentencia en tiempo y forma. Considera el TEDH que se ha producido la vulneracin alegada y condena al Estado ruso al pago de una indemnizacin de 7.750 euros en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios, as como a las costas del proceso. Icar ALZAGA RUIZ Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social UNED

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B.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD EUROPEA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES

Trabajador empleado en una plataforma de extraccin de gas situada en la plataforma continental adyacente a los Pases Bajos. Seguro obligatorio. STJCE de 17 de enero de 2012, que tiene por objeto una peticin de decisin prejudicial planteada, con arreglo al artculo 267 TFUE, por el Rechtbank Amsterdam (Pases Bajos), en el procedimiento entre A. Salemink vs. Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, Asunto C347/10. El Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara que: El artculo 13, apartado 2, letra a), del Reglamento (CEE) n 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicacin de los regmenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias, que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versin modicada y actualizada por el Reglamento (CE) n 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996, a su vez en su versin modicada por el Reglamento (CE) n 1606/98 del Consejo, de 29 de junio de 1998, y el artculo 39 CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un trabajador que ejerce sus actividades profesionales en una instalacin ja situada sobre la plataforma continental adyacente a un Estado miembro no est asegurado con carcter obligatorio en dicho Estado miembro en virtud de la normativa nacional sobre seguros sociales, por la nica razn de que no reside en ste sino en otro Estado miembro. TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Concepto de trabajadores a tiempo parcial: pensin de jubilacin STJCE de 1 de marzo de 2012, que tiene por objeto una peticin de decisin prejudicial planteada, con arreglo al artculo 267 TFUE, por la Supreme Court of the United Kingdom (Reino Unido), en el procedimiento entre Dermod Patrick OBrien vs. Ministry of Justica, anteriormente Department for Constitucional Affairs, Asunto C-393/10. El Tribunal de Justicia (Sala Segunda), declara que: 1) El Derecho de la Unin debe interpretarse en el sentido de que corresponde a los Estados miembros denir el concepto de trabajadores [...] que tengan un contrato o una relacin de trabajo que gura en la clusula 2, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, celebrado el 6 de junio de 1997, que gura en anexo a la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, en su versin modicada por la Directiva 98/23/CE del Consejo, de 7 de abril de 1998, y, en particular, determinar si los jueces estn incluidos en dicho concepto, siempre que ello no

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lleve a excluir arbitrariamente a esta categora de personas del benecio de la proteccin brindada por la Directiva 97/81, en su versin modicada por la Directiva 98/23, y por dicho Acuerdo marco. nicamente se puede admitir una exclusin si la relacin que une a los jueces con el Ministry of Justice es, por su naturaleza, sustancialmente diferente de la que vincula a los empleados que pertenecen, segn el Derecho nacional, a la categora de trabajadores con sus empleadores. 2) Dicho Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, para acceder al rgimen de pensin de jubilacin, el Derecho nacional distinga entre los jueces a tiempo completo y los jueces a tiempo parcial retribuidos sobre la base de honorarios diarios, a menos que razones objetivas justiquen tal diferencia de trato, lo que corresponde apreciar al tribunal remitente. TRABAJO DE DURACIN DETERMINADA Renovacin: necesidad permanente o recurrente de sustitucin de personal STJCE de 26 de enero de 2012, que tiene por objeto una peticin de decisin prejudicial en virtud del artculo 267 TFUE, presentada por el Bundesarbeitsgericht (Alemania), mediante resolucin de 17 de noviembre de 2010, recibida en el Tribunal de Justicia el 15 de diciembre de 2010, en el procedimiento entre Bianca Kck vs. Land Nordrhein-Westfalen, Asunto C-586/10. El Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara que: La clusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco sobre el trabajo de duracin determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que gura como anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duracin determinada, debe ser interpretada en el sentido de que la necesidad temporal de sustitucin de personal, prevista por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, puede constituir en principio una razn objetiva a efectos de la citada clusula. El solo hecho de que un empresario se vea obligado a realizar sustituciones temporales de manera recurrente, o incluso permanente, y de que esas sustituciones tambin pudieran llevarse a cabo mediante la contratacin de trabajadores en virtud de contratos de trabajo de duracin indenida no implica la inexistencia de una razn objetiva a efectos de la clusula 5, punto 1, letra a), de dicho Acuerdo marco ni la existencia de un abuso en el sentido de la misma clusula. No obstante, al apreciar si la renovacin de los contratos o de las relaciones laborales de duracin determinada est justicada por esa razn objetiva, las autoridades de los Estados miembros, en el ejercicio de sus respectivas competencias, deben tener en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, incluidos el nmero y la duracin acumulada de los contratos o relaciones laborales de duracin determinada celebrados en el pasado con el mismo empresario.

III. RESEAS JURISPRUDENCIA

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Medidas destinadas a evitar la utilizacin abusiva de tales contratos: transformacin del ltimo contrato de duracin determinada en un contrato por tiempo indenido STJCE de 8 de marzo de 2012, que tiene por objeto una peticin de decisin prejudicial planteada, con arreglo al artculo 267 TFUE, por el tribunal administratif de Rennes (Francia), Martial Huet vs. Universit de Bretagne occidentales, Asunto C-251/11. El Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara que : La clusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duracin determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que gura en el anexo a la Directiva 1999/ 70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duracin determinada, debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro, que establece en su normativa nacional la transformacin de los contratos de trabajo de duracin determinada en un contrato de trabajo por tiempo indenido cuando los contratos de trabajo de duracin determinada han alcanzado una cierta duracin, no est obligado a exigir, en el contrato de trabajo por tiempo indenido, que se reproduzcan de modo idntico las clusulas principales que guran en el contrato anterior. No obstante, para no lesionar los objetivos perseguidos por la Directiva 1999/ 70 ni su efecto til, dicho Estado miembro deber velar por que la transformacin de los contratos de trabajo de duracin determinada en un contrato de trabajo por tiempo indenido no vaya acompaada de modicaciones sustanciales de las clusulas del contrato precedente en un sentido globalmente desfavorable para el interesado cuando los cometidos de ste y la naturaleza de sus funciones sigan siendo los mismos. VACACIONES ANUALES RETRIBUIDAS Duracin del derecho a vacaciones segn la naturaleza de la baja STJCE de 24 de enero de 2012, que tiene por objeto una peticin de decisin prejudicial planteada, con arreglo al artculo 267 TFUE, por la Cour de cassation (Francia), Marta Domnguez vs. Centre informatique du Centre Ouest Atlantique, Prfet de la regin Centre, Asunto C-282/10. El Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara que: 1) El artculo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenacin del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prcticas nacionales que supediten el derecho a vacaciones anuales retribuidas a la existencia de un tiempo de trabajo efectivo mnimo de diez das o de un mes durante el perodo de devengo de tales vacaciones. 2) Incumbe al rgano jurisdiccional remitente comprobar, tomando en consideracin la totalidad de su Derecho interno, especialmente el artculo L. 223-4 del Code du Travail, y aplicando los mtodos de interpretacin reconoci-

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dos por ese Derecho a n de garantizar la plena efectividad del artculo 7 de la Directiva 2003/88 y alcanzar una solucin conforme con el objetivo perseguido por sta, si puede efectuar una interpretacin del Derecho interno que permita asimilar la baja del trabajador a causa de un accidente in itinere a alguno de los supuestos mencionados en el citado artculo del Code du Travail. Si tal interpretacin no fuese posible, incumbe al tribunal nacional comprobar si, habida cuenta de la naturaleza jurdica de las partes demandadas en el procedimiento principal, puede invocarse frente a ellas el efecto directo del artculo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88. En caso de que el rgano jurisdiccional nacional no pueda alcanzar el resultado previsto en el artculo 7 de la Directiva 2003/88, la parte perjudicada por la no conformidad del Derecho nacional con el Derecho de la Unin podr invocar, no obstante, la sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros (C-6/90 y C-9/90), para obtener, en su caso, reparacin del dao sufrido. 3) El artculo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposicin nacional que establezca, segn el origen de la baja mdica del trabajador, una duracin de las vacaciones anuales retribuidas igual o superior al perodo mnimo de cuatro semanas garantizado por dicha Directiva. Nuria P. GARCA PIEIRO Profesora Titular Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Complutense de Madrid.

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C.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Conicto de competencia: medidas alternativas al cumplimiento de la cuota de reserva a favor de trabajadores discapacitados Sentencia 194/2011, de 13 de diciembre de 2011 (BOE de 11 de enero de 2012). Esta sentencia resuelve el conicto positivo de competencia planteado por la Generalitat de Catalua contra el art. 8 de la Orden de 24 de julio de 2000, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, por la que se regula el procedimiento administrativo referente a las medidas alternativas de carcter excepcional al cumplimiento de la cuota de reserva del 2 por 100 a favor de trabajadores discapacitados en empresas de cincuenta o ms trabajadores, reguladas por el Real Decreto 27/2000, de 14 de enero. El precepto cuestionado, dispone que la competencia para dictar las resoluciones a las que se reere el Real Decreto 27/2000, corresponder, en atencin al domicilio del centro de trabajo de la empresa, a los servicios pblicos de empleo de las Comunidades Autnomas con competencias transferidas en materia de polticas activas de empleo, aunque tambin pueden corresponder al director provincial del Instituto Nacional de Empleo cuando la empresa disponga de centros de trabajo en ms de una Comunidad Autnoma. La Generalitat denuncia que el precepto impugnado vulnera sus competencias en materia laboral, vulneracin que se producira por el hecho de que asigna a un rgano estatal, el desaparecido Instituto Nacional de Empleo, la ejecucin de las medidas administrativas que hubieran de adoptarse en aplicacin de lo regulado en el Real Decreto 27/2000, siempre y cuando la empresa en relacin con la cual se adoptasen esas medidas contara con centros de trabajo en ms de una Comunidad Autnoma. Para el Tribunal Constitucional la actuacin ejecutiva discutida ha de corresponder a la Comunidad Autnoma en tanto que titular de las competencias de ese carcter. Incapacidad permanente Sentencia 205/2011, de 15 de diciembre de 2011 (BOE de 11 de enero de 2012). Esta sentencia resuelve las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas, planteadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, en relacin con la posible vulneracin de los artculos 14, 41, 43.1 y 2 y 49 CE, por el apartado 2 del artculo 143 de la LGSS. Considera el rgano proponente que el precepto cuestionado podra vulnerar el artculo 14 CE al establecer una excepcin para los pensionistas que estn ejerciendo una actividad laboral, que entiende injusticada y carente de un fundamento respetuoso con los derechos fundamentales, toda vez que impide la posibilidad de revisin anticipada anterior al plazo jado por la entidad gestora a aquellos pensionistas que no desarrollen actividad laboral, sea cual fuere su situacin fsica. Junto a ello, esta imposibilidad de revisin anticipada podra vulnerar tambin, a juicio del rgano judicial, el artculo 41 CE, que establece un sistema de seguridad social que garantice la asistencia y prestaciones sucientes ante situaciones de necesidad, como la de la persona con invalidez permanente total que ve agravada sus patologas hasta el punto de impedirle el ejercicio de profesin u ocio alguno sin que, por otra parte, pueda acceder a la superior prestacin protectora

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justamente porque, al no trabajar, se le cierra la nica va excepcional de revisin contemplada en el precepto legal cuya constitucionalidad se cuestiona; el artculo 43 CE, que en sus dos primeros prrafos dispone la proteccin de la salud mediante las prestaciones correspondientes, pues la persona incapacitada que para poder acceder a una revisin de su grado de invalidez se vea obligada a trabajar pone con ello en peligro su salud, sin que el sistema la proteja adecuadamente; y, nalmente, el artculo 49 CE, que impone a los poderes pblicos la rehabilitacin e integracin de las personas con discapacidades fsicas, sensoriales y psquicas, entre las que se encuentran, evidentemente, las personas declaradas en situacin de incapacidad permanente total para el desempeo de su profesin habitual. Seala el Tribunal Constitucional que el precepto legal cuestionado no vulnera el artculo 41 CE, pues de la CE no se deriva un derecho del pensionista a la revisin automtica de su grado de invalidez, de manera que el grado reconocido recoja de manera inmediata y sin ningn plazo de demora cualquier variacin en el estado invalidante del mismo, sino que tal cuestin forma parte del mbito de la libertad del legislador para la articulacin tcnica del sistema de proteccin. Por lo que se reere a la posible vulneracin del art. 14 CE, considera el Alto Tribunal que el diferente tratamiento que la ley ofrece a unos y otros pensionistas de incapacidad permanente en cuanto a la posibilidad de revisin del grado de pensin reconocido est basado en la toma en consideracin de una circunstancia jurdicamente relevante, cual es el hecho de que el pensionista compatibilice o no su pensin con el ejercicio de una actividad laboral, por cuenta propia o ajena, circunstancia que justica que el agravamiento o la mejora del estado invalidante del pensionista deba tener un reejo inmediato en el grado de incapacidad reconocido, a diferencia de lo que ocurre en el caso de los pensionistas que no desempean ninguna actividad laboral, en que no concurren dichas circunstancias. Arma el Tribunal Constitucional que, en la medida en que el aplazamiento de la posibilidad de revisin en el caso de estos ltimos es meramente temporal y que su jacin ha tenido que establecerse con base en criterios tcnicos susceptibles de revisin judicial, no puede considerarse que los efectos del tratamiento diferente resulten desproporcionados desde el punto de vista de la nalidad perseguida, ni su resultado excesivamente gravoso o desmedido. Por ello considera que se trata de una diferenciacin constitucionalmente lcita desde la perspectiva del artculo 14 CE. Por ltimo, en relacin con la posible vulneracin de los arts. 43 y 49 CE arma el Tribunal Constitucional que la argumentacin del Auto en este punto se basa en una interpretacin del precepto legal cuestionado que no se corresponde con su sentido lgico maniesto. Por todo lo sealado se desestiman las cuestiones de inconstitucionalidad. Raquel AGUILERA IZQUIERDO Profa. Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Complutense de Madrid

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D.

TRIBUNAL SUPREMO (SALA IV) CONTRATO DE TRABAJO Cesin ilegal de trabajadores y contrata de servicios Actividades forestales y prevencin de incendios STS de 27-IX-2011 (RJ 2011, 7640)

Entiende el TS que no hay cesin ilegal de trabajadores cuando la empresa de prevencin y extincin de incendios contrata con la Administracin Pblica para estas tareas, correspondiendo a aqulla la ejecucin material de las tareas y a ste, la Administracin Pblica, en cuanto que principal, la direccin de la obra pues est en juego un bien pblico. No obstante, el contrato que une a la empresa contratista y a sus trabajadores no cumple los requisitos legales del contrato temporal para obra o servicio determinado, sino que, a la vista de la especicidad cclica o intermitente de las tareas, ha de calicarse de contrato indenido discontinuo, en virtud de lo dispuesto en el art.15.8 ET (vid., infra, sentencia de 22-IX-2011) Contrata de obra o servicios Sucesin y subrogacin empresarial: requisitos cuando la actividad es de vigilancia y seguridad STS 28-IX-2011 (RJ 2011, 7600) Recuerda el TS que la obligacin de subrogacin en los casos de sucesin en las contratas de las empresas de vigilancia y seguridad nace de lo estipulado en el convenio colectivo y no de la existencia de una sucesin empresarial regida por el art. 44 ET (tal y como recuerda la STS de 18 de diciembre de 2008). Ello implica que los trminos en que la subrogacin se impone son aqullos que resulten de la interpretaron del convenio que la instituye. Pero, ciertamente, la subrogacin empresarial queda en este caso (actividades de vigilancia y seguridad) compelida a que los trabajadores dispongan de la preceptiva autorizacin administrativa prevista en la Ley de Seguridad Privada y, si como ocurre en el caso, no se justica por la cedente que los trabajadores poseen dicha autorizacin, sta, la empresa saliente la que ha de responder de la ilicitud del cese de la trabajadores, no la empresa entrante. Contrato jo discontinuo: contratacin sucesiva por Administracin Pblica en perodos temporales concretos STS de 22-IX-2011 (RJ 2011, 7284) La cuestin que se plantea en el presente recurso de casacin unicadora consiste en determinar si la situacin de un trabajador que es sucesivamente contratado cada ao en periodos temporales concretos por una Empresa pblica dependiente de una Administracin pblica, para poder cumplir con sus obligaciones de efectuar determinadas actuaciones que estn dentro de las ordinarias y permanentes competencias administrativas autonmicas que gestiona o ejecuta a travs de la empresa publica constituida con tal nalidad, puede ser

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vlidamente formalizada a travs de las modalidades de contratacin por obra o servicio determinado o si, por el contrario y con independencia de las forma adoptada, la situacin debe calicarse de indenida discontinua. Concluye el TS aplicando su doctrina ms reciente (que modic el criterio precedente) sobre la distincin entre contrato para obra y servicio determinado y el contrato jo discontinuo (aplicable al supuesto, que es el del caso, de actividades de extincin y prevencin de incendios laborales efectuadas durante la poca estival a cargo de las Administraciones Pblicas) y, en denitiva, declara que el contrato es en este caso jo discontinuo porque la actividad es cclica, reiterada en intervalos temporales separados pero repetidos en el tiempo y de cierta homogeneidad Contratos temporales Encadenamiento y concepto de puesto de trabajo a los efectos de lmite de duracin previsto en el art. 15.5 ET STS 25-V-2011 (RJ 2011, 5817) Se analiza en la sentencia el concepto de puesto de trabajo utilizado en el artculo 15.5 ET (en su redaccin anterior a la Ley 35/2010), a los efectos de jar el lmite de duracin de los contratos temporales (en el supuesto, contrato para obra o servicio) y, en consecuencia, para determinar si el trabajador ha adquirido o no la condicin de trabajadores jos. En concreto se resuelve la cuestin relativa a la intervencin de la negociacin colectiva permitida por la Ley en esta materia, que la norma legal estableca (y mantiene tal cual tras la Ley 35/2010) en los trminos siguientes: Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las caractersticas del puesto de trabajo la negociacin colectiva establecer requisitos dirigidos a prevenir la utilizacin abusiva de contratos de duracin determinada con distintos trabajadores para desempear el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carcter, con o sin solucin de continuidad incluidos los contratos de puesta a disposicin realizados con empresas de trabajo temporal La remisin legal a la negociacin colectiva se entiende por la Sala que incluye el establecimiento de los requisitos necesarios para este tipo de contrato con referencia a la inclusin de las caractersticas del puesto de trabajo y, de este modo, jar lo que haya de entenderse por cambio en el mismo (dicho de otra forma a efectos de determinar cuando se desempea el mismo o diferente puesto de trabajo). Se acompaa la sentencia de voto particular, rmado por 1 Magistrada. Obra o servicio determinado. Administracin Pblica STS 20-VII-2011 (RJ 2011, 681) Reitera el TS su doctrina sobre los requisitos que simultneamente, y junto a la acreditacin de la causa de temporalidad, han de concurrir para que la contratacin temporal para obra o servicio determinado se acomode a las exi-

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gencias legales junto a la legales. Doctrina que no quiebra cuando la contratante (la empresaria) es la Administracin Pblica y, en particular, para el caso concreto se ha de entender que la contratacin es por tiempo indenido porque sta, la Administracin Pblica, no ha justicado la causa de temporalidad de los trabajos en el programa itinerario integrado de insercin para colectivos desfavorecidos Discriminacin por razn de sexo Indirecta: promocin profesional STS de 18-VII-2011 (RJ 2011, 6560) Con fundamento en la nocin de discriminacin (el TS lo resume armando que debe producirse un tratamiento distinto y perjudicial de un grupo social formado de forma claramente mayoritaria por mujeres, respecto de bienes relevantes y sin que exista justicacin constitucional suciente que pueda ser contemplada como posible lmite al referido derecho), analiza los elementos de la discriminacin indirecta conforme a la doctrina del TC, la normativa comunitaria y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea para resolver la cuestin planteada, a saber, si el sistema de promocin profesional en la empresa vulnera o no el derecho constitucional cuando, entre otras razones, queda acreditado que aunque aparentemente neutro desde la perspectiva del sexo, perjudica a las mujeres en el ascenso a la categora de coordinador y de mando porque estos puestos son ocupados, principalmente, por los hombres en porcentaje muy superior a los cubiertos por mujeres en relacin al nmero de personas de uno y otro sexo que emplea la empresa. Estima el TS que hay discriminacin indirecta porque, al dato constatado anterior, hay que aadir que en el sistema de seleccin, el ascenso a tcnicos y mandos es por libre designacin y el pase a coordinador es el resultado de la evaluacin continuada del superior inmediato. As mismo, facilita estos resultados desproporcionados el secretismo y la falta de publicidad con la que los ascensos se llevan a cabo, sin que las plazas se oferten, ni sean conocidas por los sindicatos o por los trabajadores cuya asistencia a los cursos de formacin depende del poder discrecional de la empresa. Y, por ltimo, porque la justicacin que ofrece la empresa de ese resultado desproporcionado en perjuicio de las mujeres no es bastante, a juicio del TS, para funda objetivamente su proceder. Uniforme distinto para hombre y mujer en establecimientos sanitarios STS de 19-IV-2011 (RJ 2011, 2309) (Recurso de casacin, no unicacin de doctrina, que por su importancia se resea aqu) Se plantea en la sentencia si es constitucionalmente lcita la prctica empresarial adoptada sobre la uniformidad que han de seguir las mujeres enfermeras o auxiliares de enfermera que prestan servicios en la empresa en planta y consultas externas, consistente en exigir que lleven en su trabajo falda, delantal,

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coa y medias, sin posibilidad de de optar por el conocido pijama sanitario de dos piezas, pantaln y chaqueta, que llevan los trabajadores masculinos. Para resolver la cuestin planteada el TS lleva a cabo una ponderacin de derechos (el del empresario a su libertad de empresa y el de las trabajadoras a no ser discriminadas por razn de sexo) e introduce el principio de proporcionalidad en el anlisis de la medida empresarial que el TS calica como restrictiva del derecho fundamental de las trabajadoras a no sufrir discriminacin en el empleo y en la ocupacin. En concreto analiza si la medida empresarial resulta equilibrada, ponderada y necesaria para materializar su facultad de uniformidad de sus empleados y resuelve armando que esa poltica empresarial de uniformidad obligatoria y caracterstica para las mujeres, con ese componente de vestuario tradicional que proyecta al exterior una determinada imagen de diferencias entre hombres y mujeres que no se corresponde con una visin actual que el usuario pudiera percibir de los servicios sanitarios; lo que tambin pone de maniesto que no resulta proporcional la medida en relacin con el derecho de igualdad y no discriminacin; ni es necesaria, pues si se concediera por la empresa la opcin de llevar la vestimenta uniformada del pijama sanitario por parte de la enfermeras y auxiliares de planta y consultas afectadas que as lo desearan, ello permitira tambin que se materializase la comprensible nalidad pretendida por la empresa de uniformidad de sus empleados para que los usuarios conozcan en todo momento la calidad o condicin de la persona empleada de que se trate, como ocurre con los hombres que hacen aqullas misma funciones. Extincin del contrato de trabajo Causas objetivas: comunicacin y expresin de la causa. Nulidad por insuciencia del motivo (antes de la modicacin por RD-Ley 10/2010) STS de 19-IX-2011 (RJ 2011, 7056) Se debate la que haya de ser la calicacin de un despido en cuya comunicacin escrita (fechada en 31/12/09, es decir antes de la entrada en vigor de la reforma del art. 53.4 ET por el RD-Ley 10/2010) se alude a una causa genrica del despido objetivo (ndole organizativa) sin expresar circunstancia alguna especicativa, con simultneo reconocimiento de la improcedencia del cese y poniendo a disposicin del trabajador la indemnizacin de 45 das por ao de servicio. Reitera su doctrina el TS conforme al que en este caso la calicacin es de Nulidad de la extincin porque la norma legal exige para el despido por causas objetivas que no cumple las formalidades legales de la comunicacin escrita con mencin de la concreta causa, prxima y motivadora de la decisin extintiva. Jubilacin forzosa pactada en Convenio Colectivo (pactado con anterioridad a la Ley 14/2005) STS de 3-V-2011 (RJ 2011, 4496) Se plantea en la sentencia si es vlida la extincin del contrato de trabajo

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por aplicacin de lo dispuesto en Convenio Colectivo, con vigencia prorrogada, aplicable antes de la entrada en vigor de la Ley 14/2005 que modic la Disposicin Adicional 10 ET exigiendo que la norma convencional estableciera medidas de poltica de empleo como requisito de validez de la jubilacin forzosa cuando la extincin efectiva del contrato de trabajo se produce tras la entrada en vigor de la Ley citada. Entiende el TS que, producida la extincin vigente la redaccin dada a la Disp. Adicional 10 ET por la Ley 14/2005, es exigible tambin el requisito legal de que el cese haya de quedar vinculado a objetivos coherentes de poltica de empleo expresados en el Convenio Colectivo, aunque ste estuviera en vigor antes de la entrada en vigor de la reforma legal. Y, en consecuencia, aplica a este supuesto su doctrina sentada en la STS de 10 de noviembre de 2009, sobre el qu, cmo y dnde hayan de quedar expresados los objetivos de poltica de empleo en el Convenio Colectivo; atiende tambin a su doctrina sobre las numerosas singularidades del colectivo analizado (el de controladores areos y su actividad de gran responsabilidad por el riesgo de graves accidentes que provoca su estrs y la importancia que tiene la edad para el desempeo de tal profesin) y las especialidades de su convenio colectivo; y recuerda la doctrina del TJUE sobre las excepciones al principio de no discriminacin por razn de edad. Concluyendo en el caso concreto que la extincin del contrato de trabajo del controlador areo por jubilacin forzosa es vlida. Profesores de religin catlica en colegios pblicos Adaptacin de jornada y horario a las necesidades del curso escolar: inexistencia de modicacin de las condiciones de trabajo STS de 19-VII-2011 (RJ 2011, 7051) Se cuestiona en la sentencia si la adaptacin de jornada y horario a las necesidades de cada curso escolar para estos profesores es o no tcnicamente una modicacin sustancial de las condiciones de trabajo. Estima el TS que no es tal porque las peculiares caractersticas de la disciplina de religin catlica en los centros pblicos (que conforme a la LOE, ser de oferta obligatoria para los centros y de carcter voluntaria para los alumnos") inuye en las condiciones de trabajo de estos docentes porque su jornada concreta no puede quedar consolidada en virtud de la realizada el curso inmediatamente anterior. Su relacin laboral es peculiar (regulada en el RD 696/2007, de 1 de junio; norma que contempla la posibilidad de que las modicaciones puedan producirse por razn de la planicacin educativa. Y no constando en el caso concreto que los profesores de religin afectados por hayan tenido nunca un horario o una jornada estable o determinada, porque, al parecer, siempre han dependido de las circunstancias de la demanda en cada curso escolar y en cada centro docente, tampoco puede entenderse que los cambios que, a consecuencia de las variaciones experimentadas por las solicitudes de los alumnos, hayan de producirse en el curso siguiente deban seguir las formalidades y requisitos que contempla el art. 41 del ET.

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Reduccin de jornada y necesidades del centro STS de 19-VII-2011 (RJ 2011, 6679) Misma doctrina que la sentencia supra. Sucesin de empresas por absorcin: consecuencias en el contrato de alta direccin STS de 27-IX-2011 (RJ 2012, 1094) Se plantea en la sentencia si en el caso de sucesin de empresas por absorcin cuando el personal de alta direccin no ejercita la facultad rescisoria prevista en el artculo 10.3.d) RD 1382/1985, la subrogacin conlleva la obligacin de respetar las clusulas contractuales previstas en el contrato de alta direccin suscrito con la empresa subrogada, incluidas las relativas a extincin e indemnizaciones. Resuelve el TS armando que han de respetarse las clusulas contractuales pactadas con la empresa subrogada porque, entre otras razones, es elemental consecuencia del concepto de subrogacin, presupuesto, adems, de la previsin contenida en el art.10.3.d) RD 1382/1985; porque as cabe deducir de la Directiva 2001/23/CE, con la que coincide, a juicio del Tribunal, la regulacin interna PROCESO Prueba: proposicin e innecesaria reiteracin STS de 20-VII-2011 (RJ 2011, 6681) Solicitada un medio de prueba con anterioridad al acto de juicio, se plantea si cuando no se reitera la proposicin, una vez concluida la fase de alegaciones, ha de entenderse que se renuncia a la prctica de la misma, mxime al tratarse, concretamente, de la prueba de interrogatorio, que se estaba practicando a instancia de la otra parte. Reitera el TS que corresponde a la parte que pretende la prctica de un determinado medio de prueba la proposicin de la misma en el momento procesal adecuado para que la otra parte pueda hacer las alegaciones oportunas y el juez examine su pertinencia. Excepcionalmente cabe entender que la proposicin previa se ha cumplido (resultando irrelevante la falta de expresin literal) cuando se den los requisitos siguientes: a) la prueba de interrogatorio de parte se estaba practicando a instancia de la otra parte y se trataba de que las dems partes pudieran hacer uso de la facultad el art. 306 LEC; y b) lo que se quera acreditar a travs del medio de prueba denegado tena plena relevancia en el pleito. SEGURIDAD SOCIAL AT/Enfermedad profesional STS de 18-V-2011 (RJ 2011, 4985) Recargo de prestaciones: nexo causal en enfermedad profesional

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Se plantea en la existencia si hay nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la aparicin y desarrollo de la enfermedad profesional cuando concurre (tal y como sucede en el caso planteado), por una parte, base fctica para armar que el centro de trabajo careca de los dispositivos de precaucin reglamentarios, no habindose observado las exigencias del art. 123.1 LGSS y por otra parte, tambin qued acreditado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposicin al amianto durante largos aos. Conrma el TS, tras las sucesivas normas internas y comunitarias sobre utilizacin de amianto que expone en la sentencia, los incumplimientos empresariales en materia de prevencin de riesgos laborales y arma que cabe presumir, entonces, que de ese incumplimiento deriva la elevacin o incremento del riesgo de dao para la salud del trabajador, aumentando las probabilidades de que suceda el evento daoso. El empleador (deudor de seguridad), para enervar su posible responsabilidad cuando se actualiza el riesgo profesional, ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no cabe inferir que se dio en el caso concreto cuando se constata la existencia de falta de las preceptivas medidas de seguridad. Se aade por el TS que tampoco justica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el dao no se habra producido, recordando que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos tambin incumba al empresario como deudor de seguridad. Desempleo Cmputo de perodo de ocupacin cotizada: excedencia voluntaria STS de 4-IV-2011 (RJ 2011, 3697) La cuestin que se plantea en la sentencia consiste en determinar cmo afecta el perodo de excedencia voluntaria en la determinacin del perodo de ocupacin cotizada previsto legalmente para lucrar prestaciones por desempleo. O, expresado de otra forma, si tal perodo puede entenderse que cumple los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para que pueda aplicarse la llamada doctrina del parntesis. Considera la Sala, en aplicacin de su doctrina, que no es aplicable al caso la doctrina del parntesis porque dice a la vista de la vida laboral de la trabajadora, no se aprecia continuidad de voluntad de permanencia en el mercado del trabajo; voluntad de permanencia o de acceso al mercado de trabajo que, con fundamento en doctrina recada a principios de los aos noventa del SXX, no cabe apreciar en quien ha estado durante perodos amplios en excedencia voluntaria. En consecuencia, no procede retrotraer el periodo computable de ocupacin cotizada a los seis aos anteriores al inicio de la situacin de excedencia voluntaria, sino que tal periodo ser el inmediatamente anterior al inicio de la situacin de desempleo. Incapacidad Temporal Ingreso en prisin y continuidad de la prestacin

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STS de 19-VII-2011 (RJ 2011, 6677) Se plantea en la sentencia si un beneciario de IT puede seguir percibiendo la prestacin correspondiente cuando ingresa en prisin para cumplir una condena rme. Es decir, si como penado hay que entender que se encuentra imposibilitado para el trabajo o, por el contrario, el trabajo constituye en este caso un derecho y un deber. Cuestin que requiere del anlisis de los elementos previstos en el art.128 LGSS en el caso concreto. Por lo que reere al primero de ello (imposibilidad para trabajar), estima el TS que los internos en establecimientos penitenciarios tienen el derecho y el deber de trabajar y este trabajo puede realizarse, entre otras modalidades, bien por cuenta ajena, conforme a la legislacin laboral comn y bajo la tutela de la autoridad penitenciaria, bien mediante la relacin laboral de carcter especial regulada por el RD 782/2001. No obstante, la situacin de IT previa al ingreso en prisin le impide trabajar, no por su condicin de penado, que tiene el derecho y el deber de trabajar), sino porque tal situacin le imposibilita para realizar actividad laboral, a efectos de lo dispuesto en el art.128 LGSS. Y en lo que reere al requisito legal de que reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social (entendido en el sentido que la Seguridad Social pueda efectuar un control a n de evitar situaciones de abuso o fraude aun cuando la asistencia sanitaria se preste por organismos ajenos) se advierte que en el caso concreto la asistencia sanitaria se presta por una Administracin Pblica, Administracin Penitenciaria, bien directamente con medios propios, artculo 208.2 RD 190/1996 o bien a travs de conciertos con las Administraciones Sanitarias correspondientes. Siendo ello as, considera el TS que se cumple la nalidad de control por parte de la Seguridad Social de la situacin de incapacidad temporal, de su duracin y, en su caso extincin, por lo que tambin queda cumplido el requisito legal previsto en el art.128 LGSS. Prrroga del subsidio ms all del agotamiento del plazo mximo sin calicacin de IP STS de 23-XI-2011 (RJ 2012, 150) En estos casos, advierte el TS, la norma legal concede un plazo mximo de prrroga de la IT de treinta meses para que en l se proceda a la calicacin de la incapacidad permanente. Plazo que no va dirigido al interesado sino a la entidad gestora, que es la que tiene que realizar la calicacin, que podr retrasarse por el perodo preciso, pero sin rebasar en ningn caso los treinta meses mencionados. No es el trabajador el que ha incumplido la norma y no debe, por ello, sufrir las consecuencias de la demora en la calicacin. En este caso, tras el agotamiento del perodo mximo de IT y siempre que el trabajador contine necesitando asistencia sanitaria e impedido para el trabajo, se ha de examinar su estado, a efectos de su calicacin en el grado de incapacidad permanente que corresponda , abonndole las prestaciones de IT hasta su cali-

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cacin, an cuando se declare que su estado no es constitutivo de incapacidad permanente. Jubilacin Parcial Base de cotizacin del relevista y puesto de trabajo no igual ni similar STS de 23-XI-2011 (RJ 2012, 1470) La cuestin objeto de recurso consiste en determinar si es posible acceder a la jubilacin parcial a partir de los 61 aos (o 60, en el caso de los antiguos mutualistas) cuando, cumplindose todos los requisitos del artculo 166.2 de la LGSS, incluido el de haber celebrado un contrato de relevo simultneo, el relevista no ocupa un puesto de trabajo igual o similar al del jubilado parcial pero su base de cotizacin es igual o superior al 65 por 100 de aquella por la que vena cotizando el jubilado parcial. Resuelve el TS, en una interpretacin nalista e histrica del precepto legal, armando que la falta de desarrollo reglamentario impide que se pueda determinar si existen o no esos requerimientos especcos (los del que el trabajo sea igual o similar) pero no impide que se aplique el criterio de la correspondencia de bases de cotizacin como alternativo al de igualdad o similitud de los puestos de trabajo. Muerte y supervivencia Determinacin de la contingencia y responsabilidad. IPT por enfermedad profesional y fallecimiento por enfermedad comn. STS de 21-IX-2011 (RJ 2011, 7327) Sobre la base de la derogacin tcita de varios preceptos de la Orden de 9 de mayo de 1962 por la LGSS en lo que reere a quin o quines haya de reputarse en derecho muertos a consecuencia de enfermedad profesional, el TS resuelve en el caso aplicando lo dispuesto en la LGSS (art. 172.2), que limita la presuncin de laboralidad de la contingencia a quienes hayan sido declarados en IPA y GA (no, como en el caso, en IPT). En consecuencia, el responsable de las prestaciones de muerte y supervivencia es el INSS y no la Mutua. Recargo de prestaciones Naturaleza y responsabilidad no transferible en sucesin de empresa STS de 18-VII-2011 (RJ 2011, 6561) Sobre la base de la controvertida y, en gran medida, no conclusa cuestin relativa a la naturaleza del recargo de prestaciones, recordando la Sala la evolucin de la doctrina del TS en lo que a este tema reere (resumida en que el recargo no tiene naturaleza estrictamente sancionadora y, por tanto, no es una genuina sancin administrativa, sino que por el contrario bien pudiera decirse que su naturaleza es mixta o dual si enfocada desde la doble perspectiva subjetiva, la del empresario infractor y la del trabajador beneciario), resuelve el problema planteado en el recurso. A saber, si la responsabilidad del recargo es o no transferible por sucesin de empresa.

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En este sentido y armando el TS que el recargo de prestaciones ostenta una innegable faceta prestacional que en cierto modo apuntara a la posible extensin de su responsabilidad en los supuestos como el de autos de sucesin de empresa, tal como proclama el art. 127.2 LGSS , no obstante, su funcin preventivo/punitiva, la determinante idea de empresario infractor que utiliza el art. 123.2 LGSS, la consiguiente armacin jurisprudencial de que slo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo, la exclusin de responsabilidad por el INSS como sucesor del Fondo de Garanta de Accidentes de Trabajo y la no asegurabilidad de aqulla, llevan a concluir que la responsabilidad que comporta el recargo cualquiera que sea el momento de su declaracin es intransferible por la va de la sucesin de empresa. Riesgo durante la lactancia: prueba de riesgos especcos y relevantes STS de 22-XI-2011 (RJ 2012, 1467) Reitera el TS su doctrina sentada en sentencias dictadas en 2011 (entre otras, 3 de mayo y 21 de septiembre), conforme a la que la LPRL exige una evaluacin de los riesgos en caso de lactancia natural en relacin con el puesto de trabajo especca, que alcance a la determinacin de la naturaleza, grado, y duracin de la exposicin, no siendo suciente con probar que hay un riesgo evidente para la salud de los trabajadores que hayan de trabajar en medios de exposicin a agentes biolgicos, cancergenos o de otro tipo propios de quienes, como en el caso, realizan actividades de ATS en centro hospitalario. Viudedad Pareja de hecho: acreditacin STS de 3-V-2011 (RJ 2011, 4507) Planteada la cuestin de cmo ha de acreditarse la existencia de la pareja de hecho a efectos de percepcin de la pensin de viudedad, concluye el TS que cabe mediante inscripcin de la unin de hecho en el registro especco de la Comunidad Autnoma o bien a travs de documento pblico, sin que a estos efectos sea documento pblico hbil el Libro de Familia porque es sta una cuestin ajena a la funcin y nalidad legal del Registro Civil. Pareja de hecho: acreditacin y fallecimiento anterior a la entrada en vigor de la Ley 40/2007 STS de 26-IX-2011 (RJ 2011, 7302) En estos casos es posible acreditar la convivencia estable y notoria con carcter inmediato al fallecimiento del causante y con una duracin ininterrumpida no inferior a cinco aos (exigida por la Disp. Adic.3 Ley 40/2007) por cualquier medio admisible en Derecho. Reitera as doctrina anterior de la Sala de 14 y 29 de septiembre de 2010, entre otras. Pareja de hecho: inscripcin diligente y acaecimiento del hecho causante dentro de los 2 aos inmediatamente siguientes a la Ley 40/2007

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STS de 28-XI-2011 (RJ 2012, 56) Se debate la cuestin relativa a inscripcin de pareja de hecho tras la entrada en vigor de la Ley 40/2007 en el registro correspondiente de la Comunidad Autnoma y acaecimiento del fallecimiento antes de que transcurra el plazo de dos aos previsto en el art.174.3 LGSS cuando queda sucientemente acreditado que la convivencia estable como tal pareja de hecho se ha producido durante ms de cinco aos. Resuelve en este caso el TS armando que no cabe exigir, cuando concurren el resto de las previsiones legales, el cumplimiento literal del referido requisito temporal en los casos en los que tal cumplimiento deviene imposible y queda constancia de que la pareja ha llevado a cabo su pblica inscripcin con una diligencia adecuada, puesto que esa la misma se produjo a los dos meses y unos das de la entrada en vigor de la Ley, tiempo aqul razonable y revelador de una adecuada diligencia en quienes se inscribieron como pareja de hecho en el registro. TRABAJADOR AUTNOMO ECONMICAMENTE DEPENDIENTE (TRADE) Incompetencia de jurisdiccin y requisitos para su contratacin; en especial, conocimiento por la empresa empleadora STS de 12-VII-2011 (RJ 2011, 6394) Se plantea en la sentencia si la Jurisdiccin Social es competente para conocer de las pretensiones del TRADE cuando el contrato se celebra antes de la entrada en vigor de la Ley 20/2007, de 11 de julio y cumple los requisitos previstos en esta norma legal, valorando con carcter previo si ese contrato pas automticamente a regirse por la citada Ley o, por el contrario, requera de una adaptacin a la misma en virtud de la Disp. Transit. 2 Ley 20/2007. En cuanto a esta cuestin previa resuelve el TS armando que en virtud de lo dispuesto en la Disp. Transit. 2 Ley 20/2007, que regula la adaptacinconversin de los antiguos contratos a TRADE en un periodo de tiempo, y la Disp. Transit. 1 del RD 197/2009 (desarrollo reglamentario exigido por la disposicin legal citada) cabe concluir que la relacin originaria entre las partes nunca perdi su naturaleza civil o mercantil ni mut en uno de los llamados TRADE. Ausencia de novacin o transformacin que el TS deduce tambin de los que entiende son requisitos de validez del contrato del TRADE, en concreto, de la exigencia de conocimiento por la empresa empleadora de la condicin de TRADE de quien contrata con ella; requisito que calica como elemento constitutivo del contrato del TRADE y que, compatible con la forma escrita ad probationem, no se produjo en el caso concreto en el que qued acreditado que ste, el TRADE, comunic su situacin al cliente cuando ste ya haba rescindido el contrato dentro del plazo (6 meses) previsto en la Disp. Transit. 2 Ley 20/2007. Resuelve as el TS declarando la incompetencia de la Jurisdiccin para

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conocer de las cuestiones derivadas de la rescisin de un contrato que ha de ser calicado como civil o mercantil. Yolanda SNCHEZ-URN AZAA Profesora Titular (Acreditada a Ctedra) de Derecho del Trabajo Universidad Complutense de Madrid

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E.

TRIBUNAL SUPREMO (SALA III)

MUTUAS DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Control del ejercicio econmico STS de 14-IV-2011 (RJ 2011, 3225) El ajuste de las Mutuas al Plan General de Contabilidad obliga a que las prestaciones controvertidas deban contabilizarse como gastos en el ejercicio en que se producen y como ingreso en el ejercicio en que se produzca el recobro o reintegro, y ello con independencia de que ese recobro o ingreso sea un hecho cierto desde el momento en que se produce su abono. nicamente con este modo de proceder se respetan los criterios contables a los que las mutuas quedan sometidas. SEGURIDAD SOCIAL Entidades colaboradoras STS de 21-VII-2011 (RJ 2011, 5495) No resulta aceptable que en una colaboracin de dcadas entre la empresa demandante en instancia y la Administracin de la Seguridad Social pueda quedar extinguida por voluntad tcita de la Administracin, sin comunicacin expresa alguna, permitiendo al tiempo que la entidad colaboradora persista en la gestin de la asistencia sanitaria y de la incapacidad laboral derivadas de enfermedad comn y accidente no laboral, conforme al apartado 1.b) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, TRLGSS, sin recibir la contraprestacin econmica correspondiente, es decir, la participacin en la fraccin de la cuota correspondiente a tales situaciones y contingencias. Nuria de NIEVES NIETO Prof. Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. UCM

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F.

TRIBUNAL SUPREMO (SALA I) ALTOS DIRECTIVOS Relacin no laboral STS 29-X-2011 (RJ 2012, 1236)

La resolucin de la Sala de lo Civil de 29 de octubre de 2011 constituye un supuesto de sentencia del orden civil condicionada por otra previa de la Jurisdiccin social. Lo que se discute en la va civil es el precio que debe aplicarse a la opcin de compra de acciones ejercitada por el socio y directivo de una empresa. Dicha opcin de compra estaba prevista contractualmente para el caso de que se extinguiera su prestacin de servicios de alta direccin para la entidad, jndose un precio de las acciones como regla general y otro ms bajo si la relacin terminaba por despido procedente. Lo que sucede es que la Jurisdiccin laboral ha dictado sentencia rme descartando que la relacin de alta direccin controvertida fuese laboral, y en consecuencia no cabe entender en ningn caso que se haya producido un despido procedente, ya que la gura del despido no cabe en una relacin mercantil; todo lo cual conduce a la Sala Primera a negar la aplicacin del precio ms bajo de las acciones establecido para el supuesto de despido procedente. COMPETENCIA DESLEAL Prevalencia de la libertad de trabajo STS 16-XII-2011 (RJ 2012, 48) La jurisprudencia tiene declarado que los hechos consistentes en la mera contratacin de trabajadores de una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar funcin, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo trco econmico, no es suciente para apreciar la existencia del ilcito competencial del art. 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal; ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicacin a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos las libertades de trabajo, de libre iniciativa y de desarrollo de la actividad econmica. ACCIDENTE DE TRABAJO Responsabilidad extracontractual Competencia de la Jurisdiccin civil por aplicacin de la doctrina anterior a 2008 STS 25-X-2011 (RJ 2012, 432) La competencia del orden social en las demandas de culpa extracontractual por accidente de trabajo no debe ser declarada cuando se resuelven reclamaciones iniciadas antes de la trascendental Sentencia de la Sala de lo Civil de 15 de enero de 2008. Sera contrario a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24.1

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CE que, a partir de una interpretacin posterior de la normativa competencial, y no habindose opuesto el demandado al contestar la demanda, sta se rechazara por incompetencia jurisdiccional en el mismo orden en que fue planteada. Es por esta razn que, a da de hoy, sigue conociendo la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de algunos recursos relativos a demandas de responsabilidad civil por accidente de trabajo. En esta ocasin, adems, se da la circunstancia de que se demanda tambin a la compaa aseguradora; y recurdese que la propia Sentencia citada de 15 de enero de 2008 deende la vis atractiva de la Jurisdiccin civil cuando son demandadas personas distintas del empresario (doctrina que despus ha sido superada, conviene aclarar, por el art. 2 b) de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Social). Intervencin de la compaa aseguradora en el proceso STS 20-XII-2011 (RJ 2011, 7329) Sin embargo, el fallo de la sentencia que resuelve una reclamacin de responsabilidad extracontractual por accidente de trabajo no puede contener pronunciamientos condenatorios ni absolutorios respecto de la compaa aseguradora, si sta no ostentaba la posicin de parte demandada. En el pleito que origina la Sentencia de 20 de diciembre de 2011, la entidad de seguros haba sido llamada a peticin de los demandados y haba ostentado la posicin de tercero que interviene en el proceso, pero no la de parte demandada, porque en ningn momento el actor dirigi su demanda contra ella. Consecuentemente la sentencia no puede absolver ni condenar a la aseguradora. DERECHO AL HONOR Prestigio profesional STS 7-VII-2011 (RJ 2011, 5715) La jurisprudencia constitucional y la ordinaria consideran incluido en la proteccin del honor el prestigio profesional. Sin embargo, no cualquier ataque al prestigio profesional se traduce en una vulneracin del derecho al honor. La difusin de opiniones negativas sobre la actividad laboral de alguien slamente constituye una intromisin ilegtima en su honor cuando excede de la libre crtica a la labor profesional y hace desmerecer a esa persona en la consideracin ajena de su dignidad; en caso contrario se trata de una valoracin que est amparada por la libertad de expresin. A la hora de resolver estos conictos entre el derecho al honor y la libertad de expresin, el Tribunal Supremo aplica la tcnica de la ponderacin que consiste en analizar: i) si las expresiones vertidas aluden a cuestiones de inters general; ii) si se cumple el requisito de veracidad; y iii) si los comentarios resultan ofensivos o vejatorios. Aplicando la tcnica de la ponderacin en este caso, el Tribunal supremo llega a la conclusin de que ha existido intromisin ilegtima en el derecho al honor de la demandante.

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SOCIEDADES ANNIMAS Derecho de informacin de los accionistas sobre los datos laborales Prevalencia sobre el derecho a la intimidad de los trabajadores STS 21-XI-2011 (RJ 2012, 3395) Los accionistas de una Sociedad Annima, con ocasin del sometimiento a aprobacin de las cuentas anuales, ostentan un derecho de informacin reconocido actualmente en el art. 272 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio); el cual comprende el derecho a conocer los datos laborales, incluyendo los salarios de los empleados de la Sociedad, sin que constituya un obstculo para ello el derecho a la intimidad de los trabajadores. Tal y como declar la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4503), el salario o la retribucin no es un dato de carcter personal e ntimo susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad, sino que se trata de un elemento esencial del contrato de trabajo (...) Ni el derecho fundamental a la intimidad personal, ni el derecho a la proteccin de datos son absolutos. Elena LASAOSA IRIGOYEN Profa. Titular interina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Rey Juan Carlos

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G.

AUDIENCIA NACIONAL

COMISIONES NORMATIVAS Y APLICADORAS DEL CONVENIO COLECTIVO SAN de 22 de diciembre de 2011 (AS 2012, 80) Se plantea si es ajustado a derecho y respetuoso con la libertad sindical en su manifestacin de derecho a la negociacin colectiva, que los rmantes del III Convenio de Correos hayan restringido la participacin en algunas de sus comisiones paritarias a los sindicatos rmantes, excluyendo, por tanto, a quienes intervinieron en la negociacin pero nalmente decidieron no rmar el pacto, como es el caso del sindicato Confederacin General del Trabajo. Se considera que las comisiones paritarias creadas por el Convenio tienen naturaleza aplicativa, declarndose la nulidad de aquellos incisos del mismo que contemplan competencias normativas para aqullas. En consecuencia, la participacin en esas comisiones paritarias se debe restringir exclusivamente a los rmantes del Convenio. SAN de 25 de enero de 2012 (AS 2012, 181) Los sindicatos Confederacin General del Trabajo y Sindicato Independiente de Profesionales Aeronuticos denunciaron que la empresa AIRBUS OPERATIONS S.L.U., EADS-CASA (AIRBUS MILITARY-CASSIDIAN-HEAD QUARTERS) y EADS CASA ESPACIO S.L.U. incumpli lo pactado en el convenio colectivo, en relacin con el derecho de informacin en caso de superacin de la jornada pactada y/o de realizacin de horas extraordinarias. Se desestima la demanda porque los sindicatos demandantes no han demostrado que se haya superado la jornada pactada ni la realizacin de horas extraordinarias. TIEMPO DE PRESTACIN DE SERVICIOS PARA EL CLCULO DE LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO SAN de 19 de enero de 2012 (AS 2012, 174) Existe un cuerpo amplio y consolidado de jurisprudencia segn el cual los tiempos de prestacin de servicios en misin seguidos sin solucin de continuidad por la contratacin directa en la empresa usuaria han de computarse para el clculo de las indemnizaciones por despido; lo que resulta predicable para la consideracin de estos tiempos como antigedad a todos los efectos, en virtud del principio general del Derecho que reza que quien puede lo ms, puede lo menos. INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO COLECTIVO SAN de 15 de diciembre de 2011 (JUR 2012, 763) El Acuerdo de 3-12-2007, de la Mesa General de Negociacin de la Administracin General del Estado sobre condiciones de trabajo del personal laboral en el exterior, en su artculo 17 regula los derechos de representacin colectiva, encomendndose a la Comisin Tcnica de personal laboral en el exterior, de-

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pendiente de la Mesa General de Negociacin de la Administracin General del Estado, la denicin de las circunscripciones electorales. Las partes se comprometieron a negociar en el plazo ms breve posible, con el n de asegurar que las elecciones se celebraran en el ao 2008. En fecha de l6-05-2011 la Comisin Tcnica de personal laboral en el exterior convino el procedimiento electoral para el personal laboral en el exterior. El 9-06-2011 la Mesa General de negociacin de la Administracin General del Estado ratic el acuerdo de la Comisin Tcnica antes mencionada. Dicho acuerdo debe cumplirse en sus propios trminos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 38.10 EBEP. La Administracin se ha limitado a requerir el censo electoral a los distintos departamentos, sin que se haya acreditado su cumplimentacin, probndose, en todo caso, que no se ha constituido ninguna mesa electoral en las circunscripciones pactadas. Por tanto, la Administracin General del Estado incumpli el acuerdo de la Mesa General de Negociacin de la Administracin General del Estado sobre elecciones del personal laboral en el exterior. SAN de 13 de enero de 2012 (AS 2012, 169) Ha quedado probado que la empresa CONFORAMA hace caso omiso del Acuerdo pactado entre su representacin y el Comit Intercentros, puesto que no respeta generalizadamente los 224 das de trabajo efectivo al ao, habindose demostrado tambin que si uno de los das de descanso semanal coincide en festivo lo amortiza, que no rota el segundo da de descanso entre lunes y viernes, y no concede a todos sus trabajadores el lunes como tercer da de descanso durante cinco veces al ao. En consecuencia, la empresa ha incumplido injusticadamente el Acuerdo pactado, infringiendo, de este modo, lo dispuesto en el art. 37.1 CE en relacin con el art. 3 ET y los arts. 1256 y 1258 CC, as como el art. 32.1 0 del Convenio colectivo vigente. El Acuerdo pactado tiene fuerza de ley y, por ser un contrato, ha de estarse al cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (art. 1258 CC). SAN de 19 de enero de 2012 (JUR 2012, 36577) La cuanticacin del lmite mnimo del prstamo social es requisito constitutivo para activar la revalorizacin o actualizacin anual prevista en el art. 65.6 del propio Acuerdo Laboral para la Fusin. Dado que el lmite mnimo del prstamo estaba claramente cuanticado y que las empresas demandadas no revalorizaron conforme a los incrementos del IPC el lmite mnimo de dicho prstamo, regulado en el art. 85.3 del Acuerdo, en el perodo 2007/2010, se declara que dicha actuacin empresarial infringi lo dispuesto en el Acuerdo citado, vulnerando, por tanto, lo dispuesto en el art. 37.1 CE, en relacin con el art. 3 ET y 1258 CC.

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CONDICIN MS BENEFICIOSA SAN de 25 de enero de 2012 (JUR 2012, 43789) Se declara el derecho de los trabajadores a recibir el regalo de Reyes y la cesta de Navidad, en los mismos trminos y condiciones que se vena disfrutando hasta las estas Navideas del ao 2010 y Reyes del 2011. Se trata de una condicin ms beneciosa, que engloba un autntico benecio social. En efecto, estamos ante un uso que se practica por la Caja de Ahorros desde hace aos. Dicha condicin ms beneciosa tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior legal o pactada colectivamente, ms favorable, que modique el status anterior en materia homognea (STS Sala IV 127-2011). SAN de 3 de febrero de 2012 (JUR 2012, 66278) La exinmina no puede ser una condicin ms beneciosa, porque el requisito constitutivo para ello es que concurra una voluntad inequvoca por parte de la empresa de consolidarla como tal, lo que no se ha acreditado de ningn modo, puesto que se ha probado cumplidamente que el Plan de Retribucin Flexible (exinmina) tena una vigencia anual, lo que permite descartar la concurrencia de una voluntad empresarial inequvoca de consolidarla permanentemente, puesto que poda modicarla cada ao. Resulta revelador al respecto, que los trabajadores, acogidos a la misma, estuvieran obligados a suscribir los contratos, de lo que se deduce sin duda que podan denunciarse treinta das antes de nalizar cada anualidad, habindose probado, en todo caso, que la empresa se reservaba el tener por nalizado el Plan de Retribucin Flexible cuando lo estimara oportuno, acreditando, de este modo, que la exinmina no se incorpor al nexo contractual de los trabajadores como consecuencia de una voluntad inequvoca de la empresa de hacerlo as. IMPUGNACIN DE CONVOCATORIA DE PLAZAS SAN de 13 de enero de 2012 (JUR 2012, 21800) La jurisprudencia distingue entre impugnacin de convocatoria, que puede combatirse adecuadamente mediante el procedimiento de conicto colectivo, de aquellos supuestos, en los que se hayan adjudicado las plazas, aunque sea provisionalmente, que solo pueden combatirse por el procedimiento ordinario; porque si no se hiciera as, si se viabilizara la va del conicto colectivo, se podran alterar derechos subjetivos, obtenidos por dichos trabajadores, sin escucharles siquiera, lo que vulnerara su derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE.

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MODIFICACIN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO SAN de 21 de diciembre de 2011 (JUR 2012, 5536) EL CORTE INGLS, SA modic unilateralmente el rgimen de precios y el nmero de productos subvencionados, que disfrutaban los trabajadores, adscritos a los dieciocho centros de trabajo, que mantienen cafetera de personal, sin seguir el procedimiento previsto en el art. 41. 4 ET, el cual no se cumple por la simple informacin, realizada el 26-07-2011. Por esta razn, debemos anular la modicacin realizada por la empresa demandada. La Sala de la Audiencia Nacional considera que s concurre una condicin ms beneciosa, disfrutada por los trabajadores de los dieciocho centros de trabajo que mantienen cafeteras para el personal, desde el ao 1976, y las ha mantenido en las mismas condiciones hasta el 1 de agosto pasado. Queda acreditado, de este modo, una voluntad inequvoca de mantenerlo, puesto que si la decisin empresarial hubiera sido realmente sustituir un sistema por otro, no se entiende por qu lo mantuvo sin la ms mnima alteracin durante nada menos que diecisis aos en estos centros. INTERPRETACIN DEL CONVENIO COLECTIVO SAN de 16 de diciembre de 2012 (JUR 2012, 765) Tratndose de un Convenio Colectivo, esto es, de una norma, aunque pactada, ha de acudirse al art. 3 CC, en virtud del cual las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, pero en todo caso en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados, y adems atendiendo fundamentalmente al espritu y nalidad de aquellos. La redaccin literal del art. 18 del Convenio no prev que lo en l dispuesto entre en vigor a partir de la rma del Convenio, por lo que, en principio ha de aplicarse el art. 4 de la misma norma pactada, que retrotrae sus efectos al 11-2010. Ha de acudirse, sin embargo, a la voluntad de los negociadores como factor determinante para averiguar el sentido y alcance de las palabras, siendo el principal instrumento, a tal efecto, el acta de la Comisin Negociadora de 14 de Abril de 2011, que contiene en, su apdo 5 la frase: a partir de la rma del Convenio. Ante la duda sobre la intencin de los contratantes, segn el art. 1282 CC, ha de atenderse principalmente, a los actos de estos coetneos y posteriores al contrato. A lo largo del extenso proceso de negociacin, se concluy por las partes contratantes en el sentido de transigir el tema debatido, en el sentido de que entrara en vigor a la rma del Convenio, y esa es la que ha de considerarse intencin, en el sentido al que se reeren los arts. 1281 y 1282 CC. SAN de 26 de enero de 2012 (JUR 2012, 43467) El presupuesto legal para la vlida inaplicacin del incremento salarial esta-

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blecido convencionalmente, consiste en la apertura de un perodo de consultas entre la empresa y los representantes de los trabajadores que ha de concluir con acuerdo o con los mecanismos previstos subsidiariamente en el mismo art. 41.6 ET. INTERPRETACIN DEL ACUERDO COLECTIVO SAN de 16 de diciembre de 2011 (JUR 2012, 764) Debe primar la interpretacin literal de los contratos cuando los trminos son claros y no dejan duda sobre la intencin de los contratantes (arts. 3 y 1281 CC). En este supuesto la expresin durante el perodo que dure dicha situacin, no implica en modo alguno que se pueda alargar la limitacin del incremento de los salarios en 1% durante todo el ao. Las excepciones al sistema general siempre deben ser aplicadas con carcter restrictivo, suponen una limitacin de los derechos del sistema general que se justica en la situacin de recesin econmica, en este caso, y por ello solo pueden mantenerse mientras se den las circunstancias que la fundamentaron. Por otro lado, el Acuerdo colectivo declara su aplicacin en y a partir del 1 de enero de 2010, de modo que resulta claro que en su mbito subjetivo se incluye no solo a los trabajadores que a esa fecha ya estuvieran contratados en la empresa, sino tambin a los incorporados con posterioridad. Adems, si se establece un incremento de las cuantas salariales previstas en convenio para un determinado ao, todo aquel que trabaje en la empresa en dicho perodo, sindole de aplicacin el convenio, tiene derecho a percibir como mnimo el salario convencional en la cuanta actualizada para tal ao, y ello con independencia de su concreta fecha de contratacin. SAN de 29 de diciembre de 2011 (JUR 2012, 14508) Si los sujetos legitimados para ello, decidieron aclarar el precepto convencional controvertido, precisando que el cmputo de antigedad en la categora de ayudante de maquinista autorizado era aplicable a los ayudantes maquinistas autorizados, que no acreditaban ms de once meses en dicha categora a la entrada en vigor del Acuerdo de Desarrollo Profesional de Conduccin, pero no a los que s acreditaban la antigedad de ms de once meses en dicho momento, debemos considerar vlida dicha aclaracin, a tenor de lo dispuesto en el art. 82. 3 ET. CLUSULA CONVENCIONAL DE VINCULACIN A LA TOTALIDAD SAN de 2 de febrero de 2012 (JUR 2012, 68213) La nulidad de algunas clusulas ilegales del convenio colectivo no puede comportar la nulidad de todo el convenio, pese a la claridad de la clusula de vinculacin a la totalidad, contenida en el prrafo quinto del art. 1 del mismo. La nulidad de clusulas ilegales no puede tener ms efecto que su expulsin del ordenamiento jurdico, pero, como sealan la doctrina y la jurisprudencia, no cabe interpretar las clusulas de vinculacin a la totalidad de un convenio en un sentido tan literal y extremado como lo hace la teora del equilibrio

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negocial, puesto que ello supondra abrir la posibilidad de vulneracin del principio de legalidad (art. 9.3 CE, y, en relacin estricta con la negociacin colectiva, art. 85.1 ET), y obstaculiza la plena ecacia del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). CONTRATACIN TEMPORAL Y PROMOCIN ECONMICA SAN de 25 de enero de 2012 (JUR 2012, 52332) En virtud de los arts. 14 CE y 15.6 ET, ha de establecerse que no pueden ser tratados de manera diferente los trabajadores con contrato de duracin determinada y los trabajadores jos, habiendo trabajado en ambos casos para la misma empresa y en las mismas condiciones. Los trabajadores a quienes afecta este conicto tienen derecho a que se compute, a efectos de su progresin en el nivel econmico, tanto en orden al salario base cuanto a los complementos salariales, el perodo efectivo de prestacin de servicios correspondientes a su contratacin temporal, previa a su ingreso como personal jo. FUERZA VINCULANTE DEL CONVENIO COLECTIVO SAN de 16 de enero de 2012 (JUR 2012, 37841) Los convenios colectivos obligan, de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.3 ET, a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su mbito de aplicacin y durante todo el tiempo de su vigencia, en virtud del art. 37.1 CE. Una vez demostrado que las empresas demandadas no cumplen los plazos, estipulados en los arts. 40 y 64 del convenio, puesto que vienen abonando las remuneraciones mensuales y las liquidaciones ms all de los perodos pactados, se impone la total estimacin de la demanda. REVISIN DE INCREMENTOS SALARIALES SAN de 16 de enero de 2012 (JUR 2012, 53468) Pretendindose que se declare la obligacin de la empresa de incrementar un complemento ad personam para el que se pact su carcter revisable por acuerdo, y que se aplique analgicamente el incremento experimentado por los conceptos salariales contemplados en el convenio sectorial, se desestima la demanda, a pesar de apreciarse incumplimiento del deber de negociar eventuales revisiones, porque no corresponde a la Audiencia Nacional suplir el acuerdo entre las partes, acuerdo que no se ha logrado. MOVILIDAD GEOGRFICA SAN de 23 de diciembre de 2012 (JUR 2012, 14773) El art. 40.2 del ET hace referencia al centro de trabajo y ello tanto para referirse al traslado de la totalidad de su plantilla, como cuando la medida no alcanza a todos los trabajadores de un mismo centro, lo que permite armar que la remisin debe entenderse hecha siempre al centro de trabajo en el supuesto de que ste exista como tal unidad productiva autnoma dentro de la empresa.

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Al establecerse como criterio diferenciador el centro de trabajo, se obtienen mejores garantas por los trabajadores, en la medida en que el tope mximo de trabajadores afectados, para calicar una decisin empresarial de afectacin colectiva, se alcanza mucho antes considerando solamente a los 178 trabajadores del centro de trabajo de Santander, que sumando los 697 trabajadores que conforman la plantilla de los 19 centros de trabajo que posee la empresa demandada. CONCURSO DE TRASLADOS DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS SAN de 15 de diciembre de 2012 (JUR 2012, 762) No consta acreditada la existencia de puestos vacantes de necesaria provisin. Tampoco resulta justicado reprochar al MAP, que no hubiera resuelto en el primer semestre de 2007 los concursos de traslado, porque stos deberan haber sido previamente negociados por la CIVEA. No puede sealarse a la Administracin General del Estado como exclusiva responsable de la falta de dicha determinacin, salvo que se hubiera acreditado, cosa que no ha sucedido, que ha obstaculizado las reuniones de esta Comisin o ha impedido que en su seno se negociaran estos extremos. IMPUGNACIN DE RESOLUCIN ADMINISTRATIVA EN UN ERE SAN de 3 de febrero de 2012 (JUR 2012, 68214) El criterio de la Sala de la Audiencia Nacional es que el acuerdo del expediente de regulacin de empleo de fecha 29-07-2011 alcanzado tras el perodo de consultas, es nico e indivisible; y, al haberse validado por la Autoridad Laboral, mediante resolucin administrativa que puso n al expediente de regulacin de empleo, solo puede impugnarse ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. En consecuencia, se estima la incompetencia de jurisdiccin por razones materiales. OBLIGATORIEDAD DE LA NORMA LEGAL SAN de 23 de diciembre de 2012 (JUR 2012, 14576) La controversia jurdica se centra en determinar si la empresa actu conforme a derecho cuando redujo un 5% los salarios de sus trabajadores en aplicacin de la Ley autonmica madrilea 4/2010, sin esperar a su negociacin colectiva y sin abrir procedimiento alguno de modicacin sustancial de condiciones de trabajo. La Disposicin Adicional Primera de la Ley autonmica exige la reduccin a cuenta, hasta que la minoracin salarial sea objeto de negociacin colectiva. La aplicacin de la Ley no es negociable, estando obligada la empresa a cumplir los mandatos contenidos en la misma y sin que ello suponga vulnerar el art. 28 CE. La obligatoriedad de aplicacin de una norma legal no requiere de una previa modicacin sustancial de condiciones de trabajo.

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SUCESIN EMPRESARIAL SAN de 22 de diciembre de 2011 (JUR 2012, 14772) La peticin de fondo del sindicato demandante UOB se centra en que se reconozca el derecho del mismo a ser informado de la fecha prevista de la transmisin empresarial de los empleados de Sa Nostra a Banco Mare Nostrum, as como de los motivos de dicha transmisin, de las consecuencias jurdicas, econmicas y sociales para los trabajadores de la transmisin y de las medidas previstas respecto de los trabajadores. Sin embargo, ha quedado probado que dicho sindicato ha sido puntualmente informado de dichos contenidos, lo que se conrma por los propios actos del sindicato, ya que suscribi el protocolo de intenciones relacionado con la integracin de 28-07-2010 y se adhiri el 25-01-2011 al acuerdo sobre armonizacin de condiciones de trabajo de 14-09-2010. Es inconcebible que suscribiera ambos documentos sin la informacin plena sobre lo que rmaba. PRESCRIPCIN DE ACCIN SAN de 20 de diciembre de 2011 (JUR 2012, 14651) Aun admitiendo que la modicacin de condiciones laborales realizada tuviera naturaleza sustancial, y probado que la empresa no sigui el procedimiento previsto en el art. 41. 4 ET, no obstante procede declarar prescrita la accin, en virtud de lo dispuesto en el art. 59.2ET. En este sentido, la modicacin, fuere cual fuere su entidad, se produjo en la fecha de 14 de marzo de 2005 y la papeleta de conciliacin se present el 30 de septiembre de 2011, cuando haba transcurrido ms de un ao desde la modicacin con pleno consentimiento de los interesados. La conclusin anterior permanece inalterada a pesar de que estemos ante una demanda de conicto colectivo, puesto que la pretensin de la demanda es propia de una reclamacin de cantidad, ya que se reclama el abono de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias. R. Yolanda QUINTANILLA NAVARRO Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Rey Juan Carlos.

Bibliografa

I. Recensiones bibliogrcas

TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA. VOLUMEN VIII. DERECHO ADMINISTRATIVO, LABORAL Y TRIBUTARIO. LA FAMILIA EMPRESARIA Y LOS PROTOCOLOS FAMILIARES*

SIRA PREZ AGULLA ..........................................................................................................................................................................


Profa. Ayudante Doctor. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. U.C.M.

La publicacin del VIII volumen del denominado Tratado de Derecho de la Familia viene a completar el ms ambicioso de los estudios dedicados a la institucin social bsica por excelencia: la familia. Tan exhaustivo anlisis pluridisciplinar, imprescindible para todo aquel que quiera adentrarse en el conocimiento de tan magna institucin, no poda pasar por alto el tratamiento que de ella ofrecen parcelas del Ordenamiento jurdico tales como el Derecho Administrativo, Tributario y del Trabajo; precisamente, teniendo en cuenta la temtica de la revista en la que hoy se publica la presente recensin, sin menospreciar los brillantes captulos dedicados a las disciplinar anteriormente citadas, prestaremos especial atencin a aqullos en donde se aporta una visin de la familia desde el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, los nmeros 60 y 61, titulados La conciliacin de la vida familiar y laboral. Derecho laborales y proteccin social de las vctimas de violencia de gnero y Prestaciones familiares. Prestaciones de muerte y supervivencia. Proteccin de la dependencia, respectivamente. As las cosas, un nutrido grupo de expertos los Profs. R. AGUILERA IZQUIERDO, R. CRISTBAL RONCERO, J. GIL PLANA, A. JURADO SEGOVIA, Y. SNCHEZURN AZAA y J. THIBAULT ARANDA, especialistas en la disciplina, huyendo siempre de los tecnicismos, desgranan cada uno de los aspectos que, atenientes a la familia, son regidos por esta rama del Derecho; de este modo, los autores llevan a cabo dichos captulos manejando, todos ellos, la legislacin aplicable, la doc* AA.VV., YZQUIERDO TOLSADA, M., CUENCA CASAS, M. (directores), Thomson Reuters/ Aranzadi, 2011, 1.173 pginas.

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trina y la jurisprudencia con maestra, aportando a la obra colectiva una visin rigurosa de la materia objeto de estudio. El primero de ellos, ocupndose mayormente de los derechos de conciliacin de la vida familiar y laboral, est integrado por ocho apartados, perfectamente estructurados y dedicados, cada uno de ellos, a las cuestiones que mayor inters suscitan en relacin a dichos derechos. En el primer apartado, tomando como punto de partida lo establecido, tanto en la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, como lo dispuesto por la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, la Profa. CRISTBAL RONCERO, en base a la clasicacin aportada por el maestro Montoya Melgar, procede a analizar cada uno de los permisos retribuidos que afectan al trabajador por circunstancias familiares; as, licencias tales como las otorgadas en ocasin del matrimonio, nacimiento de hijo, accidente, enfermedad grave, hospitalizacin, intervencin quirrgica, lactancia, entre otros, son examinados de modo pormenorizado. De la misma manera, esto es, con la misma claridad expositiva, la autora se encarga del contenido del apartado segundo, dedicado, por un lado, al derecho de los trabajadores a reducir su jornada, en el caso de tener que cuidar al nio en sus primeros aos de vida o a un familiar que requiera especiales atenciones; por otro, al derecho del trabajador a adaptar la duracin y distribucin de su tiempo de trabajo. Cristbal Roncero, huyendo de la mera exposicin descriptiva, destaca la problemtica suscitada alrededor de este ltimo derecho; la remisin por parte del legislador a la negociacin colectiva, en cuanto a las condiciones en que el derecho a dicha adaptacin ser disfrutado, puede llegar a colocar a los trabajadores en situaciones no deseables. Otorgando una visin completa del asunto, la Profa. plasma las soluciones propuestas, tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia, para poner n a tan conictivo contexto. Un estudio merecedor de atencin es el que lleva a cabo, en el tercer apartado, Aguilera izquierdo, con relacin a la maternidad; de manera exhaustiva, la autora, desgrana cada uno de los aspectos que deben ser considerados al abordar esta cuestin. Comienza presentando la maternidad como una causa de suspensin del contrato, ofreciendo su valoracin crtica, especialmente, cuando trata la titularidad del derecho a tal interrupcin; las dicultades que plantea su posible disfrute por parte del padre, en caso de maternidad biolgica, en ningn caso, son obviados por la profesora. Posteriormente, de manera sistemtica y sintticamente, examina la maternidad como subsidio, hacindose cargo de todas las cuestiones que interesan en el tratamiento del mismo; beneciarios, prestacin econmica, nacimiento, duracin y extincin son diseccionados con gran sencillez, permitiendo el acercamiento a la temtica, de todo aquel interesado, incluidos legos en la materia. Cuestiones que en la prctica pueden dar lugar a situaciones, al menos, incomodas, por su desconocimiento, son aquellas en las que coinciden en el tiempo la maternidad con otras contingencias, en concreto, con la incapacidad temporal y el desempleo; pues bien,

I. RECENSIONES BIBLIOGRFICAS

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precisamente tal problemtica tambin es abordada en este apartado. Finaliza, tan profundo tratamiento de la maternidad, aludiendo al subsidio no contributivo por dicha contingencia. En el apartado cuarto, y con el mismo rigor empleado por la Profa. Aguilera Izquierdo en la anterior exposicin, sta aborda el tratamiento de la paternidad, en toda su extensin, esto es, como causas de suspensin contractual, as como subsidio; destaca el carcter novedoso de esta ltima prestacin, regulada en el nuevo Captulo IV Ter del Ttulo II de la LGSS, dedicado al Rgimen General de la Seguridad Social, y desarrollada reglamentariamente en el Captulo III del Real Decreto 295/2009. El apartado quinto se hace cargo de dos supuestos distintos, aunque semejantes en su tratamiento: los riesgos durante el embarazo y la lactancia natural; si bien la Ley de Conciliacin de la Vida Familiar y Laboral, en un intento por transponer la Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre, relativa a la aplicacin de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en perodo de lactancia, se hizo cargo, en su articulado, del primero de ellos, no fue hasta la promulgacin de la Ley Orgnica de Igualdad, de 2007, cuando dicha norma comunitaria fue incorporada plenamente a nuestro Ordenamiento jurdico. As, manejando con solidez la legislacin aplicable a ambos supuestos, Aguilera Izquierdo expone pormenorizadamente cada una de las cuestiones que giran en torno a estas causas de suspensin contractual, as como a las prestaciones econmicas a cargo de la Seguridad Social que nacen en tales circunstancias. De la mano del Prof. JURADO SEGOVIA, la obra dedica la totalidad del apartado sexto a la excedencia por cuidado de hijos y familiares, esto es, versa sobre uno de los principales instrumentos dispuestos por nuestro ordenamiento en aras de la conciliacin de la vida laboral y profesional del trabajador. El profesor destaca la evolucin sufrida por parte de las excedencias, que, habiendo aorado vinculadas exclusivamente a la maternidad, progresivamente, se les han ido atribuyendo una mayor alcance material y subjetivo; as, en nuestros das, por un lado, no solo tienen por nalidad el cuidado de hijos, sino tambin el de otros familiares, por otro, son disfrutadas por trabajadores y trabajadoras, indistintamente. No podemos dejar de sealar como el autor, al hilo del anlisis del rgimen laboral de las excedencias, as como del rgimen jurdico de la prestacin de la Seguridad Social ligada a stas, recoge, mediante los correspondientes pies de pginas, la seleccin bibliogrca ms selecta de los ltimos aos concernientes al tema. Destaca, por su carcter crtico, el apartado sptimo del Captulo objeto de recensin, llevado a cabo por la Profa. SNCHEZ-URN AZAA, reconocida especialista en la materia; en dicho estudio se plantean las circunstancias familiares como una nueva categora discriminatoria; la autora aboga por un derecho de conciliacin, autnomo e independiente, con un bien jurdico protegido, la

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familia, reconocido a todos los trabajadores, con independencia del sexo. Tomando como referente lo establecido por la LOI, SNCHEZ-URN AZAA centra su exposicin en las dos garantas legales frente al despido; por un lado, la relativa a la calicacin de nulidad, por otro, la referente a la actividad probatoria exigida a las partes en los procesos de despido por causas discriminatorias. Respecto de este ltimo punto, la profesora plasma de manera magistral el debate surgido alrededor del artculo 96 LPL, en concreto, al ser conectado a lo dispuesto por la LOI, referente a la prueba de la conducta discriminatoria. El captulo naliza con el apartado octavo, elaborado por el Prof. Javier THIBAULT ARANDA, dedicado a la proteccin social de las vctimas de violencia de gnero. Se centra en el tratamiento que de la cuestin lleva a cabo la LOI, que, como dice el autor, aunque no inaugura la preocupacin legislativa por el fenmeno, s es la primera vez que en nuestro pas, desde la misma ley, se trata de dar una respuesta nica, especca y trasversal para el hecho social de la violencia de gnero. Destacando por su profundidad, en un asunto, escasamente analizado desde la perspectiva jurdica, el profesor estudia detenidamente todas las cuestiones concernientes al indeseable fenmeno; desde, asuntos generales como la delimitacin conceptual de la violencia de gnero, hasta cuestiones especcas, como las medidas de tutela para funcionarias y trabajadoras por cuenta propia son analizadas por THIBAULT ARANDA. En el Captulo 61, estructurado en tres apartados, los autores afrontan el estudio, por un lado, de las prestaciones familiares, por otro de las prestaciones de muerte y supervivencia, para terminar, profundizando en la proteccin de la dependencia. En relacin a las prestaciones resultantes de los riesgos sociales derivados de la existencia misma de la familia, el Prof. JURADO SEGOVIA, tras un breve apunte histrico, relativo a la gnesis de estas prestaciones, y tras remitir en lo relativo a las prestaciones sociales contributivas a lo establecido en el anterior captulo, se centra en las prestaciones familiares no contributivas, en concreto, analiza, en primer lugar, la asignacin econmica por hijo o menor acogido a su cargo, en segundo lugar, la prestacin econmica de pago nico por nacimiento o adopcin en los supuestos de familias numerosas, familias monoparentales o madres discapacitadas, por ltimo la prestacin econmica de pago nico por parte o adopcin mltiple. Aun destacando por sus numerosas referencias jurisprudenciales, as como doctrinales, el estudio se presenta sencillo en su exposicin, centrndose en los aspectos cruciales de tales prestaciones; la situacin protegida, sus beneciarios, as como el contenido de las mismas resultan claricados en el apartado. El estudio relativo a las prestaciones de muerte y supervivencia, llevado a cabo por el Prof. Juan GIL PLANA, se presenta completo y revelador; en l, el autor disecciona minuciosa y pormenorizada cada uno de los aspectos atenientes a dichas prestaciones. stas tratan de hacer frente a dos contingencias diferenciadas que dan lugar a dos estados de necesidad merecedores de atencin por partes de los poderes pblicos; por un lado, en caso de muerte, los gastos por el enterramiento del difunto, por otro, respecto de los familiares supervi-

I. RECENSIONES BIBLIOGRFICAS

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vientes, paliar la posible perdida de la principal fuente de ingresos. As, el auxilio por defuncin, la prestacin por viudedad, la pensin de orfandad, las prestaciones en favor de la familia y las indemnizaciones a tanto alzado son analizados tanto legal como jurisprudencialmente por GIL PLANA. La parte de la obra dedicada a la familia ante el Derecho del Trabajo naliza con un interesante apartado dedicado a la proteccin de la dependencia; a travs de este se viene a completar el tan minucioso como pionero estudio que, de la familia, se ha llevado a cabo desde esta rama del Ordenamiento jurdico. La Profa. Yolanda SNCHEZ-URN AZAA, encargada de este anlisis, inicia el estudio alertndonos del cambio que el modelo de cuidado de las personas dependientes ha sufrido en las ltimas dcadas; el incremento de la poblacin mayor de ochenta aos, esto es, el denominado envejecimiento del envejecimiento, la denitiva incorporacin de la mujer al mercado laboral o el incremento de las tasas de supervivencia de ciertas enfermedades son solo algunos de los factores que obligaban al replanteamiento del modelo tradicional o clsico hasta ahora existente. Tal reconsideracin es la que ha pretendido llevar a cabo la Ley de Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las Personas en Situacin de Dependencia, norma objeto de crtico anlisis por parte de la profesora. Destaca el detallado estudio del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia, creacin de la vulgarmente conocida Ley de Dependencia, mediante el cual se pretenda, por un lado, garantizar las condiciones bsicas y la previsin de los niveles de proteccin a todos los ciudadanos en situacin de dependencia, por otro, servir de conducto tanto para la colaboracin y participacin de las Administraciones Pblicas, como para la optimizacin de los recursos pblicos y privados disponibles. La parte de la obra dedicada a la familia ante el Derecho del Trabajo naliza con un interesante apartado destinado al estudio de la proteccin de la dependencia; a travs de este se viene a completar el tan minucioso como pionero estudio que, de la familia, se ha llevado a cabo desde esta rama del Ordenamiento jurdico. La Profa. Yolanda SNCHEZ-URN AZAA, encargada de dicho anlisis, inicia el estudio alertndonos del cambio que el modelo de cuidado de las personas dependientes ha sufrido en las ltimas dcadas; el incremento de la poblacin mayor de ochenta aos, esto es, el denominado envejecimiento del envejecimiento, la denitiva incorporacin de la mujer al mercado laboral o el incremento de las tasas de supervivencia de ciertas enfermedades son solo algunos de los factores que obligaban al replanteamiento del modelo tradicional, hasta ahora existente. Tal reconsideracin es la que ha pretendido llevar a cabo la Ley de Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las Personas en Situacin de Dependencia, norma objeto de crtico anlisis por parte de la Profesora. Destaca el detallado estudio del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia (SAAD), creacin de la vulgarmente conocida Ley de Dependencia, a travs del cual se ha pretendido, por un lado, garantizar las condiciones bsicas y la previsin de los niveles de proteccin a todos los ciudadanos en situacin de dependencia, por otro, servir de conducto tanto para la colabora-

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cin y participacin de las Administraciones Pblicas, como para la optimizacin de los recursos pblicos y privados disponibles. Tambin merece una mencin especial, el anlisis de la gura de los cuidadores no profesionales; Snchez-Urn, como experta en gnero y polticas de igualdad, justica que la norma contemple este tipo de cuidados con carcter excepcional, entendiendo que, de lo contrario, podra incidir en la perpetuacin del tradicional papel de la mujer en el cuidado de la familia y, en consecuencia, en su limitacin a incorporarse al mercado laboral. Concluye el presente tratado con dos instrumentos de gran utilidad prctica; por un lado, con un siempre provechoso ndice cronolgico de cada una de las disposiciones citadas a lo largo de la obra; por otro, con una presentacin del estudio completo, esto es, del contenido abreviado de los ocho volmenes que componen tan magna obra. En denitiva, rigor, contenido, claridad y utilidad prctica se anan en esta ambiciosa obra, que mediante el octavo volumen, ahora recensionado, queda completada con maestra y brillantez.

II. Informacin bibliogrca

CONTRATO DE TRABAJO PEDRAJAS MORENO, A., SALA FRANCO, T., MOLERO MANGLANO, C.: La exibilidad interna en la empresa: reformas operadas y reformas pendientes, Tirant lo Blanch, 2012, 117 pgs. PREZ AMORS, F ROJO TORRECILLA, E. (Dirs.): La intervencin pblica en los ., procesos de modicacin y reestructuracin empresarial, Bomarzo, 2012, 368 pgs. DERECHO COLECTIVO VALDS DAL-R, F La negociacin colectiva, entre tradicin y renovacin, Co.: mares, 2012, 465 pgs. PROTECCIN SOCIAL BLASCO LAHOZ, J. F Prestaciones econmicas del rgimen especial de la Seguri.: dad Social de trabajadores por cuenta propia o autnomos, Bomarzo, 2012, 168 pgs. MORENO PUEYO, M. J. (Coord.): XII Jornadas de la asociacin profesional del cuerpo superior de letrados de la Administracin de la Seguridad Social, Thomson Reuters/Aranzadi, 2012, 560 pgs. TORTUERO PLAZA, J. L.: La reforma de la jubilacin (Marco de Referencia y Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre Actualizacin, Adecuacin y Modernizacin del Sistema de la Seguridad Social), Thomson Reuters/Aranzadi, 2012, 270 pgs. VV.AA.: La reforma de las pensiones en la Ley 27/2011 (VII Congreso Nacional de la Asociacin Espaola de Salud y Seguridad Social), Laborum, 2011, 556 pgs., 40 . PREVENCIN DE RIESGOS LABORALES FERNNDEZ RAMREZ, M., Los servicios de prevencin. Rgimen jurdico y estudio crtico del modelo normativo, Comares, 2012, 567 pgs. MONEREO PREZ, J. L., RIVAS VALLEJO, P. (Dirs.): Tratado de salud laboral. Tomos I y II (Aspectos jurdicos de la prevencin de riesgos laborales. Aspectos tcnico-sanitarios y lugares, sectores y colectivos singulares), Thomson Reuters/ Aranzadi, 2012, 3616 pgs. MORENO CLIZ, S.: Las enfermedades profesionales en la dimensin preventiva. Puntos crticos, Comares, 2012, 127 pgs. DERECHO PROCESAL MOLINA NAVARRETE, C.: Anlisis de la nueva Ley de la Jurisdiccin Social.

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Nuevas reglas legales, nuevos problemas, nuevos retos, La Ley Actualidad, 2012, 684 pgs. TASCN LPEZ, R.: La renovacin de la justicia social. El xito del proceso social, su envejecimiento prematuro y la Nueva Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social, Thomson Reuters/Aranzadi, 2012, 299 pgs. TOSCANI JIMNEZ, D., ALEGRE NUENO, M., VALENCIANO SAL, A.: El nuevo proceso laboral. Comentarios a la Ley reguladora de la Jurisdiccin Social, El Derecho, 2012, 850 pgs. OBRAS GENERALES Y OTRAS CAVAS MARTNEZ, F (Dir.): Comentarios a la Ley de Extranjera y su nuevo . Reglamento, Thomson Reuters/Civitas, 2012, 1100 pgs. GRATE CASTRO, J.: Los desplazamientos temporales de trabajadores en el marco de una prestacin transnacional de servicios, Tirant lo Blanch, 2012, 156 pgs. MONEREO PREZ, J. L. (Dir.): El nuevo Estatuto de los Trabajadores. Estudio jurdico-sistemtico del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Comares, 2012, 1304 pgs. MONTOYA MELGAR, A. (Dir.): Revista Espaola de Derecho del Trabajo n 1152, Ao 2012, CD-ROM. Thomson Reuters/Civitas. RODRGUEZ ESCANCIANO, S.: La intermediacin en el mercado de trabajo. Anlisis y propuestas, La Ley, 2012, 624 pgs. SEMPERE NAVARRO, A.V., MARTN JIMNEZ, R.: 160 cuestiones sobre temas laborales, Thomson Reuters/Aranzadi, 2012, 608 pgs. SEMPERE NAVARRO, A.V., MARTN JIMNEZ, R. (Dirs.): Aspectos laborales de la reestructuracin empresarial, Thomson Reuters/Aranzadi, 2012, 1002 pgs. VV.AA.: Memento Social 2012, Ediciones Francis Lefebvre, 2012, 2150 pgs. *** ESPECIAL REFORMA LABORAL BLASCO PELLICER, A., CAMPS RUIZ, L. M., GOERLICH PESET, J. M., ROQUETA BUJ, R., SALA FRANCO, T.: La Reforma Laboral en el Real Decreto-Ley 3/2012, Tirant lo Blanch, 2012, 212 pgs.. CAVAS MARTNEZ, F (Coord.): La reforma laboral de 2012. Anlisis del Real . Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, Laborum, 2012, 324 pgs. GARCA-PERROTE ESCARTIN, I. (Dir.): Reforma Laboral 2012, (Dir.), Lex Nova, 2012, 600 pgs. SEMPERE NAVARRO, A. V., MARTN JIMNEZ, R.: Claves de la Reforma Laboral de 2012 (estudio del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes

II. INFORMACIN BIBLIOGRFICA

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para la reforma del mercado laboral), Thomson Reuters/Aranzadi, 2012, 257 pgs. Reforma del mercado laboral 2012, Thomson Reuters/Civitas (Col. Textos Legales Anotados), 2012, 540 pgs. Reforma laboral 2012 (Col. Cdigos Bsicos, edicin preparada por A.V. SEMPERE NAVARRO), Thomson Reuters/Aranzadi, 2012, 500 pgs. Carolina SAN MARTN MAZZUCCONI Profa. Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Rey Juan Carlos

Crnica

II. Acuerdo para el Empleo y la Negociacin Colectiva 2012, 2013 y 2014 (Resolucin de 30 de enero de 2012, de la Direccin General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo para el Empleo y la Negociacin Colectiva 2012, 2013 y 2014, BOE 31, 6-2-12) La elevada tasa de desempleo que existe en nuestro pas ha llevado a los interlocutores sociales a adoptar, por la va de la concertacin social, el II Acuerdo para el Empleo y la Negociacin Colectiva 2012, 2013 y 2014. En efecto, las organizaciones empresariales y sindicales ms representativas, fruto del dilogo social, han convenido la aprobacin del presente Acuerdo que tiene como propsito nal el aumento de la actividad econmica y del empleo. El II Acuerdo para el Empleo y la Negociacin Colectiva presenta aspectos novedosos en materia de empleo, formacin, exibilidad (subcontratacin, externalizacin productiva y subrogacin, teletrabajo) y seguridad. Entre las cuestiones ms novedosas que han sido adoptadas, cabe destacar: 1.Las referidas a la estructura de la negociacin colectiva y exibilidad interna. Los convenios sectoriales, o en su defecto, de Comunidad Autnoma deben desarrollar las reglas de articulacin y vertebracin que han de regir la estructura de la negociacin colectiva apostando por la descentralizacin. Esta descentralizacin signica que los convenios sectoriales deben propiciar la negociacin en la empresa, a iniciativa de las partes afectadas, de jornada, funciones y salarios por ser el mbito ms adecuado para congurar estas materias. Adems, el mbito superior de la negociacin debe respetar el equilibrio contractual de las partes a nivel de empresa hasta la terminacin de la vigencia de este convenio colectivo. Asimismo, es necesario salvaguardar el mbito provincial de negociacin y favorecer que tales convenios potencian la exibilidad que la empresa necesita, teniendo en cuenta su proximidad a la misma y la amplia cobertura de estos convenios. Tambin los convenios colectivos deben incorporar, por consideracin de las organizaciones rmantes, como contenido mnimo la exibilidad interna en aras de facilitar la adaptacin competitiva de las empresas, a n de evitar una mayor estabilidad en el empleo y evitar el recurso al despido. En este sentido, el Acuerdo resalta como conceptos sustanciales de la exibilidad interna en la empresa: el tiempo de trabajo, las funciones y el salario. En tiempo de trabajo y movilidad funcional se acuerda distinguir dos niveles: exibilidad ordinaria y exibilidad extraordinaria temporal Flexibilidad ordinaria En tiempo de trabajo, la negociacin colectiva debera promover la orde-

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nacin exible del tiempo de trabajo y su concrecin en la empresa para la mejora adaptacin a las necesidades productivas y de los trabajadores. Se recomienda que el contenido mnimo del convenio je el cmputo anual de la jornada y su distribucin irregular. En movilidad funcional, se pretende que su regulacin convencional se presente como instrumento para la adecuacin de la capacidad productiva al ciclo, es decir, como mecanismo de exibilidad interna y de adaptacin por parte de las empresas. Flexibilidad extraordinaria temporal En tiempo de trabajo, se insiste en que la negociacin colectiva debe aportar criterios para que el empresario que tenga necesidades temporales de exibilidad de tiempo de trabajo pueda alterar las regulaciones que afecten esencialmente al mismo, con los debidos fundamentos causales y de proporcionalidad y controles judiciales. En movilidad funcional se aportan criterios para que los convenios colectivos consideren un mayor nivel de exibilidad que de respuesta a necesidad empresariales temporales de movilidad funcional superiores a las ya sealadas. 2. En materia salarial, se acuerda lo que se cabra denominar un nuevo diseo salarial, que trata de conjugar la moderacin en la subida salarial, de modo que permitan dirigir una mayor parte del excedente empresarial a inversiones de reposicin y ampliacin, junto con el establecimiento de complementos salariales variables va negociacin colectiva, como sealaremos ms adelante de forma que un porcentaje determinado de la cuanta salarial se haga depender de la situacin de la empresa. Por tanto, parece que hay una sustitucin de conceptos obsoletos por otros vinculados a la productividad de la empresa (Captulo III). 3.Por ltimo, en los que se reere a la condiciones de trabajo pactadas en los convenios colectivos sectoriales (captulo IV), destaca el acuerdo de los sujetos rmante para que, mediante los procedimientos legalmente establecidos (art. 41 y 82.3 ET) se alcancen acuerdo colectivos en la empresas de esta naturaleza y tenor. El nuevo Acuerdo deroga expresamente el anterior I Acuerdo para el Empleo y la Negociacin Colectiva (AENC de 2012), y establece una vigencia temporal de tres aos: desde el 1 de enero de 21012 hasta el 31 de diciembre de 2014. Asimismo, las partes rmantes se comprometen a reunirse tres meses antes de la nalizacin del ao 2014 para iniciar las negociaciones de un nuevo Acuerdo con la vigencia que entonces se determine.

V. Acuerdo sobre solucin autnoma de conictos laborales (sistema extrajudicial). Resolucin de 10 de febrero de 2012 de la Direccin General de Empleo. (Resolucin de 10 de febrerode 2012, de la Direccin General de Empleo, por la que se registra y publica el V Acuerdo sobre solucin autnoma de conictos laborales, sistema extrajudicial, BOE 46, 23-2-12) Siguiendo la lnea iniciada en el primer Acuerdo de Solucin Extrajudicial (ASEC) y en los acuerdos aprobados posteriormente, el V Acuerdo sobre solucin autnoma de conictos laborales (sistema extrajudicial) pretende una solucin ms rpida y ecaz en la solucin de los conictos laborales surgidos entre empresarios y trabajadores o sus respectivas organizaciones representativas. El presente Acuerdo ser de aplicacin en la totalidad del territorio del Estado Espaol para los denominados conictos afectados, que se enumeran de forman expresa en el art. 4 del ASAC, y entre los que cabe destacar la incorporacin de un mayor nmero de conictos, entre otros: las controversias en las comisiones paritarias de los convenios colectivos; la renovacin de los convenios colectivos, acuerdos y pactos al trmino de su vigencia, los conictos que se produzcan en el perodo de consultas de los arts. 40, 41, 44.9, 47, 51 y 823.ET; la impugnacin de los convenios colectivos, etc. El V Acuerdo sobre solucin autnoma de conictos laborales constituye una acuerdo interprofesional, cuyo rgimen jurdico (ecacia jurdica y personal, mbito temporal, procedimiento de negociacin, interpretacin o impugnacin judicial) es el mismo que el de los convenios ordinarios (art. 83.3 ET). Las novedades que se materializa en este V ASAC son, bsicamente, las siguientes: Voluntariedad en la utilizacin de los medios de solucin extrajudicial, excepto cuando por acuerdo de las partes correspondientes, a nivel de empresa o mbito superior, se establezcan la obligatoriedad de los mismos. Especialmente, en el arbitraje. Se atribuye a las Comisiones paritarias de los convenios colectivos, entre otras funciones (vase Anexo del V ASAC), la de dar solucin a los conictos en materia de desacuerdo durante el perodo de consultas en los supuestos de modicacin sustancial de condiciones de trabajo, dispuestas por convenio colectivo y en los supuestos de descuelgue salarial. Celeridad en los procedimientos para la solucin de algunos conictos, en algunos se acortarn los plazos (vase Captulo II). Se pretende tanto un mayor consenso en la lista de designacin de mediadores y rbitros, cuanto una especial atencin a su formacin continua y adecuada.

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Por lo que respecta al procedimiento de mediacin, cabe destacar como novedad su carcter obligatorio, una vez que la mediacin ha sido solicitada por una de las partes, salvo en los supuestos en los que se exija el acuerdo de ambas; pudiendo establecerse dos vas principales, la de carcter unipersonal y la colegiada. En este sentido, se abre la posibilidad de que el mediador se erija despus en rbitro. En relacin con el procedimiento de arbitraje se acenta la necesidad de dotarle de rapidez y agilidad. Se replante la actuacin de los rbitros. Adems de resolver controversias jurdicas, resolvern tambin conictos de intereses. A modo de ejemplo, cabe citar los conictos originados en el mbito de la exibilidad interna en los descuelgues de los convenios colectivos o en la renovacin de los mismos. Las partes signatarias acuerdan adelantar la vigencia del IV a 31 de diciembre de 2011 y establecer la entrada en vigor del presente V Acuerdo con fecha 1 de enero de 2012 y vigencia hasta 31 de diciembre de 2016, prorrogndose, a partir de tal fecha por perodo sucesivos de cinco aos en caso de no mediar denuncia expresa de alguna de la partes con una antelacin mnima de seis mese a la terminacin de cada perodo. Rosario CRISTBAL RONCERO. Profesora Titular de Derecho del Trabajo. UCM

RESOLUCIONES UNIN EUROPEA Igualdad Resolucin del Parlamento Europeo, de 13 de marzo de 2012, sobre la igualdad entre mujeres y hombres en la Unin Europea 2011 [2011/2244(INI)] (Texto aprobado por el Parlamento el 13 de marzo de 2012) Resolucin del Parlamento Europeo, de 13 de marzo de 2012, sobre la representacin de las mujeres en los procesos de toma de decisiones polticas: calidad e igualdad [2011/2295(INI)] (Texto aprobado por el Parlamento el 13 de marzo de 2012) Libre circulacin Resolucin del Parlamento Europeo, de 15 de diciembre de 2011, sobre la libre circulacin de los trabajadores en la Unin Europea (Texto aprobado por el Parlamento el 15 de diciembre de 2011) Lucha contra la pobreza Resolucin del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2010, sobre el papel de la renta mnima en la lucha contra la pobreza y la promocin de una sociedad integradora en Europa [2010/2039(INI)] (2012/C 70 E/02) (DOUE de 8 de marzo de 2012, Serie C 70 E) Poltica de empleo Resolucin legislativa del Parlamento Europeo, de 15 de febrero de 2012, sobre la propuesta de Decisin del Consejo relativa a las orientaciones para las polticas de empleo de los Estados miembros [COM(2011)0813 C7-0500/ 2011 2011/0390(CNS)] (Texto aprobado por el Parlamento el 15 de febrero de 2012) Retos demogrcos Resolucin del Parlamento Europeo, de 11 de noviembre de 2010, sobre los retos demogrcos y la solidaridad entre las generaciones [2010/2027(INI)] (2012/C 74 E/05) (DOUE de 13 de marzo de 2012, Serie C 74 E). Seguridad y salud Resolucin del Parlamento Europeo, de 15 de diciembre de 2011, sobre la revisin intermedia de la estrategia comunitaria de salud y seguridad en el trabajo (2007-2012) [2011/2147(INI)] (Texto aprobado por el Parlamento el 15 de diciembre de 2011) Resolucin legislativa del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2010, sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modica la Directiva 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicacin de

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medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en perodo de lactancia [COM(2008)0637 C6-0340/2008 2008/0193(COD)] (2012/C 70 E/26) (DOUE 8 de marzo de 2012, Serie C 70 E) Raquel AGUILERA IZQUIERDO Profa. Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social UCM

REQUISITOS DE LOS ESTUDIOS Y COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Deben ser trabajos originales e ineditos. Extension maxima: 35 paginas (Times New Roman 12, espacio sencillo). Deben indicar titulo, nombre, apellidos y categoria profesional del autor, breve resumen inicial de su contenido y palabras clave (hasta seis). El titulo de la colaboracion, el resumen y las palabras claves se redactaran en castellano y en ingles o frances. Los epigrafes se marcaran con numeros romanos; los subepigrafes con numeracion arabiga, letras mayusculas y letras minusculas (sucesivamente). Las citas guraran a pie de pagina numeradas arabigamente, con referencia a autor, titulo de la obra, lugar, fecha y paginas citadas. Las referencias bibliogracas guraran en su caso a modo de anexo nal ordenadas alfabetica mente por el primer apellido del autor, en mayuscula, recogiendo titulo de la obra, lugar y fecha. Los trabajos se remitiran, para su evaluacion y eventual publicacion, solo en soporte informatico. Los estudios deben remitirse a la direccin aguilera@der.ucm.es Los estudios se someteran a la evaluacion de dos expertos externos designados por el Consejo de Redaccion, que tomaran en consideracion aspectos como el rigor cientico, la claridad expositiva y la originalidad. Se garantiza la condencialidad en el proceso evaluador y la comunicacion personalizada del resultado al autor en el plazo maximo de 45 dias. Los requisitos y condiciones de publicacion se jan por la Direccion de la Revista.