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Revista Aranzadi Doctrinal

Numero 2 Mayo 2012

Numero 2 Mayo 2012

Publicacion cientca y generalista dirigida y abierta a estudiosos y profesionales de las diversas ramas del derecho, cuya nalidad es fomentar la investigacion y posibilitar la actualizacion profesional incidiendo en la novedad legislativa y jurisprudencial

Revista incluida en

REVISTA ARANZADI DOCTRINAL no se identica necesariamente con las opiniones vertidas por sus colaboradores en los artculos rmados que se reproducen. Cualquier forma de reproduccin, distribucin, comunicacin publica o transformacin de esta obra solo puede ser realizada con la autorizacin de sus titulares, salvo excepcin prevista por la ley. Dirjase a CEDRO (Centro Espaol de Derechos Reprogrcos) si necesita fotocopiar o escanear algun fragmento de esta obra (www.con licencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45). 2012 Revista Aranzadi Doctrinal Editorial Aranzadi, SA 31190 Cizur Menor (Navarra) Depsito Legal: NA 1147/2009 ISSN 1889-4380 Printed in Spain. Impreso en Espaa Fotocomposicin: Editorial Aranzadi, SA Impresin: Rodona Industria Grca, SL Polgono Agustinos, Calle A, Nave D-11 31013 - Pamplona

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DEMETRIO LOPERENA ROTA


Catedrtico de Derecho Administrativo Universidad del Pas Vasco

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Catedratico de Derecho Penal Universidad del Pas Vasco

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Abogado Socio Ruiz de Erenchun Abogados Asociados Profesor Asociado de Derecho Penal Universidad de Navarra

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Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Murcia

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Socia Cuatrecasas, Gonalves Pereira, Olivencia-Ballester

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Catedrtico de la Universidad Rey Juan Carlos Socio-Coordinador del Area Laboral Gomez-Acebo & Pombo

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Licenciada en Derecho

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Abogado

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Licenciada en Derecho

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Abogado de IORE ABOGADOS

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Licenciada en Derecho

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SUMARIO

TRIBUNA
DEMETRIO LOPERENA ROTA

DUPLICIDADES E INEFICIENCIAS ADMINISTRATIVAS..........................................................

11

LEGISLACIN
DOCTRINA
JUAN JOS HURTADO YELO

EL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO Y LA NUEVA REALIDAD SOCIAL...........................


JOS LUIS VLAZ NEGUERUELA

21

LA REFORMA DE LA LEY CONCURSAL ...................................................................................


FRANCISCO JAVIER MUOZ CUESTA

33

LOS DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES DE TRECE AOS: EN ESPECIAL LOS COMETIDOS A TRAVS DE INTERNET U OTRA TECNOLOGA DE LA INFORMACIN O LA COMUNICACIN ...................................................................................................................
JOAQUN CUESTA DOMNGUEZ

39

LA LIMITACIN A LA DEDUCIBILIDAD DE LOS GASTOS FINANCIEROS EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES RECOGIDA EN EL REAL DECRETO-LEY 12/2012, DE 30 DE MARZO....................................................................................................................................

49 59

CRNICA .....................................................................................................................................

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JURISPRUDENCIA
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA

LIBERTAD DE EXPRESIN VERSUS IDEOLOGA NAZI ..........................................................

69

CIVIL
ANTONIO SALAS CARCELLER

LA EXTINCIN DE LA PENSIN COMPENSATORIA POR INICIAR VIDA MARITAL CON OTRA PERSONA EL CNYUGE BENEFICIARIO .......................................................................

79

ADMINISTRATIVO
RAL C. CANCIO FERNNDEZ

LA NATURALEZA MILITAR DEL INSTITUTO ARMADO DE LA GUARDIA CIVIL Y LA LIBRE DISPONIBILIDAD DEL LEGISLADOR..............................................................................

85

TRIBUTARIO
JUAN CALVO VRGEZ

PERSPECTIVAS DE FUTURO DEL CANON DIGITAL EN ESPAA .........................................

91

FICHAS CIVIL
GERMN ELIZALDE REDN

LA AMANTE SUEGRA .................................................................................................................


CARLOS GONZLEZ GONZLEZ

111 113

VIOLENCIA DE GNERO Y COMPETENCIA JUDICIAL ...........................................................

MERCANTIL
GERMN ELIZALDE REDN

LUCRO CESANTE: REGALA HIPOTTICA. ...............................................................................


CARLOS GONZLEZ GONZLEZ

115 117

PRTESIS MAMARIAS Y PRODUCTO DEFECTUOSO .............................................................

PENAL
CARLOS POLITE FANJUL

CORRIJA USTED A SUS HIJOS SIN PEGAR ............................................................................


JUAN IRIBARREN OSCRIZ

119 121

AVISO A NAVEGANTES ..............................................................................................................

Sumario

TRIBUTARIO
EMILIA ZOZAYA MIGULIZ

PLAZO MS LARGO PARA SANCIONAR, SIN EFECTOS RETROACTIVOS ..........................


EMILIA ZOZAYA MIGULIZ

123 125

SIN EMPRESARIO NO HAY PATRIMONIO EMPRESARIAL ...................................................

SOCIAL
MARA PILAR OLLO LURI

NO HAY DESPIDO, PORQUE NO ERES INDEFINIDO .............................................................


INMACULADA CSAR SARASOLA

127 129

LA REFORMA LABORAL HA LLEGADO YA! ...........................................................................

ESTUDIOS
RAMN PELAYO TORRENT

PUEDEN VULNERAR LOS "PROTOCOLOS DE FUNCIONAMIENTO" DEL SISTEMA LEXNET LO DISPUESTO, RESPECTO AL CMPUTO DE PLAZOS PROCESALES, EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL? ....................................................................................................
BLAS ALBERTO GONZLEZ NAVARRO

133

LA CALIFICACIN POR INCUMPLIMIENTO SOBREVENIDO DEL CONVENIO CONCURSAL ESPECIALMENTE GRAVOSO ..............................................................................................
JOS PORTAL MANRUBIA

145 153

EL PROCESO PENAL CONTRA LA PERSONA JURDICA EN SU AUSENCIA .....................

CUESTIONES
IGNACIO ARAGN ALONSO

DERECHO DE SEPARACIN EN CASO DE FALTA DE DISTRIBUCIN DE DIVIDENDOS: NECESARIO PERO SUFICIENTE Y EFICIENTE? ......................................................................

175

ESPECIAL REFORMA LABORAL


CARLOS GONZLEZ GONZLEZ

CONTROL JUDICIAL DEL DESPIDO COLECTIVO TRAS EL REAL DECRETO-LEY 3/2012, DE 10 DE FEBRERO.....................................................................................................................
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO

181

LA ELIMINACIN DE SALARIOS DE TRAMITACIN Y SU AJUSTE CONSTITUCIONAL (2002 Y 2012)..............................................................................................................................

197 213

AGENDA DE EVENTOS ......................................................................................................

Tribuna

DUPLICIDADES E INEFICIENCIAS ADMINISTRATIVAS

DEMETRIO LOPERENA ROTA ..........................................................................................................................................................................


Catedrtico de Derecho Administrativo
SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. EL PROBLEMTICO REPARTO DE COMPETENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS
ADMINISTRACIONES. III. LA FUNCIN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. A. La deli-

mitacin de las actividades de polica y concomitantes. B. Las actividades de Servicio pblico y de Fomento. IV. NOTAS PARA DAR LUZ SOBRE LAS MAL LLAMADAS DUPLICIDADES.

I.

INTRODUCCIN

La poltica de austeridad que nos estn aplicando con el objetivo de sacarnos de la crisis est haciendo repensar tambin la idoneidad de nuestra arquitectura institucional al objeto de descubrir duplicidades en los servicios pblicos o ineciencias, en general. Estamos, pues, en tiempos en que todo vale proponer si ahorra presupuestos pblicos. Pero ello no puede ser tan sencillo como algunos polticos y periodistas lo ponen de maniesto, porque las duplicidades, como tratar de demostrar, no existen en materia de servicios pblicos. Y las ineciencias estructurales se deben a la gran cantidad de polticos electos que tenemos, presumiendo que sus honorarios sean mayores que los benecios que reportan. Esto ltimo es discutible tambin, porque nadie ha hecho contrastes de carcter experimental que pudieran servir a otros. Dos casos me vienen a la cabeza de la poca de doctorando. Recurdese que el primer Estatuto de autonoma de Andaluca atribua la ejecucin territorializada de sus competencias a las Diputaciones. Pues bien, fue tan imposible que poco a poco se fueron creando las correspondientes delegaciones provinciales. Otro caso fue el de Catalua, donde aprovechndose de sus recientes competencias en materia de Rgimen Local, trat de reducir las provincias a algo puramente nominal. El TC salt furibundo declarando inconstitucional tal decisin.

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Ahora se nos vuelve a hablar de que las Diputaciones provinciales quizs no sean tan necesarias, que el inframunicipalismo nos arruina y hasta de que las Comunidades Autnomas resultan caras porque el Estado Central prestara sus servicios de forma ms econmica. Todo a ojo de buen cubero, sin la ms mnima evaluacin de las consecuencias a corto y medio plazo. Antes al contrario, en cuanto a las Comunidades Autnomas lo que s sabemos es que slo desde su constitucin hemos pasado a ser un pas europeo homologable. Los aos de centralismo decimonnico y del siglo veinte slo produjeron enfrentamientos civiles y pobreza. Por supuesto que tiene que haber ineciencias, pero yo no estoy tan seguro que sean fruto de las relaciones interadministrativas, sino ms bien de las intraadministrativas. II. EL PROBLEMTICO REPARTO DE COMPETENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS ADMINISTRACIONES

Verdaderamente el reparto real de competencias ha sido tortuoso como nadie pudo imaginar. El TC ha tenido que formar una compleja y, a veces, contradictoria doctrina para resolver caso por caso los miles de litigios planteados. Recuerdan la legislacin bsica, normas bsicas, bases, competencias compartidas, exclusivas, ejecutivas... toda una enciclopedia doctrinal para descifrar palabras en las que el poder constituyente no advirti, ni tampoco los redactores de los Estatutos de autonoma. Quiero decir casi todos, porque algunos s que advirtieron de la litigiosidad que podan traer el listado del 149.1 y las competencias reservadas como exclusivas a las Comunidades Autnomas. La densidad de los nuevos Estatutos no va a cambiar a constitucional lo que era inconstitucional. Seamos serios, en materia normativa las competencias exclusivas no existen, todas se comparten, excepto Defensa nacional. Y la forma de ver las competencias ejecutivas de una Comunidad Autnoma es acudir a los Decretos de transferencias, Decretos de organizacin y a su legislacin sectorial, en vez de acudir a su Estatuto. Y una constatacin, ampliamente compartida, todas las competencias estn relacionadas con todas. De lo que se deduce que en todos los mbitos normativos y ejecutivos habr que mirar si otro Departamento de la misma Administracin ejerce competencias o si, simplemente, otra Administracin ejerce competencias que llamaramos concurrentes pero que ninguna de las dos puede desconocer. Por otro lado, esa pretendida fosilizacin de las competencias en palabras o sintagmas permanentes es un vano ejercicio de ingenuidad culpable. De este modo, la actuacin de las Administraciones pblicas es evolutiva al igual que la vida humana. As, palabras que no se utilizan en la Constitucin ahora son de orden comn: gobernanza o transparencia, por ejemplo. No me resisto a relatar un reciente conicto de competencias entre las Diputaciones y el Gobierno Vasco. En efecto, los Territorios Histricos tienen competencia sobre

TRIBUNA

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montes. Pero la nueva Ley vasca contra el cambio climtico (en tramitacin) llama a los montes sumideros de carbono con los que reserva el ejercicio de competencias sobre montes que el Gobierno Vasco no tena. La Comisin Arbitral ha dado la razn al Gobierno Vasco pues la competencia de medio ambiente le corresponde a l. Parecen cuentos infantiles sin los cuales no sabemos vivir. III. LA FUNCIN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

No todas las actividades que desarrollan las Administraciones pblicas tienen la misma naturaleza. A pesar de la teora francesa del servicio pblico, aqu estamos acostumbrados a clasicar a las actividades en polica, servicio pblico y fomento. Y an esta clasicacin tiene sus problemas por abarcar todo lo que en la actualidad hace la Administracin pblica. A. LA DELIMITACIN DE LAS ACTIVIDADES DE POLICA Y CONCOMITANTES

A pesar de las dicultades apuntadas al principio, hay competencias en las que slo una Administracin es competente y esa divisin tan difcil creo que hemos conseguido realizarla. Me reero a la materia tributaria; por ejemplo, sobre un mismo hecho imponible no pueden establecer gravaciones dos Administraciones. Aunque este sagrado principio en el IRPF puede aumentarse algn tramo, segn sea la voluntad de la Comunidad Autnoma. Otra actividad de la misma es la genuinamente de polica, como licencias, inspecciones y sanciones. En teora al menos, cada licencia o cada sancin deben ser gestionadas por una nica Administracin Pblica. Estimo que aunque no hayamos alcanzado la perfeccin tcnica estamos a punto de hacerlo. En denitiva, este tipo de competencias est diseado para el ejercicio de su ejecucin de forma exclusiva y excluyente. B. LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PBLICO Y DE FOMENTO

En este tipo de actividades no estn las cosas tan claras como en los anteriores supuestos. En el caso de servicio pblico otra Administracin puede realizar actividades complementarias. He observado dos ejemplos vigentes. Todo el mundo sabe que la competencia exclusiva en materia de educacin la tienen las Comunidades Autnomas. Sin embargo, todos los alcaldes saben que las escuelas de primaria son de titularidad municipal, que tienen que gastar lo que sea necesario para su mantenimiento y que los conserjes estarn en la plantilla municipal. En algunos lugares ste es un gasto muy principal. Pero no hay dicultades, porque si el Ayuntamiento no presupuesta sobre sto, lo tendra que hacer la Consejera de Educacin. Otro caso en el que me he jado es el de las Casas de socorro. No s cuantas quedan, pero si s que son de titularidad municipal y que las competencias que ellas ejercen corresponden en exclusiva a la Conserjera de Salud de la Comunidad Autnoma. Duplicidad? Sinceramente no lo veo, porque la ltima

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polmica de la que he tenido conocimiento es del Ayuntamiento de DonostiaSan Sebastin ante el silencio de la Consejera. En efecto, segn la Casa de socorro la memoria de actividades indica que se utiliza todos los das por varias personas. Si ese servicio se suprima las urgencias se saturaran todava ms. En el caso de las actividades de fomento, el criterio doctrinal es aceptar en todas sus modalidades si no van en contra de las polticas determinadas por la Administracin sustantivamente competente en la materia. Cerraremos el crculo de la argumentacin acudiendo a la LBRL, art. 25.1: 1. El Municipio, para la gestin de sus intereses y en el mbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios pblicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. Este, como todos los preceptos, tiene que tener un contenido y no puede ser simplemente que ejerza las competencias sectoriales. Obsrvese, de todos modos, que este ltimo artculo utiliza palabras como ttulos competenciales que nos resultan familiares tanto en la Constitucin como en los Estatutos de Autonoma. Pero si alguna duda quedaba repasemos el art. 28: Los Municipios pueden realizar actividades complementarias de las propias de otras Administraciones Pblicas y, en particular, las relativas a la educacin, la cultura, la promocin de la mujer, la vivienda, la sanidad y la proteccin del medio ambiente. Los municipios estn habilitados para realizar actividades complementarias. Y si esto vale para los municipios vale tambin para todo el entramado institucional. No puede entenderse, sensu contrario, que lo que est abierto a los municipios, est cerrado a las Diputaciones, Comunidades Autnomas o al propio Estado. IV. NOTAS PARA DAR LUZ SOBRE LAS MAL LLAMADAS DUPLICIDADES

1 Un usuario de servicio pblico no puede usar dos autobuses a la vez. Puede rebajarse la frecuencia pero eso no es evitar duplicidades. Nadie puede ser operado del corazn dos veces y en el mismo tiempo; podrn cerrar quirfanos pero no es evitar duplicidades; podr disminuir la plantilla pero casi nunca es evitar duplicidades. 2 La ambicin humana de consumir es ilimitada, la de consumir servicios pblicos o actividades de fomento tiende tambin a serlo. Por tanto, todas las Administraciones han tratado de ampliar su cartera de servicios. Es lo natural. Como tambin es natural que disminuya si los presupuestos adelgazan. Pero no hay duplicidades. 3 Slo hay duplicidad si se presta el mismo servicio pblico por dos Administraciones y a una de ellos no acude ningn ciudadano. Pero si los dos estn llenos hay complementariedad ante la imposibilidad de que slo uno satisfaga las necesidades.

TRIBUNA

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4 A mi juicio, en el sistema, en su complejidad no hay duplicidades sino ineciencias. Y, por cierto, estas ineciencias no son slo interadministrativas, como se prejuzgan las relaciones Comunidades Autnomas-Estado, sino tambin intraadministrativas. La falta interna de eciencia es tan daina como la interadministrativa. 5 Cuando toca recortar presupuesto cada Administracin, incluso el conjunto del sistema, debe tener jerarquizados los servicios que presta, cosa que no ha sido hecho, incluso un sistema de solidaridad econmica interinstitucional. Para mi esta jerarqua debe hacerse a partir de los Derechos Humanos arts. 14 - 47 de la Constitucin. Y slo a partir de su satisfaccin podra empezarse la prestacin de nuevos servicios complementarios. 6 En denitiva, los lmites de la actuacin administrativa de servicio pblico no est ni en las leyes ni en los reglamentos, ms sencillamente en sus presupuestos (ingresos). El reparto econmico de las Instituciones se dirime en otros mbitos o si hay ineciencias interinstitucionales habr que acudir a ellas y acordar la cartera de servicios preferentes del conjunto institucional. Pero eso no parece estar cerca. 7 Invito a que polticos y prensa eliminen de sus vocabularios la palabra duplicidades cuando quieren hablar de ineciencias. No es serio decir que hay duplicidades cuando todos los servicios pblicos estn saturados.

Doctrina

EL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO Y LA NUEVA REALIDAD SOCIAL

JUAN JOS HURTADO YELO ..........................................................................................................................................................................


Magistrado. Doctor en Derecho
SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. LA LEY 37/2011 DE MEDIDAS DE AGILIZACIN PROCESAL: FINALIDAD Y
ASPECTOS SUSTANTIVOS. III. EL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO Y LA LEY 37/2011. A. Requeri-

miento. B. Desalojo del inmueble. C. Oposicin del demandado. D. Enervacin de la accin. E. Pago. F. Inactividad del demandado. IV. CONCLUSIONES.

RESUMEN: En este trabajo se va a analizar la nueva regulacin del desahucio por falta de pago tras la reforma de la LEC por Ley 37/2011, de medidas de agilizacin procesal. Esta reforma llega en un contexto social y econmico donde el nmero de desahucios por esta causa aumenta considerablemente, y por la sociedad se pide a los jueces ms equidad y sensibilidad en sus resoluciones. De tal forma que se trata de analizar si esta reforma coadyuva a dicha nalidad. PALABRAS CLAVE: Desahucio; Realidad social; Orden de pago; Enervacin.

ABSTRACT: This paper analyzes the new regulation of the eviction based on non-payment of rents introduced by Law 37/2011, on measures to speed-up the proceedings. This reform arises in an economic and social context where actions on eviction are increasing considerably and society claims for more equity and sensibility in judicial decisions. So, it has been considered whether this reform contributes to reach that purpose. KEYWORDS: Eviction; Social reality, Order for payment, Enervation.

Fecha recepcin original: 15 de febrero de 2012 Fecha aceptacin: 13 de abril de 2012

I.

INTRODUCCIN

Para todo jurista que se precie como tal es contenido indispensable dentro de su bagaje jurdico el conocimiento y aplicacin del art. 3 Cdigo Civil. En dicho precepto se establecen pautas para interpretar las normas jurdicas, y dentro de ellas se reere a la realidad social del tiempo en que han de ser

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aplicadas las normas, pauta genrica que se reere sin lugar a dudas al contexto social concreto en el que han de aplicarse las normas: la situacin concreta de la sociedad en ese momento. Actualmente nuestro pas, Espaa, est padeciendo una grave crisis econmica que tiene, entre otras, como manifestaciones ms graves, la multiplicacin por dos del nmero de desahucios desde el ao 2008 a los aos 2009-10; es decir, hemos pasado de 58.000 desahucios en 2008 a 93.000 en cada uno de los aos 2009-101. El problema, desde un punto de vista social y econmico, es grave, hasta el punto que voces muy autorizadas en el mundo de la judicatura2 han abogado porque el juez sea sensible a estas situaciones tan dramticas, que ponen en riesgo un derecho fundamental, la dignidad humana. Para ello aboga este jurista por el estudio singularizado de cada caso concreto, sin dejar de aplicar la ley dentro de su contexto social, pues dice este jurista que la servidumbre del juez es la ley, al tiempo que pide medidas legales al poder legislativo. En el polo opuesto, se ha creado la plataforma de personas afectadas por la hipoteca, que ya lleva paralizados 196 desahucios3, actuacin condenable desde cualquier punto de vista, pues la justicia nunca se puede dejar en manos de grupos de presin, sino que debe de cumplirse las resoluciones judiciales en su totalidad. En este contexto de gravedad, los representantes de la soberana nacional, diputados y senadores, han aprobado una nueva reforma de la LEC por Ley 37/ 2011 de medidas de agilizacin procesal. Esta reforma incide de modo directo en los desahucios por falta de pago de la renta, consiguiendo un proceso ms rpido, y ello sin introducir nuevas garantas que palien las situaciones inhumanas que se estn viviendo en desahucios de personas sin recurso alguno, y sin posibilidad de conseguirlos actualmente. En este trabajo, se trata de analizar esta reforma de la LEC por Ley 37/ 2011 en lo referente al desahucio por falta de pago de la renta, y ver si la misma se corresponde con lo que era de exigir en unos tiempos tan difciles. II. LA LEY 37/2011 DE MEDIDAS DE AGILIZACIN PROCESAL: FINALIDAD Y ASPECTOS SUSTANTIVOS

La Ley 37/2011 de medidas de agilizacin procesal, desde ahora Ley 37/ 2011, se enmarca dentro del esfuerzo del legislador por conseguir una justicia ms rpida y ecaz, del que son manifestaciones, entre otras, reformas como la
1. Informacin obtenida pgina web srev.blogspot.com. Si bien en estos datos se incluyen los desahucios por ejecucin hipotecaria, y otras causas distintas al desahucio por falta de pago. 2. Discurso de apertura del ao judicial 2011/2012 del Presidente del TSJ de Murcia, Excmo. Sr. D. Juan Martnez Moya. Obtenido pgina Web servicios Laverdad.es. 3. Dato obtenido de la pgina Web afectadosporlahipoteca.wordpress.com. Se entiende que los desahucios que all se reere como paralizados son por ejecucin de hipotecas y por otros motivos.

DOCTRINA

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Ley 13/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley Orgnica 1/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislacin procesal para la implantacin de la nueva ocina judicial. La exposicin de motivos de la Ley 37/2011 sita la reforma en un contexto de aumento de litigiosidad, y pretende asegurar la sostenibilidad del sistema y garantizar que los ciudadanos puedan disponer de un servicio pblico de calidad. En denitiva, y segn la citada exposicin de motivos, trata esta reforma de introducir en la legislacin procesal mejoras que permitan agilizar los distintos procedimientos, sin merma de las garantas del justiciable. Las reformas introducidas por la Ley 37/2011 se reeren tanto a la jurisdiccin civil, la penal, como la contencioso administrativa. En cuanto a la jurisdiccin civil, las principales novedades son, adems de la ya dicha del proceso por desahucio por falta de pago, que se analizar a continuacin, las siguientes: Dentro del concepto de costas se introduce la tasa por ejercicio de la potestad jurisdiccional, cuando lo haya abonado el beneciado por la condena en costas. Esta novedad parece lgica, si estamos ante un gasto ocasionado con motivo del proceso es justo que se repercuta en la condena en costas, si la hay. Se excluye el recurso de apelacin en los juicios verbales por razn de la cuanta que no superen los 3.000 , intentando con ello dice la exposicin de motivos limitar el uso, a veces abusivo e innecesario de instancias judiciales. Esta reforma no puede ser ms desafortunada, pues se utiliza un criterio arbitrario para jar el lmite para acceder a la apelacin, mxime en una sociedad como la actual cada vez ms empobrecida, donde las reclamaciones inferiores a 3000 pueden suponer reclamaciones importantes para quien las realiza, y no hay motivos justicados para impedirle el acceso a la segunda instancia. Se suprime el trmite de preparacin del recurso en los recursos de apelacin, extraordinario por infraccin procesal y casacin, debiendo interponerse directamente, y adems se recortan plazos en tales recursos. Reforma que debe ser bien acogida, pues va directamente dirigida a simplicar la tramitacin de estos recursos, sin merma de derecho alguno del justiciable. Las terceras de mejor derecho y de dominio, se tramitan por el cauce del juicio verbal, no ya del proceso o juicio ordinario, con la consiguiente brevedad en su tramitacin. III. EL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO Y LA LEY 37/2011

Como se ha ido avanzando a lo largo de este trabajo, una de las novedades ms importantes de la Ley 37/2011 es la nueva regulacin del desahucio por falta de pago de la renta o cantidades debidas, acumulando o no al mismo, la pretensin de condena al pago de las rentas. Con la reforma por Ley 37/2011 se extiende el sistema del proceso monitorio a los juicios de desahucio por falta de pago. Es decir, tras la existencia de

DOCTRINA

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demandado, as como las diversas posiciones que puede adoptar el mismo ante el requerimiento, y sus efectos. A. REQUERIMIENTO

Pieza clave del nuevo proceso de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, es el requerimiento que se hace al demandado, como paso previo a una hipottica vista y desenlace nal del proceso. En efecto, el art. 440.3 LEC prev que una vez admitida la demanda de desahucio por falta de pago, y antes de la vista, el Secretario Judicial requiera al demandado para que en diez das realice alguna de las actuaciones que all indica, lo cual depender de la accin ejercitada. Si slo se pretende el desahucio, podr el demandado desalojar la nca, enervar la accin, y oponerse. Si lo que se pretende es, adems del desahucio, reclamar las rentas y cantidades debidas, podr adems pagar las mismas. El requerimiento se practicar conforme prev el art. 161 LEC, precepto que se reere a la comunicacin por medio de la entrega de la copia de la resolucin o de cdula. Aunque este sea el precepto al que se remite directamente el art. 440.3 LEC, nada impide que se aplique tambin el art. 152.4 LEC. Este precepto permite que en la diligencia de requerimiento se haga constar la respuesta que d a la misma el requerido. Ello lleva a plantearnos, si puede al dar dicha respuesta el demandado pagar, o incluso enervar la accin, u oponerse. Respecto de las dos primeras opciones, pago u enervacin, no parece que se deba admitir en este acto el abono de las rentas en metlico u otro medio de pago, as se desprende de lo previsto en los arts. 1 y ss. del RD 467/2006, de 21 de abril, por cuanto deben ingresarse las cantidades debidas en la cuenta de depsitos y consignaciones del juzgado. En lo relativo a la oposicin, siendo preceptiva, como se ver, la asistencia de letrado y procurador para formular esta oposicin, no parece que en el acto del requerimiento pueda oponerse el demandado, la oposicin va ms en la lnea de comparecer expresamente en el juzgado a travs de un escrito en tal sentido. En el segundo prrafo del art. 440.3 LEC se establece tambin como contenido de la diligencia de requerimiento, que se pondr en conocimiento del demandado, que el actor, en su caso, asume el compromiso del art. 437.3 LEC4. La aceptacin de dicho compromiso equivaldr a un allanamiento a la demanda, debiendo procederse pues conforme prev el art. 21 LEC. No existe problema legal alguno a que la aceptacin de dicho compromiso se haga constar en la respuesta dada en la diligencia de requerimiento, y ello en atencin a lo simple de la respuesta. Como contenido del requerimiento, adems se har constar el da y hora de la eventual vista, quedando citado en dicho acto, as como jado el da del
4. Se reere al compromiso del demandante de condonar todas o parte de las rentas debidas, condicionado a que el demandado abandone voluntariamente la nca en el plazo dado por el demandante.

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lanzamiento5 para que tambin lo conozca el demandado, y se le har saber que tiene tres das para solicitar el benecio de asistencia jurdica gratuita6. La reforma objeto de estudio, Ley 37/11, introduce un nuevo apartado en el art. 440 LEC, el 4, que conforma otro contenido del requerimiento objeto de estudio. Se har saber al demandado que de no comparecer a la vista, en caso de celebrarse sta, se declarar el desahucio sin ms trmite, quedando citado a la vez para recibir la noticacin de la sentencia el sexto da siguiente al sealado para la vista7. B. DESALOJO DEL INMUEBLE

Como se ha visto, el requerimiento realizado al demandado da al mismo distintas opciones, dependiendo de la accin que se ejercite, slo desahucio o desahucio y reclamacin de rentas. El desalojo del inmueble es una de las opciones que se da al demandado, y ello tanto si se solicita slo el desahucio, o tambin la reclamacin de las rentas y cantidades debidas. En este caso, el art. 440.3 LEC permite al demandado desalojar el inmueble en un plazo de diez das desde el requerimiento practicado por el Secretario Judicial. La forma normal de desalojar el inmueble y dejarlo libre de ocupantes, es entregando la posesin del mismo mediante la entrega de llaves. Como establece la SAP Valencia nm. 586/09, Seccin 11, de 14 octubre 2009 (JUR 2010, 52545), la consignacin de las llaves ante el Juzgado el da [...], supone la entrega simblica de la posesin del local arrendado a la parte actora. Ello se har, normalmente, mediante comparecencia en la secretara del juzgado, aunque nada impide que se haga directamente entregando las llaves al arrendador. Este acto de desalojo de la nca objeto de arrendamiento, no impide que vaya acompaado del pago de la renta y cantidades debidas, cuando las mismas son exigidas en el proceso, e incluso conforme el mismo art. 440.3 prrafo sexto LEC prev, puede el desalojo venir acompaado de la formulacin de oposicin. Esta oposicin se entiende que se reere al pago de las cantidades reclamadas, suponiendo en cualquier caso el acto de desalojo la voluntad de poner n al arrendamiento, al margen que las cantidades sean debidas o no. Dice el art. 440.3 en su prrafo sexto LEC que si el demandado desaloja el inmueble sin oposicin, ni pago de rentas, se dictar Decreto dando por terminado el procedimiento respecto del desahucio. En este caso, la referencia a la oposicin tiene sentido, pues si no hay oposicin es lgico que no haya juicio y se termine el proceso por Decreto; pero no parece muy adecuada la
5. Esta posibilidad de conocer el da del lanzamiento desde la admisin de la demanda, fue introducida por la reforma de la LEC 23/2003, de 10 de julio. 6. Esta prevencin es muy importante a los efectos que estamos aqu estudiando. No hay que perder de vista que en muchos casos las personas demandadas en estos juicios son personas con pocos recursos, por lo que la nica manera de defenderse es acudiendo a este benecio. 7. Este apartado fue introducido por la reforma de la LEC 19/2009, 23 de noviembre.

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referencia a que no haya pago, pues el pago no signica oposicin, de tal forma que, qu ocurre si hay desalojo del inmueble y pago de las rentas y cantidades debidas?, en este caso podra quizs hablarse de un allanamiento del demandado, y ser considerado como tal, o simplemente se dictar Decreto terminando el proceso respecto del desahucio y las rentas reclamadas. En el caso de desalojo del inmueble sin oposicin ni pago, una vez dictado Decreto terminando el procedimiento, se dar traslado al demandante para que inste el despacho de ejecucin, bastando la mera solicitud. El problema surge a la hora de dilucidar qu entender por solicitud8, y tal como viene mencionada en el art. 440.3 sexto prrafo LEC, con dicha expresin es evidente que no se reere a una demanda, basta un mero escrito solicitando el despacho de ejecucin, que evidentemente slo ser respecto de las rentas y cantidades debidas. Ello no impide que ante dicha solicitud se incoe el correspondiente proceso de ejecucin, dndole un nmero distinto, y por tanto estaramos ante otro proceso diferente al declarativo. C. OPOSICIN DEL DEMANDADO

Otra de las opciones que tiene el demandado ante el requerimiento del art. 440.3 LEC, es oponerse a la demanda formulada de contrario. Dicha oposicin ha de ser sucinta; es decir, basta con alegar de forma breve los motivos de oposicin sin mayor fundamento. Estos motivos, conforme el art. 440.3 LEC, son dos y por lo tanto estn tasados: que no debe en todo o parte las cantidades reclamadas, o puede alegar las circunstancias relativas a la procedencia de la enervacin. Ello va en la lnea de lo previsto en el art. 444.1 LEC, que slo permite alegar al demandado en la vista el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de enervacin. La exposicin sucinta del escrito de oposicin, se reduce a alegar el motivo de oposicin de forma genrica, sin necesidad de justicarlo. Dicha oposicin se articular con un escrito dirigido al juzgado, que deber constar de la rma de letrado y procurador, y ello al amparo de los arts. 23 y 31 LEC que exige la existencia de ambos profesionales en este proceso. La SAP Valencia nm. 419/ 07, Seccin 6, de 3 julio 2007 (JUR 2009, 182807), corrobora este extremo al decir, al ser un juicio verbal especial por razn de la materia (art. 250.1.2) no pueden los litigantes comparecer por si mismos (art. 23.1 LEC) sino que habrn de hacerlo por medio de procurador legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juicio, por cuanto la excepcin de comparecer los litigantes por s mismos solamente se prev para los juicios verbales cuya cuanta no exceda de 900 euros y lo mismo sucede respecto de la intervencin de abogado. Por otro lado, teniendo en cuenta que esta oposicin se sustanciar en una posterior vista, donde se exige la intervencin de estos profesionales, parece justo que los mismos acten desde el primer momento en el escrito de oposicin del demandado.
8. Expresin ya contenida en el art. 549.3 LEC tambin referido respecto del desahucio por falta de pago.

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Ahora bien, dicha oposicin, a la vista de la nueva redaccin del art. 440.3 LEC, no es incompatible con otras actuaciones del demandado realizadas como consecuencia del requerimiento antes estudiado. En efecto, nada impide que el demandado desaloje la nca y se oponga, y ello por las rentas reclamadas, como ya se vio, art. 440.3 sexto prrafo LEC. Del mismo modo, nada impide que haga un pago parcial de las rentas y cantidades reclamadas, y se oponga respecto del resto. Tambin puede enervar la accin y oponerse fundamentando los motivos de enervacin, art. 440.3 primer prrafo LEC. Al margen de todo ello, puede, como es lgico, ni pagar, ni desalojar la nca, ni enervar el desahucio, y oponerse porque cree que no debe renta alguna, ese ser el supuesto normal de oposicin. D. ENERVACIN DE LA ACCIN

Tanto en el supuesto de desahucio simplemente, como de desahucio con reclamacin de rentas, el demandado podr enervar la accin ejercitada contra l, pagando la totalidad de lo que deba o ponga a disposicin del demandante en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago, art. 440.3 primer prrafo LEC. La redaccin del art. 440.3 primer prrafo LEC, es complemento de lo previsto en el art. 22.4 LEC. La enervacin de la accin en el desahucio por falta de pago ha sido denida por la SAP Barcelona, nm. 300/10 Seccin 13, de 13 mayo 2010 (JUR 2010, 277096), como un benecio que la ley, excepcionalmente, concede al arrendatario y que permite mediante la consignacin o el pago de las rentas adeudadas enervar la accin que, de no existir stos, sera procedente. La enervacin ha de referirse a las rentas y cantidades debidas y reclamadas, art. 440.3 primer prrafo LEC. Ello quiere decir que no slo deben incluirse las rentas debidas, sino dems cantidades asimiladas, como gastos de agua y otros servicios, I.B.I., y todas aquellas que el arrendatario se haya obligado a satisfacer por el arriendo. En este sentido la SAP Asturias nm. 114/2008, Seccin 4, de 26 mayo 2008 (JUR 2008, 330470), deja bien claro cules son los conceptos incluidos en la expresin cantidades asimiladas a la renta, el proceso de desahucio, con sus peculiaridades, como la posibilidad, en determinados casos, de enervar la accin ejercitada, y con sus consecuencias, es el cauce procesal adecuado para instar la resolucin del contrato, no slo por impago de rentas y cantidades asimiladas a ella, sino tambin de aquellas otras que el arrendatario est obligado a satisfacer por haberlas asumido libremente en el contrato, como sera en el caso de autos los gastos de comunidad. Pero no slo ha de entregarse las rentas y cantidades debidas en la fecha de la demanda, sino tambin las que hayan vencido con posterioridad hasta la fecha de la enervacin, y ello se deduce de la redaccin del art. 440.3 primer prrafo LEC cuando se reere a las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. El problema que surge de la lectura detenida del art. 440.3 primer prrafo LEC, no es tanto la enervacin, trmite que ya exista antes de esta reforma, sino

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si es necesario que a la vez que se enerva la accin acto material consistente en consignar las cantidades, debe el demandado formular oposicin alegando las circunstancias relativas a la procedencia de la enervacin. De la lectura de dicho precepto parece deducirse que la oposicin posterior a la enervacin es un acto complementario de la misma, que en teora debera seguir a la misma, pero cabe plantearse, qu ocurre si el demandado consigna las cantidades debidas a efectos de enervacin de la accin, y luego no se opone?, quedara sin efecto la posible enervacin? No parece que ello pueda ser as, pues la enervacin es esencialmente un acto de consignacin de cantidades debidas, la oposicin es un trmite tendente a facilitar al demandado la justicacin de los motivos que sostienen dicha enervacin, es decir, hay que entender que en este caso de enervacin sin oposicin se deber dar trmite a la enervacin conforme prev el art. 22.4 LEC, e incluso lo mismo ha de hacerse si se opone el demandado tras la enervacin en los trminos indicados9. E. PAGO

Como otra opcin del demandado ante el requerimiento del art. 440.3 LEC, y ello cuando se ejercite una accin de desahucio por falta de pago de la renta y cantidades debidas, y adems se reclamen stas, el demandado podr abonar las cantidades debidas y reclamadas en el proceso de desahucio por falta de pago. Este pago ha de comprender las mismas cantidades y conceptos a las que se ha hecho referencia al estudiar la enervacin de la accin, si bien su nalidad no es la de seguir en el uso de la cosa sin extinguir el arrendamiento, sino dar por nalizado el mismo, salvo que el pago sea parcial. Nada impide que el pago sea parcial, y por ende el demandado pueda oponerse respecto al resto no pagado, por considerarlo no debido, en cuyo caso se mantendr la vista acordada en la resolucin admitiendo la demanda, para dilucidar en la misma si procede o no el desahucio y el pago de cantidades. Ms difcil es pensar que se pague la totalidad de lo reclamado, y a la vez se oponga, pues el pago es un pago liberatorio, art. 1157 CC. En el supuesto de pago, no tiene mucho sentido oposicin alguna del demandado10, pues precisamente el pago se hace para extinguir la obligacin, y saldar la deuda con el demandante, en el caso que se quisiera seguir en el arrendamiento procedera la enervacin. F. INACTIVIDAD DEL DEMANDADO El art. 440.3 LEC, tras su nueva redaccin por Ley 37/11, tambin regula
9. Parece justicado que este sea el trmite incluso con oposicin del demandado alegando los motivos que justican la enervacin. Con la oposicin el demandado lo que quiere es justicar la enervacin, de tal forma que si dado traslado al demandante ste no se opone, no tiene sentido sealar vista. 10. Se podra quizs pensar en un supuesto donde el demandado alega que el pago no se hizo en su momento por causas imputables al demandante.

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los efectos de la inactividad del demandado ante el requerimiento, pues en su prrafo quinto dice, si el demandado no atendiere el requerimiento de pago o no comparecerie para oponerse o allanarse, el Secretario Judicial dictar Decreto dando por terminado el juicio de desahucio. Por lo tanto, este apartado est previsto para cuando transcurra el plazo de diez das dado en el requerimiento, y el demandado no haya realizado ninguna actividad. En el precepto, se reere genricamente al pago, como actividad a realizar por el demandado, pero dentro de ella se debe de incluir tambin la enervacin y los efectos de la misma. Parece lgica la solucin que da el precepto en caso de inactividad del demandado terminacin del proceso, no coviene mantener una vista, donde presumiblemente el demandado ni comparecer o si lo hace es sin la preceptiva asistencia de profesionales. Con el Decreto dando por terminado el desahucio se abrevia el procedimiento, y facilita el desahucio en los casos donde el demandado no tiene ningn motivo legal que alegar. IV. CONCLUSIONES

Una vez analizado en lneas generales lo que ha supuesto la reforma de la LEC por Ley 37/11 en materia de desahucio por falta de pago, adoptando esencialmente el sistema del proceso monitorio para estos desahucios, hay que armar en primer lugar, que la regulacin benecia de forma clara al arrendador, en un claro intento de proteger el derecho de propiedad, art. 33 CE, en su versin de cesin por precio, por ser una reforma que simplica la tramitacin del proceso. Ahora bien, es esta la reforma que necesita la sociedad espaola en este momento?, en un momento donde hay una crisis econmica sin precedentes, en un momento donde se ha duplicado el nmero de desahucios por tal crisis. Pues bien, sin nimo de demagogia, quizs la reforma es positiva porque acelera el proceso de desahucio por falta de pago, pero debera de haber introducido algn instrumento para tutelar mejor los intereses del arrendatario, al menos del arrendatario que no paga porque no puede, es decir est en situacin de paro laboral. As como ejemplo poda haberse incluido alguna de las siguientes medidas: Introduccin de un acto de conciliciacin previo ante el Secretario Judicial, donde se intente proponer un sistema de pagos aplazado, en casos de situaciones especialmente sensibles. Dar traslado directamente a los Servicios Sociales competentes de la presentacin de la demanda11, una vez que queda constancia que la situacin del arrendatario es de extrema necesidad. Con ello se puede perseguir que la Administracin adems de poder prestar asesoramiento al arrendatario, pueda dar
11. Municipio o Comunidad Autnoma.

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LEGISLACIN ESTATAL Implantacin de sistemas inteligentes de transporte en el sector del transporte por carretera Real Decreto 662/2012, de 13 abril, que establece el marco para la implantacin de los sistemas inteligentes de transporte (SIT) en el sector del transporte por carretera y para las interfaces con otros modos de transporte (RCL 2012, 522). BOE 13 abril, nm. 90. NORMATIVA AFECTADA Transpone: Directiva 2010/40/UE, de 7 de julio (LCEur 2010, 1016). El 7 de julio de 2010, el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron la Directiva 2010/40/UE (LCEur 2010, 1016) que estableci el marco para la implantacin de los sistemas de transporte inteligentes en el sector del transporte por carretera y para las interfaces con otros modos de transporte, con el principal objetivo de contar con una normativa comn que asegure una implantacin coordinada y ecaz en su conjunto de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones que puedan implementarse en el sector del transporte por carretera en todo el territorio comunitario. Fija cuatro mbitos prioritarios y seis acciones prioritarias sobre los que se centrarn los esfuerzos de normalizacin y coordinacin en toda la Unin. Van desde el suministro de informacin sobre trco en tiempo real, pasando por determinar cul es el mnimo de informacin que en todo caso ser gratuita para el usuario, hasta la implantacin del sistema de llamada de emergencia denominado "e-call". A travs de este Real Decreto se incorpora a nuestro ordenamiento interno la referida Directiva, al objeto de establecer ese marco general normativo que va a servir de apoyo para la implantacin y el uso coordinados y coherentes de sistemas inteligentes de transporte (SIT) en Espaa. Medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reduccin del dcit pblico Real Decreto-ley 12/2012, de 30 marzo 2012, que introduce diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reduccin del dcit pblico (RCL 2012, 434). BOE 31 marzo, nm. 78. NORMATIVA AFECTADA Modica: Ley 35/2006, de 28 de noviembre. Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y de modicacin parcial de las leyes de los Impuestos sobre

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Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (RCL 2006, 2123) Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo. Aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (RCL 2004, 602) Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. Aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (RCL 2004, 640). Ley 58/2003, de 17 de diciembre. Ley General Tributaria (RCL 2003, 2945). Ley 33/2003, de 3 de noviembre. Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas (RCL 2003, 2594). Ley 38/1992, de 28 de diciembre. Regula los Impuestos Especiales (RCL 1992, 2787). El objetivo de reduccin del dcit pblico que nalmente se ha establecido para 2012 hace preciso complementar las medidas recogidas en el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre (RCL 2011, 2553), de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y nanciera para la correccin del dcit pblico, con otras adicionales. Las medidas adoptadas por esta norma afectan al Impuesto de Sociedades y al Impuesto sobre las Labores del Tabaco y se dota de una mayor autonoma nanciera a las Ayuntamientos en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. Tambin con el n de reducir el dcit pblico, se establece una declaracin tributaria especial para determinadas rentas y se adoptan medidas de carcter administrativo que contribuyan a generar ahorros en la gestin del patrimonio inmobiliario del sector pblico. Esta norma ofrece la posibilidad que los obligados tributarios puedan ponerse voluntariamente al corriente de sus obligaciones tributarias regularizando tambin situaciones pasadas, siguiendo en esta lnea la norma penal que admite la exoneracin de responsabilidad penal por estas regularizaciones voluntarias efectuadas antes del inicio de actuaciones de comprobacin o, en su caso, antes de la interposicin de denuncia o querella. A tal efecto se introduce la correspondiente modicacin en la Ley General Tributaria. Reseas legislativas GAS.Modica la norma de gestin tcnica del sistema gasista NGTS-02 condiciones generales sobre el uso y la capacidad de las instalaciones del sistema gasista, se establece el protocolo de detalle PD-12 procedimientos a aplicar a las cisternas de gas natural licuado con destino a plantas satlite y se modica el protocolo de detalle PD-01 medicin, calidad y odorizacin de gas (RCL 2012, 569). COMISIN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES.Publica la Circular 1/2012, que modica la Circular 1/2009 (RCL 2009, 950), que introduce el consentimiento verbal con vericacin por tercero en la contratacin de servicios mayoristas regulados de comunicaciones jas, as como en las solicitudes de conservacin de numeracin (RCL 2012, 568).

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GANADERA.Modica el Real Decreto 2129/2008, de 26-12-2008 (RCL 2009, 165), por el que se establece el Programa nacional de conservacin, mejora y fomento de las razas ganaderas (RCL 2012, 564). BIOCARBURANTES.Regula la asignacin de cantidades de produccin de biodisel para el cmputo del cumplimiento de los objetivos obligatorios de biocarburantes (RCL 2012, 563). LEY DE RADIO Y TELEVISIN PBLICAS.Modicacin del rgimen de administracin de la Corporacin RTVE, previsto en la Ley 17/2006, de 56-2006 (RCL 2012, 562). UNIVERSIDADES-ENSEANZA NO UNIVERSITARIA.Medidas urgentes de racionalizacin del gasto pblico en el mbito educativo (RCL 2012, 561)(...). FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA.Regula la duracin de la jornada general de trabajo en cmputo anual y las de las jornadas en rgimen de dedicacin especial para el Cuerpo Superior Jurdico de Secretarios Judiciales (RCL 2012, 550)(...). ORGANIZACIN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES. Acuerdo Marco entre el Reino de Espaa y la Organizacin Internacional para las Migraciones, hecho en Madrid el 17 de diciembre de 2009 (RCL 2012, 545). TELFONOS.Acuerda la puesta en servicio del nmero 060 sobre informacin de la Administracin General del Estado (RCL 2012, 543)(...). COMUNIDADES AUTNOMAS.Publica el Acuerdo de la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos de 22 de marzo de 2012, para la puesta en marcha del mecanismo de nanciacin para el pago a los proveedores de las Comunidades Autnomas (RCL 2012, 537)(...). ARMENIA.Convenio entre el Reino de Espaa y la Repblica de Armenia para evitar la doble imposicin y prevenir la evasin scal en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio, hecho en Madrid el 16 de diciembre de 2011 (RCL 2012, 533)(...). ORDENACIN ECONMICA.Publica el Acuerdo 6/2012, de 6 de marzo, del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera, por el que se jan las lneas generales de un mecanismo extraordinario de nanciacin para el pago a los proveedores de las Comunidades Autnomas (RCL 2012, 524). PADRN MUNICIPAL DE HABITANTES.Publica la Resolucin de 23 de febrero de 2012, de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadstica y de la Direccin General de Coordinacin de Competencias con las Comunidades Autnomas y las Entidades Locales, sobre instrucciones tcnicas a los Ayuntamiento sobre gestin y revisin del padrn municipal (RCL 2012, 523)(...). HONG KONG.Convenio entre el Reino de Espaa y la Regin Administrativa Especial de Hong Kong de la Repblica Popular China para evitar la doble imposicin y prevenir la evasin scal en materia de impuestos sobre la

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renta y su Protocolo, hecho en Hong Kong el 1 de abril de 2011 (RCL 2012, 518)(...). TRNSITO AREO.Establece las normas de funcionamiento de la Comisin de Estudio y Anlisis de Noticaciones de Incidentes de Trnsito Areo (RCL 2012, 484)(...). REGISTRO DE PRESTACIONES SOCIALES PBLICAS.Publica el catlogo de organismos, entidades y empresas incluidos en el Registro de Prestaciones Sociales Pblicas (RCL 2012, 475)(...). ARMAS Y EXPLOSIVOS.Regula y coordina la investigacin y desarrollo de sistemas de armas y equipos de inters para la defensa nacional en el mbito del Ministerio de Defensa (RCL 2012, 467)(...). CORPORACIONES LOCALES.Desarrolla la informacin a suministrar por las Corporaciones locales relativa al esfuerzo scal y su comprobacin en las Delegaciones de Economa y Hacienda (RCL 2012, 464)(...). PRESUPUESTOS DEL ESTADO.Excluye del mbito de aplicacin de la disposicin adicional de la Ley Orgnica 3/2006, de 26-5-2006 (RCL 2006\ 1068), de reforma de la Ley Orgnica 5/2001, de 13-12-2001 (RCL 2001, 3031), complementaria de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria (RCL 2001, 3020) y (RCL 2002, 484), a determinados mecanismos de nanciacin (RCL 2012, 462)(...). PROTECCIN DE MENORES. Raticacin de Viet Nam al Convenio sobre la Proteccin de los Menores y la Cooperacin en materia de Adopcin Internacional, hecho en La Haya el 29-5-1993 (RCL 2012, 458). TRIBUNAL SUPREMO.Publica el Acuerdo de la Sala del Gobierno del Tribunal Supremo, sobre composicin y funcionamiento de la Sala Primera y asignacin de ponencias que deban turnar los Magistrados en el ao 2012 (RCL 2012, 443)(...). ELECTRICIDAD-GAS-TELECOMUNICACIONES.Transpone directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrnicas, y por el que se adoptan medidas para la correccin de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores elctrico y gasista (RCL 2012, 435)(...). ADMINISTRACIN DE JUSTICIA.Regula la duracin de la jornada general de trabajo en cmputo anual y las de las jornadas en rgimen de dedicacin especial para el personal al servicio de la Administracin de Justicia (RCL 2012, 409). LEGISLACIN AUTONMICA Transparencia en la Contratacin Hipotecaria en la Comunidad de Madrid Ley 1/2012, de 26 marzo, de Proteccin de los Consumidores Mediante

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el Fomento de la Transparencia en la Contratacin Hipotecaria en la Comunidad de Madrid. BOCM 2 abril, nm. 79 (LCM 2012, 60). La nalidad de la presente Ley es garantizar, en el mbito de las competencias de la Comunidad de Madrid en materia de consumo, la transparencia de la informacin que las entidades de crdito y empresas deben facilitar al consumidor en la contratacin referida a crditos y prstamos con garanta hipotecaria de manera que los consumidores dispongan de la informacin necesaria para la correcta comprensin de los elementos esenciales y de las implicaciones nancieras del contrato. Un consumidor debidamente informado podr comparar entre las distintas ofertas y, en su caso, seleccionar la que considere ms beneciosa a sus intereses reforzndose con ello su libertad de eleccin. La Ley se estructura en un ttulo preliminar, dos ttulos y tres disposiciones nales. El ttulo preliminar, Disposiciones generales, se reere al objeto y mbito de aplicacin de la norma; el ttulo I es el relativo a la informacin que se debe facilitar al consumidor en la fase previa a la formalizacin de los contratos de crdito o prstamo con garanta hipotecaria; y por ltimo, el ttulo II especica el rgimen sancionador de aplicacin tipicando las infracciones a lo dispuesto en la presente Ley. Entrar en vigor el 2 de junio de 2012, a los tres meses de su publicacin en el BOCM. Reseas legislativas HIPOTECAS.Proteccin de los Derechos de los Consumidores Mediante el Fomento de la Transparencia en la Contratacin Hipotecaria en la Comunidad de Madrid (LCM 2012, 60)(...). PROTECCIN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS.Ley gallega de proteccin general de las personas consumidoras y usuarias (LCM 2012, 60)(LG 2012, 155). DEPORTE.Ley de Deporte de Galicia (LG 2012, 162)(...). PEQUEA Y MEDIANA EMPRESA.Ley de Apoyo a los emprendedores y las emprendedoras y a la micro, pequea y mediana empresa (LIB 2012, 78)(LIB 2012, 78). COMERCIO.Aprueba el texto refundido de la Ley del Comercio Interior de Andaluca (LAN 2012, 162)(...). COMERCIO AMBULANTE.Aprueba el texto refundido de la Ley del Comercio Ambulante (LAN 2012, 163)(...). FERIAS Y MERCADOS.Aprueba el texto refundido de la Ley de Ferias Comerciales Ociales de Andaluca (LAN 2012, 164)(...). INSTRUCCIONES DE LA FISCALA GENERAL DEL ESTADO Instruccin 1/2012, de 29 de marzo de 2012, sobre la coordinacin del registro de menores extranjeros no acompaados (PROV 2012, 127436)

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El nuevo Reglamento de Extranjera (aprobado por el Real Decreto 557/ 2011, de 20 de abril), reorden, en su artculo 215, el rgimen jurdico del Registro de Menores Extranjeros No Acompaados con el n de corregir determinadas insuciencias en su funcionamiento. La innovacin ms importante consisti en atribuir a la Fiscala General del Estado la responsabilidad de coordinar el Registro de Menores Extranjeros No Acompaados para el cumplimiento de las competencias que tiene atribuidas el Ministerio Fiscal por el artculo 35 de la Ley Orgnica 4/2000, en el mbito de su funcin de garanta y proteccin del inters superior del menor. El nuevo cometido atribuido al Ministerio Fiscal exige la jacin de una serie de reglas unitarias de actuacin y organizacin para lograr que dicha coordinacin sea ecaz, esto es que se controle que la informacin sobre el menor extranjero acceda de forma efectiva al Registro y que sea lo ms actual, completa y precisa posible, garantizando la colaboracin de las diferentes instituciones depositarias de datos relevantes; que se practiquen las actuaciones necesarias para impedir duplicidades registrales; y, que adquiera virtualidad prctica y aplicacin normalizada la mencionada doctrina de la FGE sobre toda esta materia. Con este objetivo se ha dictado esta Instruccin, advirtiendo que ha sido redactada tomando en consideracin la nueva normativa interna policial sobre gestin (tanto organizativa como tecnolgica) del Registro de MENAs. INSTRUCCIONES DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS Instruccin 1/2012, de 2 de abril de 2012, sobre Gestin penitenciaria de permisos y salidas programadas. NORMATIVA AFECTADA Deroga Instruccin 3/2008, de 6 de marzo de 2008, sobre permisos (JUR 2009, 87069). La presente Instruccin abarca los permisos ordinarios y extraordinarios de salida, previstos en el artculo 47 1. y 2 de la Ley Orgnica General Penitenciaria, las salidas programadas del artculo 114 del Reglamento Penitenciario y las salidas previstas en el artculo 117 del Reglamento Penitenciario. No afecta a las salidas de n de semana, propias del rgimen abierto. Esta Instruccin incide en la importante funcin de los Equipos Tcnicos de los Establecimientos Penitenciarios que trasciende del mero informe preceptivo, debiendo alcanzar sus pronunciamientos a todos los extremos que ataen a dicha concesin: cumplimiento de requisitos legales, oportunidad de su concesin dentro del programa de tratamiento, establecimiento de programas de tratamiento previos para la preparacin del disfrute de permisos, determinacin de objetivos especcos a alcanzar, probabilidad de buen uso durante el disfrute, establecimiento de condiciones y medidas que garanticen el mismo y evaluacin del permiso tras su disfrute por el interno.

Jurisprudencia

Doctrina

CONSTITUCIONAL
LIBERTAD DE EXPRESIN VERSUS IDEOLOGA NAZI

JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA ..........................................................................................................................................................................


Magistrado Jefe del Gabinete del Tribunal Supremo
SUMARIO: 1. LA SENTENCIA. 2. EL VOTO PARTICULAR. 3. TOMA DE POSICIN.

RESUMEN: El presente artculo analiza la STS 259/2011, de 12 de abril y, al hilo de la misma, los lmites de la libertad de expresin, esto es, si se trata de una libertad ilimitada y si su ejercicio se encuentra amparado por un derecho absoluto. Frente a la idea de la citada sentencia de que la libertad de expresin ampara cualquier idea, sea la que sea, y nicamente cabe su restriccin cuando la expresin de la misma suponga una incitacin directa a la realizacin de lo que se dice. El voto particular considera que para la realizacin de los tipos penales que se fundamentan en la punicin del discurso del odio, basta con la generacin de ese peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio" que lleva implcito el peligro al que se reere el tipo, siendo el discurso del odio un importante lmite a la libertad de expresin. En opinin del autor, la especial peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad, como el genocidio permite excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional castigue la justicacin pblica de ese delito, siempre que tal justicacin opere como incitacin indirecta a su comisin; esto es incriminndose conductas que aunque sea de forma indirecta supongan una provocacin al genocidio.

ABSTRACT: This article analyzes the judgment with reference number 259/2011, given on 12 April 2011 by the Criminal Division of the Spanish Supreme Court, and the limits of freedom of speech. According to the majority opinion of the Courts Judges, the right to freedom of speech protects any activity involving the exchange of information or ideas and can only be restricted when the expression incites directly to the commission of crime. On the other hand, a dissenting Judge believes that hate crimes are committed when the content of the speech carries within itself the danger of commission of a criminal act and that hate speech is a relevant restriction to freedom of expression. In the author's view, the particular danger of such heinous crimes as genocide, that jeopardize the very essence of our society, allows the legislators, in exceptional cases, to punish public justication of that crime without infringing the constitution provided that such justication incites indirectly to its commission.

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PALABRAS CLAVE: Libertad de expresin. Delitos xenfobos. Genocidio. Incitacin. KEYWORDS: Freedom of speech. Hate crime. Genocide. Incitement.

Fecha recepcin original: 25 de enero de 2012 Fecha aceptacin: 14 de abril de 2012

Tiene lmites la libertad de expresin? Es sta una libertad ilimitada? Su ejercicio se encuentra amparado por un derecho absoluto? La respuesta a estas cuestiones, que en realidad son compendiables en la primera pregunta, es la que se ha abordado en la STS 259/ 2011, de 12 de abril.

1.

LA SENTENCIA

La cuestin se centra de forma muy sinttica, y acercndonos a los hechos probados, en que el acusado .P.G., mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condicin de propietario y administrador del establecimiento Librera K., sita en la calle A. nm. XX de Barcelona, local que tena arrendado, entre los meses de enero y julio de 2003 procedi a la distribucin y venta de todo tipo de publicaciones en las que se disculpan los crmenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial por el rgimen del Tercer Reich de la Alemania nazi contra el pueblo judo y otras minoras, con exaltacin y justicacin del rgimen nazi, as como otras publicaciones que incitan a la eliminacin del pueblo judo y que tienen por nalidad generar discriminacin, odio e incitar a la violencia tanto contra del pueblo judo, y se propugna la reinstauracin de regmenes totalitarios basados en la supremaca de una raza disculpando el exterminio o la exclusin de las dems, propugnando asimismo la discriminacin e incitando al odio contra otros grupos de personas como los negros, los homosexuales, los enfermos y dementes. La distribucin y venta de estas publicaciones las efectuaba el citado acusado en el mismo local librera o valindose del apartado de correos nm. XXX XXXXX de Barcelona y de la pgina web www.0000.com, identicada con el nmero de IP YYY-YYY-YYY.YYY, del que era titular el citado acusado. El acusado .P llevaba a cabo su actividad de librero efectuando la distri.G. bucin y venta de las publicaciones cuyo contenido parcialmente se reproducir a continuacin, con plena conciencia de ello y voluntad de generar un estado de opinin favorable al nazismo, por ser seguidor del rgimen nacional socialista, ostentando el cargo de delegado en Catalua de la asociacin C. de E. I., en adelante C.E.I., asociacin autodenida como nacionalsocialista. En fechas 8 de julio de 2003 y 25 de mayo de 2004 se practicaron sendas diligencias de entrada y registro, con las pertinentes autorizaciones judiciales, en el local de la mencionada librera y en el domicilio del acusado, con el resultado de ser intervenidas las siguientes publicaciones (...). A continuacin

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el hecho probado recoge las publicaciones y entresaca frases o prrafos que en ellas se contienen. Resumiendo abreviadamente, la sentencia considera que la libertad de expresin ampara cualquier idea, sea la que sea, y nicamente cabe su restriccin cuando la expresin de la misma suponga una incitacin a la realizacin de lo que se dice. Efectivamente, hemos de estar de acuerdo en que la libertad de expresin es la base de una sociedad democrtica; su existencia es condicin indispensable para todos los dems derechos y libertades. Es pues uno de los fundamentos de una sociedad democrtica. Por consiguiente, armar su existencia supone que tal libertad tambin ha de aceptarse no slo para las ideas que son acogidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino tambin a las que chocan o inquietan: as lo exige el pluralismo, la tolerancia y la amplitud de miras sin las cuales no hay sociedad democrtica (STEDH, caso Handyside contra el Reino Unido, 7 de diciembre de 1976 (TEDH 1976, 6), y muchas otras posteriores). No obstante, conviene realizar ciertas precisiones. La libertad de expresin no es ilimitada. El TEDH ha sealado en muy diversas ocasiones que tiene lmites. Por ejemplo, en relacin con el honor, con la informacin, con la intimidad, con la propia imagen. Tales lmites no aparecen nicamente en el mbito civil. El art. 10.2 del CEDH establece que el ejercicio de estas libertades [se reere a la libertad de expresin que conforme al art. 10.1 CEDH comprende la libertad de opinin y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas], que entraan deberes y responsabilidades, podr ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, para impedir la divulgacin de informaciones condenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial. El sistema de examen del TEDH es siempre el mismo: examina si la limitacin estaba prevista por la ley, si persegua un objetivo legtimo y si era necesaria en una sociedad democrtica. Adems, ha de tenerse en cuenta dos previsiones: a) el objetivo legtimo se encuentra determinado en el art. 10.2 del CEDH y son los antes citados; b) la clave en general se centra en si la restriccin es necesaria en una sociedad democrtica. Para el TEDH es posible y amparable por la libertad de expresin la exageracin, e incluso, la provocacin; es decir, es admisible ciertas dosis de inmoderacin. Ahora bien, el lmite se encuentra en la incitacin al odio o a la violencia. As, en el caso Srek contra Turqua, de 8 de julio de 1999 (TEDH 1999, 28) o en el caso Otegi Mondragn contra Espaa, de 15 de marzo de 2011 (TEDH

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2011, 30). Esto signica que para el TEDH una condena estara justicada si la fundamentacin de la misma fuera que los trminos utilizados incitaran al odio o a la violencia. La cuestin entonces radica en determinar si, en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un ejercicio de la libertad de expresin que supone un discurso del odio o la violencia. En el Cdigo Penal, en el art. 607.1 se castiga el genocidio; en el art. 615 la provocacin al genocidio; en el art. 510.1 la provocacin a la discriminacin, al odio o a la violencia; en el art. 510.2 la difusin de informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relacin a su ideologa, religin o creencias o la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza; y, en el art. 607.2 la difusin de ideas o doctrinas que justiquen el genocidio o pretendan la rehabilitacin de regmenes o instituciones que amparen prcticas genocidas. En concreto, los arts. 607.2 y 510.1 del Cdigo Penal establecen, respectivamente, que la difusin por cualquier medio de ideas o doctrinas que justiquen los delitos tipicados en el apartado anterior de este artculo, o pretendan la rehabilitacin de regmenes o instituciones que amparen prcticas generadoras de los mismos, se castigar con la pena de prisin de uno a dos aos y, que los que provocaren a la discriminacin, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideologa, religin o creencias, situacin familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala, sern castigados con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses Para la Sala, el art. 510 exige que se trate de una incitacin directa a la comisin de hechos mnimamente concretados de los que pueda predicarse la discriminacin, el odio o la violencia contra los referidos grupos o asociaciones y por las razones que se especican en el artculo. Y, en relacin con el art. 607.2 se considera que una de las modalidades de la conducta tpica entrar en aplicacin cuando se trate de la difusin de ideas o doctrinas que justiquen el genocidio cuando impliquen una incitacin indirecta a su comisin. Estima la Sala que justicar algo supone constatar la existencia de buenas razones a su favor. Desde otra perspectiva, se alcanzara la justicacin mediante la negacin de los aspectos ticamente rechazables de la conducta que se justica, o incluso, a travs de la minusvaloracin o trivializacin de aquellos, para presentarla como un mal menor, que resulta aceptable en funcin de los benecios que nalmente reportara. Ahora bien, tales medidas de reaccin contra esta clase de planteamientos y conductas, pueden colisionar con otros derechos reconocidos y que, adems, resultan de especial relevancia para el correcto desarrollo del sistema democrtico. Efectivamente, los derechos a la libertad ideolgica y a la libertad de expresin permiten, inicialmente, no solo asumir cualquier idea, sino expresarla e, incluso, difundirla, y acomodar a ella el desarrollo de la vida propia, siempre

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con los lmites que impone la convivencia respetuosa con los derechos de los dems. Adems, seala que la Constitucin no prohbe las ideologas que se sitan en los dos extremos del espectro poltico, tradicionalmente, y an hoy, identicados como izquierda y derecha. Incluso podra decirse que tampoco prohbe las ideas que, por su extremismo, se siten fuera de ese amplio espectro poltico, por muy rechazables que puedan considerarse desde la perspectiva de los valores constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades pblicas. La tolerancia con todo tipo de ideas, que viene impuesta por la libertad ideolgica y de expresin, no signica condescendencia, aceptacin o comprensin, sino solamente que las ideas, como tales, no deben ser perseguidas penalmente. Pero, en cualquier caso, no se encuentran bajo la proteccin constitucional la realizacin de actos o actividades que, en desarrollo de aquellas ideologas, vulneren otros derechos constitucionales. Incluso, cuando se trata de conductas dotadas de una suciente gravedad, el legislador puede establecer sanciones penales para aquellos hechos que supongan la causacin de un resultado de lesin o la creacin de un peligro, que aunque abstracto debe ser real, para la integridad de esos bienes jurdicos. Pero la expresin o difusin de ideas violentas no puede ser identicada con la violencia que contienen a efectos de su persecucin, que sin embargo se justica cuando supongan una incitacin a hacerla efectiva. Para la Sala el tipo penal ha de interpretarse considerando que la conducta consistente en difundir ideas o doctrinas que presenten como justa la ejecucin de cualquiera de las conductas previstas en el artculo 607.1 del Cdigo Penal, constitutivas de genocidio, solo ser delictiva conforme al artculo 607.2 cuando suponga una incitacin indirecta a ejecutarlas, y cuando la difusin, atendiendo a la forma y el mbito en que se lleva a cabo y a lo que se difunde, implique un peligro cierto de generar un clima de hostilidad que pueda concretarse en actos especcos de violencia, odio o discriminacin contra aquellos grupos o sus integrantes como tales. Lo que vuelve a repetir indicando que aun siendo contundentemente rechazables por su directa ofensa a la dignidad humana cualesquiera ideas que de alguna forma se muestren favorables a tal clase de actos o sean condescendientes con los mismos, no basta para incurrir en la conducta punible prevista en el artculo 607.2 del Cdigo Penal con difundir ideas o doctrinas que justiquen el delito de genocidio, o que mediante armaciones u opiniones favorables simplemente lo disculpen o lo vengan a considerar un mal menor. Es preciso, adems, que, bien por la forma y mbito de la difusin, y por su contenido, vengan a constituir una incitacin indirecta a su comisin o que, en atencin a todo ello, supongan la creacin de un clima de opinin o de sentimientos que den lugar a un peligro cierto de comisin de actos concretos de discriminacin, odio o violencia contra los grupos o los integrantes de los mismos. Por ello, para que el bien jurdico protegido pudiera verse afectado a

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causa de la difusin de esta clase de ideas o doctrinas, sera preciso que el autor acudiera a medios que no solo facilitaran la publicidad y el acceso de terceros, que pudieran alcanzar a un mayor nmero de personas, o que lo hicieran ms intensamente, sino que, adems, pudieran, por las caractersticas de la difusin o del contenido del mensaje, mover sus sentimientos primero y su conducta despus en una direccin peligrosa para aquellos bienes. No se trata, pues, solo de la mera difusin, sino de la difusin en condiciones de crear un peligro real para el bien jurdico que se protege. La Audiencia Provincial de instancia tambin haba condenado por asociacin ilcita, de cuyo delito la sentencia del Tribunal Supremo les absuelve; sobre esta cuestin no podemos ahora extendernos. 2. EL VOTO PARTICULAR

La sentencia del Tribunal Supremo contiene un voto particular que discrepa profundamente de la absolucin acordada por la mayora de la Sala. Para centrar el tema y concretar las personas a las que se reere la sentencia, el voto recoge de los hechos probados que dicha asociacin tena un rgano de comunicacin la Voz del Pueblo y los miembros de la asociacin tenan obligacin de asistir a los actos organizados por el CEI. Adems, disponan la uniformidad de los miembros de la asociacin que, autodenida como nacionalsocialista, comprenda dos crculos de organizacin. Uno exterior, de militantes de base y simpatizantes; y otro interno, seleccionado por sus calidades personales, al que se invitaba a pertenecer a personas determinadas, conocido como Hermandad de Armas o Caballeros, o Comunidad Sagrada, en siglas CEI-SS. Su smbolo era la cruz esvstica que se colocaban como colgante de plata. En cuanto a su organizacin se conceba una unidad bsica de accin, denominada fulmen y en la orden haba siete grados, con los que se procuraba cierta correlacin con los grados de la organizacin poltica nacional socialista y de las SS., estableciendo una rgida simbologa de pertenencia con exigencia de juramento de lealtad. Se trata de una organizacin inequvocamente de carcter paramilitar, se arma en la fundamentacin de la sentencia, caracterizada por su estructura jerrquica, la obligatoriedad de la uniformidad, la estructura en unidades, y la distincin de hasta siete grados en funcin de su pertenencia (pgs. 244 y 245 de la sentencia). Considera el voto que, para la realizacin de los tipos penales que se fundamentan en la punicin del discurso del odio, basta con la generacin de ese peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio" que lleva implcito el peligro al que se reere el tipo. De ah que los Convenios Internacionales anteriormente sealados, reeran la antijuridicidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya mas all del discurso que contiene un mensaje odioso que, por s mismo, es peligroso a la convivencia. Los dos tipos penales requieren para su aplicacin la constatacin

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de la realizacin de unas ofensas que puedan ser incluidas en el discurso del odio, pues esa inclusin supone la realizacin de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia y de discriminacin. Aade que la subsuncin es correcta en los arts. 607 y 510 del Cdigo Penal, en la medida en que existe un mensaje de odio que afecta a todos los ciudadanos y con especial intensidad a los colectivos especialmente protegidos en su dignidad, y en los derechos reconocidos en la Constitucin, porque incitan al odio y a la discriminacin y justican un genocidio y postulan la rehabilitacin del rgimen y las instituciones que lo generaron. Para el voto la tipicidad, en el caso del art. 607.2 del Cdigo Penal, exige la realizacin de actos de difusin de una ideologa que, por su propio contenido sean generadores de un sentimiento de odio en los destinatarios del mensaje, lo que, a su vez, contribuye a una denigracin de quienes fueron vctimas del genocidio y de los miembros de su comunidad, una negacin de su respeto como vctimas de hechos execrables como son los que, en su da, se englobaron en lo que hoy conocemos como holocausto judo. En el supuesto del art. 510 del Cdigo Penal la tipicidad existe cuando los actos objeto del enjuiciamiento suponen una provocacin a la discriminacin, al odio, a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideologa, religin o creencias, situacin familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala. Por ello, concluye que la conducta tpica no requiere que sea posible, como resultado del mensaje, que se reitere un hecho de genocidio o un acto agresivo concreto contra alguna de las personas pertenecientes a los grupos relacionados en el art. 510, sino la afrenta que se produce, a todo el cuerpo social en general y a los afectados, en particular, por la accin difusora de expresiones justicadoras de genocidios, o que pretendan la rehabilitacin de regmenes o instituciones, respecto a personas que han sido vctimas de un ataque tan grave, como el genocida, o que el mensaje contenga expresiones que inciten al odio, a la discriminacin o violencia respecto a los colectivos a los que se reere el art. 510 CP esto es, por motivos racistas, antisemitas u otros , referentes a la ideologa, religin, o creencias, situacin familiar, pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala. A su juicio, nos encontramos ante el discurso del odio, el cual es un importante lmite a la libertad de expresin. Considera que las expresiones se enmarcan dentro de ese discurso del odio. Se trata de expresiones de odio porque van mas all de la mera exposicin de una idea o de una opinin, por chocante u ofensiva que pueda resultar para la comunidad. Se trata, por el contrario, de expresiones o conductas expresivas, que, a travs de la fuerza o vis atractiva de la persuasin, por la contundencia del contenido agresivo que se emplea, tienen unos efectos concretos, porque anudan, vinculan, persuasin y accin en el auditorio o pblico al que se dirigen. El efecto concreto que producen es inde-

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pendiente, incluso, de la voluntad de su autor, del emisor del discurso, porque el clima de odio, discriminacin y violencia hacia ciudadanos que se vierte a un pblico, en ocasiones dispuesto a or ese mensaje, crea espacios de impunidad para las conductas violentas. De este modo, implican una legitimacin de la violencia y de aquellos que realizaron conductas violentas. Ese es, precisamente, el contenido de la incitacin al odio, la provocacin al odio que exige la tipicidad del art. 510 del Cdigo Penal. 3. TOMA DE POSICIN

En efecto, a nuestro juicio, los tipos penales en juego son tipos de peligro en los que el legislador concreta el peligro en la difusin de determinadas ideas o doctrinas que en denitiva suponen una concrecin del denominado discurso del odio o de la violencia. La sentencia considera que los tipos penales han de interpretarse en el sentido de exigir que la difusin ha de suponer una incitacin indirecta a ejecutar la accin. Por el contrario, el voto particular considera en relacin con estos tipos penales que el peligro para el bien jurdico aparece con la difusin de un mensaje con el contenido propio del discurso del odio. Es decir, para el tipo penal no es precisa la materializacin del peligro mediante actos concretos, sino que el peligro se encuentra en el mensaje del discurso del odio y la violencia. Estos tipos penales no son los nicos en nuestro ordenamiento jurdico penal en que se castiga el enaltecimiento del autor de un delito o la justicacin de ste. En efecto, nuestro derecho acepta como tipos penales la apologa de determinados hechos delictivos o autores. As, el art. 18.1 prrafo 2 del Cdigo Penal seala que constituye apologa, a los efectos de este Cdigo, la exposicin, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusin, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. Y, en el art. 578 se castiga el enaltecimiento del terrorismo, esto es, el enaltecimiento o la justicacin por cualquier medio de expresin pblica o difusin de los delitos comprendidos en los artculos 571 a 577 de este Cdigo o de quienes hayan participado en su ejecucin, o la realizacin de actos que entraen descrdito, menosprecio o humillacin de las vctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigar con la pena de prisin de uno a dos aos. El Juez tambin podr acordar en la sentencia, durante el perodo de tiempo que el mismo seale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artculo 57 de este Cdigo. Al respecto, el Tribunal Supremo (STS, 656/ 2007, de 17 de julio [RJ 2007, 3660]; y, STS, 676/2009, de 5 de junio (RJ 2009, 4213)) distingue entre la apologa de la ideologa y la apologa del crimen y de sus responsables penales, la primera es admisible, pues no se trata de prohibir manifestaciones ideolgicas, pero la segunda es delictiva. De manera que ensalzar el crimen de genocidio, de asesinato, etc. o justicar el hecho o a su autor va ms all de la difusin o apologa de una ideologa, pues entra en el mbito de la apologa del crimen o de sus autores.

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Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS, 149/2007, de 26 de febrero [RJ 2007, 948]) enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o mritos de alguien o de algo. Y, dicha jurisprudencia tambin seala (STS, 149/2007, de 26 de febrero ) que justicar supone hacer aparecer como acciones lcitas y legtimas aquello que slo es un comportamiento criminal. A mi juicio, es difcil negar que Hitler ha sido uno de los mayores criminales de la historia y ensalzar o justicar el nazismo es realizar apologa del crimen y del criminal. Por ello, difundir ideas o doctrinas que justiquen el genocidio o pretendan rehabilitar regmenes o instituciones que amparen prcticas genocidas, son manifestaciones de apologa del crimen y de sus autores. Debemos pensar que es posible penar la apologa del terrorismo y no la apologa del nazismo cuando sta ha sido la base en que se ha apoyado el mayor terrorista / genocida de Europa? Esta distincin entre apologa de la ideologa y apologa del crimen y de sus responsables es en realidad la distincin que mantiene el Tribunal Constitucional (STC, 235/2007, de 7 de noviembre [RTC 2007, 235]) en relacin con la interpretacin del art. 607.2 del Cdigo penal; en efecto, en el prrafo primero del fundamento n 9 de esta sentencia seala el Tribunal Constitucional que diferente es la conclusin a propsito de la conducta consistente en difundir ideas que justiquen el genocidio. Tratndose de la expresin de un juicio de valor, s resulta posible apreciar el citado elemento tendencial en la justicacin pblica del genocidio. La especial peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad, como el genocidio permite excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional castigue la justicacin pblica de ese delito, siempre que tal justicacin opere como incitacin indirecta a su comisin; esto es incriminndose (y ello es lo que ha de entenderse que realiza el art. 607.2 CP) conductas que aunque sea de forma indirecta supongan una provocacin al genocidio. Por ello, el legislador puede, dentro de su libertad de conguracin, perseguir tales conductas, incluso hacindolas merecedoras de reproche penal siempre que no se entienda incluida en ellas la mera adhesin ideolgica a posiciones polticas de cualquier tipo, que resultara plenamente amparada por el art. 16 CE y, en conexin, por el art. 20CE. Como nal parece interesante transcribir algunas de las frases que se encuentran en los libros recogidas al azar del hecho probado. Pgina nmero 43 de la lnea 5 a la lnea 8 ambas incluidas: Luchamos por Hitler, por trabajo y pan. Alemania despierta! Y a Jud la muerte! Pueblo al fusil! Pgina nmero 47 de la lnea 19 a la lnea 21 ambas incluidas: tomad las armas en la mano! Porque los judos depredan horriblemente en la Patria Alemana. Pgina nmero 53 de la lnea 14 a la lnea 18 ambas incluidas: La cruz

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gamada es la bandera, para la cual vivimos, morimos! La llevamos orgullosos como mximo galardn un memento mori es casi para los judos especuladores, criminales, esbirros! WAFFEN SS. (1 ejemplar). El judo no es creador, es destructor, va a destruirlo todo, tambin la tierra. Llegar un da en el que el judo grite bien alto en sus peridicos, cuando sienta que una mano fuerte est dispuesta a poner n a ese vergonzoso uso de la prensa. Una granada de treinta centmetros habla mas fuerte que mil vboras de la prensa judaica. La jefatura del judo en la cuestin social se mantendr hasta el da en que una campaa enorme en pro del esclarecimiento de las masas populares se ejerza, instruyndolas sobre su infamia, o hasta que el Estado aniquile tanto al judo como a su obra. Los alemanes que sin embargo son seres superiores no tenan razn, porque no quemaron a todos lo judos (cita que se recoge en una de las revistas editadas por el grupo). Por qu no queman a los judos vivos junto con los muertos?. Los judos son una raza pestilente, leprosa y pblicamente peligrosa que merecen ser arrancados de raz y destruidos antes incluso de su nacimiento. Son como las orugas, la langosta, que devastarn Francia. Si que hay que hacer en su da repatriaciones de inmigrantes, hacer una poltica de higiene racial prohibiendo los matrimonios mixtos con otras razas.