UN CASO COMN DE DECISION ETICA DE LOS EMPRESARIOS DE HOY: LA CONTRATACIN DE EMPLEADOS A TRAVS DE UNA EMPRESA DE SERVICIO TEMPORALES (EST).

Por: Peter Guzmn Meja*

Administrador de Empresas, analista programador de sistemas y especialista en Gerencia de Mercadeo y en Psicologa del Consumidor. Asesor en el rea de mercadeo a nivel nacional e internacional. Docente universitario, Motivador, Consultor empresarial, conferencista. Decano de ciencias administrativas de la Corporacin universitaria de Colombia IDEAS. Contactos: peterguzmanmejia@hotmail.com

Es un empresario una persona con la mente libre?

Es tu mente esclava de la fama? Es esclava de la ansiedad de honores? Es esclava de la ansiedad de dinero, de riqueza? Es esclava de la ansiedad de poder? 1 Cuando no hay libertad, cuando se es esclavo de algo, es muy difcil ser tico.

Es una persona con espritu de emprendedor libre? Es ansia desmesurada de riqueza puede hacerlo esclavo y hacerle cometer faltas a la tica. Un empresario se ve enfrentado a muchos dilemas ticos, que de muchas maneras posibles lo coloca en el dilema entre preferir su bolsillo (los costos y gastos de la empresa) y por encima de los intereses de los empleados y de los clientes. El poder que un empresario ostenta lo hace quedar muy cerca de de emociones negativas como la codicia y la soberbia, como lo menciona Orlando Buitrago en su libro: El Poder de lo invisible:
El poder tiene otras imperfecciones: No puede ahuyentar las angustias, las preocupaciones ni el miedo Tiene su propio dilema: sirve para hacer le bien o para hacer el mal 2 Nos pone cerca de la codicia, la soberbia, la ira.

Indudablemente ser empresario tiene ansias de poder. Como deca Abraham Lincoln Casi todos podemos soportar la adversidad, pero si queris probar el carcter de un hombre, dadle poder3; de esta manera, el poder pone a prueba la verdadera esencia del empresario. Un empresario se ve enfrentado a diario con situaciones que le obligan a tomar decisiones. En este texto se tocarn decisiones que son muy comunes entre los empresarios de nuestro medio, pero que implican dilemas ticos interesantes, a nivel de la tica de segunda y tercera generacin.

La ticas de la segunda generacin. Le apuestan a la ley, a proponer reformas jurdicas y polticas justas. Es el auge de la ciudadana y los derechos humanos. A la perspectiva del bien y del mal se le agrega la de la justicia y la injusticia, en al marco de las estructuras sociales del estado. Las ticas de la tercera generacin. Corresponde a la necesidad de tomar en cuenta los problemas globales y locales del planeta tierra, e incluye a todos los integrantes: Humanos y no humanos. A la perspectiva del bien, del mal y de la justicia se le una la de la sostenibilidad. Se define la gestin organizacional en trminos de la 4 RESPONSABILIDAD SOCIAL.

A continuacin se desarrollarn una decisin de tica a la cual se ve enfrentado el empresario de hoy: CONTRATAR PERSONAS A TRAVS DE UNA EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES (EST) O COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO. Una decisin muy frecuente a la cual los empleados se ven enfrentados es si contratar directamente a los empleados o tercerizar el manejo de la nmina y el talento humano. En Colombia los empresarios tienen una modalidad de contratacin que cada vez es ms frecuente, sobre todo en las grandes empresas: Contratan los empleados como empleados en misin a travs de Empresas de Servicio Temporal (EST).
Ley 50 de 1990: ART. 71.Es empresa de servicios temporales (EST) aquella que contrata la prestacin de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de estas el carcter de empleador ART. 77.- Los usuarios de las empresas de servicios temporales slo podrn contratar con stas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artculo 6o. del Cdigo Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la produccin, el transporte, las ventas de productos o mercancas, los perodos estacionales de cosechas y en la prestacin de servicios, 5 por un trmino de seis (6) meses prorrogables por seis (6) meses ms."

Esta modalidad de contratacin es ideal para contratistas, para empresas que realizan trabajos o contratos por un perodo de tiempo determinado. Es una solucin brillante para quienes tienen temporadas de aumentos de produccin, o para quienes necesitan empleados por un corto tiempo. Esta forma de contratacin 2

es gil, rpida, no crea vnculos permanentes con los empleadores y es fcil de terminar por cualquiera de las partes. Sin embargo, grandes empresas, desde los colosos del sector cervecero o de gaseosas, pasando por estatales como Ecopetrol, y an en las mismas Gobernaciones, Hospitales, IPS, etc.; utilizan esta forma de contratacin para los empleados de carcter permanente. Es una realidad innegable que solo muy pocos empleados privilegiados trabajan directamente con las grandes empresas, sino que estn contratados de carcter temporal a travs de una EST. Segn el decreto reglamentario 4369 de 2006, las empresas usuarias podrn contratar servicios con una EST en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artculo 6 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la produccin, el transporte, las ventas de productos o mercancas, los perodos estacinales de cosechas y en la prestacin de servicios, por un trmino de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) 6 meses ms.

Esto en teora se efecta para que una empresa usuaria se concentre en su negocio y deje a una empresa especializada el manejo del talento humano: reclutamiento, seleccin, nmina, pagos, salud ocupacional, etc. Sin embargo, como se mencion anteriormente, se contratan a las EST para suministrar empleados de carcter permanente. La forma de contratacin es la siguiente: Una gran empresa (Llammosla empresa X) contrata a los empleados a travs de la EST-1 (Muchas veces de propiedad de la misma empresa). Los contratos son a trmino definido (por lo general de 6 meses o un ao) e incluyen unas clusulas en los cuales el empleador puede dar por terminado el contrato unilateralmente. El empleado es llevado en misin a la empresa X y trabaja como un empleado normal, muchas veces al lado de empleados directos que ganan mucho ms que l. Al finalizar un ao, lo obligan a salir de vacaciones y terminado ese perodo, lo desvinculan y lo trasladan a la EST-2 (la mayora de las veces filial de la EST-1 original) para que contine trabajando en misin en la misma empresa X. Y al siguiente ao el empleado vuelve a la EST-1.

Los empleados temporales se pueden contratar Por 6 meses prorrogables una sola vez y por otros 6 meses !y no ms!!!

Primero que todo, esta situacin es ilegal, porque se estn evadiendo responsabilidades laborales a travs de esta figura. No se pueden tratarse como permanentes a los trabajadores temporales y en misin. Los empleados temporales se pueden contratar Por 6 meses prorrogables una sola vez y por otros 6 meses !y no ms!!! La trampa consiste en cambiarlos cada ao de EST. Aparte de ser un dilema tico, tambin es un dilema legal, pues la contratacin permanente de Trabajadores en Misin a travs de las Empresa de Servicios Temporales puede ocasionar millonarias multas para las empresas usuarias.

Qu sucede si la empresa si se extiende del tiempo mximo de contratacin de 6 meses ms otros 6? (Como pasa con frecuencia) Se dejara de hablar de una contratacin del servicio por situaciones ocasionales, o por reemplazos o incrementos de produccin como se explico anteriormente. Por ende, en caso de una demanda laboral por parte del Trabajador en Misin, ste no solo demandar a la EST que es su empleador, sino que tambin puede vincular por solidaridad a la empresa usuaria del servicio. Y ser tanto la EST y la empresa usuaria quienes respondern por salarios, prestaciones e indemnizaciones al trabajador en misin. (Argumento legal que maneja la Oficina Jurdica del Ministerio de Proteccin social, segn Concepto 106784 de 2008 del 22 de abril). Y adems, se podra multar a la Empresa Usuaria (art. 20 Decreto. 4369 de 2004) Hasta 100 smmlv ($ 53.560.000 /2011). Esta es una suma irrisoria para una gran empresa, pero puede quebrar una micro o pequea). La motivacin principal para intermediar a travs de una EST es bajar costos, pues a los empleados suministrados se les paga solo lo estrictamente legal y no tienen derecho a todo lo que reciben los empleados contratados directamente. En caso de empresas que tengan sindicato, eso asegura un ahorro pues a estos empleados no se les pagar ninguna prima extra-legal.
Artculo 5. Derechos de los trabajadores en misin. Los trabajadores en misin tendrn derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrn derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentacin y recreacin.

Se entiende por lugar de trabajo, el sitio donde el trabajador en misin desarrolla sus 7 labores, junto con trabajadores propios de la empresa usuaria .

He observado a travs de mi larga experiencia laboral y de consultora que los empleados en misin, tambin llamados temporales no tienen los mismos derechos de los trabajadores directos. No tienen la misma escala salarial, no reciben las mismas primas extralegales, no se les permite el uso de beneficios como el casino (Y en algunas ocasiones se les suministra pero se les descuenta la alimentacin), no se les suministra transporte, la dotacin obligatorias se les exigen a las EST, etc. Pero se observa tambin el caso donde en algunas empresas no existe ninguna diferencia econmica o de beneficios entre trabajar con una EST y directamente, solo una diferencia contractual. Reciben el mismo salario, los mismos beneficios, tienen un e-mail empresarial, etc. Pero ser empleado en misin tiene sus desventajas. Una vez conoc un caso donde un trabajador que llevaba 9 aos trabajando como empleado en misin en una multinacional; ste recibi una mejor oferta laboral pero tena que certificar su experiencia. Cuando fue a pedir una constancia laboral, solo le certificaron el ltimo ao; es como si su experiencia laboral se hubiese esfumado. La EST no poda certificar 9 aos pues es como si aceptara que estaba cometiendo un delito de tener un trabajador permanente como temporal. Caso peor es utilizar a Cooperativas de trabajo asociado CTA como si fueran una EST, pues en las CTA los mismos empleados se pagan su seguridad social, y en algunos casos estn exentos de parafiscales. Ac en Colombia es un caso muy aberrante pues las mismas empresas patrocinan la conformacin de cooperativas, a quienes contratan para que coloquen sus empleados por precios en muchos casos por debajo del salario mnimo. Este es sin duda un caso de evasin de responsabilidades laborales.
Artculo 10. Prohibiciones. No podrn ejercer la actividad propia de las Empresas de Servicios Temporales, aquellas que tengan objeto social diverso al previsto en el artculo 71 de la Ley 50 de 1990; las que no estn debidamente autorizadas por el Ministerio de la Proteccin Social para el desempeo de esa labor, tales como las dedicadas al suministro de alimentacin, realizacin de labores de aseo, servicio de vigilancia y mantenimiento; tampoco la podrn realizar las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, las Empresas Asociativas de Trabajo y 8 los Fondos Mutuales o similares.

Sin embargo, dentro del medio empresarial, el intermediar los trabajadores a travs de EST o CTA sucede en casi todas las empresas medianas y grandes, privadas y pblicas, ante la mirada indiferente del gobierno, de las empresas, de los trabajadores y de la sociedad en general. La discusin consiste en que es si este hecho va en contra de la moral, porque esto es aceptado por el medio empresarial en el cual se desenvuelve. Una definicin de moral segn Orlando Buitrago es: 5

Podemos entender la moral como la sumatoria de costumbres, normas y pautas impuestas socialmente, y a partir de ella, actuamos diariamente, por impulso y sin reflexin del medio 9 La moral depende de los entornos: los acuerdos del grupo social

Esta conducta es aceptada por el medio empresarial, y por lo tanto puede ser catalogada como moral. Nos preguntamos entonces Cmo un hecho claramente ilegal puede ser aceptado dndole la categora de moral? Teniendo en cuenta lo anterior, la discusin tiene que darse en los trminos de la tica. Segn el mismo autor, una definicin de tica es:
Etica es vivir bien, obrar bien, respetar al prjimo, amar lo que se hace, vivir en el amor. Etica es la conducta recta que nos hara felices, y est determinada por la 10 intencin y las consecuencias de nuestros actos. Hoy en da, la Responsabilidad Social Empresarial (RSE), puede definirse como la contribucin activa y voluntaria a las mejoras sociales, econmicos y ambientales muy pertinente ahora con las implicaciones del calentamiento global- por parte de las empresas, generalmente con el objetivo de mejorar su situacin competitiva, valorativa y su valor 11 agregado .

No considero que sea tico que una empresa que tiene una publicitada RESPONSABILIDAD SOCIAL, que saque al mercado publicidad donde anuncia que ayuda a los nios desamparados y que contribuye con el medio ambiente, EVADA RESPONSABILIDADES LABORALES. La responsabilidad social debe empezar hacia adentro, hacia los mismos empleados.

Caso peor es Utilizar una Cooperativa de trabajo asociado CTA como si fuese una empresa de servicios temporales EST.

Tenemos pues en nuestras narices un caso muy comn de FALTA DE TICA en las organizaciones. Las grandes empresas de Palma Africana en el Meta (no decimos nombres propios), no contratan trabajadores sino capacitan a los obreros para que conformen sus propias cooperativas, (manejadas por la misma empresa) y le presten sus servicios a la empresa. Tenemos entonces un gran nmero de cooperativas que si bien afilian a seguridad social a sus empleados, no garantizan un salario justo al enorme esfuerzo. Cmo pueden hablar de responsabilidad social? Cmo pueden hablar de tica? Y eso de los palmeros estn mejor remunerados que los cortadores de Caa del valle del Cauca (de hecho hace una dcada se produjo una gran migracin de corteros de caa desde la Costa Pacfica hacia el departamento del Meta).

Una de las ms grandes EPS del pas, proveniente del sector solidario, no contrata directamente en la cooperativa a los asesores comerciales. Promueve la creacin de otras cooperativas alternas donde los mismos asesores comerciales se tiene que pagar su seguridad social y no tienen los mismos beneficios. Una prestigiosa IPS de Villavicencio tiene a sus empleados contratados hace ms de 5 aos a travs de una precooperativa de trabajo asociado (creada por la misma empresa) y existen empleados que se ganan menos de un salario mnimo.

En el rea laboral la tica y la responsabilidad empresarial estn afrontando una profunda crisis si se tiene en cuenta la forma de contratacin. La ley 50 de 1990 y el decreto 4369 de 2004 nacieron sin dientes. Ya corriendo el ao 2011 el gobierno santos (presionado por los Estados Unidos para la firma del TLC) anuncia una gran reforma laboral que est siendo alabada incluso por algunas organizaciones sindicales, amanecer y veremos si se aborda el tema de las empresas de servicios temporales. REFERENCIAS
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BUITRAGO CRUZ, Orlando. El poder de lo Invisible. Colombia: Alfaomega, 2009. P 51 Ibid. P 54 3 SABIDURIAS.COM. Citas y frases celebres. (Online). Disponible en: http://www.sabidurias.com/tags/dadle/es/7780 4 BUITRAGO, Op. cit., P 23. 5 REPUBLICA DE COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 50 de 1990. 6 MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL. Decreto 4369 de 04/12/2006. En: Diario oficial 46472 de 2006. Colombia: 2006. Art. 6. 7 Ibid. Art 5. 8 Ibid. Art. 10. 9 BUITRAGO, Op. cit., P 40-41. 10 Ibid., P 49. 11 ARLECO. Responsabilidad Social Empresarial, la tica de los negocios. Espaa: 2008. (online). Disponible en: http://www.buscarempleo.es/author/dalith