Konsultacje spoeczne nad projektem zaoe do ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw Cz I kontrola koncentracji, kontrola i przeszukanie

Lp.

1.

Zgaszajcy Cz zaoe Centrum Studiw Kontrola Antymonopolowy koncentracji ch i Regulacyjnych

Tre propozycji PREWENCYJNY NADZR NA KONCENTRACJAMI 1. 1. Uwagi wstpne Wzorzec normatywny kontroli koncentracji w Polsce jest wysoce niedoskonay i czsto bez potrzeby nie do koca kompatybilny ze standardami prawa UE. Ju sam tytu dziau III (Koncentracje przedsibiorstw) oraz jego rozdz. 1 (Kontrola koncentracji) i rozdz. 2 (Decyzje w sprawach koncentracji) powinny jednoznacznie oddawa istot interwencji publicznej w przeksztacenia strukturalne w gospodarce (Nadzr nad koncentracjami, ew. Prewencyjny nadzr nad koncentracjami); nie ma najmniejszej wtpliwoci, e angielskojzyczny control oznacza wanie nadzr, a nie kontrol. Ubocznym, acz bardzo podanym skutkiem takiej zmiany byoby wyeliminowanie z ustawy jednego z trzech rnych poj kontroli (kontroli nad przedsibiorc, ktr moe przej inny przedsibiorca, oraz kontroli rozumianej jako inspekcji; poz. ni.). Przesanki jurysdykcyjne Z przedoonych zaoe nie wynika, aby UOKiK rozway potrzeb i moliwo zdefiniowania pojcia zamiaru koncentracji, ktrego znaczenia dla spenienia/naruszenia obowizku zgoszenia (art. 13 ust. 1, art. 108 ust. 1) nie mona przeceni. Pojcie to od dawna budzi w praktyce wiele wtpliwoci, zwaszcza co do ustalenia momentu, w ktrym przedsibiorcy przejawili skonkretyzowany i sprawdzalny zamiar dokonania koncentracji. Wtpliwoci tych nie rozwiewaj

Stanowisko UOKiK

- uwaga nieuwzgldniona; dotychczasowe nazewnictwo uywane w ustawie nie powoduje wtpliwoci interpretacyjnych w procesie stosowania jej przepisw, zmiana wic nie wydaje si konieczna

2. 1.

2.1. ZGOSZENIE ZAMIARU KONCENTRACJI (art. 13 ust. 1)

1. uwaga nieuwzgldniona; definiowanie pojcia zamiaru koncentracji jest zbdne pojcie naley to rozumie dosownie, jako zamiar w kadej formie, przy czym zamiar ten musi by na tyle konkretny, aby moliwe

Wyjanienia w sprawie zgaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK (dalej Wyjanienia), ktre wszake odwouj si do umowy (przedwstpnej, warunkowej, itd.). Skala tych wtpliwoci moe ulec powikszeniu w zwizku z zamierzonym wprowadzeniem przepisw, ktre maj zapobiec obchodzeniu obowizku zgoszenia zamiaru koncentracji w drodze dokonywania tzw. transakcji (koncentracji) wieloetapowych, w przypadku ktrych ustalenie, czy mamy do czynienia z kilkoma samodzielnymi i niezalenymi koncentracjami, czy te dochodzi do jednej koncentracji, tylko podzielonej na etapy moe by znacznie trudniejsze. 2. Dla podwyszenia pewnoci prawnej w tym zakresie (w konsekwencji ograniczenia uznania organu ochrony konkurencji) koniecznym wydaje si przyjcie czytelnego kryterium pozwalajcego na wyeliminowanie ww. wtpliwoci i niepewnoci. Nie budzcym wtpliwoci kryterium powstania zamiaru koncentracji jest zawarcie przez przedsibiorcw umowy potwierdzajcej taki zamiar. Za modyfikacj tak przemawia wiele argumentw, w tym przede wszystkim fakt, e biorc pod uwag zarwno dowiadczenia praktyczne, jak i wymogi formalnoprawne trudno jest sobie wyobrazi, aby do jakiejkolwiek koncentracji mogo doj bez zawarcia umowy pomidzy jej uczestnikami. Stanowisko to zdaje si reprezentowa take UOKiK, skoro przyjmuje w ww. Wyjanieniach, e podstaw do umorzenia postpowania w sprawie koncentracji stanowi wyganicie umowy, ktra ma dowodzi istnienia zamiaru koncentracji. Mona zatem przyj, i w tym momencie wygasa rwnie zamiar koncentracji. Zasadno zaproponowanej zmiany potwierdza take tre art. 4 ust. 1 rozp. 139/2004, ktry stanowi, i koncentracj zgasza si przed jej wykonaniem i po zawarciu umowy. Wystarczyoby zatem transponowa tre tego przepisu w odpowiedniej czci do polskiej ustawy. Strony zobowizane byyby zatem do zgoszenia zamiaru koncentracji po zawarciu umowy, ale zawsze przed dokonaniem koncentracji ni objtej.

byo przedstawienie w zgoszeniu wymaganych informacji; naley zauway, e ustawa nie wie powstania obowizku zgoszenia bezporednio z momentem powstania zamiaru koncentracji wystarczajce jest dokonanie zgoszenia przed jej dokonaniem, a wic przed zawarciem ostatecznej umowy, na podstawie ktrej ma zosta dokonana koncentracja (obowizek zgoszenia w terminie 14 dni od powstania zamiaru przewidywaa ustawa antymonopolowa z 1990r. w wczesnym stanie prawnym rzeczywicie celowe byoby zdefiniowanie pojcia zamiaru, obecnie, kiedy jego powstanie nie pociga za sob skutkw prawnych, taka definicja wydaje si zbdna). Zawarcie umowy ostatecznej nie stanowi wyrazu zamiaru, a jego konkretyzacj (ich badanie oznaczaoby zmian kontroli koncentracji z ex

2.2. ZASIG OBOWIZKU ZGOSZENIA (art. 13 ust. 1) 1. Czsto podnosi si, zwaszcza w rodowiskach gospodarczych, e progi zgosze zamiaru koncentracji w polskiej uokik s zbyt niskie w szczeglnoci zbyt niski jest prg obrotu krajowego. Ju w momencie uchwalania ustawy w 2007 r. zgaszano propozycj ustalenia tego progu na poziomie 100 mln. euro; po kolejnych 5. latach i dalszym wzrocie poziomu koncentracji w gospodarce polskiej, propozycja ta powinna by ponownie rozwaona. Korzystnym efektem takiej modyfikacji byby oczywicie spadek ilo zgosze. Zasig obowizku zgoszenia zamiarw koncentracji z udziaem przedsibiorcw zagranicznych mona byoby take zracjonalizowa w drodze zmiany polityki UOKiK w zakresie interpretacji przesanki skutek na terytorium RP (art. 1 ust. 2).

2.

2.3. ZAKRES PRZEDMIOTOWY OBOWIZKU ZGOSZENIA (DEFINICJA KONCENTRACJI) 1. Mona zrozumie, e w pocztkach ustawowych regulacji kontroli koncentracji (nawet w takich pastwach jak Niemcy) zakres przedmiotowy koncentracji okrelano enumeratywnie. Przynajmniej od momentu uchwalenia rozp. 139/2004 nie ma ju takiej potrzeby. Coraz wicej pastw czonkowskich UE przyjmuje zawarty w tym rozporzdzeniu model przesanek jurysdykcyjnych (gwnie przedmiotu kontroli). Take Polska powinna przyj ten model bez jego dostosowa. Znowelizowana uokik z 2007 r. powinna zatem stanowi, e obowizek zgoszenia [obowizek wynikajcy z ust. 1] dotyczy transakcji [ew. operacji], ktrych skutkiem [ew. rezultatem] jest trwaa zmiana kontroli midzy przedsibiorcami, wynikajca z (a) poczenia dwch lub wicej niezalenych przedsibiorcw lub czci przedsibiorcw lub (b)

ante na ex post, co nie wydaje si suszne). - uwaga czciowo uwzgldniona; w przypadku koncentracji polegajcych na przejciu kontroli lub nabyciu mienia obrt grupy kapitaowej zbywcy nie bdzie brany pod uwag przy ustalaniu istnienia obowizku zgoszenia (wobec czego cz koncentracji objtych dotychczas kontrol UOKiK nie bdzie podlegaa temu obowizkowi). Ponadto wszystkie formy koncentracji powizano z osiganiem minimalnego progu obrotu na terytorium RP. - uwaga nieuwzgldniona; zdefiniowanie pojcia koncentracji poprzez enumeratywne wyliczenie jej rodzajw zwiksza pewno prawn (a tym samym bezpieczestwo przedsibiorcw niezgoszenie koncentracji jest zagroone kar); wymienione rodzaje koncentracji z zaoenia polegaj na trwaej zmianie

2.

przejcia kontroli przez [] nad [] (jak w art. 3 ust. 1 pkt 1 rozp. kontroli; nie przewiduje si 139/2004). rozszerzenia katalogu Polski ustawodawca powinien zatem cakowicie zrezygnowa z prb okrelonego w art. 13 ust. 2 rozszerzenia zakresu przedmiotowego kontroli koncentracji poza stany faktyczne, ktre nie powoduj trwaej zmiany kontroli. Rozwizanie takie bdzie zgodne ze wiatowym standardem, w myl ktrego interwencja publiczna w procesy strukturalne w gospodarce w interesie ochrony skutecznej konkurencji winna ogranicza si do transakcji (operacji), ktre s w ogle w stanie zmieni rozkad kontroli na rynkach waciwych (nie obejmuje kontroli przeksztace strukturalnych z punktu widzenia realizacji innych interesw publicznych); bdzie te zgodne z doktryn one economic unit oraz kompatybilne z modelem unijnym. Zdecydowanie uatwi kooperacj w ramach ECN (w tym wzajemne przekazywanie sobie spraw na podstawie art. 4 ust. 4 i 5 oraz art. 9 i 22 rozp. 139/2004) i z organami ochrony konkurencji innych pastw. Wreszcie, dysponujc jakociow definicj koncentracji nie bdzie take trzeba wycza spod zakazu koncentracji zamiarw koncentracji przedsibiorcw nalecych do tej samej grupy kapitaowej. Pi lat po wejciu do UE, w warunkach rosncych kompetencji menederw przedsibiorstw oraz sub prawniczych i konsultacyjnych, bogatego rynku publikacji (w tym komentarzy do uokik) prawodawca moe spokojnie zrezygnowa z edukacyjnych funkcji prawa antymonopolowego.

3.

Przyjcie takiego rozwizania bdzie wymagao dostosowania (harmonizacji) przepisw ustawy w zakresie definicji poj legalnych (art. 4) i art. 13. Przede wszystkim trzeba wyeliminowa dwa rne pojcia przejcia kontroli w rozumieniu jej posiadania (art. 4 pkt 4) i nabycia (art. 13 ust. 2 pkt 2). Wobec tego, e pojcie przejcia kontroli wystpuje wycznie w art. 13 ust. 2 pkt 2 (tylko ten jeden raz sic!), nie ma najmniejszego powodu, eby byo definiowane w

sowniczku; zgodnie z reguami prawidowej legislacji, ustawodawca powinien definiowa w sowniczku tylko te pojcia, ktre wystpuj w danej ustawie czsto i w rnych jej czciach (instytucjach prawnych). W tym przypadku jest dokadnie odwrotnie. Co wicej pojcie kontroli wystpuje w ustawie jeszcze w dwch innych znaczeniach. Pojcie kontroli, jako materialnej treci przejmowanego wadztwa nad przedsibiorstwami, przynaley do i powinno by uregulowane w dz. III uokik (tak jak w art. 3 ust. 2 i 3 rozp. 139/2004), aczkolwiek regulacja uprawnie statuujcych kontrol (przedmiot przejcia) moe by z powodzeniem taka jak w obecnym art. 4 pkt 4. - uwaga nieuwzgldniona; 2.4. KONCENTRACJA PRZEZ UTWORZENIE WSPLNEGO Ograniczenie kontroli PRZEDSIBIORCY (DZI ART. 13 UST. 2 PKT 3) koncentracji polegajcych na 1. Jedn z konsekwencji posiadania jakociowej definicji koncentracji i utworzeniu wsplnego uregulowana caego zakresu przedmiotowego obowizku zgoszenia jest przedsibiorcy (joint venture) moliwo usunicia art. 13 ust. 2 pkt 3. W sposb automatyczny bdzie to tylko do tzw. w peni powodowao ograniczenie obowizku zgoszenia zamiaru koncentracji tylko funkcjonalnych joint venture do tworzenia wsplnych przedsibiorcw o charakterze koncentracyjnym nie jest uzasadnione. W (czyli takich przej kontroli, ktre powoduj trwa zmian kontroli), praktyce bowiem zarwno zwanych te penofunkcyjnymi (zob. art. 3 ust. 4 rozp. 139/2004). Nie ma koncentracje polegajce na adnych powodw, dla ktrych uokik miaaby tworzy moliwo utworzeniu w peni interwencji publicznej w przedsiwzicia o charakterze kooperacyjnym, funkcjonalnych joint venture nawet jeeli przybieraj posta wsplnych przedsibiorcw (spek joint jak i koncentracje polegajce ventures). na utworzeniu joint venture o charakterze kooperacyjnym, 2. Tak samo jak w prawie unijnym (i wszdzie na wiecie) dopuszczalno kooperacji przedsibiorstw w wietle ochrony konkurencji mog prowadzi do istotnego konkurencji podlega ocenie na gruncie zakazu porozumie ograniczajcych ograniczenia konkurencj. Zakaz taki tworzy take uokik z 2007 r. Mamy zatem do (np. poprzez ograniczenie do rynku). czynienia z niekonstytucyjn sprzecznoci systemow (wewntrz dostpu ustawow). Utworzenie przedsibiorcy wsplnego moe bowiem podlega Rezygnacja z kontroli ex ante rwnoczenie zakazowi porozumie ograniczajcych konkurencj (art. 6-8) na rzecz kontroli ex post

oraz obowizkowi zgoszenia i kontroli jako koncentracji (art. 13 ust. 2 pkt (traktowanie ich jako 3) przedmiotowo prawnie niezdefiniowanej (czyli kadego przypadku joint porozumie) w przypadku ventures). tych ostatnich koncentracji e ich 3. Jest oczywiste, e utworzenie wsplnego przedsibiorcy o spowoduje, charakterze koncentracyjnym (penofunkcyjnym) moe rodzi take skutki ewentualnym negatywnym kooperacyjne. Dodatkowe (a nie rwnoczesne) badanie takich wsplnych skutkom rynkowym z na konieczno przedsibiorcw mona z powodzeniem przewidzie w uokik tak samo, jak uwagi przeprowadzenia to czyni rozp. 139/2004 w art. 2 ust. 4 i 5. postpowania antymonopolowego w sprawie praktyk ograniczajcych konkurencj i procedur odwoawcz bdzie mona zapobiec znacznie pniej. Z posiadanych informacji wynika, i koncentracje, ktre nie prowadz do utworzenia w peni funkcjonalnego joint venture zgaszane s np. w Niemczech 2.5. KONCENTRACJA PRZEZ NABYCIE MIENIA (DZI ART. 13 - uwaga nieuwzgldniona; nowelizacja ma na celu UST. 2 PKT 4) zmian przepisw 1. Z tych samych wzgldw naleaoby usun z ustawy stan powodujcych najwiksze faktyczny para-koncentracji, o ktrym mowa w art. 13 ust. 2 pkt 4. wtpliwoci interpretacyjne i Nabycie mienia (obok nabycia akcji lub udziaw) stanowi bowiem problemy w stosowaniu jeden z najbardziej typowych przejaww przejcia kontroli. Powinno prawa, nie za zmian (tak, jak w prawie UE i na gruncie poprzedniej regulacji w Polsce) by modelu kontroli koncentracji objte obowizkiem zgoszenia na podstawie art. 13 ust. 2 pkt 2, zwaszcza w Polsce; naley te wtedy, gdyby uokik zdefiniowaa przedmiotowo pojcie koncentracji jako 6

trwaej zmiany kontroli w drodze pocze lub przejcia kontroli (mergers and acquisitions). Skutkiem tego wszystkie przypadki przejcia kontroli nad przedsibiorstwem lub jego czci, ktre nie bd kwalifikoway si do zakresu ust. 2 pkt 1 i pkt 3 tego przepisu w wersji obecnej) bd zgaszane i kontrolowane jako przejcia kontroli nad przedsibiorc w inny sposb (art. 13 ust. 2 pkt 2). Przypomnijmy, e przepis ten zosta wstawiony do uokik wskutek (niesusznie zreszt) przegranych przez Prezesa UOKiK w SOKiK spraw Wydawnictwo Wielkopolskie i Wydawnictwo Poznaskie. 2. Jak wida z przedoonych zaoe nowelizacyjnych, UOKiK nie zamierza rezygnowa z tego przepisu. W takiej sytuacji konieczne jest usunicie licznych wtpliwoci w odniesieniu do tego, w jaki sposb interpretowa pojcie czci mienia, a w konsekwencji w jakich sytuacjach obowizek zgoszenia powstaje, a w jakich nie. W pierwszej kolejnoci odwoujc si do postanowie art. 44 k.c. za nabycie mienia naleaoby uzna nabycie wasnoci oraz innych praw majtkowych. Jednak przepis ustawy antymonopolowej definiuje pojcie czci mienia przez pryzmat pojcia przedsibiorstwa, co nakazuje signicie do art. 551 k.c. Powstaje jednak pytanie, na ile pojcie czci przedsibiorstwa winno determinowa pojcie mienia, a zatem czy kade nabywane mienie, aby podlega zgoszeniu, musi rwnoczenie stanowi cz przedsibiorstwa w rozumieniu odpowiednich przepisw kodeksu cywilnego? Ustawodawca nie daje odpowiedzi na pytanie, czy tworzenie caoci lub czci przedsibiorstwa przez wymienione prawa stanowi warunek sine qua non zastosowania przepisu art. 13 ust. 2 pkt 4 czy te nie. Rwnie ww. Wyjanienia nie s w tym zakresie wystarczajce, poniewa odwouj si wycznie do art. 551 k.c. (s. 20), cakowicie pomijaj natomiast art. 44 k.c. Ten kierunek interpretacji, przy uwzgldnieniu otwartego katalogu skadnikw przedsibiorstwa wskazanego w art. 551 k.c., skutkuje w praktyce nieograniczonym zakresem zastosowania art. 13 ust. 2 pkt 4. Wykadni tak mona jednak uzna za nie do koca zgodn z literalnym

zauway, e nie zawsze nabycie mienia, majce istotny wpyw na sytuacj na rynku, jest jednoznaczne z przejciem kontroli nad przedsibiorc (przykadem moe by np. nabycie samego tytuu prasowego jest on czci mienia przedsibiorcy, a jego nabycie moe mie powane konsekwencje rynkowe).

brzmieniem wymienionego przepisu uokik, gdzie w pierwszej kolejnoci znajdujemy odwoanie do pojcia mienia, a dopiero w drugiej wskazuje si na pojcie przedsibiorstwa z art. 551 k.c. 3. Wtpliwoci te potwierdza rwnie kierunek, w jakim posza interpretacja pojcia mienie z art. 13 ust. 2 pkt 4 w praktyce orzeczniczej UOKiK. W niektrych przypadkach wskazuje si na art. 44 k.c., jako podstaw wykadni pojcia mienia w rozumieniu odpowiednich przepisw ustawy antymonopolowej (wtedy przeniesienie praw i obowizkw z umowy (-w) najmu z jednego przedsibiorcy na innego winno zosta uznane za nabycie praw majtkowych, a w konsekwencji stanowi koncentracj w rozumieniu art. 13 ust. 2 pkt 4). W innym przypadku UOKiK idzie dalej uznajc, i nie tylko przeniesienie praw i obowizkw z umowy najmu (nabycie translatywne prawa), ale take zawarcie nowej umowy (tutaj umowy najmu), moe zosta uznane za nabycie mienia innego przedsibiorcy. Taka wykadnia w wietle literalnego brzmienia art. 13 ust. 2 pkt 4, expressis verbis wskazuje na nabycie [] czci mienia innego przedsibiorcy, wydaje si trudna do zaakceptowania, gdy w tym przypadku w ogle nie mona mwi o nabyciu mienia innego przedsibiorcy, ale dochodzi do konstytutywnego (pierwotnego) nabycia prawa, ktre wczeniej nie istniao (zawarcie nowej umowy najmu). 4. W konsekwencji trzeba opowiedzie si za koniecznoci zmiany tego przepisu (jeli nie miaby on by wyeliminowany) w ten sposb, aby obowizek wynikajcy z ust. 1 dotyczy zamiaru: 4) nabycia przez przedsibiorc caoci lub wyodrbnionej funkcjonalnie czci przedsibiorstwa, jeeli obrt realizowany przez to mienie . [ew.: 4) nabycia przez przedsibiorc czci mienia innego przedsibiorcy caoci lub wyodrbnionej funkcjonalnie czci przedsibiorstwa , jeeli obrt realizowany przez to mienie . ]. 2.6. OBJCIE OBOWIZKIEM ZGOSZENIA TRANSAKCJI - uwaga uwzgldniona poprzez uzupenienie WIELOETAPOWYCH zaoe; proponowana 1. Zgodnie z przedoonymi zaoeniami (s. 4) nowelizacja ma take 8

zapobiec obchodzeniu przepisw ustawy poprzez dokonywanie transakcji wieloetapowych. Taki cel nowelizacji mona uzna za uprawniony. Nie jest jednak do koca jasne, jakie rozwizanie zostanie przez UOKiK przyjte i w jakim miejscu ustawy. Czy bdzie ono polegao na modyfikacji obecnego art. 13 ust. 2 pkt 4, czy te na ustanowieniu odrbnego stanu faktycznego koncentracji wieloetapowej, co byoby przejawem zej (krytykowanej wyej) tendencji ? W zasadzie w obu przypadkach istotne byoby zdefiniowanie pojcia koncentracji wieloetapowej, a w szczeglnoci wskazanie wyranego i definiowalnego kryterium, ktre pozwoli na rozrnienie koncentracji wieloetapowej (objtej obowizkiem zgoszenia), od kilku nastpujcych po sobie niezalenych koncentracji moe nawet nie jest to w ogle moliwe. Zarwno bowiem czas (okresy midzy transakcjami), jak i tosamo przedmiotowa (np. nabycie czci mienia) i podmiotowa (strony) transakcji samodzielnie (odrbnie) mog nie by kryteriami dostatecznie uzasadniajcymi uznanie danej transakcji za koncentracj wieloetapow. Mona wyrazi obaw, e proponowana regulacja doprowadzi do poszerzenia pola uznania administracyjnego i ograniczenia poziomu pewnoci prawnej. Konsekwencj takiej regulacji moe by swoisty parali transakcji, ktre mogyby by uznane za wieloetapowe. Istotnym skutkiem moe by take zalew organu antymonopolowego ca mas wnioskw skadanych z ostronoci, aby unikn potencjalnych sankcji przewidzianych w ustawie, nawet jeeli planowane transakcje z bardzo duym prawdopodobiestwem nie bd podlegay zakwalifikowaniu do kategorii koncentracji wieloetapowych. 2. Powysze wtpliwoci i uwagi krytyczne nie dotycz ewentualnej regulacji sucej doprecyzowaniu obowizku zgoszenia zamiaru koncentracji w przypadku transakcji wieloetapowych, rozumianych jako cig transakcji w sytuacji, kiedy przedsibiorcy zawieraj w okrelonej formie porozumienie (umow), ktra zakada, i planowana transakcja dokonywana bdzie czciami (etapami) lub te strony dokonaj kilku transakcji, ktre przy spenieniu okrelonych warunkw uzna mona za jedn transakcj. Zgodnie ze standardami wiatowymi przedmiotem

zmiana dotyczy przypadku nabywania przez przedsibiorcw w niewielkich odstpach czasu (w cznym dwuletnim okresie) kolejnych stosunkowo niewielkich czci mienia innego przedsibiorcy lub jego kolejnych spek zalenych (ktre to transakcje, ze wzgldu na may obrt realizowany przez te czci lub spki, oddzielnie nie podlegaj zgoszeniu Prezesowi UOKiK, co w efekcie prowadzi moe do koncentracji o znacznym skutku rynkowym, nieobjtych jednak kontrol UOKiK). W takim przypadku proponuje si na potrzeby odpowiednio art. 14 ust. 1 lub art. 13 ust. 2 pkt 4 uwzgldnianie obrotu wszystkich nabywanych w kolejnych transakcjach przedsibiorcw (i ich przedsibiorcw zalenych) lub obrotu zrealizowanego przez wszystkie nabywane w kolejnych transakcjach czci

zgoszenia jest wtedy tylko ostatnia z tych transakcji; nie s nimi natomiast mienia. transakcje j poprzedzajce (przejciowe). - uwaga nieuwzgldniona w 2.7. WYCZENIE SPOD OBOWIZKU ZGOSZENIA (ART. 14) zwizku z pozostawieniem 2. W przypadku przedmiotowego zdefiniowania pojcia koncentracji dotychczasowej definicji objtych zgoszeniem i podlegajcych kontroli art. 14 pkt 5 bdzie mg koncentracji by wykrelony. 3. DECYZJE - uwaga nieuwzgldniona; w zwizku opublikowaniem Wyjanie dotyczcych wyjanie oceny przez Prezesa UOKiK zgaszanych koncentracji na stronie UOKiK uwaga nie wydaje si by ju aktualna 3.1. PODSTAWOWY TEST KONKURENCJI 1. Podstawowy test konkurencji, czyli po, jest prawidowy i wystarczajco kompatybilny z testami CLT i SIEC. Wzorem rozp. 139/2004 i wielu ustaw ochronie konkurencji pastw czonkowskich UE naleaoby jednak rozway, czy ustawodawca nie powinien sprecyzowa tego testu przez wskazanie szczegowych kryteriw oceny badanych koncentracji. Sugestia ta wie si m.in. z tym, e UOKiK nie przedstawi jak dotychczas, jakimi kryteriami szczegowymi si kieruje choby w formie soft law (Wyjanie). 2. Jest to wane take dlatego, e taki sam standard dowodowy powinien by stosowany w przypadku decyzji warunkowych (w czci oceny rodkw zaradczych) i nadzwyczajnych (w czci spenienia przesanek zakazu). 3.2. DECYZJE WARUNKOWE (ART. 19) 1. Prawny model zgody warunkowej w Polsce naley do najsabszych regulacji uokik. W pewnym stopniu dotyczy to ju przesanek warunkowej decyzji nadzorczej (art. 19). Przede wszystkim jednak wynika z saboci niektrych elementw modelu proceduralnego postpowania w sprawach koncentracji w ogle, ujawniajcych si gwnie wanie w tych postpowaniach, w ktrych moliwe i konieczne jest zastosowanie rodkw zaradczych (warunkw sensu largo), ktre umoliwi wyraenie zgody na dokonanie koncentracji (zob. niej). Generalnie rzecz biorc nie wydaje si, 1-6 - uwaga nieuwzgldniona; w ocenie UOKiK obecne brzmienie art. 19 ustawy jest dostatecznie precyzyjne. Prezes UOKiK z wasnej inicjatywy nakada na przedsibiorc obowizek, a wic zobowizuje go do

10

aby polski ustawodawca mia wyran koncepcj instytucji zgody warunkowej. Dla zapewnienia pewnoci prawnej, instytucja ta powinna jednoznacznie okrela: (a) istot i rodzaje rodkw zaradczych (remedies), (b) sposobu formuowania i nakadania tych warunkw oraz (c) sankcji za ich niespenienie. 5. W sposb absolutnie niewystarczajcy uokik z 2007 r. reguluje natomiast kwestie tzw. warunkw gwarancyjnych, zwanych powszechnie obowizkami. Ustawodawca zobowizuje Prezesa UOKiK wycznie do tego, aby nakada na przedsibiorcw obowizek skadania informacji o wykonaniu tych [czyli jakich?] warunkw (art. 19 ust. 3). W praktyce Prezes UOKiK korzysta z uprawnienia zawartego w art. 19 ust. 2, ktre powinno suy nakadaniu warunkw sensu stricte (warunkw modyfikacyjnych), take do nakadania na przedsibiorcw obowizkw (warunkw gwarancyjnych).

6. Jak si wydaje, zapewnienie pewnoci prawnej co do istoty i rodzajw warunkw (zgody warunkowej) wymaga zmian w art. 19. Najpierw jednak naleaoby usun z art. 19 ust. 2 passus odnoszcy si do sposobu formuowania warunkw (naoy obowizek lub przyj [] zobowizanie). Kwestie te powinny by regulowane w art. 95 i/lub 96. Nie wiadomo bowiem, jakie znaczenie poj obowizek i zobowizanie mia na myli ustawodawca (czy obowizek znaczy tu warunek gwarancyjny czy te pojcie to jest uyte w celu wskazania, e chodzi o warunek naoony przez UOKiK jakby z urzdu? Z kolei pojcie zobowizanie sugerujce, e warunki pochodz od przedsibiorcw pniej ju nigdzie w uokik nie wystpuje. Przepisy art. 19 ust. 2 powinny zawiera jedynie kompetencje do nakadania warunkw sensu stricte 7. uwaga uwzgldniona; (warunkw modyfikacyjnych). utajnienie terminu 7. Na zdecydowane poparcie zasuguje propozycja UOKiK polegajca wykonania warunku bdzie na moliwoci utajnienia terminu wykonania warunku naoonego w si odbywao zawsze na decyzji (art. 19 ust. 2 okku in fine), gdy moe uatwi realizacj w terminie wniosek przedsibiorcy z warunku objtego decyzj. W konsekwencji przyspieszy ona nastpienie uwzgldnieniem naoonych

wykonania warunkw, okrelonych przez Prezesa UOKiK (ktrych otwarty katalog zawiera ust. 2), po spenieniu ktrych koncentracja nie bdzie powodowaa istotnego ograniczenia konkurencji propozycje warunkw mog wychodzi rwnie od przedsibiorcy wwczas Prezes Urzdu moe je zaakceptowa w decyzji warunkowej (przyjmuje zobowizanie przedsibiorcy). Poza tym, na podst. art. 19 ust. 3, Prezes Urzdu moe naoy na przedsibiorc obowizki o charakterze sprawozdawczym, dotyczce realizacji warunkw naoonych wczeniej z inicjatywy przedsibiorcy lub Prezesa UOKiK.

11

pro-konkurencyjnego skutku, jaki ma by nastpstwem realizacji warunku. Zdziwienie budzi jednak proponowane uzalenienie stosowania tej instytucji od kryterium powanego naruszenia interesu przedsibiorcy. Trudno bowiem doszuka si korzystnego skutku dla ochrony konkurencji, ktry byby konsekwencj powszechnej jawnoci terminu wyznaczonego na realizacj warunku, a take wykaza wzgldy, ktre przemawiayby za tym, aby naleao oddawa decyzj w tym zakresie UOKiK. Moliwo taka winna wynika wprost z ustawy, aczkolwiek moe by ograniczona przedmiotowo (np. do warunkw zbycia).

przez inne przepisy obowizkw przedsibiorcy w zakresie przekazywania tego typu danych innym organom. Nie przewiduje si moliwoci utajniania innych ni termin czci decyzji, poniewa ograniczaoby to w zbyt daleki sposb w zasad jawnoci.

8. Artyku 19 ust. 3 powinien zosta rozbudowany o przykadowy katalog obowizkw, jakie Prezes UOKiK moe nakada na przedsibiorcw, a zatem takich warunkw sensu largo, ktrych celem jest zagwarantowanie skutecznego spenienia warunkw sensu stricte (warunkw modyfikacyjnych). Wrd obowizkw tych (warunkw gwarancyjnych) powinna znale si z pewnoci przynajmniej moliwo ustanowienia podmiotu trzeciego (powiernika), ktry zapewni spenienie warunku w sytuacji, gdy adresat warunku nie moe tego dokona w terminie wyznaczonym w decyzji. Ustawow podstaw powinna mie take kompetencja Prezesa UOKiK do naoenia na przedsibiorc obowizku przedstawienia organowi do zatwierdzenia tzw. stosownego nabywcy (suitable purchaser) akcji, udziaw lub mienia, ktre winny by zbyte. Ustawodawca powinien przy tym okreli kryteria odmowy takiego zatwierdzenia oraz rodek ochrony, jaki powinien przysugiwa przedsibiorcy. W przeciwnym wypadku (obecnie!) kompetencja ta znacznie wykracza poza model prewencyjnej kontroli koncentracji. - uwaga nieuwzgldniona; celem nowelizacji w zakresie 3.3. DECYZJE NADZWYCZAJNE (ART. 20 UST. 2) kontroli koncentracji jest 1. Polska naley do nielicznej grupy pastw czonkowskich UE, w 12

8. uwaga nieuwzgldniona; na podstawie art. 19 ust. 3 Prezes UOKiK nakada na przedsibiorc jedynie obowizek informowania o realizacji warunkw naoonych na podstawie art. 19 ust. 1 i 2 s one okrelone i sprecyzowane w decyzji (tam moe by okrelona ich tre i sposb realizacji), nie ma potrzeby tworzenia kolejnych przepisw regulujcych t sam kwesti.

ktrych zgod nadzwyczajn na dokonanie koncentracji wydaje organ usunicie wtpliwoci ochrony konkurencji. Prezes UOKiK moe bowiem odstpi od wydania interpretacyjnych, nie za zakazu koncentracji antykonkurencyjnej, jeeli jest to uzasadnione zmiana systemu tej kontroli; przykadowo i szeroko okrelonymi przesankami (art. 20 ust. 2). Przepis ten powinien by cakowicie wyeliminowany, a kompetencja do wydawania nadzwyczajnej zgody na dokonanie koncentracji, opartej na przesankach innego interesu publicznego ni ochrona konkurencji (noncompetition criteria), powinna zosta przyznana organowi rzdowej administracji politycznej (RM, Prezesowi RM lub Min. Gosp.), ktre ponosz polityczn odpowiedzialno za realizacj tych interesw (polityk publicznych). Prezes UOKiK jest (art. 29 ust. 1) i powinien zosta czystym (wycznie) organem ochrony konkurencji i konsumentw. 2. W swym aktualnym ksztacie przepis art. 20 ust. 2 jest take niespjny z podstawowym testem konkurencji, lecym u podstaw zgd i zakazw koncentracji, oraz zawiera zbyt szeroko i nieprecyzyjnie zakrelone przesanki uzasadniajce odstpienie od zakazu. Z jednej strony bowiem umoliwia on wydanie zgody nadzwyczajnej na dokonanie koncentracji, ktra przyczyni si do rozwoju ekonomicznego lub postpu technicznego. Jeeli podstawowy test konkurencji (istotne ograniczenie konkurencji) jest rozumiany stricte ekonomicznie (zapewnienie efektywnoci gospodarowania i innowacyjnoci gospodarki w interesie dobrobytu konsumentw), to koncentracja, ktra moe przyczyni si do rozwoju ekonomicznego i postpu technicznego nie powinna by zakazana (zgoda na ni powinna by wydana na podstawie art. 18 lub 19). Z tak sam sytuacj mamy do czynienia w przypadku, gdy nie ma zwizku midzy transakcj a jej antykonkurencyjnym skutkiem (np. w przypadku koncentracji z udziaem upadajcego przedsibiorcy). Pozytywny wpyw na gospodark narodow (np. w sferze zatrudnienia) nie powinien natomiast by podstaw oceny i decyzji Prezesa UOKiK. 3.4. 1. ART. 21 I ART. 22

1 - uwaga nieuwzgldniona; koncentracje, co do ktrych Przewidziana w art. 21 ust. 1 sankcja administracyjna w postaci zostaa wydana decyzja

13

moliwoci uchylenia zgody warunkowej, jeeli przedsibiorcy nie speni warunkw, na jakich zgoda ta zostaa wydana, jest nie prawidowa i niekompatybilna z rozwizaniami stosowanymi w prawie UE, w jej pastwach czonkowskich i w wielu innych krajach. Polski ustawodawca pozwala bowiem Prezesowi UOKiK uchyli decyzj wydan na podstawie art. 19 ust. 1 nie tylko w przypadku niespenienia warunkw (sensu stricte, modyfikacyjnych), ale take niezoenia przez przedsibiorc informacji o spenieniu warunkw (art. 19 ust. 3), ktre jest jedynym obowizkiem (warunkiem gwarancyjnym). Jest to rodek niewspmierny (niezgodny z zasad proporcjonalnoci). Nawet jednak, gdyby w znowelizowanej ustawie pojawiy si w art. 19 ust. 3 inne obowizki, to i tak sankcje za ich niezrealizowanie powinny mie tylko charakter kar pieninych (tak jest zreszt ju teraz susznie w art. 106 ust. 2 pkt 2).

2. Rozwaenia wymaga take kwestia odpowiedzialnoci za wykonanie decyzji warunkowej wskazanej w art. 21 ust. 1 zd. 1 in fine (niezalenie od sankcji w postaci kary pieninej wskazanej w art. 107). Poniewa, jak wskazano wyej, uokik nie przewiduje instytucji powierniczej formy realizacji decyzji warunkowej (np. powierniczego zbycia okrelonych skadnikw mienia czy praw do akcji), wykonywanej przez podmiot niezaleny od uczestnikw koncentracji, zasadnym wydaje si rozwaenie zmiany obecnego modelu odpowiedzialnoci obiektywnej w sytuacjach, w ktrych brak realizacji warunku lub jego realizacja z opnieniem wynika z przyczyn od przedsibiorcy niezalenych. W konsekwencji w obecnej sytuacji sankcja w postaci uchylenia zgody warunkowej moe powodowa bardzo dotkliwe skutki dla przedsibiorcy take wtedy, gdy dochowa naleytej starannoci przy uwzgldnieniu podwyszonego jej miernika z art. 355 2 k.c. Warto byoby zatem rozway, czy obecny model odpowiedzialnoci obiektywnej (cakowicie uniezalenionej od winy adresata warunku) nie powinien by zastpiony

warunkowa, co do zasady, jeeli warunki nie zostan spenione, powoduj istotne ograniczenie konkurencji; zasadne jest wic uchylenie zgody na dokonanie koncentracji, jeeli przedsibiorca nie spenia warunkw naoonych w decyzji lub nie informuje o spenieniu warunkw (co nie pozwala Prezesowi UOKiK na ocen czy decyzja jest wykonywana). 2 uwaga nieuwzgldniona; wykonanie warunkw okrelonych w decyzji jest kluczowe z punktu widzenia ochrony konkurencji (bez ich spenienia koncentracja powoduje istotne ograniczenie konkurencji), w zwizku z tym zwoka w ich wykonaniu powinna co do zasady automatycznie powodowa naoenie kary; naley zauway te, e Prezes Urzdu nie jest zobligowany do jej naoenia w uzasadnionych przypadkach, jeeli jest to uzasadnione, moe odstpi

14

odpowiedzialnoci przedsibiorcy opart na zasadzie winy (co najmniej od jej naoenia. nieumylnej). Warto wskaza na art. 106, ktry odwouje si do nawet nieumylnego naruszenia przepisw uokik, w tym dokonania koncentracji 3 uwaga nieuwzgldniona; bez zgody Prezesa UOKiK. dynamika zmian jest rna 3. Z uwagi na to, e zmiany na rynkach nie s a tak dynamiczne na rnych rynkach, zasadne wydaje si by wyduenie terminw, o ktrych mowa w art. 22, a wyduenie terminw mianowicie terminu wyganicia decyzji w sprawach koncentracji (ust. 2) mogoby spowodowa z 2 na 3 lata oraz terminu przeduenia dokonania koncentracji (ust. 2) o negatywne skutki dla konkurencji (uwaga nie ma dodatkowe 2 lata. take duego znaczenia praktycznego, zdecydowana wikszo koncentracji jest bowiem finalizowanych niebawem po uzyskaniu stosownych zgd) - uwaga nieuwzgldniona, przedsibiorcy ci s przedmiotami planowanych transakcji, nie 3.5. POSTPOWANIE W SPRAWACH KONCENTRACJI jej aktywnymi stronami, nie podejmuj czynnoci 3.5.1. ZAKRES PODMIOTOWY (zamiar, zawarcie umowy) w Znowelizowanie przez rozszerzenie zakresu podmiotowego tego celu dokonania koncentracji, postpowania o przedsibiorcw, nad ktrymi w wyniku koncentracji jest nie powinni by wic przejmowana kontrola. stronami postpowania i adresatami decyzji

15

3.5.2. DWUETAPOWE POSTPOWANIE KONCENTRACJI (S. 3) ART. 96 UST. 1?

SPRAWIE

1. Przedoony projekt zaoe zakada wprowadzenie dwuetapowego postpowania w sprawach koncentracji przedsibiorcw. Poniewa Polska naley do niewielkiej grupy pastw, w ktrych postpowanie w sprawach koncentracji jest jak dotd jednoetapowe, zmian t naley generalnie poprze. Z przedstawionych zaoe nie wynika jednak, co bdzie treci postanowienia rozpoczynajcego 2. faz tego postpowania (zwyke postanowienie o przedueniu postpowania czy szczeglne postanowienie o wszczciu 2. fazy postpowania). Nie wiadomo zatem, czy ju w tym postanowieniu UOKiK bdzie musia wskaza np. powane wtpliwoci (serious doubts), okrelone zastrzeenia (objections) lub zagroenia dla konkurencji (competition concerns)? Jak si wydaje, ustawodawca powinien go do tego zobowizywa, aby strony ju w tym - uwaga nieuwzgldniona; momencie wiedziay choby generalnie jakiego rodzaju istotne wprowadzenie nowych ograniczenie konkurencji uznaje za przynajmniej prawdopodobne. terminw na zakoczenie 2. Dwuetapowo postepowania ma z zaoenia suy skrceniu postpowania ma na celu ich postpowa toczcych si w sprawach prostszych (do 1 miesica), przy urealnienie (w ocenie Urzdu jednoczesnej poprawie jakoci postpowa w sprawach bardziej s to terminy wystarczajce skomplikowanych (do 4 miesicy). Nie mona jednak nie zauway, e na przeprowadzenie modyfikacja ta oznacza wyduenie formalnego terminu trwania postpowania, zarwno dla postpowania w sprawach najbardziej skomplikowanych do 5 miesicy spraw prostych, jak i (obecnie 2 miesice). Biorc pod uwag, e obecne postepowania w skomplikowanych sprawach nieskomplikowanych trwaj faktycznie ok. 2 miesicy, a przedsibiorcy dziki temu rzeczywisty czas trwania postpowa w sprawach skomplikowanych mog bardziej precyzyjnie wynosi ponad 5 miesicy (w sprawach zakoczonych zgod nadzwyczajn oceni prawdopodobny czas ponad 3 miesice, zakazem bezwzgldnym ok. 5 miesicy, a zgod trwania postpowania); warunkow ponad 6 miesicy), to o efekcie skrcenia postpowania trudno naley przy tym zauway, raczej mwi. Przeciwnie, nie sposb wykluczy sytuacji, w ktrej e istniej mechanizmy faktyczny okres trwania postpowa obu kategorii bdzie jeszcze duszy przewidziane w Kpa, ni dotychczas. Byoby tak zwaszcza wtedy, gdy take w przyszoci dyscyplinujce organy

- uwaga uwzgldniona; postanowienie inicjujce drugi etap postpowania bdzie zawiera uzasadnienie, w ktrym wskazane bd przesanki, ktre spowodoway konieczno wyduenia postpowania.

16

wspczynnik termin formalny: termin rzeczywisty wynosi rwnie 1:2 (w administracji do przypadku spraw prostych) i 1:2,5 lub 1:3 (w przypadku spraw przestrzegania terminw; skomplikowanych). Legalizowaoby to w rzeczywistoci przeduenie, a nie - uwaga nieuwzgldniona. skrcenie okresu trwania takich postpowa. Alternatyw byoby 3. O skrceniu trwania postpowa i ich przyspieszeniu mona wic zwracanie niekompletnych mwi tylko wtedy, gdyby wprowadzenie dwuetapowego postpowania w zgosze (moe to wyduy sprawach koncentracji wizao si z likwidacj lub radykalnym znacznie postpowanie ograniczeniem mechanizmu stop-the-clock (niewliczania do terminw nawet o kilka miesicy i w postpowania licznych przestojw, w tym takich, ktre wynikaj ze rezultacie spowodowa, e sposobw organizacji postpowania powodowego, np. wielokrotnego postpowanie zakoczy si dania od przedsibiorcw coraz to nowych informacji, dugotrwaego pniej niby mogo si opracowywania wynikw ankiet). Korzyci z wprowadzenia zakoczy w przypadku dwuetapowego postpowania dla przedsibiorcw bd wic realne tylko wprowadzenia dwch wtedy, gdy ww. terminy nie bd mogy by przeduane przez UOKiK lub etapw). Proponowane bd mogy by przeduane tylko w przypadku przedstawiania przez rozwizanie sprawi, e przedsibiorcw propozycji rodkw zaradczych (wystarczy wtedy przedsibiorcy bd mieli zachowa w caoci przepis art. 96 ust. 2). Terminy postpowania bardziej precyzyjn administracyjnego winny bowiem suy w pierwszym rzdzie informacj na temat terminu dyscyplinowaniu aktywnoci organu, a nie zapewnianiu mu komfortu zakoczenia postpowania. czasowego. Gdyby zachowana zostaa aktualna moliwo przeduania dugoci postpowania w 2. etapie postpowania (zwaszcza nieuwzgldnianie w biegu terminu czasu na uzupenienie informacji i materiaw danych przez organ zgodnie z art. 96 ust. 3 w zw. art. 95 ust. 1 pkt 3 ), termin jego zakoczenia powinien wynosi 2 miesice (1 + 2 etap - uwaga uwzgldniona. W = 3 miesice). przypadku gdy postpowanie 3.5.3. STATEMENT OF OBJECTIONS (s. 4) w drugiej fazie miaoby 1. Zdecydowanie pozytywnie naley oceni propozycj UOKiK zakoczy si zgod wprowadzenia do uokik instytucji prawnej przedstawienia przedsibiorcy w bezwarunkow, Prezes toku trwajcego postpowania zastrzee, jakie budzi planowana UOKiK nie bdzie koncentracja z perspektywy moliwego ograniczenia konkurencji na rynku zobligowany do instytucji funkcjonujcej z powodzeniem w postpowaniu przed Komisj przedstawienia zastrzee

17

Europejsk i wieloma krajowymi organami kontroli koncentracji. Powan saboci tej propozycji jest brak okrelenia, kiedy (czy w kadym postpowaniu, ktre weszo w 2. faz, oraz w jakim jego momencie) Prezes UOKiK miaby takie postanowienie o przedstawieniu zastrzee wydawa. Instytucja przedstawienia zastrzee nie jest bowiem obligatoryjna w wielu porzdkach prawnych (w tym w UE). Jak si wydaje, take w Polsce nie musiaaby ona by obowizkowa w sytuacji, gdy w trakcie 2. fazy postpowania Prezes UOKiK dochodzi do wniosku, e moe jednak wyda zgod bezwarunkow na dokonanie koncentracji. Winna by natomiast obowizkowa wtedy, gdy z przebiegu postpowania wynika, e w gr wchodzi zakaz dokonania koncentracji bezwarunkowo lub ewentualna - uwaga nieuwzgldniona; moliwo wydania zgody warunkowej. nie jest moliwe sztywne 2. Instytucja przedstawienia zarzutw w 2. fazie postpowania w okrelenie terminw na sprawach koncentracji speni swoj rol wszake tylko wtedy, gdy przedstawienie zarzutw, postanowienie to zostanie wydane odpowiednio wczenie. W gruncie bdzie si ono odbywao po rzeczy chodzi w niej bowiem o danie przedsibiorcom realnych moliwoci zebraniu materiau obrony przed zakazem lub przedoenia zobowiza, ktrych akceptacja dowodowego pozwalajcego umoliwiaaby UOKiK wydanie zgody warunkowej. Racjonalny byby na ich sformuowanie ustawowy wymg wydania postanowienia o przedstawieniu zastrzee w (przedsibiorcy bd mieli poowie 2. fazy postpowania, a mianowicie po 2 miesicach, gdyby faza ta wyznaczony termin na miaa trwa 4 miesice (tak jak w UE), lub po 6 tygodniach, gdyby faza ta ustosunkowanie si do zarzutw); przedstawienie miaa trwa 3 miesice. warunkw, o ktrych mowa w art. 19 (zarwno przez przedsibiorc, jak i Prezesa UOKiK) bdzie nastpowao dopiero po ustosunkowaniu si przedsibiorcy do zarzutw. - uwaga nieuwzgledniona; obecnie obowizujce

18

3.5.4. FORMUOWANIE I NAKADANIE WARUNKW 1. Proponowane i akceptowane dosy powszechnie (w gwnych zarysach) zmiany modelu proceduralnego postpowania w sprawach koncentracji winny by rozbudowane i zmodyfikowane w przypadku czci tych postpowa, w ktrych dokonuje si formuowanie warunkw. Jak ju wskazano wyej (usunicie passusu naoy obowizek lub przyj zobowizanie z art. 19 ust. 2) umoliwi pen regulacj proceduraln w tym miejscu ustawy. Regulacja ta moe zachowa obecny formalnie dualny model proponowania warunkw (moe je proponowa zarwno UOKiK, jak i przedsibiorcy) lub wprowadzi model jednorodny (warunki proponuje tylko przedsibiorca). Akceptacja (nakadanie) warunkw w obu przypadkach przez UOKiK nie pozostawia adnych wtpliwoci. 2. Naleaoby przede wszystkim wyeliminowa niespjno pomidzy regulacj art. 95 ust. 2 oraz art. 96 ust. 2, dotyczc procedury proponowania warunkw (zobowiza), ktre mog nastpnie zosta naoone na przedsibiorc w wydawanej decyzji. Wprawdzie dominuje w literaturze pogld, e formalnie rzecz biorc take przedsibiorcy s uprawnienia do przedoenia warunku i to nie tylko w odpowiedzi na warunek wczeniej zaproponowany przez UOKiK, ale take uprzednio, w tym ju na etapie skadania wniosku o wyraenie zgody na koncentracj, to jednak przeczy temu dotychczasowa praktyka (stron proponujc warunki jest zasadniczo UOKiK). Byoby lepiej, gdyby dotyczca tej kwestii tre art. 95 ust. 2 i art. 96 ust. 2 zostaa ujta w jednym przepisie. 3. Zmian dalej idc byoby przyjcie rozwizania istniejcego w prawie UE i wielu jej pastw czonkowskich. Ustawodawca mgby mianowicie postanowi, e warunki (warunki sensu stricte, modyfikacyjne) przedkadaj co do zasady przedsibiorcy (a nie UOKiK). To oni bowiem mog wykaza si daleko wiksz, praktyczn znajomoci uwarunkowa panujcych na rynku waciwym oraz procesw na nim zachodzcych. Przedsibiorca, przeprowadzajc niewtpliwie szereg analiz w trakcie przygotowywania si do transakcji, zawierania wstpnego porozumienia z

przepisy (ktre nie s zmieniane w tym zakresie) pozwalaj na przedstawienie warunkw zarwno Prezesowi UOKiK, jak i przedsibiorcom, co nie budzi wtpliwoci interpretacyjnych; rozwizanie to jest korzystne i ze wzgldu na interes przedsibiorcy, jak i ochrony konkurencji (zarwno przedsibiorcy, jak i Prezes UOKiK dysponuj wiedz rynkow, oceniajc przy tym pewne zjawiska na rynku z innej perspektywy).

19

drugim uczestnikiem (uczestnikami) koncentracji, a nastpnie przygotowywania wniosku o wyraenie zgody na dokonanie koncentracji, posiada bardzo du wiedz nie tylko na temat samego przedmiotu transakcji, ale take skutkw, jakie moe ona wywoa na rynku. Potrafi on zatem przewidzie, opierajc si take na dotychczasowej praktyce orzeczniczej, jakie warunki mogyby skutecznie zapobiec istotnemu ograniczeniu konkurencji na rynku, a zatem mog liczy na akceptacj UOKiK. Do art. 95 ust. 2 powinno zatem zosta wprowadzone uprawnienie dla przedsibiorcy do przedoenia zobowiza, ktre speniayby wymogi warunkw (modyfikacyjnych), o ktrych mowa w art. 19 ust. 2. Tylko w takiej sytuacji mona uzna za uzasadnione posuenie si przez ustawodawc pojciem zobowizania. U podstaw warunkw leayby bowiem zawsze zobowizania. Pojcie obowizkw, zawsze nakadanych przez UOKiK (chocia oczywicie rwnie negocjowanych), ograniczone byoby do warunkw gwarancyjnych , o ktrych mowa w art. 19 ust. 3. 4. Mona zaoy, e posuyoby to przyspieszeniu i usprawnieniu wielu postpowa w sprawach koncentracji, a w szczeglnoci skrceniu czasu ich trwania. Przedsibiorca chcc maksymalnie przyspieszy postpowanie, wiedzc rwnoczenie na podstawie przeprowadzonych analiz, i koncentracja wywoa skutek w postaci istotnego ograniczenia konkurencji, mgby proponowa warunki (modyfikacyjne), wraz z przedoeniem stosownych analiz ekonomicznych, ktre pozwoliyby UOKiK na szybkie zajcie stanowiska, nawet ju w 1. fazie postpowania (w samym zgoszeniu lub przed upywem terminu na jego zakoczenie). Przede wszystkim jednak, przedsibiorcy mogliby (waciwie powinni) proponowa warunki (podejmowa zobowizania) zaraz po wszczciu 2. fazy postpowania (gdy zagroenia dla konkurencji s widoczne ju w postanowieniu o jej wszczciu) lub natychmiast po tym, jak UOKiK wyda postanowienie o przedstawieniu zarzutw (zob. wyej). Rozwizanie to daje duo czasu na negocjacje warunkw (sensu stricte, modyfikacyjnych) oraz obowizkw (rodkw gwarantujcych, e warunki te mog by spenione).

20

2.

Polska Izba Kontrola Informatyki i koncentracji Telekomunikacji (str. 3)

POSTPOWANIE DWUETAPOWE, PRENOTYFIKACJA, WYDUENIE POSTPOWANIA 1) Proponowana zmiana w zakresie postpowa prostych nie jest niezbdna Prezes UOKiK obecnie ma ju prawo a zarazem obowizek zakoczenia postpowa jak najszybciej (termin okrelony w art. 96 ust. 1 ustawy i obowizek z art. 12 1 k.p.a. w zw. z art. 83 ustawy). W konsekwencji, skrcenie terminu przy koncentracjach niebudzcych wtpliwoci nie jest konieczne, bo obecne przepisy nie nakazuj Prezesowi UOKiK czeka z wydaniem decyzji do upywu terminu maksymalnego (moe ju teraz j wydawa po miesicu). 2) Zasadne byoby wprowadzenie fakultatywnego I etapu jako swoistej prenotyfikacji. Jest wiele sytuacji, w ktrych polskie przepisy nakazuj zoenie penego zakresu dokumentacji (zwaszcza w odniesieniu do grupy kapitaowej), podczas gdy ju wstpna analiza wskazuje, e nie wszystkie przekazywane obligatoryjnie dane s konieczne dla oceny przez Prezesa UOKiK wpywu koncentracji na konkurencj na terytorium RP. W takim przypadku przedsibiorca powinien mc wnioskowa o wydanie orzeczenia stwierdzajcego brak negatywnego wpywu koncentracji (i tym samym zgod na ni lub brak zastrzee) bez koniecznoci przekazywania penej dokumentacji (dotyczcej niekiedy spek z grupy kapitaowej dziaajcych nawet na piciu kontynentach). Gdyby Prezes UOKiK stwierdzi jednak inaczej, konieczna byoby przedstawienie penej dokumentacji (II etap). Moliwe byoby te rozpoczcie procedury penej oceny koncentracji (bezporednie rozpoczcie od II etapu), gdy byoby oczywiste, e koncentracja ma wpyw na konkurencj na terytorium RP.

- miesiczny termin naley traktowa jako informacj dla przedsibiorcw o maksymalnym czasie trwania prostych koncentracji

- uwaga nieuwzgldniona; , nowelizacja nie zakada wprowadzania fazy prenotyfikacyjnej; zakres informacji przekazywanych we wniosku zgoszeniowym jest zawarty w rozporzdzeniu wykonawczym do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw, ewentualne zmiany w tym zakresie nie dotycz materii ustawowej i bd mogy zosta dokonane w drodze nowelizacji rozporzdzenia - uwaga nieuwzgldniona czas trwania postpowania w sprawie zgoszenia zamiaru koncentracji w praktyce si nie wyduy, obecnie postpowanie dotyczce

3) Uwaamy, e kontrola koncentracji w II etapie nie powinna trwa duej ni dwa miesice (gdy poprzedzona I etapem liczone np. od dnia orzeczenia Prezesa UOKiK o przejciu do penej analizy), czyli nie naley wyznacza duszego terminu ni przeznaczony obecnie na ca kontrol (art. 96 ust. 1 ustawy), zwaszcza w zw. z moliwoci przeduenia tego

21

3.

Polska Organizacja Handlu Dystrybucji

terminu na podstawie art. 96 ust. 2 ustawy i obserwowan praktyk znaczcego przekraczania tego terminu w zw. z zastosowaniem art. 96 ust. 3 ustawy (nie wliczania do terminu okresw oczekiwania). Podsumowujc, proponowane zmiany spowoduj wyduenie postpowa, bo jest zbyt dua swoboda kwalifikowania danej koncentracji przez Prezesa UOKiK jako skomplikowanej i wtedy nastpi zwikszenie czasu postpowania nawet o 150%. W interesie przedsibiorcw jest pozostawienie w tym zakresie dotychczasowej regulacji. Co najwyej naley rozway jej uzupenienie o krtki etap wstpny, zgodnie z zoeniami przedstawionymi powyej. Kontrola WYDUENIE POSTPOWANIA, BRAK RODKW koncentracji ODWOAWCZYCH O DECYZJI O PRZEDUENIU i (postpowanie POSTPOWANIA dwuetapowe 1. O tym czy sprawa jest skomplikowana i czy koncentracja budzi str. 3) wtpliwoci decyduje arbitralnie wycznie Prezes Urzdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw (dalej: Prezes Urzdu). W praktyce moe wic doj do faktycznego wyduenia si postpowa, a przy uwzgldnieniu przepisw dotyczcych wzywania do uzupenienia wnioskw (informacji) moe powodowa nawet ich znaczne wyduenie. 2. Krytycznie naley rwnie oceni fakt, i na postanowienie Prezesa Urzdu, o przekazanie danej sprawy do dalszego etapu postpowania, nie przysuguje rodek odwoawczy.

najbardziej skomplikowanych koncentracji trwa moe nawet ponad p roku.

1. uwaga uwzgldniona. Do przepisw zostan wprowadzone przesanki, ktrych spenienie bdzie warunkowao przeduenie postpowania 2. uwaga nieuwzgldniona. Postanowienie bdzie czynnoci formaln. Wprowadzenie odwoania spowodowaoby przeduenie caego postpowania, poniewa rozpatrywane byoby ono w jego trakcie, a rozstrzygnicie co do jego susznoci nastpioby pniej ni wydanie decyzji.

3. Projekt nie zawiera dostatecznego uzasadnienia oraz kryteriw, z ktrych wynikaaby potrzeba wprowadzenia postpowania dwuetapowego w sprawach koncentracji przedsibiorstw, zgodnie z ktrym decyzja w sprawie koncentracji wydawana byaby na pierwszym etapie w terminie 1 miesica oraz w drugim etapie po upywie terminu 4 miesicy. Jako niedostateczne naley uzna uzasadnienie, i potrzeba wprowadzenia 3. uwaga uwzgldniona jak w pkt 1.

22

takiego postpowania rodzi si ze zrnicowanego charakteru transakcji, ktre w zalenoci od ich stopnia skomplikowania wywieraj rny wpyw na konkurencj. Jako kryteria projekt podaje, i stopie skomplikowania koncentracji wywiera rny wpyw na rynek w ujciu wertykalnym, horyzontalnym oraz geograficznym. Argument ten jest o tyle nieuzasadniony, i w obecnym stanie prawnym mao decyzji wydawanych jest w ustawowym terminie 2 miesicy, bdcym jedynie terminem instrukcyjnym, w ktrym zapada ladowa ilo decyzji. W praktyce Prezes Urzdu wydua wydawanie decyzji w zakresie koncentracji przedsibiorstw poprzez wzywanie uczestnikw koncentracji do przedkadania dalszych dokumentw oraz udzielania dodatkowych informacji, co w istocie wydua wydawanie decyzji. Wtpliwe jest, przy tym, czy planowane wprowadzenie postpowania dwuetapowego zmieni co w tym zakresie. Projektodawca sam bowiem przyznaje, i na poczet trwania postpowania nie bd zaliczane okresy, w ktrych organ antymonopolowy bdzie, jak w obecnym stanie prawnym, mia moliwo zwrcenia si do przedsibiorcw uczestniczcych w koncentracji o przedstawienie dodatkowych informacji i wyjanie lub uzupenienia brakw formalnych. 4. W przypadku wprowadzenia postpowania dwuetapowego naley wysun postulat, aby terminy przewidziane w postpowaniu dwuetapowym (1 miesic, a nastpnie 4 miesice) byy terminami, w ktrych Prezes Urzdu zobowizany jest prawomocnie zakoczy dane postpowanie antymonopolowe (przy najmniej na szczeblu administracyjnym). 4. Polska Organizacja Kontrola koncentracji

4. uwaga nieuwzgldniona. Prawomocne zakoczenie decyzji postpowania nie jest zalene od Prezesa UOKiK, lecz od wyczerpania moliwoci odwoania si od decyzji. Poza tym wpyw na dugo postpowania moe mie konieczno uzupenienia przez przedsibiorc wniosku.

- uwaga uwzgldniona. Taka POCZENIE ZASTRZEE Z DECYZJ WARUNKOW Wprowadzenie tej instytucji jest bez wtpienia suszne, gdy suy moliwo de facto ju 23

Handlu Dystrybucji

i (przedstawien ie zastrzee do koncentracji str. 3)

5.

Polska Organizacja Handlu Dystrybucji

Kontrola koncentracji i (kontrola koncentracji wieloetapowy ch str. 4)

6.

Polska

Kontrola

przedstawieniu przedsibiorcy zastrzee do planowanej koncentracji, ktry moe w tym zakresie przedstawi swoje stanowisko. W celu zapewnienia efektywnego wykorzystania tej instytucji proponuje si poczenie jej z wprowadzeniem do ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentw (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z pn. zm.), zwanej dalej: ustaw, regulacji wskazujcej expressis verbis na moliwo proponowania warunkw (zobowiza), z art. 19 ustawy, przez przedsibiorc. OBJCIE OBOWIZKIEM UZYSKANIA ZGODY DLA TRANSAKCJI WIELOETAPOWYCH 1. W pierwszej kolejnoci powinno zosta wprowadzone kryterium, ktre bdzie przesdzao o tym, i kilka planowanych transakcji (zamiarw koncentracji) naley zakwalifikowa jako jedn koncentracj w rozumieniu przepisw ustawy. W przeciwnym razie wtpliwoci interpretacyjne, ktre wystpuj obecnie, co do tego czy dan koncentracj naley zgosi czy nie jeszcze si spotguj. Kryterium takim moe by objcie kilku transakcji jedn umow, co bdzie przesdzao o momencie powstania zamiaru koncentracji. 2. Due wtpliwoci wzbudza rwnie np. czas (odstp czasowy pomidzy poszczeglnymi transakcjami) lub tosamo przedmiotu transakcji. Dlatego kwestia ta wymaga z pewnoci pogbionej analizy. 3. Dodatkowo, szerokie rozumienie kwalifikacji transakcji wieloetapowych moe prowadzi w praktyce do wyeliminowania moliwoci skorzystania z wycze wskazanych w ustawie (art. 13 ust. 2). Zatem naley rozway, czy taki kierunek zmian w ogle jest zasadny i czy nie narusza uprawnienia przedsibiorcy do skorzystania z wycze wskazanych w ustawie. WYCZNIE SPOD JURYSDYKCJI PREZESA URZDU

istnieje.

- uwaga uwzgldniona. kwestie dot. transakcji wieloetapowych zostan doprecyzowane w zaoeniach (wyjanienie powyej, przy uwadze nr 1 pkt 2.6)

- uwaga nieuwzgldniona.

24

Organizacja Handlu Dystrybucji

koncentracji i

7.

Polska Organizacja Handlu Dystrybucji

Kontrola koncentracji i (utajnienie czci sentencji decyzji str. 5)

TRANSAKCJI PRZEDSIBIORCW OSIGAJCYCH NIEWIELKI OBRT (strona 5 projektu) Regulacja taka wydaje si zbdna, poniewa w obecnym stanie prawnym istnieje regulacja, wyczajca dane transakcje spod obowizku dokonania zgoszenia koncentracji Prezesowi Urzdu w przypadku spenienia przesanek zawartych w art. 14 ustawy (tzw. regua de-minimis). UTAJNIENIE CZCI SENTENCJI DECYZJI Kierunek niewtpliwie podany, jednak niezrozumiae jest wprowadzenie kryterium powanego naruszenia interesu przedsibiorcy i oddanie w tym zakresie decyzji w rce Prezesa Urzdu. Dotychczasowa praktyka realizacji decyzji warunkowych wskazuje jednoznacznie, i jawno tego terminu nie tylko szkodzi przedsibiorcy, ale przede wszystkim utrudnia realizacj warunku, a zatem skutku korzystnego z punktu widzenia prawa antymonopolowego. Dlatego tajno terminu realizacji warunku nie powinna zalee od decyzji organu, ale stanowi zasad wprowadzon do ustawy. Wycznie przedsibiorca powinien decydowa o moliwoci ujawnienia tego terminu, gdy to gwnie jego interesy s chronione przez utajnienie. Trudno jest z kolei doszukiwa si korzystnego skutku dla ochrony konkurencji, ktry byby konsekwencj jawnoci terminu wyznaczonego na realizacj warunku.

regulacja bdzie dotyczy sytuacji obecnie nieobjtych zakresem art. 14

- uwaga uwzgldniona. Kryterium zostanie usunite, a utajnienie bdzie nastpowao na wniosek przedsibiorcy.

8.

Stowarzyszenie Prawa Konkurencji

Kontrola koncentracji

- uwaga uwzgldniona. OKRELENIE W USTAWIE O OCHRONIE KONKURENCJI I Kryteria zostan jasno ujte KONSUMENTW KRYTERIW DECYDUJCYCH O TYM, E w projekcie ustawy. SPRAWA BDZIE KWALIFIKOWANA JAKO BUDZCA WTPLIWOCI CO DO SKUTKW RYNKOWYCH". Brak jasnego dla przedsibiorcw okrelenia tych kryteriw moe przynie odwrotny do zamierzonego skutek wprowadzenia dwuetapowoci postpowania. Moe bowiem prowadzi do kwalifikowania do tej kategorii koncentracji, ktre w istocie nie budz istotnych wtpliwoci odnonie do 25

ich wpywu na rynek i w konsekwencji spowodowa wyduenie redniego czasu trwania postpowa koncentracyjnych. SPK POSTULUJE, BY POSTANOWIENIE O PRZEDUENIU - uwaga uwzgldniona. TERMINU NA ZAKOCZENIE POSTPOWANIA O KOLEJNE Postanowienie bdzie CZTERY MIESICE ZAWIERAO UZASADNIENIE. zawierao uzasadnienie. Jestemy przekonani, i przedsibiorca powinien mie moliwo powzicia wiadomoci na moliwie wczesnym etapie postpowania, w jakim aspekcie koncentracja budzi wtpliwoci Prezesa UOKiK co do skutkw rynkowych. Zdajemy sobie spraw, e w terminie jednego miesica od wszczcia postpowania wskazanie przedsibiorcy wyczerpujcego katalogu wtpliwoci UOKiK moe by utrudnione na przykad ze wzgldu na konieczno przeprowadzenia lub kontynuowania badania rynku. Tym niemniej przedsibiorca kadorazowo powinien pozna przyczyny, dla ktrych Prezes UOKiK decyduje si na kontynuowanie postpowania w drugiej fazie wszczcie na przykad poprzez wskazanie, e UOKiK ma wtpliwoci np. odnonie do zaproponowanej definicji rynku czy te oceny siy rynkowej. uwaga nieuwzgldniona; kwestie dotyczce zakresu informacji przekazywanych w zgoszeniu zamiaru koncentracji nie stanowi materii ustawowej; potrzeba Dwa rodzaje formularzy od wielu lat z powodzeniem funkcjonuj w zmiany przepisw wykonawczych w tym przypadku zgosze do Komisji Europejskiej (Formularz CO i Skrcony zakresie zostanie rozwaona Formularz CO). na pniejszym etapie prac legislacyjnych INSTYTUCJA PRZEDSTAWIANIA PRZEDSIBIORCY PRZEZ 26 Zdaniem SPK proponowanemu przez UOKiK wprowadzeniu dwuetapowoci postpowania powinna rwnie towarzyszy zmiana rozporzdzenia wykonawczego poprzez wprowadzenie dodatkowego uproszczonego formularza WiD. Formularz taki powinien by waciwy dla koncentracji, w przypadku ktrych nie istniej rynki, na ktre koncentracja wywiera wpyw horyzontalnie i wertykalnie.

UOKIK ZASTRZEE DO PLANOWANEJ KONCENTRACJI SPK postuluje, by przedstawienie zastrzee do planowanej koncentracji obejmowao m.in. poinformowanie o definicji rynku, ktr Prezes UOKiK zamierza przyj w sprawie, w tym (jeli okae si to konieczne) sformuowanie przez Prezesa UOKiK zastrzee odnonie do definicji rynku zaproponowanej przez przedsibiorc w zgoszeniu.

- Prezes Urzdu co do zasady przedstawiajc zastrzeenia bdzie informowa przedsibiorc o przyjtej definicji rynku (na tym etapie Pozwoli to na uniknicie przeduania postpowania koncentracyjnego powinna ona ju by spowodowanego odmiennym podejciem Prezesa UOKiK i przedsibiorcy ustalona) do definicji rynku. Ponadto, umoliwi przedsibiorcy dokonanie oceny, czy w konsekwencji odmiennego stanowiska Prezesa UOKiK odnonie do definicji rynku, koncentracja moe budzi wtpliwoci co do jej skutkw rynkowych, co z kolei pozwoli przedsibiorcy na wczeniejsze rozwaenie i zaproponowanie warunkw. SPK jest gorcym ordownikiem rozszerzenia zakresu nieformalnych konsultacji z przedsibiorcami oraz postuluje wydanie wyjanie w tym zakresie. Celowe byoby zwaszcza umoliwienie kontaktw ju w fazie poprzedzajcej zgoszenie tak, aby ewentualne wtpliwoci mogy zosta wyjanione jeszcze przed jego dokonaniem. Postulujemy take zapisanie w Ustawie wyranej moliwoci i procedury skadania wniosku o zmian warunkw naoonych w warunkowej zgodzie na koncentracj w przypadku, gdy zmianie ulegy warunki konkurencji na rynku. W chwili obecnej moliwo taka istnieje jedynie na mocy oglnych przepisw Kpa, ktre nie przystaj do uwarunkowa prawa antymonopolowego. Ponadto konieczne jest przewidzenie obowizku wydawania przez Prezesa Urzdu decyzji w odpowiedzi na w/w wniosek oraz prawa przedsibiorcy do zoenia odwoania do SOKiK od takiej decyzji. Ta propozycja ma szczeglne znaczenie w dobie niestabilnej sytuacji gospodarczej, w ktrej warunki rynkowe mog si zmienia bardzo - uwaga nieuwzgldniona; terminy na spenienie warunkw s zazwyczaj stosunkowo krtkie, warunki konkurencji w tych okresach w ocenie UOKiK nie ulegaj zasadniczej zmianie

27

dynamicznie. W zwizku z tym jej przyjcie przez Urzd wychodzioby naprzeciw potrzebom przedsibiorcw zwaszcza w czasach, w ktrych przedsibiorczo wystawiona jest na szczeglnie trudnoci. WYELIMINOWANIE MOLIWOCI OBCHODZENIA" PRZEPISW USTAWY O OCHRONIE KONKURENCJI I KONSUMENTW POPRZEZ DOKONYWANIE TRANSAKCJI WIELOETAPOWYCH SPK proponuje ustanowienie waciwych i jasnych kryteriw, na podstawie ktrych pojedyncze transakcje bd uznawane jako transakcje wieloetapowe (np. co najmniej dwie transakcje nabycia od tego samego podmiotu na przestrzeni roku albo dwch lat). WYCZENIE SPOD KONTROLI PREZESA UOKIK KONCENTRACJI BAGATELNYCH - uwaga zostaa uwzgldniona w projekcie zaoe (wyjanienie powyej, przy uwadze nr 1 pkt 2.6)

1. uwaga uwzgldniona 1. waciwe okrelenie poziomu niewielkiego obrotu" niezbdne dla poprzez okrelenie w tekcie osignicia zamierzonych skutkw; zaoe tego poziomu (do 10 milionw euro) 2. doprecyzowanie pojcia skutkw na terytorium RP" w ustawie o 2. uwaga zostanie rozwaona ochronie konkurencji i konsumentw lub poprzez zmian w tym zakresie podczas ewentualnych prac Wyjanie w sprawie kryteriw i procedury zgaszania zamiaru koncentracji nad zmian Wyjanie w Prezesowi UOKiK. sprawie kryteriw i procedury zgaszania zamiaru Aktualnie istnieje obowizek zgoszenia do Prezesa UOKiK utworzenia koncentracji Prezesowi wsplnego przedsibiorcy tylko z tego powodu, e jedna z grup UOKiK kapitaowych tworzcych wsplnego przedsibiorc osiga obrt w Polsce, a jednoczenie sam tworzony wsplny przedsibiorca nie bdzie prowadzi dziaalnoci w Polsce. W konsekwencji, podniesienie progw zgoszenia bez doprecyzowania pojcia skutkw na terytorium RP" w stosunku do grup kapitaowych dziaajcych w Polsce lub osigajcych due obroty w

28

skali globalnej wci bdzie pociga za sob obowizek dokonania zgoszenia, pomimo braku jakiegokolwiek wpywu takiej koncentracji na rynek polski. Nie znajdujemy uzasadnienia dla obowizku zgaszania tego rodzaju koncentracji do Prezesa UOKiK. OBLICZANIE OBROTU W PRZYPADKU WSPLNEJ KONTROLI W ocenie SPK powysza propozycja jest racjonalna. Odpowiada ona sposobowi liczenia obrotu na szczeblu unijnym. W kontekcie powyszej zmiany konieczna i celowa wydaje si rwnie zmiana zawartej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentw definicji grupy kapitaowe/' tak, aby obejmowaa ona rwnie podmioty wsplnie kontrolowane. - uwaga nieuwzgldniona; podmioty wsplnie kontrolowane w ocenie UOKiK nie powinny by traktowane jako czonkowie grup kapitaowych podmiotw wspkontrolujcych (ze wzgldu na brak decydujcego wpywu tych ostatnich na dziaalno i funkcjonowanie wsplnie kontrolowanych podmiotw).

UTAJNIENIE CZCI SENTENCJI DECYZJI UOKIK Inicjatywa ta wychodzi naprzeciw licznym postulatom zgaszanym przez przedsibiorcw. SPK postuluje jednoczenie, by cz sentencji w zakresie dotyczcym terminu wykonania warunkw bya utajniana ex leg w kadym przypadku i nie wymagaa wykazania przez przedsibiorc, e ujawnienie terminu mogoby powanie naruszy jego interesy. Ujawnienie tej czci decyzji zawsze bdzie osabia pozycj negocjacyjn przedsibiorcy i narusza jego interesy ekonomiczne. Zawenie zastosowania tej instytucji do powanych narusze interesw przedsibiorcy i uzalenienie zastosowania od dyskrecjonalnej decyzji - uwaga uwzgldniona. Termin wykonania decyzji bdzie utajniany na wniosek przedsibiorcy, a kryterium naruszenia interesw przedsibiorcy zostanie usunite.

29

Prezesa UOKiK moe w sposb istotny ograniczy moliwo skorzystania z tej instytucji przez przedsibiorc. W efekcie, moe to osabi znaczenie samej instytucji. Jednoczenie Stowarzyszenie nie widzi istotnych argumentw przemawiajcych za ujawnianiem terminu spenienia warunkw naoonych na przedsibiorc. Wspierana przez SPK transparentno w odniesieniu do postpowa przed Prezesem UOKiK ustpuje naszym zdaniem negatywnym skutkom takiego ujawniania. Ponadto postulujemy, aby przewidzie moliwo utajniania czci sentencji w zakresie warunkw take w odniesieniu do innych typw tajemnic przedsibiorstwa. Niekiedy (cho oczywicie znacznie rzadziej) moe zaj konieczno utajnienia np. take skadnikw majtku, do zbycia ktrych zobowiza si przedsibiorca - w orzecznictwie Komisji Europejskiej byy takie przypadki. ZMIANY PROCEDURALNE: SPK kwestionuje zasadno wprowadzania terminu na zoenie wniosku o przeduenie terminu na dokonanie koncentracji. Zakadamy przy tym, e mowa jest tutaj o uregulowaniu z art. 22 ust. 2 ustawie o ochronie konkurencji i konsumentw. Celowe byoby natomiast wprowadzenie przypieszonego trybu badania takiego wniosku. - uwaga nieuwzgldniona. Tak szeroki zakres informacji utajnianych w decyzji przeczy bdzie zasadzie jawnoci.

- uwaga nieuwzgldniona. Przeduenie terminu jest korzystne dla przedsibiorcw i dla Urzdu W dotychczasowej praktyce Prezes UOKiK raczej odchodzi od (pozwala na wnikliw analiz, a przedsibiorcy nie ustanawiania formalnych terminw na zoenie wnioskw (uchylono na bd pozostawa w stanie przykad siedmiodniowy termin na zoenie zawiadomienia o koncentracji). zawieszenia, czekajc na podjcie decyzji). Pragniemy te nawiza do proponowanego przez Urzd (w innej czci Projektu) doprecyzowania przepisw dotyczcych wnioskw o - uwaga nieuwzgldniona; w

30

9.

Polska Izba Kontrola Komunikacji koncentracji Elektronicznej

ograniczenie prawa wgldu do materiau dowodowego zawierajcych tajemnic przedsibiorcy. W zwizku z tym postulujemy wprowadzenie szczeglnej procedury postpowania z wnioskami o zachowanie poufnoci w postpowaniach w sprawie kontroli koncentracji. Mianowicie sugerujemy, aby wnioski te byy rozpatrywane przez Urzd ju po wydaniu decyzji, a jedynie przed jej opublikowaniem. Powinno to odciy pracownikw Urzdu w trakcie toczcego si postpowania, a z punktu widzenia przedsibiorcw zwikszy to szanse na jego sprawne zakoczenie. Na wypadek, gdyby podniosy si gosy, e jest to rozwizanie sprzeczne z Kpa, proponujemy zapisanie tej zasady jako lex specialis bezporednio w Ustawie. KRYTERIA PRZEDUENIA POSTPOWANIA W SPRAWIE KONTROLI KONCENTRACJI 1) Projektowana zmiana, zakadajca wprowadzenie postpowa dwuetapowych, wymaga przyjcia jasnych i klarownych kryteriw kwalifikowania poszczeglnych spraw do rozpatrywania jedno- i dwuetapowego. Mimo jedynie instrukcyjnego charakteru przyjtych terminw jednomiesicznych i dodatkowych czteromiesicznych, wobec braku moliwoci zoenia zaalenia na postanowienie Prezesa UOKiK o przekazaniu sprawy do II etapu i wydueniu terminu do zakoczenia postpowania, kryteria podziau koncentracji na wywierajce mniejszy i wikszy skutek oraz mniej i bardziej skomplikowane nie mog by uznaniowe. Przedsibiorcy planujcy poczenie musz mie bowiem moliwo oszacowania czasu niezbdnego do uzyskania zgody Prezesa UOKiK na przeprowadzenie koncentracji. Dodatkowo naley wskaza, i uznaniowy charakter powyszych kryteriw moe skutkowa wydueniem redniego czasu trwania postpowa. Niepewno, trwajca w okresie pomidzy podpisaniem przez przedsibiorcw wstpnych umw koncentracyjnych a ich finalizacj po wydaniu decyzji, powinna by wic

ocenie Urzdu w tym zakresie naley stosowa oglne zasady przewidziane w Kpa

- uwaga uwzgldniona. Postanowienie o przedueniu postpowania bdzie zawierao uzasadnienie. Czas trwania postpowa nie powinien si de facto wyduy

31

zminimalizowana poprzez jasne ustalenie kryteriw podziau koncentracji na jedno- i dwuetapowe. W celu zapewnienia moliwie najszerszej transparentnoci postanowienia Prezesa UOKiK o przedueniu postpowania koncentracyjnego, postulujemy by przedmiotowe postanowienie zawierao odpowiednie uzasadnienie, np. poprzez wskazanie wtpliwoci wskazujcych na konieczno przeprowadzenia szerszych analiz rynkowych. Przy tej okazji, warto byo by rozway ewentualn zmian rozporzdzenia wykonawczego, poprzez wprowadzenie dodatkowego uproszonego formularza WID, w zakresie koncentracji, w przypadku ktrych nie istniej rynki, na ktre koncentracja wywiera wpyw horyzontalnie i wertykalnie.

uwaga nieuwzgldniona; kwestie dotyczce zakresu informacji przekazywanych w zgoszeniu zamiaru koncentracji nie stanowi materii ustawowej; potrzeba zmiany przepisw wykonawczych w tym zakresie zostanie rozwaona na pniejszym etapie prac legislacyjnych - Uwaga uwzgldniona. Proponowane w nowelizacji zmiany w zakresie drobnych koncentracji dotycz wyczenie spod kontroli UOKiK koncentracji polegajcych na poczeniu przedsibiorcw osigajcych niewielki obrt (w zaoeniach zostanie doprecyzowane, e chodzi o obrt do 10 milionw euro) na terytorium RP lub

2) Przedstawione w projekcie propozycje zmian w zakresie kontroli drobnych koncentracji, zarwno w kierunku objcia kontrol koncentracji dotychczas nieobjtych, jak i w kierunku przeciwnym, nie zawieraj szczegowych kryteriw pozwalajcych oceni realny skutek proponowanych zmian. Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 13 ust. 1 pkt 2 Ustawy, tylko koncentracje przedsibiorcw, ktrych czny obrt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przekracza rwnowarto 50.000.000 euro podlegaj zgoszeniu Prezesowi UOKiK. W zwizku z tym nie jest jasne, czy przedstawione w zaoeniach wyczenie spod regulacji pocze drobnych przedsibiorcw oznacza podwyszenie tej granicy, czy te wykrelenie bd zmian treci art. 13 ust. 1 pkt 2 Ustawy wskazujcego na obowizek zgoszenia zamiaru poczenia przedsibiorcw, albo dodanie

32

nowego punktu w art. 14 Ustawy zawierajcego wyliczenie koncentracji niepodlegajcych zgoszeniu. Wnioskujemy zatem o doprecyzowanie projektowanych zaoe w tym zakresie, tak aby moliwe byo ustalenie intencji przywiecajcych projektodawcy, a w konsekwencji realnego wpywu projektowanych zmian na obowizki czcych si przedsibiorcw. W tym kontekcie postulujemy rwnie odpowiednie zdefiniowanie proponowanych ustawowych terminw - niewielki obrt oraz skutkw na terytorium RP. 3) W zakresie propozycji wyeliminowania moliwoci obchodzenia przepisw ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw poprzez dokonywanie transakcji wieloetapowych, proponujemy wprowadzenie jednoznacznych kryteriw, pozwalajcych na uznanie poszczeglnych transakcji jako wieloetapowe. 4) Aby zwikszy znaczenie przedstawianych przez UOKiK zastrzee, naleaoby rozway wprowadzenie zasady, zgodnie z ktr, uwzgldnienie przez przedsibiorcw wszystkich zarzutw Prezesa UOKiK, obligowaoby Prezesa UOKiK do wydania decyzji wyraajcej zgod na dokonanie koncentracji. Ponadto warto rozway wprowadzenie rozwizania, na podstawie ktrego przedstawienie zastrzee do planowanej koncentracji obejmowaoby m.in. poinformowanie o definicji rynku, ktr Prezes UOKiK zamierza przyj w sprawie, Pozwoli to na uniknicie przeduania postpowania koncentracyjnego ze wzgldu na odmienne podejcie Prezesa UOKiK i przedsibiorcy do definicji rynku.

tworzeniu przez nich wsplnych przedsibiorcw.

3. Uwaga uwzgldniona (wyjanienie wyej, przy uwadze nr 1 pkt 2.6).

4. uwaga nieuwzgldniona; takie rozwizanie naley uzna za nazbyt wice (np. co do zasady zaproponowanie przez przedsibiorc na podst. art. 19 warunkw uwzgldniajcych zarzuty powinno skutkowa wydaniem zgody warunkowej, niemniej mog si zdarzy sytuacje, kiedy przedsibiorca uznaje zarzuty, ale proponowane przez niego warunki nie zostan zaakceptowane przez Prezesa UOKiK).

33

5) W tym miejscu uzasadnione wydaje si take rozszerzenia zakresu konsultacji z przedsibiorcami o faz poprzedzajc zgoszenie, tak aby wyeliminowa ewentualne rozbienoci na dalszym etapie postpowania koncentracyjnego.

Izba Kontrola 10. Polska Informatyki i koncentracji Telekomunikacji (str. 5)

UTAJNIENIE SENTENCJI Powinny by utajniane terminy we wszystkich decyzjach lub w adnej. Decyzja o ujawnieniu terminu powinna nalee do przedsibiorcy.

11. PKPP Lewiatan

Kontrola koncentracji

POSTANOWIENIE O PRZEDUENIU POSTPOWANIA W SPRAWIE KONCENTRACJI UZNANIE ADMINISTRACYJNE Cel polegajcy na uproszczeniu i przyspieszeniu procedur w zakresie kontroli koncentracji przedsibiorcw jest niezwykle istotny dla pewnoci i bezpieczestwa obrotu. W tym kontekcie wprowadzenie, zasady, zgodnie z ktor, nowe, dwuetapowe postpowanie ma by zakoczone w cznym terminie 1 miesica, naley oceni pozytywnie. Niepokj budzi jednak propozycja wprowadzenia moliwoci przeduenia postpowa o kolejne 4 miesice. W projekcie nie wskazano jasnego opisu zabezpiecze przed atw dla urzdnikw pokus wydawania postanowie przeduajcych postpowanie o kolejne 4 miesice. W zwizku z tym, przyjcie takiego rozwizania wymaga po pierwsze, w miar jasnych przesanek, okrelajcych w jakich sytuacjach takie przeduenie moe w ogle nastpi, jak rwnie przedsibiorca musi mie moliwo zaskarenia takiego postanowienia. W przeciwnym razie, przyjty w projekcie jako zasada, jednomiesiczny termin, stanie si iluzoryczny, za postpowania

- uwaga nieuwzgldniona; zgodnie z zaproponowanym w zaoeniach modelem postpowania w sprawach kontroli koncentracji dyskusja nad zarzutami stawianymi przez Urzd odbywa si bdzie w drugiej fazie postpowania - uwaga uwzgldniona poprzez dokonanie zmian w zaoeniach - termin utajniany bdzie przez Prezesa UOKiK na wniosek przedsibiorcy - uwaga uwzgldniona. Projekt zakada wprowadzenie kryteriw wg ktrych sprawy bd kierowane do II etapu.

34

dotyczce kontroli koncentracji bd trway nawet do 5 miesicy, co stanowi bdzie nieuzasadnion ingerencj w dziaalno przedsibiorcw. Pozytywnie odnosimy si natomiast, do propozycji wprowadzenia instytucji przedstawiania przedsibiorcy zastrzee do planowanej koncentracji. Proponowane zmiany, zasadniczo s wic niekorzystne dla przedsibiorcw, a wprowadzenie regulacji opierajcej si w duej mierze na uznaniu administracyjnym, naley oceni negatywnie. Zprojektowanych zmian wynika, e decyzja o uznaniu danej sprawy za szczeglnie skomplikowan bdzie efektem zastosowania, niczym nie ograniczonego i nie podlegajcego jakiejkolwiek kontroli z uwagi na brak moliwoci zoenia zaalenia - uznania administracyjnego Prezesa UOKiK. Nowa regulacja powodowa bdzie sytuacj, w ktrej przedsibiorca pozostawa bdzie w dugim i dowolnie ksztatowanym przez Prezesa UOKiK stanie niepewnoci, co do swojej sytuacji prawnej i gospodarczej. Warto take podkreli, e dla skrcenia czasu postpowa, ktre nie budz wtpliwoci nie jest konieczne dokonywanie zmian ustawy oczywistym jest bowiem, e w aktualnym stanie prawnym Prezes UOKiK moe zakoczy postpowanie przed upywem terminu wskazanego w art. 96 ust. 1 ustawy. TERMINY ROZPATRYWANIA SPRAW 1. Naley jednak wskaza, i zaproponowane rozwizanie wymaga doprecyzowania, zwaszcza jeeli chodzi o kryteria rozrnienia pomidzy koncentracjami prostymi i skomplikowanymi. 2. Ponadto, do zmniejszenia liczby zgosze koncentracji o znikomym potencjalnym wpywie na rynek z pewnoci przyczynioby si rwnie podniesienie progw obrotowych zgoszenia w szczeglnoci progu dotyczcego cznych obrotw na terytorium Polski, osiganych przez grupy kapitaowe uczestnikw koncentracji (obecnie 50 milionw Euro) czy te progu obrotu osiganego na terytorium RP przez podmiot przejmowany na terytorium RP (10 milionw Euro). Wartoci wprowadzone w 2007 roku nie s ju miarodajne dla identyfikacji znaczcych koncentracji.

12. Polskie Stowarzyszenie Prawnikw Przedsibiorcw

Kontrola koncentracji

1 - uwaga uwzgldniona. Zostanie wprowadzony otwarty katalog kryteriw. 2 - uwaga czciowo uwzgldniona; w przypadku koncentracji polegajcych na przejciu kontroli lub nabyciu mienia obrt grupy kapitaowej zbywcy nie bdzie brany pod uwag przy ustalaniu istnienia obowizku zgoszenia (wobec czego 35

3. Prawnicy przedsibiorstw postuluj rwnie rezygnacj z procedury konsultacji wewntrznej (trwajcej co najmniej 7 dni roboczych) w sprawach prostych, w ktrych od momentu zgoszenia jest oczywiste, e nie ma podstaw do wydania innej decyzji ni zgoda na koncentracj. 4. Dodatkowo, naley wskaza, i proponowana zmiana ustawowych maksymalnych terminw trwania postpowania nie wywrze zamierzonego skutku, jeeli terminy te nie bd miay charakteru sztywnego i tak, jak dotychczas, bdzie moliwe ich przeduanie w drodze pism UOKiK, praktycznie bez adnych ogranicze. Dla usprawnienia procedowania nad wnioskiem oraz uniknicia koniecznoci zadawania pyta, proponujemy celowe wprowadzenie do Ustawy rozwizania pozwalajcego, jeszcze przed zoeniem wniosku, na konsultacj z organem, dotyczc zaoe transakcji - wzorem - na wzr instytucji wstpnego zgoszenia (z j. ang. prenotification).

cz koncentracji objtych dotychczas kontrol UOKiK nie bdzie podlegaa temu obowizkowi). 3. uwaga nieuwzgldniona przepisy ustawowe nie reguluj kwestii wewntrznych konsultacji w ramach UOKiK 4. uwaga nieuwzgldniona. Alternatyw byoby zwracanie niekompletnych zgosze (moe to wyduy znacznie postpowanie nawet o kilka miesicy i w rezultacie spowodowa, e postpowanie zakoczy si pniej niby mogo si zakoczy w przypadku wprowadzenia dwch etapw).

KOMUNIKACJA ZE ZGASZAJCYM KONCENTRACJ PRZEDSIBIORC W zwizku z powyszym celowe jest wprowadzenie do Ustawy alternatywnych form kontaktu z organem tak, aby zarwno pytania organu, jak i odpowiedzi przedsibiorcy, mogy by skadane nie tylko pisemnie, ale rwnie za pomoc rodkw komunikacji elektronicznej np. na adres e-mailowy osoby prowadzcej postpowanie w danej sprawie oraz adres e-mailowy zgaszajcego lub jego penomocnika, podany w zgoszeniu koncentracji. Stosowne pisma bd skadane w pniejszym terminie komunikacja za pomoc skrzynki e-mailowej pozwoli jednak na

- uwaga nieuwzgldniona; Komunikacja z przedsibiorc odbywa si na zasadach oglnych kpa.

36

szybsze procedowanie w sprawie. Podobne rozwizane funkcjonuje w przypadku skadania poda (da, wyjanie, odwoa lub zaale) na podstawie art. 63 Kodeksu postpowania administracyjnego. Co wicej, pracownicy UOKiK w toku prowadzonych postpowa w sprawach koncentracji czsto w praktyce korzystaj z tych form komunikacji ze zgaszajcym przedsibiorc. Jednake, praktyka ta, jak dotychczas, nie ma niestety podstaw w uregulowaniach ustawowych. Wprowadzenie odpowiedniego unormowania do Ustawy w tym zakresie znacznie przyspieszyoby proces rozpatrywania spraw oraz uprocio sam komunikacj ze stron. PRZEDSTAWIANIE PRZEDSIBIORCY ZASTRZEE PREZESA UOKIK DO PLANOWANEJ KONCENTRACJI Z projektu zmian nie wynika jednak jasno czy ma to by zmiana dotychczasowego uregulowania zawartego w art. 95 ust. 2 Ustawy (zgodnie z ktrym Prezes UOKiK moe przedstawi przedsibiorcy lub przedsibiorcom uczestniczcym w koncentracji warunki, na jakich koncentracja moe zosta przeprowadzona, wyznaczajc termin na ustosunkowanie si do jego propozycji), tj. czy w nowym ksztacie organ bdzie mia obowizek przedstawienia takich warunkw przed wydaniem decyzji (a nie tylko moliwo) czy te instytucja, o ktrej mowa, ma zmierza do wydania przez Prezesa UOKiK decyzji w postaci zgody bezwarunkowej. Nie zostao rwnie wskazane, czy instytucja ta bdzie mie zastosowanie tylko w drugiej fazie postpowania w sprawach koncentracji, czy rwnie do prostych transakcji. W zwizku z tym konieczne jest ucilenie regulacji oraz stosowanie tej instytucji obligatoryjnie we wszystkich przypadkach, w ktrych organ dostrzega moliwo wydania decyzji negatywnej lub warunkowej. Przede wszystkim jednak konieczne jest wprowadzenie do Ustawy maksymalnego terminu, w jakim organ bdzie mg zgosi przedsibiorcy (przedsibiorcom) takie zastrzeenia np. najpniej w poowie terminu przewidzianego na rozpatrzenie sprawy. Termin ten, z jednej strony umoliwia organowi zapoznanie si z zaoeniami transakcji, z drugiej

- uwaga uwzgldniona poprzez uzupenienie zaoe (zastrzeenia bd przedstawiane tylko w drugiej fazie postpowania, w przypadku istnienia takich zastrzee, a wic w razie moliwoci wydania zakazu lub decyzji warunkowej; ich przedstawienie bdzie poprzedzao pniejsze ewentualne zaproponowanie warunkw, o ktrych mowa w art. 19 i 96 ust. 2) - uwaga nieuwzgldniona; zastrzeenia bd przedstawiane po zebraniu materiau dowodowego pozwalajcego na ich

37

natomiast strony - stwarza lepsze gwarancje pewnoci prawnej i ewentualne mniejsze straty dla przedsibiorcw uczestniczcych w koncentracji, ktrzy w oczekiwaniu na decyzj Prezesa UOKiK nie mog co prawda zrealizowa transakcji, jednake mog czyni pewne przygotowania do jej wdroenia oraz mog realizowa np. publiczn ofert kupna akcji lub udziaw. Warto rwnie zaznaczy, e ju obecnie, na podstawie art. 74 Ustawy, Prezes UOKiK mg wydajc decyzj (rwnie koczc postpowanie antymonopolowe w sprawach koncentracji) uwzgldni tylko takie zarzuty, do ktrych strony (tutaj zgaszajcy) mogy si ustosunkowa. Literalne brzmienie tego przepisu, wraz z treci art. 10 Kodeksu postpowania administracyjnego, przewidujcego prawo strony do czynnego udziau w postpowaniu, powinno powodowa, e Prezes UOKiK w razie zakwestionowania opinii przedsibiorcy zgaszajcego koncentracj co do braku negatywnych jej skutkw dla konkurencji powinien przed wydaniem decyzji jasno sformuowa zarzuty i przedstawi wasne stanowisko z podaniem uzasadnienia, umoliwiajc przedsibiorcy zajcie stanowiska przed wydaniem kocowej decyzji w sprawie. UTAJNIENIE CZCI SENTENCJI DECYZJI PREZESA UOKIK WYRAAJCEJ WARUNKOW ZGOD NA KONCENTRACJ Dlatego, oprcz samego terminu, w jakim organ nakazuje przedsibiorcy speni warunek, naley rwnie umoliwi utajnienie pewnych szczegw dotyczcych przedmiotu samego warunku np. informacji wskazujcych, ktry konkretnie zakad lub jaka cz przedsibiorcy lub jego dziaalnoci ma zosta zbyta. Utajnienie przedmiotu warunku mogoby zalee od wniosku i jego uzasadnienia przez przedsibiorc. Tego rodzaju rozwizanie uniemoliwi naszym zdaniem wywieranie na zobowizanego przedsibiorc przez potencjalnych kupcw (w tym jego bezporednich konkurentw) naciskw negocjacyjnych. Zreszt naley zauway, e w obecnym ksztacie Ustawy prawo zaskarenia takiej decyzji przysuguje tylko podmiotowi zgaszajcemu transakcj. ROZSZERZENIE WYCZENIA SPOD OBOWIZKU

sformuowanie (przedsibiorca bdzie mg ustosunkowa si do tych zastrzee w okrelonym ustawowo terminie)

- w postpowaniach dot. koncentracji nie ma instytucji zarzutw (nie ma tu naruszenia prawa), s zastrzeenia

- uwaga uwzgldniona. Termin wykonania decyzji bdzie utajniany na wniosek przedsibiorcy, a kryterium naruszenia interesw przedsibiorcy zostanie usunite. Utajnianie innych czci decyzji przeczyoby zasadzie jawnoci

38

ZGASZANIA KONCENTRACJI ORAZ KONCENTRACJE WIELOETAPOWE O ile jednak sama idea zasuguje na aprobat, naley zwrci uwag na potrzeb precyzyjnego uregulowania w Ustawie tego zagadnienia tj. przykadowo wskazania, czy niski prg obrotw (jak mona domniemywa 10 milionw Euro cho nie zostao to stwierdzone w projekcie zmian) bdzie dotyczy obu (wszystkich) czcych si przedsibiorcw czy tylko jednego z nich oraz czego bdzie dotyczy prg niskiego obrotu w przypadku koncentracji polegajcej na tworzeniu wsplnego przedsibiorcy. Jak zaznaczono powyej, warto rwnie rozway podniesienie wartoci progu wyczenia, z uwagi na inne warunki rynkowe w stosunku do tych z 2007 roku. Podobnie, w ramach planw Prezesa UOKiK dotyczcych wyeliminowania obchodzenia przepisw Ustawy poprzez dokonywanie transakcji wieloetapowych, konieczne jest wprowadzenie w Ustawie definicji lub kryteriw oceny, na bazie ktrych bdzie mona uzna, czy dana transakcja jest wanie koncentracj wieloetapow, czy mamy do czynienia z szeregiem niezalenych transakcji. W szczeglnoci chodzi tutaj o odpowiednie okrelenie przedziau czasowego, decydujcego o moliwoci czenia pozornie odrbnych transakcji. DOPUSZCZENIE DO UDZIAU W POSTPOWANIU STRON TRZECICH ORAZ KWESTIA DOSTPU DO AKT POSTPOWANIA Obecnie jedyn stron postpowania antymonopolowego w sprawie koncentracji jest zgaszajcy j przedsibiorca (czyli np. przedsibiorca przejmujcy kontrol zgodnie z art. 13 ust. 2 pkt 2 Ustawy). Oznacza to, e tylko temu przedsibiorcy przysuguje uprawnienie do zaskarenia negatywnej lub warunkowej decyzji Prezesa UOKiK. Uprawnienia takiego nie ma ju na przykad przedsibiorca, nad ktrym kontrola jest przejmowana. Jednak uprawnienie do zaskarenia takiej decyzji Prezesa UOKiK powinni mie take przedsibiorcy, ktrych koncentracja ze wzgldu na jej skutki dotyka, w tym rwnie konkurenci.

- uwaga uwzgldniona; zagadnienie zostanie precyzyjnie uregulowane w ustawie; prg obrotw odnosi si do co najmniej jednego z uczestnikw koncentracji i wynosi (co zostanie uzupenione w zaoeniach) 10 mln euro. - uwaga uwzgldniona zaoenia zostan uzupenione (wyjanienia przy uwadze 1 pkt 2.6)

- uwaga nieuwzgldniona, przedsibiorca, nad ktrym jest przejmowana kontrola jest niejako przedmiotem koncentracji, nie jej podmiotem; decyzja dotyczca zgody lub zakazu nie dotyczy jego moliwoci dokonania danej umowy, bdcej podstaw

39

Celowe jest take wprowadzenie do Ustawy formalnej moliwoci wysuchania przez organ stanowiska stron trzecich odnonie zgoszonej koncentracji i to nie tylko pozostaych (oprcz zgaszajcego) przedsibiorcw uczestniczcych w koncentracji, ale rwnie innych podmiotw, ktre wyka uzasadniony interes w tym wzgldzie. Podobne do postulowanego rozwizanie funkcjonuje obecnie w postpowaniu dot. kontroli koncentracji prowadzonym przez Komisj Europejsk. Na podstawie art. 18 ust. 4 Rozporzdzenia z 20 stycznia 2004 roku nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsibiorstw oraz art. 16 i art. 11 pkt (b) i (c) Rozporzdzenia nr 802/2004 z 7 kwietnia 2004 roku w sprawie wykonywania rozporzdzenia nr 139/2004. Prawo do bycia wysuchanym maj te np. osoby trzecie, w tym klienci, dostawcy, konkurenci, pod warunkiem, e wyka swj uzasadniony interes. Z tych powodw, nie mona zaakceptowa m.in. propozycji Prezesa UOKiK dotyczcej wyczenia funkcjonujcej dotychczas na podstawie art. 31 Kodeksu postpowania administracyjnego moliwoci dopuszczenia do udziau w postpowaniu organizacji spoecznych.

koncentracji - uwaga nieuwzgldniona; zgodnie z art. 50 ust. 3 ustawy kady ma prawo skadania na pimie wyjanie dot. istotnych okolicznoci sprawy (z wasnej inicjatywy lub na prob Prezesa Urzdu)

- uwaga nieuwzgldniona; w postpowaniach przed Prezesem UOKiK to on reprezentuje interes spoeczny (ochrona konkurencji, ochrona konsumentw), nie ma wic potrzeby dopuszczania do udziau w postpowaniu innych podmiotw reprezentujcych ten interes - uwaga nieuwzgldniona; podmioty nie bdce stronami postpowania mog uzyska dostp do dokumentw urzdowych na zasadach okrelonych w przepisach o dostpie do

Wreszcie, za zasadne naley uzna rwnie rozszerzenie moliwoci dostpu wskazanych wyej podmiotw do akt postpowania w sprawach koncentracji take na ksztat rozwizania funkcjonujcego w postpowaniu prowadzonym w tych sprawach przez Komisj Europejsk, przy uwzgldnieniu uzasadnionego interesu przedsibiorstw w odniesieniu do ochrony informacji stanowicych ich tajemnice handlowe (art. 18 ust. 3 Rozporzdzenia nr 139/2004).

40

ZAKRES OBOWIZKU PRZEDSTAWIANIA INFORMACJI W RAMACH ZGOSZENIA KONCENTRACJI I W TOKU TEGO POSTPOWANIA W ocenie prawnikw przedsibiorstw, istnieje potrzeba bardziej precyzyjnego wskazania zakresu informacji, jakie przedsibiorca ma obowizek przedoy organowi w tym zakresie zwaszcza w kontekcie punktu 6.8 WID (Zacznika do Rozporzdzenia w sprawie zgaszania zamiaru koncentracji przedsibiorcw), ktry przewiduje, e przedsibiorca ten ma przedstawi: Kopie analiz, raportw, studiw i bada przygotowanych dla czonkw lub na posiedzenie zarzdu, rady nadzorczej lub walnego zgromadzenia lub zgromadzenia wsplnikw w celu oceny lub analizy koncentracji pod wzgldem warunkw konkurencji, konkurentw aktualnych i potencjalnych, a take warunkw panujcych na rynku. Sformuowanie to jest bardzo nieprecyzyjne i rodzi wtpliwoci interpretacyjne, o czym moe na przykad wiadczy stan faktyczny sprawy zakoczonej decyzj Prezesa UOKiK nr DKK-6/2012 z 30 stycznia 2012 roku, w ktrej spka UPC Polska sp. z o.o. zostaa ukarana za niepoinformowanie organu o istnieniu raportu o charakterze Commercial Due Diligence oraz nieprzedstawienie go w danym przez organ terminie kar w wysokoci 775 000 z. Ponadto, szeroka interpretacja tego zapisu moe prowadzi do naruszenia tajemnicy zawodowej oraz tajemnicy obroczej. Raport o charakterze analizy prawnej, sporzdzonej na potrzeby planowanej transakcji, moe zawiera informacje o klauzulach zawartych w obecnie funkcjonujcych umowach, ktre mog by zakwestionowane z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji. W zwizku z tym postulujemy usunicie punktu 6.8. z Zacznika do Rozporzdzenia w sprawie zgaszania zamiaru koncentracji przedsibiorcw. Obowizki w tym zakresie nie istniej w wielu jurysdykcjach. INSTYTUCJA OGRANICZE BEZPOREDNIO ZWIZANYCH I KONIECZNYCH DLA DOKONANIA KONCENTRACJI W wietle zaproponowanych przez UOKiK zmian, konieczne jest

informacji publicznej

- kwestie zwizane z zakresem informacji przedkadanych UOKiK przez przedsibiorcw dokonujcych zgoszenia zamiaru koncentracji s regulowane na szczeblu rozporzdzenia, nie stanowi wic materii ustawowej; zgoszone postulaty zostan rozwaone w trakcie ewentualnych prac nad zmiana rozporzdzenia

- uwaga nieuwzgldniona; kwestia ta zostaa wyjaniona

41

13. Pracodawcy Rzeczypospolitej Polskiej

Kontrola koncentracji

wprowadzenie do polskiego porzdku prawnego (bd do samej Ustawy lub w formie wytycznych Prezesa UOKiK) moliwoci zastrzeenia przez przedsibiorcw planujcych przeprowadzenie koncentracji, pewnych ogranicze, ktre w innych warunkach byyby zakwestionowane przez organ ochrony konkurencji jako naruszajce konkurencj np. zakaz konkurowania. Komisja Europejska ju w 2005 roku uznaa, e pewne ograniczenia konkurowania przedsibiorcw mog by konieczne, aby sama koncentracja moga doj do skutku. Dlatego wprowadzona zostaa koncepcja ogranicze bezporednio zwizanych i koniecznych dla dokonania koncentracji wraz z wytycznymi Komisji Europejskiej w formie Komunikatu w sprawie ogranicze bezporednio zwizanych i koniecznych dla dokonania koncentracji (2005/C 56/03) (ancillary restraints). Brak podobnej instytucji w polskich uregulowaniach narusza zasad pewnoci prawa, i uzasadnione interesy przedsibiorcw. POSTANOWIENIE O PRZEDUENIU POSTPOWANIA W SPRAWIE KONTROLI KONCENTRACJI UZNANIE ADMINISTRACYJNE Pracodawcy RP negatywnie oceniaj pomys wprowadzenia dwuetapowoci postpowa, poniewa umoliwi to de facto wyduenie niektrych postpowa w sprawach koncentracji do kilku miesicy (mimo deklaracji o skrceniu do 1 miesica postpowa niebudzcych wtpliwoci). W aktualnym stanie prawnym Prezes UOKiK ma moliwo szybszego koczenia postpowa koncentracyjnych, co powinno skutkowa wczeniejszym zakoczeniem co najmniej 80 % spraw z zakresu koncentracji rozpatrywanych przez Prezesa UOKiK (deklarowanych jako niebudzce wikszych wtpliwoci), a jednak postpowania s prowadzone duej. Projektowana cakowita swoboda Prezesa UOKiK w uznaniu sprawy za nadajc si do oceny w jednym etapie lub wymagajc dwch etapw skutkowa moe znaczcym wydueniem czasu postpowa, co moe by zwizane z nieodwracalnymi skutkami ekonomicznymi dla przedsibiorcw i caego rynku. Jednoczenie

w Wyjanieniach dotyczcych oceny przez Prezesa UOKiK zgaszanych koncentracji

- uwaga uwzgldniona zostan wprowadzone kryteria ograniczajce uznaniowo dziaania Prezesa UOKiK

42

zwracamy uwag na to, e nie zaproponowano przepisw dyscyplinujcych urzdnikw do sprawnego wydawania decyzji.

14. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji

Inne (kontrola koncentracji)

Uwaga uwzgldniona. WYCZENIE OBROTU GRUPY ZBYWCY PRZY PRZEJCIU KONTROLI LUB NABYCIU MIENIA Propozycja SPK SPK proponuje, by dla ustalenia istnienia obowizku zgoszenia w przypadku (a) przejmowania kontroli nad przedsibiorc oraz (b) nabywania czci mienia innego przedsibiorcy nie uwzgldnia obrotu grupy zbywcy. Uzasadnienie Aktualnie obowizek dokonania zgoszenia koncentracji do Prezesa UOKiK wynika jedynie ze znacznego obrotu grupy kapitaowej zbywcy w Polsce tj. nawet wwczas, gdy obrotu w Polsce nie osiga ani grupa kapitaowa nabywcy ani przedsibiorca, nad ktrym ma zosta przejta kontrola. Koncentracje takie nie s w stanie wywoa antykonkurencyjnych skutkw rynkowych i nie powinny podlega obowizkowi zgoszenia. Trudno znale jakiekolwiek istotne i racjonalne argumenty przemawiajce za braniem pod uwag obrotu grupy kapitaowej zbywcy dla ustalenia obowizku dokonania zgoszenia. W przypadku przejcia kontroli oraz nabycia czci mienia, przejmowany przedsibiorca/mienie wychodzi spod kontroli grupy kapitaowej zbywcy i w konsekwencji obrt czci grupy pozostajcej przy zbywcy jest irrelewantny dla oceny istotnoci koncentracji i jej wpywu na rynek. Aktualnie obowizujce w Polsce przepisy ustawy o ochronie konkurencji i 43

konsumentw w tym wzgldzie s swoistym ewenementem nie majcym odpowiednika na poziomie unijnym jak i w adnym Pastwie Czonkowskim posiadajcym dugoletnie dowiadczenie w zakresie kontroli koncentracji. W ocenie SPK wprowadzenie do ustawy postulowanej zmiany zharmonizowaoby regulacje krajowe z prawem unijnym i prawodawstwem znakomitej wikszoci Pastw Czonkowskich. Ponadto, ograniczenie liczby zgaszanych koncentracji, ktre nie mog wywoa antykonkurencyjnego wpywu na rynek, pozwolioby przeznaczy ograniczone zasoby UOKiK na szybsze i bardziej dogbne badanie koncentracji mogcych rzeczywicie wywiera istotny wpyw na konkurencje rynkow. Na wypadek za, gdyby ta propozycja nie spotkaa si z akceptacj Urzdu, pragniemy w kadym razie zwrci uwag na niejasno wynikajc z brzmienia 12. Ust. 2 Rozporzdzenia Rady Ministrw z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsibiorcw uczestniczcych w koncentracji (Rozporzdzenia"), zgodnie z ktrym: Jeeli koncentracja polega na nabyciu czci mienia, obliczajc obrt, uwzgldnia si jedynie obrt zrealizowany przez t cz. Przyjmuje si, e obrt przedsibiorcw nalecych do grupy kapitaowej obejmujcej przedsibiorc, ktrego cz majtku lub przedsibiorstwa jest nabywana, wynosi zero. Wskazany wyej przepis Rozporzdzenia zdaje si modyfikowa ogln regu obliczania obrotw przedsibiorcw uczestniczcych w koncentracji sformuowan w art. 13 ust. 1 Ustawy. Rwnoczenie nie jest jasne, czy nie modyfikacja ta nie wykracza poza delegacj ustawow sformuowan w art. 17 Ustawy.

44

W zwizku z powyszym postulujemy co najmniej przeniesienie" przepisu 12. Ust. 2 Rozporzdzenia do Rozdziau 1 Ustawy. DEFINICJA I OBOWIZEK ZGOSZENIA ZAMIARU UTWORZENIA WSPLNEGO PRZEDSIBIORCY Propozycja SPK W ocenie SPK ustawa o ochronie konkurencji i konsumentw powinna zawiera definicj wsplnego przedsibiorcy", przy czym definicja ta powinna wyranie wskazywa, i wsplnym przedsibiorc" jest przedsibiorca, ktry jest wsplnie kontrolowany przez dwch lub wicej przedsibiorcw. W konsekwencji, postulujemy doprecyzowanie, e obowizek zgoszenia utworzenia wsplnego przedsibiorcy spoczywa jedynie na przedsibiorcach, ktrzy bd sprawowa nad nim wspln kontrol. Uzasadnienie W wietle aktualnych Wyjanie w sprawie zgaszania zamiaru koncentracji utworzenie wsplnego przedsibiorcy obejmuje rwnie sytuacj, gdy tworzony przedsibiorca bdzie kontrolowany tylko przez jednego przedsibiorc, natomiast pozostali przedsibiorcy obejm mniejszociowe pakiety udziaw lub akcji. Naszym zdaniem nie ma uzasadnienia dla odmiennego traktowania nowotworzone przedsibiorcy od przedsibiorcy ju istniejcego. W odniesieniu do tego drugiego, nabywanie lub obejmowanie (np. poprzez podwyszenie kapitau) mniejszociowych pakietw udziaw lub akcji, gdy nie skutkuje ono przejciem wsplnej kontroli, susznie pozostaje poza zakresem zainteresowania Prezesa UOKiK. - uwaga nieuwzgldniona; tworzenie przedsibiorcw (nawet, jeeli kontrola nad nimi nie jest sprawowana wsplnie) przez podmioty dziaajce na rynku moe mie skutki niekorzystne dla konkurencji nawet w sytuacji, gdy kontrola nad nowoutworzonym przedsibiorc nie jest sprawowana wsplnie.

45

Problem staje si jest szczeglnie istotny w wietle braku jasnych kryteriw pozwalajcych na rozrnienie przejcia wsplnej kontroli od utworzenia wsplnego przedsibiorcy na bazie istniejcej spki. W najbardziej jaskrawym przypadku aktualnie zgoszenia wymaga transakcja polegajca na utworzeniu wsplnego przedsibiorcy w sytuacji, gdy jeden akcjonariusz obejmuje np. 90% akcji, a pozostae 10% akcji obejmuje dziesitki czy nawet setki akcjonariuszy mniejszociowych. Obowizek zgoszenia spoczywa na wszystkich uczestnikach transakcji, czyli rwnie tych, ktrzy nie uzyskaj decydujcego wpywu na nowotworzonego przedsibiorc. Postulat SPK, by obowizek zgoszenia zamiaru utworzenia wsplnego przedsibiorcy spoczywa jedynie na przedsibiorcach, ktrzy bd sprawowa nad nim wspln kontrol jest konsekwencj postulatu, by wsplnym przedsibiorc w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw by przedsibiorca wsplnie kontrolowany. Aktualnie, stosownie do Wyjanie w sprawie kryteriw i procedury zgaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK obowizek dokonania zgoszenia JV spoczywa rwnie na przedsibiorcy, ktry obejmie lub nabdzie mniejszociowy pakiet akcji lub udziaw wsplnego przedsibiorcy i nie bdzie sprawowa nad nim wsplnej kontroli. Przywoujc przykad z powyszego punktu naleaoby konsekwentnie twierdzi, e obowizek zgoszenia do Prezesa UOKiK zamiaru utworzenia wsplnego przedsibiorcy spoczywa rwnie na kadym z dziesitki czy nawet setki akcjonariuszy mniejszociowych, chocia wpyw kadego z nich jak i wszystkich cznie na nowotworzonego przedsibiorc bdzie w istocie aden. UREGULOWANIE SPOSOBU LICZENIA TERMINW W

46

SPRAWACH KONCENTRACYJNYCH - uwaga nieuwzgldniona; kwestie dotyczce obliczania Propozycja SPK terminw w postpowaniu SPK postuluje jednoznaczne uregulowanie kwestii liczenia administracyjnym s uregulowane w Kpa; terminu na wtpliwoci dot. stosowania wydanie decyzji w sprawach koncentracyjnych w odniesieniu do sytuacji przepisw Kpa na potrzeby objtych aktualnie dyspozycj art. 96 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i art. 96 ust. 3 ustawy o konsumentw. ochronie konkurencji i Istot propozycji jest, by zawieszony bieg terminu na wydanie decyzji przez konsumentw zostay Prezesa UOKiK podlega odwieszeniu z dniem nastpujcym po dniu doprecyzowane w nadania przez przedsibiorc pisma listem poleconym lub dorczenia Wyjanieniach w sprawie kryteriw i procedury bezporednio w biurze podawczym Urzdu. Z kolei w przypadku pism zgaszania zamiaru kierowanych przez Prezesa UOKiK do przedsibiorcy, pismo naleaoby koncentracji Prezesowi uzna za dorczone z dniem otrzymania tego pisma przez przedsibiorc, a w konsekwencji termin na wydanie decyzji powinien podlega zawieszeniu UOKiK zaproponowane rozwizania nie stanowi od tego dnia. materii ustawowej Uzasadnienie SPK postuluje zastosowanie zasady liczenia terminw w postpowaniu administracyjnym, ktre posiadaj ju ustalon lini orzecznicz. Skorzystanie z tego dorobku pozwolioby unikn problemw i wtpliwoci interpretacyjnych. W odniesieniu do pism kierowanych do Prezesa UOKiK, SPK proponuje signicie po uregulowania zawarte m.in. w art. 57 4 k.p.a.
WYKRELENIE Z USTAWY JEJ ART. 4 PKT 4 LIT C)

Propozycja SPK Ponadto nieustannie i niestrudzenie postulujemy wykrelenie z Ustawy jej - uwaga nieuwzgldniona;

47

art. 4 pkt 4 lit c). Uzasadnienie Art. 4 pkt 4 lit c) Ustawy jest co prawda kopi analogicznego przepisu w Ksh. Jednake odpowiedni przepis Ksh - w zaoeniu wzorowany na projekcie IX Dyrektywy odnonie do podmiotw stowarzyszonych - akurat wanie w odniesieniu do tzw. interlocking directorates bdnie odchodzi od wzoru zawartego w projekcie IX Dyrektywy. Zwracamy uwag, e stany faktyczne unii personalnej - cho niekiedy w istocie nios ze sob skutki antykonkurencyjne - w praktyce co do zasady nie wiadcz bynajmniej o tym, e jedna ze spek, w ktrych czciowo pokrywa si skad osobowy organw kierowniczych, kontroluje drug. Co najwyej mog one wiadczy o tym, e obie te spki kontrolowane s przez ten sam podmiot na wyszym szczeblu w hierarchii grupy. Nieznany nam jest zarazem jakikolwiek inny system prawny, ktry przewidywaby wystpowanie kontroli w wyniku tego rodzaju stanu faktycznego (aczkolwiek s oczywicie systemy prawne, ktre poddaj tego rodzaju stany faktyczne kontroli koncentracji - jednake wwczas na samoistnej podstawie prawnej, z czego polski ustawodawca swego czasu celowo zrezygnowa). Skutkiem stosowania art. 4 pkt 4 lit c) Ustawy jest de facto poddawanie przedmiotowych stanw faktycznych kontroli koncentracji. To samo w sobie jest naszym zdaniem niespjne z wykreleniem przez ustawodawc swego czasu z przepisw o kontroli koncentracji zarwno nabywania udziaw mniejszociowych, jak i tworzenia unii personalnych jako przykadw stanw faktycznych stanowicych koncentracje. Ta wewntrzna niespjno w prawie tworzy stan niepewnoci prawa ze szkod dla przedsibiorczoci, ktry naley naszym

fuzje personalne okrelone w art. 4 pkt 4 lit.c daj czonkom zarzdu i rady nadzorczej jednego przedsibiorcy decydujcy wpyw na dziaalno innego przedsibiorcy (skoro stanowi wicej ni poow jego zarzdu), porednio fuzje te wic stanowi przejcie kontroli nad tym przedsibiorc; w zwizku z powyszym wykrelenie art. 4 pkt 4 lit. c wydaje si niezasadne

48

zdaniem usun. Jednoczenie podnosimy, e w takim zakresie, w jakim - w wyjtkowych przypadkach - unia personalna mogaby jednak by jednym z objaww kontroli jednej spki nad drug, interes ochrony konkurencji bdzie wystarczajco zabezpieczony przez ogln definicj przejcia kontroli wynikajc z art. 13 ust. 1 pkt 2 Ustawy: [...] nabycie lub objcie akcji, innych papierw wartociowych, udziaw lub w jakikolwiek inny sposb - bezporedniej lub poredniej kontroli nad jednym lub wicej przedsibiorcami przez jednego lub wicej przedsibiorcw [wyrnienie nasze]. Ponadto zauway trzeba, e w przypadku przepisw o kontroli koncentracji taki bd legislacyjny jeszcze bardziej ni w przypadku Ksh prowadzi do nadmiernego obcienia przedsibiorcw. Moe on bowiem wywoywa ryzyko niepotrzebnych obowizkw administracyjnych w postaci zgosze zamiaru koncentracji. Izba Kontrola i KONTROLA I PRZESZUKANIE, ZAALENIE, WSPARCIE POLICJI 15. Polska 1) Naley zmieni obowizujce przepisy dot. kontroli i przeszukania, Informatyki i przeszukanie poniewa s czciowo sprzeczne z Konstytucj RP i Europejsk Konwencj Telekomunikacji (str. 5) Praw Czowieka. Popieramy wic ide, ale negatywnie oceniamy kierunek proponowanych zmian. Zmiany rozszerzaj uprawnienia Prezesa UOKiK a ograniczaj ochron przedsibiorcw. Doprecyzowania przepisw to w wikszoci rozszerzenie ich zakresu. Sprzeciwiamy si rozszerzaniu zakresu kar pieninych, ich wysokoci, jak rwnie karaniu osb fizycznych.

1) Uwaga o charakterze oglnym ustosunkowanie si do konkretnych zastrzee zawarto w stanowisku do uwag szczegowych.

2) Naley zauway, i 2) Naley postulowa jak najmniejsze rnicowanie kontroli Prezesa UOKiK celem nowelizacji nie jest od kontroli na podstawie samych przepisw ustawy o swobodzie dziaalnoci wyczanie kontroli gospodarczej, ktre generalnie zapewniaj wikszy poziom ochrony prowadzonej przez Prezesa przedsibiorcy, co naley ocenia pozytywnie. Urzdu spod ustawy o 49

swobodzie dziaalnoci gospodarczej ani ograniczanie stosowania przepisw tej ustawy do kontroli w porwnaniu z obowizujcym stanem prawnym.

3) Uwaga uwzgldniona 3) Nie ma uzasadnionej potrzeby rozszerzania zakresu wsparcia UOKiK przez zrezygnowano z propozycji Policj lub organy kontroli pastwowej. doprecyzowania przepisw w tym zakresie.
4) Z punktu widzenia prawa do obrony naleaoby rozway wprowadzenie uprawnienia wnoszenia zaalenia na postanowienie Sdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw o dokonaniu przeszukania w toku kontroli przedsibiorcy.

4) Uwaga nieuwzgldniona. Naley zauway, i sd ochrony konkurencji i konsumentw ocenia przesanki zasadnoci przeprowadzenia przeszukania, badajc wniosek Prezesa UOKiK o zgod na jego wszczcie tak wic zapewniona jest kontrola sdowa uycia przez Prezesa UOKiK tego instrumentu.

16. Pracodawcy Rzeczypospolitej Polskiej

Kontrola i OSOBA CZYNNA, ZAKRES KAR, SPORZDZANIE NOTATEK, przeszukanie ZAALENIE, LPP 1. Pracodawcy RP uwazaj, e art. 105 aust. 7 przewiduje zbyt szeroki 1) Uwaga uwzgldniona. zakres podmiotw wobec ktrych moe by dorczone upowanienie o Zrezygnowano w propozycji

50

przeprowadzeniu kontroli i okazanie legitymacji subowej. zmiany przepisw w tym Zaproponowano, aby poza pracownikami byy to osoby wykonujce zakresie odnonie do kontroli czynnoci na rzecz kontrolowanego. Wydaje si, e sformuowanie to i przeszukania. mona interpretowa tak szeroko, i wskazana czynno bdzie moliwa nawet wobec np. kuriera dorczajcego przesyk czy ekipy remontowej budynku. Dopuszczenie takich regulacji bdzie skutkowa trudnoci w ocenie, czy doszo do skutecznego rozpoczcia kontroli (co wymaga dorczenia upowanienia i okazania legitymacji subowej), i umoliwi rozpoczcie kontroli bez wiedzy kontrolowanego przedsibiorcy. 2. Proponowana zmiana art. 106 ust. 2 pkt 3) ustawy o ochronie konkurencji 2) Uwaga nieuwzgldniona. i konsumentw rozszerzyaby zakres dotychczasowej regulacji, ktra nie Zmiana nie ma na celu przewiduje karania za dziaania lub zaniechania przedsibiorcy przed nakadania kar pieninych rozpoczciem kontroli, tj. przed dorczeniem przedsibiorcy upowanienia i za dziaania lub zaniechania przed wszczciem kontroli, okazaniem legitymacji subowych przez kontrolujcyh. ale za takie dziaania lub zaniechania, ktre skutkuj udaremnieniem kontroli poprzez uniemoliwienie lub utrudnienie podjcia czynnoci kontrolnych co stanowi istotny problem w praktyce kontroli przeprowadzanych przez UOKiK .

3, Pracodawcy RP negatywnie oceniaj rozszerzenie zakresu kar. Zgadzamy si z Prezesem UOKiK, e przesanka braku wspdziaania w toku kontroli powinna zosta zmieniona. Propozycja nie jest jednak korzystna dla przedsibiorcw, bo proponowane nowe przesanki s rwnie zbyt maoprecyzyjne i jak wskazano wyej rozszerzaj zakres kar.

3) W ocenie UOKiK odniesienie si do utrudniania lub uniemoliwiania wszczcia kontroli lub przeszukania, utrudniania oraz

51

uniemoliwiania wykonywania przez kontrolujcych lub przeszukujcych uprawnie wynikajcych z niniejszej ustawy, jak rwnie niewykonywania w toku kontroli lub przeszukania obowizkw wynikajcych z ustawy stanowi istotne doprecyzowanie obecnego pojcia brak wspdziaania, co przyczyni si do wikszej precyzyjnoci przepisu, a co za tym idzie pewnoci prawa.

4. Pracodawcy RP zwracaj uwag na to, e kontrola u przedsibiorcy jest przeprowadzana na podstawie upowanienia. Wobec takiej formy dokumentu przedsiborca nie ma moliwoci zaskarenia zasadnoci wszczcia kontroli. Jest to rwnoznaczne z brakiem mechanizmu kontrlo i legalnosci dziaa organu.

4) Na podstawie art. 105l uokik do kontroli dziaalnoci gospodarczej przedsibiorcy przez Prezesa UOKiK stosuje si przepisy rozdziau 5 ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej. Naley zauway, i zgodnie z przepisami ww. ustawy kontrol u przedsibiorcy przeprowadza si zasadniczo na podstawie upowanienia do kontroli. Prowadzenie

52

zatem kontroli przez Prezesa UOKiK na podstawie upowanienia jest zgodne z postulatami jak najmniejszego rnicowania kontroli Prezesa UOKiK od kontroli na podstawie samych przepisw ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej. W przypadku podjcia i wykonywania przez organ kontroli czynnoci z naruszeniem przepisw sdg m.in. dotyczcych prawidowoci sposobu dorczenia tego upowanienia, ustawowych wymogw odnonie tego co powinno ono zawiera, zakresu kontroli przedsibiorcy przysuguje sprzeciw na podstawie art. 84c sdg. Regulacje te stosuje si take do kontroli przeprowadzanej przez UOKiK. Przepisy sdg nie wprowadzaj natomiast uprawnienia dla przedsibiorcy do zaskarenia samego faktu wydania przez organ upowanienia do kontroli i jej zasadnoci. 53

Podsumowujc, jeeli chodzi o mechanizm kontroli legalnoci dziaa organu w kontroli jest nim uprawnienie kontrolowanego przedsibiorcy do wnoszenia sprzeciwu na podstawie art. 84c sdg.

5. Z punktu widzenia realizacji prawa do obrony naleaoby rozway wprowadzenie uprawnienia do wniesienia zaalenia na postanowienie Sdu Ochrony Konkurencji i Konsumentw o dokonaniu przeszukania w toku kontroli przedsibiorcy, wzorem rozwiza w prawie wsplnotowym. Na decyzj Komisji, zgodnie z art. 20 ust. 4 rozporzdzenia Rady 1/2003 mona wnie skarg do Sdu UE.

5) Uwaga nieuwzgldniona. Naley zauway, i sd ochrony konkurencji i konsumentw ocenia przesanki zasadnoci przeprowadzenia przeszukania, badajc wniosek Prezesa UOKiK o zgod na jego wszczcie tak wic zapewniona jest kontrola sdowa uycia przez Prezesa UOKiK tego instrumentu. W przypadku Komisji Europejskiej decyzj o przeszukaniu podejmuje sam organ dokonujcy przeszukania i ta decyzja podlega kontroli sdowej, inaczej ni w krajowej procedurze gdzie postanowienie o

54

przeszukaniu wydaje od razu sd.

6. Zdaniem Pracodawcw RP nie jest doprecyzowaniem art. 105b ust.1 pkt 2, wskazanie, e pojcie sporzdzanie notatekz dokumentacji w formie elektronicznej obejmuje rwnie kopiowanie tych dokumentw. Powysze kci si z obowiazujc terminologi prawnicz, traktujc odrbnie tego rodzaju czynnosi. Bdzie to skutkowa znaczcym rozszerzeniem zakresu pojcia. W naszej ocenie propozycja nie powinna zosta uwzgldniona.

6) Uwaga nieuwzgldniona. Naley zauway, i obecnie wikszo dokumentacji przedsibiorcw prowadzona jest w formie elektronicznej, z kolei sporzdzanie notatek jako forma kontroli dokumentu stosowana jest do dokumentacji w formie papierowej. W obecnym stanie prawnym, kierujc si wykadni celowociow przyjmuje si, i moliwo sporzdzania notatek z dokumentacji prowadzonej przez przedsibiorcw w postaci dokumentu elektronicznego i znajdujcej si na rnego rodzaju nonikach danych naley rozumie jako uprawnienie kontrolujcych do kopiowania tych danych w toku kontroli. Konieczne jest doprecyzowanie brzmienia przepisu w tym zakresie poprzez wskazanie, e

55

odnonie do danych w formie elektronicznej kontrolujcy s uprawnieni do ich kopiowania. Naley take zauway, e uprawnienie do kopiowania danych w toku kontroli/przeszukania przysuguje wikszoci organw antymonopolowych pastw czonkowskich UE.

7. W projekcie zaoe zaproponowano by przedsibiorca mg zoy pismne zastrzeenie do czynnoci skopiowania danych na nonikach elektronicznych, jeli zawieraj one tajemnice prawnie chronione. Zdaniem Pracodawcw RP prawo zachowania tajemnicy (w tym zawodowej) powinno uniemoliwia w ogle przekazanie (ujawnienie) informacji prawnie chronionych.

7) Uwaga nieuwzgldniona. Ju w obecnym stanie prawnym regulacj w przedmiocie skadania owiadczenia, e wydane lub znalezione przy przeszukaniu pisma zawieraj dane objte tajemnicami prawnie chronionymi zawiera art. 225 k.p.k., ktry z mocy art. 105c ust. 4 uokik stosuje si do przeszukania w toku postpowa przed Prezesem Urzdu. W ramach przedmiotowej nowelizacji proponuje si jedynie uzupenienie w niezbdnym zakresie tej procedury

56

poprzez wskazanie wprost w przepisie, e w przedmiocie wykorzystania dokumentw zawierajcych tajemnice jako dowodw w postpowaniu stosuje si odpowiednio procedur z art. 179 i art. 180 k.p.k. w zw. z art. 226 k.p.k.

8. Szereg zastrzee budzi projekt uregulowania zasad dot. tajemnicy obroczej i propozycja rozcignicia zasad dotyczcych tajemnicy ubezpieczeniowej na dane objte tajemnic bankow. Pomys, aby uprawnienie UOKiK do dostpu do danych ubezpieczeniowych rozcign na dane objte tajemnic bankow, stanowi nieuzasadnion ingerencj w regulacje z zakresu prawa bankowego.

8) Odnonie do tajemnicy bankowej uwaga uwzgldniona zrezygnowano z propozycji nowelizacji ustawy Prawo bankowe w tym zakresie.

9. Zasadne jest uregulowanie w ustawie tzw. Legala Professional Privilege. Aktualna propozycja nie zapewnia jednak nawet minimalnego poziomu tajemnicy komunikacji tajemnicy przedsibiorcy z prawnikiem. Chroniona powinna by caa komunikacja, niezalenie od czasu, w ktrym bya prowadzona i niezalenie od formy. Nie naley ogranicza ochrony tylko do komunikacji z radc prawnym lub adwokatem, ale obj ochron komunikacj z kadym prawnikiem, w tym doradc podatkowym i rzecznikiem patentowym, aplikantami w zawodach zaufania publicznego, prawcownikami kancelarii prawniczych i prawnikami wewntrznymi, niezalenie od posiadanych uprawnie zawodowych. Ochrona musi

9) Proponuje si aby do LPP tak jest to obecnie miay zastosowania przepisy k.p.k. tj. art. 225 3 k.p.k., ktry to przepis powinien by interpretowany w wietle orzecznictwa TS UE w przedmiocie ochrony poufnoci wymiany informacji pomidzy

57

bowiem uwzgldnia realia wiadczenia pomocy prawnej w Polsce. W przypadku wtpliwoci co do treci dokumentu, kontrolujcy nie powinni mie prawa zapoznania si z nim, ale powinien by on przekazywany do oceny przez SOKiK. Ochrona komunikacji z prawnikiem powinna rwnie wystpowa w przypadku da Prezesa UOKiK na podstawie art. 50 ust. 1 ustawy (przekazanie informacji i dokumentw na danie Prezesa UOKiK). Jest to konieczne do zapewnienia przedsibiorcy prawa do obrony i realizacji zakazu samooskarenia.

prawnikiem a klientem na potrzeby postpowa antymonopolowych. Naley zauway, i na gruncie sprawy Akzo uznano, i ochrona ta ma zastosowanie wycznie do prawnikw uprawnionych do wykonywania zawodu w jednym z pastw UE i nie obejmuje innych doradcw takich jak np. rzecznik patentowy. Jeeli chodzi zastosowanie LPP i procedury z art. 225 3 k.p.k. do da Prezesa UOKiK na podstawie art. 50 uokik uwaga nieuwzgldniona. Przedsibiorcy ju w obecnym stanie prawnym nie s zobowizani do przekazywania takich danych na podstawie art. 50 uokik i w kontroli. 10) Naley wskaza, e w przypadku dokumentw zawierajcych informacje niejawne zgodnie z wymogami okrelonymi w przepisach o ochronie

10. Zdaniem Pracodawcw RP naley wprowadzi do ustawy regulacje pozwalajce na rzeczywist kontrol zabezpieczania informacji poufnych przez pracownikw UOKiK i przewidujce odpowiedzialno pracownikw UOKiK za niezapewnienie tym informcjom odpowiedniego bezpieczestwa. Jest to niezbdne ze wzgldu na fakt, i UOKiK

58

pozyskuje w ostatnim czasie znaczn liczb danych, posiadajcych du informacji niejawnych warto dla przedsibiorcw. dostp do nich oraz ich ochrona w ramach Urzdu podlega wymogom wynikajcym z tych przepisw. Ponadto, zgodnie z art. 71 uokik pracownicy Urzdu s zobowizani do ochrony informacji, o ktrych powzili wiadomo w toku postpowania. W przypadku naruszenia tych obowizkw podlegaj odpowiedzialnoci dyscyplinarnej oraz przewidzianej w przepisach odrbnych. 11. W projekcie zaoe zaproponowano, aby przeszukujcy mia prawo 11) por. wyjanienie do pkt 9 zapozna si z treci dokumentw objtych tajemnic prawnie chronion, i 13. w tym zawodow radcy prawnego lub adwokata. Powysze prowadzi de facto do ujawnienia tej tajemnicy. Dalej proponuje si, eby SOKiK podejmowa decyzj, czy dany dokument objty tajemnic moe by wykorzystany jako dowd w sprawie, co nie zabezpiecza jednak interesw przedsibiorcy, skoro kontrolujcy mieli ju moliwo zapoznania si z dokumentami zawierajcymi tajemnic prawnie chronion.

59

12. Projektodawca odwouje si do zasad przewidzianych w Kodeksie postpowania karnego, dotyczcych tajemnicy zawodowej lub prawnie chronionej. Jednak kodeks odmiennie reguluje wspomniane kwestie. Zgodnie z art. 225 1 kpk: Jeeli kierownik instytucji pastwowej lub samorzdowej albo te osoba, u ktrej dokonano zatrzymania rzeczy lub u ktrej przeprowadza si przeszukanie, owiadcza e wydane lub znalezione przy przeszukaniu pismo lub inny dokument zawiera informacje niejawne lub wiadomoci objte tajemnic zawodow lib inn tajemnic prawnie chronion albo ma charakter osobisty, organ przeprowadzajcy czynno przekazuje niezwocznie pismo lub inny dokument bez jego odczytania prokuratorowi lub sdowi w opiecztowanym opakowaniu.

12) Proponuje si aby do LPP tak jest to obecnie miay zastosowania przepisy k.p.k. tj. art. 225 3 k.p.k.

3 Jeeli obroca lub inna osoba, od ktrej da si wydania rzeczy lub u ktrej dokonuje si przeszukania, owiadczy, e wydane lub znalezione w toku przeszukania pisma lub inne dokumenty obejmuj okolicznoci zwizane z wykonywaniem funkcji obrocy, organ dokonujcy czynnoci pozostawia te dokumenty wymienionej osobie bez zapoznawania si z ich treci lub wygldem. Jeeli jednak owiadczenie osoby nie bdcej obroc budzi wtpliwoci przekazuje te dokumenty z zachowaniem rygorw okrelonych w 1 sdowi, ktry po zapoznaniu si z dokumentami zwraca je w caoci lub czci, z zachowaniem rygorw okrelonych w 1, osobie, od ktrej je zabrano, albo wydaje postanowienie o ich zatrzymaniu dla celw postpowania. 13) Proponuje si aby do 13. Wobec powyszego nie znajduje uzasadnienia tak restrykcyjne LPP tak jest to obecnie uregulowanie tej kwestii w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentw. miay zastosowania przepisy Dopuszczenie proponowanych regulacji moe skutkowa brakiem k.p.k. tj. art. 225 3 k.p.k. Z jakiejkolwiek moliwoci weryfikacji prowadzonych przez kontrolujcych kolei odnonie do czynnoci oraz czyni iluzorycznymi rozwizania dotyczce tajemnic dokumentw zawierajcych

60

prawnie chronionych

inne tajemnice prawnie chronione i ich wykorzystania jako dowodw w postpowaniu proponuje si stosowanie odpowiednio procedury z art. 179 i art. 180 k.p.k. w zw. z art. 226 k.p.k.

17. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji

Kontrola i 1. WACIWO SDU I INSTANCJE ODWOAWCZE przeszukanie W ODNIESIENIU DO CZYNNOCI KONTROLNYCH UOKIK Poddajemy pod rozwag skrcenie drogi odwoawczej w tym zakresie, poprzez likwidacj etapu skadania sprzeciwu w pierwszym rzdzie do Urzdu, w trybie art. 84c ust. 1 usdg (lub w analogicznym trybie przeniesionym do nowego Rozdziau 5a Ustawy)4. Innymi sowy, proponujemy, aby przedsibiorcy przysugiwao prawo zoenia bezporednio do SOKiK zaalenia na podjcie i wykonywanie przez Urzd czynnoci z naruszeniem przepisw nowego Rozdziau 5a i innych waciwych przepisw Ustawy. Byoby to rozwizanie spjne z proponowanym przez nas w dalszym cigu naszych uwag podtrzymaniem zasady wstrzymywania czynnoci kontrolnych na czas rozpatrzenia takiego zaalenia. Usunicie jednej instancji odwoawczej pomogoby bowiem w takiej sytuacji unikn nadmiernego przeduania stanu zawieszenia czynnoci kontrolnych. 1) Uwaga nieuwzgldniona. Propozycja modyfikacji procedury skadania sprzeciww w toku kontroli wymagaaby zmian w ustawie o swobodzie dziaalnoci gospodarczej w zakresie kontroli przedsibiorcw, czego nie planuje si w ramach przedmiotowej nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Ponadto, takie rozwizanie nie wydaje si zasadne rozpatrywanie sprzeciwu przez organ kontroli w toku kontroli, a nastpnie etap rozpatrywania zaalenia przez sd przyczynia si do

61

przyspieszenia procedury kontrolnej i w najwikszym stopniu zabezpiecza interesy kontrolowanych przedsibiorcw. 2. KOPIOWANIE DANYCH ELEKTRONICZNYCH 2) Naley zauway, i we wszystkich tych przypadkach gdy jest to moliwe przeszukujcy pozyskuj kopie dokumentw zawierajcych dane zwizane z przedmiotem przeszukania. Jedynie w przypadku gdy chodzi o dokumentacj zawart na elektronicznych nonikach danych, ktrych przeszukiwanie na miejscu przeszukania ze wzgldu na ilo danych byoby niezwykle skomplikowane technicznie i przez to trwao wiele dni w sposb nadmierny przeduajcy przeszukanie dokonuje si kopiowania dyskw. Naley podkreli, i takie uprawnienie do kopiowania caych dyskw tj.

Urzd proponuje takie doprecyzowanie art. 105b ust. 1 Ustawy, aby wynikao z tego przepisu wprost, e sporzdzanie notatek" z dokumentacji przedsibiorcy w formie elektronicznej polega moe w szczeglnoci na kopiowaniu informacji zawartych na informatycznych nonikach danych [i] innych urzdzeniach [...] lub systemach informatycznych [...] zawierajcych dane [...] zwizane z przedmiotem kontroli czy te kopiowaniu korespondencji przesyanej poczt elektroniczn. [...] Dotychczasowy obowizek kontrolowanego [...] uszczegowiono poprzez odniesienie do informatycznych nonikw danych, urzdze lub systemw informatycznych w zakresie informacji przechowywanych na tych nonikach, urzdzeniach lub systemach, w tym do korespondencji przesyanej poczt elektroniczn [wyrnienia nasze]5. Przyjmujemy ze zrozumieniem denie Urzdu do sprecyzowania w Ustawie swoich uprawnie generalnie w odniesieniu do kopiowania danych elektronicznych. Byoby to w zasadzie jedynie usankcjonowanie obowizujcej ju praktyki Urzdu i wielu innych organw antymonopolowych w Unii Europejskiej. (Dla porzdku podnosimy, e w obrbie czonkw SPK pady take gosy wyraajce sprzeciw wobec przyznawania skopiowanym przez Urzd w trakcie kontroli dokumentom elektronicznym mocy dowodowej, na tle obawy, e usankcjonowanie

62

sporzdzanie ich tzw. forensic image przysuguje rwnie organom antymonopolowym w Niemczech, na Wgrzech, jak rwnie w okrelonych przypadkach Komisji Europejskiej. Trzeba wskaza w tym miejscu, e odnonie do skopiowanych danych przeszukiwanemu przysuguj uprawniania Tym bardziej jednak postulujemy, aby jednoczenie skonkretyzowa - z okrelone w art. 225 k.p.k. jednej strony -uprawnienia przedsibiorcy, a z drugiej - obowizki Urzdu (w przedmiocie ochrony w tym zakresie. Realizacja tego naszego postulatu jest wrcz kluczowa dla tajemnic prawnie ucywilizowania standardw", o ktrym mwia pani Prezes Magorzata chronionych i danych Krasnodbska-Tomkiel w trakcie spotkania z przedstawicielami grupy majcych charakter roboczej SPK w dniu 29 maja 2012 r. osobisty), ktry ma zastosowanie przy W szczeglnoci chodzi tu o skonkretyzowanie wyej wspomnianych przeszukaniu przez UOKiK. uprawnie i obowizkw w kontekcie obowizujcej ju w tej chwili na Naley te wskaza, i dane mocy art. 105b ust. 1 pkt 2 Ustawy zasady, e kontrolujcy ma prawo wykraczajce poza zakres kontroli/przeszukania nie dania tylko mog by wykorzystane w udostpnienia akt, ksig, wszelkiego rodzaju dokumentw i nonikw toku postpowania informacji zwizanych z przedmiotem kontroli oraz ich odpisw i dowodowego przed Prezesem UOKiK. wycigw, a take sporzdzania z nich notatek [wyrnienie naszej. moliwoci sporzdzania w toku kontroli kopii dokumentw elektronicznych stanowioby furtk dla forsowania mocy dowodowej takich kopii. Pojawiy si take obawy, e moliwo kopiowania informacji zawartych w systemach informatycznych (w tym rwnie innych podmiotw ni kontrolowany) bdzie prowadzi do tego, e kontrole bd prowadzone zdalnie, w tym rwnie z siedziby UOKiK, albo innych wyspecjalizowanych organw na zlecenie UOKiK (w szczeglnoci, jeli kontrola bdzie kilkudniowa), w tym nawet bez wiedzy wacicieli systemw informatycznych).) Jak wida z powyszego, Ustawa zezwala jedynie na dostp do dokumentw i nonikw informacji zwizanych z przedmiotem kontroli. Na tym tle propozycja Urzdu, by mia prawo nie tylko dostpu, ale wrcz kopiowania caych nonik[w] danych [...] zawierajcych dane [...] 63

zwizane z przedmiotem kontroli wykracza poza dozwolony zakres wyznaczony Ustaw. Oznacza ona bowiem, e Urzd mgby kopiowa cay nonik danych, ktry zawiera dane zwizane z przedmiotem kontroli, niezalenie od tego, e moe on zawiera take dane wychodzce poza ten zakres. Podkreli przy tym trzeba, e dane zawarte na kopiowanych przez kontrolujcych nonikach elektronicznych praktycznie zawsze wykraczaj poza przedmiot kontroli zakrelony w upowanieniu Urzdu. Obejmuj one najczciej take dokumenty prywatne, dokumenty z okresu nieobjtego kontrol, dokumenty i informacje objte tajemnic obrocz w rozumieniu art. 225 3 kpk, dokumenty dotyczce innych spek grupy, niepodlegajcych kontroli (np. z siedzib poza terytorium Polski), etc. W zwizku z tym mona, a przede wszystkim z szacunku dla zasad praworzdnoci trzeba zaoy a priori, e zakres danych zawartych na nonikach elektronicznych moe wykracza poza przedmiot kontroli. Dlatego kopiowanie przez kontrolujcych caej zawartoci przedmiotowych nonikw moe prowadzi do naruszenia art. 105b ust. 1 pkt 2 Ustawy. Zarazem nie ulega adnej wtpliwoci, e wyraona w art. 105b ust. 1 pkt 2 Ustawy (ktrego odpowiednikiem jest take art. 79a ust. 8 usdg) zasada powinna by utrzymana w procesie nowelizacji. Jest ona elementem gwarancji praworzdnoci, poniewa jej celem jest zapobieganie tzw. fishing expeditions organw administracji. Polegaj one na daniu wtoku kontroli dokumentw i informacji niezwizanych z przedmiotem kontroli, w celu ustalenia, czy kontrolowany nie narusza jakich (bliej nieokrelonych) przepisw, mimo e kontrolujcy nie ma w momencie wszczynania kontroli adnych podstaw, by tak przypuszcza6. W doktrynie postpowania karnego podkrela si np., e

64

[w] trakcie przeszukania dopuszczalne s tylko takie dziaania organw procesowych, ktre s niezbdne dla dotarcia do miejsca prawdopodobnego znajdowania si poszukiwanej rzeczy lub osoby i zabezpieczenia ich dla procesu. Zasadnie podnosi si w literaturze, e nie mona poszukiwa "wszystkiego i wszdzie" [wyrnienie wasne] 7. 2.1. KONKRETYZACJA SPOSOBU WYKONYWANIA PRAWA PRZEDSIBIORCY DO OBRONY W ODNIESIENIU DO UPRAWNIENIA UOKIK DO KOPIOWANIA DANYCH ELEKTRONICZNYCH Niezalenie od powyszego zastrzeenia, nieobce nam s problemy praktyczne zwizane z zapewnieniem ograniczenia kopiowania danych zawartych na nonikach elektronicznych do tych, ktre s zwizane z przedmiotem kontroli. W praktyce skopiowanie caego nonika danych, bez dokonywania wstpnej selekcji danych do skopiowania - ktre samo w sobie byoby niezwykle czasochonne - w skrajnych przypadkach moe zaj cay dzie. Przeduanie kontroli nie ley ani w interesie przedsibiorczoci ani w szeroko pojtym interesie podatnika polegajcym na gwarantowaniu jak najefektywniejszego wykorzystywania rodkw publicznych wydatkowanych w zwizku z dziaaniami UOKiK. Z drugiej jednak strony, jeeli Ustawa daje kontrolujcym prawo dostpu do tylko tych danych (w tym w formie elektronicznej), ktre s zwizane z przedmiotem kontroli, to sprawiedliwo proceduralna wymaga, aby rwnolegle zapewni kontrolowanemu moliwo obrony swych praw poprzez upewnienie si, e rzeczywicie tylko do takich danych Urzd ma

2.1 Uwaga nieuwzgldniona. Zapewnienie udziau przedstawicieli przedsibiorcy w toku dokonywania analizy skopiowanych nonikw w Urzdzie jest z praktycznego punktu widzenia niemoliwe. Naley zauway, i proces wyszukiwania sw kluczowych twa zwykle wiele dni, czasami take tygodni. Z kolei odnonie do zaproponowanej w zaoeniach moliwoci skadania przez przedsibiorc zastrzee odnonie do skopiowanych

65

danych elektronicznych w okrelonym terminie po Dlatego proponujemy przyjcie rozwizania praktycznego godzcego te zakoczeniu przeszukania, dwa interesy. Mamy nadziej, e bdzie ono by kompromisem naley zauway, i dotyczy akceptowalnym dla Urzdu, a zarazem umoliwi zachowanie zgodnoci miayby one nie tylko tajemnicy obroczej, ale dziaa UOKiK z art. 105b ust. 1 pkt 2 Ustawy. te innych tajemnice prawnie Proponujemy mianowicie, aby skopiowane noniki danych zaraz po ich chronionych. skopiowaniu, w obecnoci przedstawiciela lub penomocnika kontrolowanego pakowane byy w opiecztowane koperty. Ich otwarcie i przegldanie nastpowaoby w Urzdzie, ale w obecnoci penomocnikw lub przedstawicieli kontrolowanego przedsibiorcy, przy czym Urzd powinien by zobowizany do udostpnienia przedstawicielowi lub penomocnikowi przedsibiorcy listy hase kluczowych, wedug ktrych przeszukiwane by byy w ich obecnoci skopiowane noniki danych. Po zakoczonym procesie przegldania skopiowanych dyskw w obecnoci penomocnikw lub przedstawicieli kontrolowanego przedsibiorcy, byyby one zwracane przedsibiorcy. wgld. Taka procedura stanowi naszym zdaniem minimum zabezpieczenia praw przedsibiorcy. Jednoczenie jest ona oparta na obowizujcych ju w tym zakresie rozwizaniach przed Komisj Europejsk i niektrymi krajowymi organami antymonopolowymi w Unii Europejskiej. Zauwaamy przy tym, e taka procedura nadaje si co do zasady do regulacji w akcie prawnym rangi podustawowej. Jednake wprowadzenie do Ustawy propozycji Urzdu, o ktrej mowa na wstpie tego punktu, bez rwnolegego wprowadzenia do Ustawy proponowanych przez nas powyej gwarancji procesowych kontrolowanego, byoby

66

sprzeczne z zasad praworzdnoci wyraon w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 1997 r.. Prowadzioby to take do wewntrznej niespjnoci w obrbie Ustawy, a przez to powodowaaby stan niepewnoci prawa. Z tego wzgldu postulujemy uwzgldnienie takiej procedury bezporednio w Ustawie. Jednoczenie podnosimy, e inna procedura, zaproponowana przez Urzd, polegajca na tym, e przedsibiorca, osoba przez niego upowaniona, penomocnik i inne osoby zobowizane do ochrony ww. tajemnic miayby uprawnienie do: zoenia pisemnego zastrzeenia w terminie 14 dni od dnia zakoczenia przeszukania, e okrelone, skopiowane w toku przeszukania z tych nonikw czy innych urzdze informatycznych, dokumenty zawieraj informacje prawnie chronione. Do tych dokumentw stosowa si bdzie odpowiednio tak sam procedur, jak opisana powyej, przy czym na jej potrzeby do sdu przesyane bd papierowe kopie dokumentw, co do ktrych zoono zastrzeenie. nie byaby ani wystarczajca ani wykonalna w praktyce. Po pierwsze, procedura ta ograniczona jest w zamyle UOKiK jedynie do dokumentw objtych tajemnic obrocz, a przez to nie chroni poufnoci kilku innych rodzajw danych znajdujcych si zazwyczaj na elektronicznych nonikach danych. Ponadto byaby to procedura sprzeczna z przyjt w innym miejscu Projektu zasad, e kontrolujcy ma prawo jedynie pobienego wgldu do dokumentw objtych tajemnic obrocz, ktre nastpnie celem nienaruszania ich poufnoci pakowane s do opiecztowanej koperty i w tej formie przesyane do SOKiK. Takich

67

gwarancji proceduralnych nie da si zastosowa w przypadku skopiowanych ju przez Urzd i pozostajcych w peni w jego gestii danych elektronicznych (chyba e zastosowano by alternatywn procedur, ktr proponujemy powyej). Po drugie na wszelki wypadek dodajemy te, e - gdyby z kolei przyj, e procedura taka zostaaby rozcignita take na inne rodzaje informacji poza przedmiotem kontroli lub chronionych z innych przyczyn - to byaby ona niewykonalna. Najczciej bowiem chodzioby o tak ogromn liczb dokumentw, e przesanie ich wszystkich w formie papierowej do SOKiK byoby praktycznie niemoliwe. Ostatecznie wreszcie nie znamy takiej metody przeszukiwania przez przedsibiorc danych elektronicznych, ktra pozwoliaby wychwyci wszystkie dokumenty niepozostajce w obrbie przedmiotu kontroli (tj. naszym zdaniem wyszukiwanie pozytywne" jest moliwe, ale nie wyszukiwanie oparte na kryterium negatywnym). 2.2. KONKRETYZACJA OBOWIZKU UOKIK OGRANICZENIA KONTROLI DO INFORMACJI I DOKUMENTW ZWIZANYCH Z JEJ PRZEDMIOTEM POPRZEZ NAOENIE USTAWOWEGO OBOWIZKU KONKRETYZOWANIA PRZEDMIOTU KONTROLI 2.2 Uwaga uwzgldniona czciowo. Proponuje si W UPOWANIENIU DO PRZEPROWADZENIA KONTROLI uzupeni przepisy dotyczce wymogw upowanienia do Zauwaamy jednoczenie teoretyczne ryzyko, e nawet pomimo przeprowadzenia kontroli o wprowadzenia do Ustawy proponowanej przez nas w pkt. 2.1 powyej wskazanie czasokresu procedury, zasada wyraona w art. 105b ust. 1 pkt 2 Ustawy pozostawaaby objtego kontrol. Odnonie martw liter prawa. Ryzyko to urzeczywistnioby si, gdyby przedmiot do pozostaych proponowanych wymogw kontroli w upowanieniach Prezesa Urzdu do przeprowadzenia kontroli naley zauway, i formuowany by tak szeroko, e w praktyce Urzd miaby prawo do mieszcz si one w kontroli caej dziaalnoci przedsibiorcy. De facto stanowioby to carte okreleniu przedmiotu i

68

zakresu kontroli, ktre ju obecnie musi by wskazane w upowanieniu por. art. W zwizku z tym postulujemy sprecyzowanie rwnolegego obowizku 105a ust. 4 pkt 6 uokik i de Prezesa Urzdu do precyzyjnego zakrelania przedmiotu kontroli. facto s precyzowane w Konkretnie proponujemy, by Ustawa stanowia, e zakres przedmiotowy stosowanych przez Urzd kontroli / przedmiot kontroli sprecyzowany winien by w upowanieniu upowanieniach do przeprowadzenia kontroli. poprzez okrelenie: Odnonie do propozycji ujednolicenia stosowanej w stawianego przedsibiorcy zarzutu (poprzez odniesienie chocia ustawie terminologii jest to oglnie do zakresu przepisw, ktrych naruszenie Urzd podejrzewa), uwaga legislacyjna do rozwaenia na etapie pisania kontrolowanego zachowania przedsibiorcy (sposobu jego przepisw ustawy. Z kolei postpowania, dziaalnoci) zwizanego z okrelonym produktem lub odnonie do doprecyzowania usugami, ktre s objte kontrol, a w tym tych produktw lub usug oraz uprawnie Policji i innych organw kontroli czasokresu objtego kontrol. pastwowej uwaga uwzgldniona Analogiczne doprecyzowanie musiaoby oczywicie automatycznie obj zrezygnowano ze zmian w take przepisy przewidujce obowizek kontrolowanego zapewnienia tym zakresie. kontrolujcym dostpu do wszelkiego rodzaju nonikw informacji zwizanych z przedmiotem kontroli oraz moliwo korzystania przez kontrolujcych z pomocy Policji lub organw kontroli pastwowej w toku kontroli, poprzez wskazanie, e funkcjonariusze tych organw wykonuj na polecenie kontrolujcych czynnoci majce na celu wszczcie i przeprowadzenie kontroli, w szczeglnoci np. kopiowanie danych elektronicznych zwizanych z przedmiotem kontroli. blanche do przeprowadzania przez Urzd wyej wspomnianych fishing expeditions. Na marginesie postulujemy te ujednolicenie w Ustawie terminologii odnonie do przedmiotu" i zakresu przedmiotowego" kontroli. Uwaamy co prawda, e semantyczna analiza pojcia zakres przedmiotowy kontroli" 69

wskazuje, e chodzi tu w istocie o przedmiot kontroli, jako e wyraenie zakres przedmiotowy" jest rwnoznaczne z wyraeniem zakres przedmiotu". Niemniej jednak ujednolicenie tudzie uporzdkowanie terminologii w tym zakresie pozwolioby unikn ewentualnych nieporozumie co do waciwej interpretacji Ustawy. Na marginesie tych uwag poddajemy pod rozwag Urzdu take konieczno zweryfikowania, czy doprecyzowanie przepisu przewidujcego moliwo korzystania przez kontrolujcych z pomocy Policji lub organw kontroli pastwowej w toku kontroli, poprzez wskazanie, e funkcjonariusze tych organw wykonuj na polecenie kontrolujcych czynnoci majce na celu wszczcie i przeprowadzenie kontroli, w szczeglnoci uzyskanie dostpu do pomieszcze i innych miejsc, w ktrych mog znajdowa si akta, ksigi, pisma, wszelkiego rodzaju dokumenty lub informatyczne noniki danych, urzdzenia lub systemy informatyczne oraz inne przedmioty mogce stanowi dowd w sprawie czy wykonanie czynnoci o charakterze specjalistycznym jak np. kopiowanie danych elektronicznych nie naruszy zasady praworzdnoci. O ile dobrze rozumiemy, chodzi tu (m.in.) o kontrole niebdce przeszukaniem. W takim wypadku w/w dziaania Policji lub organw kontroli pastwowej bd sprowadzay si do egzekucji administracyjnych obowizkw kontrolowanego / uprawnie kontrolujcych. Na tym tle podnosimy wtpliwo, czy Policja i inne organy w tej sytuacji nadal bd dziaa jedynie w zakresie posiadanych dotychczas kompetencji (Ustawa o Policji, kpk, kpw), czy te de facto otrzymaj na mocy Ustawy nowe, bliej nieokrelone kompetencje, zalene od woli / polecenia prawnikw organu administracji.

70

18. PKPP Lewiatan

Kontrola

KONTROLA PODCZAS NIEOBECNOCI KONTROLOWANEGO: 1)W ocenie PKPP Lewiatan, proponowana zmiana art. 105a ust. 7 ustawy, polegajca na moliwoci wszczcia kontroli podczas nieobecnoci kontrolowanego, po okazaniu legitymacji subowej i upowanienia do kontroli osobie obecnej w miejscu kontroli bdcej pracownikiem kontrolowanego lub wykonujcej czynnoci na rzecz kontrolowanego, w praktyce wywoa moe nieporozumienia i wtpliowci interpretacyjne. W szczeglnoci, pojcie osb wykonujcych czynnoci na rzecz kontrolowanego, pozostaje daleko nieprecyzyjne i potencjalnie zakresem tego pojcia mog by objte osoby, nie majce adnego bezporedniego zwizku z kontrolowanym; np. dostawcy/usugodawcy wykonujcy jednorazow czynno na rzecz kontrolowanego. Osoby takie, w adnym wypadku nie powinny by brane pod uwag, jako uczestniczce, w jakichkolwiek czynnociach kontrolnych, majcych przecie cisy zwizek z dziaalnoci kontrolowanego. Tym bardziej, skoro z ustawy i z projektu wynikaj uprawnienia kontrolujcych do przeszukania, zabezpieczenia dowodw i zajcia przedmiotw oraz urzdze kontrolowanego, jak rwnie zagroenie relatywnie wysok kar pienin pidziesiciokrotnoci przecitnego wynagrodzenia - za brak wspdziaania, w toku kontroli, lub jej utrudnianie. W skrajnym przypadku, mona sobie wyobrazi, e, za osob wykonujc czynnoci na rzecz kontrolowanego, na mocy proponowanych zapisw, mogaby zosta osoba np. sprztajca, odnieajca, dostarczajca korespondencj kontrolowanemu i mimo takiego (lunego) zwizku z dziaalnoci, zosta wezwana do udziau w kontroli, lub zosta ukarana za - zrozumia w takim kontekcie - odmow takiego udziau, zgodnie z art. 108 ust. 2 ustawy. Innym przykadem moe by kontrola urzdu w siedzibie przedsibiorcy, poza godzinami pracy, ale w okresie, gdy na terenie jego biura przebywaj wykonujcy czynnoci na jego rzecz pracownicy ochrony. Dopuszczenie takich regulacji, bdzie skutkowa brakiem jakiejkolwiek moliwoci oceny 1) Uwaga uwzgldniona zrezygnowano z wprowadzania zmian w tym zakresie.

71

prowadzonych przez kontrolujcych czynnoci oraz uczyni iluzorycznymi, rozwizania dotyczce ochrony tajemnicy prawnie chronionej. Z tego powodu, obecna regulacja odnoszca si do art. 97 k.c., wymagajca obecnoci w takiej sytuacji, rzeczywistego przedstawiciela kontrolowanego, tj. np. osoby czynnej w lokalu przedsibiorstwa, (wykonujcej czynnoci wobec klientw), wydaje si by odpowiednia. Nie powinno si bowiem, ustawowo dopuszcza ryzyka, by czynnoci kontrolne i ich konsekwencje, obejmoway osoby trzecie, de facto z kontrolowanym niezwizane. Rwnie, ze wzgldu na daleko idce sankcje, groce przedsibiorcom, za brak wspdziaania w toku kontroli (nawet do 50 mln. EURO) oraz dotychczasow restrykcyjn praktyk nakadania przez Prezesa UOKiK kar na tej podstawie, niebezpieczne jest wprowadzanie takiej regulacji. Nie ma bowiem adnego skutecznego mechanizmu, ktry zapobiegaby naduywaniu takiego uprawnienia przez kontrolujcych i rzeczywistej moliwoci obrony przed tym naduyciem, przez przedsibiorcw. Teoretycznie moliwa jest sytuacja, i odpowiednie dokumenty zostan dorczone osobie, ktra z uwagi na brak wiedzy i odpowiedniego przeszkolenia, spowoduje szkody lub w sposb nieprawidowy postpi z przekazanymi dokumentami. Czy zatem spka, zatrudniajca na przykad 10 tysicy pracownikw, ma szkoli wszystkich, na potrzeby kontroli UOKiK, ktra w praktyce, w wikszoci przypadkw nie odbywa si czciej, ni co kilka lat, o ile w ogle si odbywa. Zdaniem Lewiatana, obecnie obowizujce przepisy, nie powodoway w zakresie dorczania dokumentw problemw, o ktrych pisz autorzy projektu. Wydaje si, i przedmiotowa propozycja, powinna zosta poparta danymi statystycznymi, z ktrych jasno wynika, e na przykad pracownicy UOKiK, rzeczywicie w wielu przypadkach, w praktyce mieli problem z interpretacj pojcia osoby czynnej w lokalu przedsibiorstwa. Jednostkowe przypadki nie mog by przyczyn wprowadzania, tak daleko idcej zmiany, ktra moe powodowa zmiany w dziaalnoci operacyjnej wielu przedsibiorcw, generujc przy tym zbdne, dodatkowe koszty.

72

Podsumowujc, cel zmiany, jakim byo doprecyzowanie wtpliwoci, wynikajcych z obecnie obowizujcego przepisu, w praktyce moe doprowadzi do znaczcego rozszerzenia grona osb, ktrych obecno w pomieszczeniach kontrolowanego, umoliwi UOKiKowi przeprowadzenie kontroli, jak rwnie do daleko idcych trudnoci interpretacyjnych, w odnieiseniu do prawidowego okrelenia zakresu podmiotowego, wynikajcego z projektowanego przepisu. NOTATKI: 2. Wydaje si, e ustawodawca konstruujc brzmienie przepisu art. 105 b ust. 1, by wiadom gramatycznego rozumienia sformuowania sporzdzanie notatek i nie byo jego intencj, interpretowanie tego przepisu, jako kopiowanie dokumentw. Sporzdzenie notatki, ze swojej istoty oznacza skrtow, pochodzc od autora notatki informacj, na temat treci opisanego w notatce dokumentu, nie za jego kopi. Powysz propozycj naley odebra jednoznacznie negatywnie. Nie mona utosamia moliwoci sporzdzania notatek z kopiowaniem dokumentacji, znajdujcej si na nonikach danych, urzdzeniach, czy systemach sucych do przechowywania danych. W konsekwencji, projektodawca nie zmierza do doprecyzowania ju istniejcej regulacji, ale do rozszerzenia uprawnie kontrolujcych. Pamita przy tym naley, e ju obecnie powane obawy przedsibiorcw, budzi praktyka wynoszenia przez kontrolujcych, ogromnych iloci danych o charakterze czsto strategicznym, ktrych ujawnienie mogoby zagraa bytowi przedsibiorstwa i obawy odnonie ich rzeczywistego bezpieczestwa w UOKiK, w szczeglnoci w kontekcie braku mechanizmw kontroli w UOKiK, odnonie dostpu do tych danych. Nie wystarczajce jest przy tym, powoywanie si na obowizek pracownikw UOKiK do zachowania tajemnicy (art. 71 ust. 1 ustawy), wobec braku mechanizmw umoliwiajcych ustalenie, czy w rzeczywistoci przepisy te s przestrzegane. Projektodawca nie uzasadni rwnie, dlaczego rozszerza zakres tak 2) Uwaga nieuwzgldniona. Naley zauway, i obecnie wikszo dokumentacji przedsibiorcw prowadzona jest w formie elektronicznej, z kolei sporzdzanie notatek jako forma kontroli dokumentu stosowana jest do dokumentacji w formie papierowej. W obecnym stanie prawnym, kierujc si wykadni celowociow przyjmuje si, i moliwo sporzdzania notatek z dokumentacji prowadzonej przez przedsibiorcw w postaci dokumentu elektronicznego i znajdujcej si na rnego rodzaju nonikach danych naley rozumie jako uprawnienie kontrolujcych do kopiowania tych danych w

73

szeroko rozumianego prawa do sporzdzania notatek na kopiowanie informacji w systemach informatycznych, bdcych wasnoci innego podmiotu ni kontrolowany, zawierajcych dane kontrolowanego zwizane z przedmiotem kontroli. W konsekwencji, kontrol objci byliby rwnie inni przedsibiorcy, niedysponujcy nawet wiedz o jej prowadzeniu, co jest niedopuszczalne. Tym samym, zawarta w projekcie doprecyzowania przepisw, nadaje nowe znaczenie pojciu sporzdzania notatek. Obecnie przez sporzdzanie notatek rozumiemy krtki tekst o charakterze informacyjnym, nastawiony na przekaz danych, wyrniajcy si zrozumiaoci przedstawianych wiadomoci, a take, rzeczowoci i zwizoci. W notatce, umieszczane s najwaniejsze informacje, w sposb skrtowy i uporzdkowany. Tymczasem, przedstawiona propozycja zakada, i w przypadku czynnoci sporzdzania notatek, w stosunku do danych elektronicznyc, skopiowaniu bdzie mg podlega cay zbir danych, bez wzgldu na jego rzeczywisty zwizek z przedmiotem kontroli. Taka konstrukcja uprawnienia kontrolujcych nie bdzie miaa nic wsplnego z proporcjonalnoci danych informacji. Jednoczsnie organ publiczny bdzie mia dostp do informacji objtych tajemnic i prawnie chronionych.

toku kontroli. Konieczne jest doprecyzowanie brzmienia przepisu w tym zakresie poprzez wskazanie, e odnonie danych w formie elektronicznej kontrolujcy s uprawnieni do ich kopiowania. Naley take zauway, e uprawnienie do kopiowania danych w toku kontroli/przeszukania przysuguje wikszoci organw antymonopolowych pastw czonkowskich UE. Odnonie do kopiowania caoci zbioru danych naley zauway, e we wszystkich tych przypadkach gdy jest to moliwe przeszukujcy kopiuj lub dokonuj zajcia dokumentw zawierajcych dane zwizane z przedmiotem przeszukania. Jedynie w przypadku gdy chodzi o dokumentacj zawart na elektronicznych nonikach danych, ktrych przeszukiwanie na miejscu przeszukania ze wzgldu na ilo danych byoby niezwykle skomplikowane

74

technicznie i przez to trwao wiele dni w sposb nadmierny przeduajcy przeszukanie dokonuje si kopiowania dyskw. Naley podkreli, i takie uprawnienie do kopiowania caych dyskw tj. sporzdzanie ich tzw. forensic image przysuguje rwnie organom antymonopolowym w Niemczech, na Wgrzech, jak rwnie w okrelonych przypadkach Komisji Europejskiej. Trzeba wskaza w tym miejscu, e odnonie do skopiowanych danych przeszukiwanemu przysuguj uprawniania okrelone w art. 225 k.p.k. (w przedmiocie ochrony tajemnic prawnie chronionych i danych majcych charakter osobisty), ktry ma zastosowanie przy przeszukaniu przez UOKiK Naley te wskaza, i dane wykraczajce poza zakres kontroli/przeszukania nie mog by wykorzystane w

75

3. Brak jest rwnie uzasadnienia, dla zmiany zakresu wsparcia kontroli przez Policj lub organy kontroli pastwowej. Aktualnie obowizujca regulacja jest wystarczajca. W projekcie, nie zostao przedstawione 3) Uwaga uwzgldniona uzasadnienie dla tej zmiany. zrezygnowano z 4. Dalsze propozycje, dotyczce naoenia na kontrolowanego obowizku wprowadzania zmian w tym udzielania informacji, niezbdnych do uzyskania dostpu do tych zakresie. informacji, (w szczeglnoci poprzez przekazanie hasa, kodu itp.), naley rwnie odebra jednoznacznie negatywnie, wychodz one bowiem poza 4) Uwaga uwzgldniona. zakres kontroli i s charakterystyczne dla czynnoci przeszukania. Zrezygnowana z wskazanego doprecyzowania

toku postpowania dowodowego przed Prezesem UOKiK. Odnonie danych w systemach informatycznych, bdcych wasnoci innego podmiotu, naley zauway, i chodzi tu bdzie o dane objte zakresem kontroli/przeszukania, a wic nalece do kontrolowanego/przeszukiwa nego przedsibiorcy, tylko przechowywane na serwerach innego podmiotu. W celu ochrony tych podmiotw, ktrych prawa zostan naruszone w toku kontroli/przeszukania bdzie im przysugiwao zaalenie do sdu ochrony konkurencji i konsumentw.

76

obowizkw kontrolowanego. Proponuje si uszczegowienie dotychczasowego obowizku kontrolowanego w postaci zapewnienia kontrolujcym dostpu do wszelkiego rodzaju nonikw informacji poprzez odniesienie do informatycznych nonikw danych, w tym rwnie bdcych wasnoci innego podmiotu oraz korespondencji przesyanej poczt elektroniczn. TERMIN: 5. Niezrozumiaa jest prba wprowadzenia do terminw w postpowaniu o charakterze administracyjno-prawnym, terminu liczonego w dniach roboczych, w odniesieniu do treci art. 105g ustawy. Nie wiadomo, jakie motywy kieruj projektodawc, poniewa nie przedstawi on jakiegokolwiek uzasadnienia dla tej zmiany. W innych przepisach ustawa posuguje si dniami kalendarzowymi, za UOKiK w projekcie nie proponuje modyfikacji innych terminw w taki sposb. 5) Uwaga nieuwzgldniona. Propozycja wprowadzenia nowego sposobu liczenia terminu wynika z koniecznoci urealnienia czasu trwania zajcia takich przedmiotw jak np. noniki danych zawierajce due iloci danych, ktrych analiza wymaga duszego czasu.

19. Centrum Studiw Kontrola Antymonopolowy ch i Regulacyjnych

PROPOZYCJE ZMIAN NIEPRZEWIDZIANYCH W PROJEKCIE 1. Konieczna jest nowelizacja ustawy o swobodzie dziaalnoci 1) Uwaga nieuwzgldniona. gospodarczej poprzez rozszerzenie stosowania w postpowaniu Modyfikacja procedury antymonopolowym instytucji sprzeciwu z ustawy o swobodzie wnoszenia sprzeciwu

77

dziaalnoci gospodarczej, tak aby dotyczy on mg rwnie podnoszenia okolicznoci wskazujcych na nieproporcjonalno kontroli; wymaga to zlikwidowania wyjtkw przewidzianych w usdg w odniesieniu do postpowania przed Prezesem UOKiK. Alternatywnym rozwizaniem jest rezygnacja ze stosowania w przypadku kontroli instytucji sprzeciwu i zastpienia jej proponowanym przez UOKiK przy przeszukaniu instytucj zaalenia.

wymagaaby zmiany ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej, czego nie przewidziano w przedmiotowej nowelizacji. Niezasadne jest rwnie wprowadzanie do kontroli instytucji zaalenia jak to zaproponowano przy przeszukaniu, gdzie wzorowano si na przepisach k.p.k. odnoszcych si do przeszukania przez Policj, ktre maj odpowiednie zastosowanie do przeszukania przez UOKiK. 2) Uwaga nieuwzgldniona. Zgodnie z procedur okrelon w przepisach ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej kontrol u przedsibiorcy przeprowadza si na podstawie upowanienia do kontroli. W przypadku podjcia i wykonywania przez organ kontroli czynnoci z naruszeniem przepisw sdg m.in. dotyczcych prawidowoci sposobu dorczenia tego

2.

Konieczna jest nowelizacja art. 105a ust. 4 uokik; wszczynanie kontroli jako czynnoci ingerujcej znaczco w sfer swobody prowadzenia dziaalnoci gospodarczej powinno mie miejsce na podstawie postanowienia Prezesa UOKiK, a nie jak obecnie upowanienia. Naleaoby rozway moliwo wprowadzenia zaskaralnoci takiego postanowienia po wszczciu kontroli. Zoenie zaalenia na takie postanowienie nie powinno jednak wstrzymywa kontroli.

78

upowanienia, ustawowych wymogw odnonie tego co powinno ono zawiera, zakresu kontroli przedsibiorcy przysuguje sprzeciw na podstawie art. 84c sdg. Regulacje te stosuje si take do kontroli przeprowadzanej przez UOKiK. Przepisy sdg nie wprowadzaj natomiast uprawnienia dla przedsibiorcy do zaskarenia samego faktu wydania przez organ upowanienia do kontroli i jej zasadnoci. Podsumowujc, jeeli chodzi o mechanizm kontroli legalnoci dziaa organu w kontroli jest nim uprawnienie kontrolowanego przedsibiorcy do wnoszenia sprzeciwu na podstawie art. 84c sdg i nie wydaje sie zasadne jego zmienianie.

3.

Rozwaona by powinna zmiana art. 105a ust. 1 uokik, tak aby przewidywa 3) Uwaga nieuwzgldniona. on wczeniejsze poinformowanie podmiotw o planowanej kontroli, Wprowadzenie wyjtku w

79

chyba e zachodz okolicznoci uzasadniajce prowadzenie czynnoci dochodzeniowych z zaskoczenia (informowanie o planowanej kontroli jest zasad przewidzian w ustawie o swobodzie dziaalnoci gospodarczej nie ma uzasadnienia dla odwracania tej zasady w przypadku postpowania przed Prezesem UOKiK)

tym zakresie odnonie do Prezesa UOKiK wynika z przepisw ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej. Zgodnie z art. 79 ust. 2 pkt 4 sdg nie zawiadamia si o zamiarze wszczcia kontroli w przypadku kontroli prowadzonej w toku postpowania na podstawie uokik.

4) Uwaga o charakterze
4. Zaproponowa naley uchylenie przepisu art. 105f ust. 1 uokik jako legislacyjnym do zbdnego i odpowiednia nowelizacja ust. 2 (poprzez dookrelenie rozwaenia na etapie pisania pierwszego zdania tego ustpu np. Dowody zebrane w toku kontroli.

przepisw.

5. Konieczne jest doprecyzowanie w art. 105a ust. 1 uokik, e 5) Uwaga nieuwzgldniona niedopuszczalne jest prowadzenie kontroli w wypadku prowadzenia przez Prezesa UOKiK postpowania wyjaniajcego w celu badania rynku (por. art. przeprowadzenie kontroli w tym wypadku moe by 48 ust. 2 pkt 3 uokik).

celowe. Naley wskaza, i w ramach badania rynku analizie podlegaj np. zachowania rynkowe przedsibiorcw w poszczeglnych branach, a

80

KONTROLA NA WNIOSEK KOMISJI EUROPEJSKIEJ 6. Wedug propozycji UOKiK, Prezes UOKiK moe upowani pracownikw Urzdu i powoanych przez siebie biegych do wzicia udziau w kontroli prowadzonej przez Komisj, za w toku tej kontroli osobom biorcym w niej udzia (w tym pracownikom Komisji) przysugiwa maj uprawnienia, jakimi dysponuj kontrolujcy i przeszukujcy na gruncie ustawy antymonopolowej. Wydaje si tymczasem, e uprawnienia kontrolne okrela w takiej sytuacji prawo UE (Rozporzdzenie 1/2003), a nie prawo krajowe (uokik).

wyniki tych postpowa mog ujawnia stany faktyczne niezgodne z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. 6) Uwaga nieuwzgldniona. Biorc pod uwag tre art. 20 ust. 6 i 7 rozporzdzenia 1/2003 naley wskaza, e przepisy te wskazuj na konieczno udzielenia pracownikom Komisji wszelkiej koniecznej pomocy, przy czym dziaania te, jak rwnie np. pomoc policji, zgoda na przeszukanie sdu nastpuj zgodnie z procedurami okrelonymi w prawie krajowym. Tre przepisu w tym zakresie na etapie pisania projektu ustawy - zostanie skonsultowana z RCL i MSZ.

20. Polska Organizacja Handlu Dystrybucji

Kontrola i

WSZCZCIE KONTROLI POMIMO BRAKU DORCZENIA I OKAZANIA KONTROLOWANEMU UPOWANIENIA I LEGITYMACJI SUBOWEJ (strona 5-7 projektu) 1. Wtpliwoci budzi moliwo skorzystania z procedury wszczcia 1) Uwaga uwzgldniona kontroli przez Urzd w sytuacji faktycznej niemonoci dorczenia i procedura wszczcia kontroli

81

okazania, kontrolowanemu lub osobie przez niego upowanionej, upowanienia i legitymacji subowej. Z upowanienia wynika zakres kontroli, a wic i zakres dania przedstawienia dokumentw i informacji oraz zakres odpowiadajcego mu obowizku kontrolowanego do udostpniania dokumentw i informacji, a wic z punktu widzenia kontrolowanego przedsibiorcy kluczow spraw jest zapoznanie si z treci upowanienia. Moliwo wszczcia kontroli bez okazania upowanienia wydaje si przyznaniem Urzdowi zbyt daleko idcych uprawnie i pogorszeniem sytuacji kontrolowanego. Na stronie 7 autorzy projektu wskazuj, e kontrola u przedsibiorcy opiera si na wsppracy kontrolowanego przedsibiorcy z kontrolujcym, natomiast przy przeszukiwaniu przeszukujcy podejmuj czynnoci bez zgody i bez udziau przeszukiwanego. Wydaje si, e w przypadku faktycznej niemonoci dorczenia, kontrolowanemu lub osobie przez niego upowanionej, upowanienia i legitymacji subowej zastosowanie powinny mie raczej przepisy o przeszukaniu. W przypadku, gdyby byo moliwe wszczcie kontroli bez dorczenia i okazania kontrolowanemu upowanienia i legitymacji proponujemy okrelenie w ustawie terminu, w ktrym ten brak powinien by uzupeniony przez kontrolujcego pod rygorem wstrzymania wszelkich dziaa w toku kontroli i utraty moliwoci powoywania si na ustalenia kontroli prowadzonej bez wiedzy kontrolowanego i osb przez niego upowanionych. W obecnie obowizujcej ustawie upowanienie powinno by dorczone kontrolowanemu nie pniej ni trzeciego dnia od dnia wszczcia kontroli. 21. Polska Organizacja Handlu Dystrybucji Kontrola i OBOWIZEK UDOSTPNIANIA ORGANOM ANTYMONOPOLOWYM INFORMACJI PRZEZ KONTROLOWANYCH PRZEDSIBIORCW NA NONIKACH INFORMATYCZNYCH (strona 6 projektu)

przez pracownikw UOKiK nie bdzie zmieniona. Obowizek dorczenia upowanienia kontrolowanemu (w przypadku jego nieobecnoci przy wszczciu kontroli) nie pniej ni trzeciego dnia od wszczcia kontroli reguluje art. 105a ust. 7 uokik.

82

1. Planowan regulacj naley jednoznacznie oceni krytycznie, poniewa wie si z ni problem, i noniki informatyczne zawierajce informacje handlowe przedsibiorcy, mog zawiera rwnie dane podlegajce innej kategorii ochrony (w szczeglnoci dane osobowe wraliwe w myl art. 27 ustawy, czy te informacje objte tajemnic przedsibiorstwa), do ktrych organ antymonopolowy bdzie mg mie dostp take w przypadku zabezpieczenia nonikw informatycznych, na ktrych zapisane s takie dane i zabranie ich od przedsibiorcy w celu kontroli. Projekt w ogle nie odnosi si do tej kwestii.

1) Obowizek udostpnienia nonikw danych w toku kontroli istnieje ju w obecnym stanie prawnym por. art. 105d ust. 1 pkt 3 uokik. W ramach przedmiotowej nowelizacji zosta on jedynie uszczegowiony poprzez odniesienie do informatycznych nonikw danych, w tym rwnie bdcych wasnoci innego podmiotu oraz korespondencji przesyanej poczt elektroniczn. Jeeli chodzi o ochron danych zawierajcych tajemnice przedsibiorstwa oraz innych tajemnic prawnie chronionych znajd tu zastosowanie oglne zasady ochrony wynikajce z art. 69 uokik. Jeeli chodzi o dane wraliwe w rozumieniu ustawy o ochronie danych osobowych naley wskaza, i co do zasady nie bd one mieciy si zakresie przedmiotowym prowadzonych przez UOKiK postpowa i w zwizku z

83

tym organ nie bdzie uprawniony do ich dania w toku kontroli. 2) Jeeli chodzi o zajcie 2. Zdecydowanie krytycznie trzeba rwnie oceni fakt, i na przedmiotw w toku kontroli postanowienie Prezesa Urzdu w zakresie zabezpieczenia nonikw na podstawie art. 105g ust. 3 informatycznych nie bdzie przysugiwa rodek odwoawczy. uokik na postanowienie Prezesa UOKiK w tym przedmiocie przysuguje zaalenie osobom, ktrych prawa zostay naruszone. OSOBA CZYNNA, ZASKARENIE PODSTAWY KONTROLI, NOTATKI, KOPIOWANIE DANYCH 1) Zbyt szerokie jest proponowane ujcie podmiotw, o ktrych mowa w 1) Uwaga uwzgldniona. art. 105a ust. 7 ustawy, ktrym moe zosta dorczone upowanienie do Zrezygnowano z propozycji przeprowadzenia kontroli i okazanie legitymacji subowej, po dokonaniu wprowadzania zmian w tym ktrych to czynnoci dopiero rozpoczyna si kontrola. Poza pracownikami zakresie. wskazuje si na osoby wykonujce czynnoci na rzecz kontrolowanego (powysze oznacza, e moe to by np. kurier dorczajcy przesyk, ekipa remontowa budynku itp.). Dopuszczenie takich regulacji bdzie skutkowa w szczeglnoci brakiem jakiejkolwiek moliwoci oceny prowadzonych przez kontrolujcych czynnoci oraz czynienie iluzorycznymi rozwiza dotyczcych ochrony tajemnic prawnie chronionych. Dorczenie zastpcze powinno by stosowane wyjtkowo. Zaproponowana zmiana jest zbyt dalek ingerencj i istotnie zagraa interesom kontrolowanego, ktry nie bdc w aden sposb reprezentowany w trakcie kontroli (nie wiedzc o jej rozpoczciu) nie bdzie mg korzysta z przysugujcych mu w tym zakresie uprawnie. 2) Naley przewidzie moliwo zaskarenia przez przedsibiorc 2) Uwaga nieuwzgldniona. dokumentu na bazie, ktrego wszczynana jest kontrola (brak mechanizmu Zgodnie z procedur kontroli legalnoci dziaa organu). Kontrola jest bowiem znaczc okrelon w przepisach

Izba Kontrola 22. Polska Informatyki i (str. 5) Telekomunikacji

84

ingerencj w dziaalno gospodarcz.

ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej kontrol u przedsibiorcy przeprowadza si na podstawie upowanienia do kontroli. W przypadku podjcia i wykonywania przez organ kontroli czynnoci z naruszeniem przepisw sdg m.in. dotyczcych prawidowoci sposobu dorczenia tego upowanienia, ustawowych wymogw odnonie tego co powinno ono zawiera, zakresu kontroli przedsibiorcy przysuguje sprzeciw na podstawie art. 84c sdg. Regulacje te stosuje si take do kontroli przeprowadzanej przez UOKiK. Przepisy sdg nie wprowadzaj natomiast uprawnienia dla przedsibiorcy do zaskarenia samego faktu wydania przez organ upowanienia do kontroli i jej zasadnoci. Podsumowujc, jeeli chodzi o mechanizm kontroli legalnoci dziaa organu w

85

kontroli jest nim uprawnienie kontrolowanego przedsibiorcy do wnoszenia sprzeciwu na podstawie art. 84c sdg i nie wydaje sie zasadne jego zmienianie.

3) Szczeglnie skrytykowa naley propozycj rozumienia uprawnienia kontrolujcych do sporzdzania notatek z art. 105b ust. 1 pkt 2) ustawy. Naley ograniczy moliwo wynoszenia caoci danych elektronicznych z przedsibiorstw, ktre w wikszoci nie bd miay (i w praktyce bardzo czsto nie maj) zwizku z przedmiotem kontroli a posiadaj znaczc warto dla przedsibiorcy. Take koncepcja zmierzajca do przyznania kontrolujcym prawa do kopiowania danych kontrolowanego znajdujcych si w systemach informatycznych bdcych wasnoci innego podmiotu powinna by wprowadzana, co najwyej w wersji wykluczajcej prawo kontrolujcego do kopiowania danych dotyczcych take osb trzecich przechowywanych w tych systemach.

3) Uwaga nieuwzgldniona. Naley zauway, i obecnie wikszo dokumentacji przedsibiorcw prowadzona jest w formie elektronicznej, z kolei sporzdzanie notatek jako forma kontroli dokumentu stosowana jest do dokumentacji w formie papierowej. W obecnym stanie prawnym, kierujc si wykadni celowociow przyjmuje si, i moliwo sporzdzania notatek z dokumentacji prowadzonej przez przedsibiorcw w postaci dokumentu elektronicznego i znajdujcej si na rnego rodzaju nonikach danych naley rozumie jako uprawnienie kontrolujcych do kopiowania tych danych w toku kontroli. Konieczne jest

86

doprecyzowanie brzmienia przepisu w tym zakresie poprzez wskazanie, e odnonie danych w formie elektronicznej kontrolujcy s uprawnieni do ich kopiowania. Naley take zauway, e uprawnienie do kopiowania danych w toku kontroli/przeszukania przysuguje wikszoci organw antymonopolowych pastw czonkowskich UE. Odnonie do kopiowania caoci zbioru danych naley zauway, e we wszystkich tych przypadkach gdy jest to moliwe przeszukujcy kopiuj lub dokonuj zajcia dokumentw zawierajcych dane zwizane z przedmiotem przeszukania. Jedynie w przypadku gdy chodzi o dokumentacj zawart na elektronicznych nonikach danych, ktrych przeszukiwanie na miejscu przeszukania ze wzgldu na ilo danych byoby niezwykle skomplikowane technicznie i przez to trwao

87

wiele dni w sposb nadmierny przeduajcy przeszukanie dokonuje si kopiowania dyskw. Naley podkreli, i takie uprawnienie do kopiowania caych dyskw tj. sporzdzanie ich tzw. forensic image przysuguje rwnie organom antymonopolowym w Niemczech, na Wgrzech, jak rwnie w okrelonych przypadkach Komisji Europejskiej. Trzeba wskaza w tym miejscu, e odnonie do skopiowanych danych przeszukiwanemu przysuguj uprawniania okrelone w art. 225 k.p.k. (w przedmiocie ochrony tajemnic prawnie chronionych i danych majcych charakter osobisty), ktry ma zastosowanie przy przeszukaniu przez UOKiK Naley te wskaza, i dane wykraczajce poza zakres kontroli/przeszukania nie mog by wykorzystane w toku postpowania

88

dowodowego przed Prezesem UOKiK. Odnonie danych w systemach informatycznych, bdcych wasnoci innego podmiotu, nalezy zauway, i chodzi tu bdzie o dane objte zakresem kontroli/przeszukania, a wic nalece do kontrolowanego/przeszukiwa nego przedsibiorcy tylko przechowywane na serwerach innego podmiotu. W celu ochrony tych podmiotw , ktrych prawa zostana naruszone w toku kontroli/przeszukania bdzie im przysugiwao zaalenie do sdu ochrony konkurencji i konsumentw.

4. Naoenie na kontrolowanego obowizku udzielenia informacji niezbdnych do uzyskania dostpu do tych informacji, w szczeglnoci poprzez przekazanie hasa, kodu dostpu do nonika, urzdzenia lub systemu rwnie jest kontrowersyjna. Wydaje si, e wystarczajce byoby umoliwienie urzdnikom dostpu do takich informacji poprzez samodzielne wpisanie hasa przez przedsibiorc. Udostpnienie ww. danych wizaoby si z czasami kosztown koniecznoci ich zmiany po wykonaniu czynnoci przez kontrolujcych.

4) Uwaga uwzgldniona. Zrezygnowana z wskazanego doprecyzowania obowizkw kontrolowanego. Proponuje si uszczegowienie dotychczasowego obowizku kontrolowanego w postaci zapewnienia kontrolujcym

89

Izba Kontrola 23. Polska Komunikacji Elektronicznej

24. Polskie Stowarzyszenie Sprzeday

Kontrola (str. 6)

ZAJCIE PRZEDMIOTW 1. Proponowane zmiany majce na celu przyspieszenie i usprawnienie procedur kontroli i przeszukania, winny nie tylko w deklaracjach, ale rwnie w samym ksztacie przyjtych zaoe zapewni rwnowag stron, poprzez rozszerzenie i wzmocnienie uprawnie przysugujcych przedsibiorcom, u ktrych s one przeprowadzane. Projekt zaoe rozszerza uprawnienia kontrolujcych, w zamian jedynie uzupeniajco opisujc pozycj kontrolowanego, tym samym nie realizujc przyjtej w zaoeniach deklaracji wzmocnienia uprawnie przedsibiorcw w trakcie przeprowadzania kontroli. Co wicej, projekt zakada wyduenie czasu, na jaki przedmioty nalece do przedsibiorcy bd mogy podlega zajciu, do 7 dni roboczych. Ustawa w adnym innym przepisie nie posuguje si terminami wyraonymi w dniach roboczych, nie sposb zatem uzasadni zmiany potrzeb ujednolicenia przepisw, a w projekcie zaoe rwnie brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia tej zmiany. Podkreli naley, e procedura zajcia, istotnie ograniczajca wolno gospodarcz przedsibiorcy, powinna by stosowana w sposb jak najmniej uciliwy dla przedsibiorcy. Proponowan zmian polegajc na wydueniu maksymalnego okresu trwania zajcia przedmiotw oceniamy zatem negatywnie. TERMIN ZAJCIA 1) Propozycja zmiany art. 105g Ustawy w ten sposb, i maksymalny okres 1 ) Uwaga nieuwzgldniona. zajcia akt, ksig, dokumentw i nonikw danych zostanie okrelony jako Propozycja wprowadzenia

dostpu do wszelkiego rodzaju nonikw informacji poprzez odniesienie do informatycznych nonikw danych, w tym rwnie bdcych wasnoci innego podmiotu oraz korespondencji przesyanej poczt elektroniczn. 1) Uwaga nieuwzgldniona. Propozycja wprowadzenia nowego sposobu liczenia terminu wynika z koniecznoci urealnienia czasu trwania zajcia takich przedmiotw jak np. noniki danych zawierajce due iloci danych, ktrych analiza wymaga duszego czasu.

90

Bezporedniej

7 dni roboczych (zamiast obecnych 7 dni) prowadzi do wyduenia tego terminu. W niektrych przypadkach wyduenie moe nastpi nawet o kilka kolejnych dni. Proponowana zmiana nie polega zatem wycznie na doprecyzowaniu przepisu, jak zostao to stwierdzone w Projekcie. Jest to istotne, bowiem wyduenie terminu zajcia akt i dokumentw jest kwesti o bardzo duym znaczeniu dla przedsibiorcw. Zajcie takich dokumentw moe stanowi istotne utrudnienie w prowadzeniu biecej dziaalnoci operacyjnej przez przedsibiorc. Z powyszych wzgldw niezbdne jest przeanalizowanie ewentualnych skutkw wprowadzenia proponowanego rozwizania, przede wszystkim w zakresie potencjalnych dodatkowych utrudnie dla przedsibiorcw. Przy okazji rozwaania zmian wskazanego przepisu by moe warto wzi pod uwag precyzyjne okrelenie pocztkowej daty, od ktrej biegnie termin zajcia. Wtpliwoci w kwestii ustalenia daty rozpoczcia biegu wskazanego terminu podnoszone s w literaturze.

nowego sposobu liczenia terminu wynika z koniecznoci urealnienia czasu trwania zajcia takich przedmiotw jak np. noniki danych zawierajce due iloci danych, ktrych analiza wymaga duszego czasu. Jeeli chodzi o dat od ktrej naley liczy termin zajcia w doktrynie wskazuje si, i termin ten liczy si od momentu faktycznego zajcia przedmiotu przez organ (por. m.in. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentw. Komentarz pod red. Prof. T. Skocznego, Wydawnictwo C.H. Beck 2009).

25. Polskie Stowarzyszenie Prawnikw Przedsibiorstw

Kontrola

WSZCZCIE KONTROLI PODCZAS NIEOBECNOCI KONTROLOWANEGO KONCEPCJA OSOBY OBECNEJ W MIEJSCU KONTROLI 1. Prezes UOKiK proponuje zmiany w ustawie dot. osoby, ktrej mona wrczy upowanienie do przeprowadzenia kontroli i okaza legitymacj subow. Ma to by kada osoba obecna w miejscu kontroli, bdca pracownikiem kontrolowanego lub wykonujca czynnoci na rzecz kontrolowanego. Dotychczas, w razie nieobecnoci kontrolowanego, kontrolujcy mogli rozpocz kontrol poprzez wrczenie upowanienia osobie czynnej w lokalu przedsibiorstwa przeznaczonym do obsugiwania publicznoci,

1) Uwaga uwzgldniona Zrezygnowano z wprowadzania zmian w tym zakresie.

91

ktr w razie wtpliwoci poczytuje si za umocowan do dokonywania czynnoci prawnych, ktre zazwyczaj bywaj dokonywane z osobami korzystajcymi z usug tego przedsibiorstwa. Koncepcja ta wywodzi si z art. 97 Kodeksu cywilnego. Naley zauway, e koncepcja kadej osoby obecnej w miejscu kontroli wykonujcej czynnoci na rzecz kontrolowanego jest znacznie szersza ni stosowana dotychczas koncepcja osoby czynnej w lokalu przedsibiorstwa, ktra dotyczya przede wszystkim osb uprawnionych do zawierania z klientami przedsibiorstwa umw lub dokonywania innych czynnoci prawnych, a wic osb cieszcych si zwikszonym poziomem zaufania ze strony kontrolowanego. Tymczasem, planowana koncepcja zakada moliwo rozpoczcia kontroli po wrczeniu upowanienia rwnie osobie zupenie przypadkowej np. czonkowi ekipy sprztajcej. W naszej ocenie jest to zbyt daleko idca zmiana. Czynno wrczenia upowanienia i okazania legitymacji subowych czy si z uprawnieniem kontrolowanego do weryfikacji tych dokumentw, do czego szeregowy pracownik moe nie mie kompetencji. Taka osoba moe te np. nie mie wiedzy na temat osb reprezentujcych przedsibiorc i ich danych kontaktowych, co moe skutkowa tym, e przedsibiorca nie bdzie wiadomy przebiegajcej u niego kontroli. 2. OSOBA UPOWANIONA DO REPREZENTOWANIA KONTROLOWANEGO W TOKU KONTROLI W TYM DO UDZIELANIA INFORMACJI W zakresie kwestii okrelenia osoby upowanionej do reprezentowania kontrolowanego, termin ten powinien zosta sprecyzowany w ustawie, gdy obecnie rodzi wtpliwoci interpretacyjne, a praktyka jego stosowania przez organ prowadzi do sporw w toku postpowa kontrolnych. Wybr tej osoby naley do kontrolowanego przedsibiorcy, a nie za do prowadzcych kontrol pracownikw Urzdu. Decyzja o tym, kto jest osob upowanion do reprezentowania kontrolowanego, nie moe nalee do Prezesa UOKiK.

2) Uwaga nieuwzgldniona Naley zauway, i przepisy odrbne m.in. Kodeksu cywilnego, Kodeksu spek handlowych czy ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej okrelaj podmioty, ktre mog by upowanione do reprezentowania przedsibiorcy. W zwizku z

92

Naley rwnie zaznaczy, e rol tej osoby nie jest udzielanie wyjanie co do okolicznoci antykonkurencyjnej praktyki, w sprawie ktrej toczy si postpowanie, ale koordynacja sprawnego przebiegu samej kontroli (np. udostpnianie dokumentacji). Osoba ta nie powinna skada wyjanie o takim charakterze, zwaszcza majc wiadomo grocej przedsibiorcy kary za brak wsppracy z organem w toku kontroli. Ma to szczeglne znaczenie w kontekcie prawa przedsibiorcy do wolnoci od samooskarania si (o ktrym wspominalimy m.in. przy uwagach dotyczcych koncentracji) oraz przewidywanym przez Prezesa UOKiK wprowadzeniu odpowiedzialnoci osb fizycznych za antykonkurencyjne praktyki. 3. KOPIOWANIE INFORMACJI ZAWARTYCH NA INFORMATYCZNYCH NONIKACH DANYCH Prezes UOKiK przewiduje rozszerzenie swojego uprawnienia do sporzdzenia notatek z akt w formie elektronicznej, wskazujc, e majc na wzgldzie wykadni celowociow tego przepisu przyjmuje si, i moliwo sporzdzania notatek z dokumentacji prowadzonej przez przedsibiorcw w formie elektronicznej i znajdujcych si na rnego rodzaju nonikach danych naley rozumie jako uprawnienie kontrolujcych do kopiowania tych danych w toku kontroli. Rozwizanie to przede wszystkim zaprzecza koncepcji sporzdzania notatek nawet w potocznym znaczeniu tego sowa notatka nie jest kopi. Naley wskaza, e takie rozwizanie sprawia, e kontrolowany przedsibiorca nie ma dokadnej wiedzy na temat zakresu i przedmiotu skopiowanych przez kontrolujcych informacji. Ma to istotne znaczenie np. z punktu widzenia ochrony informacji objtych tajemnic obrocz czy te tajemnic zawodow (o czym w dziale dotyczcym tajemnicy obroczej). Z drugiej strony, tak szeroko zakrelone uprawnienie dopuszczajce kopiowanie przez organ informacji niezwizanych z zakresem prowadzonej kontroli, jest nieproporcjonalne i w nadmiernym

powyszym nie wydaje si zasadne wprowadzanie w tym zakresie regulacji szczeglnej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentw.

3) Uwaga nieuwzgldniona. Naley zauway, i obecnie wikszo dokumentacji przedsibiorcw prowadzona jest w formie elektronicznej, z kolei sporzdzanie notatek jako forma kontroli dokumentu stosowana jest do dokumentacji w formie papierowej. W obecnym stanie prawnym, kierujc si wykadni celowociow przyjmuje si, i moliwo sporzdzania notatek z dokumentacji prowadzonej przez przedsibiorcw w postaci dokumentu elektronicznego i znajdujcej si na rnego rodzaju nonikach danych naley

93

zakresie ingeruje w swobod dziaania przedsibiorcy. Nawet uwzgldniajc specyfik danych elektronicznych, ktre mog zawiera bardzo due iloci informacji istniej procedury umoliwiajce organowi z jednej strony zebranie materiau dowodowego zwizanego z przedmiotem prowadzonej kontroli, a z drugiej ochron praw kontrolowanego (tryb stosowany w praktyce inspekcyjnej Komisji Europejskiej).

rozumie jako uprawnienie kontrolujcych do kopiowania tych danych w toku kontroli. Konieczne jest doprecyzowanie brzmienia przepisu w tym zakresie poprzez wskazanie, e odnonie do danych w formie elektronicznej kontrolujcy s uprawnieni do ich kopiowania. Naley take zauway, e uprawnienie do kopiowania danych w toku kontroli/przeszukania przysuguje wikszoci organw antymonopolowych pastw czonkowskich UE. Odnonie do kopiowania caoci zbioru danych naley zauway, e we wszystkich tych przypadkach gdy jest to moliwe przeszukujcy kopiuj lub dokonuj zajcia dokumentw zawierajcych dane zwizane z przedmiotem przeszukania. Jedynie w przypadku gdy chodzi o dokumentacj zawart na elektronicznych nonikach danych, ktrych przeszukiwanie na miejscu

94

przeszukania ze wzgldu na ilo danych byoby niezwykle skomplikowane technicznie i przez to trwao wiele dni w sposb nadmierny przeduajc przeszukanie dokonuje si kopiowania dyskw. Naley podkreli, i takie uprawnienie do kopiowania caych dyskw tj. sporzdzanie ich tzw. forensic image przysuguje rwnie organom antymonopolowym w Niemczech, na Wgrzech, jak rwnie w okrelonych przypadkach Komisji Europejskiej. Trzeba wskaza w tym miejscu, e odnonie do skopiowanych danych przeszukiwanemu przysuguj uprawniania okrelone w art. 225 k.p.k. (w przedmiocie ochrony tajemnic prawnie chronionych i danych majcych charakter osobisty), ktry ma zastosowanie przy przeszukaniu przez UOKiK Naley te wskaza, i dane

95

wykraczajce poza zakres kontroli/przeszukania nie mog by wykorzystane w toku postpowania dowodowego przed Prezesem UOKiK.

4. TERMIN ZAJCIA Proponowane przez Prezesa UOKiK doprecyzowanie maksymalnego dopuszczalnego terminu zajcia stanowiska do siedmiu dni roboczych, oznacza w rzeczywistoci jego przeduenie. Polski prawodawca nie przewiduje moliwoci obliczania terminu na podstawie dni roboczych, a kalendarzowych. Postulujemy pozostawienie dotychczasowego rozwizania w Ustawie. Zwracamy te uwag, e kontrolowany ma siedem dni kalendarzowych na zoenie zastrzee do protokou kontroli.

4) Uwaga nieuwzgldniona. Propozycja wprowadzenia nowego sposobu liczenia terminu wynika z koniecznoci urealnienia czasu trwania zajcia takich przedmiotw jak np. noniki danych zawierajce due iloci danych, ktrych analiza wymaga duszego czasu.

5. TERMIN DOPUSZCZALNEGO OCZEKIWANIA KONTROLUJCYCH Istotnym z punktu widzenia efektywnej obrony jest wprowadzenie rozwizania, zgodnie z ktrym w sytuacji, kiedy kontrolowany owiadczy, e chce skorzysta z pomocy penomocnika podczas kontroli, organ powinien mu umoliwi skontaktowanie si z nim. Oczekujc na jego przybycie, kontrolujcy powinni by uprawnieni jedynie do podejmowania czynnoci niezbdnych do zabezpieczenia prawidowego toku kontroli.

5. Uwaga nieuwzgldniona. Naley zauway, i w praktyce przeprowadzania kontroli przez Urzd, umoliwia si kontrolowanemu w takiej sytuacji skorzystanie z uprawnienia do wezwania penomocnika i w razie moliwoci oczekuje na jego

96

przybycie nie mog by to jednak dziaania zmierzajce do uniemoliwienia lub utrudnienia kontroli. 26. Zwizek Bankw Kontrola Polskich (str. 5 i 6) 1. MOLIWO PRZEPROWADZENIA KONTROLI POD NIEOBECNO KONTROLOWANEGO Zwizek Bankw Polskich wyraa swoj obaw odnonie tego zaoenia z punktu widzenia bezpieczestwa sektora bankowego: Proponowana zmiana polegajca na moliwoci wszczcia kontroli w takiej sytuacji po okazaniu legitymacji subowej i upowanienia do kontroli osobie obecnej w miejscu kontroli bdcej pracownikiem kontrolowanego lub wykonujcej czynnoci na rzecz kontrolowanego w praktyce wywoa moe szereg sporw i nieporozumie. Pojcie osb wykonujcych czynnoci na rzecz kontrolowanego pozostaje daleko nieprecyzyjne i potencjalnie w ten sposb zdefiniowane mog zosta osoby de facto nie majce zwizku z kontrolowanym (np. usugodawcy wykonujcy jednorazow czynno na rzecz kontrolowanego). Tym samym osoby takie nie powinny by brane pod uwag jako jakkolwiek uczestniczce w czynnociach kontrolnych majcych przecie cisy zwizek z dziaalnoci kontrolowanego. Tym bardziej jeli z ustawy wynikaj tu uprawnienia kontrolujcych do przeszukania, zabezpieczenia dowodw i zajcia przedmiotw i urzdze kontrolowanego, jak rwnie zagroenie relatywnie wysok kar pienin (pidziesiciokrotno przecitnego wynagrodzenia) za brak wspdziaania w toku kontroli lub jej utrudnianie. W skrajnym przypadku za osob wykonujc czynnoci na rzecz kontrolowanego na mocy proponowanych przepisw mogaby zosta uznana osoba wykonujca czynnoci o charakterze pomocniczym, technicznym lub czysto usugowym u kontrolowanego i mimo takiego lunego zwizku z dziaalnoci

1) Uwaga uwzgldniona zrezygnowano z wprowadzania zmian w tym zakresie.

97

Izba Kontrola 27. Polska Ubezpiecze (str. 5 i 6)

kontrolowanego mogaby zosta wezwana do udziau w kontroli lub zosta ukarana za zrozumia odmow takiego udziau. Obecna regulacja wymagajca obecnoci w takiej sytuacji rzeczywistego przedstawiciela kontrolowanego tj. np. osoby czynnej w lokalu przedsibiorstwa wydaje si by odpowiednia. Nie powinno bowiem ustawowo dopuszcza si ryzyka by czynnoci kontrolne i ich konsekwencje obejmoway osoby trzecie, de facto z kontrolowanym niezwizane. OSOBA CZYNNA 1. Wymagane bdzie doprecyzowanie procedury, o ktrej mowa w art. 105a ust.7 ustawy tj. wszczcia kontroli w sytuacji nieobecnoci kontrolowanego lub osoby przez niego upowanionej w miejscu kontroli poprzez zastpienie pojcia osoby czynnej pojciem osoby obecnej w miejscu kontroli, bdcej pracownikiem kontrolowanego lub wykonujcej czynnoci na rzecz kontrolowanego (str.6 pierwszy akapit od gry). Nieprecyzyjne wydaje si dopuszczenie wszczcia kontroli jedynie w obecnoci osoby wykonujcej czynnoci na rzecz kontrolowanego. W projekcie zaoe nie wskazano, o jakie czynnoci chodzi. Osobami takimi mog by ostatecznie np. sprztaczka lub pracownik ochrony, w sytuacji, gdy kontrolujcy stawi si na kontrol po godzinach pracy. Szereg wtpliwoci budzi kwestia oglna: czy kontrola powinna by wszczta przed dorczeniem upowanienia do przeprowadzenia kontroli.

1) Uwaga uwzgldniona zrezygnowano z wprowadzania zmian w tym zakresie. Odnonie do wszczcia kontroli nie budzi wtpliwoci, e czynnoci kontrolne nie mog by podjte przed momentem dorczenia upowanienia zgodnie z art. 105b ust. 6 uokik lub jego okazania osobom, o ktrych mowa w art. 105b ust. 7 uokik.

28. Dr Anna Piszcz Kontrola Uniwersytet w Biaymstoku

1. ODRBNE PRZEPISY DOT. KONTROLI OD USTAWY O SWOBODZIE GOSPODARCZEJ, ZAALENIE II. W pierwszej kolejnoci zwracam uwag na proponowane 1) Uwaga do rozwaenia na rozwizania dotyczce kontroli w toku postpowania przed Prezesem etapie pisania przepisw UOKiK (obecne art. 105a-105l u.o.k.k.). Projektujc je, nie naley ustawy. zapomina o przepisach o kontroli dziaalnoci gospodarczej przedsibiorcy zawartych w rozdziale pitym ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dziaalnoci gospodarczej (u.s.d.g.) . Stosownie do art. 77 ust. 1 u.s.d.g., kontrola dziaalnoci gospodarczej przedsibiorcw przeprowadzana jest na

98

zasadach okrelonych w u.s.d.g., chyba e zasady i tryb kontroli wynikaj z bezporednio stosowanych przepisw powszechnie obowizujcego prawa wsplnotowego albo z ratyfikowanych umw midzynarodowych. Ponadto w wietle art. 77 ust. 2 u.s.d.g., jedynie w zakresie nieuregulowanym w rozdziale pitym u.s.d.g. do kontroli dziaalnoci gospodarczej przedsibiorcy stosuje si przepisy ustaw szczeglnych. To ustanowienia tej nadregulacji byo nastpujce. Ustawa z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo dziaalnoci gospodarczej regulowaa kompetencje kontrolne tylko organw udzielajcych koncesji i zezwole oraz incydentalnie organw wykonawczych gminy, podczas gdy zakres kontroli dziaalnoci gospodarczej przedsibiorcw by znacznie szerszy. Dlatego te wol ustawodawcy byo ustanowienie oglnych norm w tym zakresie w rozdziale pitym u.s.d.g. Ustaw z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej oraz o zmianie niektrych innych ustaw , z dniem 7 marca 2009 r. zmieniono m.in. przepisy u.o.k.k. w zakresie kontroli w toku postpowania przed Prezesem UOKiK. To wwczas w dziale VI u.o.k.k. (Postpowanie przed Prezesem Urzdu) dodano rozdzia pity (Kontrola w toku postpowania przed Prezesem Urzdu) obejmujcy art. 105a-105l, uchylajc jednoczenie art. 62-68 u.o.k.k. Z uzasadnienia projektu ustawy wynikao, e zmiany u.o.k.k. zwizane byy z dostosowaniem jej przepisw do przepisw u.s.d.g. w zakresie wykonywania kontroli dziaalnoci gospodarczej przedsibiorcy . Ju wwczas mona byo odnie wraenie, e ustawodawca zapomnia o zaoeniu zwizanym z rozdziaem pitym u.s.d.g. Wykadnia art. 77 u.s.d.g. moe bowiem prowadzi do wniosku, e ustawy szczeglne (verba legis) nie powinny ani powtarza przepisw u.s.d.g., ani zawiera przepisw sprzecznych z przepisami rozdziau pitego u.s.d.g. Z pewnoci suyoby to unikaniu legislacyjnego nieadu oraz braku pewnoci i spjnoci prawa. Tymczasem w u.o.k.k. odnajdujemy pewne powtrzenia przepisw rozdziau pitego u.s.d.g. (zob. art. 105a ust. 7, art. 105a ust. 4 u.o.k.k.). Co wicej, cay art. 105l u.o.k.k. jest kuriozalny, gdy stanowi, e

99

do kontroli dziaalnoci gospodarczej przedsibiorcy, stosuje si przepisy rozdziau pitego u.s.d.g., jak gdyby bez tego odesania przepisy u.s.d.g. nie miay zastosowania do kontroli w toku postpowania przed Prezesem UOKiK (a przecie gdyby nie miay one zastosowania, to w art. 79 ust. 2 pkt 4, art. 80 ust. 2 pkt 3, art. 82 ust. 1 pkt 3 i art. 83 ust. 2 pkt 3 u.s.d.g. nie wprowadzono by wycze zastosowania wybranych zasad prowadzenia kontroli dziaalnoci gospodarczej przedsibiorcy do kontroli w toku postpowania prowadzonego na podstawie przepisw u.o.k.k.) . Omawiane rozbienoci w podejciu ustawodawcy do przepisw o kontroli spotkay si z rnymi odpowiedziami przedstawicieli doktryny. Niektrzy zdaj si bez zastrzee przyjmowa tez o pierwszestwie u.s.d.g. przed ustaw szczegln , inni bardziej bd mniej zdecydowanie odrzucaj pogld o prymacie regulacji oglnej odnoszcej si do kontroli przedsibiorcw nad unormowaniami szczegowymi. Na uwag zasuguje te propozycja, zgodnie z ktr w razie sprzecznoci ustawy szczeglnej i u.s.d.g. naleaoby zastosowa norm korzystniejsz dla kontrolowanego . 2. W Projekcie zaoe (s. 5-7) zaproponowano doprecyzowanie procedury, o ktrej mowa w art. 105a ust. 7 u.o.k.k., tj. wszczcia kontroli w sytuacji nieobecnoci kontrolowanego lub osoby przez niego 2) Zrezygnowano z upowanionej w miejscu kontroli i w konsekwencji niemonoci dorczenia wprowadzania zmian w tym tym osobom upowanienia do przeprowadzenia kontroli i okazania zakresie. legitymacji subowej. Midzy innymi proponuje si, by pojcie pracownika kontrolowanego, ktry moe by uznany za osob, o ktrej mowa w art. 97 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tzw. osoby czynnej) zastpi pojciem osoby obecnej w miejscu kontroli, bdcej pracownikiem kontrolowanego lub wykonujcej czynnoci na rzecz kontrolowanego. Zapomniano natomiast, e art. 105a ust. 7 u.o.k.k. to przepis w znacznym stopniu powielajcy rozwizanie z art. 79a ust. 9 u.s.d.g. (oraz z art. 79 ust. 1 zdania ostatniego u.s.d.g.), operujcego wanie pojciem osoby czynnej. Wprowadzenie zmian do art. 105a ust. 7 u.o.k.k. przyniesie podany przez projektodawc efekt tylko, jeli przyjmiemy tez o pierwszestwie projektowanej ustawy przed u.s.d.g. W innym razie

100

naleaoby raczej zastanowi si nad zmian art. 79a ust. 9 u.s.d.g. przy okazji najbliszej nowelizacji u.s.d.g. albo o zmianach w art. 105a ust. 7 u.o.k.k. jednoczenie z ustanowieniem kolejnego wyczenia w u.s.d.g. dotyczcego kontroli w toku postpowania prowadzonego na podstawie przepisw u.o.k.k. (bo moe okaza si, e art. 105a ust. 7 u.o.k.k. bdzie mia zastosowanie tylko do kontrolowanych nie w zakresie dziaalnoci gospodarczej, a do pozostaych konieczne bdzie stosowanie wycznie u.s.d.g.). Zwaszcza projektodawca bdcy organem, ktry bdzie nastpnie stosowa ustanowione rozwizania, powinien mie na uwadze grob pniejszej koniecznoci sprawdzania in casu concreto, ktry przepis jest korzystniejszy dla kontrolowanego. Z powyszych wzgldw wybr techniki nowelizacji u.o.k.k. w zakresie przepisw o kontroli jest trudniejszy, ni na pierwszy rzut oka mogoby si wydawa. W literaturze podkrela si, e art. 77 ust. 1 u.s.d.g. stanowi wskazanie skierowane do ustawodawcy, ktry stoi na stray spjnoci systemu prawnego i nie powinien dopuszcza do sprzecznoci przepisw u.s.d.g. i regulacji ustaw szczeglnych . Jeli zatem ustawodawca popeni bd, przepisujc w art. 105a ust. 7 u.o.k.k. przepisy u.s.d.g., to zamiast brn dalej w ten bd, naleaoby przy okazji projektowanej nowelizacji przeprowadzi porzdki w tym zakresie. Jeli pomyk byo zawarcie w art. 105l u.o.k.k. odesania do u.s.d.g. , to jest okazja, by to skorygowa, aczkolwiek w uzasadnieniu projektu ustawy naleaoby objani motywy zmiany tak, by nie zostaa ona zrozumiana przez przedsibiorcw w ten sposb, e od chwili wejcia w ycie ustawy nowelizujcej przepisy u.s.d.g. o kontroli nie bd ju miay zastosowania w ogle do kontroli w toku postpowania prowadzonego na podstawie przepisw u.o.k.k. 3. Podobne rozwaania mona odnie do propozycji dotyczcej zaalenia na czynnoci przeszukania wykraczajce poza zakres przedmiotowy przeszukania lub inne czynnoci przeszukania podjte z naruszeniem projektowanych przepisw o przeszukaniu, wraz z ktr pojawia si zapowied rezygnacji z odesania do u.s.d.g. w zakresie przysugujcego przedsibiorcy sprzeciwu wobec podjcia i wykonywania przez organ

3) Uwaga o charakterze legislacyjnym do rozwaenia na etapie pisania przepisw ustawy.

101

kontroli czynnoci z naruszeniem okrelonych przepisw (s. 12 Projektu zaoe). Powstaje pytanie, czy przedsibiorcy nie zyskaj przez t zamian (sprzeciwu na zaalenie) znacznie wicej, ni oczekiwali. Wszak sprzeciw moe by wniesiony jedynie wobec podjcia i wykonywania przez organy kontroli czynnoci z naruszeniem przepisw art. 79-79b, art. 80 ust. 1 i 2, art. 82 ust. 1 oraz art. 83 ust. 1 i 2 u.s.d.g., a spord tych przepisw w przypadku kontroli w toku postpowania prowadzonego na podstawie przepisw u.o.k.k. de facto przedmiotem sprzeciwu moe by jedynie podjcie i wykonywanie czynnoci z naruszeniem przepisw art. 79a ust. 1 oraz 3-9 u.s.d.g. I znowu rodzi si pytanie o technik nowelizacji. W mojej ocenie owa rezygnacja z odesania do u.s.d.g. w zakresie przysugujcego przedsibiorcy sprzeciwu nie powinna polega na dodaniu na kocu art. 105l u.o.k.k. frazy w stylu: z wyczeniem art. 84c w zakresie czynnoci przeszukania. Rozwaenia wymagaoby natomiast uzupenienie art. 84d u.s.d.g. okrelajcego, kiedy wniesienie sprzeciwu nie jest dopuszczalne. Skoro podstawowym argumentem za rezygnacj ze sprzeciwu w zakresie czynnoci przeszukania (zob. s. 7 Projektu zaoe) jest fakt, e wniesienie sprzeciwu powoduje wstrzymanie czynnoci kontrolnych do czasu jego rozpatrzenia, rozway mona jako jedno z moliwych rozwiza wprowadzenie wyjtkw od zasady z art. 84c ust. 5 u.s.d.g. w tym samym przepisie. Natomiast utrzymywanie stanu rzeczy, w ktrym cz wyjtkw od zasad kontroli okrelonych w 5 u.s.d.g. zawarto w tyme akcie prawnym, za dalsze wprowadza si ustawami szczeglnymi, coraz bardziej komplikuje istniejcy stan prawny.

102

29. Izba Gospodarcza Kontrola Wodocigi Polskie

TERMIN ZAJCIA, KOPIOWANIE DOKUMENTW 1) zwikszenie uprawnie Prezesa Urzdu w zakresie przeprowadzonych kontroli jest niekorzystna dla kontrolowanych firm. Przykadowo zmiana art. 105g w zakresie terminu do wydania postanowienia o zajciu przedmiotw mogcych stanowi dowd w sprawie na czas niezbdny do przeprowadzenia kontroli wprowadzajca termin 7 dni roboczych nie moe by oceniana jako doprecyzowanie ale jako znaczce wyduenie terminu, ktry powinien by jak najkrtszy.

1) Uwaga nieuwzgldniona. Propozycja wprowadzenia nowego sposobu liczenia terminu wynika z koniecznoci urealnienia czasu trwania zajcia takich przedmiotw jak np. noniki danych zawierajce due iloci danych, ktrych analiza wymaga duszego czasu.

2) przyjte w projekcie zmiany uszczegawiaj obowizki kontrolowanego 2) Zasady zapewnienia w zakresie udostpniania i kopiowania dokumentacji kontrolowanego nie kontrolujcym niezbdnych okrelajc kto bdzie ponosi koszty tych prac rodkw do sprawnego przeprowadzenia kontroli okrela art. 105e uokik. Naley zauway, i w przypadku kopiowania nonikw przez kontrolujcych za zgod kontrolowanego przedsibiorcy s one kopiowane na noniki danych Urzdu. 30. Centrum Studiw Przeszukanie Antymonopolowy ch i Regulacyjnych 3. PRZESZUKANIE 3.1. ZASTPIENIE ART. 105C ODRBNYM ROZDZIAEM 5A POWICONYM PRZESZUKANIU

103

1.

Prezes UOKiK proponuje zastpienie art. 105c odrbnym rozdziaem 5a powiconym przeszukaniu. Rozwizaniem bardziej spjnym i odzwierciedlajcym rozwizania proceduralne obowizujce w postpowaniu przed Komisj Europejsk, byoby zniesienie rozrnienia pomidzy kontrol a przeszukaniem i pozostawienie tylko przeszukania (prowadzonego za zgod SOKiK w formie postanowienia, na ktre powinno przysugiwa zaalenie). Konieczne jest kompleksowe i w miar proste uregulowanie takiego przeszukania w ustawie (bez odesa). Pozostawienie obecnego rozrnienia tych dwch instytucji jest niejasne i komplikuje sytuacj (zarwno przedsibiorcom jak i UOKiK).

1) Uwaga nieuwzgldniona. W ocenie projektodawcy celowe jest pozostawienie w ustawie obu instrumentw tj. kontroli (ktra opiera si na wsppracy kontrolowanego przedsibiorcy z organem kontroli) oraz przeszukania (ktre jest instrumentem zaczerpnitym z k.p.k. i jego zastosowanie jest ograniczone jedynie do spraw dotyczcych praktyk ograniczajcych konkurencj w toku postpowania wyjaniajcego i postpowania antymonopolowego).

2.

Jeeli powysza propozycja nie zostanie uwzgldniona przez UOKiK to niezbdne jest doprecyzowanie (na przykad poprzez wprowadzenie do art. 105a i rozdziau 5a albo do art. 4 uokik) definicji kontroli i przeszukania, tak aby dla przedsibiorcy poddanego kontroli jasne byo, jakie uprawnienia maj kontrolujcy i na jakie ich dania przedsibiorca moe w przypadku kontroli nie zgodzi si, nie ponoszc ryzyka bycia ukaranym kar pienin za brak wsppracy w toku kontroli.

2) Uwaga nieuwzgldniona. Nie jest celowe wprowadzenie definicji kontroli i przeszukania. Naley zauway, i uprawnienia kontrolujcych/przeszukujc ych oraz obowizki kontrolowanych/przeszukiwa nych okrelone s w ustawie i nie ma potrzeby dodatkowo tworzy na ich podstawie

104

definicji poj ustawowych.

3.

Ponadto postulowa naley zmian zdania drugiego obecnego art. 105c ust. 3 uokik - wprowadzenie moliwoci skadania zaale na postanowienie SOKiK autoryzujce przeszukanie. Ewentualne zaskarenie przez przedsibiorc postanowienia SOKiK (w praktyce po dowiedzeniu si o przeszukaniu jego rozpoczciu) nie powinno jednak wstrzymywa prowadzonej kontroli z przeszukaniem.

3) Uwaga nieuwzgldniona. Naley zauway, i sd ochrony konkurencji i konsumentw ocenia przesanki zasadnoci przeprowadzenia przeszukania, badajc wniosek Prezesa UOKiK o zgod na jego wszczcie tak wic zapewniona jest kontrola sdowa uycia przez Prezesa UOKiK tego instrumentu.

3.2. SZCZEGOWE PRZESZUKANIA

PROPOZYCJE

UOKIK

DOT.

3.2.1. PRZESANKA PRZESZUKANIA

4. Konieczne jest doprecyzowanie obecnego art. 105c ust. 3 uokik poprzez udzielania przez sd zgody wskazanie tych okolicznoci, ktre SOKiK powinien zbada przed wydaniem na przeszukania bd postanowienia w sprawie kontroli z przeszukaniem.

4) W przepisie dotyczcym

wskazane przesanki, ktre bd upowaniay Prezesa UOKiK do wystpienia o zgod na przeszukanie i ktre bd badane przez sd.

105

3.2.2. PRZESZUKANIE W POSTPOWANIU W SPRAWACH 5) Uwaga nieuwzgldniona PRAKTYK OGRANICZAJCYCH KONKURENCJ istnienie uprawnienia do 5. Zasugerowa mona jednak bardziej precyzyjn redakcj przepisu: przeprowadzenia Przeszukanie moe by dokonane tylko w ramach postpowania wyjaniajcego, przeszukania w przypadku o ktrym mowa w art. 48 ust. 2 pkt 1 uokik oraz w ramach postpowania badania rynku jest antymonopolowego w sprawach praktyk ograniczajcych konkurencj. uzasadnione. Naley wskaza, i w ramach badania rynku analizie podlegaj np. zachowania rynkowe przedsibiorcw w poszczeglnych branach, a wyniki tych postpowa mog ujawnia stany faktyczne niezgodne z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. 6. 3.2.4. PRZENIESIENIE ART. 91 DO PROJEKTOWANEGO 6) Zrezygnowano ze zmian w ROZDZIAU tym zakresie. 1. UOKiK proponuje te uchylenie art. 91 ustawy i przeniesienie zawartej w Przeprowadzenie tym przepisie regulacji do nowoprojektowanego rozdziau ustawy przeszukania przez Policj w dotyczcego przeszukania oraz doprecyzowanie uprawnie przeszukujcych praktyce stosowane jest jako policjantw. uzupenienie przeszukania 2. Konieczna jest nowelizacja, a nie tylko przeniesienie art. 91 do nowego przeprowadzanego przez rozdziau 5a uokik. Konieczne jest zawenie przesanek dopuszczalnoci Prezesa UOKiK.
przeszukania pomieszcze lub przedmiotw nalecych do osoby fizycznej art. 91 uokik powinien by znowelizowany w taki sposb, aby moliwo przeprowadzenia takiego przeszukania dotyczya tylko sytuacji, w ktrych dowodw na naruszenie uokik nie mona uzyska przy uyciu innych rodkw

106

dowodowych; moliwo przeprowadzenia przeszukania, o ktrym mowa w art. 91 uokik, powinna zosta ograniczona tylko do najpowaniejszych narusze uokik (w praktyce karteli cenowych).

Izba Przeszukanie 31. Polska Informatyki i (str. 7) Telekomunikacji

Izba Przeszukanie 32. Polska Komunikacji Elektronicznej

33. Polskie Stowarzyszenie Sprzeday Bezporedniej

Przeszukanie (str. 7)

NIE MA KONIECZNOCI TWORZENIA ODRBNYCH PRZEPISW DOT. KONTROLI Propozycja uregulowania w nowym rozdziale ustawy wszystkich kwestii zwizanych z przeszukaniem wydaje si by celowa, ze wzgldu na usunicie istniejcych obecnie wtpliwoci zwizanych z odpowiednim stosowaniem Kodeksu postpowania karnego. Jednake wydaje si, e tam gdzie mona kierowa si analogi do przepisw zwizanych z kontrol u przedsibiorcy, nie powinny by mnoone dodatkowe przepisy, a jedynie wskazane powinno by to, co ma charakter odrbny. Powysze nie powinno mie jednak zastosowania do odesa do innych ustaw, gdy zawarte w nich przepisy, ktre maj funkcjonowa w toku przeszukania w ramach kontroli, powinny by wprowadzone do ustawy, aby uatwi przedsibiorcom jej stosowanie, jako caociowej regulacji. Nie moemy si te zgodzi na wprowadzanie kolejnych odrbnych od k.p.k zasad przy przeszukaniach. UMIAR W TRAKCIE PRZESZUKANIA Planowane wyodrbnienie nowego rozdziau powiconego w caoci przeszukaniu, czerpicego z rozwiza zawartych w ustawie o swobodzie dziaalnoci gospodarczej oraz w Kodeksie postpowania karnego powinno odby si z uwzgldnieniem praw przeszukiwanego, przysugujcych mu zgodnie z przepisami tych ustaw. W szczeglnoci rozdzia Ustawy powicony przeszukaniu winien zawiera odpowiednik art. 227 KPK, nakazujcy zachowanie umiaru w trakcie przeszukania lub zatrzymania rzeczy, ktre powinny by dokonane zgodnie z celem tej czynnoci, i z poszanowaniem godnoci osb, ktrych ta czynno dotyczy, oraz bez wyrzdzania niepotrzebnych szkd i dolegliwoci. SPRZECIW, UPRAWNIENIA Z USTAWY O SWOBODZIE DZIAALNOCI GOSPODARCZEJ Kontrola, o ktrej mowa w Ustawie, suy zweryfikowaniu zgodnoci z prawem dziaalnoci prowadzonej przez przedsibiorc (w okrelonym

Proponowane zmiany maj na celu wskazanie w ustawie, ktre przepisy k.p.k. oraz ktre przepisy dotyczce kontroli maj zastosowanie do przeszukania przeprowadzanego przez Prezesa UOKiK.

Uwaga uwzgldniona. Proponuje si wskazanie wprost w ustawie, e do przeszukania przez Prezesa UOKiK stosuje si art. 227 k.p.k.

Uwaga nieuwzgldniona. Proponuje si rozdzielenie

107

przepisami zakresie). A zatem kontrola przedsibiorcy, cho w pewnym zakresie moe by oparta na zaoeniu wsppracy organu i przedsibiorcy, stanowi form realizacji uprawnie organu z zakresu wadztwa administracyjnego. W ramach kontroli organ moe wykonywa rne okrelone przepisami czynnoci. Jedn z takich czynnoci jest przeszukanie. Przeszukania nie mona zatem ocenia w oderwaniu od instytucji kontroli w oglnoci. Przeszukanie jest tylko czynnoci faktyczn, ktra w przypadku niektrych postpowa kontrolnych moe okaza si konieczna. W toku przeszukania organ dy do znalezienia okrelonych materiaw i ustalenia faktw, ktre istotne s dla wynikw kontroli. Przeszukanie samo w sobie nie suy osigniciu okrelonych celw, poza celami wynikajcymi z prowadzonej kontroli. Przeszukanie nie moe by zatem traktowane jako odrbna instytucja funkcjonujca w oderwaniu od kontroli. Sprzeciw, o ktrym mowa w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dziaalnoci gospodarczej (Ustawa II), moe by wniesiony przez przedsibiorc wobec podjcia i wykonywania przez organ kadej z czynnoci kontrolnych. Sprzeciw ten nie jest zastrzeony tylko na wypadek dokonywania przeszukania czy innych okrelonych czynnoci kontrolnych. Moliwo wniesienia sprzeciwu jest przy tym zastrzeona wycznie na wypadek naruszenia przez organ dokadnie okrelonych przepisw. Jeeli przedsibiorca ma wtpliwo, co do tego, czy takie naruszenie miao miejsce, w kadym przypadku powinno przysugiwa mu prawo wniesienia sprzeciwu (wstrzymujcego przeprowadzenie czynnoci), niezalenie od tego, na jakim etapie kontroli naruszenie wystpio. Takie uprawnienia powinny przysugiwa przedsibiorcy w toku kadej kontroli, rwnie w przypadku kontroli wykonywanej przez Prezesa UOKiK i w odniesieniu do wszystkich czynnoci kontrolnych w jej ramach. W ramach czynnoci kontrolnych, w tym przeszukania, moe bowiem doj do ingerencji o nieodwracalnych skutkach w sfer dziaalnoci przedsibiorcy. Istotne jest zatem, aby przedsibiorcy przysugiwa rodek prawny pozwalajcy na natychmiastowe wstrzymanie tego rodzaju dziaa oraz szybk i skuteczn ich kontrol przez waciwy organ, co moe by

kontroli opartej na wspdziaaniu kontrolowanego z organem antymonopolowym oraz przeszukania jako instytucji zaczerpnitej z k.p.k., na ktrego przeprowadzenie konieczna jest uprzednia zgoda sdu. W toku kontroli przedsibiorcy przysuguje moliwo wniesienia sprzeciwu na podstawie ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej. Z kolei, w toku przeszukania proponuje si tak jak to przewidziano w k.p.k. wprowadzenie zaale, ktre nie wstrzymuj czynnoci przeszukania, mog jednak w przeciwiestwie do sprzeciww by wniesione na wszystkie czynnoci przeszukania wykraczajce poza zakres przedmiotowy przeszukania lub inne czynnoci przeszukania podjte z naruszeniem przepisw.

108

szczeglnie wane w przypadkach kiedy wskazana ingerencja jest nieuzasadniona lub nadmierna. Z powyszych wzgldw w naszej ocenie niezbdne jest pozostawienie przedsibiorcy moliwoci wniesienia sprzeciwu wobec wszystkich czynnoci kontrolnych, w tym przeszukania. Nie ma rwnie w naszej ocenie uzasadnienia dla zastpienia sprzeciwu zaaleniem (ktre nie bdzie wstrzymywa wykonania czynnoci). Ewentualna nowelizacja Ustawy nie powinna ograniczy uprawnie przysugujcych przedsibiorcy w toku kontroli na podstawie Ustawy II. 34. PKPP Lewiatan Przeszukanie REGULACJA PRZESZUKANIA POZA KPK 1. Bardzo powane wtpliwoci budzi pomys UOKiKu, majcy na celu uregulowanie procedury przeszukania, wyacznie w ustawie, z pominiciem przepisw k.p.k. Pomijajc fakt, e projekt nie precyzuje w stopniu wystarczajcym, ksztatu projektowanych regulacji, ktrych ostateczna ocena moliwa bdzie dopiero wwczas, gdy pojawi si konkretne propozycje przepisw, ju teraz naley zwrci uwage na nstpujce kwestie. Fakt, i obecnie procedura przeszukania uregulowana jest w k.p.k., za w ustawie umieszczono jedynie odesanie do tych przepisw, ma swoje aksjologiczne uzasadnienie. Ot instytucja przeszukania obejmuje czynnoci dowodowe, ktre w sposb bardzo gboki ingeruj w podstawowe prawa i wolnosci jednostki i w zwizku z tym, winny by podejmowane tylko w wyjtkowych sytuacjach1, jednoczenie zapewniajc osobom, w osniesieniu do ktrych czynnoci te s podejmowane, odpowiednie rodki ochronne. Gwarancje takie zapewnia wanie k.p.k. Z tego powodu, wyczenie obowizywania przepisw k.p.k. w odniesieniu do przeszuka prowadzonych przez Prezesa UOKiK na podstawie ustawy, naley poczytac jako nieuzasadnion i niebezpieczn prb obejcia podstwaowych zasad i gwarancji procesowych, wynikajacych z tego kodeksu, skutkujc bardzo daleko idc ingerencj organw administracji publicznej, w dziaalno prywatnych podmiotw, jakimi s
1 2
Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentw. Komentarz, prof. dr hab. Tadeusz Skoczny, rok 2009, komentarz do art. 105 c; Projekt zaoe projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw, str. 12;

1) Zrezygnowano z modyfikacji regulacji z k.p.k. i przenoszenia jej do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw.

109

przedsibiorstwa. Jakkolwiek mona si zgodzi z pogldem, e odesanie do przepisw k.p.k., wynikajce z obecnie obowizujcego art. 105 c ustawy, moe budzi okrelone wtplioci interpretacyjne, to jednak nie jest to wystarczajco przekonujcy argument, przemawiajcy za rezygnacj z ochrony wolnoci i praw przedsibiorcw, wynikajcej z k.p.k. To samo dotyczy kwestii nakadania wysokich kar na osoby fizyczne, o czym bdzie mowa niej. SPRZECIW 2. Wobec powyszego uwaamy, e naley zachowa w odniesieniu do procedury przeszukania pomieszcze i rzeczy, instytucj sprzeciwu, wstrzymujcego czynnoci kontrolne (art. 105c ustawy). Wystarczajcym rozwizaniem jest szybka cieka postpowania sdowego, w ramach ktrego sd rozway argumenty sprzeciwiajcego si i je podzieli lub przyzna racj UOKiKowi. Propozycj usunicia tej instytucji, oceniamy jednoznacznie negatywnie. Jest to kolejna zmiana, majca na celu uszczuplenie uprawnie, ktre obecnie przysuguj przedsibiercom. W ocenie PKPP Lewiatan, w szczeglnoci w przypadku rezygnacji z instytucji sprzeciwu, co jednak naley oceni jednoznacznie negatywnie, stworzenie instytucji zaalenia na czynnoci przeszukania sprzecznej z przepisami, winno jednoczenie zapewnia wstrzymanie zaskaronej czynnoci. 2) Uwaga nieuwzgldniona. Proponuje si rozdzielenie kontroli opartej na wspdziaaniu kontrolowanego z organem antymonopolowym oraz przeszukania jako instytucji zaczerpnitej z k.p.k., na ktrego przeprowadzenie konieczna jest uprzednia zgoda sdu. W toku kontroli przedsibiorcy przysuguje moliwo wniesienia sprzeciwu na podstawie ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej. Z kolei, w toku przeszukania proponuje si tak jak to przewidziano w k.p.k. wprowadzenie zaale, ktre nie wstrzymuj czynnoci przeszukania, mog jednak w przeciwiestwie do

110

sprzeciww by wniesione na wszystkie czynnoci przeszukania wykraczajce poza zakres przedmiotowy przeszukania lub inne czynnoci przeszukania podjte z naruszeniem przepisw.

3. Jeeli zaalenie nie miaoby natomiast, skutku wstrzymujcego wobec zaskaronych czynnoci, co wynika z obecnej wersji projektu, to proponowany dla Prezesa UOKiK termin, ustosunkowania si i przekazania zaalenia do sdu - 7 dni, jest zbyt dugi, skoro przedsibiorcy, na skonstruowanie i uargumentowanie zaalenia, przyznaje si tylko trzydniowy termin2. Po pierwsze, po raz kolejny przedsibiorca, w sposb absolutnie nieuzasadniony, stawiany jest w gorszej pozycji, anieli UOKiK, co jest niezgodne z zasad rwnoci stron w kontradyktoryjnych wydawaoby si - postpowaniach sdowych. Po drugie, termin przewidziany dla Prezesa UOKiKu, nie moe mie charakteru instrukcyjnego, w przeciwnym razie przekazanie zaalenia, w praktyce bdzie mogo by wstrzymywane, np. do czasu zakoczenia przeszukania, co po raz kolejny stanowi pogorszenie interesw i uprawnie przedsibiorcw.

3) Uwaga nieuwzgldniona. Zrnicowanie terminw moe by uzasadnione m.in. faktem, i przeszukania przeprowadzane s czsto jednoczenie u wikszej liczby przedsibiorcw i Prezes UOKiK w sytuacji wniesienia wikszej liczby zaale musi dysponowa odpowiednim czasem na ustosunkowanie si do nich i przekazanie ich do sdu. Na marginesie naley te podnie, e podobne zrnicowanie terminw przewidziano w przypadku terminu na wniesienie zaalenia na kontynuowanie czynnoci kontrolnych i rozpoznanie tego zaalenia w ustawie o swobodzie

111

dziaalnoci gospodarczej. Termin 7 dniowy naley uzna za konieczny dla umoliwienia Prezesowi odniesienia si do wniesionego zaalenia, jak rwnie przekazania zaalenia do sdu. W przypadku przewlekoci w tym zakresie przysuguj stronie rodki o ktrych mowa w k.p.a. 35. Izba Gospodarcza Przeszukanie Wodocigi Polskie ZAALENIE zapisy dotyczce wprowadzenia nowej instytucji zaalenia na czynnoci Urzdu w przypadku naruszenia przepisw w toku przeszukania, powinny by uzupenione o zapis i takie zaalenie powinno prowadzi do wstrzymania przeszukania. Uwaga nieuwzgldniona. Naley zauway, i instytucja przeszukania wzorowana jest na przeszukaniu przez Policj w toku postpowania karnego. W zwizku z tym, w toku przeszukania proponuje si tak jak to przewidziano w k.p.k. wprowadzenie zaale, ktre nie wstrzymuj czynnoci przeszukania, mog jednak w przeciwiestwie do sprzeciww by wniesione na wszystkie czynnoci przeszukania wykraczajce poza zakres przedmiotowy przeszukania lub inne

112

czynnoci przeszukania podjte z naruszeniem przepisw. 36. Polskie Stowarzyszenie Prawnikw Przedsibiorcw Przeszukanie (w tym LPP i Pozytywnie naley odnie si do propozycji Prezesa UOKiK zmierzajcej do caociowego uregulowania instytucji przeszukania w Ustawie. zaalenie) Jednoczenie naley jednak podkreli, i zabieg ten w ocenie prawnikw przedsibiorstw winien skutkowa wzmocnieniem gwarancji ochrony praw przedsibiorcw w toku dokonywania przeszukania przez Prezesa UOKiK, zgodnie ze standardem okrelonym w art. 6 i 8 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Czowieka i Podstawowych Wolnoci (Konwencja). Z tego punktu widzenia niektre z rozwiza proponowanych przez Prezesa UOKiK w projekcie zaoe musz budzi wtpliwoci. ZASKARALNO PRZESZUKANIA POSTANOWIENIA W PRZEDMIOCIE

1. W kontekcie powyszej uwagi, zdumienie musi budzi fakt braku wprowadzenia moliwoci zaskarenia przez podmiot poddany przeszukaniu postanowienia SOKiK w tym przedmiocie. Naley podkreli, i konieczno zapewnienia w tym zakresie prawa do zaskarenia potwierdzona zostaa w wielu orzeczeniach ETPCz (m.in. w sprawach Canal Plus i Primagaz z 21 grudnia 2010 roku ETPCz uzna, i brak moliwoci sdowej weryfikacji postanowienia w przedmiocie przeszukania w zwizku z podejrzeniem naruszenia prawa konkurencji narusza art. 6 ust. 1 Konwencji).

1) Uwaga nieuwzgldniona. Naley zauway, i sd ochrony konkurencji i konsumentw ocenia przesanki zasadnoci przeprowadzenia przeszukania, badajc wniosek Prezesa UOKiK o zgod na jego wszczcie tak wic zapewniona jest kontrola sdowa uycia przez Prezesa UOKiK tego instrumentu. W przypadku Komisji Europejskiej decyzj o przeszukaniu podejmuje

113

sam organ dokonujcy przeszukania i ta decyzja podlega kontroli sdowej inaczej ni w krajowej procedurze gdzie postanowienie o przeszukaniu wydaje od razu sd. 2. Z powysz kwesti zwizana jest rwnie konieczno uregulowania w Ustawie zakresu informacji, jakie Prezes UOKiK musi zamieci w uzasadnieniu wniosku o wydanie postanowienia w przedmiocie przeszukania. W ocenie prawnikw przedsibiorstw, wniosek taki powinien obejmowa wskazanie okolicznoci uzasadniajcych podejrzenie zaistnienia praktyki antykonkurencyjnej, a take uzasadnienie w zakresie koniecznoci skorzystania z przeszukania. Dla zapewnienia efektywnej kontroli sdowej, do wniosku powinny zosta take doczone dokumenty i dowody powoywane w nim przez Prezesa UOKiK. LEGAL PROFESSIONAL OBROCZA PRIVILEGE TAJEMNICA 3) Zrezygnowano z przenoszenia tych przepisw do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Proponuje si natomiast wskazanie wprost w ustawie ktre przepisy dotyczce kontroli i ktre przepisy

2) W przepisie dotyczcym udzielania przez sd zgody na przeszukania bd wskazane przesanki, ktre bd upowaniay Prezesa UOKiK do wystpienia o zgod na przeszukanie i ktre bd badane przez sd.

3. W zwizku z rezygnacj przez Prezesa UOKiK z moliwoci odwoania w odniesieniu do instytucji przeszukania do art. 225 i 226 K.p.k., Prezes UOKiK proponuje wprowadzenie do Ustawy caociowej regulacji dotyczcej ochrony tajemnic prawnie chronionych. W ocenie prawnikw przedsibiorstw, przedmiotowe rozwizanie nie powinno w adnym przypadku ogranicza dotychczas przyjtego w postpowaniu przed Prezesem UOKiK standardu ochrony tajemnic zwizanych z korzystaniem przez przedsibiorcw z pomocy prawnej wiadczonej czy

114

to przez zewntrznych doradcw prawnych (adwokatw/radcw prawnych), k.p.k. dotyczce czy te przez radcw prawnych wiadczcych pomoc prawn na podstawie przeszukania bd miay umw o prac. zastosowanie do przeszukania Jednoczenie Prezes UOKiK wprowadza w projekcie (Ustawy) rozrnienie przeprowadzanego przez na dokumenty objte instytucj Legal Privilege (odpowiadajcych jak si Prezesa UOKiK. Jeeli wydaje w pewnym stopniu instytucji tajemnicy obroczej z K.p.k.) oraz chodzi o kwestie zwizane z dokumenty objte tajemnic zawodow adwokatw i radcw prawnych. Legal Professional Privilege Ponisze uwagi dotyczy bd przede wszystkim tej pierwszej kategorii uznano, i wystarczajc w dokumentw tj. dokumentw zawierajcych tajemnic obrocz. tym zakresie regulacj jest obecne odesanie do art. 225 ZAKRES OCHRONY 3 Kpk, ktry odnonie do przewidzianej w nim Szczeglne wtpliwoci budzi zaproponowany przez Prezesa UOKiK tajemnicy obroczej moe zakres ochrony. Zgodnie bowiem z projektem zaoe ochron tak objte by interpretowany rwnie byyby jedynie dokumenty zwizane z realizacj prawa do uzyskania w wietle orzecznictwa ochrony prawnej w zwizku z postpowaniem przed Prezesem UOKiK w Trybunau Sprawiedliwoci danej sprawie, przez adwokata lub radc prawnego, ktry zosta UE, w szczeglnoci wyroku ustanowiony przez przeszukiwanego penomocnikiem w postpowaniu Trybunau (Wielkiej Izby) z przed Prezesem UOKiK. dnia 14.09.2010 w sprawie C-550/07 P, Akzo Nobel Odnoszc si do tak wsko zakrelonych granic ochrony tajemnicy Chemicals Ltd. i Akcros obroczej wskaza naley, i niezwykle wskie rozumienie wymogw dla Chemicals Ltd przeciwko objcia tajemnic obrocz wskazane przez Prezesa UOKiK w Projekcie Komisji Europejskiej, ktry zaoe musi budzi powane wtpliwoci. Wskaza przede wszystkim dotyczy ochrony informacji naley tutaj na dwie kwestie: objtych tzw. Legal - po pierwsze, w ocenie prawnikw przedsibiorstw objte tajemnic Professional Privilege w obrocz powinny by wszelkie dokumenty (korespondencja, notatki, opinii toku przeszukania itp.) zwizane z udzielaniem pomocy prawnej przez prawnikw prowadzonego przez wewntrznych lub zewntrznych, dotyczcej przedmiotu postpowania Komisj Europejsk w przed Prezesem UOKiK, niezalenie czy powstay one przed, czy te w ramach postpowania zwizku z formalnym wszczciem postpowania przez Prezesa UOKiK. antymonopolowego.

115

Warto tutaj wskaza, i odmienne podejcie w praktyce godzioby w podstaw aksjologiczn tajemnicy obroczej, organ procesowy przeamywaby bowiem w ten sposb tajemnic informacji przekazanej w zaufaniu przez klienta, umoliwiajc ujawnienie zdarze, w tym bezprawnych, ktrych osoba ta nie chciaa ujawni komukolwiek poza osob udzielajc jej porady prawnej. Takie podejcie w szczeglnoci niweczyoby przyznane na gruncie art. 6 Konwencji prawo do wolnoci od samooskarenia si, ktrego to zastosowanie na gruncie Ustawy susznie zauwaa take Prezes UOKiK w projekcie zaoe; - po drugie, nie jest zasadne ograniczenie moliwoci korzystania z tajemnicy obroczej jedynie w odniesieniu do dokumentw penomocnikw i korespondencji z nimi. Wskaza naley, i w praktyce czsto bdzie zachodzi sytuacja, w ktrej zawiadomienie/postanowienie w przedmiocie wszczcia postpowania wyjaniajcego, czy antymonopolowego dorczane jest przedsibiorcy razem z postanowieniem w przedmiocie przeszukania, w konsekwencji czego przedsibiorca moe nie posiada w danym momencie umocowanego penomocnika, ju w czasie przeszukania. Rwnie powszechn praktyk jest korzystanie z doradztwa zewntrznych doradcw prawnych w czasie trwania postpowania przed Prezesem UOKiK, bez udzielania im jednak penomocnictwa do reprezentowania w toku postpowania. GWARANCJE OCHRONY INFORMACJI OBJTYCH OCHRON Istotne wtpliwoci prawnikw przedsibiorcw budzi przyjty w projekcie zaoe wymg zoenia owiadczenia, co do konkretnego dokumentu dla zapewnienia gwarancji uzyskania ochrony. Zgodnie bowiem z projektem zaoe, ochrona taka bdzie uzyskiwana tylko w sytuacji, gdy przeszukiwany lub osoba przez niego upowaniona owiadczy, e znalezione konkretne dokumenty zawieraj informacje objte ochron. Podejcie takie budzi istotne wtpliwoci:

116

- po pierwsze, przeszukanie moe si odby bez obecnoci przeszukiwanego lub osoby przez niego upowanionej. W konsekwencji przyjty przez Prezesa UOKiK model prowadziby do pozbawienia ochrony dokumentw objtych ochron lub ktre powinny by objte ochron w takich przypadkach; - po drugie, w praktyce, w sytuacji gdy przeszukujcy zajmowa bd szereg dokumentw, moe okaza si niezwykle trudne w warunkach trwajcej kontroli wskazanie konkretnych dokumentw zawierajcych chronione informacje; - po trzecie, w ocenie prawnikw przedsibiorstw identycznie powinna traktowana sytuacja, w ktrej z informacji posiadanych przez przeszukujcych wynika jednoznacznie, i jest to dokument podlegajcy ochronie. Naley zaznaczy, i w praktyce zarwno doradcy zewntrzni, jak i radcy prawni wykonujcy zawd w ramach umowy o prac czsto w tytuach lub, nagwkach wiadomoci w sposb jednoznaczny oznaczaj dokumenty, korespondencj elektroniczn jako np. objte tajemnic adwokack, objte tajemnic zawodow itp. W takich przypadkach przeszukujcy sami winni zaniecha zapoznania si z treci takich dokumentw. Wtpliwoci budzi take zastrzeenie dla przeszukujcych prawa pobienego zapoznania si z dokumentem w przypadku wtpliwoci w zakresie rzeczywistego objcia go ochron. Przede wszystkim, skoro w wietle planowanej regulacji decyzja w zakresie moliwoci wykorzystania dowodowego przedmiotowych dokumentw naley do SOKiK, trudno jest dopatrze si jakiejkolwiek potrzeby dla przyznania przeszukujcemu takiego uprawnienia, tym bardziej, e okrelenie dopuszczalnego zakresu uprawnionego zapoznania si z dokumentem zawsze musiaoby by oparte o okrelenia nieostre mogce w praktyce wywoywa liczne wtpliwoci, a take by powodem naduycia gwarancji procesowych. Niezalenie od

117

powyszego w kadym wypadku winno by jasne, i przeszukujcy nie posiada uprawnienia do nawet pobienego zapoznania si z treci dokumentu. 4. Osobnego potraktowania wymaga z kolei kwestia kopiowania w caoci zawartoci nonikw danych, wynikajca z praktyki Prezesa UOKiK. W tym aspekcie wskaza naley, i susznie Prezes UOKiK zauwaa, i przyjta praktyka kopiowania caych nonikw danych w czasie przeszukania de facto uniemoliwia zoenie przez przeszukiwanego owiadczenia dotyczcego konkretnych dokumentw, objtych czy to tajemnic obrocz, czy to zawodow. Przyjta jednak w takich przypadkach procedura, zakadajca moliwo zoenia przez kontrolowanego w terminie 14 dni od zakoczenia przeszukania zastrzeenia co do dokumentw znajdujcych si na nonikach danych, jest w naszej ocenie nie do przyjcia. Przede wszystkim wymaga podkrelenia, i przyjta w projekcie zaoe procedura nie zapewnia wystarczajcej gwarancji praw przedsibiorcy. W ocenie prawnikw przedsibiorstw naley negatywnie odnie si do koncepcji dokonywania przeszukania w sposb polegajcy na kopiowaniu zawartoci caych nonikw danych. Praktyka taka narusza bowiem regu proporcjonalnoci. Przedmiotem przeszukania winno by ujawnienie dowodw dotyczcych konkretnie okrelonego przedmiotu postpowania, w konsekwencji czego przeszukujcy ma prawo kopiowa jedynie te informacje znajdujce si na nonikach danych, ktre zwizane s z przedmiotem kontroli. Fakt, i na danym noniku danych, wrd tysicy innych danych i informacji, mog znajdowa si take informacje zwizane z przedmiotem kontroli nie uzasadnia w adnym wypadku kopiowania zawartoci caego nonika. Z punktu widzenia gwarancji procesowych nie bez znaczenia pozostaje take i ta okoliczno, e takie dziaanie Prezesa UOKiK umoliwia mu zapoznanie si z dokumentami przedsibiorcw, do ktrych posiadania nie zosta uprawniony w postanowieniu SOKiK upowaniajcym do dokonania przeszukania w zwizku ze cile 4) Odnonie do kopiowania caoci zbioru danych naley zauway, e we wszystkich tych przypadkach gdy jest to moliwe przeszukujcy kopiuj lub dokonuj zajcia dokumentw zawierajcych dane zwizane z przedmiotem przeszukania. Jedynie w przypadku gdy chodzi o dokumentacj zawart na elektronicznych nonikach danych, ktrych przeszukiwanie na miejscu przeszukania ze wzgldu na ilo danych byoby niezwykle skomplikowane technicznie i przez to trwao wiele dni w sposb nadmierny przeduajc przeszukanie dokonuje si kopiowania dyskw. Naley podkreli, i takie uprawnienie do kopiowania caych dyskw tj. sporzdzanie ich tzw. forensic image przysuguje

118

okrelonym przedmiotem postpowania. Takie dziaanie moe te narusza rwnie organom prawo do prywatnoci osb fizycznych uytkujcych dane noniki. antymonopolowym w Niemczech, na Wgrzech, jak rwnie w okrelonych przypadkach Komisji Europejskiej. Trzeba wskaza w tym miejscu, e odnonie do skopiowanych danych przeszukiwanemu przysuguj uprawniania okrelone w art. 225 k.p.k. (w przedmiocie ochrony tajemnic prawnie chronionych i danych majcych charakter osobisty), ktry ma zastosowanie przy przeszukaniu przez Prezesa UOKiK Naley te wskaza, i dane wykraczajce poza zakres kontroli/przeszukania nie mog by wykorzystane w toku postpowania dowodowego przed Prezesem UOKiK. ZAALENIE 5. Z uznaniem naley przyj propozycj wprowadzenia do Ustawy moliwoci zaskarania czynnoci przeszukania, ktre s sprzeczne z przepisami prawa. Jednak, w sposb jednoznacznie krytyczny naley odnie si do szczegowego uregulowania niniejszej kwestii, zwaszcza w zakresie uregulowania terminw zoenia zaalenia: 5) Uwaga nieuwzgldniona. Zrnicowanie terminw uzasadnione jest faktem, i przeszukania

119

- po pierwsze, w ocenie prawnikw przedsibiorstw uregulowanie, przyjmujce terminy rnej dugoci na zoenie zaalenia przez przedsibiorc (3 dni) i zoenie odpowiedzi na zaalenie przez Prezesa UOKiK (7 dni) stoi w jaskrawej sprzecznoci z zasad rwnoci praw stron w procesie (tzw. zasada rwnoci broni). W zwizku z powyszym postulujemy zrwnanie terminw przysugujcych przedsibiorcy i Prezesowi UOKiK na zoenie odpowiednio zaalenia i odpowiedzi na zaalenie; - po drugie, naley wskaza, i bieg terminu do zoenia zaalenia wobec czynnoci Prezesa UOKiK powinien by liczony nie od dnia zarzucanego naruszenia, ale od dnia, w ktrym przedsibiorca dowiedzia si o tym naruszeniu. Naley podkreli, i powysze ma szczeglne uzasadnienie skoro Ustawa przewiduje moliwo dokonania przeszukania bez obecnoci przeszukiwanego lub osoby upowanionej do jego reprezentowania;

przeprowadzane s czsto jednoczenie u wikszej liczby przedsibiorcw i Prezes UOKiK w sytuacji wniesienia wikszej liczby zaale musi dysponowa odpowiedni czasem na ustosunkowanie si do nich i przekazanie ich do sdu. Na marginesie naley te podnie, e podobne zrnicowanie terminw przewidziano w przypadku terminu na wniesienie zaalenia na kontynuowanie czynnoci kontrolnych i rozpoznanie tego zaalenia w ustawie o swobodzie dziaalnoci gospodarczej.

6. po trzecie, naley uwzgldni, i w wielu przypadkach o ewentualnych naruszeniach, przedsibiorca moe uzyska wiedz dopiero po uzyskaniu od Prezesa UOKiK dokumentu opisujcego przebieg przeszukania, tj. protokou przeszukania. Dlatego te przedsibiorcy powinno przysugiwa prawo zoenia zaalenia na czynnoci Prezesa UOKiK, take po dorczeniu mu przez Prezesa UOKiK tego protokou. Warto w tym miejscu zaznaczy, i w Ustawie powinien zosta okrelony termin, w ktrym

6) Uwaga nieuwzgldniona, protok z przeszukania podpisywany jest przez przeszukiwanego, a jego kopia jest mu pozostawiana

120

Prezes UOKiK powinien dostarczy przedsibiorcy protok przeszukania.

przy zakoczeniu przeszukania por. art. 105k uokik w zw. z art. 105c ust. 4 uokik. Zrezygnowano z przenoszenia tych przepisw do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Proponuje si natomiast wskazanie wprost w ustawie ktre przepisy dotyczce kontroli i ktre przepisy k.p.k. dotyczce przeszukania bd miay zastosowanie do przeszukania przeprowadzanego przez Prezesa UOKiK. Jeeli chodzi o kwestie zwizane z Legal Professional Privilege uznano, i wystarczajc w tym zakresie regulacj jest obecne odesanie do art. 225 3 Kpk, ktry odnonie do przewidzianej w nim tajemnicy obroczej moe by interpretowany rwnie w wietle orzecznictwa Trybunau Sprawiedliwoci UE, w szczeglnoci wyroku Trybunau (Wielkiej Izby) z

37. Polska Organizacja Handlu Dystrybucji

Legal Professional i Privilege

ROZSZERZENIE LPP Zgodnie z projektem zasada Legal professional privilege (dalej: LPP) miaaby obj jedynie tak komunikacj (zwizan z realizacj prawa przedsibiorcy do obrony jego interesu prawnego), pochodzc od adwokata lub radcy prawnego, ktry zosta przez przedsibiorc ustanowiony penomocnikiem w danym postpowaniu wyjaniajcym lub postpowaniu antymonopolowym. To ograniczenie wydaje si nieuzasadnione i nieracjonalne, z projektu nie wynika bowiem jaki miaby by cel takiego ograniczenia. Zasada LPP powinna mie zastosowanie take do komunikacji z adwokatem lub radc prawnym dotyczcej danej sprawy, ktra miaa miejsce przed wszczciem postpowania wyjaniajcego lub antymonopolowego dotyczcego tej sprawy (ktra jest przedmiotem postpowania), w tym do komunikacji z adwokatem i radc prawnym, ktry nie zosta pniej ustanowiony penomocnikiem w postpowaniu wyjaniajcym lub antymonopolowym. Wtpliwe jest zachowanie legal privilege w sytuacji moliwoci zapoznania si przeszukujcego z treci dokumentu pomimo zastrzeenia, i dokument objty jest tajemnic prawnie chronion. Pomimo odwoania si do art. 180 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postpowania karnego (dalej: kpk) jest tutaj istotna rozbieno, poniewa w przypadku procedury karnej decyzj o zwolnieniu z tajemnicy podejmuje sd (prokurator). Natomiast zgodnie z projektem decyzj rwnie ma podejmowa Sd Ochrony Konkurencji i Konsumentw, ale rwnoczenie przeszukujcy ma prawo zapozna si z dokumentem, co jest naruszeniem gwarancji

121

tajemnicy obroczej. Wprawdzie sd moe zdecydowa o niedopuszczeniu materiau do akt sprawy (jako dowodw), ale przeszukujcy (pracownik Urzdu) bdzie posiada wiedz w zakresie treci dokumentu, co moe wpywa na pozycj przedsibiorcy w postpowaniu i jego prawo do obrony.

dnia 14.09.2010 w sprawie C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals Ltd. i Akcros Chemicals Ltd przeciwko Komisji Europejskiej, ktry dotyczy ochrony informacji objtych tzw. Legal Professional Privilege w toku przeszukania prowadzonego przez Komisj Europejsk w ramach postpowania antymonopolowego.

2. Projekt przewiduje take, e przedsibiorca bdzie mia moliwo zastrzeenia, w terminie 14 dni od zakoczenia przeszukania lub kontroli, e skopiowane dokumenty zawieraj informacje prawnie chronione. Mona zaoy, e w przypadku przedsibiorcw prowadzcych dziaalno na du skal powstanie konieczno zapoznania si, w tym terminie, z du iloci dokumentw skopiowanych przez urzd, zatem termin ten wydaje si zbyt krtki.

2) Uwaga uwzgldniona czciowo. Proponuje si na etapie zaoe nie konkretyzowa tego terminu i wskaza, i przedsibiorcy przysugiwa bdzie uprawnienie do skadania zastrzee w okrelonym terminie po zakoczeniu przeszukania, e skopiowane w toku przeszukania dane elektroniczne zawieraj tajemnice prawnie chronione.

38. PKPP Lewiatan

Legal Professional Privilege

ROZSZERZENIE DOKUMENTEM

LPP,

POBIENE

ZAPOZNANIE

SI

122

1. W ocenie PKPP Lewiatan, proponowane zmiany nie zapewniaj odpowiedniego poziomu ochrony tajemnicy komunikacji z prawnikiem wspppracujcym z przedsibiorc. Co wicej, przyjcie niektrych proponowanych zmian, w praktyce czynioby ochron tajemnicy zawodowej iluzoryczn. Zaoenia, w tym zakresie sformuowane s w sposb niejasny i budz wtpliwoci, jakie rozwizania, UOKiK rzeczywicie zamierza przyj w nowelizownej ustawie. Przykadowo, jako uzasadnienie proponowanych zmian, autorzy projeku, powouj si na orzecznictwo Trybunau Sprawiedlioi UE, w szczeglnoci na wyrok Trybunau (Wielkiej Izby) z dnia 14.09.2010 r. w sprawie C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals Ltd. przeciwko Komisji Europejskiej. Jednake orzeczenie to, z punktu wiedzenia ochrony tajemnicy zawodowej radcw prawnych i adwokatw, naley oceni negatywnie. W orzeczeniu tym, Trybuna uzna bowiem, e ochrona z tytuu tajemnicy adwokackiej, nie obejmuje wymiany korespondencji w ramach przedsibiorstwa lub grupy przedsibiorstw z adwokatami wewntrznymi. Adwokat wewntrzny, pomimo wpisu na list adwokack i stosowania wynikajcych z wpisu zasad etyki zawodowej, nie korzysta w stosunku do swego pracodawcy z tego samego stopnia niezalenoci, co adwokat wykonujcy zawd w ramach kancelarii zewntrznej wobec klienta. TS wskaza, e adwokat wewntrzny nie moe niezalenie od gwarancji, ktrymi dysponuje w wykonywaniu swego zawodu by traktowany jak adwokat zewntrzny, ze wzgldu na status pracownika, ktrym jest objty. Tymczasem w projekcie proponuje si - susznie skdind - i uprawnienie zwizane z tzw. Legal Professional Privilege obejmowa powinno adwokatw, radcw prawnych, w tym rwnie radcw prawnych wykonujcych zawd w ramach stosunku pracy (ang. in-house lawyers), kierujc si w tym wzgldzie stanowiskiem doktryny prawa podkrelajcej niezaleno i samodzielno radcy prawnego nawet w sytuacji, gdy zatrudniony jest na umow o prac3. Pozytywnie naley si
3
Projekt zaoe projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw, str. 10;

1) Zrezygnowano z przenoszenia tych przepisw k.p.k. do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Proponuje si natomiast wskazanie wprost w ustawie ktre przepisy dotyczce kontroli i ktre przepisy k.p.k. dotyczce przeszukania bd miay zastosowanie do przeszukania przeprowadzanego przez Prezesa UOKiK. Jeeli chodzi o kwestie zwizane z Legal Professional Privilege uznano, i wystarczajc w tym zakresie regulacj jest obecne odesanie do art. 225 3 Kpk, ktry odnonie do przewidzianej w nim tajemnicy obroczej moe by interpretowany rwnie w wietle orzecznictwa Trybunau Sprawiedliwoci UE, w szczeglnoci wyroku Trybunau (Wielkiej Izby) z dnia 14.09.2010 w sprawie C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals Ltd. i Akcros

123

wic odnie si do tego, e zgodnie z projektem, ochron miaaby by objta, nie tylko komunikacja z adwokatem i zewntrznym radc prawnym, lecz take z radc prawnym zwizanym z danym przedsibiorc stosunkiem pracy. W ocenie PKPP Lewiatan bardzo wtpliwa jest propozycja wprowadzenia tzw. pobienego zapoznania si z dokumentem, w przypadku, gdy owiadczenie przeszukiwanego, odnonie danego dokumentu, bdzie budzi wtpliwoci. Stanowi to otwarcie furtki do dowolnego interpretowania zakresu zapoznania si z dokumentem i w efekcie moe prowadzi do przeczytania niemal caoci dokumentu. W rzeczywistoi wic, przeszukujcy bdzie mia moliwo (prawo), zapozna si z treci dokumentw, objtych tajemnic prawnie chronion, w tym zawodow radcy prawnego lub adwokata. Powysze prowadzi de facto do ujawnienia tej tajemnicy. Projekt idzie nawet o krok dalej, proponuje si bowiem, e SOKiK bdzie podejmwa decyzj, czy dany dokument objty tajemnic, w tym tajemnic zawodow radcy prawnego lub adwokata, moe by wykorzystany jako dowd w sprawie. Z uzasadnienia wynika, e: ww. regulacja powinna mie rwnie zastosowanie w sytuacji zoenia owiadczenia przez adwokata lub radc prawnego - penomocnika przedsibiorcy w postpowaniu - o tym, e znalezione w toku przeszukania dokumenty zawieraj informacje zwizane z udzielaniem przeszukiwanemu ochrony prawnej przez tego adwokata lub radc prawnego w zwizku z postpowaniem przed Prezesem Urzdu w danej sprawie. Jednake w sytuacji, gdy sd ochrony konkurencji i konsumentw ustali, i objte owiadczeniem dokumenty nie zawieraj takich informacji, zawierajc jednak informacje objte tajemnic adwokack lub radcy prawnego, proponuje si, aby sd zwraca je Prezesowi Urzdu, ktry uprawniony bdzie do wystpienia do sdu z wnioskiem o zezwolenie na wykorzystanie
4 5

Chemicals Ltd przeciwko Komisji Europejskiej, ktry dotyczy ochrony informacji objtych tzw. Legal Professional Privilege w toku przeszukania prowadzonego przez Komisj Europejsk w ramach postpowania antymonopolowego.

Projekt zaoe projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw, str. 10; Zawd radcy prawnego, Historia zawodu i zasady jego wykonywania, pod redakcj Arkadiusza Berezy, Warszawa 2010 r., str. 137; Naley tu mocno podkrelic wyjtkowy charakter

regulacji zawartej w omawianym przepisie (art. 180 k.p.k.). Wymaga to odpowiedzialnego rozwaenia przez sd istnienia kumulatywnie ustawowych przesanek zezwalajcych na odstpstwo od kardynalnej zasady gwarantujcej poufno relacji z klientem;

124

danego dokumentu jako materiau dowodowego dla celw postpowania przed Prezesem Urzdu 4. Wobec powyzszego, proponowane zmiany naley oceni negatywnie. Jest to zmiana idca zdecydowanie zbyt daleko, jednoczenie niweczca sens istnienia tajemnicy zawodowej.W projekcie proponuje si, aby w odniesieniu do kopiowanych danych z nonikw elektronicznych, mona byo zoy zastrzeenia w terminie 14 dni jeli zawieraj one tajemnic prawnie chronione. W ocenie PKPP Lewiatan, prawo zachowania tajemnicy, (w tym zawodowej), powinno polega na tym, e osoba zobowizana do dochowania tajemnicy, w ogle nie bdzie zobowizana, a jednoczenie uprawniona, do przekazania (ujawnienia) informacji prawnie chronionych. Zatem, wtpliwoci budzi pomys uregulowania tak istotnej i fundamentalnej kwestii, jak jest dostp do dokumentw objtych tajemnic zawodow radcy prawnego czy adwokata, w ustawie. Zawody te, jako zawody zaufania publicznego i kwestia ochrony i obowizkw dochowania tajemnicy zawodowej, uregulowane winny by, tak jak jest to obecnie w odrbnych ustawach. W tym kontekcie, w przypadku radcy prawnego, fundamentalny jest art. 3 ust 3, 4, 5 i 6, ustawy o radcach prawnych. Zgodnie z art. 3: Art. 3 ust. 3, 4, 5 i 6: 3. Radca prawny jest obowizany zachowa w tajemnicy wszystko, o czym dowiedzia si w zwizku z udzieleniem pomocy prawnej. 4. Obowizek zachowania tajemnicy zawodowej nie moe by ograniczony w czasie. 5. Radca prawny nie moe by zwolniony z obowizku zachowania tajemnicy zawodowej co do faktw, o ktrych dowiedzia si udzielajc pomocy prawnej lub prowadzc spraw. 6. Obowizek zachowania tajemnicy zawodowej nie dotyczy informacji udostpnianych na podstawie przepisw ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziaaniu praniu pienidzy oraz o finansowaniu terroryzmu (Dz.U. 125

z 2003 r. Nr 153, poz. 1505, z pn. zm.) - w zakresie okrelonym tymi przepisami. Majc wiadomo, e obowizki te w prawie polskim (niestety) nie maj charakteru bezwzgldnego, gdy wyjtki przewiduje wanie k.p.k. (stosowany odpowiednio do (skarbowych itd.), to po pierwsze naley mie na uwadze, e przepis ten budzi i nadal budzi watplwoi5. Nie mniej jednak, wyjtki przewidziane s, w tak istotnej ustawie jak jest k.p.k., przewidujcej liczne gwarancje, chcociaby w postaci kontroli dokonywanej przez sdy karne. Tymczsem zasady, umoliwiajce Prezesowi UOKiK, bardzo szeroki dostp do informacji, stanowicych tajemnic zawodow radcw prawnych i adwokatw, w projekcie sformuowane s bardzo niejasno, co w praktyce bdzie dawao molwo szerokiej interpretacji tych uprawnie, ktra stoi w sprzecznoci z celami, wynikajcymi z cytowanego art. 3, ustawy o radcach prawnych. Przedstawione argumenty w sposb oczywisty odnosz si rwnie do adwokatw. 2. Podsumowujc, w naszej ocenie, przedmiotem ochrony tajemnicy zawodowej, powinny by wszystkie przejawy komunikacji z prawnikiem, w tym porady, opinie, projekty pism i inne materiay stanowice przedmiot kontaktw przedsibiorcy z prawnikiem, tj.: penomocy profesjonalni adwokaci, radcy prawni, rzecznicy patentowi i doradcy podatkowi oraz aplikanci, niezalenie od momentu ich sporzdzenia, sposobu dorczenia przedsibiorcy itp. W kontekcie powyszych uwag, doda naley, e niezrozumiay i nieznajdujcy uzasadnienia, pozostaje rwnie wymg, zgodnie, z ktrym dla objcia danej komunikacji zasad LPP, konieczne byo ustanowienie jej autora penomocnikiem w postpowaniu przed Prezesem UOKiK. 2) W tym zakresie proponuje si pozostawienie odesania do art. 225 k.p.k. Na marginesie naley zauway, i na gruncie sprawy Akzo uznano, i ochrona ta ma zastosowanie wycznie do prawnikw uprawnionych do wykonywania zawodu w jednym z pastw UE i nie obejmuje innych doradcw takich jak np. rzecznik patentowy.

126

39. PKPP Lewiatan

Legal Professional Privilege do (Dostp tajemnicy bankowej str. 11)

Uwaga uwzgldniona Proponowane umoliwienie Prezesowi Urzdu, penego dostpu do zrezygnowano z propozycji informacji objtych tajemnic bankow6 wydaje si wtpliwe, biorc pod nowelizacji ustawy Prawo uwag istot tajemnicy bankowej i denie do utrzymania jak najwszego bankowe w tym zakresie. katalogu podmiotw, ktre wycznie w cile uzasadnionych przypadkach, maj ustawowe prawo uzyskania takich informacji. Projekt nie zawiera takiego uzasadnienia, a zakres kompetencji Urzdu nie wskazuje na potrzeb rozszerzenia takiego uprawnienia ponad dzisiejszy zakres wynikajcy z ustawy o postpowaniu w sprawach dotyczcych pomocy publicznej. ZAKRES LPP W opinii rodowiska ubezpieczeniowego problemem jest zbyt wskie potraktowanie prawa zachowania tajemnicy zwizanej z zagwarantowaniem przedsibiorcy prawa do uzyskania pomocy prawnej i zachowania jej treci w tajemnicy (Legal Professional Privilege) oraz niejasno zaoe projektu zmiany ustawy w tym zakresie (str. 10 pierwszy akapit od gry). Zaoenia w tym zakresie s niejasne, a na podstawie przedoonego materiau mona wnioskowa, e ochron przez wyczenie z materiau dowodowego objta bdzie tylko komunikacja z prawnikami: a. ustanowionymi penomocnikami przeszukiwanego postpowaniu wyjaniajcym lub antymonopolowym , w danym Zrezygnowano z przenoszenia tych przepisw k.p.k. do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Proponuje si natomiast wskazanie wprost w ustawie ktre przepisy dotyczce kontroli i ktre przepisy k.p.k. dotyczce przeszukania bd miay zastosowanie do przeszukania przeprowadzanego przez Prezesa UOKiK. Jeeli chodzi o kwestie zwizane z Legal Professional Privilege uznano, i wystarczajc w tym zakresie regulacj jest

TAJEMNICA BANKOWA

Izba Legal 40. Polska Ubezpiecze Professional Privilege (str. 9)

b. powstaa ju po wszczciu przez Prezesa UOKiK postpowania wyjaniajcego lub antymonopolowego. Jeli tak, to takie rozwizanie jest oczywicie wadliwe. Mona te ten fragment zaoe interpretowa w ten sposb, e ochronie podlega opinia prawna sporzdzona przed wszczciem postpowania przed Prezesem UOKiK, ale tylko wtedy gdy adwokat lub radca prawny bdcy autorem tej
6
Projekt zaoe projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw, str. 11;

127

opinii jest penomocnikiem w tym postpowaniu. Takie rozwizanie jest nie do przyjcia albowiem nie ma adnych racjonalnych i uzasadnionych powodw, aby warunkiem objcia ochron w ramach Legal Professional Privilege byo istnienie tosamoci autora opinii i penomocnika w postpowaniu przed Prezesem UOKiK. Byaby to niedopuszczalna ingerencja w prawa przedsibiorcy odnonie wyboru penomocnika w postpowaniu. Z ustawy powinno wynika w sposb wyrany, e ochron wynikajc z zasady Legal Professional Privilege powinna by objta korespondencja z prawnikiem przed i po wszczciu postpowania przed Prezesem UOKiK, zwizana z przedmiotem prowadzonego postpowania. Naley mie przy tym na uwadze, e wikszo komunikacji, ktra powinna korzysta z ochrony, powstaje wanie przed wszczciem jakiegokolwiek postpowania.

obecne odesanie do art. 225 3 Kpk, ktry odnonie do przewidzianej w nim tajemnicy obroczej moe by interpretowany rwnie w wietle orzecznictwa Trybunau Sprawiedliwoci UE, w szczeglnoci wyroku Trybunau (Wielkiej Izby) z dnia 14.09.2010 w sprawie C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals Ltd. i Akcros Chemicals Ltd przeciwko Komisji Europejskiej, ktry dotyczy ochrony informacji objtych tzw. Legal Professional Privilege w toku przeszukania prowadzonego przez Komisj Europejsk w ramach postpowania antymonopolowego.

41. Polskie Stowarzyszenie Sprzeday Bezporedniej

Legal Professional Privilege (str. 9)

LPP OWIADCZENIE PRZESZUKIWANEGO, POBIENY WGLD Wprowadzenie do Ustawy regulacji w zakresie Legal Professional Privilege wymaga w naszej ocenie szczegowej analizy oraz uprzedniej konsultacji z przedstawicielami rodowisk prawniczych w Polsce, w szczeglnoci samorzdu adwokackiego i radcowskiego. Obecnie odpowiednio stosowane przepisy kodeksu postpowania karnego wyranie chroni przed ujawnieniem pisma i dokumenty, ktre obejmuj okolicznoci zwizane z wykonywaniem funkcji obrocy. Cho regua odpowiedniego stosowania przepisw kodeksu postpowania karnego moe

Zrezygnowano z przenoszenia tych przepisw k.p.k. do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Proponuje si natomiast wskazanie wprost w ustawie ktre przepisy dotyczce kontroli i ktre przepisy

128

budzi pewne wtpliwoci, to w naszej ocenie nie budzi wtpliwoci, i tajemnic objte s wszelkie okolicznoci zwizane z udzieleniem przedsibiorcy pomocy prawnej w sprawie, z ktr zwizane jest/ktrej dotyczy prowadzone postpowanie. Organ po uzyskaniu powiadomienia o zawartoci pism lub dokumentw powinien zwrci je waciwej osobie bez analizowania ich treci (ani nawet zapoznawania si z ich wygldem). Istotne jest, aby gwarancje te zostay zachowane w niezmienionym zakresie i nie doszo do naruszenia prawa przedsibiorcy do uzyskania pomocy prawnej oraz tajemnicy adwokackiej i tajemnicy radcowskiej. Ostrono jest wymagana w szczeglnoci przy projektowaniu uprawnie organw w przypadku owiadcze przeszukiwanego, ktre w ocenie organu budz wtpliwoci. W naszej ocenie ustalone powinny by kryteria, kiedy owiadczenie moe by uznane za budzce wtpliwoci. Naley ponadto ustali precyzyjnie dalsze uprawnienia organu w przypadku zoenia takiego owiadczenia. Proponowane przyznanie organowi prawa do pobienego zapoznania si z dokumentem prowadzi do naruszenia praw i interesw przedsibiorcy oraz ujawnienia tajemnicy adwokackiej lub radcowskiej. W naszej ocenie niezasadne oraz naruszajce okrelone tajemnice zawodowe (rozumiemy, e Projekt odrnia te tajemnice od tajemnicy adwokackiej i radcowskiej) jest umoliwienie osobom upowanionym przez Prezesa UOKiK zapoznawania si z materiaami oznaczonymi jako poufne lub zastrzeone przed podjciem decyzji o moliwoci ich wykorzystania przez sd ochrony konkurencji i konsumentw. Fakt, i pracownicy UOKiK s zobowizani do zachowania w tajemnicy informacji, do ktrych uzyskali dostp w toku postpowania, nie stanowi w naszej ocenie uzasadnienia dla wprowadzenia takiego rozwizania. W ten sposb pracownik UOKiK zapozna si bowiem nawet z materiaami objtymi tajemnic, na ktrych wykorzystanie ostatecznie nie zezwoli sd ochrony konkurencji i konsumentw. Skoro pracownik UOKiK dziaa w imieniu Prezesa UOKiK, to tajemnica zawodowa ma chroni przed ujawnieniem okrelonych informacji w szczeglnoci takiemu pracownikowi. Nie jest w naszej ocenie moliwe, aby organy wadzy bez

k.p.k. dotyczce przeszukania bd miay zastosowanie do przeszukania przeprowadzanego przez Prezesa UOKiK. Jeeli chodzi o kwestie zwizane z Legal Professional Privilege uznano, i wystarczajc w tym zakresie regulacj jest obecne odesanie do art. 225 3 Kpk, ktry odnonie do przewidzianej w nim tajemnicy obroczej moe by interpretowany rwnie w wietle orzecznictwa Trybunau Sprawiedliwoci UE, w szczeglnoci wyroku Trybunau (Wielkiej Izby) z dnia 14.09.2010 w sprawie C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals Ltd. i Akcros Chemicals Ltd przeciwko Komisji Europejskiej, ktry dotyczy ochrony informacji objtych tzw. Legal Professional Privilege w toku przeszukania prowadzonego przez Komisj Europejsk w ramach postpowania antymonopolowego.

129

42. Polska Ksiki

Izba Legal Professional Privilege

uprzedniego zezwolenia niezawisego i niezalenego sdu zapoznaway si z materiaami objtymi tajemnic zawodow, ktra ma chroni przed ich ujawnieniem takim organom. Wskazane powyej rozwizania, ktre naruszaj istot tajemnicy adwokackiej, radcowskiej, czy innych tajemnic zawodowych, prowadz jednoczenie do ograniczenia konstytucyjnych praw i wolnoci. Konieczno respektowania okrelonych tajemnic i nadanie im rangi tajemnic ustawowych stanowi bowiem jeden z przejaww realizacji prawa do prywatnoci i wolnoci komunikowania si. Proponowane w Projekcie ograniczenia przejaww ochrony prawa do prywatnoci nie s konieczne ani uzasadnione okrelonymi w Konstytucji RP przesankami, a zakres tych ogranicze moe narusza istot zarwno prawa do prywatnoci, jak i wolnoci komunikowania si. ZAKRES LPP Polska jest jednym z niewielu pastw europejskich, w ktrym nie uregulowano w przepisach prawa zagadnienia poufnoci korespondencji pomidzy przedsibiorc i prawnikiem (ang. legal professional privilege). Zapewnienie tej poufnoci jest istotnym gwarantem podstawowych praw przedsibiorcw, w tym prawa do obrony. Propozycja Prezesa UOKIK sygnalizuje ch zajcia si tym problemem, jednak proponowany zakres regulacji czyni ochron przyznan przedsibiorcom iluzoryczn. Poufno korespondencji, rozcigajca si m.in. na opinie prawne przygotowane przez prawnikw (radcw prawnych oraz adwokatw), ma dotyczy wycznie materiaw powstaych po wszczciu postpowania przez Prezesa UOKIK, ktre zostan znalezione w trakcie przeszukania (a wic ju nie kontroli) prowadzonego przez polski organ antymonopolowy, o ile zostay sporzdzone przez prawnika, ktry by penomocnikiem przedsibiorcy w toku postpowania. Istnieje w zwizku z tym realna obawa, e przedsibiorcy bd si mogli powoa na poufno korespondencji tylko w wyjtkowych, bardzo rzadkich wypadkach, a jednoczenie Prezes UOKIK zyska ustawowe upowanienie do sigania do wszelkich materiaw sporzdzonych przez profesjonalnych doradcw prawnych, ktre nie zostan objte ochron. Tym samym opinie

Zrezygnowano z przenoszenia tych przepisw k.p.k. do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Proponuje si natomiast wskazanie wprost w ustawie ktre przepisy dotyczce kontroli i ktre przepisy k.p.k. dotyczce przeszukania bd miay zastosowanie do przeszukania przeprowadzanego przez Prezesa UOKiK. Jeeli chodzi o kwestie zwizane z Legal Professional Privilege uznano, i wystarczajc w tym zakresie regulacj jest obecne odesanie do art. 225

130

takie bd mogy zosta wykorzystane np. jako dowd w sprawie, przemawiajc chociaby za tym, e naruszenie przepisw Ustawy byy wiadome (bowiem prawnik przedsibiorcy wskaza na takie ryzyko w opinii). Oznacza to, e pozycja przedsibiorcy ulegnie nie wzmocnieniu, ale bardzo znaczcemu osabieniu, w sposb niezgody ze standardami pastwa prawa.

Izba Legal 43. Polska Rzecznikw Professional Patentowych Privilege

3 Kpk, ktry odnonie do przewidzianej w nim tajemnicy obroczej moe by interpretowany rwnie w wietle orzecznictwa Trybunau Sprawiedliwoci Naley w zwizku z tym stanowczo domaga si rozcignicia zasady poufnoci UE, w szczeglnoci wyroku korespondencji z prawnikiem na wszelk korespondencj tego typu, o ile tylko Trybunau (Wielkiej Izby) z dnia 14.09.2010 w sprawie zostaa ona sporzdzona w celu realizacji prawa przedsibiorcy do ochrony. C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals Ltd. i Akcros Chemicals Ltd przeciwko Komisji Europejskiej, ktry dotyczy ochrony informacji objtych tzw. Legal Professional Privilege w toku przeszukania prowadzonego przez Komisj Europejsk w ramach postpowania antymonopolowego. ZAKRES LPP Popieramy propozycj wprowadzenia do ustawy o ochronie konkurencji i .Zrezygnowano z konsumentw instytucji tzw. Legal Professional Privilege. Uwaamy przenoszenia tych przepisw k.p.k. do ustawy o ochronie jednak, e proponowany zakres jest niewystarczajcy i nie bdzie mia konkurencji i konsumentw. praktycznego znaczenia dla ochrony tajemnicy komunikacji prawnika z Proponuje si natomiast klientem. Naley bowiem rozszerzy zakres podmiotowy instytucji LPP o wskazanie wprost w ustawie komunikacj z kadym prawnikiem i personelem pomocniczym prawnika, ktre przepisy dotyczce niezalenie od posiadanych przez danego prawnika uprawnie kontroli i ktre przepisy zawodowych, w tym z rzecznikami patentowymi i aplikantami k.p.k. dotyczce rzeczniowskimi. Naley rwnie rozszerzy zakres przedmiotowy instytucji przeszukania bd miay

131

LPP o tre kadej komunikacji prawnika z klientem, nie ograniczajc jej czasowo ani przedmiotowo. W ustawie powinny si znale odpowiednie gwarancje ochrony tajemnicy tej komunikacji w toku postpowa przed Prezesem UOKiK, kontroli i przeszuka, jak rwnie wyrane wyczenie jej z zakresu da na podstawie art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku (Dz.U. z 2007 r. nr 50 poz. 331 z p. zm.) o ochronie konkurencji i konsumentw.

zastosowanie do przeszukania przeprowadzanego przez Prezesa UOKiK. Jeeli chodzi o kwestie zwizane z Legal Professional Privilege uznano, i wystarczajc w tym zakresie regulacj jest obecne odesanie do art. 225 3 Kpk, ktry odnonie do przewidzianej w nim tajemnicy obroczej moe by interpretowany rwnie w wietle orzecznictwa Trybunau Sprawiedliwoci UE, w szczeglnoci wyroku Trybunau (Wielkiej Izby) z dnia 14.09.2010 w sprawie C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals Ltd. i Akcros Chemicals Ltd przeciwko Komisji Europejskiej, ktry dotyczy ochrony informacji objtych tzw. Legal Professional Privilege w toku przeszukania prowadzonego przez Komisj Europejsk w ramach postpowania antymonopolowego. Naley zauway, i na gruncie sprawy Akzo uznano, i

132

ochrona ta ma zastosowanie wycznie do prawnikw uprawnionych do wykonywania zawodu w jednym z pastw UE i nie obejmuje innych doradcw takich jak np. rzecznik patentowy. Jeeli chodzi zastosowanie LPP i procedury z art. 225 3 k.p.k. do da Prezesa UOKiK na podstawie art. 50 uokik uwaga nieuwzgldniona. Przedsibiorcy ju w obecnym stanie prawnym nie s zobowizani do przekazywania takich danych na podstawie art. 50 uokik i w kontroli. 44. Zwizek Bankw Legal Polskich Professional Privilege (str. 10 i 11) DOPRECYZOWANIE ZASAD DOKONYWANIA PRZESZUKANIA 1. w pierwszej kolejnoci ZBP chciaby zaproponowa, odnonie zasad zgaszania zastrzee do dokumentw znalezionych w toku przeszukania, doprecyzowanie, i osoba zobowizana, zgaszajca zastrzeenia co do dokumentu zawierajcego informacje niejawne o klauzuli zastrzeone albo poufne, to osoba, ktra posiada rwnie powiadczenie bezpieczestwa upowaniajce do dostpu do tego typu informacji oraz przesza odpowiednie przeszkolenie z zakresu ochrony informacji niejawnych. 1) W zaoeniach zostanie wskazane, e w przypadku dokumentw zawierajcych informacje niejawne zgodnie z wymogami okrelonymi w przepisach o ochronie informacji niejawnych dostp do nich oraz ich ochrona w ramach Urzdu bdzie podlega wymogom wynikajcym z

133

tych przepisw. 2. Ponadto, odnonie przepisw dotyczcych zwolnienia z obowizku zachowania tajemnicy odnonie dokumentw zawierajcych informacje niejawne o klauzuli tajne bd cile tajne, ZBP sugeruje doprecyzowanie ww. przepisw poprzez doprecyzowanie polegajce na zastpieniu sw o zwolnienie z obowizku zachowania tajemnicy odnonie do dokumentu zawierajcego takie informacje wyrazami o odtajnienie dokumentu opatrzonego tego typu klauzul. DOSTP PREZESA UOKIK DO TAJEMNICY BANKOWEJ zaoenie zawarte w projekcie, zgodnie z ktrym Prezes UOKiK zostaby wyposaony w prawo dostpu do informacji objtych tajemnic bankow naley oceni bardzo negatywnie. W pierwszej kolejnoci podkrelenia wymaga, i informacje objte tajemnic bankow stanowi dane niezwykle wraliwe, w szczeglnoci dla przedsibiorcw pozwalaj na zdobycie informacji poufnych, bardzo istotnych dla przedsibiorcy, takich jak dane kontrahentw, wartoci zawieranych umw etc. Ponadto, naley mie na uwadze, i powysze rozszerzenie kompetencji Prezesa UOKiK stanowi znaczce ograniczenie prawa do prywatnoci, gwarantowanego przepisami rangi konstytucyjnej. Zwizek Bankw Polskich nie widzi powodw, dla ktrych Prezes UOKiK bdzie uprawniony do uzyskiwania dostpu bez kontroli sdowej do danych objtych tajemnic bankow. Prawidowa regulacja tajemnicy bankowej stanowi jedn z podstaw prawidowo dziaajcej gospodarki powinna by okrelona szeroko, a wyjtki od jej zasad powinny by bardzo dokadnie uzasadnione interesem spoecznym bd pastwa. Majc powysze na uwadze, budzi nasze obawy cakowity brak

2) W tym zakresie proponuje si wprowadzenie odesania do art. 179 k.p.k. .

45. Zwizek Bankw Legal Polskich Professional Privilege (str. 11)

Uwaga uwzgldniona zrezygnowano z nowelizacji ustawy Prawo bankowe w tym zakresie.

134

uzasadnienia dla tego ograniczenia jednej z najistotniejszych tajemnic chronionych prawem. Nie sposb uzna, i analogia do tajemnicy ubezpieczeniowej, do ktrej dostp Prezes UOKiK ju posiada jest wystarczajcym argumentem dla dalszego rozszerzania jego uprawnie. Istotnym jest rwnie fakt, i w wikszoci przypadkw prowadzenia postpowania w sprawach naruszenia zbiorowych interesw konsumentw wszczynanych na podstawie okrelonych kategorii indywidualnych skarg kierowanych do UOKIK, Prezes UOKiK uzyskuje zgod na dostp do danych objtych tajemnic bankow od podmiotw zgaszajcych wnioski o wszczcie postpowania. Dodatkowo, trzeba mie na uwadze, e takie ograniczenie tajemnicy bankowej moe cakowicie zniweczy zamys projektodawcw, ktrych zamiarem przy wprowadzaniu do polskiego systemu prawnego koncepcji Legal Professional Privilege okrelonej w orzecznictwie Trybunau Sprawiedliwoci Unii Europejskiej - byo zapewnienie tajemnicy kontaktw pomidzy przedsibiorc a adwokatem lub radc prawnym reprezentujcym interes przedsibiorcy w postpowaniu przed organem antymonopolowym. Nie mona mwi, i przedsibiorca bdzie mg odmwi dostpu do danych dokumentw Prezesowi UOKiK z uwagi na prawo do obrony w postpowaniu, skoro spod tego uprawnienia strony bd wyczone najistotniejsze i najbardziej poufne dokumenty, objte tajemnic bankow. Moe to doprowadzi do tego, i taki instrument obrony bdzie wycznie fasad, nie dajc adnej ochrony w postpowaniu. Z uwagi na powysze, Zwizek Bankw Polskich ocenia negatywnie propozycj nowelizacji art. 105 ust. 1 pkt 2 lit. r. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe poprzez rozszerzenie uprawnienia Prezesa UOKiK do dania danych objtych tajemnic bankow nie tylko, jak dotychczas, na potrzeby ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postpowaniu w sprawach dotyczcych pomocy publicznej, ale rwnie w zakresie informacji na 135

potrzeby wykonywanych zada okrelonych w przepisach o ochronie konkurencji i konsumentw. 46. Centrum Studiw Legal Antymonopolowy Professional ch i Privilege Regulacyjnych 1. ZAKRES LPP 1. Ograniczenie zasady LPP do komunikacji powstaej po wszczciu postpowania przed Prezesem UOKiK oraz do komunikacji ktrej autorem jest adwokat lub radca prawny bdcy penomocnikiem przedsibiorcy w postpowaniu przed Prezesem UOKiK. 1) Zrezygnowano z przenoszenia tych przepisw k.p.k. do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Proponuje si natomiast wskazanie wprost w ustawie ktre przepisy dotyczce kontroli i ktre przepisy k.p.k. dotyczce przeszukania bd miay zastosowanie do przeszukania przeprowadzanego przez Prezesa UOKiK. Jeeli chodzi o kwestie zwizane z Legal Professional Privilege uznano, i wystarczajc w tym zakresie regulacj jest obecne odesanie do art. 225 3 Kpk, ktry odnonie do przewidzianej w nim tajemnicy obroczej moe by interpretowany rwnie

1.1. powyszy ksztat propozycji sugeruje, e ochron wynikajc z zasady LPP objta bdzie tylko komunikacja, ktra pochodzi od adwokata lub radcy prawnego, ktry zosta przez przedsibiorc ustanowiony penomocnikiem w danym postpowaniu wyjaniajcym lub postpowaniu antymonopolowym, tj. komunikacja powstaa ju po wszczciu przez Prezesa UOKiK postpowania wyjaniajcego lub antymonopolowego; 1.2. propozycja Prezesa UOKIK zdaje si rwnie sugerowa, e musi by zachowana tosamo autora np. opinii prawnej i penomocnika w postpowaniu przed Prezesem UOKiK, tj. musi by to jedna i ta sama osoba; 1.3. naley mie jednake na uwadze, e wikszo komunikacji, ktra powinna korzysta z ochrony, powstaje przed wszczciem jakiegokolwiek postpowania. Nawet gdy komunikacja powstaje
7

Warto w tym kontekcie przytoczy tre przypisu 43 dokumentu przygotowanego przez Komisj Europejsk Commission notice on best practices for the conduct of proceedings concerning Articles 101 and 102 TFEU, OJ C 308/6 z 20.10.2011 r. (dostpny na http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:308:0006:0032:EN:PDF), zgodnie z ktrym Finally, it shall be observed that the protection of legal professional privilege covers, in principle, written communications exchanged after the initiation of the administrative procedure that may lead to a decision on the application of Articles 101 and/or 102 TFEU or to a decision imposing a pecuniary sanction on the undertaking; this protection can also extend to earlier written communications made for the purpose of exercising rights of the defence and which have a relationship to the subject matter of that procedure (AM&S, paragraph 23). Na ten temat B. Turno, Komentarz do art. 105a [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentw. Komentarz, red. A. Stawicki, E. Stawicki, Wolters Kluwer, Warszawa 2011, s. 991-993 oraz wskazane tam orzecznictwo i pogldy doktryny.

136

przed wszczciem przez Prezesa UOKiK postpowania w sprawie to ma ona przecie zwizek i powstaa w celu wykonywania prawa do obrony interesu prawnego przedsibiorcy w toku ewentualnego, potencjalnego postpowania przed Prezesem UOKiK w sprawie bdcej przedmiotem tej komunikacji. A zatem taka komunikacja powinna korzysta z ochrony w oparciu o zasad LPP. 1.4. gwarantowanie przedsibiorcy respektowania zasady LPP w odniesieniu do konkretnego dokumentu nie moe zalee od tego czy penomocnikiem przedsibiorcy w toku postpowania przed Prezesem UOKiK jest autor takiego dokumentu (np. opinii prawnej czy innego rodzaju korespondencji np. mailowej z tym przedsibiorc) przyjcie takiego rozwizania uczynioby ochron wysoce iluzoryczn, bowiem z wielu, obiektywnie usprawiedliwionych, wzgldw zachowanie tosamoci autora opinii prawnej czy korespondencji i penomocnika w trakcie kontroli moe nie by moliwe; w konsekwencji, ochron w ramach zasady LPP powinna by objta komunikacja nie tylko z adwokatem lub radc prawnym, ktry jest penomocnikiem przedsibiorcy w postpowaniu przed Prezesem UOKiK, w ktrym przeprowadzono kontrol, w tym przeszukanie, ale z kadym adwokatem lub radc prawnym (nawet jeli ten adwokat lub radca prawny nie zostanie pniej penomocnikiem w toku postpowania przed Prezesem UOKiK); 1.5. przy obecnej propozycji objcia ochron wynikajc z zasady LPP jedynie komunikacji powstaej ju po wszczcia postpowania przed Prezesem UOKiK oraz jednoczenie tylko komunikacji, ktrej autorem jest radca prawny lub adwokat bdcy penomocnikiem w tym postpowaniu remedium na taki wski zakres zasady LPP nie moe by (jak zdaje si proponowa UOKiK) instytucja tajemnicy adwokackiej lub tajemnicy radcy prawnego. To przedsibiorca w toku kontroli lub przeszukania powinien mie prawo domagania si ochrony okrelonej komunikacji (w ramach instytucji LPP). Nie

w wietle orzecznictwa Trybunau Sprawiedliwoci UE, w szczeglnoci wyroku Trybunau (Wielkiej Izby) z dnia 14.09.2010 w sprawie C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals Ltd. i Akcros Chemicals Ltd przeciwko Komisji Europejskiej, ktry dotyczy ochrony informacji objtych tzw. Legal Professional Privilege w toku przeszukania prowadzonego przez Komisj Europejsk w ramach postpowania antymonopolowego.

137

wydaje si uzasadnionym wymaganie od adwokatw czy radcw prawnym, ktrzy byli autorami opinii prawnych sporzdzanych przed wszczciem postpowania przed Prezesem UOKiK lub ktrzy nie s penomocnikami przedsibiorcy w takim postpowaniu aby w przypadku kontroli lub przeszukania u przedsibiorcy domagali si od Prezesa UOKiK objcia takiej komunikacji zakazem dowodowym zwizanym z tajemnic adwokack lub tajemnic radcy prawnego. Po pierwsze, mog oni wcale nie wiedzie o kontroli lub przeszukaniu u przedsibiorcy (zwaszcza jeli nie zostali ustanowieni penomocnikami tego przedsibiorcy). Po drugie, nawet jeli ten przedsibiorca podejmie prby kontaktu z takim adwokatem lub radc prawnym aby ten domaga si respektowania przez Prezesa UOKiK tajemnicy zawodowej to nie ma pewnoci, e prba takiego kontaktu bdzie zakoczona sukcesem. W braku moliwoci kontaktu z takim prawnikiem przedsibiorca bdzie pozbawiony ochrony w odniesieniu do pewnych dokumentw. Zatem propozycja jednoczesnego stosowania w tym samym postpowaniu zarwno zasady LPP jak i tajemnicy zawodowej adwokatw i radcw prawnych tylko niepotrzebnie skomplikuje i utrudni ochron podstawowego prawa przedsibiorcw tj. prawa do obrony ich interesu prawnego. 1.6. warunkiem objcia okrelonej komunikacji na drodze adwokat, radca prawny przedsibiorca (i odwrotnie) ochron wynikajc z zasady LPP powinno by jedynie to, aby ta komunikacja powstaa w celu i bya zwizana z wykonywaniem przez przedsibiorc jego prawa do obrony (nawet jeli to prawo do obrony moe by realizowane dopiero w ewentualnym, potencjalnym postpowaniu przed Prezesem UOKiK) i dotyczya przedmiotu postpowania (niezalenie od tego czy komunikacja taka powstaa przed lub po wszczciu postpowania)7. 2. Brak jasnoci odnonie do objcia przez zasad LPP take

138

komunikacji pomidzy przedsibiorc a prawnikiem. 2.1. propozycja UOKiK nie precyzuje czy zasada LPP obejmuje take (jak w prawie unijnym i brytyjskim) komunikacj pomidzy przedsibiorc a prawnikiem czy jedynie komunikacj pochodzc od prawnika kierowan do przedsibiorcy. Tym samym nie jest jasne czy wewntrzna dokumentacja, np.: wewntrzne dokumenty przedsibiorstwa, ograniczajce si do zrelacjonowania tekstu korespondencji albo treci komunikacji ustnej z prawnikiem, zawierajcej porad prawn; lub dokumenty przygotowane w przedsibiorstwie, ktre nie zostay wymienione z prawnikiem albo nie powstay w celu ich fizycznego wysania prawnikowi, ktre zostay sporzdzone wycznie w celu uzyskania porady prawnej, w toku realizacji prawa do obrony,

jest objta ochron wynikajca z LLP. 2.2. z uwagi na to, e nie wynika to jasno z treci propozycji Prezesa UOKiK, istnieje ryzyko, e mogoby doj do ograniczenia ochrony wynikajcej z zasady LPP tylko do komunikacji na drodze prawnik klient (i nie odwrotnie) a taka interpretacja byaby bardzo niekorzystna dla przedsibiorcw i sprzeczna z unijnymi regulacjami odnoszcymi si do zasady LPP (sprawa Hilti T-30/89 i Akzo T- 2) Jeeli chodzi zastosowanie LPP i procedury z art. 225 125/03). 3 k.p.k. do da Prezesa 2. UOKiK na podstawie art. 50 uokik oraz do kontroli 3. Stosowanie zasady LPP w toku kontroli. uwaga nieuwzgldniona. 3.1. z przedstawionej propozycji zdaje si wynika, e zasada LPP Przedsibiorcy ju w znajdzie zastosowanie jedynie w toku przeszukania. Tymczasem obecnym stanie prawnym nie nie ma powodw aby zasada LPP nie znajdowaa zastosowania s zobowizani do rwnie w czasie kontroli (tak samo jak znajduje zastosowanie w toku przekazywania takich danych inspekcji Komisji, ktra to inspekcja nie jest przecie na podstawie art. 50 uokik i przeszukaniem8). Kontrolujcy w toku kontroli mog przecie 139

zada udostpnienia przez kontrolowanego przedsibiorc w kontroli. dokumentw, plikw lub segregatorw, ktre zawieraj w sobie przykadowo memoranda lub opinie prawne sporzdzone przez prawnika w celu realizacji prawa przedsibiorcy do obrony zwizane z przedmiotowym postpowaniem. Zatem rwnie w takim przypadku przedsibiorcy powinna przysugiwa ochrona wynikajca z zasady LPP; 4. Stosowanie zasady LPP w przypadku wezwa Prezesa UOKiK w trybie art. 50 ustawy.

4.1. z propozycji nie wynika rwnie aby zasada LPP miaa znajdowa zastosowanie w przypadku instytucji wezwania w trybie art. 50 ustawy. Mona sobie przecie wyobrazi sytuacj, w ktrej Prezes UOKiK wzywa przedsibiorc w trybie art. 50 ustawy do przedstawienia dokumentw pord ktrych znajduje si dokument objty ochron wynikajca z zasady LPP. Dlatego te Ustawa (w czci regulujcej zasad LPP) powinna odsya do odpowiedniego stosowania zasady LPP w przypadku wezwa w 3) Uwaga uwzgldniona czciowo. Proponuje si na trybie art. 50 ustawy. etapie zaoe nie 3. konkretyzowa tego terminu 5. Termin na zoenie pisemnego zastrzeenia dotyczcego i wskaza, i przedsibiorcy przysugiwa bdzie skopiowanych w toku kontroli dokumentw elektronicznych. uprawnienie do skadania 5.1. proponujemy rwnie rozwaenie moliwoci przeduenia do 21 dni zastrzee w okrelonym od zakoczenia kontroli terminu na zoenie przez przedsibiorc terminie po zakoczeniu pisemnego zastrzeenia, e okrelone, skopiowane w toku kontroli przeszukania, e skopiowane dokumenty elektroniczne zawieraj informacje prawnie chronione, w w toku przeszukania dane tym przez zasad LPP (obecna propozycja UOKIK mwi o 14 dniach elektroniczne zawieraj od zakoczenia przeszukania). Zwaywszy na znaczn ilo tajemnice prawnie chronione. kopiowanych dokumentw elektronicznych np. caego serwera danych, mudnej pracy po stronie przedsibiorcy wymaga aby 140

zidentyfikowa wszystkie potencjalne dokumenty objte zasad LPP. Jednoczenie naley postulowa, e UOKiK musiaby zagwarantowa, e do czasu wniesienia przez przedsibiorc ww. zastrzee lub upywu terminu na ich wniesienie skopiowane dokumenty elektroniczne nie bd nawet przegldane przez pracownikw UOKiK. Mogoby to bowiem prowadzi do zamania zasady LPP. 6. Uwagi kocowe

Naley zauway, e gdyby propozycja Prezes UOKiK co do zakresu LPP miaa w ustawie przybra ksztat przyjty w zaoeniach tj. zasada LPP ostatecznie byaby stosowana jedynie w toku przeszukania i obejmowaaby jedynie: komunikacj, ktra powstaa po wszczciu postpowania przed Prezesem UOKiK; komunikacj, ktrej autorem jest adwokat lub radca prawny bdcy penomocnikiem w postpowaniu prowadzonym przed Prezesem UOKiK; komunikacj tylko w kierunku adwokat lub radca prawny przedsibiorca; to ochrona uzasadnionych interesw przedsibiorcw bya iluzoryczna (bowiem kumulatywne spenienie tak okrelonych przesanek moe by trudne). Jednoczenie na zasadzie wykadni a contrario wszelka inna korespondencja (np. opinie prawne sporzdzone przed wszczciem postpowania) nie byaby objta jakkolwiek ochron, co negatywnie odrniaoby sytuacj w Polsce od standardw jakie ksztatuj si w innych pastwach UE. Podsumowujc, o ile z uznaniem odnosimy si do samego faktu uregulowania zasady LPP w ustawie i rozszerzenia jej zakresu na

141

Izba Legal 47. Polska Informatyki i Professional Telekomunikacji Privilege (str. 9-11)

wewntrznych radcw prawnych o tyle nie moemy poprze tych propozycji UOKiK, ktre prowadz do istotnego zawenia zasady LPP. W naszej ocenie rozwizaniem optymalnym byoby zaprojektowanie zasady LPP na wzr obecnych rozwiza unijnych, z t jednak rnic, e zasada LPP obejmowaaby (zgodnie z propozycj UOKiK) rwnie komunikacj z wewntrznym radc prawnym (tzw. ang. in-house lawyers). W takim ksztacie zasada LPP uregulowana w ustawie w moliwie najwyszym stopniu byaby bliska standardom Konstytucji RP, Konwencji oraz Karty Praw Podstawowych UE odnoszcym si do prawa przedsibiorcy do obrony jego interesu prawnego. ZAKRES LPP, POBIENY WGLD 1) a) Ochrona na bazie zapisw zaprezentowanych w zaoeniach nowelizacji w praktyce bdzie iluzoryczna. Pozytywnie oceni naley objcie instytucj adwokatw i radcw prawnych (w tym wykonujcych zawd w ramach stosunku pracy) ale naley postulowa rozszerzenie podmiotowego zakresu tej instytucji rwnie o inne osoby wiadczce pomoc prawn przedsibiorcom oraz personel pomocniczy uczestniczcy w wiadczeniu pomocy prawnej przedsibiorcom. b) Proponowany zakres przedmiotowy LPP jest zbyt wski. Nie powinien by uzaleniony od statusu prawnika w postpowaniu przed Prezesem UOKiK (nie powinien by ograniczony do ustanowionego w danym postpowaniu penomocnika), ograniczony czasowo (np. do treci komunikacji po wszczciu danego postpowania) i tematycznie (np. do treci komunikacji dot. tylko przedmiotu danego postpowania). c) Niewaciwe rwnie byoby wprowadzenie uznaniowego prawa kontrolujcego do pobienego zapoznania si z dokumentem w przypadku powzicia wtpliwoci, co do owiadcze przeszukiwanego, poniewa uprawnienie takie moe prowadzi do nadmiernego i nieuzasadnionego wykorzystywania tego prawa przez osoby upowanione do kontroli w celu zebrania informacji kosztem prawa do obrony kontrolowanego. W takim przypadku wszelka uznaniowo kontrolujcego powinna by ograniczona do minimum, a o ewentualnych wtpliwociach w tym zakresie,

1) Zrezygnowano z przenoszenia tych przepisw k.p.k. do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Proponuje si natomiast wskazanie wprost w ustawie ktre przepisy dotyczce kontroli i ktre przepisy k.p.k. dotyczce przeszukania bd miay zastosowanie do przeszukania przeprowadzanego przez Prezesa UOKiK. Jeeli chodzi o kwestie zwizane z Legal Professional Privilege uznano, i wystarczajc w tym zakresie regulacj jest obecne odesanie do art. 225 3 Kpk, ktry odnonie do przewidzianej w nim

142

uprawnionym do rozstrzygania mgby by wycznie sd z prawem do wniesienia zaalenia przez przedsibiorc do sdu II instancji. 2) W zaoeniach do projektu nowelizacji proponuje si, aby przeszukujcy mia prawo zapozna si z treci dokumentw objtych tajemnic prawnie chronion, w tym zawodow radcy prawnego lub adwokata. Powysze prowadzi de facto do ujawnienia tej tajemnicy, czemu si sprzeciwiamy. 3) Dalej proponuje si, e SOKiK podejmuje decyzj, czy dany dokument objty tajemnic moe by wykorzystany jako dowd w sprawie. Przepisy k.p.k., do ktrych odwouje si UOKiK, odmiennie reguluj tego typu kwestie. Uzasadniona jest zatem wycznie propozycja dopuszczajca zgoszenie przez przedsibiorc zastrzee, co do prawnie chronionych informacji zawartych w przekazywanych nonikach informacji. Za konieczne naley uzna jednak: - zobowizanie Urzdu do niezapoznawania si ze zgromadzonymi dowodami do tego czasu w przeciwnym razie Urzd mgby zapozna si z dokumentami objtymi tajemnic obrocz; - uregulowanie procedury zwizanej z usuniciem z nonika danych dokumentu, ktry zosta uznany za zawierajcy tajemnic obrocz, jak rwnie procedury zwizanej z postulowanym udostpnianiem sdowi papierowych kopii dokumentw, co do ktrych zgoszono zastrzeenie (jeeli wydruk dokumentw w formie elektronicznej miaby by dokonywany przez prowadzcych postpowanie, prowadzioby to do zapoznania si z treci dokumentu); - naleaoby wprowadzi regulacje zapewniajce przestrzeganie przez UOKiK ww. zasad, w tym rzeczywiste sankcje dla pracownikw UOKiK.

tajemnicy obroczej moe by interpretowany rwnie w wietle orzecznictwa Trybunau Sprawiedliwoci UE, w szczeglnoci wyroku Trybunau (Wielkiej Izby) z dnia 14.09.2010 w sprawie C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals Ltd. i Akcros Chemicals Ltd przeciwko Komisji Europejskiej, ktry dotyczy ochrony informacji objtych tzw. Legal Professional Privilege w toku przeszukania prowadzonego przez Komisj Europejsk w ramach postpowania antymonopolowego.

143

2. d) Instytucja LPP powinna mie rwnie zastosowanie do da Prezesa 2) W zakresie propozycji UOKiK, kierowanych do przedsibiorcw na podstawie art. 50 ust. 1 zastosowania LPP i ustawy. procedury z art. 225 3 k.p.k. do da Prezesa UOKiK na podstawie art. 50 uokik uwaga nieuwzgldniona. Przedsibiorcy ju w obecnym stanie prawnym nie s zobowizani do przekazywania takich danych na podstawie art. 50 uokik i w kontroli.

144

3. e) Gwarancja zachowania tajemnicy komunikacji z prawnikiem jest niezbdna m.in. w celu realizacji prawa do obrony w postpowaniu przed Prezesem UOKiK oraz gwarancji realizacji zakazu samooskarania. Zakres LPP powinien by jak najszerszy, jednoczenie zdefiniowany w sposb nie budzcy jakichkolwiek wtpliwoci interpretacyjnych. Podsumowujc, zakres tej instytucji powinien by znacznie szerszy i dotyczy wszystkich kontaktw z prawnikami (niezalenie od ich uprawnie zawodowych, statusu w przedsibiorstwie, itp.) w kadym czasie. Ochrona nie powinna by przyznawana tylko w odniesieniu do materiaw ujawnionych w toku kontroli lub przeszukania ale wprost powinno si ograniczy moliwo zastosowania art. 50 ustawy do tych materiaw. Przeszukujcy nie powinien mie w ogle prawa do zapoznania si z dokumentami objtymi LPP, ich charakter powinien ocenia sd.

3) Naley zauway, i na gruncie sprawy Akzo uznano, i ochrona ta ma zastosowanie wycznie do prawnikw uprawnionych do wykonywania zawodu w jednym z pastw UE i nie obejmuje innych doradcw takich jak np. rzecznik patentowy.

4) Uwaga uwzgldniona 4) W zaoeniach do projektu nowelizacji proponuje si, aby uprawnienia zrezygnowano z nowelizacji Prezesa UOKiK w zakresie dostpu do danych ubezpieczeniowych ustawy Prawo bankowe w rozcign na dane objte tajemnic bankow, co w sposb nieuzasadniony tym zakresie. ingeruje w regulacje z zakresu prawa bankowego. Naley si tej propozycji sprzeciwi. 48. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji Legal Professional Privilege 1) Zrezygnowano z przenoszenia tych przepisw k.p.k. do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Proponuje si natomiast wskazanie wprost w ustawie ktre przepisy dotyczce 1.1. Powyszy ksztat propozycji sugeruje, e ochron wynikajc z zasady kontroli i ktre przepisy k.p.k. dotyczce LPP przeszukania bd miay objta bdzie tylko komunikacja, ktra pochodzi od adwokata lub radcy zastosowanie do 1. OGRANICZENIE ZASADY LPP DO KOMUNIKACJI POWSTAEJ PO WSZCZCIU POSTPOWANIA PRZED PREZESEM UOKIK ORAZ DO KOMUNIKACJI KTREJ AUTOREM JEST ADWOKAT LUB RADCA PRAWNY BDCY PENOMOCNIKIEM PRZEDSIBIORCY W POSTPOWANIU PRZED PREZESEM UOKIK. 145

prawnego, ktry zosta przez przedsibiorc ustanowiony penomocnikiem w danym postpowaniu wyjaniajcym lub postpowaniu antymonopolowym, tj. komunikacja powstaa ju po wszczciu przez Prezesa UOKiK postpowania wyjaniajcego lub antymonopolowego; Propozycja Prezesa UOKIK zdaje si rwnie sugerowa, e musi by zachowana tosamo autora np. opinii prawnej i penomocnika w postpowaniu przed Prezesem UOKiK, tj. musi by to jedna i ta sama osoba; 1.2. Naley mie jednake na uwadze, e wikszo komunikacji, ktra powinna korzysta z ochrony, powstaje przed wszczciem jakiegokolwiek postpowania. Nawet gdy komunikacja powstaje przed wszczciem przez Prezesa UOKiK postpowania w sprawie, to ma ona przecie zwizek i powstaa w celu wykonywania prawa do obrony interesu prawnego przedsibiorcy w toku ewentualnego, potencjalnego postpowania przed Prezesem UOKiK w sprawie bdcej przedmiotem tej komunikacji. A zatem taka komunikacja powinna korzysta z ochrony w oparciu o zasad LPP. 1.3. Gwarantowanie przedsibiorcy respektowania zasady LPP w odniesieniu do konkretnego dokumentu nie moe zalee od tego, czy penomocnikiem przedsibiorcy w toku postpowania przed Prezesem UOKiK jest autor takiego dokumentu (np. opinii prawnej czy innego rodzaju korespondencji np. mailowej z tym przedsibiorc) - przyjcie takiego rozwizania uczynioby ochron wysoce iluzoryczn, bowiem z wielu, obiektywnie usprawiedliwionych, wzgldw zachowanie tosamoci autora opinii prawnej czy korespondencji i penomocnika w trakcie kontroli moe nie by moliwe. Niezalenie od kwestii zasady LPP nie ma rwnie racjonalnego uzasadniania dla istnienia takiego wymogu (w prawie czy praktyce). Warto rwnie wskaza, e kontrola, a w tym przeszukanie, moe

przeszukania przeprowadzanego przez Prezesa UOKiK. Jeeli chodzi o kwestie zwizane z Legal Professional Privilege uznano, i wystarczajc w tym zakresie regulacj jest obecne odesanie do art. 225 3 Kpk, ktry odnonie do przewidzianej w nim tajemnicy obroczej moe by interpretowany rwnie w wietle orzecznictwa Trybunau Sprawiedliwoci UE, w szczeglnoci wyroku Trybunau (Wielkiej Izby) z dnia 14.09.2010 w sprawie C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals Ltd. i Akcros Chemicals Ltd przeciwko Komisji Europejskiej, ktry dotyczy ochrony informacji objtych tzw. Legal Professional Privilege w toku przeszukania prowadzonego przez Komisj Europejsk w ramach postpowania antymonopolowego.

146

nastpi jeszcze przed ustanowieniem penomocnika. Ponadto, prawo do uzyskania ochrony prawnej moe by realizowane w drodze konsultacji z prawnikami, ktrzy niekoniecznie s/bd penomocnikami w danej sprawie, albo np. nie zdyli jeszcze zoy penomocnictwa. W konsekwencji, ochron w ramach zasady LPP powinna by objta komunikacja nie tylko z adwokatem lub radc prawnym, ktry jest penomocnikiem przedsibiorcy w postpowaniu przed Prezesem UOKiK, w ktrym przeprowadzono kontrol, w tym przeszukanie, ale z kadym adwokatem lub radc prawnym (nawet jeli ten adwokat lub radca prawny nie zostanie pniej z jakichkolwiek powodw penomocnikiem w toku postpowania przed Prezesem UOKiK). 1.4. Przy obecnej propozycji objcia ochron wynikajc z zasady LPP jedynie komunikacji powstaej ju po wszczcia postpowania przed Prezesem UOKiK oraz jednoczenie tylko komunikacji, ktrej autorem jest radca prawny lub adwokat bdcy penomocnikiem w tym postpowaniu remedium na taki wski zakres zasady LPP nie moe by (jak zdaje si proponowa UOKiK) instytucja tajemnicy adwokackiej lub tajemnicy radcy prawnego. To przedsibiorca w toku kontroli lub przeszukania powinien mie prawo domagania si ochrony okrelonej komunikacji (w ramach instytucji LPP). Nie wydaje si uzasadnionym wymaganie od adwokatw czy radcw prawnym, ktrzy byli autorami opinii prawnych sporzdzanych przed wszczciem postpowania przed Prezesem UOKiK lub ktrzy nie s penomocnikami przedsibiorcy w takim postpowaniu, aby w przypadku kontroli lub przeszukania u przedsibiorcy domagali si od Prezesa UOKiK objcia takiej komunikacji zakazem dowodowym zwizanym z tajemnic adwokack lub tajemnic radcy prawnego. Po pierwsze, mog oni wcale nie wiedzie o kontroli lub przeszukaniu u przedsibiorcy (zwaszcza jeli nie zostali ustanowieni penomocnikami tego przedsibiorcy). Po drugie, nawet jeli ten 147

przedsibiorca podejmie prby kontaktu z takim adwokatem lub radc prawnym aby ten domaga si respektowania przez Prezesa UOKiK tajemnicy zawodowej, to nie ma pewnoci, e prba takiego kontaktu bdzie zakoczona sukcesem. W braku moliwoci kontaktu z takim prawnikiem przedsibiorca bdzie pozbawiony ochrony w odniesieniu do pewnych dokumentw. Przede wszystkim jednak instytucja tajemnicy adwokackiej i radcowskiej nie przystaje do celw, dla jakich doktryna i orzecznictwo wyksztaciy instytucj LPP. Jedn z fundamentalnych cech LPP jest bowiem jej zwizanie z dokumentem objtym ochron, a nie z podmiotem dysponujcym takim dokumentem czy informacj. W polskim systemie prawnym zwizanie ochrony z dokumentem, a nie z dysponentem dokumentu, gwarantuje jedynie tajemnica obrocza w ksztacie przewidzianym art. 225 par. 3 kpk1. Tajemnica zawodowa lub radcowska z definicji nie moe suy do wyjcia spod kontroli dokumentu, ktrym dysponuje nie adwokat lub radca, lecz inny podmiot. Ma to fundamentalne znaczenie praktyczne, z powodu ktrego w ogle doszo do wyodrbnienia tajemnicy obroczej jako szczeglnej formy tajemnicy adwokackiej i radcowskiej. Mianowicie w postpowaniach karnych i quasi-karnych (takich jak postpowanie antymonopolowe) prawo kontrolowanego do obrony byoby nieodwracalnie naruszone, gdyby organ ledczy mia moliwo zapoznania si z danym dokumentem tylko dlatego, e adwokat (lub radca prawny) bdcy jego autorem nie jest penomocnikiem w danym postpowaniu, nic o nim nie wie, i np. nie jest dostpny w czasie kontroli. Ochrona dokumentu przed jego ujawnieniem organowi musi si w takich postpowaniach realizowa natychmiast, w czasie i miejscu, w ktrym znajduje si dokument, a nie dopiero w czasie i miejscu, w ktrym znajduje si jego autor.

148

Zatem propozycja jednoczesnego stosowania w tym samym postpowaniu zarwno zasady LPP jak i tajemnicy zawodowej adwokatw i radcw prawnych tylko niepotrzebnie skomplikuje i utrudni ochron podstawowego prawa przedsibiorcw tj. prawa do obrony ich interesu prawnego.Warunkiem objcia okrelonej komunikacji na drodze adwokat, radca prawny - przedsibiorca (i odwrotnie) ochron wynikajc z zasady LPP powinno by jedynie to, aby ta komunikacja powstaa w celu i bya zwizana z wykonywaniem przez przedsibiorc jego prawa do obrony (nawet jeli to prawo do obrony moe by realizowane dopiero w ewentualnym, potencjalnym postpowaniu przed Prezesem UOKiK) i dotyczya przedmiotu postpowania (niezalenie od tego, czy komunikacja taka powstaa przed lub po wszczciu postpowania)2. 1.6. Nie zgadzamy si przy tym z zawart w Projekcie sugesti Urzdu, jakoby proponowane przez Urzd ograniczenie stosowania zasady LPP do dokumentw powstaych po wszczciu postpowania i stworzonych wycznie przez penomocnika w danym postpowaniu wynikao z i byo oparte na wyroku Trybunau Sprawiedliwoci Unii Europejskiej (TSUE") z dnia 14 wrzenia 2010 r. w sprawie C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals Ltd. i Akcros Chemicals Ltd3. 1.7. Po pierwsze bowiem TSUE w pkt. 77 ww. wyroku odsya w odniesieniu do zakresu lega prMIege do pkt 23 wyroku TSUE z dnia 18 maja 1982 r. w sprawie o sygn. akt 155/79 - AM & S Europ Limited v Commission of the European Communities4 ("wyrok AM&S"): the Court considered that the protection of the confidentiality of written Communications between lawyer and client is an essential corollary to the

149

fuli exercise ofthe rights ofthe defence (AM & S, paragraphs 18 and 23). 1.9.Pkt 23 wyroku AM&S stanowi za niepodwaalny dowd na to, e take korespondencja sprzed wszczcia postpowania i stworzona przez adwokata lub radc prawnego niebdcego penomocnikiem w danym postpowaniu powinna by objta zakresem LPP:[a]s far as the first of those two conditions is concerned, in Regulation No 17 itself, in particularin the eleventh recital in its preamble and in the provisions contained in Article 19, care is taken to ensure that the rights of the defence may be exercised to the fuli, and the protection of the confidentiality of written Communications between lawyer and client is an essential corollary to those rights. In those circumstances, such protection must, if it is to be effective, be recognized as covering all written Communications exchanged after the initiation of the administrative procedur under Regulation No 17 which may lead to a decision on the application of Articles 85 and 86 of the Treaty or to a decision imposing a pecuniary sanction on the undertaking. It must also be possible to extend it to earlier written Communications which have a relationship to the subject-matter of that procedur [wyrnienie naszej. 1.10. Po drugie, nieprawd jest, jakoby prawo do obrony powstawao dopiero z chwil wszczcia postpowania. Naley tu posikowo sign do zasad wypracowanych w tym zakresie w procedurze karnej5. Na gruncie prawa karnego tajemnic obrocz obejmuje si take wiadomoci, ktre ustanowiony obroca powzi nawet przed nawizaniem kontaktu z oskaronym6 lub adwokata, ktry zna okolicznoci przestpstwa z rozmowy z niedoszym klientem, ale obrony si nie podj lub klient z tego adwokata zrezygnowa, w zwizku z czym adwokat ten nigdy nie otrzyma upowanienia do obrony -wystpujc w roli obrocy lub choby udzielajc sporadycznej porady prawnej osobie zagroonej

150

odpowiedzialnoci za popenione przestpstwo w tej samej lub innej sprawie karnej'7. Obron" naley zatem rozumie jako doradzanie w przedmiocie grocej odpowiedzialnoci, nie za wycznie moliwo wystpowania w danym czasie procesowo jako obroca. Orzecznictwo Sdu Najwyszego podkrela ponadto, e pojcie obrony naley traktowa szeroko -nie tylko jako dokonywanie czynnoci procesowych bd udzielanie porad od momentu zatrzymania bd postawienia zarzutw8. Ponadto:

[pod pojciem obrocy i wykonywania funkcji obrocy rozumie naley nie tylko obroc w procesie karnym, ale te obroc z innego postpowania przewidzianego przez ustawy, w jakim instytucja ta funkcjonuje, choby nie by to adwokat, np. w postpowaniu dyscyplinarnym czy o wykroczenia. Chodzi bowiem o wzmoon ochron tajemnicy obroczej, u podstaw ktrej ley zaufanie klienta do obrocy; z tych te wzgldw nie pada tu okrelenie "adwokat", a mwi si jedynie o "obrocy", bez wzgldu na to, czy jest nim adwokat. Nie ma wic znaczenia, czy chodzi o obron z tego postpowania, ktrego sprawa dotyczy, czy z innego procesu. Dokumenty sporzdzone na okolicznoci zwizane z wykonywaniem funkcji obrocy nie powinny stawa si dowodem w postpowaniu karnym9. 1.11. T. Grzegorczyk potwierdza to jeszcze dobitniej: [zjakaz wskazany w pkt 1 art. 178 (...) chroni tzw. tajemnic obrocz i nie jest istotne, kto peni t funkcj. Nie chodzi przy tym wycznie o obroc z postpowania karnego, ale o kadego obroc, ktrego nie wolno przesuchiwa jako wiadka co do faktw, o ktrych dowiedzia si udzielajc porady prawnej albo prowadzc spraw. Na rwni z obroc

151

potraktowano adwokata udzielajcego pomocy zatrzymanemu, gdy nie jest on (lub nie moe by, gdy zatrzymany nie jest jeszcze podejrzanym) jego obroc. Zakaz odnosi si z zaoenia - poza wskazanym wyjtkiem - do obrocy, a nie do adwokata w ogle (tego ostatniego dotyczy art. 180 2). Obejmuje zatem te np. radc prawnego, jeeli dziaa w roli obrocy, co jest moliwe w postpowaniu w sprawach o wykroczenia (art. 24 1 k.p.w.), sdziego dziaajcego w tym charakterze w postpowaniu dyscyplinarnym sdziw (art. 113 u.s.p.), czy pracownika wyszej uczelni, gdy by on obroc w postpowaniu dyscyplinarnym pracownika takiej uczelni (art. 131 ust. 3 i 4 ustawy o szkolnictwie wyszym z 1990 roku - Dz. U. Nr 65, poz. 385 ze zm.). Nie jest przy tym istotne, czy po udzieleniu porady dana osoba podja si roli obrocy, czy te nie. Nie jest te wane z jakiego rda uzyskaa swe informacje, od samego klienta, od czonkw jego rodziny, czy z innego jeszcze rda. Dopenieniem zakazu przesuchania jest zakaz zajmowania pism i innych dokumentw zwizanych z wykonywaniem obrony (art. 225 3)10. 2. BRAK JASNOCI ODNONIE DO OBJCIA PRZEZ ZASAD LPP TAKE KOMUNIKACJI POMIDZY PRZEDSIBIORC A PRAWNIKIEM. 2.1. propozycja UOKiK nie precyzuje, czy zasada LPP obejmuje take (jak w prawie unijnym i brytyjskim) komunikacj pomidzy przedsibiorc a prawnikiem, czy jedynie komunikacj pochodzc od prawnika kierowan do przedsibiorcy. Tym samym nie jest jasne czy wewntrzna dokumentacja, np.: - wewntrzne dokumenty przedsibiorstwa, ograniczajce si do zrelacjonowania tekstu korespondencji albo treci komunikacji ustnej z prawnikiem, zawierajcej porad prawn; lub

152

- dokumenty przygotowane w przedsibiorstwie, ktre nie zostay wymienione z prawnikiem albo nie powstay w celu ich fizycznego wysania prawnikowi, ktre zostay sporzdzone wycznie w celu uzyskania porady prawnej, w toku realizacji prawa do obrony, jest objta ochron wynikajca z LLP. 2.2. Z uwagi na to, e nie wynika to jasno z treci propozycji Prezesa UOKiK, istnieje ryzyko, e mogoby doj do ograniczenia ochrony wynikajcej z zasady LPP tylko do komunikacji na drodze prawnik - klient (i nie odwrotnie) a taka interpretacja byaby bardzo niekorzystna dla przedsibiorcw i sprzeczna z unijnymi regulacjami odnoszcymi si do zasady LPP (sprawa Hilti T-30/89 i Akzo T-125/03). 5. POWIERZCHOWNY WGLD (ANG. CURSORY LOOK) DO DOKUMENTW OBJTYCH POTENCJALNIE ZASAD LPP. 5.1. Pragniemy zwrci uwag na fakt, e proponowane przez UOKiK prawo pobienego zapoznania si z dokumentem, w sposb pozwalajcy na ustalenie autora, adresata, tytuu oraz przedmiotu dokumentu oraz daty jego sporzdzenia)" nie powinno prowadzi do zapoznania si (nawet pobienego) z treci samego dokumentu. Pobieny wgld powinien by zatem ograniczony do prawa spojrzenia na oglny ukad, nagwki, tytuy oraz inne zewntrzne cechy dokumentw, co powinno pozwoli na potwierdzenie zasadnoci dania przedsibiorcy i okreli rzeczywisty status spornych dokumentw. 5.2. Wskazuje si jednak, e mog wystpi takie sytuacje, w

153

ktrych kontrolujcy nawet poprzez taki pobieny wgld do dokumentw i pomimo jedynie powierzchownego charakteru ogldzin tych dokumentw mgby zapozna si z informacjami chronionymi przez zasad LPP. Taka sytuacja mogaby wystpi w szczeglnoci, gdyby poufny charakter informacji zawartych w takich dokumentach nie wynika z zewntrznych cech dokumentw. Dlatego te przedsibiorca w celu wykazania zasadnoci swoich da o uznanie okrelonych dokumentw za objte ochron wynikajc z zasady LPP, powinien mie moliwo poinformowania kontrolujcych, kto jest autorem spornych dokumentw, dla kogo byy one przeznaczone (adresowane), przedstawi zakres obowizkw tych osb i obszary, za ktre one odpowiadaj, a take wspomnie o celu powstania dokumentw oraz okolicznoci, w ktrych powstay. Podobnie, przedsibiorca powinien mc rwnie wskaza na kontekst, w ktrych dokumenty te zostay odnalezione w czasie kontroli lub przeszukania oraz sposb, w jaki byy przechowywane czy archiwizowane. W sytuacji, w ktrej przedsibiorca zaprezentowaby takie dodatkowe uzasadnienie (w zwizku z tym, e nawet tylko powierzchowny/pobieny wgld mgby doprowadzi do naruszenia zasady LPP poprzez ujawnienie treci dokumentu) kontrolujcy nie powinni pod grob kar za naruszenia proceduralne wymusza na przedsibiorcy wydania spornych dokumentw do powierzchownego/pobienego wgldu. 2. 3. STOSOWANIE ZASADY LPP W TOKU KONTROLI.

3.1. Z przedstawionej propozycji zdaje si wynika, e zasada LPP znajdzie zastosowanie jedynie w toku przeszukania. Tymczasem nie ma powodw, aby zasada LPP nie znajdowaa zastosowania rwnie w czasie kontroli (tak samo jak znajduje zastosowanie w toku inspekcji Komisji,

2) Jeeli chodzi zastosowanie LPP i procedury z art. 225 3 k.p.k. do da Prezesa UOKiK na podstawie art. 50 uokik oraz do kontroli uwaga nieuwzgldniona. Przedsibiorcy ju w obecnym stanie prawnym nie s zobowizani do przekazywania takich danych

154

ktra to inspekcja nie jest przecie przeszukaniem11). Kontrolujcy w toku kontroli mog przecie zada udostpnienia przez kontrolowanego przedsibiorc dokumentw, plikw lub segregatorw, ktre zawieraj w sobie przykadowo memoranda lub opinie prawne sporzdzone przez prawnika w celu realizacji prawa przedsibiorcy do obrony zwizane z przedmiotowym postpowaniem. Zatem rwnie w takim przypadku przedsibiorcy powinna przysugiwa ochrona wynikajca z zasady LPP; 4. STOSOWANIE ZASADY LPP W PRZYPADKU WEZWA PREZESA UOKIK W TRYBIE ART. 50 USTAWY. 4.1. Z propozycji nie wynika rwnie, aby zasada LPP miaa znajdowa zastosowanie w przypadku instytucji wezwania w trybie art. 50 ustawy. Mona sobie przecie wyobrazi sytuacj, w ktrej Prezes UOKiK wzywa przedsibiorc w trybie art. 50 ustawy do przedstawienia dokumentw, pord ktrych znajduje si dokument objty ochron wynikajc z zasady LPP. Dlatego te Ustawa (w czci regulujcej zasad LPP) powinna odsya do odpowiedniego stosowania zasady LPP w przypadku wezwa w trybie art. 50 ustawy. ZAKRES LPP 1. Pozytywnie naley oceni propozycj uregulowania w ustawie instytucji majcej na celu ochron komunikacji prawnika z klientem. Suszne jest rwnie niernicowanie pozycji radcw prawnych wykonujcych zawd w ramach stosunku pracy z pozycj radcw prawnych wykonujcych zawd w kancelariach. Niemniej proponowany w pkt III lit. B projektu zaoe (str. 9-11) zakres przedmiotowy i podmiotowy zastosowania tej instytucji jest niewystarczajcy, a nawet iluzoryczny. Tak zawony zakres skutkowaby bowiem brakiem jej praktycznego znaczenia dla ochrony komunikacji prawnika z klientem, w tym informacji objtych tajemnic zawodow radcw prawnych. Przed przedstawieniem konkretnej propozycji, zwracamy uwag, e z

na podstawie art. 50 uokik i w kontroli.

49. Krajowa Radcw Prawnych

Rada Legal Professional Privilege

1) Zrezygnowano z przenoszenia tych przepisw k.p.k. do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Proponuje si natomiast wskazanie wprost w ustawie ktre przepisy dotyczce kontroli i ktre przepisy k.p.k. dotyczce przeszukania bd miay zastosowanie do przeszukania

155

wykonywaniem zawodw prawniczych wie si szczeglny stopie spoecznego zaufania a zachowanie tajemnicy zawodowej jest jednym z naczelnych kanonw etycznych m.in. zawodu radcy prawnego. Dochowanie obowizku zachowania tajemnicy zawodowej warunkuje powstanie penej wizi zaufania midzy klientem a prawnikiem. Kady kto powierza swoje sprawy prawnikowi oczekuje od niego poufnoci i dyskrecji. Instytucja tajemnicy zawodowej prawnikw gwarantuje prawidowe wykonywanie zawodu oraz umoliwia ochron indywidualnych praw czowieka (por. J. Jacyszyn, Wykonywanie wolnych zawodw w Polsce, Warszawa 2004, s. 87). Zachowanie tajemnicy zawodowej stanowi istot gwarancji wolnoci jednostki oraz prawidowego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwoci i administracji publicznej a jej ochrona jest gwarancj realizowania zawartej w Konstytucji RP zasady demokratycznego pastwa prawnego. Punktem wyjcia powinno by przedstawienie obowizujcych obecnie regulacji i praktyki ich stosowania: Ze wzgldu na szczeglne znaczenie spoeczne obowizku zachowania tajemnicy zawodowej przez radc prawnego, w tym ze wzgldu na konieczno ochrony prawa do pomocy prawnej, w przepisach prawa okrelono bardzo szeroki zakres tego obowizku, nieograniczony w czasie i nie rnicujcy wartoci informacji nim objtych (zob. art. 3 ust. 3-6 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 10, poz. 65 ze zm., oraz art. 9 i art. 12-18 Kodeksu Etyki Radcy Prawnego). Zwrci naley szczegln uwag na fakt, e radca prawny nie moe by zwolniony z obowizku zachowania tajemnicy zawodowej co do faktw, o ktrych dowiedzia si udzielajc pomocy prawnej lub prowadzc spraw. Analogiczne regulacje znajduj zastosowanie m.in. do tajemnicy zawodowej adwokatw. Jedynym wyjtkiem od zasady ochrony tajemnicy zawodowej radcw prawnych jest przepis art. 180 2 k.p.k. - przepis wyjtkowy, jakiego nie ma w innych procedurach (zob. postanowienie Sdu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 30 grudnia 2009 r., sygn. akt: II AKz 536/09, KZS 2010/3/39). Przepis art. 180 2 k.p.k. jest przepisem szczeglnym do art. 3

przeprowadzanego przez Prezesa UOKiK. Jeeli chodzi o kwestie zwizane z Legal Professional Privilege uznano, i wystarczajc w tym zakresie regulacj jest obecne odesanie do art. 225 3 Kpk, ktry odnonie do przewidzianej w nim tajemnicy obroczej moe by interpretowany rwnie w wietle orzecznictwa Trybunau Sprawiedliwoci UE, w szczeglnoci wyroku Trybunau (Wielkiej Izby) z dnia 14.09.2010 w sprawie C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals Ltd. i Akcros Chemicals Ltd przeciwko Komisji Europejskiej, ktry dotyczy ochrony informacji objtych tzw. Legal Professional Privilege w toku przeszukania prowadzonego przez Komisj Europejsk w ramach postpowania antymonopolowego. W zakresie propozycji zastosowania LPP i procedury z art. 225 3 k.p.k. do da Prezesa

156

ust. 5 ustawy o radcach prawnych (zob. wyrok Trybunau Konstytucyjnego z dnia 22 listopada 2004 r., sygn. akt: SK 64/03). Zgodnie z art. 180 1 k.p.k., osoby obowizane do zachowania w tajemnicy () tajemnicy zwizanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji mog odmwi zezna co do okolicznoci, na ktre rozciga si ten obowizek, chyba e sd lub prokurator zwolni te osoby od obowizku zachowania tajemnicy, jeeli ustawy szczeglne nie stanowi inaczej. Zgodnie z 2, osoby obowizane do zachowania tajemnicy () radcy prawnego () mog by przesuchiwane co do faktw objtych t tajemnic tylko wtedy, gdy jest to niezbdne dla dobra wymiaru sprawiedliwoci, a okoliczno nie moe by ustalona na podstawie innego dowodu. W postpowaniu przygotowawczym w przedmiocie przesuchania lub zezwolenia na przesuchanie decyduje sd, na posiedzeniu bez udziau stron, w terminie nie duszym ni 7 dni od daty dorczenia wniosku prokuratora. Na postanowienie sdu przysuguje zaalenie. Z punktu widzenia projektowanej nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw, przywoa naley rwnie art. 225 1 k.p.k., zgodnie z ktrym, jeeli kierownik instytucji pastwowej lub samorzdowej albo te osoba, u ktrej dokonano zatrzymania rzeczy lub u ktrej przeprowadza si przeszukanie, owiadczy, e wydane lub znalezione przy przeszukaniu pismo lub inny dokument zawiera () wiadomoci objte tajemnic zawodow lub inn tajemnic prawnie chronion albo ma charakter osobisty, organ przeprowadzajcy czynno przekazuje niezwocznie pismo lub inny dokument bez jego odczytania prokuratorowi lub sdowi w opiecztowanym opakowaniu. Zgodnie z 2, tryb wskazany w 1 nie obowizuje w stosunku do pism lub innych dokumentw, ktre () dotycz tajemnicy zawodowej lub innej tajemnicy prawnie chronionej, jeeli ich posiadaczem jest osoba podejrzana o popenienie przestpstwa, ani w stosunku do pism lub innych dokumentw o charakterze osobistym, ktrych jest ona posiadaczem, autorem lub adresatem. Zgodnie z 3, jeeli obroca lub inna osoba, od ktrej da si wydania rzeczy lub u ktrej dokonuje si przeszukania, owiadczy, e wydane lub znalezione w toku

UOKiK na podstawie art. 50 uokik uwaga nieuwzgldniona. Przedsibiorcy ju w obecnym stanie prawnym nie s zobowizani do przekazywania takich danych na podstawie art. 50 uokik i w kontroli.

157

przeszukania pisma lub inne dokumenty obejmuj okolicznoci zwizane z wykonywaniem funkcji obrocy, organ dokonujcy czynnoci pozostawia te dokumenty wymienionej osobie bez zapoznawania si z ich treci lub wygldem. Jeeli jednak owiadczenie osoby nie bdcej obroc budzi wtpliwoci, organ dokonujcy czynnoci przekazuje te dokumenty z zachowaniem rygorw okrelonych w 1 sdowi, ktry po zapoznaniu si z dokumentami zwraca je w caoci lub w czci, z zachowaniem rygorw okrelonych w 1, osobie, od ktrej je zabrano, albo wydaje postanowienie o ich zatrzymaniu dla celw postpowania. Norma zawarta w art. 225 3 k.p.k., obligujca organ dokonujcy przeszukania do pozostawienia dokumentw bez zapoznawania si z ich treci lub wygldem, w sytuacji gdy obroca owiadczy, e wydane lub znalezione pisma lub inne dokumenty obejmuj okolicznoci zwizane z wykonywaniem przez niego tej funkcji, znajduje zastosowanie take w razie zoenia takiego owiadczenia przez aplikanta adwokackiego, upowanionego przez adwokata na podstawie art. 77 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2009 r. Nr 146, poz. 1188 ze zm.) do zastpowania go jako obrocy w sprawie. (postanowienie Sdu Najwyszego z dnia 26 padziernika 2011 r., sygn. akt: I KZP 12/11, OSNKW 2011/10/90). Przyjcie zapatrywania, wedug ktrego aplikant adwokacki nie jest obroc w rozumieniu art. 225 3 k.p.k., prowadzioby do sytuacji tworzcej niezwykle daleko posunite niebezpieczestwo dla prawa do obrony oskaronego. Oznaczaoby bowiem, e ustawodawca [...] nie zabezpieczy stosownymi zakazami dowodowymi poufnoci kontaktw pomidzy aplikantem adwokackim sprawujcym obron w zastpstwie adwokata a oskaronym. () Wzgld na ratio legis [...] nakazuje przyj w zgodzie z wynikami wykadni jzykowej oraz systemowej - e termin "obroca", jakim ustawodawca posuy si na gruncie art. 178 pkt 1 k.p.k. i art. 225 3 k.p.k., obejmuje take aplikanta adwokackiego dziaajcego w sprawie karnej jako obroca oskaronego na podstawie art. 77 [ustawy z 1982 r. - Prawo o adwokaturze]. (T. Wrbel, Aplikant adwokacki obroca czy nie-obroca? Uwagi na marginesie postanowienia SN z 26

158

padziernika 2011 r., I KZP 12/11, Cz.PKiNP 2011/4/37-57). Dla przyjcia, e pisma lub dokumenty maj wspomniany charakter [zawieraj wiadomoci objte tajemnic pastwow, subow, zawodow lub inn chronion ustaw] z wystarczajce jest owiadczenie kierownika instytucji pastwowej lub samorzdowej albo osoby, u ktrej dokonano zatrzymania rzeczy lub przeprowadzono przeszukanie. Organ przeprowadzajcy t czynno nie ma prawa sprawdzania wiarygodnoci owiadczenia; nie moe przeczyta pisma lub dokumentu. Chodzi o Policj lub inny uprawniony organ; ograniczenie to nie dotyczy prokuratora, ktry da wydania rzeczy lub dokonuje przeszukania. (R.A. Stefaski, Wykorzystanie dokumentw zawierajcych tajemnic pastwow, subow lub zawodow w nowym kodeksie postpowania karnego, Prokuratura i Prawo 1998/5/113-117). Jeeli obroca lub inna osoba, od ktrej da si wydania rzeczy lub u ktrej dokonuje si przeszukania, owiadczy, e wydane lub znalezione w toku przeszukania pisma lub inne dokumenty obejmuj okolicznoci zwizane z wykonywaniem funkcji obrocy - zgodnie z art. 225 3 n.k.p.k. - organ dokonujcy czynnoci pozostawia te dokumenty wymienionej osobie bez zapoznawania si z ich treci lub wygldem. Zakaz ten obowizuje take prokuratora dajcego wydania rzeczy lub przeprowadzajcego przeszukanie. Dla przyjcia, e dokument zawiera takie wiadomoci, wystarczajce jest owiadczenie obrocy lub innej osoby. (R.A. Stefaski, Wykorzystanie dokumentw zawierajcych tajemnic pastwow, subow lub zawodow w nowym kodeksie postpowania karnego, Prokuratura i Prawo 1998/5/113-117). Zgodnie z art. 226 k.p.k., w kwestii wykorzystania dokumentw zawierajcych () tajemnic zawodow, jako dowodw w postpowaniu karnym, stosuje si odpowiednio zakazy i ograniczenia okrelone w art. 178-181 k.p.k. Pomimo braku regulacji chronicych tajemnic zawodow w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentw, w doktrynie susznie zwracano

159

uwag, e W przypadku wskazania przez przedsibiorc w toku przeszukania, e okrelone dokumenty zawieraj wiadomoci objte tajemnic zawodow adwokata lub radcy prawnego (w tym radcy zwizanego z nim stosunkiem pracy), inaczej mwic stanowi korespondencj pomidzy prawnikiem a tym przedsibiorc i wskazanie to poparte jest rozsdnym uzasadnieniem lub take innymi dokumentami, to Prezes UOKiK powinien takie dokumenty pozostawi u tego przedsibiorcy, bez moliwoci wczenia ich kopii do akt postpowania. (B. Turno, Glosa do wyroku SPI z dnia 17 wrzenia 2007 r., T-125/03 i T253/03, EPS 2008/6/43-47). W obecnym stanie prawnym brak wyranego przepisu w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentw nie skutkuje brakiem ochrony tajemnicy zawodowej radcy prawnego w postpowaniach przed Prezesem UOKiK. W wietle bowiem powoanych wyej przepisw, naley uzna, e Prezes UOKiK nie jest uprawniony do uzyskiwania od przedsibiorcy informacji stanowicych tajemnic zawodow radcy prawnego, w tym zarwno w toku kontroli, przeszukania, jak i w ramach dania wystosowanego na podstawie art. 50 ust. 1 ustawy. Tym samym nawet w odniesieniu do stanu obecnego propozycja regulacji przedstawiona w projekcie zaoe stanowi regres, zmierzajc do bezpodstawnego ograniczenia zakresu ochrony tajemnicy komunikacji z radc prawnym w stosunku do aktualnego stanu prawnego. Wprowadzenie szczegowej regulacji uwaamy za celowe tylko wtedy, gdy pozwoli ona wyeliminowa wtpliwoci interpretacyjne jakie maj przedsibiorcy w przypadku niektrych da kontrolujcych lub Prezesa UOKiK. Jednak projektowane zmiany powinny i w zupenie innym kierunku a mianowicie zmierza do zapewnienia rzeczywistej tajemnicy komunikacji z prawnikiem. Biorc powysze pod uwag, proponujemy uwzgldnienie przy konstrukcji nowej instytucji w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentw nastpujcych zasad ochrony tajemnicy komunikacji prawnika z klientem:

160

przedmiotem ochrony jest kady przejaw komunikacji prawnika z klientem, w tym oczywicie rwnie klienta z prawnikiem. W przypadku radcw prawnych przedmiotem ochrony s wszystkie dokumenty, materiay i informacje objte tajemnic zawodow radcy prawnego w ramach komunikacji z klientem, niezalenie od czasu ich wytworzenia, sposobu utrwalenia, itp.; kontrolujcy w toku kontroli lub przeszukania przedsibiorcy nie powinni mie prawa zabrania dokumentw i innych materiaw zawierajce tre komunikacji prawnika z klientem, w szczeglnoci objtych tajemnic zawodow radcy prawnego; kontrolujcy w toku kontroli lub przeszukania przedsibiorcy nie powinni mie prawa dania udostpnienia i przegldania danych znajdujcych si w sprzcie i na nonikach pamici prawnika; kontrolujcy w toku kontroli lub przeszukania przedsibiorcy nie powinni mie prawa zapoznawania si z dokumentami i innymi materiaami zawierajcymi tre komunikacji prawnika z klientem, w szczeglnoci objtych tajemnic zawodow radcy prawnego; tylko w przypadku powzicia uzasadnionych wtpliwoci co do prawdziwoci owiadczenia kontrolowanego lub osoby fizycznej, u ktrej dany dokument lub materia ujawniono, e zawiera on tre komunikacji prawnika z klientem, kontrolujcy powinni niezwocznie przekaza ten dokument lub materia bez jego odczytania sdowi w opiecztowanym opakowaniu (woenie dokumentu do opakowania i jego opiecztowanie powinno si odby przy udziale i pod kontrol przedsibiorcy lub osoby fizycznej, u ktrej go ujawniono); ocena charakteru treci dokumentu lub materiau pod ktem prawdziwoci owiadczenia przedsibiorcy lub osoby fizycznej, u ktrej go ujawniono, powinna nalee wycznie do sdu a w przypadku stwierdzenia, e owiadczenie byo prawdziwe dany dokument lub materia powinien by niezwocznie zwracany jego dysponentowi, bez umoliwienia Prezesowi UOKiK zapoznania si z jego treci, jak rwnie uzyskania jakichkolwiek informacji o jego

161

treci, poza informacj, e zawiera tre komunikacji prawnika z klientem (analogiczne rozwizanie w przypadku gdy owiadczenie bdzie w czci prawdziwe); tre komunikacji prawnika z klientem nie moe by przedmiotem dania do zoenia ustnych wyjanie dotyczcych przedmiotu kontroli, kierowanych przez kontrolujcych do kontrolowanego i innych osb wymienionych w art. 105d ust. 1 ustawy; dokumenty i materiay zawierajce tre komunikacji prawnika z klientem, jak rwnie informacje o treci tej komunikacji, nie mog stanowi przedmiotu dania Prezesa UOKiK na podstawie art. 50 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw; tre komunikacji prawnika z klientem nie moe by przedmiotem dowodu z zezna wiadka przeprowadzanego w postpowaniu przed Prezesem UOKiK, bez zgody wiadka. 2) Naley zauway, i na gruncie sprawy Akzo uznano, i ochrona ta ma zastosowanie wycznie do prawnikw uprawnionych do wykonywania zawodu w jednym z pastw UE i nie obejmuje innych doradcw takich jak np. rzecznik patentowy.

50. Polska

Zaalenie

2. Za komunikacj klienta z prawnikiem naley uzna komunikacj z penomocnikiem profesjonalnym (adwokatem, radc prawnym, rzecznikiem patentowym i doradc podatkowym oraz aplikantami), pracownikami kancelarii penomocnikw profesjonalnych, prawnikami bez uprawnie zawodowych wykonujcymi czynnoci pod nadzorem lub kierownictwem penomocnikw profesjonalnych. Nie powinno mie przy tym adnego znaczenia, czy dana osoba jest lub bya penomocnikiem przedsibiorcy w toku danego postpowania, kontroli lub przeszukania. Podkrelamy rwnie, e nie ma znaczenia dla oceny zakresu ochrony komunikacji prawnika z klientem obowizek pracownikw UOKiK, okrelony w art. 71 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw. Naley bowiem w szczeglnoci pamita, e ochrona tajemnicy komunikacji prawnika z klientem jest niezbdna rwnie w celu realizacji prawa do obrony w postpowaniu przed Prezesem UOKiK oraz gwarancji realizacji zakazu samooskarania. ZAALENIE - TERMIN

162

Organizacja Handlu Dystrybucji

Jednoznacznie negatywnie naley oceni zaoenie projektu dotyczce zrnicowania terminu w zakresie skadania rodka odwoawczego (zaalenia): przez przedsibiorc w terminie 3 dni, przy czym Prezes Urzdu bdzie mia 7 dni na przekazanie zaalenia do Sdu, za Sd kolejne 7 dni do podjcia decyzji co do zaalenia. Takie zaoenie ewidentnie narusza zasad rwnoci stron procesu oraz zasad fair trial. Wtpliwoci budzi uzasadnienie dla takiego rnicowania i tym samy ograniczania praw przedsibiorcy do zaskarania czynnoci przeszukania. Termin 3 dni to czas niezwykle krtki dla sporzdzenia zaalenia wraz z odpowiednim uzasadnieniem, tym bardziej, e organ antymonopolowy bdzie mia ponad dwa razy wicej czasu na podwaenie tez przedstawionych przez przedsibiorc w skadanym zaaleniu.

Uwaga nieuwzgldniona. Zrnicowanie terminw uzasadnione jest faktem, i przeszukania przeprowadzane s czsto jednoczenie u wikszej liczby przedsibiorcw i Prezes UOKiK w sytuacji wniesienia wikszej liczby zaale musi dysponowa odpowiednim czasem na ustosunkowanie si do nich i przekazanie ich do sdu. Na marginesie naley te podnie, e podobne zrnicowanie terminw przewidziano w przypadku terminu na wniesienie zaalenia na kontynuowanie czynnoci kontrolnych i rozpoznanie tego zaalenia w ustawie o swobodzie dziaalnoci gospodarczej.

51. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji

Zaalenie ZAALENIE WSTRZYMANIE CZYNNOCI KONTROLNYCH, UZASADNIENIE, TERMIN 1) Zaalenie takie powinno przysugiwa kademu kontrolowanemu (oraz 1) Uwaga nieuwzgldniona. innym osobom, ktrych prawa zostay naruszone w toku kontroli), a nie Proponuje si rozdzielenie kontroli opartej na tylko przeszukiwanemu", jak Urzd chyba omykowo pisze w Projekcie. wspdziaaniu Przede wszystkim jednak bardzo istotne z punktu widzenia kontrolowanego z organem

163

sprawiedliwoci proceduralnej byoby, aby zaalenie to poddane zostao specjalnemu rygorowi, tak aby jego wniesienie powodowao wstrzymanie czynnoci kontrolnych do czasu jego rozpatrzenia (przy czym rozumiemy, e by moe konieczne bdzie ograniczenie tego efektu suspensywnego do ktrej instancji). Nie zgadzamy si przy tym z podnoszonym przez Urzd w Projekcie argumentem przeciwko takiemu rozwizaniu, w wietle ktrego kontrola u przedsibiorcy opiera si na zaoeniu wsppracy kontrolowanego przedsibiorcy z kontrolujcymi, natomiast przeszukanie zblione jest do przeszukania przeprowadzanego przez Policj w toku postpowania przygotowawczego na podstawie ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postpowania karnego, w ramach ktrego przeszukujcy podejmuj okrelone czynnoci bez koniecznoci uzyskania zgody przeszukiwanego (majce na celu np. odebranie okrelonych dokumentw), a czsto bez jego udziau.12 W obu bowiem przypadkach - zarwno kontroli z pen wspprac przedsibiorcy, jak i przeszukania przez Policj - kontrolowany musi mie prawo do obrony. Jego elementem jest odwoanie od czynnoci kontrolnych, czemu nie przeczy wszak sam Urzd. Niezawieszanie czynnoci kontrolnych na czas rozpatrzenia zaalenia czynioby za ten instrument prawa do obrony przedsibiorcy martwym. Zasadniczym bowiem powodem, dla ktrego usdg przewiduje wstrzymanie czynnoci kontrolnych na czas rozpatrzenia sprzeciwu, jest fakt, i czynnoci kontrolne prowadza do nieodwracalnych skutkw. Dlatego niewstrzymanie

antymonopolowym oraz przeszukania jako instytucji zaczerpnitej z k.p.k., na ktrego przeprowadzenie konieczna jest uprzednia zgoda sdu. W toku kontroli przedsibiorcy przysuguje moliwo wniesienia sprzeciwu na podstawie ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej. Z kolei, w toku przeszukania proponuje si tak jak to przewidziano w k.p.k. wprowadzenie zaale, ktre nie wstrzymuj czynnoci przeszukania, mog jednak w przeciwiestwie do sprzeciww by wniesione na wszystkie czynnoci przeszukania wykraczajce poza zakres przedmiotowy przeszukania lub inne czynnoci przeszukania podjte z naruszeniem przepisw.

164

czynnoci kontrolnych na czas rozpatrzenia sprzeciwu (czy odpowiednio - zaalenia) -czynioby wszelkie takie rodki odwoawcze bezprzedmiotowym i bezskutecznym protestem; 2. oddalenie zaalenia wymagao uzasadnienia (podobnie jak to ma miejsce na gruncie kpk) i od takiego oddalenia przysugiwaa apelacja i kasacja; oraz 2) Uwaga uwzgldniona czciowo. Proponuje si, w celu zapewnienia dwuinstancyjnoci postpowania, e od orzeczenia zapadego w wyniku rozpoznania zaalenia (ktre bdzie zawiera uzasadnienie) bdzie przysugiwa rodek odwoawczy do II instancji.

3.termin na wniesienie zaalenia liczony by w dniach roboczych (przy czym w uwagach SPK do Projektu w zakresie odwoa proponujemy, aby wszelkie terminy w Ustawie -tak dla Urzdu, jak dla przedsibiorcw liczone byy w dniach roboczych).

3) Uwaga nieuwzgldniona. Wprowadzenie zasady, i wszystkie terminy ustawowe liczone byby w dniach roboczych prowadzioby do przeduenia postpowa.

4. Zgadzamy si przy tym z propozycj Urzdu, by zaalenie takie przysugiwao na wszelkie czynnoci przeszukania podjte z naruszeniem przepisw nowoprojektowanego Rozdziau 5a", przy czym przyjmujemy, e Rozdzia 5a obejmowaby take uregulowanie LPP, tak aby zaalenie

4) Proponuje si regulacj kwestii zwizanych z LPP pozostawi poprzez odesanie do art. 225 k.p.k.

165

przysugiwao take na nieuwzgldnienie w trakcie kontroli LPP w odniesieniu do poszczeglnych dokumentw. 52. Centrum Studiw Zaalenie Antymonopolowy ch i Regulacyjnych WSTRZYMANIE PRZESZUKANIA
1. Wedug propozycji UOKiK, wniesienie zaalenia nie bdzie wstrzymywa 1) Rozwizanie to jest przeszukania konsekwencj propozycji

Konieczne wydaje si rozwaania czy propozycja ta jest trafna. Wydaje si rozdzielenia kontroli opartej raczej, e wniesienie zaalenia powinno wstrzymywa przeszukanie (na wzr art. na wspdziaaniu 84c ust. 5 usdg). kontrolowanego z organem

antymonopolowym oraz przeszukania jako instytucji zaczerpnitej z k.p.k., na ktrego przeprowadzenie konieczna jest uprzednia zgoda sdu. W toku kontroli przedsibiorcy przysuguje moliwo wniesienia sprzeciwu na podstawie ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej. Z kolei, w toku przeszukania proponuje si tak jak to przewidziano w k.p.k. wprowadzenie zaale, ktre nie wstrzymuj czynnoci przeszukania, mog jednak w przeciwiestwie do sprzeciww by wniesione na wszystkie czynnoci przeszukania wykraczajce poza zakres przedmiotowy przeszukania lub inne

166

czynnoci przeszukania podjte z naruszeniem przepisw. TRYB SKADANIA ZAALE

2. Wedug propozycji UOKiK, zaalenie wnoszone za porednictwem Prezesa Urzdu, ktry bdzie zobowizany przekaza zaalenie, wraz z odpowiedzi na nie, do sdu w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania. W zaoeniach projektu powinno znale si uzasadnienie wprowadzenia 7dniowego terminu. Postawi bowiem mona pytanie czy 7 dni, to nie zbyt dugi okres.

2) Naley zauway, i przeszukania przeprowadzane s czsto jednoczenie u wikszej liczby przedsibiorcw i Prezes UOKiK w sytuacji wniesienia wikszej liczby zaale musi dysponowa odpowiednim czasem na ustosunkowanie si do nich i przekazanie ich do sdu. Na marginesie naley te podnie, e podobne zrnicowanie terminw przewidziano w przypadku terminu na wniesienie zaalenia na kontynuowanie czynnoci kontrolnych i rozpoznanie tego zaalenia w ustawie o swobodzie dziaalnoci gospodarczej.

3) Przewiduje si, i w przypadku uznania 3. Wedug propozycji UOKiK, SOKIK bdzie mia 7 dni od dnia przekazania zasadnoci zaalenia dowody zaalenia na jego rozpoznanie, w przypadku uznania zasadnoci zaalenia dowody uzyskane w wyniku TRYB SKADANIA ZAALE
uzyskane w wyniku zaskaronej czynnoci przeszukania nie bd mogy by

167

wykorzystane w postpowaniu dowodowym przed Prezesem Urzdu. Istnieje konieczno doprecyzowania, e dotyczy to take innych postpowa prowadzonych w danym momencie lub w przyszoci przez Prezesa UOKiK. Ponadto konieczne jest wprowadzenie procedury regulujcej sposb usuwania informacji zebranych z naruszeniem prawa.

Izba Zaalenie 53. Polska Informatyki i (str. 12) Telekomunikacji

Izba Zaalenie 54. Polska Komunikacji Elektronicznej

55. Polska Organizacja Handlu Dystrybucji

Zaalenie i

ZAALENIE TAJEMNICA PRAWNIE CHRONIONA W zaoeniach do projektu nowelizacji proponuje si, aby do kopiowanych danych na nonikach elektronicznych mona byo zoy zastrzeenia w terminie 14 dni jeli zawieraj one tajemnic prawnie chronione, podczas, gdy prawo zachowania tajemnicy (w tym zawodowej) powinno uniemoliwi w ogle przekazanie (ujawnienie) informacji prawnie chronionych. Niewyraony bezporednio w zaoeniach, jednak dajcy si wyinterpretowa z ich treci (s. 12, akapit 1), planowany podzia zaale na wstrzymujce i niewstrzymujce przeszukania, winien odbywa si na podstawie jasno i klarownie ustalonych kryteriw. Z uwagi na fakt, i podzia zaale na wstrzymujce i niewstrzymujce przeszukania jest rozczny i zupeny, zalecane byoby enumeratywne wyliczenie w Ustawie mniej licznego zbioru czynnoci. TERMINY DO SKADANIA ZAALE (strona 12 projektu) Jednoznacznie negatywnie naley oceni zaoenie projektu dotyczce zrnicowania terminu w zakresie skadania rodka odwoawczego (zaalenia): przez przedsibiorc w terminie 3 dni, przy czym Prezes Urzdu bdzie mia 7 dni na przekazanie zaalenia do Sdu, za Sd kolejne 7 dni do podjcia decyzji co do zaalenia. Takie zaoenie ewidentnie narusza zasad rwnoci stron procesu oraz zasad fair trial. Wtpliwoci budzi uzasadnienie dla takiego rnicowania i tym samy ograniczania praw przedsibiorcy do zaskarania czynnoci przeszukania.

zaskaronej czynnoci przeszukania nie bd mogy by wykorzystane w postpowaniu dowodowym przed Prezesem Urzdu. Odnonie procedury niszczenia danych nie jest to materia ustawowa. W tym zakresie proponuje si stosowanie tak jak w obecnym stanie prawnym art. 225 k.p.k. oraz procedur z art. 179 oraz art. 180 w zw. z art. 226 k.p.k. Proponuje si, e nie bd wstrzymywa przeszukania zaalenia na czynnoci przeszukania sprzeczne z przepisami lub wykraczajce poza zakres przedmiotowy przeszukania.

Uwaga nieuwzgldniona. Zrnicowanie terminw uzasadnione jest faktem, i przeszukania przeprowadzane s czsto jednoczenie u wikszej liczby przedsibiorcw i Prezes UOKiK w sytuacji

168

Termin 3 dni to czas niezwykle krtki dla sporzdzenia zaalenia wraz z odpowiednim uzasadnieniem, tym bardziej, e organ antymonopolowy bdzie mia ponad dwa razy wicej czasu na podwaenie tez przedstawionych przez przedsibiorc w skadanym zaaleniu.

wniesienia wikszej liczby zaale musi dysponowa odpowiednim czasem na ustosunkowanie si do nich i przekazanie ich do sdu. Na marginesie naley te podnie, e podobne zrnicowanie terminw przewidziano w przypadku terminu na wniesienie zaalenia na kontynuowanie czynnoci kontrolnych i rozpoznanie tego zaalenia w ustawie o swobodzie dziaalnoci gospodarczej.

56. Stowarzyszenie Prawa Konkurencji

Kary pienine KARANIE OSB CZYNNYCH Urzd proponuje, aby na osoby, ktrym moe zosta okazane upowanienie do przeprowadzenia przeszukania lub kontroli i zgoda sdu na przeszukanie pod nieobecno kontrolowanego, przeszukiwanego lub osoby przez nich upowanionej lub w przypadku faktycznej niemonoci dorczenia im tych dokumentw moga by naoona kara pienina za utrudnianie lub uniemoliwianie wszczcia kontroli lub przeszukania oraz utrudnianie lub uniemoliwianie wykonywanie przez kontrolujcych, przeszukujcych lub policj uprawnie wynikajcych z niniejszej ustaw13. Ta propozycja spotyka si z wyranym sprzeciwem czonkw SPK. Osoby, o ktrych mowa powyej, to najczciej pracownicy bardzo niskiego szczebla, ktrzy nie posiadaj jakiejkolwiek wiedzy i wiadomoci prawnej, W zwizku z rezygnacj ze zmian w zakresie przepisw dotyczcych osoby czynnej uwaga bezprzedmiotowa.

169

czsto nie rozumiej konsekwencji swoich dziaa, dziaaj w stresie i jedynie wykonuj polecenia subowe. Postulujemy odstpienie od tej propozycji. 57. PKPP Lewiatan Kary pienine KARANIE ZA BRAK WSPDZIAANIA W TOKU KONTROLI 1.Za niewystarczajce, naley uzna zastpienie przesanki braku wspdziaania w toku kontroli, o ktrej mowa w art. 106 ust. 2 pkt 3) ustawy, przesankami utrudniania lub uniemoliwiania wszczcia kontroli lub przeszukania, utrudniania lub uniemoliwiania wykonywania przez kontrolujcych lub przeszukujcych uprawnie wynikajcych z niniejszej ustawy oraz niewykonywania w toku kontroli lub przeszukania obowizkw wynikajcych z ustawy. Po pierwsze, nadal znamiona czynw s okrelone mao precyzyjne, co nie jest dopuszczalne w przypadku przepisw karnych. Co wicej, dotychczasowej przesanki braku wspdziaania nie powinno si interpretowa inaczej, ni jako niewykonywanie przez przedsibiorc obowizkw, naoonych na niego w ustawie, czyli wyranie okrelonych w ustawie, jako obowizek przedsibiorcy w toku kontroli. 1 i 2) W ocenie UOKiK odniesienie si do utrudniania lub uniemoliwiania wszczcia kontroli lub przeszukania, utrudniania oraz uniemoliwiania wykonywania przez kontrolujcych lub przeszukujcych uprawnie wynikajcych z niniejszej ustawy, jak rwnie niewykonywania w toku kontroli lub przeszukania obowizkw wynikajcych z ustawy stanowi istotne doprecyzowanie obecnego pojcia brak wspdziaania, co przyczyni si do wikszej precyzyjnoci przepisu, a co za tym idzie pewnoci prawa

2. Po drugie, Prezes UOKiK zmierza do rozszerzenia zakresu kar,

9
Projekt zaoe projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw, str. 13;

170

wprowadzajc kar rwnie za dziaania lub zaniechania przedsibiorcy przed wszczciem kontroli, co dotychczas nie byo objte dyspozycj art. 106 ust. 2 pkt 3) ustawy. Brak jest uzasadnienia dla takiej zmiany. 3. Nie znajduje rwnie, uzasadnienia wprowadzenie moliwoci naoenia kary pieninej, o ktrej mowa w art. 108 ust. 1 ustawy, na osob penic funkcj kierownicz lub wchodzc w skad organu zarzdzajcego przedsibiorcy oraz rozszerzenie stosowania art. 108 ust. 2 ustawy, do naoenia kary pieninej, na inne osoby fizyczne, w zwizku z przeszukaniem lub kontrol. Wbrew twierdzeniom projektodawcy, nie jest to doprecyzowanie ustawy, ale wprowadzenie nowej regulacji, ktra utrudni obron przedsibiorcy, przed nieuprawnionymi dziaaniami kontrolujcych. Pracownicy i wsppracownicy przedsibiorcy zostan, bowiem zupenie zastraszeni grob takiej kary. Na marginesie naley zauway, e nie obowizuj w Polsce przepisy, ktre by zawieray analogiczne, a nawet tylko zblione pod wzgldem restrykcyjnoci rozwizania, w zakresie odpowiedzialnoci urzdnikw.

3) Uwaga nieuwzgldniona, wprowadzona regulacja powinna przyczyni si do wikszej skutecznoci kontroli/przeszukania oraz wikszej spjnoci przepisw. Obecnie istnieje moliwo ukarania osoby upowanionej, tym bardziej powinna istnie moliwo ukarania osb penicych funkcje kierownicze.

4. Co wicej, nawet w przedoonym projekcie, projektodawca proponujc nowe bardzo wysokie kary dla pracownikw lub wsppracownikw przedsibiorcw za utrudnianie lub uniemoliwianie wszczcia kontroli lub przeszukania oraz utrudnianie lub uniemoliwianie wykonywanie przez kontrolujcych, przeszukujcych lub policj uprawnie wynikajcych z niniejszej ustaw wprost wskazuje, e Moliwo ta nie dotyczy jednak przywoanego jako wiadka funkcjonariusza publicznego, niebdcego pracownikiem organu przeprowadzajcego kontrol lub przeszukanie9. Jeeli miaby zosta rozszerzony zakres kar skierowanych wobec osb

4) Naley zauway, i kary te s przewidziane w obecnym stanie prawnym, projekt jedynie doprecyzowuje przesanki odpowiedzialnoci w tym zakresie. Uwaga nieuwzgldniona w zakresie wprowadzenia kar

171

fizycznych pracownikw lub wsppracownikw przedsibiorcw, postulowane jest wprowadzenie analogicznie restrykcyjnej odpowiedzialnoci urzdnikw, za naruszenie przepisw ustawy. Nie znajduje adnego uzasadnienia, nakadanie coraz bardziej restrykcyjnych sankcji, wycznie na przedsiebiorcw, czy pracownikw przedsiebiorcw.

pieninych dla funkcjonariuszy Policji uczestniczcych w kontroli/przeszukaniu naley zauway, i ww. funkcjonariusze wykonuj czynnoci na polecenie kontrolujcych/przeszukujc ych, wic nie moe by tu mowy z ich strony o np. utrudnianiu wszczcia przeszukania.

58. Centrum Studiw Kary pienine Antymonopolowy ch i Regulacyjnych

KARANIE ZA BRAK WSPDZIAANIA W TOKU KONTROLI Art. 106 ust. 2 pkt 3 1. Pozytywnie naley oceni proponowan zmian art. 106 ust. 2 pkt 3 uokik. Podkreli jednak naley, e okrelenie w sposb szczegowy rodzajw czynnoci, ktre kwalifikuje si jako bark wspdziaania w toku kontroli powinno mie charakter enumeratywny. Art. 108 ust. 1 ustawy ROZSZERZENIE KATALOGU CZYNW ZAGROONYCH KAR PIENIN NAKADAN NA OSOB PENIC FUNKCJ KIEROWNICZ LUB WCHODZC W SKAD ORGANU ZARZDZAJCEGO Prezes UOKiK proponuje aby doprecyzowa pojcie brak wspdziaania w toku kontroli poprzez wskazanie trzech rodzajw czynw: (1) utrudnianie lub uniemoliwianie wszczcia kontroli lub przeszukania, (2) utrudniania lub uniemoliwianie wykonywania przez kontrolujcych lub przeszukujcych ustawowych uprawnie oraz (3) nie wykonywania w toku kontroli lub przeszukania obowizkw wynikajcych z ustawy. Za tak zdefiniowane czyny zarwno na osob upowanion przez kontrolowanego, jak rwnie na osob penic funkcje kierownicze bdzie moga zosta naoona kara finansowa w

1) Zaproponowano uszczegowienie przesanek odpowiedzialnoci w tym zakresie, jednak enumeratywne wskazanie rodzajw czynnoci ktre mona potraktowa jako np. uniemoliwianie przeszukania czy kontroli nie jest moliwe ze wzgldu na du liczb stanw faktycznych.

172

wysokoci do pidziesiciokrotnoci przecitnego wynagrodzenia. Prezes UOKiK nie przedstawi adnego uzasadnienia, dlaczego krg podmiotw zagroonych kar o ktrej mowa w art. 108 ust. 1 ma zosta poszerzony. Mona jedynie domyla si, i chodzi o zachowanie pewnej konsekwencji i logiki ustawodawczej. Mianowicie, jeeli za brak wspdziaania w toku kontroli Prezes UOKiK mg naoy kar na osob upowanion przez kontrolowanego, to tym bardziej zasadne jest wprowadzenie moliwoci naoenia kary na osob penic funkcje kierownicze. Abstrahujc od zasadnoci rozszerzania uprawnie Prezesa UOKiK w tym zakresie, naley zwrci uwag na konieczno wprowadzenia uzalenienia odpowiedzialnoci osb fizycznych za czyny okrelone w ustawie od zawinienia. Brak przesanki winy w odniesieniu do osb fizycznych, powoduje, i Prezes UOKIK ma niczym nieograniczon uznaniowo w ustalaniu na kogo zostanie naoona kara za brak wspdziaania w toku kontroli/przeszukania (czy na przedsibiorc czy na osob ktra dopucia si naruszenia). Utrzymanie tak szerokiej uznaniowoci Prezesa UOKiK w tym zakresie rodzi obawy, i narzdzie to moe by instrumentalnie wykorzystywane. PRZEPISW KARNYCH, ZAKRES Izba Kary pienine DOPRECYZOWANIE 59. Polska ODPOWIEDZIALNOCI OSB FIZYCZNYCH Informatyki i (str. 12 i 13) 1) Naley doprecyzowa przepisy karne zawarte w ustawie, precyzyjnie Telekomunikacji okrelajc znamiona czynw, za ktre moe by naoona kara, bo obecne przepisy s sprzeczne z Konstytucj RP. Zaproponowane zmiany nie s jednak prawidowe bo nadal bd budziy wtpliwoci co do zakresu czynw za ktre mog by nakadane kary. Zmiany zmierzaj rwnie do rozszerzenia zakresu kar na etap przed wszczciem kontroli, czemu si sprzeciwiamy. Nie mona kara za dziaania lub zaniechania przed rozpoczciem kontroli (przed dorczeniem przez kontrolujcych upowanienia do przeprowadzenia kontroli i okazaniem legitymacji). 2. 2) Wprowadzona regulacja powinna przyczyni si do wikszej skutecznoci kontroli/przeszukania oraz wikszej spjnoci przepisw. Obecnie jest moliwo ukarania osoby upowanionej, tym bardziej powinna istnie moliwo ukarania osb penicych funkcje kierownicze. Proponuje si wskazanie wprost w przepisie, e na ww. osoby moe zosta naoona kara pienina za choby nieumylne dziaania lub zaniechania.

1) Uwaga nieuwzgldniona. Zmiana doprecyzowuje uprawnienia Prezesa UOKiK do nakadania kar pieninych za takie dziaania lub zaniechania, ktre skutkuj udaremnieniem kontroli poprzez uniemoliwienie lub

173

utrudnienie jej wszczcia co stanowi istotny problem w praktyce kontroli przeprowadzanych przez UOKiK. 2) Zbyt daleko idcy s postulaty rozszerzenia odpowiedzialnoci osb fizycznych, w tym dopuszczenie moliwoci nakadania kary pieninej rwnie na osoby, ktrym moe zosta okazane upowanienie do przeprowadzenia kontroli lub przeszukania. Z uwagi na proponowane zmiany, tak osob moe by kady pracownik przedsibiorcy. 2) W zwizku z rezygnacj ze zmian w zakresie przepisw dotyczcych osoby czynnej uwaga bezprzedmiotowa.

174