Roj: AAP M 8203/2012 Id Cendoj: 28079370282012200079 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 28 Nº de Recurso: 134/2012

Nº de Resolución: 93/2012 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ Tipo de Resolución: Auto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID AUTO: 00093/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28 MADRID t6 C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27 Tfno : 914933189 Fax : 914931996 Rollo : RECURSO DE APELACION 134/2012 Proc. Origen : Medidas Cautelares del Procedimiento Ordinario nº: 310/2010 Organo Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid De : DON Roque Procurador : Doña María Luisa Montero Correal Abogado : Don Tomás Pelayo Muñoz Contra : ALTAYR PROYECTOS Y GESTIÓN, S.L. Procurador: Doña Ana de la Corte Macías Letrado: Don Manuel Novás Caamaño AUTO Nº 93/2012 En Madrid, a uno de junio de dos mil doce. La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Gregorio Plaza González, Don Alberto Arribas Hernández y Don Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 134/2012, interpuesto contra el Auto de fecha 30 de septiembre de 2011, dictado en el incidente de oposición a las medidas cautelares del procedimiento ordinario número 310/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid . Ha sido parte apelante en el presente recurso DON Roque , siendo parte apelada ALTAYR PROYECTOS Y GESTIÓN, S.L. ámbas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados. Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid se dictó con fecha 30 de septiembre de 2011 Auto cuya parte dispositiva establece:

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"Se estima la oposición a la medida cautelar presentada por la procuradora DOÑA ANA DE LA CORTE MACÍAS, en nombre y representación de la entidad ALTAYR PROYECTOS Y GESTIÓN, S.L. , a través de su Administrador único DOÑA Aurelia frente a D. Roque y se acuerda alzar las medidas acordadas por Auto de 28 de junio de 2011 en la pieza de Cautelares 351/10, dimanantes del Procedimiento Ordinario nº 310/2010, consistente en: 1º La anotación preventiva en el Registro Mercantil de Madrid de la demanda de impugnación de Acuerdos Sociales de la entidad SICONSVI, S.L., ordinario 310/2010. 2º La suspensión de los acuerdos impugnados en el procedimiento ordinario 310/2010 y que son los aprobados en la junta de 27 de mayo de 2010: 1.- exclusión del socio administrador único D. Roque , por incumplimiento del art. 65 LRSL, al ser administrador único de la sociedad inmobiliaria y promociones VEGAR S.A., cuyo objeto social y actividad es coincidente con SICONSVI, S.L. 2.- Nombramiento de nuevo administrador único de SICONSVI, S.L. 3.- Acción social de responsabilidad contra el anterior administrador D. Roque , por actos contrarios a la Ley, Estatutos y los realizados incumpliendo los deberes que la Ley impone por la condición de dicha sociedad. Las costas se imponen al solicitante de las medidas, D. Roque ". SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Roque se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, habiéndose señalado para la deliberación y votación del presente recurso de apelación el día 31 de mayo de 2012. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Don Roque interpuso demanda contra la mercantil SICONSVI S.L., en cuyo capital participa como socio con un porcentaje del 50%, ejercitando acción de nulidad de los siguientes acuerdos adoptados por su junta general de 27 de mayo de 2010: 1.- Exclusión del socio administrador único Don Roque por incumplimiento del Art. 65 L.S.R.L . al ser administrador único de otra sociedad de objeto social coincidente; 2.- Nombramiento de nuevo administrador único, que recayó en la persona de Don Rubén , y 3.- Ejercicio de la acción social de responsabilidad contra Don Roque . Solicitada cautelarmente la suspensión de dichos acuerdos y la anotación preventiva de la demanda, por auto de 28 de junio de 2010 el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid accedió a dicha pretensión "inaudita parte" y con el carácter urgente que contempla el Art. 733-2 L.E.C . Deducida oposición contra dicha resolución cautelar por parte de ALTAIR PROYECTOS Y GESTIÓN S.L., votante único de los acuerdos impugnados y titular del otro 50 % del capital social de SICONSVI S.L., el juzgado, por medio de auto de 30 de septiembre de 2011 , acogió dicha oposición y acordó el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas al entender que no existía la apariencia de derecho (fumus boni iuris) que en el auto inicial había apreciado. Teniendo en cuenta la reciente entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hemos de precisar que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución irán referidas a la hoy derogada la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al ser dicho texto, por razones temporales, el aplicable al supuesto enjuiciado. SEGUNDO.- Con pleno respeto al tenor del Art. 52-1 L.S.R.L . y, en razón al conflicto de intereses concurrente, el demandante Sr. Roque se abstuvo de emitir su voto en relación con el primero de los acuerdos integrantes del orden del día que, como quedó dicho, consistía en su exclusión de la sociedad por incumplimiento del Art. 65 L.S.R.L . al ser administrador único de otra sociedad de objeto social coincidente. Consta en el acta notarial de la junta que, interviniendo personalmente con ocasión de la deliberación de este acuerdo, el Sr. Roque expuso ampliamente su parecer contrario a la exclusión propuesta razonando -y aportando documentación al respecto que se incorporó al acta- que él no había incurrido en el incumplimiento que se le imputaba de la prohibición de competencia prevista en el Art. 65 L.S.R.L . Y consta también que, tan pronto como se procedió a la votación -con resultado favorable- de dicho acuerdo, el Sr. Roque expresó su

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intención de "formular protestas" (dice el acta notarial), resultándole imposible hacerlo por cuanto el presidente de la junta le retiró la palabra en el acto. En tales circunstancias, vemos difícil encontrar en la práctica algún supuesto en el que forma más elocuente que en este se haya expresado por el socio su disconformidad hacia el acuerdo litigioso y consideramos un sarcasmo aducir -como lo hace la parte apelada- que esa disconformidad nunca llegó a ser expresada. En cualquier caso, consideramos que la sociedad apelada, al otorgar relevancia a la supuesta inexistencia de disconformidad expresa, incurre en un planteamiento desenfocado del problema que obedece a una incorrecta interpretación del Art. 99-2 L.S.R.L ., precepto legal que en lo que aquí interesa, dispone que ".la exclusión de un socio con participación igual o superior al 25 % en el capital social requerirá, además del acuerdo de la Junta General, resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada .". Pues bien, de su propia literalidad, y sin necesidad de alardes argumentales, se desprende claramente que el requisito que dicho precepto impone para la eficacia inmediata del acuerdo cuando -como en el caso- el socio a excluir ostenta más del 25 % del capital, no es un requisito de naturaleza negativa (ausencia de expresión de disconformidad) sino que se trata de un requisito positivo (presencia de declaración de conformidad). Y lo cierto es que ni del acta notarial ni de ningún otro documento o medio probatorio se deduce que el Sr. Roque haya expresado alguna vez, de manera positiva, su conformidad con la exclusión. En otras palabras: dicho demandante podría haber guardado absoluto mutismo en relación con la cuestión sin que esa actitud silente pudiera en ningún caso considerarse equivalente a una declaración afirmativa y rotunda de conformidad con el acuerdo. Desde dicho punto de vista, no alcanzamos a ver el protagonismo que en la resolución ahora apelada se atribuye al hecho de que el demandante actuase en la junta en su propio nombre o representado por su abogado. Desde luego, lo que se deduce del acta es que, sin perjuicio de la asistencia técnica que le brindaba la presencia de su abogado, el Sr. Roque actuó en todo momento en su propio nombre y no representado por persona alguna. Pero podríamos partir de la hipótesis inversa sin que eso fuera capaz de alterar la naturaleza del problema: seguiría sin existir una declaración categórica de ese supuesto representante expresando, en nombre del Sr. Roque , su conformidad explícita con el acuerdo de exclusión. No consideramos apropiada la aplicación a esas dos cuestiones de la técnica de la admisión tácita prevista por el Art. 304 L.E.C . pues se trata en ambos casos de cuestiones jurídicas vinculadas a hechos contrastados mediante instrumento público, ámbito este donde la respuesta virtual que pueda atribuirse al interrogado ausente carece de la menor relevancia. Ahora bien, dicho lo anterior, debemos reparar en la estructura del precepto comentado ( Art. 99-2 L.S.R.L .). Cuando el socio a excluir ostenta mas del 25 % del capital, la simple existencia del acuerdo de exclusión, aun adoptado con respeto a todas las formalidades legales, no es suficiente para provocar el efecto jurídico pretendido -la exclusión del socio- sino que para que se produzca tal efecto se precisa la concurrencia de un segundo requisito, a saber, una resolución judicial firme que disponga la exclusión. Por lo tanto, por más que el acuerdo adoptado carezca por completo de aptitud para privar a Don Roque de la condición de socio de la mercantil SICONSVI S.L. y de la titularidad del 50 % de su capital, ello no hace ineficaz el acuerdo adoptado en cuanto tal. Sin que ello sea prejuzgar, dicho acuerdo parece "prima facie" perfectamente válido por más que, a falta de la resolución judicial firme que el Art. 99-2 exige, resulte tal acuerdo por si solo inoperante y el demandante haya de ser respetado en la condición -que ostenta y que nunca ha perdido hasta donde conoce esta Sala- de socio de la mercantil. No cabe, en consecuencia, apreciar la presencia del requisito del "fumus boni iuris" en relación con este acuerdo. Y tampoco el requisito del "periculum in mora", toda vez que, careciendo por completo de proyección ejecutiva si no va acompañado de la resolución judicial, no vemos en qué podría consistir la suspensión cautelar de un acuerdo que por sí solo no puede desplegar efecto alguno, ni alcanzamos a entender qué riesgos estaría llamada a conjurar la anotación preventiva de la demanda relativa al mismo cuando, por lo demás, consta en autos que el Registro Mercantil ya ha denegado acceso a la exclusión de dicho socio al apreciar la ausencia -que esta resolución también aprecia- de resolución judicial firme que provoque ese efecto jurídico. TERCERO.- Aclarado lo anterior, pero, precisamente como consecuencia de ello, distinta es la suerte que ha de correr el recurso en relación con la pretensión cautelar concerniente a los otros dos acuerdos impugnados: nombramiento de nuevo administrador único, que recayó en la persona de Don Rubén , y ejercicio de la acción social de responsabilidad contra Don Roque .

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Y la razón de ello no puede ser más obvia: en la adopción de ambos acuerdos se privó al Sr. Roque del derecho de voto correspondiente a sus participaciones sociales pese a que, por lo ya apuntado, conservaba en el momento de la votación -y conserva al día de la fecha mientras otra cosa no se acredite- la condición de socio de pleno derecho de la mercantil. Por lo que se refiere al requisito del "periculum in mora" en relación con estos dos acuerdos, lo cierto es que en su auto inicial de 28 de junio de 2010 el juzgado proporcionó las razones concretas por las que apreciaba su presencia en el caso examinado (Fundamento Jurídico Cuarto, párrafos 5º y 8º). Ahora bien, al formular su oposición a dicho auto, la parte apelada, que focalizó su atención en combatir la concurrencia de "fumus boni iuris", se limitó, en lo demás, a negar genéricamente la presencia de la totalidad de los requisitos precisos para la adopción de las medidas cautelares solicitadas. Sin embargo, no específico los motivos por los que, en particular, discrepaba de las concretas razones -de las que este tribunal no disiente- que condujeron a resolución judicial a apreciar la presencia de premura y de riesgo en la tardanza, actitud que -como, por lo demás, no podría ser de otro modo- ha mantenido en esta segunda instancia. Desconociendo, por tanto, la Sala cuáles puedan ser esos motivos, y, considerando que el cambio de punto de vista del auto que ahora se apela con relación al auto anterior fue exclusivamente fruto de la sobrevenida inapreciación del "fumus boni iuris" pero no del "periculum in mora", nada podemos indicar al respecto. Así pues, el recurso de apelación ha de ser objeto de estimación parcial. CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C ., y tampoco en relación con las ocasionadas en la instancia precedente de conformidad con el Art. 741 de la misma ley . VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PARTE DISPOSITIVA
En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Roque contra el auto del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución. 2.- En consecuencia, revocando en parte dicha resolución, acordamos la rehabilitación, bajo la misma caución, de las medidas cautelares adoptadas en el mismo proceso por medio de auto de 28 de junio de 2010 , si bien quedando circunscritas ambas a los acuerdos de nombramiento de nuevo administrador único, nombramiento que recayó en la persona de Don Rubén , y de ejercicio de la acción social de responsabilidad contra Don Roque . 3.- No efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias. Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de la presente resolución.

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