Katherine Figueroa Aillañir 2010

CAPÍTULO I: NOCIONES PRELIMINARES. 1.- Generalidades.2.- Dificultades que se presentan para definir el término Derecho. Diversos Significados del mismo. A.- Ambigüedad: No tiene un solo significado sino que varios. Es un término equivoco o multivoco. B.- Vaguedad o imprecisión: Se sabe cuál es su campo u objeto de referencia, es decir se conoce su significado pero éste no está delimitado con exactitud. No es sencillo definir el derecho, así lo afirmo Kant en su obra “crítica de la Razón Pura” (1781) “todavía buscan los juristas dar un concepto acerca de lo que es el derecho”. 3.- Algunos significados del término Derecho. La voz derecho viene del latino “directus” haciendo referencia a “lo dirigido” o “lo encausado. Para designar el derecho los romanos usaron el término “ius”, término próximo a la idea de justicia. Desde una perspectiva jurídica, los significados más relevantes de la palabra derecho son los siguientes; 3.1. Derecho entendido como Derecho Objetivo. “Conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia de los hombres en sociedad”. Ejemplos de normas jurídicas: CPE, leyes, decretos y reglamentos, sentencias judiciales, actos y contratos celebrados por particulares, etc. Las normas jurídicas conforman un conjunto jerarquizado y sistematizado llamado ordenamiento jurídico. 3.2. Derecho entendido como Derecho Subjetivo. “Facultad que tiene una persona para exigir de otra el cumplimiento de un deber jurídico u obligación”. Ejemplo: Facultad del acreedor para exigir al deudor que le pague lo debido. 3.3. Derecho como sinónimo de justicia y otros valores jurídicos. A menudo se relaciona el derecho con lo justo, y con otros valores como la libertad, el bien común, etc.

1

Katherine Figueroa Aillañir 2010

La relación entre derecho y valores ha generado muchas discusiones. Hay quienes opinan que los valores o bienes éticos existen en la realidad y son susceptibles de ser conocidos racionalmente. Otros, asumen un criterio escéptico con respecto a ellos, sobre todo del hecho de conocerlos de manera racional, entendiéndolos como sentimientos o creencias que si bien son respetables no son abordables de manera científica. Con el sólo valor justicia, señalan ya existe un problema, pues según Ulpiano “La justicia es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo” (Libro 1ero de Digesto de Justiniano) sin embargo, no indica lo que es de cada uno. 3.4. Derecho entendido como Ciencia del Derecho o disciplinas que estudian el fenómeno jurídico. El derecho puede ser estudiado en diversas perspectivas, surgiendo muchas disciplinas; Historia del derecho, Sociología del Derecho, filosofía del derecho, etc. Como abogados, nos interesa la perspectiva que lo trata de un punto de vista exclusivamente jurídico y normativo, es decir la “Ciencia del Derecho en sentido estricto” o “Dogmatica Juridica”, ciencia que estudia las normas vigentes de un determinado ordenamiento jurídico. Para Abelardo Torré, la ciencia del derecho es “La ciencia que estudia al Derecho o, mejor aún, la interpretación, integración y sistematización de un Ordenamiento Jurídico determinados para su justa aplicación”. De esta definición, se establecen las siguientes funciones de la ciencia del derecho: Función Primera: Interpretar a las normas de un ordenamiento jurídico: Interpretar una norma jurídica consiste en determinar su verdadero SENTIDO y ALCANCE. Según el art. 3 del CC, pueden interpretar el derecho: • Legislador (Obligatoriedad general) • Juez (Obligatoria solo para las partes que intervienen en la causa en que se dicta el fallo), • Autoridad administrativa (Tiene fuerza obligatoria pero está subordinada a la ley y con ello a la interpretación legal y a las decisiones de los tribunales de justicia) • Particulares. (No tiene formalmente fuerza obligatoria. Función Segunda: Integrar el Ordenamiento Jurídico: Llenar los vacíos o lagunas, que el derecho o si se quiere el Ordenamiento jurídico puede presentar. Predominantemente se reconoce la existencia de vacios, debido a que el legislador y en general los órganos y personas que dictan normas jurídicas no pueden prever todos los casos, todas las situaciones que se van a producir en la vida real. Para fundamentar lo anterior, podemos mencionar a los artículos 5 del cc, 10 del código orgánico de tribunales y 170 n° 5 del código de procedimiento civil.

2

Katherine Figueroa Aillañir 2010

Función Tercera: Sistematizar las normas pertenecientes al ordenamiento jurídico: introducir un orden en las normas facilita su comprensión e interpretación, su aplicación y el buen funcionamiento del ordenamiento jurídico. Esta sistematización puede efectuarse atendiendo diversos criterios o factores: A.- Jerarquía: En el ordenamiento jurídico existe una jerarquía de normativa, hay normas de rango superior y normas inferiores que deben sujetarse a las primeras. La norma de rango superior en todo ordenamiento jurídico es la CPE, a la cual deben sujetarse todas las demás pues en ella se encuentra el denominado “Fundamento de validez”. La CPE emana del poder constituyente (Pueblo soberano, el congreso y el presidente). B.- Materia: Referida a la materia que regulan las normas jurídicas. La materia regulada por el Derecho corresponde a los más diversos aspectos de la vida social. Ej: Normas que regulan la determinación de autoridades, normas para actividades entre particulares, etc. De acuerdo a la materia que regula el Derecho puede dividirse en dos ramas fundamentales; DERECHO PUBLICO (D° constitucional, D° administrativo, D° penal, etc.) y DERECHO PRIVADO (D° civil, D° comercial, D° de mi nería, etc). Así, podemos señalar que hay normas con un carácter más general (relaciones económicas entre particulares) que regulan una amplia gama de casos de la vida social, y normas específicas o especiales que regulan un sector más acotado y especifica de esa vida social (minería). Así, se establece para este caso el PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD (Art. 4 y 13 del CC); La norma especial prevalece siempre para el caso que exista contradicción sobre la norma o ley general. C.- Personas: Dado que se acepta ampliamente la vigencia del principio de igualdad ante la ley, este factor tiene menos importancia que antaño, permanece ya que en muchos casos es necesario regular de manera diferente la situación de ciertos grupos de personas, sin que las diferencias establecidas sean arbitrarias. Ej: Menores, minusválidos, etc. D.- Temporalidad: Las leyes y demás normas jurídicas se ordenan atendiendo a la fecha en que se promulgan, publican o entran en vigencia. En chile las leyes se enumeran según este criterio y según este principio, las normas o leyes posteriores en el tiempo priman sobre las anteriores en caso de contradicción, cuando son de igual jerarquía. Función cuarta: Aplicar las Normas del ordenamiento jurídico: llevarlas o referirlas a los casos concretos de la vida en sociedad, con el objeto de resolver los problemas que en ella se presentan. Función Quinta: Aplicar de manera justa las normas jurídicas: cada vez que el derecho se aplica debe cumplirse con el valor justicia. Idea ampliamente compartida, sin embargo autores como Jorge del Vecchio sostiene que el tema de la justicia no es asunto del que debe preocuparse la ciencia del derecho sino que la filosofía del derecho.

3

Katherine Figueroa Aillañir 2010 3. para el autor el Derecho es “un sistema de mandatos destinados a armonizar y resolver los conflictos de intereses entre los miembros de un grupo social”. “El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social”. Otros significados de Derecho. El autor insiste que el conjunto de mandatos jurídicos constituyen un conjunto ordenado. estas normas deben regir la convivencia social. de cortesía o las religiosas. 4. 4 .. Al igual que Abelardo Torré. Obrar conforme a derecho: obrar sujetándose a la ley. Asimismo el derecho es un fenómeno cambiante. es decir un sistema. Las normas son coercibles. desde las cuales se elaboran un concepto o definición del mismo. Así. existen muchas concepciones acerca del Derecho. Dada la complejidad solo se consideraran las cuatro definiciones siguientes: 4.Algunas definiciones de Derecho. “Llamamos Derecho al conjunto de mandatos jurídicos (preceptos sancionados) que se constituyen para garantizar. dentro de un grupo social (Estado).La definición de derecho propuesta por Abelardo Torré..5. lo que implica que son susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza respaldada por el poder del estado. Debido a su vaguedad.. son obligatorias y de no ser cumplidas conllevan a una sanción. Así mismo. Esta definición conceptualiza el derecho objetivo entendiéndolo como un conjunto de normas.1. La coercibilidad es lo que le da la condición de jurídica a las normas distinguiéndolas de las morales. Para ambos autores el derecho es un sistema que rige la vida social.Definición de Derecho según Francisco Carnelutti. Debido a su ambigüedad. Al llamarlo sistema. implica que estamos frente a un conjunto ordenado de reglas constituyendo un ordenamiento jurídico. armoniza y resuelve conflictos de intereses. el autor define el derecho objetivo.2. Derecho como sinónimo de impuesto. 4. Carnelutti es mas especifico señalando que el derecho dentro de la vida social. Sin embargo. es decir. derecho de internación de una mercadería. se comprende que no resulta sencillo elaborar una definición que incluya todas las acepciones o significados de la palabra Derecho. la diferencia radica en que Torré usa el término “norma” y Carnelutti “mandato” atribuyéndoles el mismo sentido “norma jurídica”. la paz amenazada por los conflictos de intereses entre sus miembros”.

(Neokaantiano) “El Derecho es un querer (o voluntad) entrelazante. o que lo manejan como los jueces. autárquico e inviolable”. conformada por las acciones que el hombre realiza en su voluntad libre. Con ella. La voluntad en cambio establece el querer humano y con ello el obrar. La voluntad puede considerarse en dos perspectivas. se compone de hechos realizados por ciertas personas que operan con él. que elabora una doctrina del derecho construida sobre bases empíricas. si el hombre no fuese libre.. el autor afirma que el derecho es aquello que hacen los tribunales. no tendría sentido premiarlo o sancionarlo por sus acciones. como se explica a continuación: A. 4. lo diferenciamos de los iusnaturalistas (Derecho es un conjunto de valores cono la justicia) y la positivista (Derecho es un conjunto de normas). Oliver Wendell Holmes fue representante del realismo jurídico norteamericano. De esta forma. los fenómenos no pueden suceder de una manera distinta a la establecida en las leyes causales necesarias. fundamentada en HECHOS.. B. Así. En cambio en la naturaleza física. donde no existe la libertad. es decir. Dentro de la voluntad y del obrar que surge de ella. El autor iusfilosofo alemán (1856-1938) pretende formular una definición que comprenda mas dimensiones que la del solo derecho objetivo. El derecho según los realistas. una que mira hacia el interior del hombre sin considerar a otras personas. el derecho está ubicado en un sector especial de ella. o si se quiere los jueces. Así. dejando en claro su perspectiva realista.Katherine Figueroa Aillañir 2010 4. es decir aquella realidad explicada mediante causas.Definición de Derecho según Rodolfo Stammler. explicada en consideración a los fines.Definición de Derecho según Oliver Wendell Holmes. pues además de ella el hombre posee la “percepción”.El derecho es un querer o una voluntad: es decir. Es necesario especificar que no toda la dimensión espiritual del hombre se agota en la voluntad. y la otra que se vincula y relaciona con las demás personas ubicada en el ámbito de lo social. 5 .El Derecho es entrelazante: o vinculante. la que capta al mundo y lo que hay en el mediante el principio de la causalidad.. el hombre decide y determina sus acciones. responsabilidad que le acarrea ciertas consecuencias. por lo que al ser libre se hace responsable de las mismas.. abogados y funcionarios del estado. el Derecho no pertenece al ámbito de la naturaleza física sino a la dimensión espiritual del hombre donde funciona su voluntad que por esencia es libre.3. quiere dar un concepto de Derecho (que distingue de la idea de derecho) que elabora sobre la base de ubicar al derecho en un determinado sector del universo. perspectiva bajo la cual determina el derecho como “las predicciones de lo que los tribunales harán en cada caso y no otra cosa más ambiciosa es lo que yo entiendo por Derecho”.4.

es la idea del derecho (terminología neokantiana) que es distinto del concepto de derecho pero están vinculados. pero la crítica es que no serian normas si son solo invitaciones a realizar una conducta. C. y si este derecho fuese injusto no debiera ser considerado como autentico derecho. Así. no es obligatoria en conciencia”. aspira a realizar el valor justicia. Aquí entonces es donde se asienta el derecho. es posible sostener que todas ellas coinciden en sostener que el derecho no se agota en el solo derecho positivo. A estos principios. sino que por sobre este existe un conjunto de principios y normas anteriores y superiores al mismo denominado Derecho Natural. Santo Tomas de Aquino señala “la ley humana positiva. iusnaturalismo. el derecho y los usos sociales (Derecho autárquico). mientras que la segunda da origen a normas que regulan la convivencia humana en las cuales se encuentra el derecho o sea las normas jurídicas y los convencionalismos sociales. contraria a la ley natural. Indica que las jurídicas tienen la característica de ser autárquica. Siendo la justicia el sentido que dirige al derecho. El autor también distingue al derecho de los usos o reglas sociales (reglas de cortesía) destacándose que las normas que regulan la conducta externa del hombre tienen dos categorías. con una diversidad de autores y posiciones. creado e impuesto por los hombres. norma. el derecho solo realiza en parte esta idea o ideal de justicia.Diversas concepciones sobre el derecho. hecho. da origen a la moral.El derecho es autárquico: con este término se distingue el derecho de los usos sociales. los usos sociales son invitaciones a realizar una conducta.El derecho es inviolable: no quiere decir que el derecho no pueda ser infringido. As. es el valor que aspira a realizar.Las doctrinas iusnaturalistas del Derecho.. es decir.1. En los hechos. positivismo jurídico y realismo jurídico.Katherine Figueroa Aillañir 2010 La primera. Mientras que las normas de cortesía no son autárquicas pues obligan solo cuando son aceptadas por los sujetos imperados por las mismas. A continuación se exponen las ideas centrales propuestas por las corrientes filosófico-jurídicas: 5. D.. es su ideal. que se imponen incondicionalmente por sobre la voluntad de los sujetos imperados por ellas. por ejemplo para algunos el derecho debiere realizar justicia. De esta forma. tienen una pretensión de validez absoluta. 5. Distintas perspectivas desde las cuales puede considerarse: valor. debe atenerse el derecho positivo para ser considerado un autentico derecho. (Dº es fundamentalmente valores) Si bien las doctrinas iusnaturalistas son muchas. sino que el derecho persigue evitar conductas arbitrarias. nos dicen.. pues las normas siempre deben ser obligatorias e independientes de la voluntad de los sujetos imperados. 6 .. incluso mediante la fuerza.

Katherine Figueroa Aillañir 2010 5. es decir. La discusión de las doctrinas del derecho natural y del positivismo jurídico han sido extensas y conflictivas sobre todo cuando se les asocia con planteamientos políticos e idiologicos. el orden y estabilidad social. estas prácticas o hechos. la jurisprudencia de conceptos o la escuela histórica del derecho. Arturo Alessandri Rodriguez y Manuel Somarriva Undurraga se adhirieron a esta corriente.3. Estas doctrinas afirman que no existe más derecho que el positivo. varias doctrinas realistas. etc. abogados. (Dº=acciones que realizan los que actúan en el ámbito jurídico) Existen.Las doctrinas realistas del Derecho. Una ventaja de las doctrinas positivistas es que constituyen un resguardo para la seguridad jurídica. que se puede constatar en la realidad. fundamentalmente los de los jueces. son lo único empíricamente verificable. pues toda ciencia debe fundarse en el 7 . Su propósito es construir una ciencia del derecho que no sea una seudo-ciencia o simple creencia. no por normas ni valores (pues no son empíricamente verificables) como sostienen el positivismo y el iusnaturalismo. al igual que los casos anteriores. fundamentalmente por el poder del Estado. es decir en las normas creadas e impuestas por los hombres. por ejemplo el realismo jurídico norteamericano y el escandinavo y dentro de estas otras diversidades. Para Alf Ross (exponente del realismo jurídico escandinavo). El inconveniente es que obliga a obedecer toda ley positiva y para el caso que existan obedecer también las leyes injustas.. El derecho positivo no depende en absoluto del Derecho Natural. pues no hay solo una sino que varias. Otro ejemplo de estas doctrinas se indica también la teoría pura del derecho de Kelsen.. Hay distintas doctrinas y autores partidarios del positivismo jurídico por ejemplo la escuela exegesis nacida en Francia con gran influencia en Chile. así el código civil chileno redactado por Andrés Bello se inspira y fundamenta en el Código de Napoleón producto de la influencia de esta escuela. pues cada persona tendría el criterio de obedecer o no las leyes positivas si es que las estiman o no justas. La ventaja de los iusnaturalistas es que reconocen y amparan una serie de valores inherentes a la persona humana (justicia. poniendo en peligro el orden y la estabilidad de la sociedad.) pero el inconveniente radica en el hecho que pueden atentar con la seguridad jurídica. Sin embargo.Las doctrinas positivas del Derecho. Grandes jurisconsultos como Luis Claro Solar.2. Sin embargo cada una tiene sus ventajas y desventajas. Así. 5. todas estas doctrinas concuerdan en una tesis básica que afirma que el derecho está constituido por hechos. el derecho para los realistas son las practicas de quienes con el operan. libertad. los hechos o acciones de quienes operan en el ámbito jurídico. dignidad. las doctrinas iuspositivistas sobre el derecho. es decir. Esos hechos que conforman el derecho. igualmente el derecho se agota en el derecho positivo. (Dº= normas impuestas por la autoridad) Debido a la gran cantidad de autores que se adhieren a esta tesis son muchos se considera en plural igual que las doctrinas iusnaturalistas. Ej: jueces. etc. no son más que las prácticas.

Katherine Figueroa Aillañir 2010 principio de la verificación empírica. estudiando sólo a los objetos que cumplan con el requisito de poder ser observados por los sentidos y verificados empíricamente. Igualmente señala que los valores anteriores o superiores al derecho positivo no son verificables empíricamente y tampoco lo son las normas ni las positivas al menos cuando constituyen un “Deber-ser” que no se puede constatar fácticamente pues este no se da en los hechos. 8 .

ya que si esto no fuera así no habría sentido de encausar su conducta ni valorarla éticamente. a la causa le sigue el efecto. aceptada por los juristas. el progreso. De esa vida social surge la cooperación.. Lo anterior. por lo que las acciones del hombre deben orientarse hacia lo bueno evitando causar daño. su actuar no está predeterminado por leyes de cumplimiento inexorable como en los fenómenos de la naturaleza física donde las leyes se cumplen de forma constante. no es tan novedosa. Esta distinción. teniendo la capacidad de optar y decidir. Necesidad de regulación de la conducta humana. Así. B. He aquí. El ser humano realiza conductas éticamente buenas y correctas pero también otras dañinas y perjudiciales para los otros miembros del grupo social. mientras que en el ámbito del deber ser opera el Principio de imputación. la necesidad de las normas para regular y orientar sus conductas a lo correcto. dentro de ciertos límites puede auto determinarse.El ámbito de lo humano o del deber ser: actúa la voluntad libre del hombre. pues en este caso estaría gobernado por leyes naturales constantes donde no hay libertad y opera la causalidad. El hombre. Esta distinción la desarrollo el austriaco Inmanuel Kant (1724-1804) en su teoría moral de la obra “critica de la razón práctica”. LAS NORMAS.Aproximación al concepto de norma desde las categorías del deber ser y de la libertad humana. Ej: la tierra no puede elegir girar en torno al sol de una manera diferente. que vincula los fenómenos de manera necesaria. La convivencia social y la ética requieren que se eviten las malas acciones y que se promuevan las buenas.Nociones Preliminares.El ámbito de la naturaleza física o del ser: regida por leyes naturales constantes. donde las acciones que elige realizar pueden ser buenas o malas para el mismo sujeto o para los demás. es necesario distinguir entre: A. 1. solo tiene sentido en el supuesto que el hombre está dotado de voluntad y libertad. primeramente empleada por el filosofo escoses David Hume (1711-1772) en su obra “Tratado de la Naturaleza Humana” sostiene que estos dos ámbitos de la realidad están radicalmente separados y no se puede y transitar del uno al otro...Katherine Figueroa Aillañir 2010 CAPITULO II: LA REGULACION DE LA CONDUCTA HUMANA.. el conflicto y el desencuentro. vinculándose 9 . El hombre en cierta medida elige las conductas que realiza. 2. no existiendo libertad de optar. La conducta humana necesita ser regula pues el hombre no vive solo sino en sociedad relacionándose e interactuando con los demás seres humanos. es decir. El austriaco Hans Kelsen (1881-1973) en su obra “Teoría Pura del Derecho” señalo que el ámbito del ser se encuentra regido por el Principio de la causalidad.

situaciones y realidades. finalmente se propone una concepto de norma desde la perspectiva de la libertad humana y de la categoría del deber ser en que “Las normas son principios directivos que tienen por objeto encausar o dirigir la conducta humana”. conceptos e ideas de la mente que lleva a expresiones lingüísticas que los representan. Sin embargo. Así. una coincidencia entre el pensamiento (y la expresión) con la realidad u objeto de referencia. Generalmente 10 . Esta distinción tuvo antecedentes anteriores a la de Hume. Desde principios del Siglo XX. De acuerdo a la obra “Introducción al Análisis del Derecho” de Carlos Santiago Nino las funciones del lenguaje más aceptadas son las siguientes: A. Así mismo Aristóteles distinguió entre filosofía teorética o especulativa y la filosofía práctica o moral.Función descriptiva o informativa del lenguaje: su objetivo es dar cuenta de ciertos estados de las cosas. Ej: la sanción es la consecuencia de un homicidio.. pero en el hecho puede no producirse porque nunca se encuentre el homicida. el tema de la verdad no concierne solo a la lógica y a la ciencia sino también a la ética y otras ramas del saber filosófico como la ontología o metafísica.Katherine Figueroa Aillañir 2010 dos conductas o hechos pero no de manera necesaria. En este caso se realiza el camino inverso es decir ya no desde el concepto o el pensamiento al lenguaje sino del lenguaje al pensamiento.c. Ej: decir ¡Ay! C.. objetos. Se vincula una conducta antecedente a una consecuencia atribuible a esa conducta.Función expresiva del lenguaje: su objetivo es expresar sentimientos y emociones o suscitarlos en el otro (interlocutor). sin que la relación antecedente-consecuente sea necesaria o deba darse sino solo que debe existir.Función operativa del lenguaje: su característica es que la sola expresión de ciertas palabras conlleva la realización del acto a que se refieren. La perspectiva lingüística o de las funciones o usos del lenguaje dará también un concepto de norma que no es diferente al anterior sino que complementario pues el lenguaje es la expresión del pensamiento.Aproximación al concepto de norma desde una perspectiva lingüística. Estas expresiones tiene como característica que son las únicas que pueden calificarse de verdaderas o falsas.Función interrogativa del lenguaje: su objeto es hacer preguntas destinadas a obtener cierta información por parte del destinatario de ellas. pero con antecedentes que se remontan a Aristóteles y Platón se han distinguido las diferentes funciones del lenguaje.. describiendo hechos.. Desde la categoría del deber ser a las funciones del lenguaje. se encuentra en los filósofos del siglo VI a. Anaxiandro y Anaxímedes que distinguieron entre nomos (norma) y physis (naturaleza física). B. 3. desde el punto de vista lógico. como Tales de Mileto. D.. es decir se puede considerar a la verdad. Ej: “condénese”.

. Así entonces.Las reglas técnicas: medios empleados para alcanzar un determinado fin útil o la forma en que debe realizarse algo para obtener el resultado querido (al como se hace). no es la licitud ética del fin. Aristóteles. Estas expresiones no pueden ser calificadas de verdaderas o falsas sino más bien de justas o injustas. se denominara lenguaje prescriptivo. no siempre hay coincidencia entre ellas pues la infracción de una no significa la infracción de la otra. 4. sugerencias o recomendaciones. Así. A.Las normas éticas: son las normas propiamente tales. induciéndolo a que adopte determinado comportamiento. Sin embargo.. Las reglas técnicas son diversas por lo que no son clasificables sistemáticamente. siendo el fin el importante. peticiones.. (como una subclase que tiene una mayor fuerza que los otros) a aquellas mediante las cuales se imparten ordenes o mandatos. Ej: el fabricante de un arma o veneno puede ajustarse a todas las reglas técnicas pero si su finalidad es cometer un crimen no cumple con la norma ética. E. Guían el accionar humano dirigiéndolo hacia un fin éticamente bueno. la justicia. Ej. reclamaciones y órdenes o mandatos como sus diversas subclasificaciones. Se usan ruegos..Diversas clases de normas. 11 . Inmanuel Kant diferencio entre imperativos de habilidad. del Vecchio y otros el fin ético de las normas son los valores que ellas pretenden alcanzar.: la bondad.Katherine Figueroa Aillañir 2010 estas expresiones se formulan entre personas con una situación de autoridad o dependencia reciprocas. sino la utilidad lo que se considera para el cumplimiento de una regla técnica.Función directiva del lenguaje: esta expresión tiene por objeto influir en la conducta de otro. etc. donde quien las formula tiene una superioridad física o moral sobre el destinatario no supeditando el cumplimiento de la orden a su voluntad. el bien común. Las reglas técnicas y normas éticas no son opuestas y excluyentes sino que una misma conducta puede ser regulada ética y técnicamente a la vez. Giorgio del Vecchio reformulo esta distinción centrándose en las reglas técnicas (imperativos de habilidad) y las normas éticas (imperativos morales). desde una perspectiva lingüística las normas son “una clase de lenguaje prescriptivo consistente en órdenes o mandatos. De las distintas clases de lenguaje directivo. Para Santo Tomas. B. que para el eran hipotéticos y los imperativos morales entendidos como imperativos categóricos. Reglas Técnicas y Normas Éticas. que tienen por objeto encausar la conducta humana en determinado sentido”. Para Kant el fin de las normas éticas consiste en el cumplimiento del deber por el deber mismo. Ej: un profesor le dice a su alumno “salga de la sala”.

Para Kant y Fichte existe una clara separación entre ambos sistemas normativos. Incluso quienes sostienen que la hay discrepan sobre si es total o parcial.Convencionalismos sociales o normas de uso y trato social. Para Sócrates. Herbert Hart. Y 5. D.. de Justiniano.. tienen elementos en común pero también características diferentes lo que provoca que constituyan sistemas normativos distintos. filosofo del Derecho inglés contemporáneo. pero también hay una coincidencia necesaria mínima entre ambos denominando como el contenido mínimo de derecho natural que posee el derecho positivo.. 3.Las recopilaciones de las Leyes Indias. Platón y Santo Tomás de Aquino.: obligación del vendedor de entregar la cosa vendida. La clasificación tradicional contempla: A. 12 . necesaria o meramente contingente. 4. Jorge del Vecchio afirma que el derecho y la moral tienen un fundamento común en la naturaleza humana.. por lo que teóricamente no coinciden pero fácticamente si podrían hacerlo. 6. 2.. En todos se recogen diversos principios morales de aceptación universal o casi universal ej. aunque aceptaron que el Derecho tiene un fundamento moral. Se menciona: 1.El Corpus Iuris Civilis.-Las Siete Partidas.Diversas clases de Normas Éticas.El Código Alemán de 1900. B. Aristóteles. no identificaron el derecho con la moral. Es de interés considerar algunos ordenamientos jurídicos que han dejado huellas en el desarrollo del derecho. dictadas por los Reyes de España para América.Normas Jurídicas. la coincidencia al menos es parcial y necesaria. para precisar en qué medida recogen ciertos principios morales y en cual se apartan de los mismos según los criterios actuales. de Alfonso X el Sabio.Normas Regionales. Hans Kelsen y Alf Ross plantean que la moral y el derecho son ordenamientos distintos. Ulpiano habría confundido el Derecho y la moral.Relaciones entre Derecho y Moral desde una perspectiva histórica.El Código de Napoleón de 1804. ¿Existe o no coincidencia entre Derecho y moral? Es un tema ampliamente discutido. en el capitulo IX de su obra “El concepto de Derecho” señala que hay una coincidencia histórica (fáctica) relativamente importante entre derecho y moral.. Hay buenas razones para sostener que Ulpiano.. Celso y los juristas romanos en general. Para algunos como Celso. Dicha relación no es necesaria y si existe podría no también no existir. Igualmente se consideran preceptos apartados de los principios éticos universales como por ejemplo la esclavitud aceptada por el derecho romano... es decir parte de la moral pertenece también al derecho.Katherine Figueroa Aillañir 2010 5.Normas Morales. al definir derecho como “el arte de lo bueno y lo equitativo”. C.

Bilateralidad. no hay otro facultado para exigir su cumplimiento. 3. 7. Stammler. dan obligaciones no facultades.Incoercibilidad. MORAL 1.Exterioridad. Es decir. Unilateralidad de la moral: frente al sujeto obligado por la norma moral. dictadas por una voluntad extraña o distinta a los sujetos imperados o regidos por las mismas.Unilateral 2.1..Incoercibles 4. 7.Autonomía.1 Características tradicionalmente atribuidas al Derecho y a la Moral. los ciudadanos eligen a los que aprueban las leyes por lo que indirectamente contribuyen a esa aprobación.. como.Katherine Figueroa Aillañir 2010 7. B. DERECHO 1.. 4. CONVENCIONALISMOS SOCIALES 1... con fuerza obligatoria para las partes que lo celebran porque nacen de su voluntad. Las normas son imperativo-atributivas.Coercibilidad.La costumbre jurídica. el cumplimiento de las obligaciones que de ellas emanan. reglamentos.En una sociedad democrática las leyes. Esta Heteronomía no es absoluta ya que en muchos casos esta atenuada. por ejemplo: A..1. La voluntad extraña suele ser la del Estado. hay otro facultado para exigir su cumplimiento. quien dicta las leyes... C. 4.. Unilateralidad de la Moral: Bilateralidad de las normas: frente al sujeto obligado por las normas.Unilateralidad. del Vecchio y Radbruch.Distinción sistemática (tradicional) entre Derecho y Moral. Situación similar tienen las leyes u otras normas jurídicas aprobadas en plebiscito. en cuanto a norma de Derecho surge de la propia voluntad de los miembros del grupo social regidos por la misma. Autonomía de la Moral: Heteronomía del Derecho: las normas jurídicas son heterónomas o sea. Esta distinción sistemática tradicional fueron propuestas por muchos juristas especialmente por algunos neokantianos contemporáneos. 2.. 13 .Interioridad.. Las normas morales no son imperativas. 2. Imperativo para el sujeto pasivo u obligado y atributivas de un derecho o facultad al sujeto activo o facultado.Heteronomía. 7...1 Bilateralidad del Derecho. que son una clase importante de normas jurídicas son dictadas por el poder legislativo. elegido por voto universal de los ciudadanos. 3.2 Heteronomía del Derecho... Exteriores. etc.Heteronomía 3.Los contratos y otros actos jurídicos son normas jurídicas.

ni la moral exclusivamente interna sino que cada uno principalmente interior o primordialmente externo. Coercibilidad no es lo mismo que coacción que es la acción que se ejerce sobre una o varias personas para obligarlas a obrar en determinado sentido. Por lo que la intención con la que se actúa es muy importante Interioridad de la Moral: las normas morales son interiores ya que consideran la dimensión interna de la conducta para calificar un acto de moral o inmoral. no es lo mismo que haya tenido la intención de matarla que le haya dado muerte por un descuido. Incoercibilidad de la Moral: No puede imponerse su cumplimiento mediante la fuerza estatal.1. Su cumplimiento es de carácter voluntario y espontaneo. Coerción: posibilidad de usar la fuerza no el ejercicio mismo de ella. Incoercibilidad de la Moral: Ambas clases de normas pueden ser violadas. obligan sólo cuando el sujeto las reconoce voluntariamente como validas en su conciencia. Interioridad de la Moral: La conducta humana es una unidad inescindible de aspectos internos y externos.4 Exterioridad del Derecho. Exterioridad del Derecho: es decir. ambas poseen sanción pero de distinta naturaleza. 7. siendo la coacción en potencia y no en acto.3 Coercibilidad del Derecho. Para definir si una acción es contraria o no a derecho hay que fijarse en el aspecto externo de la misma lo que no significa que el derecho se desentiende o no considera la dimensión interna de la conducta. lo que no afecta su validez. si una persona da muerte a otra. Así. Así. 7.1. el derecho no es exclusivamente exterior. los siguientes son el punto de partida para el análisis del acto humano. Las normas jurídicas son necesariamente coercibles y eventualmente coactivas. o si la muerte se produjo por un caso fortuito o mera casualidad. Para calificar se parte del aspecto interno para llegar al externo. como pensó Thomasius y Kant. Dios o la Divinidad participan en su formación. Así mismo. Coercibilidad del Derecho: frente a la infracción existe la posibilidad de constreñir su cumplimiento por medio de la fuerza respaldada por la autoridad del Estado.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Autonomía de la Moral: nacen de la voluntad de los sujetos imperados por las mismas. su sanción por incumplimiento es el remordimiento o repudio social. que también es de su interés dado que estas normas debieran reflejarse en buenas acciones y obras. según sea el caso se comete delito o cuasidelito o un caso fortuito que no es penable. Esta autonomía se ve atenuada porque es indudable que la sociedad influye en la formulación de la moral sin perjuicio que se radique en el fuero interno del individuo. por lo que no existen actos exclusivamente interno o externos. en una moral con fundamentos religiosos. 14 . se preocupa de la acción humana desde el momento en que se exterioriza.

Coercibilidad e Incoercibilidad: son incoercibles ya que no tienen una sanción de carácter jurídico. cambian constantemente en el tiempo y en el espacio. El rasgo común de todas estas reglas es su extrema variabilidad.Katherine Figueroa Aillañir 2010 7. 8.2 Hacia un concepto de norma moral Las normas morales “son una clase de normas éticas que poseen las características de ser imperativas.. incoercibles e interiores”. reglas de trato externo.: el aislamiento por la mala educación. También conocidas como normas de uso y trato social. normas del decoro. unilaterales. autónomas. pero si tienen una sanción de otra naturaleza. carentes de toda interioridad. “Los convencionalismos sociales son una clase de normas éticas. haciéndola más agradable.Convencionalismos sociales o normas de uso y trato social. Exterioridad e Interioridad: son normas exteriores. con un nivel de educación superior. imponen obligaciones pero no se le da a otro sujeto la facultad para exigir su cumplimiento. 15 . Los convencionalismos sociales son normas que tienden en general a facilitar la convivencia entre los hombres. Ej. en el caso de las normas morales. cuya finalidad es facilitar la convivencia entre los hombres. heterónomas. unilaterales. que son imperativas. propia de estos convencionalismos. características y concepto de los convencionalismos sociales. donde la voluntad distinta o extraña a la de las personas regidas por tales normas es la de la sociedad en la que viven. Autonomía y Heteronomía: la mayoría opina que son normas heterónomas. costumbres sociales. Como los convencionalismos no son fáciles de conceptualizar la definición ahora establecida será provisoria. concretando mejores y más adecuadas relaciones sociales. incoercibles y exteriores”.1 Funciones. Lo mismo sucede en la diplomacia. 8. etc. lo que puede conducir al cinismo. Su relación con el Derecho. se establecen obligaciones morales. hay convencionalismos sociales que en ciertos campos han sido elevados a rango de norma jurídica. La norma es imperativa ya que establece obligaciones e implica un mandato. al extremo que autores como Radbruch afirmas que son EXCLUSIVAMENTE exteriores. incluso más exteriores que las jurídicas. Unilateralidad: es decir. Sin embargo. ej: en el ámbito militar existe obligación del saludo entre las personas que a él pertenecen. su superior en virtud de esta norma jurídica está facultado para exigirle el cumplimiento de la obligación del saludo militar e inclusive sanciónalo si no lo hace.

Pues las normas jurídicas obligan incondicionadamente. es decir son diferentes de las normas jurídicas en su distinto grado de pretensión de validez o si se quiere en el distinto tipo de fuerza obligatoria que poseen. en surgimiento o bien en extinción. Por no ser reales no es posible compararlos con el Derecho desde un punto de vista lógico. los dos autores primeros niegan tal categoría. La critica a esta tesis. Así.Katherine Figueroa Aillañir 2010 8. en cualquier norma considerada como convencionalismo social. 16 . son autárquicas. mientras las normas de uso y trato social son en su opinión meras invitaciones que se dirigen a las personas para que asuman determinados comportamientos o actúan de determinada manera.imperativo-atributivas (bilaterales). es que es un error sostener que son meras invitaciones a asumir determinadas conductas. un examen más exhaustivo nos indicara que es jurídica o es moral. y si son bilaterales serian normas jurídicas. las normas son morales o son jurídicas. Si son unilaterales. 8. Ej: la ética aspira a realizar el valor de lo bueno.2. las tres últimas aprueban dicha categoría. lo que sucedería entonces que pueden ser preceptos jurídicos o morales. las que van desde señalarlas como una categoría propia e independiente de normas hasta aquellas que le niegan esa condición. Conforme a este autor.1 La tesis de Jorge del Vecchio (1878-1970) Filósofo del derecho italiano para el cual todas las normas son unilateralesbilaterales o imperativas (unilaterales) .3 La tesis de Rodolfo Stammler (1856-1938) Filosofo del derecho alemán. 8. No hay otra posibilidad lógica. Los convencionalismos no persiguen la realización de valores sino que son neutros a los mismos. entonces no son verdaderas normas. sin obligación ni sanción que induzca a su cumplimiento. Por lo anterior. 8. no son entidades reales sino que meras apariencias. los convencionalismos sociales no son una categoría propia e independiente de normas.2 Naturaleza de los convencionalismos sociales. siendo esto lo que distingue el ámbito de la cultura del ámbito de la naturaleza física. no consideran la voluntad de los destinatarios. pues si solo son invitaciones que pueden ser aceptadas o no a la entera voluntad del destinatario. Así. la mayoría de ellas son normas morales. De las siguientes.2. por lo que no tienen una autentica existencia.2. Existen distintas tesis. serian normas morales. no realizan ningún valor.2 La tesis de Gustavo Radbruch (1878-1949) Iusfilósofo alemán para el cual todo producto u objeto de la cultura tiende a la realización de un determinado valor. el derecho aspira a realizar el valor justicia (la idea del derecho dice Radbruch). para el cual los convencionalismos sociales constituyen una categoría propia e independiente de normas.

en los convencionalismos la sanción es generalmente indeterminada en lo que respecta a su intensidad y naturaleza. compara los convencionalismos sociales con el derecho y la moral. y el carácter de fenómeno individual o no institucional de los convencionalismos.2. inclusive las relaciones con los fieles. en su obra “Sobre el Derecho y la Justicia” afirma que existen 2 diferencias importantes entre el Derecho y los convencionalismos sociales. Segundo. Si bien en alguna medida puede ser esclarecedor. Primero. Un elemento diferenciador entre derecho y normas de trato social esta. las normas religiosas. serian todas aquellas normas que se refieren a la religión”. 8. La propia del derecho consiste en el ejercicio de la fuerza física (privación de libertad y otras) que aplican los tribunales de justicia.4 La tesis de Eduardo García Maynez Profesor contemporáneo de filosofía del derecho. Es difícil elaborar una noción de estas aceptada por todos. En cuanto a la moral. termina siendo no convincente lo que expresa Abelardo Torré “En sentido estricto. A su vez en sentido amplio. la diversa clase de sanciones de cada uno de estos órdenes normativos. 17 .5 La tesis de Alf Ross (1899-1979) Autor realista. los tribunales de justicia).2. Son una clase de normas por las que los hombres rigen su conducta.Katherine Figueroa Aillañir 2010 8.Las Normas Religiosas. según el autor en el tipo de sanción. pues estas normas carecen de órganos de creación y aplicación de las mismas.. en que ambos son exteriores (carácter más acentuado en los convencionalismos que en las normas jurídicas). es decir. son las que rigen la organización y funcionamiento de cualquier asociación religiosa. difieren en que los convencionalismos son unilaterales y las normas jurídicas bilaterales. el carácter institucionalizado y a la vez social del Derecho que implica la existencia de órganos que crean y aplican las normas jurídicas (jueces. mientras que en el derecho las sanciones están determinadas en cuanto a su forma y cantidad. Esta definición termina siendo muy amplia por lo que dice poco y su sentido estricto no todos lo aceptarían. diciendo que éstos coinciden con las normas jurídicas. mientras que la sanción de los convencionalismos consiste en la desaprobación social 9. pues las posiciones de las personas frente a la religión son muchas y variadas. que es unilateral e interior esto hace que en parte coincida y en parte difiera de los convencionalismos.

interrogativa.Principio de tercero excluido. 2. que señala las reglas a las cuales debe sujetarse la mente para alcanzar la verdad en el proceso del conocimiento humano. son una clase de lenguaje prescriptivo. A. que son imperativas. 2. se sostiene que las normas en general. una proposición o juicio solo puede ser verdadero o falso. expuesta en su recopilación de obras llamada “El Organon” (que incluye “los primeros analíticos”.Aproximación lógica lingüística al concepto de norma jurídica.Principio de la identidad: todo objeto es idéntico a si mismo. Por lo que hoy.. heterónomas.Principio de no contradicción: una proposición o juicio no puede ser verdadero y falso al mismo tiempo. “los tópicos”. Es importante la función informativa o descriptiva que se diferencia de las demás pues sus expresiones son las únicas que pueden ser calificadas de verdaderas o falsas. Ej: La pizarra es blanca. Son importantes también.. pertenecen las normas jurídicas.. 18 . expresiva. y desde su perspectiva verdad consiste en la coincidencia entre el juicio y la realidad. exteriores y coercibles”. A la lógica le interesa el problema de la verdad de los juicios. B.. los que son su punto de partida y jamás deben transgredirse. bilaterales. El esfuerzo ha sido de los especialistas en lógica jurídica. y las jurídicas en particular.Katherine Figueroa Aillañir 2010 CAPITULO III: LAS NORMAS JURIDICAS 1. es decir entre la descripción que el juicio hace de la realidad y la realidad misma. para obtener conclusiones verdaderas. Y son. operativa y directiva. las cuales son. Las inferencias pueden ser inmediatas o mediatas (silogismos). etc.) Desde entonces se ha entendido la lógica formal como una disciplina que se ocupa del pensamiento correcto y verdadero. Aristóteles (364-322 ac) fue el primero en realizar una exposición sistemática sobre la lógica. “Las normas jurídicas constituyen una clase de normas éticas destinadas a regular la convivencia de los hombres en sociedad. fuera aceptada. es decir para obtener conclusiones verdaderas (que son juicios) partiendo de premisas verdaderas (que también son juicios) e inferencias de un juicio a otro. La lógica se funda en los principios lógicos fundamentales. no admitiendo un tercer valor.. los “segundos analíticos”. Esta aproximación se reduce a recordar las funciones del lenguaje.1. las expresiones prescriptivas. C.Aproximación al concepto de norma jurídica considerando las características que tradicionalmente se le atribuyen. pues a ellas según muchos. Por lo que se comenzara por revisar los planteamientos que indican que las normas jurídicas son juicios en un sentido lógico y pertenecientes al lenguaje descriptivo. para que el planteamiento de que las normas jurídicas son prescripciones y no descripciones. descriptiva..Un breve alcance a la lógica.

pues su función no es describir ni narrar nada. para otros juicios hipotéticos y finalmente para algunos juicios disyuntivos.Juicios Disyuntivos: Al sujeto se le atribuyen dos predicados (o más).. Las normas jurídicas son expresiones prescriptivas del lenguaje..Katherine Figueroa Aillañir 2010 Para Jacques Maritain. A. “no es”. hoy se les llama proposiciones. C. “son”. pero uno en alternativa del otro.Juicios Categóricos: El predicado se atribuye incondicionalmente al sujeto. De éstas solo nos interesa la categoría de relación que los clasifica en. lógica es “el arte que nos permite progresar con orden fácilmente y sin error en el acto mismo de la razón.Los juicios en un sentido lógico y el lenguaje descriptivo. 2. que afirman o niegan algo de algo. relación y modalidad.. Ahora bien. en su obra “El orden de los conceptos”. denominación que no es completamente aceptada por los expertos en lógica. tal cual lo sustenta Aristóteles para quien los juicios afirman o niegan un predicado de un sujeto.. sino que prescribir o mandar. “es”. en el razonar”.A las expresiones del lenguaje descriptivo tradicionalmente se les ha llamado juicios (en el sentido lógico). Ej: Si caliento un metal entonces se dilata. Ej. Ej: Pedro es chileno o es argentino. permitiendo un gran desarrollo de la lógica jurídica y de la lógica deóntica. se consideraban juicios en su sentido lógico. o bien hipotético o disyuntivo. siendo para algunos juicios categóricos. están de acuerdo en que las normas jurídicas no son juicios ya que no pertenecen a las expresiones descriptivas del lenguaje. y dentro de estas las de sentido más fuerte. 3. propuesta por Kant en su “Critica de la Razón Pura” (1781) apoyado en Aristóteles. mortales (predicado) y “son” (nexo). ¿Cuál es la estructura fundamental de un juicio?. Los juicios fueron clasificados en cuatro criterios. Si bien las normas jurídicas no son juicios. pueden tener la estructura de un juicio que posibilita su tratamiento lógico. y la discusión radicaba en establecer qué clase de juicios eran. “no son”.2. sino que a las prescripciones. cualidad. un predicado y un nexo o copula que une al sujeto con el predicado. si bien las normas jurídicas no son un juicio categórico si tienen la estructura de éste. Existe una clasificación de los juicios. esto es. según su cantidad. El nexo se puede expresar en una determinada forma verbal del verbo ser. cuya finalidad es encausar o dirigir la conducta.Juicios Hipotéticos: El predicado se atribuye al sujeto bajo un supuesto o condición. Pues. para Aristóteles el juicio se estructura sobre la base de un sujeto.. Hombres (Sujeto). La mayoría de los autores.: Todos los hombres son mortales.Una clasificación tradicional de los juicios. Nosotros usaremos el término “juicios” entendido como expresiones descriptivas del lenguaje. Antes. Ej: todos los hombres son mortales. 19 . B.

agrega en las últimas versiones de su teoría que la norma jurídica solo tiene la estructura de un juicio pero no es propiamente un juicio (contrario como lo señala en su 1era versión donde la considera un juicio). Consideraremos la versión en francés de 1. no es aceptada pues las normas no son juicios. Para este autor.Teoría de Hans Kelsen: Es una de las mas debatidas y conocidas en la actualidad. Postulas que las normas jurídicas son. etc.Normas jurídicas primarias: aquellas que en su antecedente describen una conducta ilícita. no del ser.. Éstas.Algunas teorías sobre la estructura lógica de las normas jurídicas. pues conllevan un mandato incondicionado. un juicio categórico. Introdujo posteriormente modificaciones pero el planteamiento básico e inicial se mantuvo fiel. B. son obligatorias. (b) un consecuente (predicado en los juicios del ser) en el que se atribuye un efecto. que sobre el derecho vigente o si se quiere sobre las normas jurídicas vigentes. siempre conllevan un mandato respaldado por una sanción. estudios.. y (c) un nexo que une antecedente y consecuente.Teoría tradicional: No se le atribuye a ningún autor. A. de un país encontramos en los distintos textos de estudio o manuales que lo exponen.. Formuló diversas exposiciones de la misma teoría a partir de la edición en alemán (1934) de su obra “Teoría Pura del Derecho”. en el que se describe una conducta. y además tiene la estructura de un juicio hipotético del deber ser. Para Kelsen. Ej: Manual de derecho civil.Katherine Figueroa Aillañir 2010 4.Las normas jurídicas: son las prescripciones que emanan de una autoridad. A. Y que en su consecuente atribuyen a esa conducta ilícita una sanción 20 . A. ya que es resultado de una concepción de la norma jurídica del siglo XIX y principios del Siglo XX. en este caso una sanción. y sobre todo a la edición de 1960 en alemán que también presenta cambios respecto de las dos anteriores.953 de la misma obra. que tiene modificaciones en relación a la de 1934. Al mismo tiempo señala que las normas jurídicas presentan una estructura típica de un juicio hipotético del deber ser pues en ellas podemos distinguir: (a) Un antecedente (que corresponde al sujeto de los juicios del ser en el planteamiento de Aristóteles). son las descripciones.Las reglas de derecho o proposiciones normativas.. Hoy. destinadas a regular la convivencia humana y que están sancionadas por la fuerza. una norma jurídica ha de formularse del siguiente modo “el que mate a otro deberá ser sancionado con presidio mayor en su grado máximo”. robar. con facultades para dictarlas. ellas no son obligatorias ni normas jurídicas. Kelsen distingue reglas de derecho y norma jurídica. B. Para Kelsen hay que hacer una importante distinción. por lo que algunos han reformulado esta teoría señalando que si bien no son juicios tienen la estructura de un juicio categórico. solo explican a los estudiosos cuál es el derecho vigente en Chile. en el sentido lógico de la expresión.. la norma jurídica tiene una estructura de un juicio hipotético.. como matar a otro.

D. Critica a Kelsen por no otorgar valor a las normas secundarias. pero a partir de la segunda versión alemana sostiene que hay diversas clases de ellas con funciones diferentes. Cossio sostiene que la estructura lógica de la norma jurídica es la de un juicio disyuntivo complejo.. parte recogiendo la distinción de Kelsen entre norma jurídica primarias y secundarias. deberá ser sancionado”. o. la endonorma y la perinorma. enlazados ambos juicios por la conjunción “o”. Esta teoría fue muy criticada. es decir por una sanción 21 .Teoría de Herbert Hart: (coincide con kelsen) plantea su teoría sobre la naturaleza y estructura de la norma jurídica en su obra “El concepto de Derecho”. Su doctrina jurídica la denomina “Teoría egologica del derecho”. Conforman una estructura unitaria. pero estas no serian la generalidad sino que la excepción. Posición que también fue criticada. pues la endonorma tendría más valor incluso que la perinorma porque describe conductas licitas.. la verdadera norma jurídica. debe ser forzosamente o lícita o ilícita. lo que difundió la teoría y lo llevo a introducir diversas modificaciones a los mismos. y parte haciendo una critica a Jhon Austin y Kelsen. Primero critica el concepto de norma juridicas de Jhon Austin. pues al hacer referencia a unos presuntos juicios del deber ser. constituye una contradicción o un absurdo. y postular que tienen solo la estructura de un juicio hipotético del deber ser.Teoría de Carlos Cossio: Argentino importante de la segunda mitad del siglo XX. Ej: “El comprador debe pagar el precio de la cosa comprada (endonorma). el deber ser nada describe sino que pretende encausar conductas señalando que algo debe ser realizado. pero pasa a llamar perinorma a la norma primaria y endornorma a la secundaria. Ej: El que compra una cosa deberá pagar su precio” Para el autor. aunque rara vez fueron sustantivas. desde el punto de vista jurídico. compuesto por dos juicios hipotéticos simples. que es lo normal en la vida social.Katherine Figueroa Aillañir 2010 B. ya que los juicios son descripciones de algo.Normas jurídicas secundarias: Aquellas que en su antecedente describen una conducta lícita y que en su consecuente atribuyen a esa conducta lícita un efecto jurídico que no es una sanción. C. pues los juicios del deber ser no existen. Kelsen en su primera versione. si no paga el precio debe ser sancionado” (perinorma). es la primaria. Encontrándose la perinorma en forma alternativa a la endonorma con el fundamento de que una conducta. La peri norma en cambio describe conductas ilícitas a las que le atribuye una sanción. para quien éstas son ordenes de un soberano respaldadas por sus amenazas. que es esencial en el Derecho ya que no hay Derecho sin sanciones. Uno de los cambios consistió en modificar su tesis que afirmaba que las normas jurídicas eran juicios (versión de 1934) para sostener que no lo eran. pues ella contiene el elemento sanción. sostuvo que había solo una clase de normas secundarias. Las normas secundarias son susceptibles de ser reformuladas en términos de normas primarias. por ejemplo “si el comprador no paga el precio de la cosa vendida. siendo normal que las personas ajusten sus conductas al Derecho. respecto de las normas jurídicas..

C. 7 del CC indica que las normas chilenas deben publicarse.Reglas de cambio: son las que confieren potestades a los funcionarios y a los particulares para en ciertas condiciones crear reglas primarias. si bien los conceptos de estas clases de normas dados por Kelsen y por Hart. Así para este autor. Pues si las normas de un ordenamiento se limitaran solo a disponer sanciones para los actos ilícitos.Reglas de adjudicación: son las que atribuyen facultades a ciertas personas. 22 . las cuales permiten dinamizar el ordenamiento jurídico para que las reglas primarias cambien en el sistema. coinciden tienen matices que los diferencian. recogen la estructura fundamentalmente de las normas penales pero no de las normas en general. En este tipo de sociedades es necesario tener normas que permitan introducir cambios en las demás. por regla general en el Diario Oficial. pero no en las civilizaciones más avanzadas. B. Reglas secundarias: establece dos conceptos diferentes. que posibiliten cambiar el Derecho existente. Si éstas no existieran. Hart señala que hay 3 tipos de reglas secundarias. Este autor señala que el Derecho no se compone solo de normas primarias sino que también de secundarias. tanto así que señala que el Derecho “Consiste en la unión de reglas primarias y secundarias”. Ahora..Katherine Figueroa Aillañir 2010 consistente en la aplicación de la fuerza. imposible de cambiar y de adaptarse a los avances de la sociedad. y su no cumplimiento implica una sanción. Reglas primarias: aquellas que imponen obligaciones.Reglas de reconocimiento: sirven para identificar qué normas forman parte de un determinado ordenamiento jurídico y cuáles no. 2. 1. concepto que cuatro o cinco décadas después formula Kelsen sosteniendo que la autentica norma jurídica es la primaria porque conlleva el elemento sanción.Aquellas que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer. sino que de las reglas primarias. sería un ordenamiento estático. como por ejemplo en las sociedades contemporáneas. Ej: el art. el concepto dado por Austin y Kelsen. para que determinen si en una ocasión específica.. habría una gran inseguridad jurídica. así las leyes que se publican en el Diario Oficial de Chile son leyes chilenas. Hart discrepa de este concepto y afirma que un sistema u ordenamiento jurídico compuesto solo por normas primarias es posible solo en las sociedades primitivas. por ejemplo para crear o modificar otras normas).. A.Son aquellas que confieren potestades (contrario a las reglas primarias que imponen deberes) tanto a los órganos públicos como a los individuos particulares. (Potestades. Prescriben a los individuos lo que estos deben hacer. Ej: en chile las normas que facultan al Presidente para dictar decretos y reglamentos. los jueces. se ha infringido o no una regla primaria... pues Hart los reelaboro.

Un concepto de norma jurídica propuesto desde una perspectiva lingüística. pues fue formulada por Aristóteles.. etc. 5. no solo las normas jurídicas integran el Derecho sino que también forman parte de él ciertos principios anteriores y superiores a las normas positivas como la justicia.. destinada a regular la convivencia entre los hombres y que se encuentra respaldada por una sanción consistente en el ejercicio de la fuerza establecido por ella misma”. coercibilidad y exterioridad. Postula más una teoría del derecho que una sobre la naturaleza jurídica de las normas. así como también Stammler para quien los principios del Derecho justo orientan a todo Derecho positivo. libertad. donde formula una postura iusnaturalista del derecho. Esta tesis no es novedosa. 23 .Teoría de Ronald Dworkin: expone su teoría en su obra “Los Derechos en serio”. el bien común. Es decir. propias de toda norma jurídica.Katherine Figueroa Aillañir 2010 E. Señala que el derecho vigente en un determinado país está compuesto por principios y por normas positivas. En este concepto se encontrarían incluidas las características de bilateralidad. “Norma jurídica es una prescripción que emana de una autoridad con facultades para dictarla. Heteronomía. quien afirmo que el Derecho natural existe dentro del Derecho positivo.

Ej: Banco de datos legislativos del Congreso Nacional. y los autos acordados (del recurso de queja o del recurso de protección). culturales.Fuentes materiales del Derecho.Corresponde al conjunto de factores políticos... etc.Fuentes históricas del Derecho. que poseen gran cantidad de información jurídica. De las Instituciones privadas (Universidad) emanan los reglamentos internos. 24 . revistas.. 3 (solo obligan a las partes que intervienen en la causa). 2 del art. También existen diversas revistas de Derecho que se publican en Chile. etc. 1. por ejemplo la “Gaceta de los tribunales” (1847-1950) que se fusiona con la revista “Derecho y Jurisprudencia” siendo la más importante del país. Es una realidad social y económica la que motiva la dictación de leyes e influye en su contenido. Otros ejemplos son la revista “Fallos del mes” y la “Gaceta jurídica”. Del poder ejecutivo emanan los decretos. como los documentos. públicos o privados. etc. Que motivan la dictación de normas jurídicas e influyen en su contenido.. Ej: el ordenamiento jurídico romano. 1545 CC. El más importante es el de Fuentes formales del Derecho pues son las propiamente jurídicas. 3.Fuentes de conocimiento del Derecho. 2. sociales. De los particulares emanan los contratos siendo obligatorias para las partes que los celebran (Art. económicos. Ej: Libros. instrumentos. Banco de datos de la CGR.Corresponde a todos aquellos medios. Actualmente se usan medios más sofisticados para almacenar la información relativa al Derecho como los medios informáticos. reglamentos e instrucciones.Corresponde a los ordenamientos jurídicos anteriores en el tiempo que han influido en la formación de un ordenamiento jurídico posterior. escritos de todo tipo y otros. Los ordenamientos jurídicos de tiempos pretéritos que han llegado a nosotros a través de manuscritos y papiros.Katherine Figueroa Aillañir 2010 CAPITULO IV: LAS FUENTES DEL DERECHO La expresión fuente del derecho no tiene un solo significado.Corresponde a los diversos órganos. que producen o crean normas jurídicas.Fuentes de producción del Derecho. 4. y podemos informarnos acerca del mismo. en los que el Derecho se encuentra consignado. Ej: la inflación. Ej: Del poder legislativo emanan las leyes. Del poder judicial emanan las sentencias judiciales que tienen un efecto relativo según el inc. español y francés que ha influido en el chileno. etc.). el banco de datos del Diario Oficial cuyo esfuerzo radican en almacenar la jurisprudencia.

pretendiendo incluir en esta a toda norma jurídica. producto de la influencia de la escuela de la exegesis que considera la ley como única fuente formal del derecho. 3.. La CPE es norma de mayor importancia de nuestro ordenamiento jurídico. 7.Los principios generales del Derecho. entendiéndose por tal a todas las normas jurídicas de origen estatal consignadas por escrito.La doctrina. actos jurídicos de particulares y la costumbre jurídica (porque no está escrita y no se puede considerar de origen estatal). Ley en sentido amplio: se restringe al significado del término. 1. Ley en sentido amplísimo: utilizado como sinónimo de norma jurídica.La ley o legislación. le asignan este sentido amplio. con la sola excepción de las sentencias de los tribunales.La jurisprudencia de los tribunales de justicia y de otros órganos jurisdiccionales.La costumbre jurídica.Los actos jurídicos de los particulares. Hasta fines del siglo XVIII. 7.. sentencias de los tribunales. considerando que el derecho se manifiesta en la forma de normas jurídicas...Corresponden a los modos o formas que el derecho tiene de manifestarse..La equidad. 4.. 7. Cuando los juristas chilenos se refieren a la ley como fuente formal del Derecho.1 Aceptaciones de la palabra ley. 2.Katherine Figueroa Aillañir 2010 5. la estructura de un ser cualquiera. considerando su extensión o amplitud. Incluye.Los actos de las personas jurídicas. decretos.Los tratados internacionales. 25 .Estudio de las fuentes formales en particular. Diferenciamos tres sentidos distintos. El termino ley se entiende en distintos sentidos según sea la amplitud con la que se utiliza. es decir expresa la manera en que se encuentra conformado algo. 6. 8. 6. Esta acepción se usa solo excepcionalmente. 5. Constitución viene de la expresión latina “constitutio” que significa disposición u organización. leyes propiamente tales. 9. CPE.1..La ley o legislación. 7. fuentes formales son las mismas normas jurídicas.Fuentes formales del Derecho. en cambio..7.1.. Es decir. reglamentos y demás resoluciones de las autoridades políticas y administrativas. Se excluye.1.2.... tratados internacionales. pero consideradas desde la perspectiva de su origen. era más utilizado.

en su obra “las Institutas” dice.3. Esta no refleja a cabalidad la presencia de un elemento normativo. “ley es aquello que el pueblo manda y establece”. dada y promulgada por quien tiene a su cargo la comunidad” además. 1.2. Esta son. 7. C. Este concepto se aproxima al otorgado por el CC en el art. ya que incluye una serie de normas de 26 . E) Decretos con fuerza de ley. 7. Con esfuerzo.. C) Leyes de quórum calificado. Teólogo y filosofo cristiano del Siglo XIII. D. A) Leyes interpretativas de la CPE. pues Planiol fue uno de los grandes civilistas de Francia en el siglo XX. pero no indica hacia donde han de encausarse esas conductas.Definición de la ley de Marcel Planiol. B) Leyes orgánicas constitucionales. Ley en sentido restringido: considerada como norma jurídica que emana del Poder Legislativo y que cumple con los requisitos que exige la CPE para nacer a la vida del Derecho. que regula de manera sistemática el Estado. su gobierno.Algunas definiciones de ley. A. Da preponderancia al consenso ciudadano. desde la CPE 1980. los derechos fundamentales de las personas. a un consentimiento que no puede por sí solo transformarse en norma jurídica pues se mantiene solo en el ámbito de la coincidencia de opiniones. esencial en toda ley. pues a primera vista parece no considerar el elemento normativo.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Para Hernán Molina.Aristóteles nos dice que la ley es el común consentimiento de la polis.. D) Leyes simples o comunes. en su obra “La Suma Teológica” nos dice que “La ley humana. para este “Ley es una regla social obligatoria establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”. pero es mejor que la definición de Aristóteles.1. Esta definición goza de aceptación entre los profesores del Derecho Civil. B.. es la prescripción de la razón a favor del bien común. ya que el mandar tiene como finalidad regular o encauzar conductas.. Ha sido criticada.. se distinguen diversas categorías de leyes en sentido estricto atendiendo su importancia. Leyes que estarían íntimamente relacionadas.Gayo. y que tiene supremacía” (sobre las demás normas del ordenamiento. la ley natural y la ley divina. jurista romano del Siglo II. sostiene que existe la ley eterna. vemos que se aparta de lo que nuestro ordenamiento entiende por ley en sentido estricto. no hace alcance a este y falta que se señale que la ley tiene por finalidad encausar la conducta de los hombres. En el ordenamiento jurídico chileno. podemos interpretar que Gayo al usar la expresión “manda” hace implícitamente alusión a un elemento normativo.Santo Tomás de Aquino (1224-1274). la constitución “es la norma jurídica fundamental y predominantemente escrita. Si analizamos con detención el concepto.

de una determinada autoridad pública que es el poder legislativo. La leyes en sentido estricto emanan de un determinado poder del Eº. los decretos y reglamentos emanados del Presidente de la Republica. como en el caso de las leyes de presupuestos. Planiol también sustenta esta idea. se dicta para que tenga vigencia indefinidamente en el tiempo. Explícita o implícitamente es te concepto tiene las siguientes características. para la mayoría de los autores el derecho es coercible y que las normas jurídicas para asegurar su cumplimiento. es simplemente eso. La presunción de conocimiento de la ley. se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico. ya que si se permitiera alegar ignorancia y excusarse en ello. pero se deduce. Por ejemplo. 5º La ley es sancionada por la fuerza. su finalidad es regular la conducta de los hombres en sociedad. siendo en algunos casos deseables de que así sea. los decretos alcaldicios. 706 del CC “pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe. encausa y dirige los actos de las personas. Pero en algunos casos se dictan leyes destinadas a regular situaciones particulares y especificas 27 . De todas las características que Planiol le atribuye a las leyes esta es la que presenta más excepciones. y actualmente se explica que la ley y el derecho en si se presumen conocida por todos. 4º La ley es establecida por la autoridad pública. No quiere decir que durara para siempre sino que su duración es indefinida. una presunción y para algunos incluso una ficción impuesta por razones de seguridad jurídica. art. No describe conducta sino que las encausa. no permitiéndose alegar ignorancia por una razón de seguridad jurídica. 1º La ley es una regla social. pues un buen numero de leyes no la posee. 2º La ley es obligatoria. que no admite prueba en contrario”. que son muchas las leyes que emanan de la autoridad pública no solo las leyes en sentido estricto. art. 8 del CC “nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”. es necesario aclarar. pues en el concepto de Planiol solo quedarían excluidas los actos jurídicos de particulares y la costumbre por no emanar de la autoridad pública. recogido en el art. 6º La ley se presume conocida. En el derecho romano. nadie la cumpliría. 1452 del CC “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. se aplica a un numero indeterminada de personas y casos.Katherine Figueroa Aillañir 2010 origen estatal que no son leyes en esta acepción. Característica que poseen todas las normas jurídicas. cuya duración convenientemente debe ser anual. de aceptación universal. 3º La ley tiene carácter permanente. prescribiendo una determinada conducta. están respaldadas por la fuerza ejercida por los órganos del Eº. no está expresamente definida en el concepto. por lo que no se trata de algo real y efectivo. 7º La ley es general. existen casos en que tienen una duración definida. Este principio. pues si bien la mayoría se dictan con duración indefinida. las sentencias judiciales y otras normas.

o Gabriel Marty quien apunta que la clasificación se formula considerando “los grados en la fuerza obligatoria de la ley”. quien no dice expresamente que esta es una clasificación desde el punto de vista gramatical sino que parece insinuarlo en el volumen primero de sus “Explicaciones de Derecho Civil chileno y Comparado” en la cual señala que toda ley en el fondo es imperativa agrega “pero las leyes toman a veces con preferencia la forma imperativa.. desde un punto de vista gramatical. “la ley es una declaración de la voluntad soberana que. impiden absolutamente la realización de un acto. otras la forma prohibitiva y otras se limitan a declarar un derecho o permitir una cosa”. 7. Por esta razón. prohíbe.Definición de ley del Código Civil. filosofía y derecho. 1 del CC cuando expresa que la ley manda. para quien la ley manda. lo que resulta cuestionable es sostener que se formula desde un “punto de vista gramatical”. del concepto se extrae una clasificación de las leyes. pues corresponde a una prescripción de la voluntad soberana. solo dice manda prohíbe o permite. manda. Este argumento parece compartirlo Luis Claro Solar. Igualmente. Finalmente. permite o castiga. permite o castiga. se puede distinguir en. Se le ha criticado que diga que es una declaración. manifestada en la forma prescrita por la Constitución. Por lo que atendiéndose al tenor literal. al elemento gramatical.3. Clasificación de las leyes considerando el tipo de fuerza obligatoria que poseen (clasificación desde un punto de vista gramatical). texto o tenor literal conllevan un mandato. se prefiere no señalarla como una clasificación desde el punto de vista gramatical. pues precisa la fuerza del mandato que conlleva toda ley o norma jurídica. sin indicar “que se manda” sobre lo prohibido o permitido. permiten que un acto se lleve a cabo. Esta clasificación. permite o castiga. sin embargo. Esta clasificación goza de amplia aceptación. quien señalo que de acuerdo a su virtud o fuerza la ley manda. sino de otra forma como Henrik von Wright que dice en su obra “norma y acción” que se clasifica “atendiendo a su carácter”. asemejándose ambos a lo propuesto por Modestino para quien de acuerdo “a su virtud”. prohíbe o permite. prohibitivas o permisivas (o facultativas). Pero también recuerda a los juristas y filósofos de la Ilustración para quienes es clave la voluntad soberana en materias de política. o lo que es lo mismo “su fuerza obligatoria” la ley manda. pues se estima que hay más que la sola letra de la norma. prohíbe. • Leyes permisivas o facultativas. 1 CC) Esta definición recuerda al concepto del jurista romano Modestino. su letra. esta definición no le señala a la ley una finalidad. 7. prohíbe o permite” se señala que éste es al menos uno de sus sentidos o significados. es decir.1. Leyes imperativas. • Leyes imperativas.3. Esta clasificación viene proponiéndose desde los tiempos del jurista romano Modestino. prohíbe o permite” (Art.. prohíbe. • Leyes prohibitivas. 28 . corresponde a la que se infiere de la definición del art.Katherine Figueroa Aillañir 2010 E. pues al decir “la ley manda.Clasificaciones de las leyes.

Solo se dejaran los Decretos con fuerza de ley para analizar después. son las que permiten o facultan la realización de una determinada conducta o acto. según el art. las que se conceptualizaran mas adelante. 7. 10 del CC. aquellas que impiden absolutamente y bajo todo respecto o circunstancia la realización de una determinada conducta o acto. Las leyes imperativas en sentido amplio. Las de mayor jerarquía serian más importantes que las de rango inferior. podemos conceptualizar esta clasificación de leyes de la siguiente forma. como dijimos. sino al resto de los miembros de la sociedad para que no le impidan u obstaculicen el ejercicio del mismo. A. es necesario distinguir entre leyes imperativas en sentido amplio y leyes imperativas en sentido restringido. La CPE de 1925 no distinguía clases o categorías dentro de las leyes. Clasificación de las leyes según su importancia: En teoría. indica cuales deben ser reguladas por leyes que requieren de mayorías más altas. en la votación parlamentaria.Leyes Permisivas o facultativas. Así.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Cabe señalar. introdujo estas distinciones. los requisitos que deben cumplirse para llevarlo a cabo. que las que exigen las leyes simples o comunes. 1 del CC hace referencia a las leyes imperativas en sentido restringido. C. Esta es la clave. que toda ley. junto con anularse por actos prohibidos por ley. estimándose que se trata de la nulidad absoluta. es imperativa. para determinar la distinta importancia de las leyes. Ordenan no hacer algo. según sea el caso. En el ordenamiento jurídico chileno. quien podrá ejercer o no su derecho según lo decida libremente..Leyes Imperativas (En sentido estricto): aquellas que mandan o prescriben la realización de un determinado acto. “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor. Ordenan hacer algo.Leyes Prohibitivas. salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”. en el sentido que contiene un mandato. Ej: en el derecho penal puede conllevar una pena de privación de libertad. solo habían leyes sin diferencias. modificación o derogación.2. En otros campos del derecho. 29 . se aplican otras sanciones. implican que toda norma es imperativa.3. Por esto. o para emitir una opinión. Ej: facultad de celebrar un contrato o para transitar libremente por las calles. la mayor o menor importancia de las leyes se debe a que la Constitución en ciertas materias especificas. señalando. La CPE de 1980 siguiendo las tendencias del derecho constitucional moderno. la importancia de las leyes estaría dada por su jerarquía que tienen las leyes. pues en principio todas las leyes tienen la misma jerarquía salvo las leyes interpretativas de la constitución que tienen rango mayor. pues incluyen un mandato que va dirigido no al titular de la facultad. la realización de un acto prohibido por la ley conlleva como sanción la nulidad. El art.. B. toda norma jurídica. además de otros requisitos formales. En el derecho privado. para su aprobación. incluso las prohibitivas y las permisivas. pero en nuestro ordenamiento esto no es exactamente así..

son todas las demás que no se encuentran en las categorías anteriores. 66 inc 2 de la CPE estas leyes requieren para su aprobación. dado que estas leyes fijan el sentido de las normas de la CPE.Leyes interpretativas de la Constitución. las que se supone que son de mayor importancia que aquellas que son reglamentadas por leyes simples o comunes. En chile. el Tribunal Constitucional. 4 de la CPE. Es discutible doctrinariamente si la Cº puede ser interpretada por una ley.Leyes simples o comunes. Igualmente. para algunos estas leyes deben entenderse incorporadas a la Cº por ser interpretativas de la misma. pues para aprobar una ley interpretativa de la Constitución. o si bien esta tarea debe realizarse a través de una norma constitucional. cuya finalidad es regular la estructura y funcionamiento de ciertos órganos e instituciones importantes del Eº como el Poder Judicial. mientras que todas las demás tienen el mismo nivel jerárquico. Finalmente. esto no es exactamente así.1%) de los diputados y senadores en ejercicio. Según el art.Katherine Figueroa Aillañir 2010 A. aquellas que tienen por finalidad interpretar a un precepto de la Constitución. de un quórum de los 3/5 (60%) de los senadores y diputados en ejercicio (Art. Una vez aprobada en el Congreso. 66 “las normas legales de quórum calificado se establecerán. tienen el mismo rango constitucional que las leyes simples. corresponde a aquella clase de leyes de rango superior a las comunes. y antes de su promulgación deben obligatoriamente ser enviadas al Tribunal Constitucional. Las leyes interpretativas de la constitución requieren para su aprobación. una ley interpretativa de la Constitución. modificación o derogación requieren de la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara. B. para su aprobación. lo que conllevaría una reforma a la misma. 66 Inc. a las comunes. es la Constitución la que indica qué materias deben regularse por medio de estas leyes. La inmensa mayoría de las leyes que rigen en nuestro país pertenecen a esta clase. Según la doctrina. etc. es decir de la mayoría de los miembros presentes en la sala en el momento de la votación en la 30 . pues no son superiores. aquellas que conceden indultos. 66 inc. estas leyes son las únicas que tienen una jerarquía más alta. Este problema es mas teórico que practico. Una vez aprobadas en el parlamento. se exigen las mismas mayorías que las que se necesitan para aprobar un proyecto de reforma constitucional. debe obligatoriamente ser enviada al Tribunal Constitucional... FFAA. y antes de su promulgación. Sin embargo. modificación o derogación. en rango.Leyes Orgánicas Constitucionales. existiendo 16 casos. Lo anterior. para su control de constitucionalidad. modificarán o derogaran por mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio” D.Leyes de Quórum calificado: La propia constitución señala los casos en que estas deben dictarse para regular mas materias por ella indicadas. modificación o derogación de un quórum igual o superior a las 4/7 partes (57. De acuerdo al art.. De acuerdo al art. La Cº en 11 casos indica qué materias deben regularse por leyes de quórum calificado por ejemplo.. para que éste examine y se pronuncie si se a tiene o no a la Constitución. 1 de la CPE). C.

Po esta razón.Leyes Permanentes.3. Clasificación de las leyes según su extensión.3. 7.. al final de su texto contiene una serie de disposiciones o artículos denominados transitorios. Ej: las leyes anuales de presupuesto. En nuestro caso en todo el territorio de Chile.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Cámara respectiva.Leyes Temporales. Para solucionarlo. Como el principio es muy general para aplicarlo se debe acudir a la “ley sobre el efecto retroactivo de las leyes” del año 1861. es de poca aplicación en los hechos. Su extensión hace referencia. siendo la excepción aquellas que tienen la condición de temporales o transitorias.Leyes Transitorias. al número de casos. situación o personas que la ley regula o a que se aplica.. por ejemplo. Sin embargo. 9 del CC. en chile se tiene el principio básico establecido en el art.3. al dictar una ley para construir un monumento y una vez terminada la obra se entiende que se ha cumplido la condición (hecho futuro o incierto) para la que se dicto por lo que se entiende que cesa su vigencia. Ej: caso de un contrato de compraventa que se celebra bajo la vigencia de una ley. 56 “la cámara de diputados y el senado no podrán entrar en sesión ni adoptar acuerdos sin la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio” 7. se debe tener presente lo expresado en la CPE en su art. Así.. que señala que la ley sólo puede disponer para lo futuro y que no tendrá jamás efecto retroactivo. son aquellas que rigen en todo el territorio de la República o Eº respectivo. Aquellas dictadas para durar indefinidamente en el tiempo. Excepcionalmente se señala una condición. 31 . Se mantienen vigentes hasta su derogación o hasta que se les ponga término por algún medio contemplado para esos efectos. C. cuando se dicta una ley que regula de manera distinta una situación antes regulada por otra ley. Pero si en el camino aparece una nueva ley que regula de manera distinta el contrato de compraventa ¿Qué ley regula el pago pendiente?.. no de los miembros en ejercicio como se exigía en el caso de las leyes anteriores. destinados a solucionar los problemas derivados del cambio de legislación.4.Considerando el territorio: las leyes se dividen en generales y locales. Son leyes que regulan las situaciones producidas como consecuencia de un cambio de legislación en determinadas materias. la que sin embargo. B. pero las partes acuerdan que el precio de la cosa vendida se pague un año después de la fecha de celebración del contrato. la nueva. En la mayor parte de los casos de leyes temporales se fija un plazo de duración. La misma ley fija un plazo o establece una condición que indica hasta cuando ella va a tener vigencia. La regla general es que todas las leyes tengan este carácter. Clasificación de las leyes según su duración. se dictan para que rijan durante un periodo de tiempo que ha sido prefijado o predeterminado. algunas leyes se aplican a más casos y otras a un menor nº. a estas disposiciones nuestra doctrina le llama leyes transitorias.A. Las generales. A.

Katherine Figueroa Aillañir 2010

Las locales; rigen solo en una parte del territorio, por ejemplo solo en una localidad. Como nuestro país es un Estado Unitario y no Federal, la mayoría de las leyes son generales de acuerdo a su extensión, pues rigen en todo el territorio. La excepción en nuestro país son las leyes locales, por ejemplo la Ley de la Zona Franca de Iquique. B.- Atendiendo a las personas: Las leyes se clasifican en generales, que se aplican a todos los habitantes de la República, y particulares, de aplicación restringida a ciertas personas. Desde la Revolución Francesa, se acepta un principio fundamental, el principio de la igualdad ante la ley consagrado en el art. 19 Nº2 de la CPE. Por su parte, el Art. 14 del CC dispone que “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”. Así, las leyes en Chile tiene carácter general de aplicación respecto de las personas, pero existen algunas leyes que regulan de distinta manera la situación de algunas personas en relación con otras. Estas diferencias son justificadas pero en otros casos no lo son. Ej; cuando se libera del pago de impuestos a vehículos para discapacitados, pero distinto es el caso de aquellas leyes que conceden a ciertas personas, en asuntos judiciales, algunos privilegios procesales. Al respecto, lo que se sostiene, es que las diferencias no pueden ser arbitrarias. 7.3.5. Clasificación de las leyes según la materia que regulan. De acuerdo a este criterio, las leyes se dividen en: A.- Leyes de Derecho Público: incluye leyes del Derecho Constitucional, Derecho administrativo, derecho penal, procesal y otros. B.- Leyes de Derecho Privado: Incluye leyes del Derecho civil, comercial, minería, de aguas y otros. 7.4.- Materias que han de regularse por ley. En el ordenamiento Jurídico chileno, no todas las materias o hechos de la vida social requieren reglamentación jurídica. Se supone que las materias de mayo importancia, excluidas las que deben reglamentarse en la Cº, se regulan mediante ley. Las que son de menor relevancia, se regulan por normas de inferior jerarquía. Ej: el presupuesto publico se rige por una ley, mientras que la pavimentación de una calle se rige por un decreto alcaldicio. Según la Cº de 1980 en su art. 63 “solo son materias de ley” indicando que solo algunas materias serán reguladas por ley, mientras que las que no aparecen ahí se regularan por otra clase de normas como un reglamento o decreto del Presidente. Pero en los hechos esto no es tan exacto, pues al examinar los numerandos del artículo, nos percatamos que su amplitud permite considerar en ellos casi cualquier materia. Ej; el Nº 20 indica es materia de ley “toda otra norma general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.

32

Katherine Figueroa Aillañir 2010

7.5.- Etapas en el proceso de formación de la ley. Las etapas corresponden a los diversos trámites que debe cumplir un proyecto hasta convertirse en ley de la República. Etapas que están señaladas en el Capitulo V de la CPE, art. 65-75 sin perjuicio de lo que disponen los art. 46 y 32 Nº 1 de ella. Las etapas son las siguientes; 7.5.1. Iniciativa: acto mediante el cual se presenta, ante una de las ramas del Congreso Nacional, un proyecto de ley para su debida tramitación. En chile, solo tienen iniciativa en materia de ley el Presidente (mediante el mensaje) y los parlamentarios (mediante la moción). No existe la iniciativa popular. Los proyectos de ley, indistintamente, pueden iniciarse por mensaje o moción, con algunas excepciones establecidas en la Cº que son exclusiva iniciativa del Presidente, como los señalados en el art. 65 inc. 3 y siguientes de la CPE que señala “Las leyes pueden tener su origen en la Cámara de Diputados o en el Senado, por mensaje que dirija el Presidente de la República o por moción de cualquiera de sus miembros. Las mociones no pueden ser firmadas por más de diez diputados ni por más de cinco senadores”. Respecto del origen, debemos señalar que es distinto a la iniciativa, pues se refiere a la Cámara en que principia la tramitación de un proyecto de ley. Por regla general, las leyes pueden tener su origen en cualquiera de las dos cámaras, pero por excepción algunos proyectos de ley, como los indicados en el inc 2, solo pueden tener su origen en el Senado y otros sólo en la Cámara de Diputados, según señala la CPE. 7.5.2. Discusión: Consiste en el estudio y análisis del proyecto de ley llevado a cabo por los parlamentarios, incluyendo el debate a que da a lugar. Este estudio, se realiza tanto por las comisiones especializadas, en determinadas materias que en cada cámara existen, como en la sala respectiva. Asimismo. De acuerdo al art. 23 de la Ley 18.918 Orgánica Constitucional del Congreso Nacional “los proyectos, en cada Cámara, podrán tener discusión general y particular u otras modalidades que determine el reglamento. Se entenderá por discusión general la que diga relación sólo con las ideas matrices o fundamentales del proyecto y tenga por objeto admitirlo o desecharlo en su totalidad. En la discusión particular se procederá a examinar en sus detalle”. 7.5.3. Aprobación: acto por el cual las Cámaras prestan su conformidad al proyecto, después de agotada la discusión. Se consigue tras una votación, cuyo quórum varía según la clase de ley de que se trate. (Recordar quórum solicitado) 7.5.4. Revisión por el Tribunal Constitucional: Si bien no todos los proyectos de ley deben cumplir obligatoriamente este requisito, se incluye en el proceso por ser un trámite que necesariamente deben cumplir los dos tipos de proyectos legales más importantes de nuestro ordenamiento y facultativamente los demás. Sólo es obligatorio, según el Nº 1 del art. 93 de la CPE, en el caso de los proyectos relativos a leyes orgánicas constitucionales y leyes interpretativas de la Cº, siendo en los demás casos facultativo, donde la facultad de solicitarle al Tribunal Constitucional este

33

Katherine Figueroa Aillañir 2010

control la tiene el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras, o ¼ parte de sus miembros en ejercicio, siempre que se pida antes de su promulgación. 7.5.5. Sanción o veto por parte del Presidente de la República; La sanción es el acto mediante el cual el Presidente de la República presta conformidad al proyecto ya aprobado por el Congreso. El art. 72 de la Cº señala “Aprobado un proyecto por ambas Cámaras será remitido al Presidente de la República, quien si también lo aprueba, dispondrá su promulgación como ley”, esta aprobación es expresa y es la que normalmente se usa, pero existe también la aprobación tácita, la que tiene lugar cuando el Presidente deja transcurrir 30 días contados desde que el proyecto le fue remitido, sin pronunciarse sobre él, así lo señala el art. 75 de la CPE “Si el Presidente de la República no devolviere el proyecto dentro de 30 días, contados desde la fecha de su remisión, se entenderá que lo aprueba y se promulgará como ley”. Existe una tercera clase de aprobación o sanción, se trata de la aprobación forzada que se da en el caso de que el proyecto haya sido desaprobado o vetado por el Presidente, quien lo devuelve a la Cámara de su origen con las observaciones pertinentes dentro del término de los 30 días, ocurriendo la aprobación forzada, según el art. 73 inc final “si las dos Cámaras desecharen todas o algunas de las observaciones e insistieren por los 2/3 de sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas, se devolverá al Presidente para su promulgación” El veto es el acto mediante el cual el Presidente rechaza o desaprueba un proyecto de ley que ha sido aprobado por el Congreso, devolviéndolo con las observaciones pertinentes, dentro del término de 30 días, a la Cámara de origen. El veto puede ser absoluto o suspensivo, a su vez el veto suspensivo puede ser supresivo, sustitutivo y aditivo. El veto absoluto, que no se contempla en nuestro ordenamiento pero si era aceptado en algunos casos hasta la derogación del antiguo artículo 118 de la actual CPE, es aquel en que el sólo rechazo o veto del Presidente al proyecto impide que este se convierta en Ley. En el veto suspensivo, el sólo rechazo del Presidente no impide, ipso jure, que este se convierta en Ley, sino que primeramente suspende su entrada en vigencia, ya que el Presidente debe devolverlo al Congreso con las observaciones pertinentes, pero el destino del veto será distinto según si las Cámaras aprueban o rechazan las observaciones del Presidente. En caso del veto supresivo, según el inc 3 del art. 73 de la CPE, “si las dos Cámaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendrá fuerza de ley y se devolverá al Presidente para su promulgación”, pero si las Cámaras rechazan las observaciones (veto), se debe distinguir si el rechazo se realiza por los 2/3 o más de sus miembros presentes, o bien por una mayoría inferior a ésta. Si hay rechazo por los 2/3 o más, entonces procede la aprobación forzada del proyecto, pero si las observaciones se rechazan por una mayoría inferior a los ya aludidos 2/3, entonces, prevalece la voluntad del Presidente de la República para el caso de que el veto sea supresivo, supuesto en el que las disposiciones vetadas no se convierten en ley. Si el veto es sustitutivo o aditivo, y este es rechazado por el Congreso, prevalece la voluntad del Congreso, no convirtiéndose en ley las modificaciones propuestas o añadidas por el Presidente.

34

2 y 3 del mismo art. por un plazo no superior a un año. plebiscitos. ciudadanía. pero con importantes limitaciones contempladas en los inc. del Congreso Nacional. casi todos admitieron la practica inconstitucional ya que los DFL permiten solucionar una serie de problemas relativos al manejo administrativo y económico del país. La CPE 1925 no permitía formalmente esta delegación. pues en estas materias como en otras el Poder Ejecutivo. Según el Art. que este dicta en virtud de una delegación de facultades legislativas por parte del Congreso Nacional. pueden establecer reglas diferentes para su entrada en vigencia. Igualmente. garantías constitucionales.5. La delegación se efectúa a través de una ley especial llamada ley delegatoria. 7. En conclusión. Art. No pueden dictarse DFL en materias de. 75 de la CPE “la publicación se hará dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio” y en los art. fija su texto y ordena cumplirla. contados desde que ella sea procedente” (siendo procedente desde cuando el proyecto ha sido sancionado o vetado por el Presidente). Sin embargo. a pesar de que constitucionalmente no podía hacerlo. la ley debe publicarse por regla general en el Diario oficial entrando en vigencia el día en que se publique en este. Publicación. Cabe señalar.6. 35 . elecciones. permite que el Congreso delegue facultades legislativas en el Presidente. 6 y 7 del CC.7. del Tribunal Constitucional ni de la CGR.5. así por ejemplo podría establecerse que la ley se publicara en un diario distinto. cuenta con más medios como asesorías jurídicas y técnicas que el Congreso. o que deban ser objeto de LOC o de quórum calificado. 64. periodo de vacancia legal. por ejemplo que entre en vigencia un mes después de la fecha de su publicación. La CPE en su art. 7. Regulada en el inc final del art. 75 inc 2 “La promulgación deberá hacerse siempre dentro del plazo de 10 días. en asuntos relativos a facultades que afecten a la organización. a través de un Decreto Supremo. 6 “la ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la CPE y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen” y el Art.6. Promulgación: acto por el cual el Presidente de la República da constancia de la existencia de la ley. acto mediante el cual se da a conocer la ley a todas las personas. los DFL constitucionales perdiendo vigencia en 1973. pasando a ser.. 7 “La publicación de la Ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial y desde la fecha de este se entenderá conocida de todos y será obligatoria. llamando a ese periodo entre publicación y entrada en vigencia. Son decretos del Presidente de la República sobre materias propias de ley. en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entran en vigencia”. pero poco después de su entrada en vigencia el Congreso comenzó a delegarlas de hecho. llamado Decreto Promulgatorio. también se establece la posibilidad de dictar reglas diferentes para su publicación.Decretos con fuerza de ley: tienen la jerarquía normativa de una le común. que sólo mediante una reforma constitucional del año 1970 se introdujo una norma en el texto constitucional que permitía esta situación de delegación. Pero. nacionalidad. la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial. Para todos los efectos legales. atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial.Katherine Figueroa Aillañir 2010 7.

Sólo trataremos el control de constitucionalidad de las leyes. si entra en vigencia como ley. Control preventivo o a priori y Control Represivo o a posteriori. que se considerara inconstitucional en su forma. 1931-1932. las cuales deben guardar correspondencia con la CPE. 36 . pues no es más que la expresión del principio de la “jerarquía normativa”. Si bien es difícil que esto ocurra no es imposible. ha habido 3 periodos en que sean dictado DL. Éstos.8.Este control se practica en todos los ordenamientos. ambos controles efectuados por el Tribunal Constitucional. en virtud del cual las normas de rango inferior deben sujetarse a las normas de rango superior.2. Lo normal es que esto ocurra.7. para velar que las leyes se ajusten a la CPE. una ley que vulnera alguna de las garantías constitucionales contempladas en el art. Como en todo ordenamiento la norma más alta es la CPE. 7. Ej. 7.1. la discusión dice relación con el valor que se les otorga a éstos. por una cuestión práctica. tienen la jerarquía de una ley y se dictan en periodos de anormalidad constitucional. pero lo que es más probable de ocurrir. en su aspecto formal. y 1973 en adelante.Todos los ordenamientos jurídicos. cuando existen gobiernos de facto. contemplan mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes. porque ha habido una ruptura en el antiguo orden jurídico del país. siendo inconstitucional por infringir los preceptos constitucionales de fondo que debe respetar.Katherine Figueroa Aillañir 2010 7. todas las demás deben atenerse a ella en forma y fondo. Son decretos de Poder Ejecutivo. en que será inconstitucional en la forma.8.. 7.Control de constitucionalidad de las leyes. 19 de la CPE. Generalidades. ya que muchos de ellos eran de relevancia en la vida social y económica del país. Este concepto de DL se usa en nuestra doctrina jurídica pero no es aceptado universalmente. antes de entrar en vigencia deben cumplir con las etapas que la Cº exige. dictados sin delegación de facultades por parte del Congreso. pues no existe Poder Legislativo. por lo que dejarlos sin efecto generaría más daño que mantenerlos. por sobre la discusión teórica. se ha optado por reconocerles en general su vigencia. por lo que se ha optado por modificarlos o derogarlos en la medida que en cada caso se justifique.. es más frecuente de ocurrir. es decir. de terminados estos periodos.8. Mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes. En Chile. sobre materias propias de ley. En Chile se contemplan dos clases de mecanismos. En cuanto a la inconstitucionalidad en el fondo. pero es posible que se publique el texto de alguna que no cumpla esas etapas. Luego. es el caso de que un proyecto de ley se apruebe por un quórum inferior al exigido por la Cº lo que se traduce. 1924-1925. Ej: que una ley no se halla sometido a votación en el Congreso y se envía a todos los demás trámites constitucionales. órgano al que se le agrega la CGR quien realiza el control de constitucionalidad de los Decretos con Fuerza de Ley.Decretos leyes. es inconstitucional en el fondo.

8. Ahora bien. los relativos a las LOC y a las leyes interpretativas de la CPE.Reemplaza al “Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley” (art 80 CPE. 93 Nº 8) y no sobre un proyecto de ley. solo algunos proyectos de ley deben ser enviados en forma obligatoria al TC para determinar si se ajustan o no a la CPE. mientras que los proyectos de ley relativos a las leyes de quórum calificado y a las leyes simples o comunes podrán o no ser sometidas a este control.. tales son. 4 por el Congreso Nacional (letra b del Art. siendo esto lo común. Otros. del proyecto de ley. designados de la siguiente forma. derogado) que se entregaba a la Corte Suprema. Este control se ejerce sobre una ley considerada ya vigente (salvo un caso art. el TC puede declarar inconstitucional la totalidad o solo algunas disposiciones o art. sino que también a los decretos con fuerza de ley . De acuerdo al Art. el control de constitucionalidad de las leyes. resulte contraria a la constitución” (art. Control de Constitucionalidad a posteriori (o represivo) practicado por el TC. “Son atribuciones del TC: Resolver por la mayoría de sus miembros en ejercicio. todos abogados con al menos 15 años de título. 93.Katherine Figueroa Aillañir 2010 7. cualquiera de las Cámaras o ¼ de sus miembros en ejercicio y siempre que la solicitud se haga antes de la promulgación de la ley. a los decretos leyes . De acuerdo al Art. Se debe destacar. Este control también lo ejerce el TC. la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial. De acuerdo al Art. Considera los tres casos siguientes.1. 7. 93 y 94 de la CPE.8. está integrado por 10 miembros. El control de constitucionalidad a priori de las leyes practicado por el TC. La estructura básica del TC está regulada en los art. entre ellas. Ahora bien. Inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal conforme al nº 6 del artículo 93. etc. antes de su promulgación.8. 7.”.3. no le dieron una 37 .). 92. a los contratos. según si se solicita por el Presidente. que las resoluciones dictadas por el TC no son susceptibles de recurso alguno. ahora se entrega al Tribunal Constitucional.4. además de su LOC que lo regula en detalle. respecto de sus competencias o atribuciones.4. respecto de su composición. a los decretos y reglamentos del P de R y otras autoridades. la que nos atañe.) y 3 elegidos por la Corte Suprema (letra c del art. es decir el proyecto de ley declarado inconstitucional no entrará en vigencia como ley de la República. 94 . 3 por el Presidente de la República. hasta el 2005 lo realizaba la Corte Suprema. regulado en el inc 2 que señala “Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley. ejerciendo un control preventivo o a priori no sobre las leyes ya vigentes sino que sobre los proyectos de ley.96n° 3) Se entiende por “precepto legal: Algunos entendieron que con esta expresión se hacía referencia a una amplia gama de normas jurídicas en que se incluían no sólo a las leyes. 92. respecto de los efectos de sus resoluciones.

de acuerdo al nº 7 del artículo 93 de la Constitución. sea este ordinario o especial. pero sigue vigente como ley de la República. señala: “ la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Quien puede solicitar la declaración de inaplicabilidad? El art 93..Que en tal gestión judicial se intente aplicar un precepto legal que resulte contrario a la constitución.Katherine Figueroa Aillañir 2010 extensión tan amplia. que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto. a los DFL y a los DL. 2. haciendo incluir sólo a las leyes propiamente tales. no lo elimina del ordenamiento jurídico chileno.93 n° 6. Declaración de Inconstitucionalidad de un precepto legal. que se siga ante cualquier tribunal de la república. quintos de sus integrantes en ejercicio.Que exista una gestión.8. desde la constitución del 80. 93 n° semana: “Son atribuciones del TC: R esolver por la mayoría de los cuatro 7. Tiene como requisito que previamente se haya resuelto que es inaplicable conforme al art. como un juicio u otro procedimiento judicial. El efecto principal que produce esta resolución consiste en que el precepto legal señalado como inconstitucional es declarado inaplicable en la gestión judicial o juicio en que pretendía ser aplicado. 38 . debiéndose además tener en cuenta las otras exigencias que este precepto establece. la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial.. El art. se encuentran habilitados para solicitarle al TC que declare inaplicable por inconstitucional tal precepto. Esto porque para reclamar de la inconstitucionalidad de otras normas se requieren procedimientos específicos. la tendencia es a interpretar de manera más restringida esta expresión. la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el número anterior”.2. Los contratos en cambio. que la imputación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la Ley”. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar. 7. Resolución de inaplicabilidad y sus efectos: Ella debe ser adoptada por la mayoría de los miembros del TC. o sea. en ningún caso se estima que constituyen “precepto legal” Qué supuestos o requisitos se exigen para que proceda la declaración de inaplicabilidad: 1. cualquiera de las partes que intervienen en la gestión judicial en que se intenta aplicar un precepto legal que pueda resultar contrario a la constitución o el juez que conoce de este asunto.4. sin ulterior recurso.

. es que simplemente se elimina del ordenamiento jurídico chileno.8. promoverse por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio. 39 . por iniciativa propia.3. Por eso que todos los decretos y reglamentos que dicta el PR deben ser enviados a la CGR para que determine si ellos se ajustan o no a la CPE y a las leyes. Control de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley. 2. en base a los artículos 99 inciso 2º y 93 nº4 de la CPE. deja de ser ley vigente en él.Control de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley previo o a priori. Se trata de una institución jurídica absolutamente novedosa en nuestro ordenamiento que se introdujo mediante las reformas constitucionales del año 2005 contenidas en la ley 20. 7..4. de acuerdo lo indica el art.. sin perjuicio de otras acciones. dentro de los 30 días siguientes a la publicación del texto impugnado o dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que el PR debió efectúa la promulgación de la ley. de los integrantes en ejercicio del TC. además el propio tribunal puede declararla de oficio .9. ello significa en términos generales que cualquier persona que sea legalmente capaz y que no tenga alguna prohibición puede pedirla. es decir. Aquí juega un importante rol la CGR. Hay en el caso un efecto derogatorio. A. Es posible observar que existe una acción pública para solicitar la declaración. aquí lo que existe es un acto inconstitucional del PR que debe enmendarse. se requiere el acuerdo de los 4/5 (80%). Viene a constituir una forma nueva de hacer cesar la vigencia de la ley (art.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Requiere una mayoría muy alta para ser declarado inconstitucional.El PR promulga como texto de una ley uno diverso al que constitucionalmente corresponda. 93 n° 7) 7.93 n° la cuestión podrá 8. El efecto que produce esta declaración de inconstitucionalidad.En que el PR no promulga una ley teniendo la obligación de hacerlo. En estos casos.050. haciendo que se promulgue por el TC la ley que no lo había sido. “Son atribuciones de del TC: Resolver los reclamos en el caso en que el P de la R no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda” Este precepto contempla 2 situaciones distintas: 1. Nº 8 del artículo 93 de la Constitución. Resolución de un reclamo de inconstitucionalidad por la no promulgación de una ley que debe promulgarse o por promulgación de un texto diverso al que corresponde. “…un organismo autónomo con el nombre de CGR ejercerá el control de legalidad de los actos de la administración…” Expresión “legalidad” nos indica que la CGR debe resguardar que los actos de la administración se sujeten tanto a las leyes como a la Constitución.

que indica hasta cuándo ella regirá. Plazo de 30 días para formular el reclamo desde la publicación del DFL. no pudiendo entrar en vigencia. el art.2. 6 2. asimismo.. 93 n° de la CPE existe un control sobre los 4 DFL que lleva a cabo el mis TC. La ley en este caso determina el momento hasta el cual tendrá vigencia . la que podrá ser promovida por cualquiera de las cámaras o por ¼ parte de sus miembros en ejercicio en caso que la CGR hubiere tomado razón de un DFL cuya constitucionalidad se impugne. para que sea ese Tribunal quien en definitiva se pronuncie sobre si atiene o no a la Constitución. en los términos ya conocidos por n osotros. 93 n° “Son atribuciones del TC resolver las 4 cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un DFL”). 99 inc. Causales intrínsecas o internas de cesación de vigencia de la ley. Se distinguen 2 grandes causales de cesación: intrínsecas y extrínsecas. significa que los rechaza.. al interior de ésta. en este caso lo devuelve al PR. Cesación de la vigencia de la Ley.Conformarse con lo resuelto por el Contralor.Enviar el DFL rechazado al TC (art. dentro del plazo de 10 días contados desde este rechazo. Generalidades.. 2. bien señalando un plazo (es más común este caso) o bien estableciendo una circunstancia. Se trata de las llamadas leyes temporales.10. luego el PR tiene 2 opciones: 1. 7.1.. debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución” Si no toma razón. 2 de CPE. señala “Corresponderá.Control de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley ya vigentes.Ante el TC deduciendo un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme al art. El periodo de una ley inicia con la entrada en vigencia y concluye con el término de esta. que puede entenderse como una condición. 40 . 7.10. al CGR tomar razón de los decretos con fuerza de ley. Se encuentran dentro de la propia ley. El CGR puede representarlo ya sea porque excede o contraviene la ley delegatoria o bien por ser contrario a la Constitución. 93 n° . 7. Existen 2 formas básicas de reclamar: 1.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Por otra parte. la cual en este caso determinará hasta cuando regirá.. Ejem: una ley de impuestos que se dicta para que rija por 2 años.10. que no le da curso. B.De acuerdo con lo que se señala en el art. en cuyo evento habrá que atenerse a lo por él resuelto.

Katherine Figueroa Aillañir 2010 7. La Declaración de inconstitucionalidad de una ley. Causales extrínsecas o externas de la cesación de vigencia de la ley. esa derogación debe efectuarse por otra norma jurídica de igual o superior jerarquía. Cada vez que se deroga una norma jurídica. La derogación se encuentra regulada en los art.. con relación a la contradicción o falta de conciliación que hubo luego de la entrada en vigencia de la Const. Así entonces se habla de una ley derogada y de una ley derogatoria. Se agrega: C. según art. 52 y 53 del CC Problema de la derogación de la ley derogatoria: ¿qué sucede con la ley derogada si se deroga la ley derogatoria? Dicha derogación no influye.La derogación: Es la otra causal extrínseca que pone término a la vigencia de la ley. Se distinguen 2 categorías: A. 80. 93 n° donde la CPE 7. no hace recuperar su vigencia a la antigua ley derogada.3. entre algunos de sus artículos y ciertas leyes que habían entrado en vigencia con anterioridad.10. es decir. B. 41 . Es un modo de poner término a la vigencia de una ley mediante otra ley posterior a ella. la CPE exige el mismo quorum que se requiere para que ellas sean aprobadas en el parlamento. en cambio en aquellos ordenamientos donde el derecho consuetudinario o la costumbre tienen una mayor importancia encontramos casos en que el desuso o desuetudo constituye una causal de término de la vigencia de la ley. Son las que resultan de un factor externo a ella. El que una ley pueda ser deroga por otra ley o por otra norma de jerarquía igual o superior ha sido aceptado en doctrina y en general también por nuestros tribunales de justicia.El desuso o desuetudo: Es una forma de poner término a la vigencia de la ley debido al hecho o circunstancia de que ella no se aplica. La ley deja de cumplirse y aplicarse tanto por los ciudadanos como por los órganos del Estado encargados de su aplicación. según piensan algunos. Para derogar cada una de las leyes de nuestro ordenamiento jurídico. Esta forma de poner fin a la vigencia de la ley no se aplica en nuestro régimen jridico. pone fin a la vigencia de la misma. pero hay algunos fallos de la CS que han adoptado una posición distinta..

42 . “Es expresa. aunque versen sobre la misma materia. “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita” 1. todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”.. de aquí se infiere que tanto la derogación total como la parcial pueden ser expresa o tácita. En el caso de la derogación tácita. la antigua norma queda tácitamente derogada (art. que deroga. 52 “La derogación de una ley puede ser total o parcial” y se complementa con el art. Existen diversos mecanismos para solucionar contradicciones entre normas. y la otra posterior.300. Clases de derogación: Art. 20 de la ley 18010” Derogación parcial expresa. 2.Katherine Figueroa Aillañir 2010 7. Ejem: “Deróguese la ley 18010” Derogación total expresa.4. “Deróguese el art.52 CC. La nueva ley no deroga ni tácitamente ni expresamente a la ley antigua.52 CC. puesto que debemos comparar el texto de la nueva ley con el de la antigua y mediante una labor de interpretación se debe precisar si sus preceptos son o no inconciliables (cuando 2 normas tienen textos contradictorios). sino que sólo regula de distinta manera todas las materias que la misma reglamentaba.. Art. 53 “La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores. final del art. pero sin contener disposiciones inconciliables con ella. este último es el que debemos considerar y que nos dice que en caso de existir contradicción entre dos normas de la misma jerarquía. 52 CC). Mayoritariamente en nuestro país..Derogación orgánica. Ej: Derógase la ley 19. consideran que nuestro ordenamiento jurídico no contempla ente tipo de derogación. cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior” En el caso de la derogación expresa la nueva ley señala explisitamente cual es el precepto.Derogación expresa o tácita. 3. Se encuentra en el inc. el de la especialidad y el de la temporalidad. toda una materia que antes regulaba otra.Derogación total o parcial. estos son: el de jerarquía. Es aquella que se produce cuando se dicta una nueva ley que regula de manera distinta. los autores y en opinión nuestra de manera correcta.10. Es tácita. cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. o los preceptos. para el caso que una de ellas sea anterior en el tiempo. no es tan sencillo determinar en qué momento se produce.

el presidente dicta normas (decretos en sentido amplio). señala: “La derogación orgánica. La encontramos en el art 32 n° de la CPE. 6 “Son atribuciones especiales del Presidente de la República: Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal. para gobernar y administrar el Estado. dependiendo del tipo de regulación que efectúen.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Un fallo de la CS de 1938. reglamentaria del Presidente de la República. rebote o carambola Esta clase de derogación ocurre cuando se deroga una norma (o conjunto de normas) del ordenamiento jurídico que constituye el supuesto para que otra tenga sentido y pueda ser aplicada. o derogación por retrueque. forma parte de la derogación tácita. para que exista verdaderamente como norma jurídica válida del sistema.2.1.. aunque entre unas y otras no haya incompatibilidad” 4.11.Generalidades. Potestad Reglamentaria Autónoma: Mediante ésta. Esta facultad o potestad es la que se denomina “potestad reglamentaria”. dentro del ámbito de sus atribuciones. que estas dictan en virtud de las facultades que les son otorgadas por la CPE y las leyes. Aquí debe tenerse presente que todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal las puede regular el presidente. 7. La potestad reglamentaria. 7. no así las que son función del poder judicial.11..11. en especial la potestad 43 . entonces necesariamente por vía de consecuencia se considera derogada esta segunda. Hay que destacar que esta potestad se clasifica en potestad reglamentaria autónoma y potestad reglamentaria de ejecución. exige para su existencia que la nueva ley reglamente toda la materia de que se ocupaba la anterior.La potestad reglamentaria del Presidente de la República.Los decretos. A tenor del precepto transcrito reciben los nombres de reglamentos. son normas jurídicas que emanan de las autoridades políticas y administrativas.. sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos. De tal modo que si se deroga una norma o ley que constituye el soporte de la existencia de otra.” La potestad la ejerce dictando lo que genéricamente se conocen como decretos supremos. Los decretos.Derogación por vía de la consecuencia. decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes. decretos e instrucciones.. 7.

. C.Publicación en el Diario Oficial: No hay norma expresa que obligue la publicación de los decretos.11. indicándoles la manera de aplicar una ley.Comunicación: A la tesorería General de la República cuando implique compromisos económicos para el Estado. 44 .Decretos Individuales: Son los que establecen normas para una persona o un grupo reducido de personas o bien regulan una situación determinada. 32 n° de la CPE puede dictar “reglamentos..Instrucciones: son comunicaciones que el presidente dirige generalmente por medio de los ministros respectivos. . 7...Anotación y Firma: Se registra la fecha y n° de decreto en el ministerio de origen. si quebranta las normas legales o constitucionales. sobre todo para el caso de los de mayor relevancia. D. si se ajusta a derecho el CG toma razón mediante resolución fundada..Toma de Razón: Examen que hace la CGR de la constitucionalidad y legalidad del decreto. . E. apoyándose en el art.3.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Potestad Reglamentaria de Ejecución: Lo que hace el Presidente es dictar normas destinadas a facilitar y a asegurar la aplicación de la ley.Reglamentos (Decretos Reglamentarios): Se dictan para regular un número amplio de situaciones y de personas en general sin limitarlos a casos específicos. Existen 3 clases: . un reglamento u otra norma jurídica o bien señalándoles las medidas que deben tomar para el buen funcionamiento de un servicio público.. pero se ha impuesto la costumbre de hacerlo. B. lo representa y lo devuelve al ministerio respectivo.Principales etapas en la tramitación de los decretos supremos A. Las instrucciones que van dirigidas a un gran n° de funcionarios se envían mediante circulares. a los funcionarios públicos subordinados a él. pueden ser tanto de ejecución como autónomos. 6 decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.4.. las que se dirigen a un solo funcionario o a un n° reducido de ellos se envían mediante ofic ios.Clases de decretos supremos.11.Registro: sólo deben cumplir con este trámite los decretos que afectan al personal de la administración del Estado y a sus bienes. 7.

el contrato de compraventa es un tirulo. en los países del continente europeo y en América Latina. Es este concepto de jurisprudencia en la acepción de fallos de los tribunales. tanto de la doctrina como de la jurisprudencia. además de los tribunales de Justicia existen otros órganos con facultades jurisdiccionales. Por ejemplo. o estudios sobre el Derecho. específicamente lo que se denomina un titulo traslaticio de dominio. a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello…” La duda que se planteo con respecto a este precepto fue la relativa a si las cosas embargadas por decreto judicial podían o no venderse. La respuesta. en cambio. esto es. En su acepción restringida la palabra jurisprudencia.1. Sobre el particular. Entonces la pregunta que surge es si el contrato de compraventa constituye o no enajenación. es el hecho o acto jurídico que efectivamente transfiere el dominio. A este resultado se llegó a propósito de los problemas suscitados en la aplicación por nuestros tribunales de justicia del artículo 1464 nº 3 del código civil que dispone “Hay un objeto ilícito de la enajenación: 3º De las cosas embargadas por decreto judicial. para transferir el dominio de una cosa se requiere de un titulo y de un modo de adquirir.. pues ella por si sola no transfiere el dominio. por ejemplo. en una materia de Derecho civil. Pero. la dirección del trabajo. en que se discute si ella constituye o no enajenación. por tanto un acto jurídico que sirve de antecedente y habilita para la 45 . Los romanos usaron la palabra jurisprudencia con el sentido de ciencia del Derecho.Significados del término jurisprudencia. En nuestro sistema. se usa principalmente el término jurisprudencia para designar a los fallos o sentencias de los tribunales de justicia y de otros órganos jurisdiccionales. fue que no constituye enajenación. la contraloría general de la república. el que debe entenderse como fuente formal. Sobre este punto recordaremos que el titulo es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente y habilita la transferencia del dominio.9. En su significado amplio entenderemos por jurisprudencia al conjunto de los fallos de los tribunales de justicia y de otros órganos jurisdiccionales sobre cualquier materia y en cualquier sentido en que hayan sido pronunciados. Sólo secundariamente se lo emplea en su significado tradicional de ciencia del Derecho. al igual que en el derecho romano. El mismo posee un sentido amplio y otro restringido. al Derecho elaborado por los jurisconsultos romanos a quienes se los designaba por ese nombre. tenemos órganos tales como el servicio de impuestos internos. En chile. Desde un punto de vista histórico se puede señalar que en el Derecho romano hacía referencia al Derecho de los prudentes.La jurisprudencia como fuente formal del Derecho. relativa al contrato de compraventa. prácticamente unánime. En la actualidad. Hay que tener en cuenta que las resoluciones o sentencias dictadas por estos órganos son siempre susceptibles de ser recurridas ante los tribunales ordinarios de justicia. debe señalarse que en el derecho civil chileno. El modo de adquirir. la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de establecer que no lo es. etc.El termino jurisprudencia posee diversas acepciones.. se refiere a un conjunto de fallos dictados por los tribunales de justicia en una misma clase de materias y en un mismo sentido.Katherine Figueroa Aillañir 2010 9.

a declarar para el caso concreto. Opinamos que en el ordenamiento jurídico chileno. o si se quiere. puesto que esta no transfiere el dominio. en nuestro caso la tradición. sin entrar en muchas otras consideraciones que no son pertinentes en esta oportunidad. En chile. Para que la transferencia se produzca debe operar. Abordaremos el problema intentando resolver la interrogante referente a si las sentencias judiciales son creadoras de derecho o bien son meramente declarativas.Katherine Figueroa Aillañir 2010 transferencia del mismo..¿Es la jurisprudencia una autentica fuente formal del Derecho? El principio de una respuesta a esta interrogante lo encontramos en el. los tribunales inferiores siguen el sentido de los fallos de los superiores. una menor. llaga a constituir precedente. inciso segundo del art. los fallos posteriores que se dicten sobre la misma materia deben sujetarse al precedente. 3º del CC: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren” Este precepto lo que en el fondo afirma es que las sentencias judiciales obligan sólo en la causa o juicio en que ellas se pronuncian. en los hechos. Por último. De acuerdo al artículo 670del CC. 46 . En este existe una premisa mayor. haremos notar que si bien la compraventa no constituye enajenación.2. Agregaremos que existen diversos títulos traslaticios de dominio y existen diversos modos de adquirir el dominio de las cosas. y en otros similares al nuestro. después del título. una vez resuelto un asunto por los tribunales en un sentido. sin añadir nada nuevo a ella. las sentencias judiciales constituyen una fuente formal. en especial el de la corte suprema. El juez en su sentencia lo que hace es un razonamiento deductivo del mismo tipo que el silogismo. : “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro. habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio y por otra la capacidad e intención de adquirirlo” En conclusión. En nuestro país y en otros. Por ello es importante para los abogados que litigan en un juicio darle a conocer al tribunal como han sido los fallos con anterioridad otros casos similares al actual. ya que obligan únicamente para el caso. pero que no lo transfiere. y una conclusión. lo que afirman es que el juez en su sentencia. no es posible responder ahora. si pueden o no venderse las cosas embargadas por decreto judicial a que se refiere el artículo 1464 nº del CC. Pero a pesar de que no tienen esta obligación legal. que se obtiene o deduce al relacionar esta premisa menor con la mayor. se limita a repetir. otro hecho o acto jurídico que es el modo de adquirir. la entrega de la cosa vendida por parte del dueño al adquirente. los tribunales inferiores de justicia no se encuentran obligados a fallar en la misma forma en que antes lo han hecho los superiores en un caso similar. sobre todo la de los tribunales superiores de justicia. hay toda una tradición que sostiene que las sentencias judiciales son meramente declarativas. no constituyendo precedente. sin crear nada. entre ellos la tradición. es decir. En esto se diferencia el ordenamiento jurídico chileno de los ordenamientos jurídicos anglosajones donde la jurisprudencia. lo que ya está en la ley. la compraventa no es una enajenación. sino que la enajenación se produce cuando opera el modo de adquirir. en especial de la corte suprema. 9. Esto es. obligan a las partes implicadas en la causa y no a terceros extraños a ella. pero de aplicación limitada.

dicen que el juez al dictar la sentencia no efectúa un razonamiento deductivo. en el sentido que no deduce. Lo que el juez hace. Sostiene este autor que es meramente declarativa en todos aquellos casos en que existe una norma en que el juez pueda fundamentar su sentencia. de acuerdo al recién nombrado jurista austriaco. Por esta razón. Algunos autores. se formulan 3 posiciones: 1º Aquella que dice que la jurisprudencia es meramente declarativa. sino que siempre es posible encontrar en ella más de uno. está creando derecho.3. desde un punto de vista doctrinario. En un razonamiento de este tipo nada se crea. Por ser un acto de voluntad. la premisa menor por el caso que se somete al conocimiento del tribunal y la conclusión seria la resolución o decisión del asunto que pronuncia el juez. entre ellos Kelsen se adhiere a este planteamiento. el juez en ella esta añadiendo algo nuevo que no está en la ley. Esta es la que tiende a aceptarse actualmente. su fallo de la ley. en especial la esuela de la exégesis. es que se afirma que las sentencias judiciales no tienen la estructura de un silogismo.¿Es la jurisprudencia meramente declarativa o bien creadora de Derecho? En la actualidad la mayoría opina que es creadora de derecho. 2º Otra posición afirma que siempre es creadora de derecho. fundamental. En este planteamiento se encuentran aquellas teoría que hemos denominado tradicionales. en general. 47 . los autores sostienen que la jurisprudencia es. Ella señala que la jurisprudencia a veces es meramente declarativa y en otras oportunidades es creadora de Derecho. Kelsen por ejemplo.. creadora de derecho. que toda ley. la premisa mayor estaría constituida por la ley. al menos en parte. afirma que es creadora de derecho cuando el juez llena un vacío o laguna en el ordenamiento jurídico. desde un punto de vista lógico. dos o más. que se manifiesta en la sentencia. 9. que es sustentada por Eduardo García Maynez. se encuentra con que tiene que optar por uno de los varios sentidos o significados que se hallan en la misma. Cuando el juez interpreta la ley para aplicarla. Por este motivo opina. En la actualidad. Nos agrega que la ley no tiene un único sentido. un acto de voluntad y no de conocimiento. Ya que si bien es verdad que el juez dicta la sentencia apoyándose en la ley.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Ejemplo de razonamiento silogístico del modo en que Aristóteles lo concibió: Premisa mayor: “todos los hombres son mortales” Premisa menor: “todos los griegos son hombres” Conclusión: “Todos los griegos son mortales” En el caso de la sentencia. constituye para el juez un marco de posibilidades. en cambio. toda normas jurídica. ya que este es una clase de razonamiento deductivo. 3º Existe una posición a la que suele llamarse ecléctica. es interpretar la ley cuando la aplica para dictar una sentencia. Esta opción es. siempre en ella añade algo más que no se encuentra en el precepto legal.

No hay duda de la importancia de la doctrina en el derecho.Doctrina como fuente formal del Derecho La doctrina. existe lo que se llama “principio de la inexcusabilidad” conforme a éste. la que tiene fuerza normativa. como el art. Otro ejemplo es la Ley de Citas del año 426.. se aprecia que no es la doctrina por si misma o por si sola.Katherine Figueroa Aillañir 2010 En relación con lo anterior debemos recordar que prácticamente en todos los ordenamientos jurídicos del mundo. comentarios y en general por los trabajos de los autores (juristas) relativos a materias del Derecho. incluido el chileno. En los casos anteriores. Pero. se discute si constituye o no una fuente formal del Derecho. la doctrina jurídica está compuesta por opiniones. las promulgó como tal dándoles la condición de normas jurídicas. esto es normas jurídicas y como tales. encontramos que los jueces cuando dictan una sentencia la fundamentan en la ley. Se le considera más o menos equivalente a la ciencia del Derecho en un sentido amplio. con poder para dictar el Derecho. Ej: En roma el emperador Augusto le dió a determinados jurisconsultos el “ius publici respondendi” por cuanto sus respuestas pasaron a tener algún tipo de obligatoriedad. se le otorgo fuerza normativa y con ello el carácter de fuente formal. obligatorias. hay casos en que se ha tendido a considerarla como fuente formal. Volviendo al planteamiento de García Maynez. que motivan la dictación de normas jurídicas y que influyen en contenido”. cuya influencia dependerá de los autores que la 48 . algunos periodos históricos. político. Este principio se encuentra contemplado entre nosotros en los artículos 76 inciso 2º de la constitución política y 10 del código orgánico de tribunales. pero excepcionalmente en . De este modo en los hechos. 342 letra d) del Código Procesal Penal. dicho juez o tribunal no puede negarse o excusarse de resolver el asunto bajo pretexto que no hay ley que resuelva el caso. Son muy pocos los casos en que los jueces sostienen que hay un vacío. cuando un juez o tribunal es requerido en forma legal y en materias de su competencia para que resuelva un asunto controvertido entre partes. el Digesto de Justiniano del siglo VI DC. económico. En la actualidad mayoritariamente se sostiene que la doctrina es una fuente material. cultural. Solo en minoría. Otro ejemplo. la jurisprudencia seria en la inmensa mayoría de los casos meramente declarativa. sin embargo. es decir “Los diversos factores de orden social. al menos para la gran mayoría de los casos.. sino que termina afirmando que jurisprudencia es meramente declarativa. ya que los juristas son particulares que actúan como tales y no como autoridades del E° no tienen facultades para dicta r normas. encuentran una ley que resuelva el asunto. más específicamente. sino que la autoridad política. normalmente la doctrina motiva la dictación de normas e influye en su contenido. 10. etc. cuando no hay ley que los resuelva seria creadora de derecho. La mayoría de los autores opina que la doctrina no es norma jurídica y por tanto no es fuente formal. Sin embargo. Por todo ello estimamos que la posición de este autor no puede ser calificada de ecléctica o intermedia. recurriendo a la equidad o a otros elementos integradores del derecho para dictar sus fallos.

como lo ocurrido con el art. hay algunos profesores que han tenido gran importancia y con su doctrina jurídica han influido en el contenido de muchas leyes y de la jurisprudencia. por regla general. donde la doctrina de los mas importantes será más influyente como fuente material que las que no lo sean.Los actos jurídicos de las personas jurídicas como fuente formal del D° . los cuales constituyen una fuente formal. 1545 CC señala “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”. en chile cuando se habla de acto jurídico se le relaciona de inmediato con aquello que los civilistas dicen sobre el particular. realizados por órganos de la adm. Su norma suprema es un estatuto que rige 49 . pues se dice que en otros campos del D° y no solo en civil se realizan muchos actos que tienen.. Actos jurídicos de carácter administrativo. acto jurídico debemos recordar que estamos haciendo alusión a una teoría elaborada dentro del campo del D° privado. Ej: actos jurídicos de los tribunales de justicia. con carácter procesal. Los actos jurídicos constituyen una fuente formal del D° Respecto de la teoría del . constituyen en nuestro ordenamiento una fuente formal. específicamente una corpora ción.Katherine Figueroa Aillañir 2010 formulen. sin duda. pareciera que se abre un campo para ella en cuanto fuente de este tipo.. no obligan a todos los habitantes de la república. específicamente de l D° civil y por ello. Ej: La UDEC es una persona jurídica de D° privado. Las personas jurídicas. Pero se trata de una fuente con alcance limitado. 11. En nuestro país. ya que las normas que dictan o que se ponen en vigencia. Lo anterior. llamadas también colectivas o morales. celebrados u otorgados por personas que actúan en este ámbito. y para su funcionamiento se dictan una serie de decretos. 342 letra b). y a pesar de que la doctrina no se tiende a considerar como fuente formal. expresando: “La sentencia definitiva contendrá: d) las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancia y para fundar el fallo”. Con todo. como Luis Claro Solar y Arturo Alessandri Rodríguez. a terceros. Ahora bien. y que suelen no considerarse pues la doctrina tradicionalmente los ha excluido de la categoría. articulo que señala los requisitos que deben cumplir las sentencias definitivas en materia procesal penal. Respecto de los contratos el art. el carácter de jurídicos. pero de alcance restringido. realizan una serie de actos para lograr los fines que les son propios. reglamentos. a las partes que lo celebran y por excepción. 12. etc.Los actos jurídicos como fuente formal del derecho. Del E° . centrándonos en los actos jurídicos en el ámbito del derecho privado. pues obligan únicamente. Los actos jurídicos que con mayor frecuencia constituyen una fuente formal son. (1) Los contratos y en general las convenciones y (2) Los testamentos y otros actos jurídicos unilaterales. el cual parece darle cabida como fuente formal. no es unánimemente aceptado. sino que sólo a sus miembros y algunas personas ligadas a ella como sus funcionarios.

3. normas jurídicas que regulan su funcionamiento. estos tratados son acuerdos entre sujetos de DIP. Ej: Chile celebra un tratado con Argentina fijando sus límites territoriales. Así.Tratados Internacionales Multilaterales: Los sujetos de la relación jurídica son más de dos partes. Carta de las Naciones Unidas y el Tratado de Roma de 1957 que origino la Comunidad Económica Europea. y en base a antiguos antecedentes doctrinarios que permitieron a los autores distinguir entre una fase externa (análisis. Tiene además. que equivale más o menos a la CPE. Ej: si un E° celebra con otro. 13. los que. la UNESCO. en orden a 50 . A. celebrado entre dos o más E° regido por el D° Int ernacional y destinados a s.2. un contrato de compraventa de madera. B..Fases en el proceso de formación de los tratados internacionales. Todas ellas. un reglamento de personal. El último requisito del acuerdo. 13..Clasificación de los Tratados Internacionales. producir efectos jurídicos” (Santiago Benadava).. pues ellos se suele dejar al libre acuerdo de las partes. 13. Se les considera una fuente formal del D° Son defi nidos como “un acuerdo .Los tratados internacionales como fuente formal del D° .1. existe cierta uniformidad en la materia en atención a las normas que establece la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del año 1969.. etc. no por normas de D° privado. El autor precisa que si bien se celebran generalmente entre E° . Los especialistas del DIP opinan que no existe un procedimiento universalmente aceptado para la formación de los TI. como diversas organizaciones y entidades como la ONU. distinto es si los E° acue rdan fijar los límites que marcan las s fronteras de sus respectivos territorios. nosotros sólo consideraremos la clasificación que distingue entre tratados bilaterales y multilaterales. s 13.. también se encuen tran habilitados para estos efectos s otros sujetos del DIP. Atienden a diversos criterios. principalmente.Katherine Figueroa Aillañir 2010 su institución. sería un TI pues es un acuerdo celebrado entre E° regido por el DIP. Sin embargo. son E° y se exige además que este acuerdo sea regulado o regido s por el DIP.. es un simple negocio jurídico de D° privado no un TI. Ej. es que produzca efectos jurídicos. uno estudiantil.: Todos los E° de América acuerdan c elebrar un tratado de libre comercio.Generalidades. Unión Europea. etc. pues no sería un trat ado internacional.Tratados Internacionales Bilaterales: Los sujetos de la relación jurídica que celebran el tratado son sólo dos Estados. así una simple declaración de buenas intenciones entre E° no sería un TI. estudios y discusiones efectuadas entre los representantes de los E° o entidades que proyectan celebrar un trata do) y otra fase interna s (procedimientos llevados a cabo en los órganos competentes de cada país.

51 . 32 N°15 de la CPE señala que corresponde al Presidente de la Republica “conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales.2. Luego de aprobado por el Congreso y declarado en su caso conforme a la CPE por el TC. si así se solicita por los facultados para hacerlo se envía al TC para el pertinente control de constitucionalidad (Presidente de la República. Luego del acuerdo de los negociadores. sólo consideraremos el procedimiento formal o común el cual incluye los siguientes pasos en el proceso de formación de los tratados. nombra a los miembros de las comisiones. quien por medio del Ministerio de RREE. no puede introducirle modificaciones. cualquiera de las Cámaras o ¼ de sus miembros en ejercicio).Por nuestra parte. la cual se consigna en una instrumento sellado y firmado. Si bien el Congreso tiene la facultad de rechazar o aprobar un tratado. el cual será firmado por los plenipotenciarios como manera de certificar su autenticidad y de manifestar la intención de continuar con los trámites posteriores.Katherine Figueroa Aillañir 2010 aprobar o rechazar el proyecto de tratado acordado por los negociadores) en la formación de los tratados. Que señala como atribución exclusiva del Congreso “1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Republica antes de su ratificación. una vez aprobado en el Congreso. 13. La aprobación del tratado requerirá en cada cámara. Negociación y adopción del texto: Las partes que proyectan celebrar un tratado (E° u otros sujetos de D° negocian los términos d el mismo. La manera de cómo cada E° forma el consentimiento. la aprobación de sus respectivos parlamentos. el Presidente procederá a su ratificación o adhesión. que según la forma que revista se llama manifestación o adhesión. distinguiremos entre un procedimiento formal y un procedimiento simplificado de formación de los tratados. por medio del cual se acepta el tratado y se promete cumplirlo. Asimismo. a través del nombramiento s ) de los miembros de las respectivas comisiones con poderes suficientes. Manifestación del consentimiento en obligarse: el texto del proyecto de tratado acordado y firmado por los negociadores.3. En chile. y llevar a cabo las negociaciones.3. firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país. pero la mayoría establece junto a otros trámites. El derecho chileno. el art. se envía a los gobiernos respectivos para que presten su consentimiento manifestando su voluntad a obligarse. 13.1. los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a los prescrito en el artículo 54 N° 1”. para lo cual los hacen llegar a sus respectivos gobiernos. en su ordenamiento señalara la manera de realizar la designación. realizado a través de un acto. llamados plenipotenciarios que realizan esa tarea. Cada país. de los quórum que corresponda en conformidad al artículo 66 y se someterá en los pertinente a los tramites de una ley”. 32 N° de la CPE señala que el 15 responsable de estas negociaciones es el Presidente de la República. concluir. se adopta el texto del tratado. según lo dispone el art. varía según e l ordenamiento. De los cuales.

El rango normativo de los tratados en el ordenamiento jurídico chileno. Se conceptualizan como las pautas o directrices que informan y orientan a todo un ordenamiento jurídico.4.Los principios generales del derecho como fuente formal del D° . deberá tenerlo en ella registrado. 93 N° 1 y 3. 14. 2 de la CPE. para definirlo es necesario atender lo dispuesto por el art.3. Entrada en vigencia de los Tratados: comúnmente. Canje o depósito de los tratados: el canje procede en los tratados bilaterales y consiste en el acto de entregar a la otra parte el instrumento en que consta el tratado. Así.3. El depósito. 13.5. en el caso de chile. lo que se sostiene apoyándose en lo dispuesto en el art. 5 inc. de entender a los principios generales del D° . 52 . por cualquier motivo. Hay dos maneras.Generalidades. a grandes rasgos. el registro no es un requisito exigido para existencia o validez de los mismos. Si nada se establece al respecto. reparación del enriquecimiento sin causa. el propio tratado señala su entrada en vigencia. como los relativos a los derechos fundamentales de las personas o DDHH. se ha pensado que poseen el rango de una ley común porque siguen en el Parlamento la tramitación propia de un proyecto de ley. no indicando nada mas al respecto. etc.5. sino que solo produce consecuencias con respecto a las Naciones Unidas. En principio. tienen el mismo rango que las normas de la CPE.4. 24 del CC. la Convención de Viena dispone que entraran en vigencia cuando efectivamente conste que las partes que los celebran tienen la intención de obligarse por ellos. generalmente existe una clausula que señala su entrada en vigencia conjuntamente con el canje de los instrumentos o con su depósito o en un plazo determinado a contar de la fecha de los mismos.. señalados anteriormente.1. tiene lugar en los tratados multilaterales. principio de la buena fe.3. principio de la responsabilidad. 102 de la Carta de las Naciones Unidas señala que si un país. Ejemplos de ellos. consiste en el acto de entregar el tratado a un depositario. los tratados internacionales también están sujetos a un control de constitucional según lo dispuesto en el art. En chile. Registro de los tratados: el art. la autonomía de la voluntad. Primero. lo cual es infrecuente. sin perjuicio de las posiciones intermedias como la doctrina romanista que afirma que estos principios se encuentran en el Derecho Romano. 13. pues según algunos autores en especial profesores del D° civil en este precepto estarían recogidos.3.. quiere recurrir a la ONU invocando un tratado vigente del cual es parte. 13. 13. las concepciones iusnaturalistas y por otra las doctrinas positivistas.. 14.Control de constitucionalidad de los tratados.. Hay quienes opinan que ciertos tratados. Cada ordenamiento determina si le da o no el valor de fuente formal a estos principios.Katherine Figueroa Aillañir 2010 13.

2. serian entonces un conjunto de principios anteriores y superiores a todo ordenamiento jurídico positivo. 1° La de los pasajes obscuros de la ley: aquí el espíritu general de la legislación cumple solo una función interpretativa. concretamente a la ley positiva. 14.. sino que ha sido concluido por los autores. 24 del CC. Así. 24 se encuentra en un sector del código civil relativo a la interpretación de la ley. 24 la expresión “espíritu general de la . existe una diferencia de método en la obtención de los principios dado en estas dos corrientes. siendo esta su función principal. 458 N° 6 del código del trabajo. en el ordenamiento. Los positivistas. 24 dispone “En los casos. “La historia dogmatica de las reglas de interpretación en el título preliminar del código civil de Chile” sostiene que no hay tal equivalencia. al prescindir del d° natural como algo racionalmente c ognoscible no encuentran en él a los principios sino que los extraerán del propio D° pos itivo. de la cual habría que extraer su espíritu general que sería más o menos lo mismo que extraer sus principios generales. a los cuales deben sujetarse. pero incluso aceptando esta equivalencia se señala que Andres Bello habría optado por una posición iuspositivista. La deducción va de lo general a lo particular.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Para los iusnaturalistas. a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes. Así mismo. Tradicionalmente se sostiene que los principios están. Ello porque al emplearla se estaría aludiendo a la legislación. se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. partiendo de normas particulares concretas del D° positivo de las cuales los extraen. Los iusnaturalistas. el art. pero además es posible que cumpla una función integradora pasando a ser con ello. recogidos en el art. aclara dichos pasajes con la finalidad de determinar su verdadero sentido y alcance. los obtienen por inducción.Los principios generales del D° y el ordenam iento jurídico chileno. que establecen y apoyan la equivalencia. Ahora. los positivistas en cambio. El art. estos principios. no es en consecuencia una fuente formal. 53 . en el fondo no son otra cosa que el propio derecho natural. respecto a si los principios generales del derecho constituyen o no una fuente formal. se señala que el art. los obtienen mediante deducción partiendo de las grandes premisas del derecho natural. extraemos una ley o conclusión de carácter universal. Los argumentos sobre este respecto consideran concretamente que este precepto se coloca en dos situaciones. así el que eventualmente pueda ser una fuente de derecho no esta establecido en la ley. En nuestro ordenamiento prácticamente no se usa la expresión principios generales del D° sino que se usa en el art. El pensamiento inductivo se encuentra en las ciencias empíricas como la física donde después de una serie de experiencias individuales que se confirman reiteradamente. 24 no dice que ese espíritu general de la legislación constituya una fuente formal. en la actualidad debe considerarse también el art. legislación” que ha sido entendida por la mayoría de la doctrina como equivalente a los principios generales del D° sin embargo el autor A lejandro Guzmán Brito en su trabajo . una fuente formal. la inducción de lo particular a lo general.

pero puede ser que un alumno ese día este enfermo. Pero un caso como este. Pero aun sería posible pensar en una situación mas excepcional. la equidad no es sino “la justicia para el caso concreto”. entonces se aplicarán estas reglas sin necesidad de recurrir a los principios generales. lo que ocurre según autores como Roberto Bobbio es que se produce un vacio o laguna. el valor que la equidad tenga como fuente formal dependerá del que le dé el respectivo ordenamiento jurídico. 15.1. En este caso.. sino que las mismas persisten. en algunas ocasiones en lugar de conducir a la justicia genera que se cometan actos de injusticias.Generalidades. encontraran la solución en el de especialidad pues siempre podrán decidir que una norma es especial frente a otra. pero es tratamiento igual para todos. ya que generalmente los tribunales usan uno de los tres criterios clásicos que la doctrina jurídica usa para este efecto. la equidad es mejor aún. habrá que rectificar el tratamiento de igualdad para todos. A esta justicia para el caso particular Aristóteles le llama EQUIDAD. de una contradicción entre normas que persiste y para la cual no se encuentra solución. Para Aristóteles. que requiere ser llenado para resolver un asunto que se plantea ante los tribunales. debiéramos darle la oportunidad de dar la prueba otro día.La equidad como fuente formal del D° . Así si se estima que ni el criterio de la jerarquía ni el de la temporalidad resuelven el conflicto. Así en su obra “Ética Nicomaquea” dice que si la justicia es buena. 54 . haciéndola prevalecer. Ej: debemos regirnos por el principio de que todos los alumnos de un curso deben ser tratados de igual manera. podría pensarse que los principios generales del D° operan como una 4 regla para lograr la finalidad. porque ninguno de los principios o reglas la solucionan. lo que implica que todos deben rendir una prueba el mismo día. de llenar el vacío que se produce en nuestro supuesto. si así ocurre los principios continuarían desempeñando una función interpretativa no siendo una fuente formal. entonces si lo tratamos igual que al resto podríamos cometer una injusticia. que en teoría es posible. es decir. como el principio de la jerarquía. cuando las contradicciones pueden ser solucionadas aplicando las reglas destinadas al efecto. en este caso el espíritu general de la legislación o principios generales del derecho cumpliría la función de integrar el derecho. Pero en caso que ninguna de las 3 solucione la contradicción. para él la justicia implica tratar a todos los hombres de igual manera. Así en esa situación habrá que adaptar el caso a las circunstancias. Entonces. de especialidad. 15.. en que la contradicción se mantiene de todos modos. por la contradicción insalvable de normas. unos la nombran otros nada dicen al respecto. es difícil de presentarse en la práctica. de aquellas otras situaciones en que las contradicciones o pasajes contradictorios no hallan una solución aplicando tales reglas.Katherine Figueroa Aillañir 2010 2° La de los pasajes contradictorios de la ley: en este caso debemos distinguir entre los pasajes contradictorios que encuentran una solución aplicando las reglas generales para resolver conflictos entre normas. de temporalidad. En la primera situación.

señalar las leyes que la fundamenta. 2 CPE).La equidad en el ordenamiento jurídico chileno. análisis que es prácticamente. En la parte que nos interesa destacar dice “La sentencia definitiva deberá contener: 6° los pr eceptos legales o.La equidad es nombrada en diversos preceptos de nuestro ordenamiento. C) Articulo 458 N° 6 del Código del Trabajo: señala los requisitos que deben cumplir las sentencias definitivas en materia laboral.. Por ese motivo. por acertados que puedan ser. no podrán excusarse de ejercer su autoridad. ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión” (Art.Katherine Figueroa Aillañir 2010 15. no puede dictarla recurriendo solo a su propio arbitrio o criterio. B) Artículo 24 del Código Civil: tiene un análisis distinto. nosotros atenderemos los siguientes. primero. El juez cuando dicte una sentencia debe. los principios de equidad en que el fallo se funda”. con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”. conforme al D° vigente o a la equidad para el event o de que no haya ley. por tanto a el nos remitimos. 73 inc. 55 . A) Artículo 170 N° del Código de Procedimiento Civ il: señala que las sentencias 5 definitivas de primera y única instancia. el mismo que efectuamos en relación con los principios generales del derecho. Así entonces. también conviene recordar que “reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia. Distintos preceptos la señalan. Los tribunales en chile deben fallar todo caso que se les presente para su decisión.2. si no hay ley que resuelva el asunto deben fallar conforme a la equidad. a falta de éstos. se le acepta aunque sea restringidamente (cumpliendo con ciertos requisitos) como fuente formal. deberán cumplir con los siguientes requisitos “5° La enunciación de las leyes y en su defecto de los principios de equidad.

si en el todo (ordenamiento) o en la parte (norma). normativos. Kelsen le llamo “orden jurídico”.Del concepto anterior. desplaza las demás. Solo adquiere sentido si existe dentro de un ordenamiento jurídico.Generalidades. tienen las características de ser. unidad. No todos los autores llaman de igual manera al ordenamiento jurídico. Es novedoso pues destaca un aspecto para la comprensión del Derecho al que no se le había dado suficiente importancia. Uno de los significados de la palabra derecho es aquel en que se entiende como sinónimo de ordenamiento jurídico. Las normas jurídicas que regulan la convivencia en una determinada sociedad no son normas aisladas e inconexas y dispersas entre sí. sin embargo los autores difieren acerca de qué características atribuirle exactamente. El concepto de ordenamiento jurídico.Katherine Figueroa Aillañir 2010 CAPITULO V: EL ORDENAMIENTO JURIDICO 1. se reserva la expresión ordenamiento para señalar el conjunto de normas vigentes en una sociedad. En el fondo.Características del ordenamiento jurídico. el concepto siempre ha estado presente. Ej: Carlos Von Savihny entiende el derecho desde la noción de sistema. pues sola la norma no se entiende. entre ellos destaca el autor Santi Romano y su obra “El Ordenamiento Jurídico”. 2. Santiago Nino dice que los ordenamientos o sistemas jurídicos.. 56 . se trata de un problema acerca de dónde colocar el acento para comprender al derecho. no tiene sentido. Los que comenzaron a usar de manera sistemática la expresión ordenamiento jurídico fueron los juristas de la tendencia conocida bajo el nombre de teoría institucional del derecho. coactivos e institucionalizados.. Donde la institucionalización significa que existen en él ciertos órganos a los cuales denomina órganos primarios. pues para conceptualizarlo se puso énfasis en la noción de norma y no en la noción de ordenamiento o sistema. Conceptualizamos el ordenamiento jurídico como “el conjunto unitario. se deducen las características del ordenamiento. Para Bobbio las características fundamentales son. Santiago Nino “Sistema Jurídico” expresión usada por muchos autores. Norberto Bobbio en su obra “Teoría General del Derecho” sostiene que las normas jurídicas aisladas no existen. coherente y jerarquizado de normas jurídicas que rigen la convivencia social en una determinada comunidad”. o a los grandes sistemas científicos del derecho elaborados por los juristas a lo largo de los siglos. Si bien no ha tenido la relevancia de hoy. Actualmente. La expresión ordenamiento jurídico como conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia en una determinada sociedad. sin embargo el autor no hizo referencia solo al ordenamiento jurídico si no que preferentemente usa la expresión para designar a la ciencia del derecho. Esta importancia es novedosa ciertas perspectivas y en otras no lo es tanto. mientras que la expresión sistema jurídico no hace referencia a las normas sino que al sistema de la ciencia del derecho elaborado por los juristas. encargados de crear y aplicar el derecho.

en ella se encuentra su fundamento de validez.La unidad del ordenamiento jurídico. 2. Los ordenamientos constituyen sistemas institucionalizados. Las normas jurídicas. no es difícil que al legislador se le introduzcan algunas normas contradictorias. pero en los hechos pueden presentarse.Normatividad y coactividad: El ordenamiento esta compuesto por normas. temporalidad (la posterior en el tiempo prevale a la anterior) y especialidad (La de carácter especial prevalece sobre la general) art.. aunque de manera no prevista y excepcionalmente. jerarquía (la norma superior prevale sobre la inferior). el tiempo en que se dictan. en cada sociedad. El derecho y con ello el ordenamiento.000. pero para esos casos se establecen principios para solucionar esas contradicciones. Esto es. La sistematización de las normas se efectua atendiendo diversos criterios ej: la materia que regulan. Así Hart insiste que en las sociedades muy primitivas. pues las que lo conforman son muchas y variadas. en torno a la ley N° 20. Así las características de ordenamiento jurídico son las siguientes.. en cada estado hay un solo ordenamiento jurídico que regulan su vida social. que tienen cientos e incluso miles de preceptos.La institucionalidad. esto es.. la CPE. Ej: En Chile el ordenamiento jurídico constituye una unidad porque todas sus normas deben sujetarse a la CPE. órganos primarios. porque al legislador se le escapan tales situaciones. plenitud y su relación con otros ordenamientos jurídicos. no sería concebible sin la existencia de estos órganos primarios. unos de mayor relevancia ya que dictan y aplican las de más importancia. Ej: no puede existir una norma que por regla general reconozca la venta de cosa ajena y otra que no. Por esto. Ej: Si análisis en Chile. de distintas fuentes y de diversas materias a regular. 4 y 13 del Código civil. pero sobre todo la jerarquía. específicamente normas jurídicas.4. sus normas establecen autoridades u órganos para operar. solo adquieren su sentido y pueden cumplir con las finalidades y funciones que le son propias si conforman un ordenamiento. Ellos suelen denominarse por algunos autores como Joseph Raz. donde imperaba un d° consuetudinario muy 57 . Los órganos primarios. esto es. las normas de un determinado ordenamiento no deben contradecirse entre sí. y con ello su origen. 2. es decir es solo uno y no varios. pues hay unas de rango superior a otras. en principio no deben ser contradictorias. En todo ordenamiento hay ciertos órganos encargados de crear normas jurídicas y de aplicarlas. 2. las que son coactivas. como el poder legislativo y el judicial.2. en la norma jurídica positiva suprema del sistema. de organización política unitaria o federal.3. Estas características son sólo en parte coincidentes.. Es decir. las normas del ordenamiento que tienen rango de ley son de inmenso volumen. forman por tanto una UNIDAD.La coherencia: se refiere a la ausencia de contradicciones que presenta el ordenamiento jurídico. para nosotros no se excluyen sino que se suman.1.Katherine Figueroa Aillañir 2010 coherencia. Al ser las normas sistematizadas constituyen el ordenamiento. La unidad se debe o proviene de la circunstancia de que todas las normas del ordenamiento encuentran su fundamento de validez. para autores como Hartz y Raz. 2. Esto es así para todos los estados soberanos.

La jerarquía. la superior va a prevalecer siempre. Pensamos que para ellos era claro que una constitución imperial tenía una jerarquía normativa superior al edicto de un magistrado o de provincia. o que. aun cuando no la hayan formulado de una manera explícita lo suficientemente clara como se ha hecho en la teoría jurídica moderna. se han dado muchas respuestas de distinta índole. pero también para las autoridades e incluso para los ciudadanos. afirmando que en ningún caso constituye una plenitud pues siempre habrán situaciones que no están reguladas. que en él existían normas de rango superior y normas de rango inferior. en la época republicana. Si por algún motivo ocurre esto último.6. En su obra “El concepto de Derecho” Hart señala que éste consiste en la unión de reglas primarias y secundarias. ya que es imposible que el legislador y en general las autoridades encargadas de dictar las normas puedan prever todos los casos que surgen en la vida social. Ahora bien. en todo ordenamiento jurídico hay normas de rango superior y normas de rango inferior. la afirmación de que el ordenamiento jurídico constituye una unidad y de que cada estado soberano tiene solo uno. era jerárquicamente superior a la norma que emanaba de un edil. una ley aprobada por los comicios. como ordenamiento jurídico. Para ellos en el ordenamiento. En nuestro siglo. 58 . pero para la sociedad actual ello es impensable. Autores como Kelsen le asignan al ordenamiento la característica de constituir una integridad. sosteniéndose al mismo tiempo que las normas de rango inferior deben sujetarse siempre a las normas de rango superior. mediante lo que hoy llamamos autotutela. donde encuentra su fundamento de validez la constitución política del estado. entendemos entonces que conceptualiza el derecho entendiéndolo. el ordenamiento jurídico podía carecer de estos órganos primarios de creación y aplicación del derecho. pensamos que en el derecho romano ya era claro para sus jurisconsultos.5. La integridad es conocida también como la plenitud del ordenamiento. Hay quienes sostienen que no posee esta característica. pues todo caso de la vida social se encuentra de alguna manera por el regulado. Más aun. un todo hermético. el problema importante surge cuando se formula la pregunta que indaga acerca de donde encuentra su fundamento de validez esta norma positiva superior del sistema. es una tesis muy antigua que de una u otra forma los juristas la sostuvieron siempre. la idea de que el ordenamiento jurídico tiene una jerarquía normativa no la ha expresado nadie de manera tan clara a como lo ha hecho Hans Kelsen. Sobre el particular. buena parte de su teoría sobre el derecho se explica desde la perspectiva de que el ordenamiento jurídico posee una estructura jerárquica. es algo que se postula sobre la base de la jerarquía del mismo. en nuestra opinión. 2.La integridad. La tesis que afirma que el ordenamiento jurídico posee una jerarquía. (problema de la validez y del fundamento de validez del derecho). 2. Por ejemplo. siempre existen vacios o lagunas.Katherine Figueroa Aillañir 2010 elemental y en que las personas hacían justicia por su propia mano. en el cual no existen vacios o lagunas.. Nunca una norma de inferior jerarquía puede entrar en contradicción con otra superior. En otras palabras..

son discrepantes las nociones de fundamento de validez y la validez del derecho que tienen los autores de tendencia positivistas de la que tienen los autores de tendencia realista o iusnaturalista... Hay autores que en este caso. hay que destacar que Nino denomina vigencia como eficacia. 3. Y que por lo mismo deben ser obedecidas. En cambio. Además son conceptos importantes para la comprensión del derecho. 4. como cuando se la usa con relación a todo un ordenamiento.1. la opinión mayoritaria entiende por vigencia el que la norma debe ser obedecida. 4. 4. Criterios de pertenencia e individualización de las normas. es aquel que señala que una norma jurídica es válida cuando pertenece a un determinado ordenamiento.Validez y eficacia de las normas de un ordenamiento jurídico. es aquel que designa la justificación de las normas y del ordenamiento. etc. señala que la expresión validez es de una extrema ambigüedad y vaguedad. En otras palabras son el termino validez se designan la existencia de la norma y la existencia del ordenamiento jurídico. reflejan concepciones diversas acerca del mismo..Katherine Figueroa Aillañir 2010 3. 6. Puede afirmarse que la norma jurídica aislada fuera del ordenamiento. en relación con el concepto de validez.. Los términos validez y eficacia de las normas jurídicas y también de los ordenamientos jurídicos no son usados siempre con el mismo significado. puede sostenerse que una sentencia judicial es válida porque ha sido dictada en conformidad a la ley. 2. En doctrina constituyen conceptos lo suficientemente amplios y complejos.. no tiene existencia.Vamos a entender por validez del derecho (tanto a la validez de las normas jurídicas como la validez del ordenamiento). se quiere significar que la norma existe y que el ordenamiento existe. Vamos a entender por fundamento de validez del derecho al por qué. que deba ser obedecido. la libertad. Quiere decirse con ello que las normas se encuentran éticamente justificadas por perseguir la justicia. Así nos dice que la vigencia de una norma consiste en que ella es generalmente aplicada y observada en los hechos. la manera como los entendamos..En muchos casos con la palabra validez que se atribuye tanto a las normas jurídicas como al ordenamiento jurídico considerado como un todo.Otra forma. el bien común.Puede decirse también que una norma jurídica es válida cuando hay otra norma jurídica que declara que su aplicación u observancia es obligatoria. debido a lo cual sobre ellos existen muchas opiniones distintas.. y que según. en lugar de hablar de validez de las normas jurídicas prefieren hablar de pertenencia de las normas jurídicas a un cierto ordenamiento. Por ejemplo.Validez y fundamento de validez del Derecho. Así por ejemplo. menciona seis “focos de significados”: 1.Como sinónimo de vigencia. Muchos autores en este caso. el que este sea obligatorio. al 59 . 5.Otro significado es aquel que hace referencia al hecho de que la norma se ha dictado en conformidad a otras normas jurídicas.Generalidades..Otro significado. tanto cuando se la aplica para calificar a una norma jurídica. que es obligatoria.. Carlos Santiago Nino. en lugar de hablar de validez de las normas prefieren hablar de fundamento de validez de las mismas.

En su opinión. o vigente. Ahora bien. Mediante los criterios de pertenencia se determina si una norma pertenece o no a un determinado ordenamiento. por qué debe ser obedecido. Esta pregunta de por qué el derecho. nos agrega que el derecho es el objeto la justicia. Otra terminología para hacer referencia a aquello que estamos denominando fundamento de validez del derecho.Teoría de Santo Tomas de Aquino: Distingue entre ley o Lex y derecho o ius. el Derecho es la cosa justa. 4. Si pertenece se la considerará norma válida de ese ordenamiento. Algunas teorías sobre el fundamento de validez del Derecho. esta ley es.2.Katherine Figueroa Aillañir 2010 motivo por el cual las normas jurídicas y el ordenamiento deben ser obedecidos. en otras palabras. por la autoridad del estado. Nos dice que es “la razón de la divina sabiduría en cuanto dirige todos los actos y movimientos”. es a esta ley humana positiva. Finalmente. La ley divina: es aquella que ha sido revelada por Dios y que se encuentra en las Sagradas escrituras.2. ha sido contestada de manera muy distinta a lo largo de la historia. Teorías propuestas por Santo Tomás de Aquino (1224-1274) iusnaturalista católico.. la podemos encontrar en quienes emplean la expresión “criterios de pertenencia e individualización de las normas jurídicas y de los ordenamientos jurídicos”. que la ley es “regla y medida de los actos” (ley humana positiva). la ley humana positiva y la ley divina. les son impuestas por la fuerza. entendemos por eficacia del derecho la circunstancia de que esta sea cumplido en los hechos. lo que aquí vamos intentar fundamentar. que constituye el contenido de la justicia. de otro.1. por que el derecho o las normas jurídicas son obligatorias y por ello obedecidas. la ley natural. La ley eterna: es el fundamento de toda ley. pretendiendo encausar actos o acciones. Así entonces. hablaremos de las leyes que él distingue. retornando al tema sobre el fundamento de validez en la concepción de Santo Tomas. añadiendo luego. Hans Kelsen (1881-1973) tendencia positivista y Alf Ross (1899-1979) tendencia realista. 4. encausarlas hacia el bien y con esto también hacia lo justo. dada y promulgada por quien tiene a su cargo la comunidad”. bien porque los destinatarios de las normas jurídicas las acatan voluntariamente. por consiguiente de la ley natural y con ello de la ley humana positiva. su principal obra. desde su perspectiva. o bien. Para lo cual. Pero 60 . tiene un sentido normativo o prescriptivo. Ella reitera y clarifica a la ley natural y a la ley humana positiva. el acto justo. en la concepción tomista. Específicamente. La ley en cambio. tratando estas materias en lugares distintos de la “Suma Teológica”. la razón divina. Distingue cuatro clases u órdenes de leyes: la ley eterna. porque si no las acatan de manera voluntaria. que se trata de “una prescripción racional a favor del bien común. Por ello nos dice. Mediante los criterios de individualización es posible distinguir a un ordenamiento jurídico valido. En primer lugar debemos señalar que el preguntarse por el fundamento de validez del derecho consiste en intentar responder la interrogante de por qué el derecho es válido.

en 61 . vale decir. que la ley humana positiva contraria a la ley natural. es decir. universal e indeleble. que son: ser cognoscible. en especial en el hombre. es decir. l oque señala es que no es obligatoria en conciencia. Surge entonces la pregunta. Específicamente. a pesar de que la ley humana positiva no es inmutable. sino que dos modos distintos de ser de la misma ley. D e ellas se obtienen preceptos como el no matar. constituye un mandato que encausa las acciones humanas. Santo Tomas responde.Katherine Figueroa Aillañir 2010 dado que Dios es simple. Santo tomas no dice directamente que no deba obedecerse la ley injusta. es ley natural. inmutable. debe sujetarse siempre a la ley natural. en consecuencia. La ley natural posee una serie de características. Pero si bien el hombre no puede conocer a Dios en su esencia. A esta manifestación de la ley eterna en la conciencia del hombre. en esto radican sus diferencias y por ello no deben confundirse. de las cosas creadas. De manera específica. que puede variar y puede ser derogada. contraria al bien común. ¿podemos conocer la ley eterna?. Ley humana positiva: “es una prescripción racional a favor del bien común. *Hablando estrictamente. Dios excede en muchota capacidad cognoscitiva del ser humano. Toda ley humana para ser verdadera ley debe derivar de la natural. Por ejemplo: hay ciertas tendencias naturales que se perciben como buenas. lo puede conocer parcialmente a través de sus manifestaciones. Además hay que destacar que es necesaria para la regulación de la conducta humana en sociedad. dada y promulgada por quien tiene a su cargo la comunidad”. y por esta vía de la eterna. las encausa hacia el bien. es a la que denomina ley natural. en cambio el hombre es finito y limitado. En cuanto está en Dios es ley eterna. es decir la ley injusta. que conforme a nuestro filosofo. esto es en el hombre. Pero ocurre que el hombre no puede conocer a Dios en su esencia. En ella encuentra su fundamento de validez. La ley natural: “es la participación de la ley eterna en la criatura racional”. sin oque es corrupción de ley. la tendencia a la perpetuación de la especia y tendencia a conocer la verdad respecto a Dios y a vivir en sociedad. no es autentica ley. Todos los demás preceptos de la ley se fundan en éste. Esta es una proposición prescriptiva. dice que la ley eterna participa en la criatura racional. pues Dios es infinito. Podemos concluir. la ley eterna no es otra cosa que la esencia de Dios. En cuanto participa en las criaturas. no lo puede conocer en su totalidad. Afirma asimismo. esto es no se puede borrar del corazón o conciencia del hombre. entre ellas más importantes destacan la conservación de la vida. la ley eterna y la ley natural no son dos clases diversas de leyes. el respeto a los demás y otros. pues no basta con la sola ley natural. el hombre conoce a la ley eterna al manifestarse ésta en su conciencia. que la ley eterna puede conocerse de la misma manera en que puede conocerse a Dios. tomando en consideración lo que acaba de señalarse. hacia todas aquellas cosas a que el hombre siente una inclinación natural y que son percibidas como buenas por su inteligencia. es Dios mismo. No obliga en conciencia. De ahí entonces el primer precepto que nos dice que “se debe hacer el bien y evitar el mal”. es decir.

a su contenido. la libertad o cualquiera otro. Por ejemplo. de una guerra civil o de cualquier otro evento de carácter fáctico que no se ha ajustado a los procedimientos de reforma constitucional que señalaba la anterior constitución. esta señala la forma como debe dictarse la ley debiendo sujetarse. En este evento es preferible cumplirla. como no tiene tras de si una norma juridica positiva que le otrote 62 . * Si no se da el caso que acaba de mencionarse y la Constitución surge a raíz de un golpe de Estado.Katherine Figueroa Aillañir 2010 principio no debe ser obedecida. Más todavía. Luego. por ello hay que considerar algunos casos en que la desobediencia produce un mal mayor que su cumplimiento. nos señala que el fundamento de validez de una norma no hay que buscarlo en factores políticos. Intentando responder a esta pregunta nuestro autor afirma que deben distinguirse dos situaciones: * Si la constitución hoy vigente en un Estado es producto de una reforma a la anterior. Nos dice que una norma jurídica sólo puede encontrar su fundamento validez en otras normas jurídica y no en factores o elementos que no sean jurídicos. económicos o sociales.. hecha conforme a los procedimientos de reforma que esta misma constitución indicaba.2. señala que la nueva constitución. asimismo. se presenta aquí un problema importante. a la que denomina primera constitución en sentido histórico. nos señala que las normas de rango inferior tendrán que sujetarse a las superiores tanto en su contenido. ni en valores como la justicia. Así. Más específicamente. este planteamiento en la actualidad. 4. de un golpe de estado u otro hecho.Teoría de Hans Kelsen: Conocida bajo el nombre de teoría pura del Derecho. la ley a su turno lo encuentra en la Constitución Política del Estado. en sus líneas generales es normalmente aceptado. que es una norma juridica. Tratando de superarlo. Por ejemplo: la ley se encuentra sujeta a la Constitución. Su teoría sobre el fundamento de validez pretende ser exclusivamente jurídica y normativa. Los problemas y las críticas a esta teoría de Kelsen comienzan a presentarse cuando se pregunta. la Constitución chilena de 1925 que se dictó ateniéndose a los procedimientos e reforma constitucional establecidos en la constitución de 1833. donde encuentra su fundamento de validez la constitución hoy vigente en un estado cualquiera. La tesis kelseniana que sostiene que una norma jurídica de rango inferior encuentra su fundamento en otra de rango inmediatamente superior. expresa que una norma jurídica de rango inferior encuentra su fundamento de validez en otra de rango inmediatamente superior a ella. que surge de una revolución. Para kelsen en ningún caso la constitución.2. como en la forma de su creación. ha sido compartida. desde siempre por los juristas. de una u otra manera. Por ejemplo: una sentencia judicial encuentra su fundamento de validez en la ley. puede encontrar su fundamento de validez en hechos de cualquier tipo. encuentra su fundamento de validez en la segunda.

desde la perspectiva de su teoría pura del derecho.. hace depender nada menos que su norma hipotética fundamental de un hecho. La otra crítica dice relación con el requisito que se exige. de un hecho como es la eficacia. Los realistas pretenden explicar al Derecho considerándolo como un hecho. por ello simplemente no puede aceptarse como la base sobre la cual se construya toda una teoría jurídica. se trata de un postulado que aparece como evidente a la mente humana. Ella le da validez a la primera constitución en sentido histórico y con esto. y no que realmente es obedecido en los hechos (eficacia). A esta norma supuesta la llama norma hipotética fundamental. para que norma hipotética fundamental le otorgue un fundamento de validez a la primera constitución en sentido histórico. kelsen. Esto es absolutamente contradictorio con los postulados básicos de su doctrina. 63 . si se quiere. más que una hipótesis es un axioma del cual parte la construcción de su teoría. Tal requisito señala que la primera constitución en sentido histórico tiene que ser eficaz. su cumplimiento efectivo en la vida social. coloca sólo un requisito para que la norma hipotética fundamental otorgue este fundamento de validez. de acuerdo a Kelsen. En este punto. debe suponerse una norma que le proporcione tal fundamento. Kelsen se defiende sosteniendo que prácticamente todas las ciencias se apoyan en supuestos o hipótesis o. Pero la norma hipotética fundamental no es en absoluto un postulado que aparezca como autoevidente a la mente humana. es decir. que es algo exclusivamente jurídico. a todo el ordenamiento jurídico que surge a raíz de la misma. Kelsen desde su perspectiva. pero a esta palabra terminan dándole un significado distinto de aquel que le atribuyen los iusnaturalistas o los positivistas. quien con la palabra validez quiere significar que el derecho debe ser obedecido. Así por ejemplo. Por ejemplo. por lo tanto el modelo de ciencia jurídica que ellos postulan es del mismo tipo que los modelos de las ciencias físico naturales. Tal requisito es el que señala que esta tiene que cumplirse efectivamente en los hechos. Pues la eficacia del derecho. 4. y Ross en particular. no puede hacer depender a la validez. usan el término validez.Katherine Figueroa Aillañir 2010 fundamento de validez. Al respecto. porque quiere eliminar de ella todo elemento no jurídico o no normativo. Se le replica señalando que aquellas ciencias que parten de supuestos o axiomas no demostrables afirman que los mismos son autoevidente. En lo que respecta a la validez del Derecho hay que hacer presente que los realistas en general. una cuestión fáctica. cumplirse efectivamente en los hechos. Recordemos que kelsen denomina a su teoría “teoría pura del derecho”. nos dice que en este caso.Teoría de Alf Ross sobre el fundamento de validez del Derecho: Ross es uno de los exponentes más importantes del realismo jurídico. A este respecto se le critica que este haciendo depender a la validez del Derecho de su eficacia. el que la norma hipotética fundamental se una mera hipótesis o supuesto que no puede ser demostrado. lo que es absolutamente contradictorio con los postulados básicos de su teoría. es un hecho. en axiomas que no son demostrables. consistente en la eficacia de la primera constitución en sentido histórico. Nuestro autor. en matemáticas. Incluso. cuando se parte del axioma que afirma que la línea más corta entre dos puntos es la recta que los une. se le critica: Primero.2.3.

Otro que afirma que no existen. nos encontramos con que de acuerdo a la teoría de Ross el fundamento para sostener que una norma es válida se encuentra en dos aspectos: La norma debe ser efectivamente aplicada por los jueces. extremas. Para él los destinatarios de las normas jurídicas no somos todas las personas. cuando corresponda. Por otro. no pueden prever todos los casos o situaciones que se van a presentar en su respectiva sociedad. Se dice que en este evento nos encontramos ante un vacío o laguna.1.Katherine Figueroa Aillañir 2010 - Según Ross. Entre estas dos tesis. las autoridades encargadas de dictar las normas que conforman un ordenamiento jurídico. para así regularlos anticipadamente. sino. Desde hace ya un siglo se discute entre los juristas acerca de si en el ordenamiento jurídico existen o no lagunas. los destinatarios de ellas son los jueces.La tesis que acepta la existencia de lagunas en el Derecho. Que los jueces sientan o crean que esa norma que están aplicando es obligatoria. derecho valido es aquel que los jueces aplican porque creen o sienten que es obligatorio. Es el caso. o si se quiere.. las razones que se dan para sostener esta última tesis varían de un autor a otro. El legislador y en general. entre otros. es un hecho interno o psicológico. de Eduardo García Maynez. Es más. podemos ver que para este autor el fundamento de validez del derecho es exclusivamente fáctico..El realismo ingenuo. Parece natural afirmar que el legislador no puede prever todos los hechos que van a ocurrir en la vida social. sino que éste constituye lo que se denomina una plenitud hermética. o si se quiere no somos todos los habitantes de la republica como señala el artículo 14 del CC. El llamado problema de las lagunas del derecho o vacíos del ordenamiento jurídico se presenta cuando un caso sometido a la decisión de un tribunal de justicia o de un órgano jurisdiccional no encuentra una solución en las normas positivas del sistema. Uno sostiene que en el ordenamiento jurídico siempre van a presentar vacíos o lagunas. Por un lado. que en los hechos la apliquen. 5. Ahora bien. por así decirlo. se han formulado algunas que pudieren ser calificadas de eclécticas. de tal modo que siempre habrá situaciones no reguladas.El problema de las lagunas y de la integración del ordenamiento jurídico. Prácticamente todos los ordenamientos jurídicos del mundo adoptan esta posición realista con respecto a la posibilidad de existencia de 64 . a todos. que nos dice. Así. es un hecho externo consistente en la aplicación de la norma. Lo más probable es que siempre se le escape algo de lo que pueda ocurrir. consistente en la creencia que el juez tiene que tal norma es obligatoria. Varias tesis se han propuesto sobre el particular. de esta manera en su obra “sobre el derecho y la justicia” nos dice que norma juridica valida es aquella que los jueces aplican porque la sienten (psicológicamente) como obligatoria. quienes tienen la obligación de aplicarlas. 5.

“La corte suprema de justicia y las cortes de Alzada. muchas normas de la navegación marítima a la navegación aérea. se dio a comienzos del siglo XX con el surgimiento de la aviación. “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia.. Este ultimo precepto viene reiterado en el articulo 10 del código orgánico de tribunales. A ellos hay que añadir el artículo 5 del CC.El empirismo científico: fue planteada a fines del siglo XIX por el jurista Alemán E. Por tal motivo.Dos tesis que niegan la existencia de lagunas o vacíos en el Derecho: 5. Un ejemplo clásico en que se aplicó la analogía integradora. La analogía integradora. se encuentra 65 . darán cuenta al presidente de la república de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes. por ejemplo por versar sobre la misma materia. Zitelman en su obra “Lagunas del derecho”. ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”. formula la tesis que sostiene que el derecho. se utiliza para interpretar una ley. o norma jurídica. los más frecuentemente utilizados son los principios generales del derecho. en cambio consiste en llenar un vacío o laguna del ordenamiento jurídico aplicando a un caso no regulado. y de los vacíos que noten en ellas” 5. El ordenamiento jurídico chileno. es uno de aquellos que tiene como supuesto que en él pueden existir vacíos o lagunas. “los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes. mediante otra semejante.2. en el mes de marzo de cada año. no podrán excusarse de ejercer su autoridad. particularmente si versan sobre el mismo asunto”. la equidad y la analogía integradora. Referencia a la analogía integradora: primero haremos una distinción entre la que llamamos analogía interpretativa y la analogía integradora. Este autor.Las tesis que niegan la existencia de lagunas o vacíos en el Derecho. al igual que Kelsen posteriormente.2. regula todos los casos o situaciones que se dan en la vida real. La primera. En ese entonces se aplicaron. cuando existe la misma razón para resolverlo de igual manera. la que en aquella época carecía de una regulación propia. Entre tales mecanismos o elementos destinados a llenar las algunas de un ordenamiento jurídico. Semejanza que viene dada por tener elementos en común. Las mas relevantes al respecto son los artículos 170 nº 5 del código de procedimiento civil y 76 inciso segundo de la constitución. o si se quiere el ordenamiento jurídico. la norma que regula un caso semejante o análogo. todos también establecen los mecanismos necesarios para llenarlas cuando se presentan. existe en el ordenamiento jurídico una norma periférica (o supletoria) que señala que “todo aquello que no se encuentra prohibido.Katherine Figueroa Aillañir 2010 lagunas. Afirma que no hay vacíos o lagunas en el derecho. Se encuentra recogida en l articulo 22 inciso segundo del CC. esto es así porque en opinión de los autores antes mencionados.1. analógicamente.

En lo que difieren es en la manera como esa norma se obtiene. Existe lo que denomina una laguna axiológica y no una laguna jurídica. en último término alguna de estas normas va a solucionar el caso. Nos dice que no hay lagunas en el ordenamiento jurídico.2.Katherine Figueroa Aillañir 2010 permitido”.La tesis de García Maynez. 5. Ello es así. De acuerdo a Zitelman.Este autor plantea una especie de posición ecléctica entre quienes afirman y niegan la existencia de lagunas. en su opinión.El apriorismo filosófico: Niegan la existencia de vacíos o lagunas en el derecho. reglamentos. nada queda sin regular. A veces lo que sucede es que un caso se encuentra regulado de manera insatisfactoria. en especial las sentencias judiciales. es perfectamente posible que en ellas encontremos vacíos. en su obra “la plenitud del ordenamiento jurídico”. supongamos que injustamente. esta norma periférica o supletoria. entonces. se obtiene por inducción de las demás normas del ordenamiento. a veces se tiene la percepción de que existen. por un error de apreciación. afirma lo mismo que la tesis anterior. a la que bien podría llamarse norma de libertad.2. 66 . nos dice. 5. No hay lagunas en el ordenamiento jurídico considerándolo como un todo. si consideramos sólo a las leyes. en consecuencia. Para Cossio es una que se deduce de la forma de ser del hombre. por inducción de las normas positivas. Esto ocurre. En cambio. ya que los jueces siempre se encuentran obligados a resolver los asuntos que se les presentan para su decisión.3. pero si que las hay en la ley.. Kelsen agrega que a pesar de que no existen lagunas de derecho.. es simplemente una regulación que no nos gusta. Esto porque. sentencias judiciales. que comprende no solo a las leyes sino que a todas las demás normas. de su libertad. porque lo propio y constitutivo del hombre es la libertad. Su principal exponente es el jurista argentino Carlos Cossio. no es un vacío lo que hay. sosteniendo que tales vacíos no se dan porque existe la mencionada norma de libertad. etc. como decretos. Así. no obteniéndose. En esta situación. y no a las demás normas.

si un ord. la que se divide en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. (1) Sujeto de Derecho o persona. 67 . Ej: Un niño de 2 años es titular de Dºs.3. Ej: un Ord.Sujeto de Derecho o Persona. nadie carece de ella. No puede existir sin el concepto de “Sujeto de derecho”.. Dº a la vida. pero seguirá subsistiendo. Asimismo se debe señalar que los conceptos jurídicos fundamentales se distinguen y hasta contraponen a los conceptos jurídicos contingentes o accidentales los que pueden o no encontrarse en un ordenamiento jurídico y si no están el ordenamiento subsistirá aun cuando resulte menoscabado o afectado en cierta medida. (3) Relación jurídica y (4) Sanción. “persona” o “relación jurídica”. Las elimina va a salir afectado.2. Es difícil determinar exactamente cuáles son los conceptos jurídicos fundamentales. Ej: la compraventa o el arrendamiento ¿El Ord. (2) Objeto de derecho.Solo nos referiremos a los más importantes. etc..Generalidades. Todas las personas tienen capacidad de goce. Ej: Prácticamente todos los ordenamiento tienen instituciones como la prenda y la hipoteca.. son aquellos que se encuentran en toda norma jurídica.1. algunos conceptos si bien son importantes resulta dudoso decir si se encuentran dentro de los fundamentales o bien a los contingentes. La capacidad de goce consiste en la aptitud para ser titular de derechos y correlativamente sujeto pasivo de obligaciones. puede ser titular de Dº patrimoniales como el Dº de dominio.Carlos Santiago Nino es uno de los autores que da un concepto diferente.Enumeración de los conceptos jurídicos fundamentales. puede haber recibido una casa en herencia de su padre fallecido. sin los cuales éste no podría existir. pues elimina derechos reales de garantía cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de obligaciones. Hay conceptos jurídicos de tal relevancia que los ordenamientos no pueden carecer de ellos.Para los efectos de este curso se considerara la definición de Jorge del Vecchio. señalando que son aquellos que se encuentran en todas las ramas del Derecho.Katherine Figueroa Aillañir 2010 CAPITULO VI: CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES 1.. a la libertad. puede prescindir de ella? Resulta dudoso incluirlos o no.Según Jorge del Vecchio: Son aquellos que necesariamente deben encontrarse en todo ordenamiento jurídico.3..Concepto: ser persona para el Dº significa tener capacidad jurídica.

3. y el art.. 1446 CC que expresa “toda persona es legalmente capaz salvo aquellas a quienes la ley declara incapaces”. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta.3. Respecto de la condición. El Dº romano. las reglas aplicables las define el art. Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. absolutas. No se considera a la hora de definir a un ser humano como persona. es decir. Persona es todo individuo de la especie humana: es decir. la facultad de una persona tiene para poder ejercer por sí misma los derechos de que es titular. Se distinguen 3 clases de estas incapacidades.Katherine Figueroa Aillañir 2010 La capacidad de ejercicio la define el CC art. no se distingue. La categoría más importante de hombre a quienes los Dºs del pasado no le atribuían la condición de personas eran los esclavos. 54 del CC. no se hace distinción según la ascendencia y descendencia de la persona. 1447 señala los incapaces de ejercicio. son personas los hombres y mujeres de cualquier edad. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”. pues persona es todo individuo de la especie humana. referida a la raíz o tronco de una familia o linaje. pero ello no era así cuando se formulo la norma. que se refiere a la posición que los hombres tienen en la sociedad ya sea por riqueza. En cuanto a la edad y sexo. “Son absolutamente incapaces los dementes. No toda persona tiene capacidad de ejercicio.3.3. determinados por las leyes.3.Concepto de persona natural en el Código Civil: art. 2 como “la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma. 55 “Son personas todos los individuos de la especie humana.Las personas naturales. y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos..Clasificación de las personas: las personas se clasifican en naturales y jurídicas según lo indica el art. 1445 inc.2. sexo. afirmación falsa comprobada por la ciencia biológica. español y muchos Ord antiguos no consideraban como personas a los monstruos (seres humanos malformados) ya que se creía en la posibilidad de relaciones entre hombres y bestias. ya que aun existía la esclavitud y otras desigualdades que hoy no son admitidas.1. educación. etc. 68 .. todos los seres humanos. cualquiera que sea su edad. clase social. relativas y especiales. y sin el ministerio o autorización de otra”. todos los hombres son personas independientemente de su condición. estirpe o condición”. En cuanto a la estirpe. los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución.Esta definición destaca la igualdad de los hombres ante el Dº. puede parecer redundante.

B. o generador de personalidad. al separarse completamente de su madre” y respecto de la existencia natural “La criatura que muere en el vientre materno.Parto y Nacimiento: El nacimiento importa la separación completa de la criatura de la madre.3. dejando de ser un acto natural. ya que lo importante es diferenciar entre vida independiente en oposición a la dependiente desarrollada en el vientre materno. La teoría de la separación material postula que para que exista una separación completa no debe existir ningún nexo entre la madre y la criatura. es decir el niño tiene respiración y circulación propia.2. pero la criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente separada de su madre.. lo que culmina con el nacimiento. El art.B. pues el cordón no cumpliría en esos momentos una función fisiológica importante alguna. 2). A. 74 inc. no importando cuanto tiempo dure su vida extrauterina.Comienzo de la existencia de las personas naturales. Si al separarse la criatura de la madre logra una autonomía de vida. el extremo de la doctrina postula que debe haberse expulsado la placenta.3.Requisitos para que el nacimiento constituya un principio de existencia. sin importar que éste siga unido a su madre por el cordón umbilical.. 20) pero adherir esta teoría resulta peligroso porque implica entregar el arbitrio de un 3ero la determinación del principio de existencia de una persona. debe haberse cortado el cordón umbilical. se reputará no haber existido jamás”. Existencia Legal y Existencia Natural: La existencia legal principia con el nacimiento y la natural comienza con la concepción.2. 74 que emplea la expresión “separación completa”.. se reputara de no haber existido jamás (art. esto es. la 69 . o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera. La teoría de la separación fisiológica sostiene que basta que la criatura haya salido del claustro materno y posea autonomía de vida para que haya separación completa.. Lo anterior puede detallarse con los siguientes conceptos. o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera.Katherine Figueroa Aillañir 2010 3. o que parece antes de estar completamente separada de su madre. la expresión completa indica que no debe faltar nada (art. es una separación completa aunque materialmente el nexo del cordón umbilical aun exista.1. B..Que la separación sea completa: dos doctrinas se refieren a la separación completa. El parto es el conjunto de actividades y procesos cuya finalidad es hacer pasar a la criatura por el canal pelviano. 74 “La existencia legal de toda persona principia al nacer. esta teoría se apoya en el tenor del art.Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera: si cumple este requisito la criatura se considerará persona.. la teoría de la vitalidad según la cual para que el nacimiento constituya un principio de existencia se requiere que la criatura haya nacido viva. independiente de la placentaria. B. Respecto de esto existen dos teorías.Que el niño sea separado de su madre. Es la teoría preferida.

por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno. Art 342 y 345 CP establece el delito de aborto. 1699 CC y Art.Si la criatura muere en el vientre materno. B. los dºs pasan a otras personas. en consecuencia tomará a petición de cualquiera persona o de oficio las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido.Art. Art. Art. o no sobrevive un momento siquiera. el recién nacido entra en el goce de los dºs como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron (Art. 77 ult. El juez. en caso de dudas. El que debe probar el hecho de que la criatura nació viva (si hubo o no principio de existencia). asimismo la legislación laboral contempla normas a favor de la mujer embarazada.. si no flotan nació muerto. según el caso. Ej: quien pretenda heredar al niño deberá probar que nació vivo. 77 1era parte “Los dºs que se deferirían a la criatura que esta en el vientre materno. una persona que jurídicamente vendrá a la vida. perdió su sentido.. Esto porque la criatura es un germen de dº.- 70 . 2º Protección de los derechos del que está por nacer. al haberse eliminado la pena de muerte en chile. A.Consagrada en art.Que el nacimiento de la criatura constituya un principio de existencia. 77 2da parte).La existencia Anterior al Nacimiento: el legislador considera la existencia natural (previa al nacimiento) para proteger la vida y los dºs del que esta por nacer. C.. 1º Protección de la vida del que esta por nacer.la suerte de estos dºs dependerá de la situación que se produzca. o perece antes de estar completamente separada de su madre. y quien lo hereda si el niño nace muerto deberá probar su muerte.. Parte. 85 CP “no puede ejecutarse la pena de muerte en la mujer que se halle en cinta. si hubiese nacido y viviese. ni notificársele la sentencia en que se le impone dicha pena hasta que hayan pasado cuarenta días después del alumbramiento. 341 del CPC) Ej: personas que presenciaron el parto. informes de peritos como el realizado por el médico y la docimasia pulmonar hidrostática es decir hacer flotar los pulmones en un recipiente con agua. estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectué”. pues la viabilidad es un hecho complejo que debe analizarse en cada caso. 75 CC “La ley protege la vida del que esta por nacer. Los medios de prueba que pueden emplearse a este efecto son los establecidos en la ley (Art. Hoy la inclinación es por la teoría de la vitalidad. deberá diferirse hasta después del nacimiento”. 1698 CC). 19 inc 2º CPR “La ley protege la vida del que esta por nacer”. Lo anterior porque la prueba de un derecho compete a quien lo alega (art. Art. siendo viable. operando la derogación por vía de la consecuencia.Katherine Figueroa Aillañir 2010 teoría de la viabilidad que postula que para que el nacimiento constituya un principio de existencia es necesario que la criatura nazca viva y que se capaz de seguir viviendo extrauterinamente. Esta disposición. es quien alega la vida como quien alega la muerte. siempre que crea que de algún modo peligra” inc 2 “todo castigo a la madre. como si la criatura no hubiese existido jamás. por lo que una determinación legal a ese respecto seria arbitraria.

por lo que no se admite prueba para demostrar que la concepción se produjo fuera de ese periodo. desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”. Generalidades: hoy. así mismo no hay limitación para demostrar que la concepción se produjo en un día determinado dentro de ese periodo.. algunas legislaciones han optado por establecer presunciones simplemente legales. se dividirá entre ellos el censo por partes iguales…” se deduce que se considera mayor a la criatura que nace primero.. se determina según las reglas generales Art. o no. 71 . si solo hay presunciones a su respecto. renta) la doctrina (Alessandri. que no admite prueba en contrario. ya que señala que se divide en partes iguales solo cuando no puede saberse la prioridad. Somarriva. Así se presume de dº una época no un día preciso. pero hay alta probabilidad de que haya ocurrido estamos frente a la muerte presunta. dentro de la cual se produjo la concepción. el primero en ser completamente separado de su madre. se determina a partir de un hecho conocido (nacimiento) y uno desconocido (época de la concepción). 78 “la persona termina en la muerte natural”. 48 CC). pero hoy sigue teniéndola con respecto al goce de los censos y para la adquisición de donaciones o herencias que puedan hacerse a favor del primogénito. contados de 12 a 12 de la noche. Si bien.3. El art. Cuando la muerte consta efectivamente estamos frente a la muerte real. 76 señala “De la época del nacimiento se colige la de la concepción. 3. lo que se deduce del art. respecto de la época de la concepción pues no acepta la posibilidad de gestaciones inferiores a 180 días o superiores a 300. se presume de dº que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que 180 días cabales. Respecto del cómputo del plazo. por lo que si la prioridad se conoce se atiende a ella. el art. es menester que esta se encuentre concebida al momento en que se le defirieron los dºs. cuando en un mismo parto han nacido varias. Se refiere a los censos (rédito. según la regla siguiente. Pero ¿Cómo saber si la criatura estaba concebida.Nacimientos dobles o múltiples: el CC no contiene norma general para determinar que criatura debe considerarse mayor. 77 “Los dºs deferidos a la criatura que está en el vientre materno”. Puede resolverse aplicando el art. que puede ser real o presunta. Vial y Lyon) que debe aplicarse analógicamente a hipótesis semejante.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Para que el dº se adquiera por la criatura que nace viva. 2051 “Cuando nacieren de un mismo parto dos o más hijos llamados a suceder. situación que puede ocurrir según lo ha comprobado la ciencia. generándose graves injusticias. sin que pueda saberse la prioridad de nacimientos. Por esto. que admiten prueba en contrario. El legislador no considero esta materia ya que después de la supresión de los mayorazgos y vinculaciones la progenitura no tenía mayor importancia.1. contados hacia atrás.4.Fin de la existencia de la persona natural.4. es decir completos. la legislación solo reconoce a la muerte natural como causal de termino de la existencia de la persona. el legislador estableció una presunción de Dº para fijarla. o bien no establecer plazo alguno. los días son cabales. al momento de deferirse tales dºs? como la concepción no es un hecho ostensible. Se ha criticado la posición de establecer una presunción de derecho. D. y no más que 300. Art.

D. incendia. definiéndola como “la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas. que es la profesión solemne ejecutada conforme a las leyes en instituto monástico. 78) 72 . por la muerte civil. reconocido por la Iglesia Católica”. que se mantienen por lo general en forma artificial.Efectos jurídicos de la muerte: como hecho jurídico natural tiene efectos jurídicos. pero el ord. B.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Antiguamente existía la institución de la muerte civil. La prueba de muerte compete a quien la alega. o por otra causa cualquiera... Puede acontecer que dos personas llamadas a sucederse recíprocamente fallezcan sin que se sepa cual deceso fue 1ero. La ley 19451 de 1996 de Trasplantes y donación de órganos define la muerte clínica como un estado en que se conservan algunas funciones vitales. La muerte natural consiste en la cesación de las funciones vitales del ser humano.. En ausencia de esta prueba instrumental se prueba con la presencia del cadáver. lo que se acreditará con la certeza diagnostica de la causa del mal. “Termina también la personalidad relativamente a los dºs de propiedad. pero si se conoce el orden de fallecimiento habrá que atenerse al mismo. Se prueba de la sgte forma. (1) Extingue la personalidad (Art. se procederá en todos los casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras”. Fue derogada por la Ley 7. 95 y sgtes.Concepto: aquella cuya ocurrencia consta efectivamente. 44 a 50 Ley de Registro civil). 958 “Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del art. art. El art.. No la define. Las condiciones que deben presentarse como minino para declarar la muerte encefálica son: (1) Ningún movimiento voluntario observado durante una hora. 3. La muerte real.4.Prueba de la muerte: fundamentalmente a través de certificado de defunción expedido por el funcionario competente del Registro civil. C. Presentándose el problema de los comurientes lo que se reglamenta por el Art. como en un naufragio. que da fe de la inscripción de la defunción y se obtiene previa presentación del certificado otorgado por el médico encargado de comprobar las defunciones o el que haya asistido al difunto en su última enfermedad y con los demás requisitos legales (Art. según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes calificados”. 79 “Si po haber perecido dos o mas personas en un mismo acontecimiento. ruina o batalla.2. no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos.A. pero no obstante ellas el individuo ha perdido toda conciencia o proceso intelectual. 79 ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras”.612 del 21 de octubre de 1943.La comurencia: determinar con precisión el momento del fallecimiento tiene importancia jurídica sobre todo en materia sucesoria.(2) Apnea (dejar de respirar) luego de 3 minutos de desconexión del ventilador. (3) Ausencia de reflejos tronco encefálicos.

.. 334). el tribunal competente para declarar la muerte presunta. sociedad (Art. es importante determinar a quién pasaran los bienes del presunto desaparecido. Al mismo tiempo. renta vitalicia (Art. Ej: herederos presuntivos. 2163). 3.. De la definición se deducen los requisitos que deben concurrir para que sea procedente. la expectativa del fideicomisario (Art. es el del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.4. que ocurrirá con el matrimonio. excepto las condicionales (Art. por la muerte del padre. uso y habitación (Art. quien tenga un intereses pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido. 2180). y pueden dirigirse en contra de los representantes o apoderados y a falta de ellos pueden solicitar se nombre un curador de bienes. El fundamento de la institución es la necesidad de certeza jurídica.. respecto de un individuo ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. mandato (Art. Hay intereses de la persona desaparecida.Sujeto activo y tribunal competente: Art. A. (5) Hay contratos que se extinguen con la muerte de uno de los contratantes Ej: confección de obra material (Art. B. 2103). y por la muerte de la madre en caso de que ella la ejerza. el fideicomisario. 955). distinguimos 3 periodos en la muerte presunta.La muerte presunta. se defieren las asignaciones hereditarias o testamentarias. 956). sus hijos. propietario de los bienes usufructuados por el desaparecido. etc. 101 C de comercio). (3) El matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges (Art. C. pues su interés no está subordinado a la muerte de éste. 80-94 titulo “De la presunción de muerte por desaparecimiento”. salvo que corresponda a la madre ejercer la patria potestad.3. 67) es posible que exista más de un tribunal competente. los legatarios. 81 Nº 1 CC y 151 del COT. 73 . etc. Pero no los acreedores del desaparecido.(7) En materia de familia la muerte determina la emancipación legal de los hijos. la declaración de muerte presunta puede ser provocada por cualquier persona que tenga interés en ella. (Art. de terceros y de la sociedad entera que pretende que no existan bienes y dºs abandonados.Periodos de desaparecimiento: En general. (6) En materia de formación del consentimiento. 81 Nº 3. (1) que un individuo haya desaparecido (2) que no se tengan noticias de su existencia (3) que sea declarada por sentencia judicial y (4) que la declaración se haga conforme a las normas legales que regulan la institución. la oferta se extingue al morir el oferente (Art. pudiendo declararla cualquiera de ellos.Concepto y Fundamento: Art.Katherine Figueroa Aillañir 2010 (2) Opera la apertura de la sucesión (Art. 2264 y 2274) entre otros. 773 y 812). y si no tenia domicilio en el país los tribunales chilenos son incompetentes para declararla. en conformidad a las reglas legales. 762) y los Dºs de usufructo. es decir. 42 Nº 1 LMC). Asimismo según el art. 2005). comodato (Art. (4) La muerte determina la extinción de los dºs intrasmisibles Ej: Dº a pedir alimentos (Art. Es la declarada por el juez. Como en chile se acepta una pluralidad de domicilios (art. 270 Nº 1 y 2).

5. (2) Periodo de posesión provisoria de los bienes del desaparecido. ni tampoco la persona puede despojarse de ellos al igual que los deberes que conllevan pues la ley los impone sobre la voluntad de los interesados. por lo que generalmente solo se tiende a la administración de sus bienes. o nombre patronímico o de familia que señala a los que pertenecen a un grupo familiar determinado... A. 447. las posibilidades de que el desaparecido se halle muerto son muchas.2. Se llaman atributos de la personalidad. La ley sobre registro civil en su art. Muchos autores prefieren hablar de Dºs de la personalidad..Concepto: son un conjunto de condiciones. Esto puede fundamentarse porque revisten mayor amplitud mas allá del campo civilístico. 455. cuando han transcurrido los plazos necesarios (5 años con ciertas excepciones) y cumpliéndose los demás requisitos legales. El conjunto de ambos individualiza a una persona en el grupo social. (3) Periodo de posesión definitiva de tales bienes. 3.Katherine Figueroa Aillañir 2010 (1) Periodo de mera ausencia. lo que puede conducir a equívocos pues no solo consiste en derechos o prerrogativas sino que imponen al mismo tiempo deberes o cargas.El nombre: es la designación que sirve para individualizar a una persona en la vida social y jurídica.5. que indique la persona que requiera la inscripción” el Nº 4 “la inscripción contendrá también los nombres y apellidos 74 . 3. rendir caución y sujetarse a ciertas restricciones para poder enajenar los bienes del desaparecido. es el signo que la ley impone a las personas para distinguirlas entre sí. Existen desde el momento en que se tiene la personalidad. no tienen significado o valor económico directo.3. Nosotros lo abordaremos de la manera tradicional. la expresión “atributos de la personalidad” tiende a ser desplazada por “Dºs fundamentales”.5. son inherentes a ella e integran el concepto mismo de personalidad en sentido jurídico. no pueden negársele a una persona. se da la posesión definitiva de sus bienes a los herederos terminando las restricciones a las que estaban afectos. 31 señala que las partidas de nacimiento deberán contener “el nombre y apellido del nacido. 103.1. en especial. los que deben cumplir con ciertas obligaciones como. “Dºs humanos”.Enumeración: los atributos de la personalidad son los siguientes. Económicamente son extra patrimoniales. etc. las posibilidades de que el desaparecido reaparezca se equiparan con las de que se encuentre muerto por lo que se otorga la posesión provisoria de sus bienes a los presuntos herederos. pero pueden llegar a tenerlo. el pronombre o nombre propiamente tal que individualiza a una persona dentro del grupo familiar y el o los apellidos. cuando se lesionan esos atributos pudiendo dar lugar a la indemnización. etc. Los periodos 2 y 3 son consecuencia de la declaración de muerte presunta que decreta el juez a petición de parte. El CC no conceptualiza el nombre pero hay muchas referencias a el Ej: Art. Está constituido por 2 elementos. hay grandes posibilidades de que el desaparecido reaparezca. que necesariamente tiene toda persona por el solo hecho de serlo.Atributos de la personalidad..

siendo el apellido paterno el ultimo componente del nombre. incomerciable.La capacidad de goce: desde el nacimiento el ser humano es sujeto de relaciones jurídicas. El nombre se adquiere en primer término. pues no toda persona tiene capacidad de ejercicio. extramatrimonial o adoptiva. El nombre es inmutable pero la ley 17344 autoriza el cambio de nombre y apellido cumpliendo con los requisitos establecidos. solo lo hacen representados. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución”. los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Los incapaces relativos. La sanción a los actos de estas personas es la nulidad relativa. impropios o equívocos. Este dº al nombre otorga al titular la facultad de usar los nombres y apellidos con que haya sido individualizado en su inscripción de nacimiento y autoriza. por filiación. pero si pueden ser titulares de dºs. irrenunciable. ridículos. 1682 Inc 2 “los actos de los absolutamente incapaces se encuentran sancionados con la nulidad absoluta”. Para mayor singularización las personas suelen usar un 2do nombre entre el 1ero y el patronímico. El Art. pero nuestra costumbre. Pero ser titular de dº no significa que este habilitado para ejercerlos por si mismo sin el ministerio o autorización de otra persona.” También prohíbe imponer nombres extravagantes. excepto aquellas que la ley declara incapaces”. tiene la aptitud de ser titular de dºs. imprescriptible. no debe entenderse como lo ven los 75 .. son seres humanos privados de razón. Pero esto no es costumbre universal. El art. Incapacidad relativa. en otros lugares como Europa el patronímico lo compone solo el apellido del padre. que padecen cualquier enfermedad mental grave que produzca este efecto. determinados por las leyes. la regla general es la capacidad según el art. intransferible e intransmisible (salvo el Dº de los hijos para usar el patronímico de sus padres).Katherine Figueroa Aillañir 2010 de los padres. B. siendo el patronímico formado por los apellidos de éstos. La incapacidad se establece ya que el legislador determina que ciertas personas no tienen el discernimiento para actuar en la vida jurídica o a que el mismo no es suficiente. Incapacidad absoluta: los incapaces absolutos jamás pueden actuar personalmente en la vida jurídica. el apellido de soltera de la madre se usa solo a veces pues generalmente adopta el del marido. desde ahí jurídicamente tiene personalidad. actúan representados pero también personalmente si son debidamente autorizados El art. 1447 señala 3 tipos de incapacidades. “son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. El nombre como un bien extra patrimonial es indivisible. que se impida a otros el uso ilegitimo del mismo. Pero como la incapacidad de estas personas no es absoluta. 1447 señala “Son absolutamente incapaces los dementes. 1446 CC “toda persona es legalmente capaz. sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos. o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. en su caso. inembargable e inmutable por regla general. al usar también el de la madre. sea matrimonial. El hijo tiene el nombre que le asignen sus padres. hace pensar que este al ser el ultimo es el del padre. Los dementes. Respecto de la capacidad de ejercicio.

. son relativamente incapaces.C. Con todo. se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de 1er o 2do grado haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecidos en los Nº 1. todos los que sin embargo podrán optar por la nacionalidad chilena” 2.. 1. El disipador es el que manifiesta una total falta de prudencia por actos repetidos de dilapidación. Ej: Dº a la vida. El representante legal de los hijos no emancipados es el padre o la madre que ejerza legalmente la patria potestad. 4. el padre. el adoptante y su tutor o curador”. la protección de los dºs. Todos los dementes son absolutamente incapaces. 404. con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno y de los hijos de extranjeros transeúntes. el adoptante del adoptado. Ese vinculo crea dºs y deberes entre el Eº y la persona.. 445 CC). Los demás son extranjeros. Los deberes del Eº son recíprocamente los dºs del sujeto son generalmente de carácter constitucional. 19 CPR. 3 ó 4. estén o no declarados en interdicción por el defecto psíquico que padecen. a la libertad.La nacionalidad: es el vinculo jurídico que une a una persona con un Eº determinado. Art. 26 CC). son absolutamente incapaces y los menores adultos. Respecto de la edad. art.“Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley”. Los menores de esta edad se dividen en impúberes. 412.- 76 .“Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero.. mayores de esa edad y hasta antes de cumplir 18 años.Katherine Figueroa Aillañir 2010 psiquiatras que lo consideran dentro de varias clases de enfermedades mentales sino que en el sentido primero señalado. la admisión a los empleos y funciones públicas. Ej. la madre. Art. y de las personas sujetas a tutela o curaduría es el guardados quien los representa. Los incapaces pueden actuar en la vida jurídica representados y los relativamente incapaces autorizados. 56 CC “Son chilenos los que la Cº del Eº declara tales. 1796 y otros del CC. debe ser declarado en interdicción para que se le considere ante la ley relativamente incapaz (Art.Son chilenos “los nacidos en territorio de Chile. los deberes de esta que son los dºs de aquel se encuentran generalmente establecidos en la CPR y en las leyes y consisten en defender y prestar determinados servicios al Eº y en respetar su ordenamiento jurídico. las personas son plenamente capaces al cumplir 18 años (Art.Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley”. 1447 inc final) para algunos no son verdaderas incapacidades sino que prohibiciones impuestas a ciertas personas para realizar ciertos actos. hombres que no ha cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12. Las personas a quienes corresponde esta representación o autorización se llaman representantes legales.. “Son representantes legales de una persona. 3. Incapacidad especial o particulares: (Art. 10 CPR señala 4 formas de adquirir la nacionalidad. la igual repartición de los impuestos y contribuciones etc. a la integridad física y síquica. Art.

. ocasional o transitorio. circunstancias constitutivas de domicilio civil.El domicilio: conlleva la intención de la persona de tener el lugar de su residencia como asiento de su vida social y jurídica. pero que puede ser accidental. El más importante es el ánimo. determina su domicilio civil o vecindad” Art.La habitación o morada: relación de hecho de una persona con un lugar donde permanece y generalmente pernocta. 59 CC.3.El domicilio. El político es relativo al territorio del Eº en general (Art. La nacionalidad tradicionalmente debía ser una pero actualmente el ord jurídico chileno permite tener más de una.Concepto y generalidades: es el asiento jurídico de una persona para el ejercicio de sus dºs y el cumplimiento de sus obligaciones. Art. o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio.El ánimo puede ser real o presunto.. Art. 62 CC. con respecto a un mismo individuo. D. ella solo será para tales casos el domicilio civil del individuo”. el civil es el relativo a una parte determinada del territorio del Eº (Art. se entenderá que en todas ellas lo tiene. . 11 CPR. puede perderse. El caso más corriente es que ambos elementos coincidan “El lugar donde un individuo está de asiento. Art.. “Es la residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella” se aplica con mayor propiedad al domicilio civil. por eso nuestra jurisprudencia ha dicho que el domicilio más que un mero y simple hecho es un concepto jurídico. El civil se clasifica en general y especial. 68 CC). Es diferente de la habitación pues desaparece el concepto de transitorio.- 77 . o mejor de ocasional. el establecimiento físico de una persona en un lugar determinado. lo que no implica que siempre deba estar ahí. Para definir con exactitud el domicilio debemos distinguir los sgtes conceptos: . La mera residencia hará las veces de domicilio civil de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte (Art.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Como la nacionalidad se adquiere.1.D. Hay 4 causales de perdida. pues la sola residencia sin ánimo no puede constituir domicilio. 67 “Cuando concurran en varias secciones territoriales. D. Art. 57 CC “La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los dºs civiles que regla este Código” lo que tiene ciertas excepciones en ciertas normas de nuestra legislación. (1) la residencia y (2) el ánimo real o presuntivo de permanecer en ella. nuestro código acepta la pluralidad de domicilios. 60).2..Pluralidad de domicilios: a diferencia del código de Napoleón y la doctrina francesa. sobre esta base se determinan diversas presunciones de domicilio.61). es decir. D. El domicilio tiene 2 elementos. Implica la idea de algo estable. en forma permanente o habitual. Ej: pasajero que habita un tiempo en un hotel . pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente.Clasificación del domicilio: el CC distingue en domicilio político y civil.La residencia: es siempre una noción concreta.

fuera de la autonomía de la voluntad de los particulares.1.2. natural e ilegitima. para todos los efectos civiles…” (Salvo los impedimentos dirimentes para contraer matrimonio del art. 5 de la ley de matrimonio). regulado por ley.1. así un mayor de edad. Ej: una persona puede ser no matrimonial en cuanto a su filiación y casada si consideramos el matrimonio.Filiación adoptiva: según la ley 19. El estado civil es personalísimo. El estado civil de una persona pueda variar.Katherine Figueroa Aillañir 2010 E.Filiación por naturaleza: que puede ser filiación no determinada y filiación determinada.. madre o hijo. toda persona tiene uno.. soltero. Debemos precisar que entenderemos por filiación “La relación de descendencia entre dos personas. Ej: en cada relación se tiene un solo estado civil pero pueden yuxtaponerse dos estados basados en relaciones diferentes. 37 “la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes. podría referirse con más propiedad a la capacidad.. por lo que en los actos de 78 . una de las cuales es padre o madre de la otra” se clasifica en: E.620 art.585 elimino la distinción entre filiación legitima. además la habilidad de un individuo para ejercer dºs o contraer obligaciones puede ser diversa aunque su estado civil permanezca invariado. en cuanto le habilita para ejercer ciertos dºs y contraer ciertas obligaciones civiles” (Art. viudo. ajustándose el cambio de legislación a los TI ratificados por chile en la materia. 179 inc 2 “la adopción. La determinada puede ser matrimonial y no matrimonial. la calidad de hijo matrimonial y extramatrimonial podrán ser reclamadas e impugnadas por las correspondientes acciones de filiación. padre. Art. 1 de la CPR “las personas nacen libres e iguales en dignidad y dºs”. pero di cae en demencia su capacidad desaparece aunque no cambie su estado civil. se rigen por la ley respectiva”. o ser permanente mientras no le afecte un nuevo constitutivo del mismo. los dºs entre adoptante y adoptado y la filiación que puede establecerse entre ellos. Como los dºs y cargas de familia y obligaciones patrimoniales entre padres e hijos o entre cónyuges.1. cuyo fundamento fue que era indispensable establecer una regulación igualitaria de la cargas y dºs de los hijos en cumplimiento con el art. Los principios inspiradores según René ramos en su libro Derecho de Familia son.El estado civil. se prefiere definir el estado civil como “la calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad derivaba de sus relaciones de familia”.. hijo. filiación o matrimonio.E. (1) Dº de toda persona a conocer sus orígenes (2) garantizar un trato igualitario a todos los hijos y (3) dar prioridad a los intereses del menor. Por esto. con todos los dºs y deberes recíprocos establecidos por ley. Lo relativo al estado civil es de orden público.Concepto y características: “es la calidad de un individuo. tiene plena capacidad. E. 304). La ley 19. Ej: Matrimonio. El estado civil es un atributo de la personalidad. El estado civil da origen a dºs y obligaciones. El concepto es deficiente ya que no señala a que calidad del individuo se refiere. hay circunstancias que pueden hacerlo variar. Así. casado. El estado civil es uno e indivisible en cuanto se atiende a una clase de relaciones de familia. y extingue sus vínculos de filiación de origen..pero la calidad permanente no es tan exacta.1.

nombre y fama que la persona ha tenido ante 3eros. Art. está constituida por hechos notorios. distinguiéndose entre la prueba de matrimonio y la de filiación. 305 “El estado civil de casado.Desde otro punto de vista el patrimonio es. por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y. de muerte. F. Art. Medios de prueba. La teoría clásica de Aubry y Rau lo señala como un atributo de la personalidad distinto a la capacidad. en defecto de estas pruebas. principalmente. Art. separado juridicialmente. el estado de padre. le otorga el carácter de ser. o viudo. 317 CC). 272. no estando en él el estado civil.Prueba del estado civil: titulo 17 Libro I CC. 2498 señala que se ganan por prescripción los bienes que están en el comercio humano. en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domesticas y sociales. 312 “debe haber durado 10 años continuos a lo menos”. de nacimiento o bautismo” (Filiación matrimonial) Inc. madre o hijo se acreditara o probara también por la correspondiente inscripción o subinscripcion del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiación” (Filiación no matrimonial).El patrimonio: conjunto de dºs y obligaciones de una persona susceptibles de estimación pecuniaria. madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII”. 313 “la posesión notoria del estado civil se probará por un conjunto de testimonios fidedignos que lo establezcan de un modo irrefragable” La prueba de filiación la regula el art. y de padre. (1) único (2) Inalienable (3) Imprescriptible (4) inembargable y (5) intransmisible (característica que no es aplicable en nuestro d positivo. E. 309 inc. divorciado. A falta de éstos. A falta de partidas se admite la prueba supletoria. sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. 309-313. “Ni prescripción ni fallo alguno. 310 “la posesión notoria del estado de matrimonio consiste. por lo que son intransferibles.. 309 “La falta de partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos. partidas del registro civil. intransmisibles e intransables (Art. por la notoria posesión de ese estado civil”. madre o hijo. 182. El estado civil es imprescriptible ya que el art. 2 “La filiación. 320 limita el efecto de las sentencias en materia de estado civil).. podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros. 2450 CC “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas”. no está compuesta por cosas u obligaciones determinadas. Así mismo el art. son estrictamente personales las acciones judiciales para adquirirlo o protegerlo. Art. entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado. Art.Katherine Figueroa Aillañir 2010 estado civil no es posible la representación legal sino solo la voluntaria (Art.2. públicos que tradicionalmente se ha dicho consisten en el trato. (a) Una universalidad jurídica. sino por la totalidad de los bienes y 79 . 103 y 271 Nº CC). 2 “El estado civil de padre. y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido y por el vecindario en general”. se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio. o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce” (Art. a falta de partida o subinscripción. La prueba de matrimonio es regulada por los art.

no son auténticos dºs o estados. pero esto no sucede porque en ese caso el cedente no enajena su patrimonio personal u originario. (e) por ser una universalidad jurídico tiene su origen en la ley ya que la voluntad de los particulares no puede crear universalidades jurídicas. pero éstos como otros deben tener un objeto siendo imprescindible reconocer que honor. si bien ningún precepto legal lo establece directamente resulta de otras disposiciones. que siempre es intransferible. pues una persona tiene patrimonio aunque no tenga bienes. Nuestro código no define ni lo trata en forma sistemática. distinto. no constituyendo un sin sentido. son un atributo de la personalidad y en consecuencia son los mismos para todos.. por estar consagrados en la CPR. La sanción penal de los delitos de homicidio. etc. porque en caso contrario no tendrían una tutela jurídica. pero también se hace efectiva la responsabilidad civil. su violación es sancionada penalmente cuando corresponda. 85 inc 2.Derechos de la individualidad: la individualidad comprende el dº a la integridad física (conlleva a la protección de la vida y de la integridad corporal) y la libertad personal. pertenecen a los dºs extrapatrimoniales pero no significa que no puedan llegar a tener esa valoración. El art. señalan que los dºs de la personalidad no son autónomamente declarables en juicio y por consiguiente.Katherine Figueroa Aillañir 2010 obligaciones de que la persona es sujeto o titular. La condición de universalidad jurídica del patrimonio conlleva su carácter de intransferible. Se pueden agrupar en categorías genéricas. reconocen que no hay duda de la existencia de un dº al honor. que forman parte de esta generalidad. Podemos distinguir estos derechos entre. Autores como Biondi. 2056 prohíbe toda sociedad a título universal. son entidades jurídicas que pueden encuadrarse en el amplio círculo de las cosas. pareciera oponerse a este carácter intransferible la cesión del dº de herencia que autoriza la ley. Otros como Enrico Allorio.1. serian solo un hecho constitutivo de la obligación de reintegro o de resarcimiento de daños. Algunos autores les llaman Dºs políticos. Los tribunales. Así mismo. Los atentados a estos constituyen delitos sancionados por el código penal. G. art. que se contrae comportándose de modo contrario a las prerrogativas fundamentales de otra persona. a la libertad y que la ley acepta los dºs de esta categoría. de los dºs y obligaciones que lo componen. 19 Nº1 CPR garantiza el derecho a la vida y a la integridad física y síquica. 1341. pero hay distintas disposiciones que se refieren a el. art. art 1407 prohíbe las donaciones a título universal.Los derechos de la personalidad: conjunto de dºs inherentes a la persona humana. 1811 declara nula la venta de todos los bienes presente o futuros o de uno y otros. (d) al ser un atributo de la personalidad e independiente de los bienes que lo componen no necesita saldo positivo para existir. Estos dºs no tienen directamente un interés pecuniario. ya se venda el total o una cuota. 534. art. sobre todo en los países de una jurisprudencia más avanzada van agregando nuevas situaciones merecedoras de protección jurídica. 80 . al nombre.. 347. (b) consecuencialmente es independiente. G. nombre y libertad. (c) tiene un activo y un pasivo pues se integra de dºs y obligaciones. mutilaciones y lesiones protegen la integridad física.

opinar y creer Nº 6 y 12 (d) Dº de residir y trasladarse Nº 7 (e) Dº y libertad de trabajo N 16. el vasto campo de la indemnización del daño moral dentro de la responsabilidad civil. para que ellos no sean revelados a la faz pública y para cada uno pueda llevar su vida sin. comprende una serie de dºs que en general. reputación e incluso de sus sentimientos y de su afección. el código penal contempla los crímenes o simples delitos cometidos contra el estado civil de las personas. Respecto del estado civil. lo mismo pasa con el sitio u ocasión en que se toma una fotografía. descrédito o menosprecio de otra persona. Art. G. pero como responsabilidad penal es sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda acarrea el acto. También se incluye el Dº a la intimidad privada que comprenden los actos y sentimientos de la vida intima de una persona. Respecto del Dº de la propia imagen.Katherine Figueroa Aillañir 2010 La protección de la individualidad. por parte de 3ros. es fácil entender la protección del nombre frente a las usurpaciones voluntarias. El código penal contempla los delitos de calumnia (imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio. si fue un lugar o suceso público. es una disposición más amplia que la norma penal que configura el delito contra el honor de las persona pues consagra el respeto y protección de la vida privada y pública de la persona y de su familia.2. Esta teoría es amplia y se ha limitado según sea la situación. su publicación no puede estar subordinada al consentimiento de cada una de las personas presentes.. G. Si bien estudiamos el nombre como atributo de la personalidad. Esto es. etc. Ej: tú mataste a lidia) e injuria (Expresión proferida o acción ejecutada en deshonra. se definen y reglamentan por el Derecho Público y se establecen en la CPR. 19 Nº 7 establece el dº a la libertad personal y a la seguridad individual. viola un dº subjetivo y en consecuencia para obtener una reparación no es necesario justificar otro daño distinto que el propio desconocimiento del Dº.. considera especialmente la usurpación de estado civil y la ocultación o sustitución de una persona para hacerla perder su estado. al estado civil y a la propia imagen. La usurpación del nombre es un delito contemplado en el código penal. Ej: la libertad de información justifica reproducir la imagen de personas de actuación pública. a todo ello se llama integridad síquica protegida en el art. o con el mínimo de interferencias o perturbaciones de terceros. es una acción ilícita. siendo más confuso si se usa el nombre ajeno no dolosa sino culpablemente.Derechos de la personalidad moral: implica la protección del honor. (a) Dº a la libertad misma. considerando la libertad. 412 y 416. la jurisprudencia francesa considera que la reproducción de los rasgos de una persona sin su consentimiento. 19 Nº1 CPR mientras que el Nº4 señala “el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia”. Ej: acusar a Piñera de haber tenido una relación con su secretaria) Art. tiene el individuo con relación al Eº. nos referiremos al dº subjetivo que una persona tiene para usar su nombre y para oponerse a la usurpación o uso indebido del mismo. pero no necesariamente. 81 .3. (b) Dº de reunión y asociación Nº 13 y 15 (c) Dº de pensar.Derechos de la personalidad civil: consisten especialmente en el Dº al nombre. La protección de los sentimientos de afección es al ser vulnerados.

Clasificación: se clasifican en 1er lugar en personas jurídicas de Dº público y de Dº privado. las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario”. corporaciones.6. la del patrimonio de afectación.. Ficción a la que hay que recurrir por razones prácticas. de responsabilidad limitada. (a) que surja una entidad distinta e independiente de los individuos que la componen (b) que esta entidad sea reconocida por el Eº como sujeto de Dº. hay varias teorías que intenta explicar tal naturaleza.3. Nuestro código sigue la teoría de la ficción formulada por Savigny. Las corporaciones son colectividades de personas asociadas para conseguir un fin no lucrativo y común. las PJ de Dº privado se clasifican en aquellas que persiguen fines de lucro y las que no tienen tal finalidad. también llamadas. en comandita (simple o por acciones) y las sociedades anónimas (abiertas o cerradas).2. La concesión de la personalidad jurídica únicamente se obtendrá por ley o por decreto del Presidente. pues hay actividades que solo pueden llevarse a cabo por grupos de personas asociadas para una tarea común. 3. las iglesias. se llaman personas jurídicas. capaz de ejercer Dºs y contraer obligaciones civiles.Las fundaciones. civiles. Los requisitos básicos para la su existencia son. el fisco. son establecimientos y obras creadas por una persona que las dota de un patrimonio destinado al cumplimiento de una finalidad no lucrativa. Se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de esta clase de personas. Ejemplos de PJ de Dº público según art.1. las municipalidades. etc. 546 CC).Concepto y generalidades: desde antiguo en lo jurídico se da la categoría de personas a entes ideales. 547 inc 2 “la nación. respecto de las iglesias y comunidades religiosas se entiende por nuestra doctrina y jurisprudencia que se hace referencia a entidades de la Iglesia Católica y no de otras religiones. Su actuación debe regirse por un estatuto establecido en el acta de constitución.6. a ciertas asociaciones de hombres o de bienes jurídicamente organizados a los que el Eº y con ello el Ord. Sin fines de lucro. Asimismo. y de ser representada judicial y extrajudicialmente” Art. es indispensable para su existencia. la normativa.. Solo nos referiremos a estas personas colectivas de dº privado sin fines de lucro. en las comerciales se distinguen las colectivas.Katherine Figueroa Aillañir 2010 3. siendo esta última forma la empleada en la inmensa mayoría de los casos (Art. quien sostuvo que las personas jurídicas son una ficción que no tiene realidad efectiva del modo que la tienen las personas naturales. con innumerables consecuencias teóricas y prácticas para el Dº. colectivas. etc. que incluso puede ser de ayuda a sus miembros. fundaciones y ciertas entidades especiales o mixtas. En el caso de las corporaciones este acto constitutivo no crea la persona jurídica sino sólo la asociación. En cuanto al acto jurídico que les da origen. debe contener la declaración común de voluntad de sus miembros en orden a unirse a una asociación.6. 545. debido a la utilidad que prestan en los aspectos de la vida social.Las personas jurídicas. A diferencia de las corporaciones.. Es “Una persona ficticia. Jurídico los reconoce como sujetos de Dº. morales. Con fines de lucro. sociedades civiles y las sociedades comerciales. que haya un conjunto de 82 . con medios propios y dotados de personalidad jurídica. teoría de la ficción.

Los Bienes: cosas corporales e incorporales que pueden prestar alguna utilidad al hombre. La fundación se constituye por medo de un acto jurídico unilateral de fundación o acto fundacional. B. 3. C.. libertad.Objeto de Derecho. por lo que sus miembros. que puede ser entre vivos o testamentario.3.. Nosotros intentaremos abordar un concepto aplicable a todas las ramas del Dº.1. puede ser voluntaria o por disposición de la autoridad. A.6.Katherine Figueroa Aillañir 2010 bienes y no la reunión de personas. 4. es decir. el Eº es quien otorga la personalidad jurídica y también quien puede finalizarla.. Son ciertos valores fundamentales que tienen todas las personas por la solo hecho de serlos.. En su mayoría no tienen contenido económico.Clasificacion de los objetos de Derecho según Arturo Orgaz. El art. La extinción o disolución de las personas jurídicas que analizamos.. 4. pues estos normalmente lo circunscriben al área del Dº privado.Los hechos jurídicos: al igual que los bienes. 83 . no pueden ponerles fin. bajo esas circunstancias puede comercializarlos Ej: en caso del Dº a la propia imagen..2. ya que requieren adicionalmente la de la autoridad. y que por ello son susceptibles de apropiación.4. honor. cuando comprometan la seguridad o los intereses del Eº. Según el art. Lo definimos como todo aquello sobre lo cual ejerce su prerrogativa la persona. pero algunos pueden llegar a tenerlos.Personas jurídicas y atributos de la personalidad: ¿las personas jurídicas poseen o no atributos de la personalidad?. según la doctrina. etc. se estudia con profundidad en romano y civil. un actor puede permitir que su foto circule o se distribuya para hacer propaganda a un producto y está facultado para cobrar una suma de dinero por ello. 564 presenta como causal propia de las fundaciones la destrucción de los bienes destinados a su manutención. el sujeto de Dº. pero generalmente sin contenido económico. o cuando no correspondan sus actuaciones al objeto de la institución. por su sola voluntad. lo único que interesa es su condición de objeto de derecho.Los valores adscritos a la personalidad: los considera un objeto de Dº.. Respecto de la concesión de personalidad jurídica se rige por las mimas normas que las corporaciones. 559 hay dos causales que puede usar la autoridad unilateralmente para disolverlas. La persona a quien pertenecen. Como seguimos la teoría de la ficción. pero si tienen la posibilidad de la iniciativa. Ej: vida. la generalidad señala que si los poseen pero con los matices y las excepciones propias que surgen de su propia naturaleza Ej.Concepto: a este efecto consideraremos una definición distinta a la dada en el derecho romano y civil. A partir de este concepto Arturo Orgaz propone la sgte clasificación. carecen de estado civil.

Los valores institucionales: son propios de entidades como el Eº. El Eº puede tener como valores institucionales. El autor señala que no debe confundirse la sanción dada en el plano jurídico con la coacción dada en el plano factico. (a) se trata de un acto coercitivo. son dos nociones distintas. es decir 84 . se recurre a la coacción. aun mediante la fuerza. es un concepto jurídico fundamental. es una forma de llevar a cabo la sanción. Carlos Santiago Nino sintetiza el de Kelsen “define la palabra sanción señalando las siguientes propiedades necesarias y suficientes.. Frecuentemente posee los siguientes elementos.Correlatividad de situaciones jurídicas. Ues. Maynez señala “todas las normas jurídicas son coercibles”.. como consecuencia del incumplimiento de un deber” la única observación es que su concepto está referido mas al plano factico que al jurídico contrario al de Maynez.Tiene muchas definiciones. pero si en muchos casos..6. la bandera. el himno nacional o los símbolos nacionales y otros valores mas pragmáticos y económicos como los sellos que acuña o el dinero que emite. La coacción es la aplicación de la fuerza. Ej: para quien tiene firmes convicciones religiosas. el cumplimiento de un determinado deber”. pues muchas veces no es necesario la fuerza. pero no siempre para ejecutar una sanción.E.Hecho condicionante C. Tendrán más relevancia o presencia pública mientras más importante sea la institución a que se adscriben.La sanción. u otros..Norma Jurídica.Katherine Figueroa Aillañir 2010 D. pues se refiere a una consecuencia o efecto que produce el no cumplimiento de una obligación. 5.F. con seguridad su iglesia será más importante que el Eº.Sujeto de Derecho B.. etc. Hay otros conceptos de sanción.La relación jurídica. pero no siempre ha sido así y aun hoy es discutible. Según el autor un 3er elemento vinculado a los anteriores es la coercibilidad entendida como la posibilidad de usar la fuerza.. pero no siempre son coactivas.. El concepto se formula en el plano únicamente jurídico.Prestación. García Maynez señala “la sanción es la consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber (jurídico) produce en relación con el obligado”. pues siempre existe la posibilidad de aplicarlas mediante la fuerza.1. como por ejemplo el de Abelardo Torré quien señala que “la sanción es el hecho más o menos impuesto al obligado.Generalidades: además de ser un elemento de la relación jurídica...6. Actualmente se piensa que el Eº es la institución más importante de la sociedad.Sanción.D. la generalidad de las personas acata voluntariamente. A. nosotras la consideraremos como “el vínculo jurídico entre dos o más sujetos en virtud del cual uno tiene la facultad de exigir a otro. la posibilidad de que una obligación jurídica sea hecha cumplir mediante el uso de la fuerza cuando no se cumple voluntariamente..

(c) quien lo ejerce debe estar autorizado por una norma válida (d) debe ser la consecuencia de una conducta de algún individuo. si no se cumplen se incurre en incumplimiento o inejecución. multa de extrañamiento. pues en ciertos casos es muy difícil determinar si una rama del Dº pertenece al ámbito público o privado. pero por regla general no puede acumularse el cumplimiento forzado de la obligación con la indemnización de perjuicios compensatoria. etc. etc. Éstos se subclasifican Ej: Dº público.Cumplimiento forzado de la obligación: consiste en obtener coactivamente la observancia de un deber infringido.1. En el Dº procesal.. suspensión o destitución. y de existir cómo debe formularse. Si el cumplimiento se retarda. Ej: en el Dº constitucional el art. no atiende al público o incumple otro deber tendrá una sanción administrativa según sea la gravedad de la infracción sea una amonestación. En el Dº penal. las que pueden aplicarse solas o con otras sanciones como las penales. este se estudia a propósito de los efectos de las obligaciones.2.Según la finalidad que persiguen se clasifican en (Según García Maynez) Cabe advertir que estas sanciones no son incompatibles entre sí. de aguas.Clasificación de las sanciones: consideraremos las siguientes. para los jueces y funcionarios hay sanciones como la amonestación. el TC declara contrario a la Cº un proyecto de ley o parte del mismo. el acreedor está facultado para solicitar el 85 .. etc. Hay muchas teorías respecto de la existencia de esta clasificación. o las 3 conjuntamente. Dº civil.2. 7 de la CPR señala que deben sancionarse con la nulidad ciertos actor contrarios a ella ahí mencionados. relegación. de minería.. la sanción típica es la nulidad que tiene lugar por ejemplo cuando se celebra un contrato o acto que no cumple con los requisitos que la ley exige para su existencia o validez. (b) tiene por objeto la privación de un bien. 6. si no se cumple con un requisito o trámite en el proceso se puede decretar la nulidad de ciertas actuaciones realizadas sin cumplir con ellas. en ocasiones solo se da 1 o 2. Dº privado. administrativo. si un funcionario es negligente. penal.2. En estos casos. En materia civil. procesal. En el Dº Administrativo. el cual por este motivo no puede entrar en vigencia.2. destierro.” 6. Dº constitucional. como es el caso del Derecho Laboral. comercial. 21 CC) como la pena de muerte que fue derogada en chile salvo para casos excepcionales en tiempos de guerra. suspensión y destitución si corresponde..Katherine Figueroa Aillañir 2010 de un acto de fuerza efectiva o latente.2. la sanción se denomina también pena o castigos (Art. En el Dº civil. Hay diversas sanciones que pueden darse en las distintas ramas del Dº.1.2. 6. 6.Atendiendo a las distintas ramas del Derecho: el Dº se clasifica en Dº público y privado. el efecto propio de las mismas consiste en que deben cumplirse integra y oportunamente. penas privativas de libertad sea perpetua o relativa. se incurre en mora.

1618”. en el evento de la indemnización de perjuicios 86 . Mario Cassarino define el título ejecutivo como “aquel documento que da cuenta de un dº indiscutible. 6.Indemnización de perjuicios. En las de dar. 434 CPC) procederá a solicitar al tribunal competente el embargo y el retiro de especies o bienes del deudor. pero este se muere antes de la entrega por culpa del deudor. si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho”. de realizar algo como levantar una muralla. El cumplimiento forzado. si llegado el plazo el deudor no paga.2. hacer o no hacer. designados en el art. Decimos “por regla general” pues hay casos principalmente. a realizar bienes del deudor o a compelerlo a efectuar la prestación. 1555 CC. el banco en virtud de que esta obligación consta. esto hace imposible el cumplimiento de la obligación convenida y ante ellos se puede pedir como dº subsidiario una indemnización de perjuicios. si es posible deshacer lo hecho y fuere procedente.A. Ej: el deudor se obligo a entregar el caballo Bucefalo (como especie o cuerpo cierto). exceptuando solamente los no embargables. sean presentes o futuros. la indemnización de perjuicios es un dº subsidiario del acreedor en caso de que la obligación no pueda hacerse cumplir forzadamente. en lo fundamental. el procedimiento es distinto.. para su posterior remate. Ejemplos: En una obligación de dar (de género) un banco presta una cantidad de dinero a una persona. En caso de obligación de hacer. hacer cumplir forzadamente la obligación no ejecutada. “toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar perjuicios. normalmente se lleva a cabo mediante el juicio ejecutivo (no el declarativo) el cual es breve y compulsivo. que se obliga a restituirla con intereses. Por regla general. con cuyo producto se pagara del capital. En caso de las obligaciones de no hacer la norma básica esta en el art.Generalidades: es la 2da finalidad que puede perseguir la sanción. el Dº de prensa general Art. Art. al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación que en él se contiene”. (1) se pueden pedir apremios contra el deudor para que ejecute el hecho convenido (2) es posible solicitar que se autorice al acreedor para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor y (3) se puede solicitar que el deudor indemnice los perjuicios resultantes al acreedor del no cumplimiento de la obligación. 1553 CC.Katherine Figueroa Aillañir 2010 cumplimiento de la prestación o la indemnización de perjuicios (con limitaciones) y para hacer efectivos los dºs auxiliares. se lleva a cabo a expensas del deudor que incumple. aunque no exclusivamente. no siempre es posible en caso de incumplimiento. como normalmente ocurre en un titulo ejecutivo (Art.2.2. se encuentra destinado.. 2465 CC “toda obligación personal da al acreedor el dº de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor. El cumplimiento forzado persigue hacer efectiva la responsabilidad del deudor sobre los bienes de su patrimonio. debe distinguirse entre las de género y las de especie o cuerpo cierto. según sea la obligación de dar. intereses y costas (gastos de la persona en juicio).

2329 “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona. “es todo detrimento o menoscabo que sufre un sujeto de Dº en su patrimonio o en su persona física o moral”. procede en el caso en que hubo mora. (b) perjuicio del acreedor. en que se puede solicitar conjuntamente el cumplimiento forzado y la indemnización. a una persona le destruyen los muebles que eran de su abuelo. y es el dº que tiene el acreedor para que se le repare el perjuicio que le reporto tal incumplimiento. Pero no es fácil para los juristas concluir que éste o el sufrimiento psicológico. además del valor económico o material poseen un valor afectivo produciendo la destrucción un daño moral. Indemnización de perjuicios compensatoria es aquella que procede para el caso en que existe incumplimiento de la obligación. o la indemnización proveniente de un daño derivado de responsabilidad contractual o derivado de una responsabilidad extracontractual. Hay distintas clasificaciones de los perjuicios. más bien se sostiene que si bien 87 . o retardo y los perjuicios. para que procesa la indemnización deben concurrir los siguientes requisitos. Recoge un principio de Dº según el que quien ocasiona un daño a otro. En su contra se argumenta que el sufrimiento espiritual de una persona no tiene un equivalente económico. retardo.: a un padre le matan a un hijo en un accidente.Daño material y daño moral: el daño material es el menoscabo que experimenta el patrimonio de una persona como consecuencia del incumplimiento de una obligación. B.. es la aflicción o sufrimiento que experimenta debido a la acción de un 3ro Ej. principalmente para determinar cuales se indemnizan y llevar a cabo la avaluación de los mismos. Indemnización de perjuicios moratoria. debe ser reparado por ésta”. La indemnización de perjuicios: para Alessandri y Somarriva es “El Dº que tiene el acreedor con respecto al deudor para que éste le pague la cantidad de dinero equivalente a lo que le habría válido el cumplimiento integro y oportuno de la obligación”. B. Perjuicios: nuestra legislación lo considera como sinónimo de daño. debe ser indemnizado por quien lo causa. Se distingue. (c) Relación de causalidad entre el incumplimiento. En las situaciones de daño moral hoy se entiende que procede una indemnización.Clasificaciones de la indemnización de perjuicios y de los perjuicios: la clasificación de la indemnización de perjuicio más importante es la compensatoria y moratoria. debe repararlo. es el dº que tiene el acreedor para que se le repare el daño causado por ese retardo. sea total o parcial.1. en el cumplimiento de la obligación. se le puede clasificar también según el tipo de perjuicios que se trata de indemnizar Ej: proveniente de un daño material o de un daño moral. Es muy difícil de probar y de avaluar. por dolo o culpa del deudor y (e) que no concurra una causal de exención de responsabilidad. (d) Imputabilidad. dolosa o culpablemente. El daño moral no afecta el patrimonio sino a la psiquis de la persona.. o de daño emergente o por lucro cesante. Art. (a) Incumplimiento o mora del deudor. hoy no se piensa de este modo. Implica una sanción para el deudor que ha obrado con dolo o negligencia. por lo que no hay monto en dinero que lo equipare o aproxime.Katherine Figueroa Aillañir 2010 moratoria.

la legal procede solo respecto de las obligaciones de dinero y la convencional supone un acuerdo entre las partes. 1556 dispone que ambos deban indemnizarse. por ejemplo 15 días en que no pudo trabajar el vehículo por estar paralizado y en reparaciones. B. El delito y cuasidelito civil son hechos ilícitos que causan daño. 88 . el daño emergente es el costo que le significa reparar o reponer el parabrisas.5... La responsabilidad civil extracontractual se llama delictual o aquiliana. legal y convencional..Perjuicios previstos e imprevistos: la regla general es que se indemnicen solo los previstos. si se comete con culpa es un cuasidelito. salvo que exista dolo o culpa grave de parte de quien causó el perjuicio. si bien tienen elementos coincidentes con los mismos en materia penal. se origina de un hecho ilícito en un delito o cuasidelito civil. B. Art. que no siempre es fácil de lograr.2. si se compone con dolo.. con la intención de dañar constituye un delito. el lucro cesante es la utilidad que dejó de percibir el taxista en ese tiempo. Las nociones de estas figuras civiles. El daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de una persona. Es más fácil probar el daño emergente y avaluar sus perjuicios que el lucro cesante. En chile se acepto la indemnización por daño moral en el ámbito de la responsabilidad extracontractual (delito y cuasidelito civil) y luego en la responsabilidad contractual Ej. Ej: un taxi a quien le chocan su auto rompiéndole el parabrisas.Katherine Figueroa Aillañir 2010 el sufrimiento no es equiparable a una cantidad de dinero o bienes materiales.Avaluacion de los perjuicios: Hay 3 formas de realizarla. El lucro cesante es la utilidad que se deja de percibir por el incumplimiento o por el cumplimiento tardío de la obligación.3. está obligado a reparar el daño causado. C. B. la indemnización en parte atenúa el mal causado. Art. Si no se cumple da lugar al cumplimiento forzado o a la indemnización de perjuicios.. La que opera en la práctica es la judicial. B. B.Perjuicios ciertos y eventuales: por regla general se indemnizan sólo los ciertos. Si es procedente puede solicitarse conjuntamente la indemnización por daño moral y material. de él surge la obligación originando el vínculo jurídico que hace responsable a quien causo el daño de indemnizarlo.Daño emergente y lucro cesante: generalmente se efectúa dentro de los daños materiales. Ej: si un conductor imprudente derriba el cerco del jardín del vecino..4.Perjuicios directos e indirectos: por regla general se indemnizan solo los directos.Perjuicios provenientes de una responsabilidad contractual y perjuicios provenientes de una responsabilidad extracontractual: La responsabilidad civil contractual supone la existencia de un vínculo jurídico previo Ej: un contrato que da nacimiento a una obligación que debe cumplirse integra y oportunamente por quien la contrae. 2314.6. avaluación judicial. No cumplir con las obligaciones de un contrato. no son coincidentes.

La imputabilidad es la capacidad de culpabilidad. la legal requiere de interpretación más ardua para lograr esa precisión. 1 CP “Toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. Se impone a un sujeto en caso de la comisión de un delito.2. no es un simple no hacer. Ambas definiciones expresan lo mismo. fundada en que su autor lo ejecutó no obstante que en la situación concreta podía someterse a los mandatos y prohibiciones del Dº. para la doctrina delito “es una acción u omisión típica. produciendo un resultado que daña un bien jurídico protegido como la vida o la propiedad de otro. sino que hay omisión cuando se tiene el deber jurídico de hacer algo impuesto por una norma con transcendencia penal. La culpa en el dº penal no es exactamente coincidente con la del dº civil y del dº privado en general. No cualquier omisión que produzca un resultado dañino o rechazable constituye delito.10 y 12. Ej de acción: sustraerle a una persona sin su consentimiento el dinero de su bolsillo. La culpabilidad es la reprochabilidad del hecho típico y antijurídico. no siendo delito.Katherine Figueroa Aillañir 2010 6. 10 Nº1). 10 CP Nº 4. Ej del código penal. Consideraremos la doctrinaria. Que sea antijurídica significa que la acción típica no se encuentre autorizada o justificada por el Dº. Para que haya delito no es suficiente la sola acción. Mucho de ha discutido en la doctrina penal la naturaleza de éstos y su consistencia. pues no hay otros delitos sino aquellos establecidos o descritos como tales en la ley. pero la doctrinaria explicita todos los elementos del delito clara y precisamente.3. para algunos en el concepto amplio de acción se incluye el de omisión. es otra de las finalidades de la sanción. más complejo es ejemplificar un delito por omisión por no realizar una determinada conducta o actividad. los menos 89 .7. debe hallarse descrita en la ley como delito (tipo penal). están exentas de la responsabilidad penal. en legítima defensa. Art. pero esta acción no se realiza.Castigo o pena.Para que haya delito debe existir una acción (en sentido amplio). Son inimputables según las reformas de la ley de responsabilidad penal juvenil 20. un cierto comportamiento humano. que puede ser muy dañina o perjudicial a otro. La acción típica y antijurídica para constituir delito debe ser culpable. realiza una acción típica.084 del 2005.. Jurídico chileno en el art. pero no es antijurídica cuando lo hace en defensa propia. una acción puede ser típica pero no constituir delito ya que la misma ley la autoriza o justifica en ciertos casos o circunstancias. si una persona mata a otra. desde punto de vista penal. algunos de esos casos considerados por la legislación tienen su origen o fundamento en un trastorno mental. o una omisión destinado a conseguir un resultado. Dicha acción debe ser típica. Ej: la legítima defensa.El castigo opera en el ámbito del Dº penal. que es el hecho delictivo. sufrirá la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio”. antijurídica y culpable”. rehusare hacerlo sin causa bastante. debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado.2.5.6. se relación estrechamente con el concepto de imputabilidad que es la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento. Es inimputable el loco o demente (Art. Estas causales de justificación están en el ord. art. pues en ciertos casos produce un resultado Ej: medico que no suministra a un paciente su medicina y este fallece. Algunas personas son inimputables. 237 inc 1 “el empleado público que.

sino en la forma que la ley establece y no en otra. Art. 11 Atenuantes y Art. Los apremios injustificados e ilegítimos tienen que ser evitados. Según Eugenio Cuello Calón “la pena es el sufrimiento impuesto por el Eº en la ejecución de una sentencia al culpable de una infracción penal”.Katherine Figueroa Aillañir 2010 de 14 años. establece medidas de reinserción y educación. contempla formas más benignas de cumplirlas. Además de eximentes de la responsabilidad civil hay otras que la modifican. la pueden atenuar o agravar. Por lo que si se impone un sufrimiento o apremio sin que se cumpla con los requisitos recién señalados no estamos exactamente ante una pena. pues no se pueden prevenir. reprimir o castigar los delitos. Los mayores de 14 y menos de 18 tienen una situación especial de responsabilidad que atenúa las penas. 12 agravantes y Art. 90 . etc. Los mayores de 18 se sujetas a las reglas generales de responsabilidad penal. la policía maltrata a un detenido. Ej. dentro de estas modificatorias de responsabilidad penal hay algunas que la atenúan otras que la agravan y otras que dependiendo de la situación. disminuye los plazos de prescripción. a estas se les llama mixtas. en el sentido jurídico de la expresión. 13 mixtas. sino que ante apremios ilegítimos absolutamente injustificados y contrarios al derecho. La pena o castigo en el ámbito del Dº penal solo puede imponerse mediante una sentencia judicial. dictada por un tribunal competente y según un procedimiento establecido en la ley como consecuencia de la comisión de un delito.

91 . La palabra valor en el ámbito filosófico se usa generalmente para referirse a algo (como un objeto. etc. que la generalidad de los seres humanos tiene la capacidad para poder distinguir los casos claros de trasgresión o cumplimiento de determinados valores. Asimismo los filósofos ligados al pensamiento cristiano. En cambio otras concepciones filosóficas. una acción humana. reconociendo la existencia de opiniones discrepantes. un sentimiento. se han formulado muchas teorías. Sin duda. como las fenomenológicas y que. si tomamos el valor belleza habría que concluir que una cosa es bella porque es captada como bella por el sujeto. Por ejemplo: Los casos claros en que se comete una injusticia o se realiza un acto injusto. etc. por ejemplo.) que constituye un motivo de preferencia o selección. y también los vinculados a otras tendencias. además cumplen una función no sólo en el ámbito del conocimiento sino que también en el social. o de las personas que lo sustentan. la gran mayoría de la gente así lo percibe claramente. Así. nos apoyaremos en el concepto que propone el filósofo alemán Max Sheler quien nos dice que “los valores son cualidades o esencia ideales que se encuentran en los objetos de la realidad cultural”. que los valores no poseen una existencia real. algunas de ellas profundamente arraigadas. Por nuestra parte. Podemos suponer la situación en que una persona sin mediar provocación ni motivo alguno da muerte a otra. pensamos. Hacia un concepto de valor. sin duda también. Intentando precisar lo que acaba de decirse. en relación con los valores en general y particularmente con respecto a los valores éticos. una idea. de suyos importantes en el primer tercio del siglo XX. una entidad espiritual o artística. con los filósofos neokantianos. empiristas. las estructuras mentales del sujeto las que imponen los valores en el mundo externo. cuando cumplen con algunas condiciones que él nos señala. aceptan la existencia de los valores y su cognoscibilidad. Las concepciones positivistas. Scheler va a decirnos que los valores no son sólo algo formal sino que poseen un contenido. en este supuesto nos encontramos ante una grave injusticia y. Como se sabe. además. que además son incognoscibles desde una perspectiva racional y científica. que a lo sumo son relativos lo que significa que son dependientes de las épocas o las culturas en que se encuentran. y neoempiristas sobre la ciencia y la filosofía tienden a sostener. aunque no siempre.Katherine Figueroa Aillañir 2010 CAPÍTULO VII: FINES O VALORES DEL DERECHO El tema de los valores en Derecho se encuentra íntimamente vinculado al tema de los valores en general y al tema de los valores éticos en particular. El neokantinismo postula que los valores dependen básicamente del sujeto que hace la valoración. La teoría de los valores que propone Scheler se formula en oposición. Son entonces estas cualidades o esencias las que nos hacen preferir a unos objetos en lugar de otros. La definición que ahora comentamos se encuentra en su obra “El formalismo en la ética y la ética material de los valores”. Los neokantianos postulaban. en especial de ciertos valores éticos. un concepto únicamente formal del valor. o polémica directa. Son de acuerdo a esta tesis.

los bienes o bienes valiosos. La hallamos en un cuadro. sino que limitarse a reconocer y descubrir. para Sheler es de contenido o material como prefiere llamarlo. Por ejemplo: el valor estético de la belleza no existe por si solo independientemente de la realidad en que se encarna. Frente a todo valor encontramos siempre el respectivo antivalor (como antagónico). 4. ya que cabe preguntarse dónde tienen existencia esas esencias ideales. Sheler afirma la primacía del valor sobre el deber. de una conciencia de que el hombre se haya rodeado de un cosmos de valores que el no tiene que producir. Por ejemplo: frente al valor del bien esta el antivalor del mal 5. No independientes Objetivos A priori Bipolares Jerarquía 1. en una cultura. son los objetos de la realidad cultural en que los valores se encuentran. en un ente de la realidad cultural. Frente a este planteamiento. ya que afirma que esas esencias ideales existen en los objetos de la realidad cultural. que no encuentran su origen en ella. que ellos dependen del sujeto que realiza la valoración. Para Kant es únicamente formal. en cambio. Por eso es que Sheler habla también. En contra de Kant. sino de una intuición emocional. de un polo positivo del valor (valor propiamente tal) y un polo negativo del valor (antivalor). la capacidad que éste tiene de ver esencias y captar 92 . En este punto. No independientes: los valores no subsisten por si solos. 2. Añade que no deben confundirse los valores con los bienes. Los valores son las esencias ideales de que ya hablamos. según lo hicimos notar. Pero se aparte de él en el modo que tiene de entender este a priori. E n el caso de los valores estéticos en las obras de arte. Bipolares. La belleza la encontramos siempre existiendo en otro ente. en los objetos valiosos. Negar la intencionalidad del sentimiento. 2. sino que siempre se dan o existen en una cosa. Sin embargo. 5. Tienen jerarquía. como acaba de indicarse. sostiene que los valores son esencias ideales que tienen un contenido (valioso) con independencia del sujeto. 3. Sheler. y en parte lo contradice. 3. Significa para Sheler que son independientes de la experiencia. en una obra literaria. Sigue a Kant en cuanto afirma que los valores son a priori. muchos opinaron que estaba proponiendo tesis muy próximas a las de platón. por muchas razones debemos decir que esta respuesta de Sheler no termina siendo satisfactoria.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Características de los valores: 1. Los valores no son un objeto de la actividad teórica. Objetivos: Al asignarles esta característica Scheler se distancia de la concepción meramente formalista que sobre los valores postulan los neokantianos. constituyendo así los objetos de la realidad cultural. La ética de Kant carece de un reconocimiento del valor material. Sheler dice que a la pretensión de captar los valores mediante el intelecto equivaldría a la pretensión de contemplar un sonido. A priori. 4. ¿habría tal vez que postular un mundo de las ideas como el concebido por platón? En realidad la explicación de Sheler es distinta. en cierta medida sigue a Kant. quienes afirman.

la intuición emocional. cada uno de los cuales se encarna en una persona o modelo-tipo”. c) Valores especulativos: Sheler nos dice que el valor consiste en lo verdadero y el antivalor en lo falso. Lo que ve el sentimiento son las esencias en cuanto valores. dicho modo de experiencia nos coloca ante los auténticos objetos y ante el orden externo que existe entre ellos. El técnico es el modelo de hombre. ante los valores y su jerarquía” Según Giovanni Reale. y dichos valores. en relación con ellos se muestra tan ciego como el oído y la oreja ante los colores. Como arquetipo se señala al santo. El genio es el arquetipo. El modelo o arquetipo de hombre que a ellos corresponde es el vividor. Su arquetipo es el sabio. en cambio existe “una eterna y absoluta legitimidad de los sentimientos. según el cual el intelecto es el único que da origen a actividades espirituales. en opinión suya. cuando se elige el polo positivo del valor y no el negativo o antivalor. 3º Valores vitales: Lo noble es el valor. Su arquetipo es el artista. b) Valores éticos jurídicos: lo justo es el valor y lo injusto el antivalor. los mismos no se sitúan en ningún punto específico de la escala. se subdividen en: a) Valores estéticos: Lo bello (valor) y lo feo (antivalor). cabe decir que poseemos un instrumento innato. tan absoluta como la lógica pura. Dice Sheler: “existe un modo de experiencia cuyos objetos son inaccesibles para el intelecto: éste. 93 . y capta y reconoce la jerarquía existente entre dichos valores. La pena y el dolor constituyen los respectivos antivalores. pero que de ningún modo puede reducirse a la legitimidad típica de la actividad intelectual”. Sheler propone la siguiente escala jerárquica. 2º Valores de la civilización: En este caso. 5º Valores religiosos: Lo sagrado y lo profano constituyen el valor y el antivalor. es decir. en orden de inferiores a superiores. de acuerdo a Sheler.Katherine Figueroa Aillañir 2010 valores. Tal perjuicio procede de otro. Tienen como arquetipo al legislador. no es más que un perjuicio. lo vulgar el antivalor. Para Sheler. o polo positivo. cuando en caso de conflicto entre valores se elige el valor superior y no el inferior. se realiza el valor moral. Además. Para él. 4º Valores culturales o espirituales. Sheler no incluye dentro de su lista de jerarquía de valores a los morales. “para que las cosas se hagan comprensibles. que es el valor de lo bueno. Sino que. comenzando por los valores materiales sensibles hasta alcanzar los espirituales superiores: 1º Valores sensibles: La alegría y el placer son los valores. El correspondiente arquetipo es el héroe. lo útil es el valor y lo perjudicial el antivalor. que capta aquellos valores objetivos por los cuales las cosas son bienes.

Esta tesis es compartida por la mayoría de los grandes juristas. como Recaséns Siches.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Algunos valores jurídicos en particular La parte de la teoría del Derecho que se ocupa de los valores a veces es conocida con el nombre de teoría de los valores jurídicos. podemos mencionar al corpus iuris civilis de Justiniano. en abstracto. la libertad. Así entonces. la buena fe. el de Alemania. la critica que dice que no es empíricamente verificable. Ahora bien. se suelen plantear los mismos problemas y discusiones que se plantean en relación a los valores en general. o un principio. acerca de cuáles son exactamente tales valores. parten de la base de que hay valores jurídicos. Con respecto a los valores del derecho. la tolerancia. A lo largo de la historia se han propuesto muchas definiciones sobre la justicia. sosteniendo que el derecho natural existe dentro del propio derecho positivo. si son o no cognoscibles o. Pues todos aquellos ordenamientos. el de Italia. el orden publico. Prácticamente todos los ordenamientos jurídicos que han dejado una huella perdurable en la historia de la humanidad. 94 . se ha replicado que constituye una afirmación dudosa. como la justicia por ejemplo. etc. sino que en cada caso concreto. sino que a cada uno no se determina en forma general. a las siete partidas del Alfonso x el sabio. las buenas costumbres. La justicia Con respecto a este valor se han formulado diversas opiniones. Se suele añadir a la anterior. se encuentra consignada en el digesto de Justiniano donde nos dice: “la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”. positivizan principios y valores tales como la justicia. Se le ha criticado al sostenerse que se trata de una definición vacía. Frente a la objeción de que no es empíricamente verificable. Entre algunos ejemplos históricos de ordenamientos y legislaciones en que se recogen valores jurídicos importantes. parece muy razonable aquella afirmación que Aristóteles hace en la ética nicomaquea. pues no indica lo que es de cada uno. Así los autores se preguntan y discuten sobre la existencia o inexistencia de los valores del derecho. a los grandes códigos de principio de la edad contemporánea como el código civil francés. la denominan estimativa jurídica. y muchos otros. que indica que a cada uno se le debe dar aquello que le corresponde. legislaciones y códigos a que hemos hecho referencia. lo que corresponde a cada uno no se determina en forma general. Lo mismo ocurre cuando examinamos las doctrinas de los grandes juristas desde roma hasta nuestros días. Así. se le llaman también axiología jurídica. etc. que el ordenamiento positivo debe prometer y promover. Algunos autores. puesto que cada vez que se comete una injusticia grave ello se percibe se manera muy clara. nos reduciremos a considerar brevemente las teorías de Aristóteles y santo tomas de Aquino a este respecto. respecto a que es vacía se ha contestado diciendo que la noción de justicia se limita a señalar una pauta. La más conocida de todas es la de Ulpiano. En los diversos tiempos y culturas se han formulado muchas teorías o concepciones sobre la justicia.

Concibe también a las virtudes éticas como un justo medio entre el exceso y el defecto.Katherine Figueroa Aillañir 2010 La justicia según Aristóteles (s. Consiste en la recta distribución de bienes (no sólo de los materiales sino también de los de índole social y espiritual como los honores) y en la correcta regulación de los modos de trato. Entendiéndose por virtud a una disposición o hábito de las personas. consiste en una igualdad. en cuanto representa a la comunidad toda. por ejemplo. la justicia es una virtud total. Estamos ante el caso de una relación entre la autoridad. se halla situado en un nivel más alto de poder que quien recibe. IV AC. de acuerdo a su mérito y dignidad. 95 . porque el que la posee puede hacer uso de la virtud con los otros y no sólo consigo mismo” 2º Justicia particular: es la justicia propiamente tal o justicia en sentido estricto. no se trata de pagarles a todos la mis misma cantidad. puesto que más que una virtud es el conjunto de todas las virtudes. de una igualdad aritméticamente exacta. La justicia distributiva dispone el reparto de honores y bienes a los ciudadanos. supongamos. porque es la práctica de la virtud perfecta y es perfecta. donde concibe a la justicia como una virtud. sino que proporcional. a obrar justamente y a querer lo justo”. la virtud de la valentía es un justo medio entre la temeridad y la cobardía. Nos dice que “es la virtud en el más cabal sentido. de acuerdo a nuestro filósofo. que realiza tal repartición entre los miembros de la comunidad respectiva conforme a sus méritos. Esta clase de justicia implica la igualdad. adquirido por la práctica. al más eficiente. con los miembros de esa comunidad. o si se quiere. son voluntarios y otros involuntarios. Por todo esto. Esta especie de justicia supone la existencia de una autoridad. Así mismo. en que a cada persona se le da (asigna o retribuye) de acuerdo a sus méritos o merecimientos. en el caso de la justicia distributiva. Para nuestro filósofo la virtud de la justicia consiste en el hábito de practicar lo justo. Aristóteles distingue varias especies de justicia: 1º Justicia general o universal: En este concepto amplio. pues quien distribuye (la autoridad). mirando el bien ajeno y no el propio. se ha sostenido que la justicia distributiva considera lo que la comunidad le debe a los individuos que la integran. en primer término. se trata de una igualdad geométrica o proporcional. que tiende hacia lo bueno. Pero no se trata. específicamente como una virtud ética. pero cuando se las considera en referencia a otro. algunos de los cuales. Aristóteles clasifica a la justicia particular en: • Justicia distributiva: Sabemos que para Aristóteles la justicia implica una igualdad. que ha de nombrarse a un funcionario para desempeñar un cargo público. Se trata también de una relación en que los sujetos de ella no se encuentran situados en un mismo plano. pues nos dice que justo es lo igual y lo injusto desigual. Por ejemplo. la justicia distributiva señala que a cada uno debe remunerársele de acuerdo a sus méritos. cuando se trata de fijar las respectivas remuneraciones de los funcionarios. la justicia distributiva nos indica que debe designarse al de mayores méritos. nos dice “la justicia es un modo de ser por el cual uno está dispuesto a practicar lo que es justo.) Desarrollo su teoría de la justicia en la ética nicomáquea. como nuestro filosofo lo dice.

• Equidad según Aristóteles: La justicia para Aristóteles tiene un carácter general. asesinato. al mal o daño que se le ha hecho. falso testimonio y otros violentos. en el campo del derecho privado. una teoría coherente del acto humano. porque son iniciados voluntariamente). Por este motivo. Nos interesa destacar su tesis que afirma que los tratos (o intercambios) en que se da la justicia correctiva pueden ser voluntarios o involuntarios. depósito. la mutilación. el precio que el comprador paga por la cosa debe ser equivalente (igual aritméticamente) al valor de ella. tenemos a la justicia correctiva. puede conducir a injusticias. debe ser igual en el sentido de una igualdad aritmética o exacta. usufructo. estimamos que no lo comparte ni la teoría del acto jurídico. En especial. Por ello. ya no hay una autoridad que se ubique a un nivel más alto. sobre cuya base se elaboró después una teoría del acto jurídico. préstamo de dinero. pasó a ser denominada conmutativa. debe aplicarse siempre de la misma manera a todos los casos que corresponda. en la compraventa. o intercambios. adulterio. venta. envenenamiento. Se trata de una concepción primitiva del delito y la pena. Aristóteles nos dice que en el caso de la justicia correctiva la igualdad (que debe existir siempre en toda clase de justicia) es una igualdad aritmética y no proporcional o geométrica como en el caso de la distributiva. Pero esta generalidad de la justicia. lo que “dan” y l oque “reciben” debe ser equivalente. prostitución. Conviene reiterar que la justicia correctiva se da en el ámbito de los tratos entre individuos. para que de este modo se realice 96 . esta clase de justicia a la que llamó correctiva. Nuestro filosofo nos dice que la justicia correctiva “es la que establece los tratos en las relaciones entre individuos… tiene dos partes. en que la pena es algo que se da. seducción de esclavos. ni la teoría del delito en el ámbito del derecho penal. por la propia victima. la difamación y el insulto”. Ahora bien. debiendo a este respecto tenerse presente que estos “tratos” se han entendido como “intercambios” entre ellos. paradojalmente. En la actualidad no se acepta la idea de que los delitos constituyan un “trato” o “intercambio”.Katherine Figueroa Aillañir 2010 • La justicia correctiva: tomando como referencia a los tratos. el encarcelamiento. algunas veces hay que adaptar la justicia al caso concreto. de los involuntarios. el robo. alquiler (se llaman voluntarios. en beneficio de Aristóteles diremos que fue el primero en formular. que implica una aplicación siempre igual de ella. fianza. más próxima a la ley del talión que a los criterios de nuestro tiempo. en la ética nicomáquea. Sobre este planteamiento de Estagirita diremos muy sucintamente que el mismo no es compartido por la teoría jurídica actual. en compensación como una cosa equivalente. en estos intercambios que realizan los individuos entre sí. Pero. pues los tratos son voluntarios o involuntarios. como el hurto. como el ultraje. que mantiene mucho vigente más allá de los defectos que puedan observarse. que significa cambiar o intercambiar. el homicidio. para que esta sea justa. unos son llamados clandestinos. palabra que proviene de conmutar. Un ejemplo. en épocas posteriores a nuestro autor. Los voluntarios son tratos tales como los de la compra. Estos tratos se realizan entre individuos situados en un mismo plano o nivel. Por ello.

Justicia y equidad no son algo diferente. a las que agrega la que denomina justicia legal. En todas ellas sigue y complementa al Estagirita. es el del contrato de compraventa en el cual. En aquello que los individuos se deben recíprocamente. recordando a este efecto que la virtud es un hábito que se encamina hacia la realización de lo bueno. Un ejemplo. Ahora bien. sino que esta constituye una adaptación de aquella. lo podemos 97 . la definición de Ulpiano. salvo en cuanto añade que la justicia es un hábito. para que se realice la justicia conmutativa.Katherine Figueroa Aillañir 2010 efectivamente el valor a que hacemos referencia. Nos dice que es aquella que se dirige a la realización de un bien común. de lo que las partes aportan al todo. permitiéndole que lo rinda en una fecha distinta. con ello. Define justicia como “el hábito según el cual uno. que se encarga de dirigirla y. Pero bien puede ocurrir que en esa fecha uno de los estudiantes se encuentre efectivamente enfermo. a las relaciones de la comunidad con los individuos que la componen. se debe designar en un cargo público a la persona más apta y con mayores merecimientos para el mismo. Si se quiere. A esta última la entiende como la justicia universal. La justicia nos indica que todos los alumnos de ese curso deben ese día rendir tal certamen. pero también en otras obras suyas como es el “comentario a la ética a nicómaco de Aristóteles”. supongamos que los alumnos de un curso deben rendir un determinado día el certamen de una asignatura. La entiende de un modo bastante parecido a la forma como Aristóteles entendía a la justicia correctiva. Esta adaptación de la justicia al caso concreto es la equidad. Por ejemplo. y así lo acredite fehacientemente. y aunque ambos son buenos. aunque adaptándolo al pensamiento cristiano. el precio pagado por el comprador debe ser equivalente al valor de la cosa. Un ejemplo. debe practicarse la justicia conmutativa. Así distingue entre una justicia distributiva y una conmutativa. es mejor lo equitativo”. Regula las relaciones privadas entre individuos. etc. bienes. Esto porque quiere destacar que se trata de una virtud. de practicar una igualdad proporcional. 2º Justicia distributiva: atiende a las relaciones del todo con las partes. cargos. Adopta la división de la justicia propuesta por Aristóteles. La justicia según Santo Tomás de Aquino (1225-1274) Trata del tema de la justicia en la “suma teológica”. o intercambios entre individuos. no aritmética. de una manera semejante pero no idéntica a como la concebía el Estagirita. Más específicamente. Por ejemplo. estos deben asignarse conforme a los merecimientos de los miembros de la comunidad. da a cada uno su derecho”. En este supuesto se puede adaptar la justicia al caso concreto. 1º justicia conmutativa: trata de los cambios. con constante y perpetua voluntad. Se trata por tanto. Se trata de lo que sus miembros integrantes aportan a la comunidad. La comunidad es representada por una autoridad. geométrica. Es aproximadamente. Aristóteles nos dice que “lo justo y lo equitativo son lo mismo. aritméticamente iguales. cuidando que en estas relaciones las prestaciones sean equivalentes. 3º Justicia legal: es la justicia universal. de distribuir honores.

el derecho debe adaptarse a las transformaciones sociales. La seguridad entendida como la seguridad dada por el derecho. diciendo que. sino que conceptualiza. si garantiza la integridad de las personas o la propiedad de sus bienes. 98 . Si el derecho se aparta de esta realidad se va a tornar poco eficaz y. en esta acepción. Se suele representar esta clasificación de la justicia mediante un triángulo. los que deben ser establecidos con el menor margen de error posible. de la certeza de las normas jurídicas que regulan la convivencia entre los hombres. señala que el derecho cumple con la seguridad jurídica cuando reúne los siguientes requisitos: 1º Que el derecho sea positivo. ya que si eso ocurre es casi imposible que exista seguridad jurídica. sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos y que si esto llega a suceder le serán asegurados por la sociedad protección y reparación”. Es más. solo de esa manera tiene la posibilidad de implantarse y ser asimiladas por la comunidad. Esta es para la mayoría de los autores la forma correcta de entenderla. Así. o apunta a dar una idea. “en su sentido más esencial la seguridad jurídica es la garantía dada al individuo de que su persona. 3º Que el derecho tenga un mínimo de estabilidad.Katherine Figueroa Aillañir 2010 encontrar en el pago de impuestos que deben hacer los ciudadanos para contribuir al bien común. con ello también. Pues se trata de la estabilidad o seguridad del derecho. es decir. de la manera siguiente: La seguridad jurídica Se suele entender de dos maneras distintas: 1º como la seguridad dada por el derecho. La seguridad jurídica entendida como la seguridad o certeza del derecho mismo. porque se sostiene que no hace referencia a la seguridad jurídica propiamente tal. Las normas jurídicas tienen que ajustarse lo más posible a la realidad social que regulan. pues los principios que no se positivizan carecen de certeza. esto es que se concrete en normas positivas. y 2º como la seguridad o certeza del derecho mismo. Se trata de hechos de la vida social del grupo regulado por el derecho. El jurista alemán Max Ernest Mayer en su obra “Filosofía del derecho” la define. Radbruch no está sosteniendo que el derecho no deba cambiar. Al respecto Radbruch señala que. Se critica la definición recién transcrita. que estos cambios no pueden adquirir la característica extrema de variar siempre radicalmente y de manera permanente. para la existencia de la seguridad jurídica. 4º Que el derecho sea conocido. Para ello el derecho no debe encontrarse sometido permanentemente a cambios abruptos. poco seguro. las normas que regulan la convivencia social deben ser conocidas por los sujetos imperados por ellas. por ejemplo. Lo que ocurre es. de otros valores del derecho. parece con ello aproximarse a una idea de justicia antes que a otro valor. 2º El derecho debe basarse en hechos. Al respecto Gustavo Radbruch.

sólo atenuado. en ciertas materias. 2. Entre tales materias podemos destacar: a) En materia penal el legislador no puede dictar leyes con efecto retroactivo. b) En materia de derecho de propiedad no pueden dictarse leyes con efecto retroactivo. Si bien el principio a que hacemos referencia parece tener un carácter absoluto. ya que si se facultara a las personas para alegar ignorancia de la ley. Este principio se establece por una razón de seguridad jurídica. hoy en día se ha atenuado. 4. Al señalar que “nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia”. salvo que la nueva ley sea más favorable al inculpado. podrían no cumplir con ciertos deberes jurídicos. Por ejemplo. pero no para el legislador. Por ejemplo. En todo caso. lo que se concreta en las diversas normas que la recogen. se trata de una presunción de conocimiento de derecho. 5. en materia tributaria. esta presunción tiene una relevancia fundamental en nuestro ordenamiento. La presunción del conocimiento de la ley El principio de irretroactividad de la ley El principio de la reserva o legalidad en materia penal La prescripción La cosa juzgada La presunción de conocimiento de la ley: Más que una presunción de conocimiento de la ley. “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. el artículo 8 del CC. básicamente aunque no de manera exclusiva en el artículo 9 del CC. salvo en aquellas materias que la Constitución se lo prohíbe. excusándose con ello de pagarlo. el que expresa que “la ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”. el articulo 706 del mismo código cuando dispone que “pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe. o el articulo 1452 al establecer que. de acuerdo a lo que señala en el artículo 19 nº 24 de la constitución. sobre todo si se masifica el incumplimiento. El principio de irretroactividad de la ley Su consagración positiva la encontramos. lo que produciría efectos muy perniciosos.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Algunas instituciones que constituyen una expresión de la seguridad jurídica 1. 99 . Por ejemplo. que no admite prueba en contrario”. produciéndose así consecuencias sociales muy dañinas. el que puede dictar las normas con efecto retroactivo. 3. alguien podría alegar la ignorancia o el desconocimiento de la existencia de un impuesto. en el ámbito del derecho penal en la actualidad se acepta el “error de prohibición”. Inciso primero. Esta sólo es obligatoria para el juez.

Katherine Figueroa Aillañir 2010

Principio de la reserva o legalidad en materia penal Este principio indica que no hay otros delitos sino aquellos que se encuentran establecidos en la ley como tales y, que no hay otras penas sino aquellas que la ley contempla. Se encuentra consagrado en el artículo 19 nº 3 de la constitución y enh el código penal. La prescripción Se encuentra definida en el articulo 2492 del CC., el cual señala que, “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales”. En la definición que acaba de transcribirse, es posible distinguir una prescripción adquisitiva y una prescripción extintiva. La cosa juzgada La podemos definir como “un efecto que producen las resoluciones judiciales firmes o ejecutoriadas”. Efecto que tiene una doble dimensión o aspecto, la acción de cosa juzgada y la excepción de cosa juzgada. Resoluciones judiciales: Diremos que el juez en el transcurso de la tramitación de un proceso cualquiera toma muchas decisiones. A estas decisiones, que de acuerdo al derecho procesal chileno deben consignarse por escrito en el expediente respectivo de las denomina resoluciones judiciales. Son de diverso tipo y tienen también efectos diversos. Así por ejemplo, cuando ante un juez se presenta una demanda lo primero que se hace es dictar una resolución proveyéndola, esto pronunciándose sobre algunas cuestiones respecto a ella. Por ejemplo, el juez puede resolver “traslado”, lo que quiere decir que la demanda debe notificarse a la otra parte para que ésta pueda contestar; el juez, en el proceso, puede dictar muchas otras resoluciones. Pero la más importante que se dicta en el curso del juicio es la sentencia definitiva. Mediante ella, se pone fin a la respectiva instancia o grado jurisdiccional, resolviendo el asunto controvertido. En suma podemos observar que existen distintas clases de resoluciones judiciales. En el O.J. chileno de acuerdo a lo que se expresa en el artículo 158 del código de procedimiento civil, se distinguen las siguientes clases entre ellas: “Las resoluciones judiciales se denominan sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos”. Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Sentencia interlocutoria es la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior. Se llama decreto, providencia o proveído el que sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de base para el

100

Katherine Figueroa Aillañir 2010

pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar las substanciación del proceso” De las resoluciones antes nombradas, sólo las sentencias definitivas e interlocutorias firmes producen el efecto de cosa juzgada, la acción o la excepción. Así lo dice el Art. 175 del C.P.C. “las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la excepción de cosa juzgada”. Vamos a señalar que una sentencia se encuentra firme o ejecutoriada cuando ella no es susceptible de recurso algún o en su contra, por alguna de las siguientes razones: 1º Cuando la propia ley lo establece. Como ocurre por ejemplo, con la mayoría de las sentencias de la Corte suprema. 2º Cuando siendo susceptible de recurso, éste no se interpone dentro del plazo señalado por la ley. 3º Cuando habiéndose interpuesto el recurso, este fue resuelto por el tribunal superior competente, acogiéndolo o rechazándolo. Pasemos ahora a examinar las dos dimensiones o aspectos de la cosa juzgada a que ya hemos hecho referencia, esto es la acción y la excepción: a) Acción de cosa juzgada: El art. 176 del código de procedimiento civil dice “corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo en la forma prevenida por el título XIX de este libro”. Esta acción entonces, corresponde a aquella persona que obtuvo un pronunciamiento favorable por parte del tribunal, es decir, que ganó el juicio. Se traduce en la facultad que tiene el ganancioso para exigir el cumplimiento de lo resuelto. La facultad a que hacemos referencia, es el elemento fundamental que caracteriza a la acción de cosa juzgada. b) Excepción de cosa juzgada: La excepción de cosa juzgada puede alegarla tanto la persona que perdió el juicio como aquella que lo ganó. Por regla general será aquella que ganó el juicio quien va a oponer este excepción, para evitar que se discuta nuevamente el asunto ya fallado por los tribunales. Pero, también puede oponerla el que perdió, para evitar ser condenado nuevamente, sobre todo términos más gravosos. Se define como, un “efecto de las resoluciones judiciales firmes que consiste en que a todos aquellos a quienes aproveche el fallo en conformidad de la ley, impidan definitiva e irrevocablemente todo procedimiento posterior sea en el mismo sentido o en otro distinto al anterior”. Se acaba de afirmar que la excepción de cosa juzgada beneficia a quien le aprovecha fallo. La pregunta que debemos formularnos a este respecto es ¿a quién aprovecha fallo? En una primera aproximación puede decirse que el fallo aprovecha a aquel que ganó. A l que obtuvo en el juicio, al ganancioso como a veces se dice también en el el lo el

101

Katherine Figueroa Aillañir 2010

ámbito del derecho procesal. Pero lo cierto es que esta primera apariencia no es tan exacta, porque la verdad que termina imponiéndose muestra que el fallo aprovecha tanto al que lo ganó como al perdidoso, pero con significados y matices distintos. Al ganancioso, para que no se altere lo ya resuelto a su favor. Al perdidoso, para que no vuelva a ser condenado de nuevo por el mismo asunto y, sobre todo, en términos más gravosos. Los requisitos exigidos para que proceda la excepción de cosa juzgada, comúnmente conocidos como “los requisitos de la triple identidad”, son los 3 siguientes: 1º identidad legal de las personas 2º identidad de cosa pedida 3º identidad de causa de pedir. Estos 3 requisitos son copulativos, es decir, tienen que darse los 3 conjuntamente. Basta que uno sólo de ellos no se encuentre presente para que no proceda la excepción de que hablamos. Breve paralelo de las relaciones entre justicia y seguridad jurídica. Estos valores normalmente con son concordantes entre sí, están en armonía y no en contradicción, porque al parecer en las naciones civilizadas la mayor parte de las normas jurídicas que componen un ordenamiento suelen tener el sentido de la justicia. Pero hay casos, de algunos ordenamientos jurídicos, inclusive de países civilizados, en que ciertas normas positivas suelen encontrarse en contradicción con la justicia. Por supuesto, que estos casos de normas jurídicas contradictorias con la idea de justicia son mucho más numerosas en países con sistemas políticos arbitrarios, como es el caso de las dictaduras. Por tanto, en algunas naciones el valor de la seguridad jurídica entra en contradicción con el valor de la justicia, porque como ya hemos dicho, la seguridad jurídica exige que las normas del derecho tengan certeza. Esta certeza implica, entre otras cosas, que se cumplan siempre. La pregunta entonces es, en caso de contradicción, ¿Cuál de estos dos valores deben prevalecer? Al respecto, hacemos la observación de que no es bueno que alguno de ellos, o los dos, sean infringidos, pero lo cierto es que a lo largo de la historia del pensamiento humano esta disputa se ha mantenido por siglos. En general se dice que las concepciones positivistas sobre el derecho, en caso de contradicción, optan por la seguridad jurídica y no por el valor justicia. Gustavo Radbruch sostenía que no había argumentos racionales para optar por uno u otro de estos valores, pero él, en una preferencia no racional sino que por posición ideológica, optaba por la seguridad jurídica. Radbruch era positivista, pero cuando en el año 1933 fue destituido de si cátedra por el nacionalsocialismo, cuando le tocó sufrir el sistema político impuesto en ese tiempo es su patria y sobretodo cuando le tocó sufrir la II guerra mundial, se volcó hacia posiciones iusnaturalistas.

102

Katherine Figueroa Aillañir 2010

En un ensayo suyo, producto de una conferencia que dictó después de la guerra, el año 1947 sostuvo que había que optar por la justicia. Este escrito lleva por título cinco minutos de filosofía del derecho. En el nos dice que en aquellos casos en que la autoridad dicte mandatos injustos y arbitrarios en grado sumo, debe tenerse el valor para no reconocerles el carácter de normas jurídicas, debiéndose de este modo optar por la justicia. Por supuesto que se debe tratar de normas injustas en grado sumo, porque Radbruch y en general cualquier jurista, no va a aceptar de buenas a primeras que no se acate una norma so pretexto de ser injustas porque en esos casos pueden producirse males mayores que prácticamente le harían perder eficacia al O.J.

103

Katherine Figueroa Aillañir 2010

CAPITULO VIII: CLASIFICACIONES DEL DERECHO.El Derecho puede clasificarse desde muchas perspectivas. Por una parte entre Derecho objetivo y subjetivo; y por otra entre Derecho público y privado. 1.- Distinción entre Derecho objetivo y derecho subjetivo.1.1.- Generalidades.El Dº objetivo es un conjunto de normas jurídicas cuya finalidad es regular la convivencia de los hombres en sociedad. El Dº subjetivo es la facultad que tiene una persona, o sujeto de dº, para exigir de otra el cumplimiento de una determinada obligación o deber jurídico. ¿De donde nacen o surgen los Dº subjetivos? Al plantear esta pregunta, de inmediato, aparece la antigua disputa entre los partidarios del iusnaturalismo para quienes los dºs subjetivos de que es titular una persona (algunos aceptan que no todos pero si los mas importantes) surgen y encuentran su origen principalmente en el dº natural, en un conjunto de principios anteriores y superiores a todo Dº positivo y los del positivismo jurídico, sostienen que emanan del dº objetivo positivo, de las normas jurídicas impuestas por los hombres en una determinada sociedad, señalan que el dº subjetivo no es sino una dimensión del dº objetivo positivo, es el mismo dº objetivo positivo pero desde la perspectiva de los sujetos implicados en una relación jurídica. Por ejemplo: desde la perspectiva de las partes que celebran un contrato. Otro problema es el relativo a la situación de igualdad o desigualdad de los sujetos en una relación jurídica subjetiva. Podemos hablar de igualdad objetiva y desigualdad subjetiva en el Dº. Hay un principio del Dº que en la actualidad tiene aceptación prácticamente universal, el principio de igualdad ante la ley, o mejor dicho igualdad ante el Dº, porque los hombres somos iguales ante todas las normas jurídicas y no únicamente ante una clase de ellas que son las leyes. Pero ante qué dº somos iguales los hombres, pues esa palabra tiene varios significados. Ej: nos podemos preguntar si ante el dº objetivo o el subjetivo. Así, al afirmar que la igualdad ante el dº equivale a decir que se trata de una igualdad ante las normas jurídicas, concluimos que esta igualdad es una igualdad ante el dº objetivo. Distinta es la situación de igualdad frente al dº subjetivo. Aquí, las relaciones no se dan en un plano de igualdad sino que de desigualdad, las partes en principio no se encuentran en un plano de igualdad, ya que en la relación jurídica una es titular del dº subjetivo (acreedor) y el otro sujeto es el sujeto obligado. La primera se encuentra siempre ubicada en una situación de poder superior al sujeto obligado. Por tanto, con respecto al dº subjetivo lo que hay es una situación de desigualdad justificada en su la naturaleza de este derecho. 1.2.- Algunas teorías acerca de la naturaleza del derecho subjetivo.Se clasifican las teorías a partir de quienes difieren sobre el origen, fundamento e importancia de los dº subjetivos, pues estrictamente nadie niega su existencia. 1.2.1.- Teoría de la voluntad: Formulada por Bernardo Windscheid (s. XIX), quien en su obra “pandectas” define al dº subjetivo “como un poder o señorío de la voluntad

104

a su voluntad. Ej: un heredero que ignora su calidad de tal. Critica: si el interés fuese esencialmente dº subjetivo. por lo que se concluye que no tienen dºs subjetivos pero señala que todos.Teoría de León Duguit: jurista francés especializado en el Dº político y en Dº constitucional. Es considerado como uno de los que niega la existencia del Dº subjetivo. la existencia personas sin voluntad en sentido psicológico (infantes. y que tanto individuos como colectividad se encuentran sometidos a la regla social”. uno formal o externo y otro substancial o interno que son comparables. “Tratado de dº constitucional”. Señala que la acción procesal respectiva. se le critica diciendo que hay dº subjetivos que carecen de acción para exigir su cumplimiento. solo podrían tener dºs subjetivos las personas dotadas de voluntad en sentido psicológico. dementes o personas jurídicas).2. En todo dº subjetivo. reiterado en otra al señalar “pienso que los individuos no tienen dºs y que la colectividad tampoco los tiene. al usar la palabra interés no la usa solo para hacer referencia a los económicos sino que también a los espirituales y otros.Katherine Figueroa Aillañir 2010 reconocido por el ordenamiento jurídico”. concluyendo que todos tenemos deberes. XIX).. Pese a esto el dº subjetivo subsiste mientras no prescriba. se encuentran sometidos a la regla social. éste no existiría cuando falta tal interés. El dº en sentido subjetivo. a la corteza y a la médula de una planta.. el ordenamiento jurídico le proporciona los medios adecuados para constreñir u obligar a los demás a la observancia de aquel precepto o norma”. pero que sí son titulares de dºs subjetivos. por un lado el deber u obligación jurídica y por otro la facultad. individuos y colectividad. Se le han formulado diversas críticas: Según la teoría.2.. de este modo los deberes. Pero ello no ocurre en el caso de un amigo que le presta dinero a otro. hay 2 elementos. consideración que se funda en lo expresado en su obras. El elemento externo es el protector del dº subjetivo. 1. No obstante siguen siendo dºs. que habilita para reclamarlo y protegerlo. que resulta decisiva para el nacimiento del derecho. Los deberes generarían situaciones jurídicas subjetivas. En lo referente a que la acción es esencial al dº subjetivo. tanto para la colectividad como para el resto de las personas. La facultad no es más que una derivación del deber. a que estamos 105 . Señala expresamente que ni los individuos ni la colectividad tienen dºs. tiene dos polos.Teoría del interés: Formulada por Rodolfo Von Jherig (s. b) Se dice que los dºs subjetivos no desaparecen aunque el titular no sepa de su existencia.2. que en su opinión. La norma abstracta se concreta en una particular protección al sujeto. De éstos el más importante es el deber u obligación jurídica. no habiendo en él un querer orientado hacia los mismos. respectivamente.3.2. Ej: dº correlativos a las obligaciones naturales (art. Para él todo Dº es básicamente Dº objetivo positivo. El elemento interno es el interés o el dº subjetivo propiamente tal. No se explicaría. es lo que le da eficacia al dº subjetivo. por tanto. es la acción. Señala que el dº subjetivo es un interés jurídicamente protegido o un interés tutelado por la ley. Asimismo. en “el espíritu del derecho romano”.Teoría de Hans Kelsen: Kelsen usa las expresiones de Dº en sentido objetivo y Dº en sentido subjetivo. 1.4. a) 1. no teniendo interés en demandar el pago. el dº en sentido subjetivo no es más que una dimensión del Dº en sentido objetivo. 1470 del CC). Señala: “de la norma puede valerse el particular con plena libertad para la consecución de sus fines y si se vale de ella.

que lo habilita para exigirlo. como mejor le parezca.3. Pero el problema consiste en determinar con qué amplitud su titular puede ejercerlo. Ej: la libertad.Atendiendo a su eficacia. o si el ejercicio de esos dºs tiene un límite. Se cambia la terminología.El ejercicio de los derechos subjetivos y la teoría del abuso del derecho. y todos los que tengan sentido económico. no pueden traspasarse de una persona a otra. 1. Lo que se discute es si el titular de un dº subjetivo puede ejercerlo a su entero arbitrio...3. el dº será derivado.. de un sujeto de dº a otro. implica que tiene una facultad.. 1. si alguien se encuentra facultado para exigirnos el cumplimiento de un deber..Los dºs subjetivos extrapatrimoniales son aquellos que no tienen un contenido económico o. Si una persona es titular de un dº subjetivo está facultado para ejercer ese dº.3.se clasifican en: A) Derechos subjetivos absolutos y relativos o limitados.Atendiendo a si son del ámbito del Derecho público o del Derecho privado. como el dº a libertad. Hoy la mayoría opina que los dºsubjetivos.3. Los Dºs subjetivos originarios son aquellos que principian o tienen su origen en el actual titular de los mismos.(vinculada con la distinción de dº privado y público). en cambio.1. o más bien su ejercicio. al menos directamente. derechos subjetivos derivados tienen su origen en otro sujeto distinto a su actual titular.3.2. Ej: si alguien adquiere su actual dº de propiedad sobre una cosa por un modo de adquirir originario. 1. como el de propiedad.Algunas clasificaciones de los derechos subjetivos. llama situaciones jurídicas subjetivas a aquello que tradicionalmente se ha denominado dº subjetivo.Katherine Figueroa Aillañir 2010 sometidos por la regla social. Se relaciona con el tema que aborda el problema referente a la teoría del abuso del Dº. Pero si lo adquirió por un modo derivado.4. 1. Presentándose la discusión entre aquellos que sostienen que los dºs subjetivos son absolutos y los que afirman que no son absolutos sino relativos o limitados. Son dºs subjetivos transferibles son aquellos que pueden traspasarse de una persona a otra. nos pueden ser exigidos. En el siglo 106 .Atendiendo a su contenido. Así los dº subjetivos absolutos son aquellos que el titular puede ejercer a su entero arbitrio sin limitación alguna y los dºs subjetivos relativos aquellos que su titular puede ejercer sólo dentro de ciertos márgenes. que no lo tienen directamente. b. supongamos ocupación.. que sobrepasado se incurre en un abuso del Dº. Así. B) Derechos subjetivos originales u originarios y derivados.Se clasifican en: a. supongamos tradición. este dº será originario en el sentido que ahora hablamos. Son dºs subjetivos intransferibles los que no se pueden enajenar.. tienen un límite..1.Los dºs subjetivos patrimoniales son aquellos que tienen un contenido económico Ej: sucesión por causa de muerte y los dºs reales.. Ej: dºs fundamentales de las personas que no tienen contenido económico. Ej: Dº de propiedad. dado por el dº de los demás. sino moral. o dº subjetivo. c) Derechos subjetivos transferibles e intransferibles. al menos.

Teoría de Jorge Ripert: Nos dice que para determinar si hay o no abuso del dº hay que recurrir a las normas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual en materia civil. pues no se desvía de la finalidad propia que con él se persigue. 44. B. Por esto se han formulado varias teorías. en el ejercicio del mismo. y que el límite del dº de cada uno se encuentra dado por el dº de los demás.. sin perjuicio de que en ocasiones la ley presuma tales motivos. Ej: mala fe. Hay por cuanto. o si se quiere del mero accidente. pero si lo único que hace siempre es maltratarlo públicamente. por el sólo afán de maltratarlo y dar un espectáculo denigrante para sus vecinos. gozar y disponer del mismo no siendo contra la ley o contra dº ajeno. Recordemos que es delito aquella acción que produce daño o perjuicio en la persona o propiedad de otro existiendo dolo. que lo autoriza para usar.. o sea la acción que causa daño se realiza con la intención de producirlo. Esta teoría es un tanto imprecisa. Ej: una persona ejerciendo su dº de opinar libremente no puede ofender a otro. se sostiene que los dºs subjetivos son limitados. Si aceptamos que los dºs subjetivos son limitados.Katherine Figueroa Aillañir 2010 19.. sin limitación alguna en sus facultades. donde se actúa con dolo o culpa. Los autores no se ponen de acuerdo en él. (Ver: Art. C. Hoy no se piensa de este modo. se sostuvo por algunos teóricos liberales extremos que los dºs subjetivos eran absolutos tesis que afirma que el titular de un dº subjetivo puede ejercerlo a su entero arbitrio. podemos pensar que se ha desviado de la finalidad perseguida por el dº de propiedad y se ha incurrido en abuso. se desvía de la finalidad u objetivo que tal dº persigue. ya que resulta difícil probar los casos en que existe abuso del derecho. donde no hay ni dolo ni culpa. surge el problema de determinar en qué casos el dº se ejerce más allá de sus límites. Los delitos y cuasidelitos civiles.Teoría de Luis Josserand: nos dice que para determinar si existe o no abuso del dº. sino que el daño se produce por razones absolutamente casuales. surgiendo el aforismo que dice “quien en su dº ejerce a nadie ofende”. El cuasidelito civil existe cuando se realiza una acción que produce daño en la persona o patrimonio de otro. pero sin la intención de producir tal daño sino con culpa. Haremos alusión a los importantes civilistas franceses del siglo 20. Si el propietario usa. 2314 y 45 del código civil) 107 . hay que examinar los motivos en base a los cuales obró el titular del mismo. ya que resulta sencillo afirmar que viene dado por los dºs de los demás. tiene sobre él un dº de propiedad o dominio. si el titular del dº actuó por un motivo legítimo hay también un ejercicio legítimo de él. con negligencia. 2284. deben distinguirse del caso fortuito o fuerza mayor. Ej: si una persona es dueña de un caballo.Teoría de Francois Geny: señala que existe abuso del dº cuando su titular. nos encontraremos en una situación de abuso del dº. pero si actuó basado en una motivación ilegítima no habrá un ejercicio legítimo. pues siempre es problemático probar la intención o motivo con que una persona obró. Señala que habrá un ejercicio ilegitimo del dº cuando su titular incurre en un delito o en un cuasidelito civil que produce daño a otro. goza o dispone en términos normales de él no incurre en abuso del dº. sino que. pero fijarlo con exactitud no es una tarea fácil. A. que determinar cuál es el límite en el ejercicio de los mismos.

Teoría del fin: tiene cierta semejanza con la anterior.Teoría del sujeto fin o destinatario del derecho de propiedad: formulada por el jurista alemán del siglo XIX Rodolfo Von Jhering. 2. mientras que el dº privado protege y regula el interés de los particulares. de género.2. Se señala que la noción misma de interés no está bien precisada.Generalidades. culturales.3.. lo que les permitirá llevar más fácilmente sus productos a los mercados. apoyándose en las diversas clases de propiedad que según él existen.1. Ej: de intereses contrapuestos: los impuestos que una persona debe pagar al estado y de intereses coincidentes: donación de terrenos de su propiedad que un grupo de agricultores hace al Eº para que éste construya un camino. hay intereses políticos. es el Eº o alguno de sus órganos y ante el dº privado cuando en una relación jurídica el sujeto más importante es una persona particular que actúa en calidad de tal. Críticas: 1..Katherine Figueroa Aillañir 2010 2.2. Con la expresión “cosa romana” los juristas clásicos hacían referencia a la república romana.Distinción entre Derecho público y derecho privado. 2.. 1) Propiedad Pública: Cuando el sujeto titular del dºde propiedad es el Eº. Pero este no es el único interés existente. Señala que el dº privado es aquel que concierne (regula) al interés de los particulares.. Efectivamente.1. 2) Propiedad Colectiva: El sujeto titular del dº de propiedad es la colectividad toda. el que determina su naturaleza.2. Nos dice que hay 3 clases distintas de propiedad. sino que son coincidentes.2. Para diferenciarlas hay que atenderse a quien es el respectivo sujeto titular. en muchas ocasiones el interés público se encuentra en pugna con el privado.Teoría del Interés: propuesta por Ulpiano y consignada en el Digesto. etc. quien plantea la distinción entre dº público y privado. Crítica: no precisa de manera adecuada qué se entiende por relaciones del ámbito público y qué por relaciones del ámbito privado.. 2. aunque de la lectura de los textos del digesto pareciera que se está haciendo alusión al interés económico.. o al Eº romano como diríamos hoy.2. pero en otras no.2. Se señala que contrapone el interés público con el privado de manera inconciliable. Esta teoría clásica sostiene que el dº público protege y regula el interés del Eº y el de la sociedad toda. y las relaciones de éste con otros entes públicos y la norma es de Dº privado cuando su finalidad es regular relaciones entre particulares. 108 . se dice que nos encontramos ante el dº público cuando en una relación jurídica el sujeto más importante de ella.2. Ulpiano señala que el dº público es aquel que concierne (regula) al interés de la cosa romana. afirma que la norma es de Dº público cuando tiene por finalidad regular la estructura y funcionamiento del Eº.Algunas teorías sobre la distinción entre derecho publico y privado. 2.A menudo y sin mayores precisiones.

y no bipartita. como generalmente se hace. Así. pareciera que ellos se ubican en un plano de desigualdad. cuando uno de ellos está en un plano superior y el otro en uno inferior. que ella por sí sola no es suficiente para explicar todas las clasificaciones que pueden hacerse del dº. resulta extraña a la tradición jurídica.4. estamos implícitamente pensando que su titular es el Eº o algún órgano del mismo. las relaciones de los particulares entre sí. Observaciones formuladas al planteamiento de las divisiones de propiedad: 1º Llama la atención que efectúe una división tripartita.2. 3º La distinción misma que hace del dº de propiedad. cuando los sujetos se encuentran en un plano de desigualdad hay una relación de subordinación de uno con respecto al otro y cuando los sujetos se sitúan en un plano de igualdad lo que hay es una relación de coordinación entre ellos. entre dº público y privado. como representante de la colectividad. como la celebración de actos y contratos se sitúan en un plano de igualdad. 2. pensamos. si no que son claramente de dº público. pues muchas relaciones jurídicas que se entablan en un plano de igualdad no son de dº privado.. Jellinek formuló esta teoría teniendo presente. En cambio. 2º Jhering formula toda su teoría sobre la división del dº fundándose. Sin ninguna duda es una institución jurídica y social importante. entre dº público. por una parte. Pues. Critica: se señala que resulta insatisfactoria para explicar las diferencias entre dº público y privado. en una institución. de subordinación. de la propiedad pública surge el dº público. En cambio.Katherine Figueroa Aillañir 2010 3) Propiedad Privada: El sujeto titular del dº de propiedad es un particular. Ej: las relaciones entre Eºs es materia propia del dº público. que un particular pueda ser titular del dº de propiedad entendiéndose la propiedad privada. pero si a esas relaciones jurídicas internacionales le aplicáramos la teoría de Jellinek concluiríamos (erróneamente) que se encuentran dentro 109 . para él la propiedad del Eº o pública es una cosa y la propiedad colectiva es otra. solamente. como lo serían aplicándoles la teoría de Jellinek. pues se encuentra el poder del Eº y por otra el ciudadano o súbdito sujeto a ese poder. la norma es de dº privado cuando los sujetos implicados en la relación jurídica se sitúan en un plano de igualdad. la relación del Eº con sus ciudadanos y por otra. Así. colectivo y privado. De cada una de estas clases de dº de propiedad surge una rama del dº. cuando hablamos de una propiedad colectiva. Hay otras instituciones y conceptos éticos y sociales relevantes. porque no se precisa bien en este caso quién es el sujeto titular de la misma. Según éste una norma es de Dº público cuando los sujetos implicados en la relación jurídica se sitúan en un plano de desigualdad. Pero Jhering no lo entiende así. que pertenece a la sociedad toda. considerando a su titular. que deben considerarse para clasificar el dº Ej: la libertad. Pensando en la relación del Eº con los ciudadanos. pero. Se entiende. de una de sus ramas el DIP. Al parecer. de la propiedad colectiva surge el dº colectivo y de la propiedad privada surge el dº privado. Se entiende perfectamente que el Eº pueda ser titular del dº de propiedad entendiéndose la propiedad pública. pero lamentablemente no nos precisa cual es el sujeto titular de esta última. los particulares cuando entablan relaciones jurídicas propias del dº privado. Pero la propiedad colectiva resulta más difícil de comprender. la propiedad.Teoría de las normas de coordinación y subordinación: propuesta en el siglo 20 por el jurista alemán Jorge Jellinek.

Siendo difusa 110 . sostener que el dº privado regula solo las actividades de los particulares. Las teorías que niegan esta distinción se llaman teorías monistas. 4) La tesis que distingue entre dº público y privado también incurre en el error de considerar al Eº. consignado en el libro I del Digesto y que reconoce esta distinción. ya que no sirve de base para una clasificación de las instituciones jurídicas. Sostiene que no es una cuestión de simplemente afirmar que ésta pertenece al ámbito del derecho público o privado.Teoría de Adolfo Posada: Este autor español del siglo 20 niega la distinción entre dº público y privado. Cuando el Eº es el dueño podemos pensar que se trata de una institución de carácter público. pues el dº surge. y además esta diferenciación no coincide exactamente con el campo del dº público y el dº privado así como se entienden en la actualidad. Argumentos de Posada: 1) Por una razón histórica. En verdad ello no es así. pero que bajo esta teoría deberían considerarse de Dº Público Ej: Patria potestad. reconoce este autor. en opinión de Posada. 3) La distinción entre Dº público y privado deriva de un error. Y asimismo hay muchas relaciones jurídicas que son típicamente del Dº privado. En este punto Posada paso por alto. Los romanos. Nos agrega que los romanos junto con lo político y lo privado. 2) Posada señala que es erróneo considerar que el dº público se refiere únicamente al Eº. Si tomamos como ejemplo la institución de la propiedad. ni constituye un criterio adaptable a todas las circunstancias. hijo y padre no están en relación de igualdad. En una obra suya titulada “tratado de dº administrativo” afirma “lo público y lo privado no expresan dos esferas jurídicas definidas y sustancialmente distintas. distinguieron también muchos otros campos de actividades humanas. Ésta se limita sólo a ordenar esas relaciones de los individuos. se contraponen a las dualistas que sí la aceptan. Señala que los romanos y en general todas las culturas antiguas no hicieron la distinción entre derecho público y privado. a lo público como opuesto al individuo. 6) La distinción entre dº público y privado no responde a exigencias universales y permanentes. lo que hay más bien es una complementariedad. Por su parte el Eº tiene vida privada que se revela en muchos campos. Afirma en síntesis. cuando lo cierto es que no hay una oposición entre lo público y los individuos particulares. del error de creer que todo el Dº tiene su origen en el Eº. distinguieron lo político de lo privado más bien en el campo sociológico. y cuando el dueño es un particular podemos pensar que la propiedad es una institución de carácter privado. la distinción del jurisconsulto clásico Ulpiano entre dº público y privado. pero de manera más ostensible en el dº administrativo”. 5) La distinción entre dº público y privado no tiene utilidad. además. 2. de las relaciones subjetivas de los individuos particulares. que todo el dº regula todas las actividades humanas.. y en general. que son anteriores a cualquiera intervención del Eº. Así el individuo y la familia tienen vida pública y son componentes del Eº político nacional y por ello son sujetos de relaciones jurídicas de carácter público. Añade que es erróneo. que diferenciaron en el ámbito social y cultural.Katherine Figueroa Aillañir 2010 del dº privado. que regula solo actividades del Eº. que es obra objetiva del Eº.2. Esto es así porque los Eºs establecen entre ellos relaciones jurídicas en plano de igualdad. porque lo cierto es que se encuentra en ambos.5.

Materias más importantes: La constitución y las bases de la institucionalidad.Derecho Constitucional: Gabriel Amunátegui la define como “aquella rama del dº nacional público cuyas normas tienen por objeto preferente organizar el Eº determinando las atribuciones del gobierno y garantizar el ejercicio de los dºs individuales.1. Garantías individuales o dºs fundamentales de las personas Poderes del Eº y sus atribuciones: Presidente.2. 3.3.Derecho Administrativo: Guillermo Varas señala “es una rama del dº público y como tal regula las relaciones entre la autoridad y los ciudadanos”. determinando las normas de procedimiento a que deben someterse los mismos.1...3.Derecho penal: Enrique Cury señala “el dº penal está constituido por el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Eº asociando a ciertos hechos legalmente 111 . el dº inglés.Derecho Político: Silva Bascuñan señala “es una rama aparte del dº público que estudia las reglas que rigen la organización y funcionamiento de las autoridades y el comportamiento recíproco de gobernantes y gobernados”.” Otra definición señala “es un conjunto de normas jurídicas que organizan el Eº y los poderes públicos. Teoría de la constitución 3.1. formas de Eº y de gobierno. Prueba de los hechos Actividad de las partes y del tribunal 3.. determinan las atribuciones de estos y declaran o garantizan los dºs individuales”.1. Una definición más completa señala que son “aquellas normas o principios reguladores de la actividad del Eº.1. por ejemplo. señala sus atribuciones y competencias. que reglamentan las relaciones entre las instituciones públicas y. CN. Materias más importantes: Teoría del estado. TC etc.1. Procedimientos de reforma de la Constitución 3.4. así como las personas que concurren ante ellos a plantear sus pretensiones”. La función Pública. La organización de la administración del estado y su actividad jurídica Control jurídico de la Adm. Materias más importantes: Cuestión controvertida y Resolución de la controversia o lo de debatido..Derecho procesal: “la rama del Dº que regula la organización de los tribunales de justicia. y responsabilidad del Eº en la actividad adm.Katherine Figueroa Aillañir 2010 en la teoría su eficacia resulta dudosa en la práctica. CGR. 3. entre éstas y los particulares”.. ha podido prescindir de ella casi sin problemas.5.Divisiones en el ámbito del Derecho Público. Materias más importantes: El estado y la administración...1.Divisiones dentro de cada una de las distintas ramas del Derecho. poder judicial.3.

3.Derecho Internacional Público: Santiago Benadava señala “el DIP es el orden jurídico de la comunidad de estados.. Regula tanto materias de derecho público como de derecho privado y este varía en su estructura. bien para prevenirlas. Materias más importantes: 112 . para la consecución de sus fines individuales dentro del concierto social”.1. o sea. con el objeto de asegurar el respeto de los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica. “de manera más general se puede definir al dº civil como el dº privado común y general.2.Katherine Figueroa Aillañir 2010 determinados. relaciones patrimoniales y familia”.. Materias más importantes: Reconocimiento y responsabilidad de los estados La adquisición de territorios La protección de los derechos humanos Las relaciones diplomáticas y consulares La conducta de las fuerzas armadas en tiempo de paz El uso de la fuerza en las relaciones internacionales La situación de los refugiados Los espacios marítimos. reprimirlas o repararlas.6. considerando a la persona en cuanto a tal.2. que abarca traspasándolo enteramente a la totalidad del dº. 3.. la navegación y transporte aéreo La solución de controversias internacionales 3. reside en que sobrepasa y supera la distinción entre dº público y privado.Derecho económico: conjunto de principios y normas que regulan la organización y el funcionamiento de la economía. en relación a la posible solución del problema económico colectivo”.8.Derecho ambiental: Silvia Jaquenod en su obra “Dº ambiental y sus principios rectores” señala “el dº ambiental es el sistema organizado de normas que contemplan las diferentes conductas agresivas para con el ambiente. Ésta característica importante del dº ambiental. como sujeto de dº y miembro de una familia. puede estructurarse internamente sobre la base de las categorías de comportamientos que son capaces de repercutir positiva o negativamente sobre los distintos elementos de protección”. la actividad de los agentes que operan en este campo. administrativo.1. el delincuente y la pena.3. como el conjunto de principios y preceptos jurídicos sobre temas como la personalidad. interpretación y modo de aplicarse según los países y las legislaciones vigentes en ellos. Felipe Clemente Diego dice que es el “conjunto de principios y normas que regulan las relaciones más generales y ordinarias de la vida.7. una pena o medida de seguridad o corrección como consecuencia. Materias más importantes: Derecho constitucional. el conjunto de reglas y principios jurídicos que rigen las relaciones entre los estados”.1..Derecho civil: Alessandri y Somarriva enseñaban que.1.” Materias más importantes: El delito. civil y penal ambiental 3.Divisiones dentro del ámbito del derecho privado.. descriptivamente.

Katherine Figueroa Aillañir 2010 Normas sobre las personas.4.2..2. Don Samuel Lira Ovalle dice que. El nombre de esta rama del Dº. Se conoce como Código de Bustamante. explotación y beneficio de las sustancias minerales y que regula la actividad de los concesionarios y de la minería en general”. sociales o de derecho societario Empresas y establecimientos de comercio Contratos y obligaciones mercantiles Efectos de comercio o títulos de crédito: cheques y letras de cambio Quiebras 3.Derecho de Minería: Don Sergio Gómez Núñez señala “se entiende por dº de minería al conjunto de normas jurídicas aplicables a la exploración. Sucesión por causa de muerte Obligaciones. 3. los contratos 3. fuentes de las obligaciones. Por esta razón se han sugerido otras denominaciones a esta rama.Derecho comercial: “conjunto de principios y normas que regulan el comercio y en general todas las relaciones que nazcan de esa actividad”. conservación y extinción de las concesiones de exploración y explotación mineras. Materias más importantes: Los actos de comercio y Estatutos comerciales Auxiliares de comercio Comerciantes colectivos. Materias más importantes: Conflictos de leyes en el espacio Nacionalidad Conflictos de jurisdicción Situación legal de los extranjeros El año 1928 en habana.2. sucesión por causa de muerte.2. Ej: hacer prevalecer las normas del derecho interno sobre las de este código para el caso de contradicción. etc...3. el Dº internacional privado tiene por objeto regular la vida internacional del hombre. pero no cumplió el objetivo. patrimonio o bienes. se suscribió un tratado internacional que pretendía regular universalmente todas las materias propias del DI privado. etc. “es el conjunto de normas jurídicas que establecen la forma de constitución. sugiere que se trataría de una rama del Dº privado. pero ello no es tan así. cuba. familia. Hay también otras normas que pertenecen al campo del dº publico como lo relativo a la nacionalidad. la jurisdicción de los tribunales de justicia. ya que si bien regula materias propias del derecho privado como bienes. otra definición indica que “es la rama especializada del dº privado que tiene como fondo las mismas estructuras generales del dº civil. y regulan las relaciones de los particulares entre sí en todo lo relativo a la industria minera”. las cosas sobre las cuales se ejercen estos actos y las personas que desarrollan actividades mercantiles”. 113 . contempla un conjunto de normas específicas sobre los actos de comercio. pues fue suscrito por pocos y quienes lo suscribieron lo hicieron con importantes reservas. La definición amplia expresa que.Derecho Internacional Privado: la definición restringida señala que “el Dº internacional privado consiste en un conjunto de reglas de fuente nacional e internacional (tratados) que tiene por objeto solucionar los conflictos de normas en el espacio”. al dº penal.

2.Katherine Figueroa Aillañir 2010 En Chile la propiedad minera.. en su “manual de derecho del trabajo” lo define: “conjunto de normas jurídicas que se preocupan de regular en forma tuitiva la situación de las personas naturales que obligan su capacidad de trabajo a un empleo proporcionado por otra persona natural o jurídica que remunera sus servicios”. productivo. 3.Derecho Laboral: William Thayer. Materias más importantes de que se ocupa: Contrato individual y colectivo del trabajo Término del contrato de trabajo Organizaciones sindicales Negociación colectiva 114 . éste puede otorgar concesiones a los particulares. según el art. 19 nº 24 inciso 6 CPE. pertenece exclusivamente al Estado. por cuenta ajena y subordinado.5. Se trata de un trabajo humano.

. consiste en referir esa norma a un caso concreto de la vida real. En la medida que se desciende en la escala jerárquica suelen ser más específicas y concretas. que podemos remontar hasta las doctrinas de los jurisconsultos clásicos.Las normas jurídicas y en general el derecho. al mismo tiempo. un acto de creación de Derecho. 1. de interpretación de las normas jurídicas. mediante otra norma de menor generalidad que la aplicada. Es por eso que. pasando por los glosadores. La sentencia regla con mayor detalle. Abelardo Torré dice que aplicar una norma jurídica consiste en reglar la conducta por ella aludida frente a una determinada realidad. se dictan y entran en vigencia en una determinada sociedad no por un mero ejercicio intelectual. un acto de creación de normas. o aplicar una norma jurídica. los post glosadores y los juristas de la 115 .C) Problemas de conflictos de normas en el espacio. Para Kelsen todo acto de aplicación del Derecho es. Así se ve este proceso de concreción del Derecho.Generalidades. cuando se aplica la constitución se crea una ley. Las normas jurídicas de más alta jerarquía suelen ser siempre normas de carácter más general. el que debe aplicar la norma que sanciona a su autor. o interpretar a una norma jurídica.. B) Problemas de integración del Derecho. cuando se aplica la ley se crea una sentencia. y para el caso concreto.A) Problemas de interpretación del derecho o si se quiere. INTERPRETACION E INTEGRACION DEL DERECHO 1. Dentro de la tradición romanista. la primera cuestión que se plantea es la relativa a determinar qué se entiende por sentido de la norma y qué por alcance de las misma. es un proceso que va de lo abstracto y general a lo concreto y particular de los casos de la vida real. sostiene que el proceso de aplicación del derecho es un proceso de concreción del mismo.1. A este respecto. Para aplicar esa norma del código penal el juez debe dictara una sentencia. D) Problemas de conflictos de normas en el tiempo. si alguien comete un homicidio será juzgado por un tribunal. Podemos también decir que aplicar el derecho. Generalidades. pero de menor generalidad que el precepto de ese código. que culmina con la aplicación de la norma jurídica a hechos concretos de la realidad social.2. lo que dispone el código penal..Interpretar al derecho.Principales problemas que plantea la aplicación del Derecho. Por ejemplo. una norma del código penal sanciona el homicidio con presidio mayor en su grado máximo. la que también es una norma jurídica. llamado también problemas de territorialidad y extraterritorialidad del Derecho. o si se quiere.1. Por ejemplo.Katherine Figueroa Aillañir 2010 CAPITULO IX: APLICACIÓN. Karl Engisch. el que se denomina también problemas de retroactividad e irretroactividad de la ley. Así..1. significa determinar su verdadero sentido y alcance.2. es decir. sino para ser aplicadas a los casos concretos de las vida real.2.Interpretación del Derecho.Aplicación del Derecho.

para ser clasificadas mediante el proceso interpretativo. etc. al aplicarse debe ser interpretada. es posible distinguir tres elementos en la ley. en el lenguaje prácticamente no las hay. Nosotros vamos a decir que el sentido de la norma es su significado. Se han formulado dos tesis fundamentales en uno y otro sentido. que las normas o leyes claras no se interpretan. Debemos decir que este precepto no expresa que tales leyes no se interpretan. su letra. sino que únicamente las oscuras. como cuando reglamenta las libertades públicas. aquello que nuestro código civil denomina espíritu. el contrato de compraventa. se señala que para determinar si una norma jurídica es clara u obscura debe ser interpretada. Ello sin perjuicio que además. Una norma jamás opera de manera aislada. consiste en lo que ella expresa. Esta es la finalidad que ella persigue. “cuando el sentido de la ley es claro. su sentido (sensu) y su razón (ratio). Que el alcance es su finalidad.2. los casos e instituciones que regula o comprende. lo requieren. Casi todas las palabras tienen más de un significado y. A lo que se refiere 116 . unívocas y precisas. este significado no es preciso. ( como Savigny y Claro Solar). En primer lugar. se argumenta diciendo que cuando se aplica una norma. sea claro u obscuro. sino que en relación con las demás. Se apoyan. Una de esas tesis sostiene que las normas jurídicas claras no requieren ser interpretadas.Necesidad de interpretar el derecho. En nuestro país. El fin o ratio última de toda ley es la equidad. en nuestro caso de las normas que se pretenden aplicar. Se apoyan en un aforismo que se encuentra en el digesto de Justiniano que dice “in claris non fit interpretatio” (en lo claro no se interpreta). no se desatenderá su tenor literal. se la aplica siempre en relación con el resto del ordenamiento jurídico. sino vago. y así lograr una adecuada comprensión de los textos. la ley tiene una ratio o finalidad inmediata que se encuentra en asuntos más cercanos. además. Pero el debate que a este respecto se ha suscitado plantea el problema relativo a si toda las normas jurídicas deben ser interpretadas cuando se las aplica o bien solamente algunas requieren de interpretación. Por tanto. interpretar una norma jurídica es una labor que consiste en determinar su sentido (significado) y finalidad (alcance). De Domat tomó don Andrés Bello la palabra espíritu que usa en los artículos 19 y 24 de nuestro código civil. Para superar estos defectos. La doctrina y jurisprudencia en la actualidad mayoritariamente adhieren a la tesis que afirma que toda norma jurídica. En tercer lugar. además desde la perspectiva de nuestro ordenamiento jurídico positivo. En segundo término.Katherine Figueroa Aillañir 2010 edad moderna. se realiza la pertinente interpretación. pretendiendo apoyarse en el inciso primero del artículo 19 del código civil.La aplicación del derecho presupone previamente su interpretación. 2. se dice que palabras y expresiones claras. es decir. de esta finalidad última. adhiriendo a esta idea encontramos varios fallos de la corte suprema y algunas opiniones doctrinarias. Por último. en la segunda mitad del siglo 17. examinaremos el argumento que sostiene. El jurista francés Jean Domat.. pasó a llamar espíritu a aquello que los romanistas anteriores denominaban ratio. pero queriendo designar siempre con esa palabra espíritu a la finalidad de la ley. a pretexto de consultar su espíritu”. en el inciso 1 del artículo 19 del código civil cuyo texto expresa. como por ejemplo. Tampoco se refiere al tenor de la ley.

El legislador cuando interpreta a una ley lo hace mediante otra ley. Pues hace referencia sólo a la interpretación de una clase de normas jurídicas. aunque ésta varía dependiendo de qué clase de interpretación pública se trate. B) Según si la interpretación se encuentra o no reglada. a nuestro juicio. De acuerdo a esta solución las leyes interpretativas. “hermenéutica jurídica”. En el ordenamiento jurídico chileno. 2. entran en vigencia en la misma fecha en que entran en vigencia las leyes interpretadas. Posee fuerza obligatoria.3. o legal o autentica: Es aquella que realiza el legislador. no como autoridades o representantes de algún órgano del estado.. En nuestro país. y no a todas. En general.6. a la que se denomina ley interpretativa. el empleo de la expresión interpretación de la ley se encuentra bastante extendida.. “interpretación judicial”. Interpretación legislativa. 2. O interpretación según resultados. Otros nombres.7.Clasificaciones de la interpretación del Derecho. dependiendo de la relevancia y prestigio que tenga el autor que la realiza. 2. al menos la ciencia del derecho en sentido estricto o dogmática jurídica. 117 . D) Según el método de interpretación o según la doctrina interpretativa que se adopte. a veces.4. Un problema doctrinario y práctico. es el relativo a la fecha en que entra en vigencia.7.La interpretación privada o doctrinaria: es aquella que efectúan determinadas personas en su condición de particulares. la interpretación privada o doctrinaria constituye lo que suele llamarse ciencia del derecho.La interpretación del Derecho según su origen. A) Interpretación del Derecho según su origen. a pretexto de consultar su espíritu. 2. Se la suele denominar auténtica porque es el propio autor de la ley. la interpretación legislativa es la que posee mayor fuerza obligatoria...5. mayor o menor. ello por lo que dispone el inciso 1º del artículo 3º del código civil “sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”.Denominaciones de la interpretación del Derecho. “interpretación de la ley”. Se le suele llamar. En nuestro ordenamiento jurídico éste se encuentra solucionado en el inciso 2º del artículo 9º del código civil “sin embargo. su letra).1.. expresando que cuando éste es claro no debe desatenderse su tenor literal (es decir. a las leyes. quien la interpreta. pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.La interpretación pública o de autoridad: es aquella que se realiza por un órgano o autoridad del estado. pero puede tener influencia. pero esta denominación. no resulta conveniente por ser demasiado restringida. Según quien efectúa la interpretación o de acuerdo al intérprete. Diremos que la interpretación pública o de autoridad se sub clasifica en: 2. No tiene carácter obligatorio. se entenderán incorporadas en éstas. C) Según su extensión y alcance. las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes. Interpretación pública o de autoridad. esto es su finalidad. 2.Interpretación privada o doctrinaria.Katherine Figueroa Aillañir 2010 es a su sentido.

ello sucedía así por diversas razones. o bien es creadora. no solía incluirse el relativo a la interpretación administrativa. una ley puede ser considerada como interpretativa. Salvo la excepción de las llamadas sentencias que producen efectos “erga omnes”. Se da como argumento a favor de ella el hecho de que la ley interpretativa entra en vigencia en la misma fecha que la ley interpretada. En varias oportunidades se ha suscitado la controversia acerca si una ley es interpretativa de otra anterior. un caso especial de leyes interpretativas que se contempla en el ordenamiento jurídico chileno es el de las denominadas leyes interpretativas de la constitución. cuando una sentencia judicial declara que un hijo tiene la condición de tal con respecto a su padre. en nuestro ordenamiento jurídico. porque en general los autores 118 . La clase de fuerza obligatoria que tiene esta interpretación.7.2. porque se entendía que la actividad interpretativa de la administración del estado no era muy importante. señalando que tienen por finalidad interpretar a otras. para que en verdad sea interpretativa. en virtud del cual obligan sólo en la causa a las partes. que fueron partes en la causa. careciendo de obligatoriedad general. debe clarificar el sentido de la anterior. Éste interpreta las normas jurídicas. También. para que ley sea considerada interpretativa de otra. sino que también respecto a todos los demás miembros de la sociedad. el servicio de impuestos internos. Interpretación judicial: Es aquella realizada por un juez.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Otro problema. además. para todos los efectos que correspondan. Es aquella que efectúan los órganos de la administración del estado. en cambio. obligan sólo en la causa en que se pronuncian a las partes que intervienen en ella. es el relativo a si las leyes interpretativas tienen o no efecto retroactivo. viene señalada en el inciso 2º del artículo 3º del código civil. el servicio de salud.3. etc. Determinar si es de una u otra clase tiene importancia. la dirección de aguas. Las sentencias judiciales obligan únicamente para el caso. En este supuesto. Por ejemplo. Por último. sin añadirle ni quitarle nada. Hay quienes opinan que esta solución tiene más de ficción que de realidad. mediante una sentencia. Interpretación administrativa. rige todos los hechos que ocurran desde la fecha de ésta en adelante. en orden a establecer la fecha de entrada en vigencia principia junto con la ley interpretada. en qué casos. entre nosotros. A este respecto diremos que. que producen efectos para todos los miembros de la sociedad. sin serlo efectivamente. ya sea una ley u otras normas. vamos a examinar el problema que indaga acerca de cuándo. ocurre que se han dado situaciones en que algunas leyes se han autocalificado de interpretativas. si es creadora ella se produce con la publicación en el diario oficial de ésta. nos encontramos ante el llamado “efecto relativo de las sentencias”. sin crear nada nuevo. Por tanto. al exponerse el tema de la interpretación jurídica. entre otras materias. La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia chilena han sostenido que estas leyes.7. “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. Tradicionalmente. 2. es decir. como por ejemplo. quienes deberán atenerse. Entre otras. pues en la realidad han sido creadoras. En consecuencia. a la filiación declarada en la aludida sentencia. Pero. se afirma. 2. que una ley se autocalifique de tal. Esta sentencia produce efectos no sólo entre el padre y el hijo. Se requiere que efectivamente lo sea en la realidad. Porque debemos hacer presente que la ley interpretativa es aquella que interpreta a otra. la dirección del trabajo. no basta. como se dijo. pero sin crear nada nuevo. no tienen efecto retroactivo.

pero hay que distinguir grados entre ellos. también sobre cualquiera interpretación administrativa. en cambio. Afirmamos que todos los ordenamientos tienen reglas de interpretación. A su vez.Clasificación de la interpretación del Derecho según se encuentre o no reglada. la interpretación que puedan hacer los tribunales y desde luego. estimaban que el único órgano del estado encargado de interpretar la ley era el poder judicial. y. Pero hoy ya no se piensa de este modo. Ello porque la interpretación efectuada por estos órganos puede siempre ser recurrida ante los tribunales de justicia. porque contiene diversas normas destinadas o interpretar a las demás vigentes en él. el servicio de impuestos internos puede interpretar normas tributarias y de impuestos. entre otras.. referentes a la interpretación de los contratos. que algunos funcionarios del servicio de impuestos internos encargados de las cuestiones jurídicas relacionadas con esta materia. se dice que nadie domina mejor el contenido de las leyes tributarias y de impuestos en general. Se señala como u ncaso de sistema no reglado al ordenamiento jurídico francés. por este motivo serían no reglados. Podemos mencionar. pues se reconoce toda la importancia que tiene esta clase de interpretación.Se dice que el ordenamiento chileno constituye un sistema reglado. contempla algunas.8. a las dos siguientes: 1º los órganos de la administración del estado cuando interpretan el derecho sólo pueden hacerlo dentro del ámbito de su especialidad. se han esgrimido las siguientes razones: 119 . pero no normas laborales o normas relativas al manejo de las aguas o de la salud pública. pero no con el detalle del ordenamiento jurídico chileno u otro similar a este. Pero la interpretación del derecho que hacen estos órganos de la administración del estado. Pero muchos buenos conocedores del derecho francés sostienen que esto no es así. De otros ordenamientos jurídicos. Preferimos no hablar de sistemas reglados y no reglados. aunque esto no es así siempre. sino que nos inclinamos por sostener que hay una gradualidad en los sistemas jurídicos. 2º si bien la interpretación que hacen los órganos administrativos suele tener un alcance general. pues el ordenamiento jurídico a que hacemos referencia. no poseen el mismo grado o la misma fuerza vinculante que tiene la interpretación legislativa. Los artículos 19 al 24 del código civil relativas a la interpretación de la ley. 2. de todos modos. a pesar de ser interpretación pública o de autoridad. porque el él no se establecerían normas de interpretación.Katherine Figueroa Aillañir 2010 y profesores. Los órganos del estado. en lo que respecta a las reglas de interpretación. no pudiendo esta tarea ser desconocida por los autores y la doctrina. se dice que no contemplan normas interpretativas. tiene importantes diferencias con la interpretación legislativa y con la judicial. Por ejemplo. interpretan la ley y otras normas jurídicas. Por ejemplo. los artículos 1560 y 1566 del mismo código. el que ha sido claramente delimitado por la ley. dentro de la esfera de su especialidad y competencia. entonces. los que tienen facultades para enmendarla o dejarla sin efecto. Argumentando a favor de los sistemas reglados.

Esto porque las normas y en general las experiencias autorreferente. Se argumenta que la existencia de normas de interpretación. Se garantizaría así una igualdad y estabilidad en su aplicación. de la norma jurídica.1. En otros términos. Que no debe ser materia de normas jurídicas positivas. otorga seguridad jurídica. 2. Interpretación restrictiva: es aquella que. la respuesta no es otra que a todos los habitantes de la república. a su vez. o doctrina jurídica. Entonces. Con ello lo estanca. ni a más casos ni a menos. aparentemente. cuyo texto es “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la república. en una primera lectura.9. han sostenido que la forma o modo como deben interpretarse las normas es algo que debe a la ciencia del derecho. Este problema se traduce en que las normas interpretativas.2. Se dice también que la existencia de normas interpretativas puede. si tratamos de interpretar el artículo 14 del código civil.. y con ello aplicado de igual modo para todos. es aquélla que hace incluir en la norma exactamente los mismos casos a que a ella se refiere. porque la norma interpretativa. ir en contra del valor justicia. todo el derecho va a ser interpretado de la misma manera. Por ejemplo. A esos casos se aplica la ley chilena. podría ocurrir que cuando éste intente aplicar una ley. que el juez vaya adaptando el derecho a las nuevas circunstancias y realidades que le toca afrontar. en su texto o letra. Se la puede conceptualizar diciendo que la interpretación restrictiva es la que hace incluir en la norma menos casos que aquellos a que. la forma como debe interpretar el derecho. Diversas razones: a) se presenta un problema insoluble en el caso que ordenamiento jurídico establezca normas interpretativas. etc. las normas no pueden disponer algo para ellas mismas. en muchos casos impide. lo impide. es decir. Interpretación declarativa: llamada también “estricta”. En una primera lectura de la norma.Katherine Figueroa Aillañir 2010 1º la existencia de reglas interpretativas. b) c) 2. o si se quiere. O Interpretación según su resultado. ellas ser interpretadas. 120 . en algunas situaciones. resulta claro señalar a quienes se aplica. y de manera específica. e intentamos precisar a quienes se aplica la ley chilena. Se subdivide en: 2. porque le va indicando en cada caso.9. requieren. 2º la existencia de reglas interpretativas facilita la labor del juez. Pero los problemas comienzan a suscitarse cuando preguntamos ¿Qué se entiende por habitantes de la república? ¿Sólo los chilenos que viven en nuestro país?. Ello porque al indicarle al juez como debe interpretar el derecho. como su nombre lo indica. no va a poder hacer justicia para el caso. pues al haber tales reglas. Argumentando en contra de la existencia de reglas interpretativas en el ordenamiento. dentro del ordenamiento. no podrá adaptarla al valor justicia. al restringirlo acerca del modo como debe entender el derecho. inclusos los extranjeros”. lo está limitando. no puede ser autorreferente. paralizando su desarrollo.9. restringe o limita el alcance de la ley. en muchas situaciones. en una primera lectura pareciera referirse. en su texto o letra.Clasificación de la interpretación del Derecho según su extensión o alcance. El problema que surge es ¿en base a qué normas jurídicas vamos a interpretar a las normas interpretativas? Desde luego. conducen siempre al absurdo lógico.

a casos que no se encuentran comprendidos bajo ninguna circunstancia en la misma. Se dice que las normas y leyes especiales. no se permitirá que alguien entre al parque con un canario dentro de una jaula.El Método Gramatical o filológico: postula la tesis que afirma que cuando se interpreta el derecho hay que atenerse a las palabras y expresiones que se emplean en la norma 121 . haremos incluir en la norma más casos que aquellos a que aparentemente se refiere..3. es interpretación. Pero en la practica. deben interpretarse restrictivamente. Se la conceptualiza diciendo que. la diferencia es sencilla de formular. es decir.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Interpretando. Teóricamente. porque de alguna manera. 2. la estamos extendiendo. de manera ilógica e ilegitima. Que por tanto.3. se encuentran sin regulación. de una manera más exacta podría denominarse doctrinas interpretativas o doctrinas sobre la interpretación del derecho. es eso. Interpretación extensiva: es la que extiende el ámbito de casos de aplicación de la ley. que ninguna interpretación puede incluirlos. siempre que exista la misma razón para aplicar a este nuevo caso la norma que regula el otro.. pueden quedar incluidos en ella. custodiados por su amo. tal vez. dentro de la prohibición a ciertos animales muy pequeño se inofensivos que.10. pero desde un punto de vista práctico resulta difícil precisar cuando nos encontramos ante una u otra. La analogía integradora es un elemento de integración del derecho cuya finalidad consiste en llenar un vacío o laguna.9.10. 2. Consiste en aplicar a un caso que no se encuentra regulado. quedando excluidas todas las demás.9. Podríamos entender por habitantes de la república únicamente a las personas que encontrándose en chile tienen su domicilio en nuestro país.Siempre se plantea el problema acerca de cual es el límite entre la interpretación extensiva y la analogía integradora. no resulta en absoluto sencillo determinar si a una norma jurídica la estamos extendiendo a casos en que es legitimo aplicarla. 2. Pero si la interpretamos de manera extensiva. Se ha empleado la terminología de llamar métodos de interpretación a lo que. o bien. Por ejemplo: si a la entrada de un parque hay un letrero que dice “se prohíbe entrar con animales a este parque”.1. Supone que existe una norma que esta siendo interpretada. 1. Bajo este supuesto. la analogía integradora parte del supuesto de que no hay norma. porque la interpretación extensiva. por mucho que extienda el alcance de la ley.. incluyendo también el caso de los canarios debido a su condición de animales. 2.Algunos métodos o doctrinas interpretativos. el mismo artículo 14 del código civil. Con seguridad quien dictó esa norma nunca pensó incluir dentro de ella. las no domiciliadas en él. sino que existe un vacío. no van a producir daño alguno a los jardines. restrictivamente ahora. porque la norma en cuestión fue interpretada extensivamente. una norma que regla otro caso similar o análogo. Teóricamente es muy fácil determinar el límite entre ambas. La interpretación extensiva y la analogía integradora.Clasificación de la interpretación del Derecho según el método. es decir. hace incluir en la norma interpretada un mayor número de casos que aquellos que en una primera lectura aparecen en su texto o letra.1. En cambio.

. que cree que toda ley. sino que. Podemos decir.-El método o doctrina dogmatico o lógico sistemático: presupone la tesis racionalista de que todo el derecho se encuentra en la ley. no se ponen exactamente de acuerdo acerca de en qué consiste este elemento histórico. La mayor libertad la tiene el intérprete en los casos de oscuridades insalvables de la ley y de algunos. por el solo hecho de serlo. En estas situaciones.¿Dónde se encuentra el verdadero sentido de la ley o norma jurídica? Toda doctrina acerca de la interpretación del derecho lo que pretende es encontrar o determinar el verdadero sentido de la norma jurídica o. sino que éste varía al cambiar las circunstancias sociales y culturales. no hay una intención del legislador.Katherine Figueroa Aillañir 2010 jurídica. una vida y un sentido propio independientes del legislador que la dictó. 3. pues nos dicen que lo encontramos en la voluntad o intención que el legislador tuvo al crearla. El significado de la norma no es algo fijo e inamovible. como se suele decir también. En el fondo. el intérprete ha de reconstruir el pensamiento del legislador. no podría buscarlo en la situación histórica en que surgió. debe considerarse el factor histórico. su verdadero sentido o significado. debe procederse libremente para resolverlas. debe encontrarlo sólo en la ley misma. influida en alta medida por la escuela de la exégesis. es una verdadera concepción acerca del derecho. según opinan. El significado que el intérprete debe darle a la ley tendrá que buscarlo en ella misma. una vez en vigencia. 2. como se dijo. Pero quienes esto afirman. Para algunos consiste en indagar por la voluntad del legislador que dictó la norma. no en la de su aplicación. 5. el verdadero sentido de la ley.La doctrina del método exegético o histórico: sostiene que al interpretarse el derecho debe buscarse y desde luego.. ni en la situación socioeconómica en la cual se aplica. Con esto se explica el cambio de legislación o cambio normativo. la que se debe establecer de acuerdo a las circunstancias existentes en la época de la dictación de la ley. Así lo ha entendido la doctrina jurídica chilena. de carácter absolutamente positivista que cree en la racionalidad de los textos jurídicos. En el texto de ésta y no fuera de él..El método de la libre investigación científica: el intérprete tiene libertad en su actividad cuando se presentan dudas sobre el sentido de la norma. 2. es racional y en consecuencia correcta y adecuada. por tanto. que la consideración de las palabras y expresiones son la base a partir de la cual se desarrolla toda la tarea interpretativa. Por ejemplo. por elemento histórico entienden la situación en que se encontraba el derecho en el momento anterior a la dictación de la norma interpretada. nos señala que.El método de la evolución histórica: el significado de las normas varía con el tiempo en la misma medida que cambia la situación social. 4. como el código de napoleón. el momento o la circunstancia en que surgió la norma jurídica. Es la concepción de la escuela de la exegesis que exaltaron a los s legales. es decir.11. Ese sentido debe determinarse conforme a la intención del legislador. Así. Pero otros autores como savigny y claro solar.. Voluntad en la que se encuentra también. que ésta tiene. Al respecto se han propuesto diversas soluciones: 122 . Pero el problema radica en lograr precisar dónde se encuentra ese verdadero sentido o significado de la ley.

en orden a encontrar el verdadero sentido de la norma. Pero este planteamiento presenta diversas dificultades: 1) en primer término. por voluntad del legislador. supongamos el juez. pues por legislador. conllevan complejas cuestiones. 5) un último problema que destacaremos en relación con la voluntad del legislador. 123 . Es en este contexto donde surge la pregunta ¿a qué le prestan su aprobación los legisladores? Se puede contestar diciendo que ellos le prestan su aprobación. Respecto de los grupos y órganos constituidos por seres humanos. en lo que respecta a sus detalles técnicos y especializados no les queda más que confiar en el experto. 2) ahora bien. sólo a las grandes ideas matrices del proyecto. para así cumplir también con los requisitos que se exigen para su entrada en vigencia. con respecto al legislador y su voluntad. estimamos que el grado de vinculatoriedad que tienen para el intérprete.. 3) otro problema que surge cuando indagamos sobre el legislador y la voluntad de éste. y no persona natural. las opiniones de los expertos es menor que las de los legisladores. La aprobación que le prestan a estos detalles. Así entonces. Los parlamentarios no tienen porque se expertos en cada una de ellas. Asimismo. pues ésta la poseen sólo los hombres individualmente considerados. científicas o técnicas. hace referencia a lo difícil que siempre resulta conocer o desentrañar la voluntad. o que elaboraron o contribuyeron a elaborar el proyecto. del legislador. y con ello en último término de leyes. que prestan su aprobación al respectivo proyecto de ley. o comisiones de expertos que los asesoran. Lo normas es que no lo sea. se nos presenta al formular la pregunta relativa a qué aspectos y contenidos del proyecto de ley prestan su aprobación los legisladores. En un sentido propio. se afirma que mientras más reciente sea una ley. sólo por analogía se puede hablar de voluntad. no en un sentido propio sino análogo. más lo es todavía conocer la de un órgano colectivo en cuanto al legislador. el poder legislativo como órgano colectivo que es. más cercana se encuentra de su autor. y de su voluntad. Sobre el particular hay que tener presente que un importante número de proyectos de ley. sosteniendo que mientras más antigua sea una ley. es decir. no tiene voluntad en sentido psicológico. y con ello. l legislador no es sino el poder legislativo. hay que determinar que se entiende por legislador. entendiendo por tal a la mayoría de sus miembros. Estimamos que para los efectos de establecer la historia fidedigna de la ley los informes de las comisiones de expertos tienen mayor relevancia con respecto a los detalles técnicos. En cambio. es más bien una formalidad con la que se debe cumplir. 4) otro problema que vamos a destacar. Debido a lo cual resulta muy difícil indagar por esa voluntad. Por el contrario. pues de éstas sí tienen un conocimiento claro. es el relativo a la tesis que se ha formulado.El verdadero sentido de la ley se encuentra en la voluntad del legislador: el autor de la ley es quien le da el verdadero significado a ella. no puede entenderse al experto o a la comisión de expertos que redactó el proyecto de ley que luego se tramitó en l parlamento y entró en vigencia.Katherine Figueroa Aillañir 2010 2. ya sean jurídicas. se puede hablar de una voluntad del poder legislativo. hablando estrictamente. Si ya es muy complejo conocer la voluntad o intención de una persona natural. en un sentido estricto. más se aparta y distancia de la voluntad de su autor. que con respecto a las ideas matrices del proyecto.12.

es quien le impone su sentido. afirmamos que en último término quien determina el sentido de la ley es el intérprete. Claro está. por ejemplo. a fines del siglo 19 y comienzos del 20. (3) se ha afirmado también. pues la voluntad es solo de los seres humanos. evita el problema de estar remitiéndose siempre a la voluntad de su autor. 2. erróneamente. y el resto de la doctrina. por una presunta voluntad de la norma o de la ley misma. 2. principalmente en la intitulada “explicaciones de derecho civil chileno y comparado”.Katherine Figueroa Aillañir 2010 2. Nosotros pensamos que en la tarea de determinar el significado de las normas jurídicas. quien la tomó de manera muy fiel y la expuso es sus clases de derecho civil y en sus obras. o sólo algunos. elemento histórico y elemento sistemático. El primero que de una manera global y coherente. que en la tarea interpretativa se podría emplear sólo. El intérprete. que a veces es difícil desentrañar y que al mismo tiempo la deja ligada al pasado a las circunstancias pretéritas de la época del legislador. La critica que se formula a la tesis que ahora comentamos señala que ella es mucha más una ficción que una realidad. se independiza de ella. a los que en su “sistema de derecho romano actual” los denomina elementos de la interpretación de la ley. Esta doctrina de los cuatro elementos de interpretación. lo que nunca sostuvieron ni savigny ni Claro Solar. el rol más importantes es el del intérprete. por ello..14. que entre esos cuatro elementos existiría una especie de prelación. Esto lo sostienen apoyándose en ciertas doctrinas hermenéuticas generales que se dan en el ámbito de la filosofía. (1) que la tesis de los cuatro elementos interpretativos se debe a la escuela de la exégesis y no a savigny. Pero savigny. la ley tiene en sí misma si propia voluntad o si se quiere su propio significado. sino que del sentido que se impone de la ley.En la actualidad se tiende a afirmar. de ellos. lo que en manera alguna es exacto. por muchos. Por tanto.Los elementos de la interpretación del Derecho. de manera errónea. no están de acuerdo con este planteamiento. porque las normas no tienen voluntad propia. que el verdadero significado de la norma es aquel que le da el intérprete. Afirman que la interpretación es un solo acto del espíritu. que en este caso no hablamos de un verdadero sentido de la ley. gracias a la obra de don Luis Claro Solar. tal cual la propuso savigny. Así no puede concebirse a la norma como algo desligado de los seres humanos ya sea de su autor que la puso en vigencia o del intérprete que la aplica a la realidad de un tiempo determinado.El verdadero sentido de la ley se encuentra en la voluntad del intérprete. ha tenido amplia acogida en la teoría jurídica chilena.13. 124 . sobre todo tratándose del juez cuando aplica la ley. o. se refirió a estos elementos fue Savigny. Son los distintos factores que se emplean con la finalidad de interpretar a las normas jurídicas. adquiriendo vida propia. elemento lógico..15.esta tesis afirma que una vez que la ley. Por tanto señala. o norma jurídica ha entrado en vigencia se desliga de la voluntad de su autor. cuando se realiza deben emplearse todos estos elementos interpretativos conjuntamente. sin prescindir de ninguno.. Distinguió los clásicos cuatro elementos de interpretación del derecho: elemento gramatical. El que se afirme que la norma tiene en ella misma su significado. Algunos autores posteriores a Claro Solar han introducido ciertas confusiones sobre el tema al afirmar.El verdadero sentido o significado de la ley se encuentra en la ley misma. Su función es más relevante que la desempeñada por la voluntad del legislador. (2) se ha sostenido.

1º Elemento gramatical: es aquel que en la tarea de interpretar el derecho se atiene a las palabras. Carlo Ducci. por ejemplo. Ahora bien. pensamos que estos elementos son sólo algunos. el elemento lógico se refiere a la coherencia y armonía de una ley. al redactar las normas interpretativas del código civil. “el elemento lógico. etc. En este punto se apoyó en el código de Luisiana. pues para este autor. la cual sirve de medio de comunicación entre el pensamiento del legislador y el nuestro. en el proyecto de código civil francés del año 1. 125 . que el elemento lógico se utiliza para descomponer el pensamiento expresado en las leyes. por lo tanto habrá que determinar. Es evidente que la lógica jurídica contemporánea no estaría dispuesta a entender el elemento lógico de la manera como lo hace la doctrina jurídica chilena. de tal modo que no haya entre ellas contradicciones. Para savigny. a los principios generales del derecho. No hay pruebas de que savigny haya pensado en estas consideraciones de la ciencia del lenguaje cuando trató sobre el elemento gramatical. que Bello no tuvo en consideración a los referidos cuatro elementos. Parte general” dice que “el elemento gramatical implica el análisis de la semántica y de la sintáctica del precepto legal”. La interpretación de las palabras de la ley debe tener lugar según las reglas del lenguaje. entre varios. La segunda. con qué significado o sentido se emplean. de tal modo que la misma no presente modificaciones. Se suele añadir también. son sus palabras. a los que se puede recurrir para interpretar el derecho. 2º Elemento lógico: aquél que se considera la concordancia y armonía que debe existir entre las distintas partes de la ley. a la equidad. La primera se refiere al contenido de significado de las palabras y expresiones. el lenguaje de las leyes”. Podemos observar de acuerdo a savigny. que este elemento considera a la ley aisladamente. lo define diciendo que “el elemento gramatical tiene por objeto la palabra. pues es natural que éstas no sean contradictoria y exista entre ellas una unidad conceptual y de criterio”. en la ley. El “curso de derecho civil”. sin relación al resto del ordenamiento jurídico. frases o expresiones que se encuentran en las normas jurídicas. Por nuestra parte. frases o expresiones. esta descomposición o análisis. mostraría las relaciones lógicas que unen a las diferentes partes de tales leyes. a los factores sociales y otros. que tanto la semántica como la sintáctica son partes de la lingüística o ciencia del lenguaje. cual es su alcance. señala que “el elemento lógico consiste en la concordancia que debe existir entre las diversas partes de la ley. o si se quiere. de ahí que se la denomine interpretación gramatical”.800 y en la doctrina hermenéutica del jurista francés del siglo 17 Jean Domat. ni a savigny. nos dice que “el elemento lógico busca la intención o espíritu de la ley o las relaciones lógicas que unen sus diversas partes”. y por esa vía. Porque de acuerdo a ella. tiene por objeto la descomposición del pensamiento o las relaciones lógicas que unen a sus diferentes partes (de las leyes)”. Pueden considerarse también como elemento de la interpretación a la idea de justicia. redactado por Antonio Vodanovic sobre la base de las clases de los profesores Alessandri y Somarriva. es decir. “elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve para comunicar su pensamiento. Debemos decir que savigny no lo entendió de esta manera. a la estructura de las expresiones. Lo que se considera. El libro redactado por Antonio Vodanovic.Katherine Figueroa Aillañir 2010 También conviene consignar. Sobre esta afirmación comentaremos. El profesor Carlos Ducci en su libro “derecho civil.

2 del art. agrega que “en el elemento sistemático esta correspondencia de la legislación se busca más allá de la propia ley interpretada. descompone el pensamiento o las relaciones lógicos de las diferentes partes del lenguaje (pensamiento) de las leyes y una operación de síntesis. Para Alessandri y Somarriva “el elemento histórico tiene por objeto la indagación del estado del dº existente sobre la materia a la época de la confección de la ley y el estudio de los antecedentes que tomó en cuenta el legislador antes de dictar la ley que se trata de interpretar”. es necesario que nos expliquemos claramente la acción ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y el lugar que aquella ocupa en el sistema” así el sistemático es lo mismo que el lógico pero considerado en forma amplia. 22. para apreciar por completo su pensamiento. el lógico. Alessandri y Somarriva señalan “el elemento sistemático se basa en la interna conexión que enlaza a todas las instituciones jurídicas y normas en una gran unidad” Carlos Ducci. actas de las comisiones legislativas. 4º Elemento sistemático: en el fondo consiste en lo mismo que el elemento lógico. así como se aparta de cómo lo entendió Claro solar que repitió la idea de Savigny. y por consiguiente. Lo que no es así pues estos elementos presentan operaciones inversas. el lógico con respecto a una ley aislada y el sistemático con respecto a la totalidad del ordenamiento jurídico. Una operación de análisis. que a su parecer esta equivocada. no por ser coincidentes con lo planteado por Savigny sino por su concepción sobre lo que es la lógica (elemento lógico) y el sistema o lo sistemático (elemento sistemático). determina el modo de acción de la ley y el cambio por ella introducido.Katherine Figueroa Aillañir 2010 3º Elemento histórico: se ha hecho referencia a él al hablar del método exegético y al señalar que la doctrina chilena actual se aparta del modo concebido por Savigny. que refleja el elemento histórico “resulta del estudio de los proyectos. tiene por lo general. Según señala. elemento sistemático. particularmente si versas sobre el mismo asunto”. quien señala “El elemento histórico tiene por objeto el estado del dº existente sobre la materia. Escandón piensa que esta forma de concebir el elemento sistemático por los autores chilenos no es correcta. como lo establece el inc. Para Savigny “el elemento sistemático tiene por objeto el lazo intimo que une las instituciones y reglas de derecho en el seno una vasta unidad. Para entender la concepción del elemento sistemático. pero en lugar de considerar la coherencia y armonía de una ley tomada aisladamente. considera la coherencia y armonía de todo el ordenamiento jurídico. apreciable valor porque trasunta el pensamiento legislativo”. debates en las Cámaras. Según los autores la historia fidedigna del establecimiento de la ley. cuyo objeto es el lazo íntimo que une las instituciones y reglas del dº en el seno de una vasta unidad. es necesario referirse a su entendimiento de las instituciones o institutos jurídicos y a la unión que debe existir entre ellas y las reglas del dº. así el cambio introducido por la ley es lo importante que explica el elemento histórico al esclarecer por ejemplo porque y como se llevo a cabo el cambio. El legislador tenia ante sus ojos tanto el conjunto como los hechos históricos. analizando. en la época en que la ley ha sido dada. preámbulos y exposición de motivos con que se acompañan los proyectos. 19 del CC que en Savigny ha sido ampliamente acogido por nuestra jurisprudencia. otras leyes. este concepto se funda mas en el art. luego de señalar que el elemento lógico consiste en la concordancia que debe existir entre las diversas partes de la ley. que es precisamente lo que el elemento histórico debe esclarecer”. debe haber una unión o concordancia entre las 126 .

Toda interpretación debe principiar considerando el texto. Hay una minoría en la doctrina jurídica chilena que no comparten lo anterior y señalan que el inciso anterior se refiere al sentido de la ley no a sus palabras o letra y que lo único que señala respecto del elemento gramatical es que si su sentido es claro. Así. lo que no impide que esos artículos sean un instrumento de interpretación jurídica y que se encuentren presentes de algún modo en estos preceptos aunque Bello no los considerara. afirma que debe existir una concordancia entre esas instituciones jurídicas y las normas que las expresan. sino en otros fuentes ya señaladas. constituyendo la escuela “Jurisprudencia de Conceptos o Escuela Pandectista” a la que perteneció Von Ihering. es decir.16. debiendo recoger la naturaleza de la institución y no distorsionarla.1. que estos planteamientos de Savigny sobre las instituciones jurídicas se desarrollaron después por la ciencia del derecho alemana del siglo 19. Según estos dos artículos. Asimismo.. 19.Desde que la doctrina acepta los 4 elementos ya señalados. quien luego se aleja formulando una crítica a la misma en su obra “Jurisprudencia en Broma y en Serio” 2. se debe recordar que Andrés Bello no se apoyo en Savigny para redactarlos. ha intentado determinar en qué forma se expresan en los art.Katherine Figueroa Aillañir 2010 instituciones jurídicas y las reglas del dº en que las instituciones se expresan. según el uso general de las mismas palabras. 21 “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte. el elemento que encuentran en este inciso es el elemento lógico y no el gramatical y encontrarían el elemento gramatical presente en los art. primero su tenor literal. las palabras de la ley o norma jurídica. no debe desatenderse su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu o finalidad. el art. pues al expresar “Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” señala que se debe considerar al interpretar una ley. Cabe destacar. las cuales tienen una determinada manera de ser siempre igual en sus aspectos fundamentales. etc. Algunos han intentado encontrar esa expresión en los art. o sea las palabras y expresiones que se usan en esa norma. 20 y 21 que señalan el modo en que deben entenderse las palabras de la ley. (1) de lo que se denomina su sentido natural y obvio (art. 20 señala “Las palabras de la ley se entenderán en sus sentido natural y obvio. tal cual las poseen los conceptos matemáticos y de otras ciencias.16. 20 1era parte) (2) de la definición expresa que el legislador efectúa de algunas palabras para 127 . las instituciones como las de obligación. Algunos de estos conceptos permanentes e intemporales propuestos por Savigny podemos señalar. 2. el significado de las palabras de la ley (recalcando que el código no se refiere a las expresiones o conjuntos de palabras de la ley) pueden obtenerse de tres fuentes. 1560 y sgtes (interpretación de contratos). contrato. Asi. a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”. Hay conceptos jurídicos permanentes o intemporales como las instituciones jurídicas básicas. Al indagar cual de los elementos clásicos de interpretación del dº están presentes en cada uno de los artículos. se les dará en éstas su significado legal” y el art. pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias.Los elementos de interpretación del Derecho y los artículos 19 al 24 del Código Civil.. por lo que no considero en estos preceptos a dichos elementos. 19 – 24 CC. El elemento gramatical: la mayoría de los autores señala que se encuentra primero en el inciso 1º del art.

por cuanto en el código se le toma en un sentido distinto al dado por los médicos y psicólogos. según el art. ese debe ser su significado generalmente.Katherine Figueroa Aillañir 2010 ciertas materias y (3) del significado que le atribuyen a las palabras de una determinada ciencia o arte quienes las practican. 20 se encuentra en el uso general de las mismas. 2. 128 .1. sólo para un determinado ámbito. pero detectar el significado de las palabras en el uso que les dan las personas es muy difícil. Esta es la solución del Código. se encuentra en el diccionario de la RAE. por lo que debemos considerar que cuando el legislador define una palabra lo hace por regla general solo para ciertas materias. en el uso que hacemos de ellas en la comunicación diaria con los demás. por lo que nuestra jurisprudencia señala que este uso general de las palabras de nuestro idioma y por cuanto su significado natural y obvio. y señala que el significado de las palabras no siempre estará en el diccionario. en relación a esa materia su significado legal. Éstas deben entenderse en el sentido que les dan quienes profesan esa ciencia o arte a menos que se establezca claramente que se han tomado en un sentido distinto. deben entenderse con el significado que les da el legislador. que considera que el diccionario no es el único referente para encontrar el significado de las palabras. salvo que se le dé otro sentido. Ej: las palabras usadas en la medicina se entienden en el sentido que les dan los médicos. pero la psiquiatría actual no la entiende como toda enfermedad mental grave sino como una enfermedad mental especifica. 1º El sentido natural y obvio de las palabras de la ley: la regla general. según el art. por lo que para determinar el correcto significado de manera univoca y precisa se debe recurrir al uso que se hace de él. pero desde unas cinco décadas la jurisprudencia cambió. pues muchas veces este no las consignará. Este sentido natural y obvio de las palabras. cuando la define expresamente para ciertas materias. 3º Las palabras técnicas de toda ciencia o arte: el art. 21 del CC se refiere a las palabras técnicas que se emplean en ciertos campos científicos y técnicos. 20 señala que las palabras que emplea la ley se entienden en un sentido natural y obvio. 1447 CC se emplea con el significado de cualquier enfermedad mental de cierta importancia que priva de su sana razón a una persona considerándola por ello incapaz. atribuyéndole quienes practican esta ciencia un significado distinto en ese campo. ¿Qué significado se prefiere? En el caso de estos artículos se extraen las siguientes reglas: A) Primero se prefiere el significado atribuido por el legislador a la palabra.1. Ej: la palabra “demente” definida por el art. al contexto y a la situación en que se emplea. porque las leyes se redactan normalmente en un lenguaje usual y cotidiano y no en un lenguaje especializado o técnico propio de las ciencias. Otro problema que plantea el diccionario radica en que a menudo a un mismo término le asigna muchos significados distintos. por esa razón durante mucho tiempo se entendió en chile que el significado natural y obvio de las palabras es el que encontramos en el diccionario. 20 y 21 puede ocurrir que una palabra tenga un significado natural y obvio pero que además se encuentre expresamente definida por la ley para cierta materia y además que pertenezca también a cierta ciencia o arte.16. lo cual comparten autores como K. por cuanto debe buscarse en el medio en el cual se emplean. Prelación entre los distintos significados de las palabras de la ley: según los art. Larenz. Por cuanto. 2º Las palabras definidas expresamente por el legislador: si el legislador ha definido palabras expresamente para ciertas materias debe dárseles.

23 que dice “Lo favorable y u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación.16.16. en el caso de palabras técnicas. 52 y 53 del CC. así se emplea primero el elemento gramatical y luego los demás. Por esto. 19 inc. C) Por último. siendo el proceso interpretativo quien señale cual sirve mejor para el caso. salvo que esas palabras técnicas se hayan tomado claramente en un sentido distinto.5. 4. Otros elementos son los principios de la especialidad y temporalidad que se encuentran en los art. 2. 22 inc 2 que expresa “Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes.Katherine Figueroa Aillañir 2010 B) Segundo. se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes”. particularmente si versan sobre el mismo asunto”. de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. 2 cuando señala “la historia fidedigna del establecimiento de la ley”. se le atribuye a la palabra su significado natural y obvio. Algunos señalan que está en el art. 1 del art 22 cuando expresa “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes.2. Se fundamenta que el elemento lógico esta en este articulo por la correspondencia y armonía que según él. al emplear los distintos elementos de interpretación hay que considerarlos a todos. 24 pues dicen que el espíritu general de la legislación lo reflejaría. 2. etc. y señala que el último debe considerarse como un elemento distinto. en las actas y documentos en que se consigna su discusión en las cámaras. 24 que señala “En los casos en que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes.6.Como elemento interpretativo aparece la regla de lo favorable u odioso en el art. El elemento sistemático: la mayoría señala que esta en el art. éstos son únicamente distinciones conceptuales que no pueden separarse en la práctica. 19-24 son el espíritu general de la legislación y la equidad natural. se prefiere. se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. 19 “sentido de la ley” y “del espíritu de la ley”. por lo que la mayor parte de las palabras empleadas en la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio. entendido de esta forma y no como lo concibió Savigny se debe indagar donde se encuentra la “historia fidedigna”. elementos o aspecto como los elementos a los que nos hemos referido. El elemento lógico: algunos señalan que se presenta en el art. debe existir entre las distintas partes de una ley. el significado que le atribuyen quienes profesan esa ciencia o arte.16. 2..3. 2.Otros elementos de interpretación: que se encontraría en los art. 13.16. Sólo una minoría son expresamente definidas por el legislador o bien son palabras técnicas pertenecientes a ciertas ciencias y artes correspondiéndoles un significado especial. El elemento histórico: Está en el art. Escando no piensa así.16.. la mayoría opina que está en el inc. Por esto se dice que si bien dentro de la interpretación se distinguen varias partes. 129 . La extensión que deba darse a toda ley.4. Ambos en el art.Debemos recordar que la mayoría de las palabras usadas por el legislador pertenecen al lenguaje cotidiano. ella se halla en los mensajes con que se envían los proyectos de ley. 2.Relación entre los distintos elementos de interpretación del Derecho: la interpretación y específicamente la interpretación jurídica constituyen un solo acto del espíritu que conforma una sola unidad.

se aplica simplemente la ley del país en que surgió. es decir una ley que tiene semejanza o parecido con otra. cosas o situaciones que en él se encuentren o sucedan. ni doctrina alguna lo postula porque 130 . El dº de un país rige dentro de su territorio no rigiendo ni aspirando a regir mas allá de sus fronteras. no hay duda que solo se aplica la legislación chilena sin otra posibilidad.. Aquí puede producirse un conflicto de normas en el espacio. por lo que habrá que decidir.Para solucionar los conflictos anteriores se han formulado distintas doctrinas o teorías que de algún modo se han recogido por las legislaciones positivas de los Eºs. donde la cosa vendida se entrega inmediatamente pagándose el precio. lo mismo ha sucedido con los movimientos de personas entre los países. son cada vez más frecuentes.Actualmente. 3.Conflictos de normas en el espacio o problemas de territorialidad y extraterritorialidad en el Derecho. Ej: un contrato de compraventa celebrado en Francia sobre bienes situados en Chile. que va a producir sus efectos en EEUU ¿Cuál de las 3 legislaciones se aplica a esa relación jurídica? Estos problemas de territorialidad y extraterritorialidad de la ley.2. Los dos grandes sistemas son: 1º Sistema de territorialidad del Derecho.2. Ej: 2 chilenos celebran un contrato de compraventa en Chile. puede usarse para interpretar a esta última.Sistema de la territorialidad del Derecho: afirma que el dº de un país rige dentro de su territorio a todas las personas. particularmente si versan sobre el mismo asunto”. en alguna forma. qué legislación se aplica a esa relación jurídica..1... no pretende que sus normas jurídicas se extiendan mas alla de sus fronteras.Generalidades: cuando una relación jurídica o un hecho que produce efectos jurídicos nace en un Eº determinado y agota todos sus efectos y consecuencias en él no se produce problema alguno de cuál legislación aplicar. recíprocamente no admite que el dº extranjero se aplique dentro de él. Asimismo postula que en su territorio no debe aplicarse Dº extranjero. en su forma pura y extrema antes descrita no lo contempla prácticamente la legislación de ningún Eº.Se remitirá a lo dicho en el capitulo V.4.Problemas de integración del Derecho. llamados sistemas de Derecho internacional privado. este sistema. 4. Pueden agruparse en dos grandes tendencias o sistemas o principios. pues el precisamente el Dº Internacional Privado quien atiende estos problemas. esto por un principio de reciprocidad pues si cada Eº no pretende que sus normas rijan fuera de su territorio.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Finalmente se considera la analogía interpretativa que se recoge en el art. 2º Sistema de extraterritorialidad del Derecho o sistema de personalidad del Dº.(cueck!! xD) 4. 4.Sistemas de Derecho Internacional Privado.. Esto es complejo al tratar de relaciones jurídicas a las que se les puede aplicar más de una legislación o bien aplicarles normas de diversos ordenamientos.1. 22 cuando señala “Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes.. el contrato produce todos sus efectos en Chile. pues actualmente el tráfico de mercaderías y de bienes entre un país y otro es infinitamente mayor de lo que era en el pasado.

A) Es atentatorio contra la soberanía de los Estados. B) En muchas ocasiones. art. Los países americanos tienden a seguir. 14 por su parte. también de manera limitada. como es el caso del ordenamiento jurídico chileno. los Eºs que aceptan este principio lo admiten con importantes restricciones. la aplicación del Dº extranjero es contraria al orden jurídico de un país: Ej: si viene un ciudadano de un Eº musulmán en que se admite la poligamia. tienden a seguir el principio de la extraterritorialidad del Dº. El art. Este principio hoy no se aplica de manera absoluta. lo que resulta absurdo. pues los germanos impusieron su costumbre de que cada grupo étnico se rige por las leyes de su origen. de manera limitada. pues aquí el único matrimonio valido es el monogámico. lo cual se fundamenta en distintas normas. Ej: la mayoría de los países americanos conceden nacionalidad por nacer en el territorio del respectivo país como Chile (ius solis). el comercio mundial y en sí la globalización lo hacen imposible. con excepciones muchas veces importantes. a domiciliarse en Chile con sus 4 mujeres y pretende que ese matrimonio tenga validez legal no será aceptado pues es contrario a nuestro ordenamiento. ya que conocer las normas del ordenamiento propio ya es difícil por cuando conocer las de todo el mundo es simplemente imposible. por lo que si le aplicamos exclusivamente a las personas la ley de su origen todos los extranjeros que viven en un determinado país no quedarían regulados en absoluto. Hoy esa forma resultaría impracticable. el principio de la territorialidad del Derecho. 14 -18 CC y otros códigos como los preceptos del Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante. C) En los hechos.Katherine Figueroa Aillañir 2010 resulta impracticable en los hechos. los Eºs que lo emplean lo usan atenuadamente. aplicar íntegramente el principio de la extraterritorialidad del Dº sería imposible porque en cada país los jueces tendrían que conocer el Dº de todo el mundo. 4.. establece como regla general el principio de la territorialidad del Derecho. 131 . en cambio los europeos. se habría aplicado en forma absoluta únicamente en la época de las grandes invasiones bárbaras al Occidente de europa. Por cuanto. por las normas de éste. lo cual no se puede. Por esto. 15-18 establecen importantes excepciones al mismo. cualquiera sea el lugar en donde se hallen.Sistema de la extraterritorialidad del Derecho. ya que los país no viven aisladamente y las comunicaciones.2. pero los art. en cambio los países europeos suelen no otorgar nacionalidad por el hecho de nacer en su territorio y establecen un principio que importa que los hijos siguen la nacionalidad de sus padres (ius sanguinis). sino que por la ley de su origen. Sería impracticable por las siguientes razones. un Eº no puede renuncia a tener alguna clase de jurisdicción sobre todos los habitantes de su territorio.2. Se dice la “ley de su origen” y no “la ley de su nacionalidad” pues no siempre se ha entendido como origen de una persona a su nacionalidad. en tiempos de la caída del Imperio Romano. pues conllevaría muchos problemas. que se complementan con lo establecido en otros códigos. o sistema de la personalidad del derecho: es el contrario al anterior. por cuanto su aplicación es atenuada. como Francia y España que otorgan nacionalidad en primer lugar no por nacer en su territorio sino que por ser hijos de padres españoles o franceses. postula que las personas no se rigen por la ley del territorio en que se encuentren. En ocasiones se ha dicho que el origen de una persona no es su nacionalidad sino que está dada por su domicilio o por la etnia o tribu a la cual pertenece o incluso por su religión cuando es factor cultural determinante en uan cierta época.

pero admite en ciertos casos. 4.. y señala que las personas se rigen por la ley de su origen. B) Estatutos personales. no a la de su nacionalidad. existiendo tres clases de ellos. Sostiene que a cada persona debe aplicársele. es imprecisa.3. por cortesía. Afirma que para determinar qué Dº se aplica en caso de que haya conflicto de normas en el espacio. en caso de que más de una legislación pretenda aplicarse a una misma relación jurídica. Esta escuela también considera algunas reglas específicas para ciertas situaciones jurídicas concretas. Sin duda esta tesis representa al nacionalismo europeo y también el expansionismo europeo del siglo en que surge. Esta teoría tiene este nombre. A continuación se expondrán algunas doctrinas que no hacen sino que detallar y matizar los dos grandes sistemas o principios antes descritos.La doctrina o sistema de los estatutos: surgió en el norte de Italia en el siglo XIV. había que distinguir entre distintos tipos de estatutos. Asi en algunos casos se aplica la ley de las personas y en otras la ley del lugar en que las cosas se encuentran. Se han formulado dos críticas básicas a esta teoría de los estatutos: 1º La distinción entre estatutos reales y personales y sobre todo mixtos. el aceptar o no la aplicación del Dº extranjero a la cortesía de los Eºs y a la reciprocidad.Doctrina o sistema de la nacionalidad del Derecho: tuvo gran auge en Europa en el Siglo XIX. C) Estatutos mixtos. por lo que no tiene formulación única. es decir. reciprocidad o por razón de ciertas situaciones especiales. son normas aplicables a las personas.3. en gran medida. tuvo larga duración e influencia en toda Europa encontrándose representantes de ella. entendiendo por tal la ley de su domicilio. hasta el siglo XVIII. varía según las épocas y lugares.. son normas aplicables a las cosas. no la ley del lugar en que se encuentra. sino la francesa. son normas aplicables en los casos en que no es posible distinguir con exactitud la situación jurídica de las cosas y de las personas.. Ej: sucesión por causa de muerte en que no se puede hacer esa distinción. su principal exponente fue el jurista italiano Pascuale Mancini. por ejemplo. 132 . la aplicación del Dº extranjero.Katherine Figueroa Aillañir 2010 4. 4.3. Así por ejemplo si un francés reside en Chile no se le debe aplicar la ley chilena. porque sus fundadores denominaban estatutos a las normas jurídicas. señala que las formas de los contratos debían regularse por la ley del lugar en que se celebran y que los efectos de ellos debían regirse por la ley del lugar a que las partes acordaran someterse. es decir se rigen por la ley del territorio en que están situadas. ello crea gran inseguridad jurídica. revisaremos solo algunas. Esta escuela sostiene el principio de la territorialidad del Dº. A) Estatutos reales. 2º Como deja. las doctrina de Dº internacional privado propuestas para la solución de conflictos de normas en el espacio son muchas. Como siempre ocurre. en diversos países. nos dice que las cosas se rigen por las normas jurídicas del lugar en que se encuentran. Las críticas formuladas a esta escuela son aproximadamente las mismas que se le hacen al sistema de la extraterritorialidad del Dº.1. sino que la ley de su nacionalidad.2.Algunas doctrinas de Derecho Internacional Privado o de solución de conflictos de normas en el espacio.

A) No puede admitirse el dº extranjero cuando éste se halla en contradicción con el orden público o los principios básicos del ordenamiento del país en que pretende ser aplicado. se rigen por la ley del lugar en que se encuentran. al menos en su forma pura y absoluta. se aplicara la norma que sea más conforme con la naturaleza de la relación jurídica. pues pretende aplicar indiscriminadamente derecho extranjero en el territorio de otro Eº soberano. Ej: si un país acepta la esclavitud está al margen de la comunidad.Doctrina o sistema de la comunidad del Dº: propuesta por Savigny en su obra “Sistema de dº romano actual”. 3º Este principio es impracticable. no importando si se trata de dº nacional o extranjero. la cual es de carácter político y sociológico e implica o conlleva la existencia de una comunidad jurídica internacional. así al existir dudas sobre si a una relación jurídica se le han de aplicar las normas de una legislación o la de otra se deberán aplicar las que sean más conformes con sus naturaleza. por lo que estableció las sgtes excepciones a ella. 133 . para determinar qué normas o legislación se le aplica. Las personas se rigen por la ley de su domicilio. por cuanto esa institución no puede aplicarse en los países civilizados. C) Los efectos de los contratos (dºs y obligaciones que de ellos emanan) se rigen por la ley del país a que las partes acuerden someterse expresa o tácitamente. que algunos interpretando a Savigny la han entendido como la comunidad internacional de los países civilizados. 4.Katherine Figueroa Aillañir 2010 1º Es atentatoria contra la soberanía de los Estados. atentatorias al su orden publico interno.3. muebles o inmuebles. Este planteamiento. La forma de los actos y contratos se regula por la ley del lugar en que se celebran. lleva a aceptar ampliamente. porque es imposible que un juez pueda dominar el dº de todo el mundo o de parte de él. Mancini se percató de que su doctrina de la nacionalidad del Dº no podía aplicarse integra y absolutamente. pues muchas de sus instituciones pueden ser contradictorios con los principios básicos que inspiran el ordenamiento jurídico nacional. Savigny propone partir de la relación jurídica y no de la norma.3. es decir que cuentan con instituciones distintas a las de los países civilizados. no por la de su nacionalidad. la aplicación de dº extranjero. Se debe comenzar con el análisis de la relación jurídica. Afirma que es posible aplicar el dº extranjero sin mayores inconvenientes porque existe una comunidad internacional. siendo contrarios al orden público.. 2º Hay una razón de orden público para no admitir en algunos casos. es un vuelco fundamental en la forma de analizar y resolver los problemas de conflictos de normas en el espacio. acerca de la aplicación del dº cuando hay conflictos de normas en el espacio. Hoy. lo cual sería necesario si a cada extranjero que vive en un determinado Eº se le aplicara siempre la ley de su nacionalidad. se admite que si bien un país puede admitir la aplicación de dº extranjero. Lo cual significa que las instituciones del dº de los países que la conforman son básicamente las mismas y en razón de esa igualdad no existen inconveniente de fondo para aplicar dº extranjero. la aplicación de dº extranjero. Con todo. Para resolver esos conflictos. Las cosas. Savigny da reglas especiales. B) La forma de los actos jurídicos debe regirse por la ley del país en que se celebran. ese mismo país determina en qué casos lo acepta y en cuáles no. además del principio general ya dado. En principio. por una razón de orden público no puede aplicarse dº extranjero perteneciente a países que están al margen de la comunidad jurídica internacional.

Segundo. no se producen conflictos de normas en el tiempo. antes de su entrada en vigencia.Generalidades. pues su nacimiento y efectos se rigen por la misma ley Ej: se celebra un contrato de compraventa bajo la vigencia de una ley. el comprador paga el precio y se cumplen todas las demás obligaciones inherentes al mismo. desde su entrada en vigencia hacia delante sino que también rige.Los conflictos de leyes en el espacio o problemas de territorialidad y extraterritorialidad del dº está reglamentado en los art. o problema de los efectos de las leyes en el tiempo. Aquí se presenta el conflicto de normas en el tiempo. Ej: el 30/08/1997 se celebró un contrato de compraventa..Los conflictos de normas en el espacio en el Derecho chileno. por cuando solo puede admitirse 134 .El principio de retroactividad de las leyes o de las normas jurídicas: según el cual una ley o norma jurídica no rige solamente los hechos o situaciones que se produzcan en el futuro.5.1. aquí nos preguntamos qué ley rige este contrato.Principios básicos para solucionar los conflictos de normas en el tiempo. Este principio nunca se ha usado de manera generalizada. se llama también problema de retroactividad o irretroactividad del dº.4. Tiene similitudes con el conflicto de las normas en el espacio.. solo excepcionalmente pues aplicar leyes o normas con efecto retroactivo primero. pero el 01/01/1998 entró en vigencia una ley que regula de manera distinta el contrato de compraventa. o de las leyes. en principio. pero en él se acordó que el fundo se entregue el 30/08/1998 y que ese mismo día el comprador pague el precio. Distinta es la situación de una relación jurídica que nace a la vida del dº bajo el imperio de una ley. es decir junto con celebrarse válidamente el contrato. pero produce todos o algunos de sus efectos bajo el imperio de otra. el vendedor entrega la cosa. 5.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Los efectos de los actos jurídicos y los contratos (obligaciones y dºs) se rigen por la ley del país en que las obligaciones han de cumplirse.2. Cuando una determinada relación jurídica surge a la vida del Dº bajo el imperio de una ley y agota todos sus efectos bajo ella. el nuestro incluido y en otras normas que se encuentran en diversos códigos y leyes. como derecho adquiridos y otras relaciones de dº que estén firmes.El conflicto de normas en el tiempo.5. El ordenamiento jurídico chileno recoge en su normativa el principio de la territorialidad del dº de manera atenuada y con importantes excepciones. su aplicación generalizada vulneraria el valor justicia. en el código de dº internacional privado o código de Bustamante.2. si la vigente al momento de su celebración o la vigente al momento de producir sus efectos. 5. que no es otra cosa que una convención internacional suscrita y aceptada por varios países. 14 al 18 del CC.1.Conflictos de normas en el tiempo o problemas de retroactividad e irretroactividad del Derecho. por lo que se aplica a los hechos o situaciones ocurridas en el pasado. produce gravísimos problemas de seguridad jurídica porque altera situaciones jurídicas ya consolidadas. aquí se da el conflicto de qué ley aplicar a los efectos pendientes de la relación jurídica.... 4. el que produce y agota todos sus efectos bajo la vigencia de esa ley. Las sucesiones por causa de muerte se rigen por la ley del último domicilio que el causante tuvo en vida. cuyo objeto era un fundo.

Consideraremos dos versiones de la teoría.1. Ej: Pedro esperaba heredar a Sergio. En este supuesto la nueva ley no hubiera podido privarlo de la sucesión de aquél. efecto retroactivo por razones de justicia o de utilidad práctica. Las meras expectativas. o esperanzas son simples posibilidades de adquirir un dº. que estableció la indemnización por años de servicios no solo a contar de esa fecha sino por el tiempo servido con anterioridad. A) Exposición clásica de Bordeau: distingue entre derechos adquiridos y meras expectativas. Pero si Sergio hubiera fallecido antes de entrar en vigencia el CC.. o simplemente derechos. al entrar en vigencia el CC limitó el dº de sucesión intestada de los colaterales hasta el sexto grado inclusive.5. pero hay que admitir excepciones otorgándoles en ciertos casos. Portalis. sólo puede regular los casos. aquellos que ya se han incorporado al patrimonio de una persona.. para determinarlo con exactitud se han elaborado las siguientes teorías. Se dice que su fundador es Blondeau un jurista francés del siglo XIX en su obra “Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes” de 1809. establecían el dº de sucesión ab intestato entre colaterales hasta el décimo grado inclusive. Teoría de los derechos adquiridos. Entiende por dºs adquiridos. No es sencillo decir cuando una ley o norma tiene efecto retroactivo. su pariente en 8vo grado. las que pueden llegar a frustrarse. 5.Teoría de los efectos pasados y futuros.Teoría de los hechos cumplidos. Distintos juristas la asumieron y algunos la reformularon. 135 . quien no tenia ascendientes ni descendientes.2. ni cónyuge sobreviviente ni otros colaterales preferentemente llamados a sucederle. pues era una mera expectativa. fue el 1ero en plantear la distinción entre derechos adquiridos y meras expectativas.El principio de la irretroactividad de las leyes o de las normas jurídicas: es contrario al anterior. la exposición clásica y la reformulación de la misma hecha por Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade. uno de los autores del CC francés. dice que una ley o norma jurídica solo puede regir para lo futuro. hechos o situaciones que se producen desde su entrada en vigencia hacia delante. En chile existen leyes con efecto retroactivo ej: ley sobre empleados particulares de 1924. pero antes de morir Sergio entra en vigencia el CC que limita este derecho.2. salvo de incurrir en retroactividad. Si bien este principio se aplica de manera más amplia que el anterior no puede aplicarse de un modo absoluto y excluyente pues en algunos casos es justo o conveniente que a una norma se le dé efecto retroactivo. Concluimos que las leyes y normas jurídicas deben ser irretroactivas por principio. Pedro hubiese tenido un dº adquirido. en este caso la esperanza de suceder de Pedro queda frustrada. Antes de éste. Ej: las antiguas leyes españolas.Katherine Figueroa Aillañir 2010 excepcionalmente. 5.Algunas teorías acerca del problema de la retroactividad de las leyes.3. es de nuestro interés porque en esta teoría se inspira nuestra LER de octubre de 1861 y porque tradicionalmente ha sido la más aceptada por los diferentes ordenamientos jurídicos hasta no hace muchos pues hoy no tiene la acogida de antaño. vigentes en Chile hasta que comenzó a regir el CC en 1857.3..Teoría de los derechos adquiridos: se basa en la distinción entre derechos adquiridos y meras expectativas.

. 19 o 20 y no testo.Los problemas de conflictos de normas en el tiempo en el Derecho chileno. sostiene que todo hecho o acto jurídico se somete a la ley vigente al tiempo de su celebración. Su tesis se funda en la distinción entre los efectos ya producidos y los efectos futuros de los hechos y actos jurídicos. no podrá hacerlo antes de tener 21. Lo esencial para éstos. aunque con excepciones y atices. 5. para que exista el derecho adquirido no basta tener un derecho es necesario que haya sido ejercido. 5. Diferente es el caso si alcanzó a otorgar testamento durante la vigencia de la ley antigua. su testamento queda a reguardo de un cambio de legislación que exigiera más edad para otorgarlo. contenido y efectos cualquiera sea el momento en que se produzcan. esa ley será aplicada de tal forma que si alguien antes de su entrada en vigencia tenía 18. Así para Planiol no es retroactiva una nueva ley que se aplica a los efectos de un acto que se producen con posterioridad a su entrada en vigencia. El derecho se adquiere solo cuando la facultad se ejerce usando el modo que la ley señala para este efecto. Señala que una ley es retroactiva cuando se aplica a los efectos ya producidos de un hecho o acto jurídico.3. Esta norma aparentemente es muy categórica. todos quienes tengan la edad tienen dº a testar. Mientras no las usan tiene solo la aptitud para ejercerlas según ciertos modos determinados. 5. es decir mientras no se ejerza el derecho no habrá derecho adquirido. pero también se la atribuyó el francés Paul Roubier. pero mientras no haya sido otorgado. Planiol crítica la teoría de los derechos adquiridos. Restringe el efecto retroactivo de la nueva ley más que la anterior. aun cuando ese acto haya nacido a la vida del dº bajo la vigencia de una ley anterior.4. podrá legalmente otorgar testamento. Para explicar esto consideraremos lo señalado por Abelardo Torré. una vez que lo hayan hecho. sino que distinguiendo entre facultad legal y su ejercicio. una ley no es retroactiva cuando se aplica a los efectos futuros de un hecho o acto jurídico. entonces ella es retroactiva o se aplica con efecto retroactivo. si tenía por ejemplo 18 años. es distinguir entre facultades legales ejercitadas y las no ejercitadas. Si solo afecta meras expectativas no es retroactiva.2. Así.Teoría de los hechos cumplidos: la propuso el jurista italiano Ferrara.En chile se admite el principio básico de la irretroactividad.. en relación a su forma. por ejemplo 21 años.3. pues nadie ha podido dar una noción exacta respecto de lo que son. cumpliéndose la edad según la nueva ley. 1 art 9 del CC “La ley puede solo disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”. no como un derecho incorporado al patrimonio de una persona.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Si una nueva ley afecta derechos adquiridos. el testamento otorgado bajo ella es válido. Bajo el nombre de derechos las personas poseen una serie de facultades que son libres de usar o no. pues la respectiva facultad legal se ejerció. Lo encontramos en el inc. si una nueva ley exigiera una edad superior para otorgar testamento. Ej: si hoy para otorgar testamento se requiere una edad mínima de 18 años. B) La versión de Beaudry-Lacantinerie y de Houques-Fourcade caracteriza de otro modo el concepto de derecho adquirido. a primera vista parece señalar que en chile no son posibles las leyes 136 .3.Teoría de los efectos pasados y futuros: formulada por el jurista francés Marcel Planiol.. Así.

Lo expresado en el art. Desde luego rigen todos los aspectos de las relaciones jurídicas nacidas desde su entrada en vigencia hacia delante. en principio. 9 solo establece la regla general respecto del conflicto de normas en el tiempo.. Así el legislador puede dictar normas con efecto retroactivo.1. esto porque el precepto esta en el CC que tiene rango de ley y no de norma constitucional y el legislador está sujeto a la CPE y no a la ley. lo que hace es incluir en la nueva ley ciertas normas como disposiciones transitorias para dar solución a los conflictos de este tipo. respecto de la cual el legislador presume que pudieran presentarse conflictos de normas en el tiempo. en el acto. su regulación en detalle esta en la LER de 1861 que se inspira en la teoría de los derechos adquiridos. etc. 5. regulando todas las relaciones jurídicas pertenecientes a su campo. 9 del CC que al hallarse en el título preliminar del código recién mencionado. 9 obliga al juez no al legislador.3.5. por lo que desde que se dictan son obligatorias para todos. las leyes penales no tienen efecto retroactivo salvo en aquellos casos en que la nueva ley es más favorable al inculpado (Art. antes de su entrada en vigencia. 18 C penal) 5. salvo en las materias que la CPE se lo prohíbe como en la materia penal y sobre el derecho de propiedad.5. en chile no pueden dictarse leyes con efecto retroactivo que lo vulneren. El art. tiene una aplicación amplia que lo trasciende usándose en otras ramas del dº salvo las cuentan con normas especiales. Esto es válido para todas las ramas del Dº Público. lo que no es así pues éstas pueden existir ya que el legislador puede dictarlas.2. 137 . Salvo que la propia ley disponga otra cosa. 1 del art.En el derecho civil: su principio fundamental se consigna en el inc.. 5. Al garantizarlo. 19 Nº 3 CPE y Art. pero también los efectos pendientes de las relaciones jurídicas nacidas en el pasado. como el Dº constitucional.5. Se dice que en el Dº Público las leyes rigen “in actum”.En materias de Derecho Público: se acepta el principio que afirma que en su ámbito no hay derechos adquiridos. salvo casos de excepción como la expropiación por motivo de utilidad pública..Katherine Figueroa Aillañir 2010 con efecto retroactivo. Debemos advertir que esta LER tiene menos aplicación práctica de lo que pudiera pensarse porque normalmente al dictarse una nueva ley. 19 Nº 24 de la CPE.La retroactividad de las leyes y algunas ramas en particular del Derecho chileno..En el Derecho penal: en principio.5.5. las cuales siempre prevalecen. administrativo. Un caso especial tanto en el Dº Civil como en el Dº Constitucional es el relativo al dº de propiedad garantizado en el art.

es la que estudia al Dº como fenómeno exclusivamente jurídico y normativo. El aspecto práctico del trabajo de los juristas.. La ciencia del Dº en sentido restringido se ocupa principalmente de la dimensión normativa del Dº y de los problemas relacionados con su estructura. su objeto de estudio es el Dº positivo vigente. tiene otras consecuencias como la función de los jueces en cuanto interpretan y aplican el Dº. y junto a ella se encuentran siempre la teoría general del Dº y el Dº comparado. Por lo que observamos que hay una multiplicidad de estudios que es posible realizar sobre el ámbito de lo jurídico. es decir. así como de los principios y valores que lo inspiran y orientan. para finalizar revisaremos algunos alcances sobre los distintos estudios que pueden realizarse sobre el Dº. Cuya diversidad de estudios posibles no es sino reflejo de los múltiples aspectos que el mismo tiene y de las muchas funciones que cumple en la sociedad. Así. interpretación y aplicación. de los que surgirán los diversos saberes que acerca de él se cultivan. La polémica permanece abierta. pues las respuestas y soluciones propuestas difieren unas de otras. 3. su efectiva aplicación a los hechos de la vida social. sobre la ciencia del Dº. puede abordarse de distintos puntos de vista..La ciencia del Derecho en sentido restringido. Esta dimensión teórico-práctica. o empleando el término de manera amplia. del Dº vigente. El término jurisprudencia utilizado en este caso en su sentido originario. hace que la ciencia jurídica se vincule a la realidad social en que el Dº va a aplicarse. de conflictos en la vida real. encontrándonos ante la ciencia del derecho en sentido estricto. para la resolución de casos concretos. sobre los diversos saberes jurídicos. el tópico de la eficacia de las normas.Aproximación al tema Se ha realizado con anterioridad una revisión amplia de los elementos fundamentales del dº. o si se quiere. El núcleo más importante de ella es la dogmática jurídica.Katherine Figueroa Aillañir 2010 CAPÍTULO X: LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS 1. desde una concepción histórica la historia del Dº. desde una filosófica. La crítica más conocida en contra del carácter científico de la ciencia del Dº la formuló Julius von Kirchmann en el escrito “La jurisprudencia no es ciencia” que reproduce una de sus conferencias (1847). estamos ante la filosofía del Dº. con la finalidad de esclarecer la tarea que significa la aplicación de las normas jurídicas a la realidad social. en cuanto lo describe y analiza indicando también cómo funciona. No es una actividad meramente teórica. sobre todo al compararla con las ciencias físico-naturales y el progreso que presentan. el sistema de valores que las inspiran y la influencia que en verdad estos poseen. como ciencia del Dº. sino teórico-práctica. Hay una perspectiva que interesa en especial. si estudiamos el Dº desde una perspectiva sociológica. su estudio. La ciencia del Dº es una disciplina normativa. la que siempre debe considerarse por los juristas. 2. encontramos la sociología jurídica.El problema de la cientificidad de la Ciencia del Derecho Existen dudas de si la ciencia del Dº es o no una ciencia.. si merece o no esta calificación. 138 . El conocimiento del Dº.

pero que deja fuera a amplios sectores de la realidad. Planteamiento que ha tenido respuestas: 1º Se le ha observado que el Dº no tiene ese grado de variabilidad extrema que él sostiene. contrato. Por ello. Hay otros filósofos. que permite obtener conocimientos universalmente verdaderos y necesariamente verdaderos. lo que es Dº en un lugar no lo es en otro. con objetos y métodos de estudio diferentes. dentro de la cual se distinguen dos corrientes básicas. Hay un grupo importante. efectuó una importante distinción entre ciencias de la naturaleza y del espíritu. Pues. Según esta tesis la ciencia jurídica es en verdad una ciencia. en que Kirchman formuló su tesis. entre ellos Windelband. lo que no comparten es un concepto exclusivamente positivista de ciencia. Los que se sitúan en esta línea de pensamiento son los juristas y iusfilósofos que adhieren. pues no cumple con los requisitos de las ciencias naturales. Esta tesis le niega la condición de ciencia a la jurídica. la sociología. comenzaron a rectificar el concepto positivista de ciencia. por ello no 139 . llamada realismo jurídico. son casi idénticos en todos los ordenamientos jurídicos y las variaciones desde los romanos hasta hoy son mínimas. científicos y pensadores que no comparten un concepto de ciencia exclusivamente positivista. 2º Desde mediados del siglo XIX. que postula que la disciplina jurídica para ser en verdad ciencia debe ser empírica. Sostienen que la ciencia del Dº ha de construirse del mismo modo que las ciencias de la naturaleza. tal vez adecuado (aunque esto también es cuestionable) para emplearse en el ámbito de la naturaleza física. que varía de un país a otro y de un tiempo a otro. ubicada dentro de las ciencias del espíritu. La opinión del autor afirma que no puede haber ciencia que verse sobre un objeto tan mutable y contingente. dando lugar a las ciencias propias del campo (ciencias físico naturales). Quienes están en desacuerdo con Kirchmann. y el escandinavo (Alf Ross). el realismo jurídico norteamericano (Oliver Wendell Holmes). radica en que Kirchman se limitó a señalar que la ciencia jurídica no era empírica y que. Ej: los conceptos de obligación. radica en la inestabilidad de su objeto de estudio. Se reconoce que las normas jurídicas positivas cambian de un país a otro y en el tiempo. o las instituciones jurídicas fundamentales. ubicados en el ámbito de lo social y humano. quien señala además que el Dº no pertenece al campo de las ciencias naturales. lo que fue Dº ayer no lo es hoy y probablemente no lo será mañana. Sobre el particular nos dice que: “en cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto. dentro de la filosofía del Dº. pero el Dº propiamente tal. La diferencia más importante entre los planteamientos de Kirchmann y los del realismo jurídico. que emplearían métodos diferentes. Kirchman maneja un concepto de ciencia básicamente positivista y empirista. el sentido y el concepto de lo que se entiende por ciencia ha variado enormemente. ella misma se hace contingencia. así como la historia. Guillermo Dilthey (fallecido en 1911). como la permanencia e inmutabilidad de su objeto de estudio. los filósofos y pensadores posteriores a la época aludida. lo que estudia la ciencia del Dº es el Dº positivo vigente. Destacaremos que el filósofo alemán. muestran un grado notable de permanencia y estabilidad en espacio y tiempo. derecho real. la antropología y tantas otras. introduciendo diversas clasificaciones de la misma. lo que varían son las normas en que se expresa. pero ello no quiere decir que desconozcan los aportes que el positivismo ha hecho en el campo de la ciencia. No todos los autores están de acuerdo en afirmar que la ciencia del Dº es no empírica. tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura”. Nótese bien. debe versar sobre objetos empíricamente verificables. sostienen que el Dº como tal muestra gran estabilidad. compraventa. pero sí a las del espíritu. aunque no mayoritario. Rickert y Karl Popper.Katherine Figueroa Aillañir 2010 El argumento fundamental en contra de la cientificidad de la ciencia jurídica.

) o de sectores del Dº (Dº constitucional. etc. 4. Lo que si hicieron los realistas. o mejor aún. 4º En ocasiones el jurista necesita ciertos conocimientos acerca de los Dºs extranjeros para resolver problemas jurídicos en que intervienen elementos de diversos países. El estudio del Dº comparado cumple diversas funciones. permite conocer el Dº de diversos países. con ánimo de construir una ciencia jurídica empírica. para su justa aplicación.Katherine Figueroa Aillañir 2010 es una ciencia. en la Comunidad Económica Europea) y respecto de materias concretas y determinadas. como se interpreta y aplica.. la dogmática jurídica “es la ciencia que tiene por objeto el estudio.. (Estudiada en capítulos anteriores) 4.Las diversas partes o sectores que pueden distinguirse en la ciencia del Derecho en sentido restringido. 1º su estudio facilita una mejor comprensión del mundo jurídico. es imprescindible para la comprensión del Dº y con ello para su aplicación a los diversos problemas que presenta la vida del hombre en sociedad. caracterizada por la dogmática jurídica. el Dº comparado consiste fundamentalmente en el estudio comparativo de diversos ordenamientos jurídicos globalmente considerados o bien de instituciones concretas (compraventa. Más allá de esta discusión.” Las funciones de la dogmática jurídica.La dogmática jurídica o ciencia del derecho en sentido estricto. integración y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado.Es la que mayor importancia reviste.1. Aunque esta realidad se va ampliando cada vez más debido al fenómeno de globalización mundial que ahora vivimos.La teoría general del Derecho 140 . la interpretación. (Problemas de conflictos de leyes en el espacio o de territorialidad y extraterritorialidad del Derecho). calificada de teórico-práctica. En ella podemos distinguir las siguientes tres partes o sectores: 4. correspondientes a diversos ordenamientos jurídicos. civil. 3º Sirve de base para la armonización y unificación de las legislaciones de diversos países. que se infieren de la definición son: interpretar.2. etc. aunque ésta suele tener lugar en ámbitos geográficos limitados (por ejemplo. Según Abelardo Torré en su obra “Introducción al Derecho”. a todos resulta clara la utilidad de esta disciplina para el buen funcionamiento de la sociedad. 4. La ciencia del Dº en sentido estricto. Esta ciencia. propias del positivismo científico del siglo XIX.El Derecho comparado Mientras que la dogmática jurídica se sitúa en el ámbito de un determinado ordenamiento jurídico vigente.3. obligaciones.. aprovechando las experiencias de otros. 2º Es útil para preparar reformas legislativas.).. o ciencia del Dº en sentido estricto. Pero no intento formular una ciencia jurídica sobre bases empíricas. 5º Sirve como medio para comprender a los pueblos extranjeros y como base para el establecimiento de relaciones internacionales de cooperación. se ocupa fundamentalmente del Dº vigente en cuanto norma jurídica positiva que regula la convivencia humana en una determinada sociedad. integrar y sistematizar el Dº (ordenamiento jurídico) para su justa aplicación.

historia. como perteneciente al Dº.. La argumentación jurídica. últimamente de gran relevancia. Que no es una ciencia unitaria.La teoría de la argumentación jurídica. por obra de la Escuela histórica alemana y de Savigny.La Historia del Derecho La ciencia del Dº en sentido restringido. Ahora bien. reglamentos.La lógica jurídica.).Con gran desarrollo en los últimos años. 5. doctrina formulada por los juristas o ciencia del derecho y otros. La Escuela histórica. encontramos a la historia económica.. según la materia de que se ocupan. no es la única ciencia que trata sobre el fenómeno jurídico. para los autores de esta escuela el conocimiento de la historia del Dº de cada pueblo aparecía como una condición necesaria para la elaboración de la ciencia del Dº. la historia del Dº. etc. en el siglo XIX alcanza mayor desarrollo. etc. A estas ciencias se las suele considerar como ramas especializadas de las disciplinas que. Así. aparecen mencionadas en 1er lugar como la sociología. rama reciente de la lógica formal cuyo objeto de estudio es el análisis lógico de las normas de todo tipo y de las relaciones entre ellas. 6. sentencias de los tribunales. Aplicada a las normas jurídicas. Junto a ella. La teoría general del Dº elabora de un conjunto de conceptos. sociales. al concebir el Dº como emanación del espíritu del pueblo. la lógica jurídica.) que componen la total realidad histórica. Se compone fundamentalmente de la lógica deóntica o lógica de las normas. desde una perspectiva científica. La historia del Dº como rama de la historia general no debe aislarse respecto de ésta. 7. Hoy. etc. elementos y estructuras más o menos comunes tanto a los diferentes sectores de un determinado ordenamiento jurídico (Ej: Dº público y privado). la informática jurídica y otras. que también se ocupan de la realidad del Dº. interpretación y aplicación. fuentes del Dº. costumbres jurídicas. considerando estructura. En la historia del Dº. 1º como el acontecer real de los hechos humanos en el pasado. en cuanto conjunto de normas jurídicas emanadas de distintos tipos como leyes. La Historia del Dº se fue constituyendo como disciplina autónoma por varios siglos. la historia del Dº.. teóricos y prácticos 141 . etc. se tiende a considerar a la historia del Dº o historiografía jurídica como una rama especializada de la Historia general que se ocupa del Dº del pasado que atiende sus diversos aspectos. existen otras disciplinas como la sociología del Dº. veía en el estudio de la tradición jurídica nacional la principal vía de acceso a las realidades jurídicas más profundas. 2º como la ciencia que estudia la realidad humana pasada. anglosajón. pues la vinculación le permite estudiar y comprender la realidad jurídica en el contexto más amplio de su conexión con los restantes factores (económicos.Katherine Figueroa Aillañir 2010 La teoría general del Dº sobre la base del análisis de diversos sistemas estudia los elementos que son comunes a todo el Dº. Su método de investigación es el propio de las ciencias históricas. aplicadas al ámbito jurídico. sino dividida en muchas especialidades. como a los diferentes ordenamientos jurídicos correspondientes a distintos países e incluso a distintas familias jurídicas (sistema continental europeo. tiene por objeto el análisis de los razonamientos o argumentaciones que los juristas. se la suele denominar lógica del Dº. como historia e historiografía. la historia del arte. conceptos jurídicos fundamentales. la palabra “historia” tiene dos acepciones. etc.

pues está íntimamente vinculado a la denominada inteligencia artificial.. etc.La Sociología del Dº como tal. es una disciplina reciente.La informática jurídica y el Derecho informático.La Informática jurídica es una disciplina cuyo objeto es el conocimiento científico y las técnicas relativas a la estructuración y tratamiento de la información jurídica para su automatización por medio de computadores. en cuanto rama especializada de la sociología. Esta rama del Derecho debe distinguirse de la informática jurídica. 2º Informática jurídica documental: utilización de las técnicas de almacenamiento y recuperación automática. Se considera a Augusto Comte (1798-1857). como el primero en usar la expresión “sociología”.Antecedentes. ya sea legislativa. Los razonamientos jurídicos no siempre pueden emplear únicamente la lógica formal deductiva (incluida la lógica deóntica). de sentencias judiciales y de otras resoluciones que deben dictar los tribunales. otros señalan a Saint-Simon (1760-1825) su auténtico fundador. 8. no vislumbrándose con exactitud los niveles que puede alcanzar. incluido el jurídico. ha dado lugar a una nueva rama del Dº el Dº informático o de la informática. y en general datos relativos al Dº. la generación de algunos documentos. sino la de persuadir. empleando el software adecuado. Abarca diversos campos: 1º Estudio de la formalización del lenguaje jurídico en los diversos ámbitos en que se lo emplea.. política y jurídica. Se puede hablar de antecesores o precursores de la Sociología del Dº. que estudia las relaciones entre Dº y sociedad. la anotación automática de ciertos datos. jueces. registros. éste dé la solución jurídica a un determinado problema. desde luego. efectúan en el proceso de dictar las normas del Dº. es decir de aquellos autores que. Renato Treves en su obra “Introducción a la sociología del derecho” explica las contribuciones que desde la sociología general se 142 . 9. Ej: es posible usar modelos de escritos y comunicaciones. El gran desarrollo de la informática en todos los campos. aplicarlas o explicarlas.La sociología del derecho 9. como su fundador. dentro de la sociología general. La sociología del Dº como rama autónoma e independiente.1. jurisprudencial. doctrinal u otra. por medio del computador. a la sociología del Dº. tiene un origen más reciente.Katherine Figueroa Aillañir 2010 (legisladores. y es un conjunto de normas jurídicas que regulan el fenómeno informático. desde el ámbito de la filosofía en general. 4º Informática jurídica de gestión: utilización del computador para efectuar tareas rutinarias en las oficinas jurídicas como notarías.. y cuya finalidad no es la de demostrar. surge en el siglo XIX. dialéctica o retórica. Es un campo menos avanzado ya que plantea mayores problemas en el desarrollo de los software correspondientes. con frecuencia acuden a razonamientos distintos que se conocen como tópica. de la documentación jurídica. 3º Informática jurídica decisional: uso del computador de manera que. juzgados. se ocuparon de las relaciones entre Dº y sociedad con anterioridad a la fundación de la Sociología general y. interpretarlas.La Sociología como ciencia social distinta de la filosofía social. de la filosofía social. abogados o profesores de dº). etc.

etc. 9. muestreos. Además estudia de qué manera el Dº influye en la sociedad. económicos. etc. 9. abogados.) que influyen en la creación. como la influencia del Dº sobre la sociedad. como el jurídico. La primera. lo relevante en una sociedad democrática. Theodor Geiger (1891-1952) y Georges Gurvitch (1894-1965) que se ocuparon del problema de la sociedad en el Dº como del problema del Dº en la sociedad en su conjunto. ideología política. morales. La sociología empírica. Sus trabajos se publicaron en el período entre guerras. etc. Conociendo estos factores se suele entender el motivo que en algunas circunstancias procedan de una u otra manera.Temas de la sociología del derecho. impidiendo los cambios. qué confiabilidad tiene los abogados. La sociología del Dº se ocupa de las relaciones entre Dº y sociedad. transformándola.3. parte de los hechos de la realidad social procediendo sobre su base a efectuar investigaciones empíricas que emplean una serie de métodos como entrevistas. pudiendo elaborarse una sociología teórica y otra empírica. Señala que el estudio de la sociología jurídica debe efectuarse considerando dos perspectivas. pues interesa saber. de la forma en que los fenómenos sociales y los tipos de sociedad van influyendo en el dº y conformándolo de manera distinta. Se refieren a las cuestiones diversas como la forma de crear y la eficacia de las leyes. compleja y prolongada en el tiempo. los fundadores de la sociología del Dº son Max Weber (18641920). culturales. moldeándola de una cierta manera. pudiendo formular una serie de sociologías para campos específicos. Dos modos de estudiar a esta disciplina: sociología del Derecho teórica y empírica. cómo funcionan los tribunales. en el que puede decirse que se constituye propiamente la sociología del Dº. investiga la influencia de los factores sociales sobre el Dº. 1º El problema del dº en la sociedad: analiza la función que el dº cumple dentro de la sociedad. mantenimiento. Según Treves. funcionarios y otros operadores jurídicos. (Los problemas que señala Treves). Estas investigaciones también aportan en determinar las opiniones que la gente tiene acerca del dº.. la que se muestra como amplia. investiga los factores sociales de todo tipo (políticos. que no deben considerarse contradictorias sino que complementarias.2.Katherine Figueroa Aillañir 2010 hicieron para la conformación de esta. En efecto.. o bien. por ejemplo.Sus inicios. efectos sociales de las leyes. Estas investigaciones centran su estudio en problemas concretos de la vida jurídica real. modificación o desaparición del Dº y de los valores jurídicos. etc. estudia hasta qué punto y por qué motivos las normas jurídicas se cumplen o no en los hechos en una determinada sociedad. Estudia también la eficacia del dº. cuestionarios. leyes mal formuladas o inaplicables. 143 . partiendo de la reflexión y del pensamiento elabora una teoría general de la sociedad o una sociología general. formas de comportarse de jueces. Versan también acerca de la procedencia social. sistemas de ingresos a la respectiva carrera. 2º El problema de la sociedad en el dº: trata de la manera que la sociedad influye en el dº.La sociología general y la del Dº pueden estudiarse de 2 maneras: teóricamente y empíricamente. Sólo después de 1945 fueron frecuentes las investigaciones empíricas en sociología del dº.

etc. justicia. el problema de la obediencia a la ley. etc. Igualmente. La expresión “filosofía del derecho” como tal no se usa en Europa hasta el siglo XIX. que la ciencia del derecho en sentido restringido. pero se trata de una filosofía que se encuentra íntimamente enraizada en el Dº. La teoría implica y exige la referencia a lo empírico. Al hablar de este modo. Pero la mayoría de los autores opinan que sus orígenes. ahí se encuentran las primeras reflexiones filosóficas sobre el dº. sino que en relación a cualquier ciencia. no resultando sencillo elaborar este concepto. hoy coexisten diversas visiones sobre su concepto. de la matemática o de la biología podría indagarse si pertenecen a la filosofía o a las disciplinas a que aluden (física. indagaciones y con ellas temas propios de esta disciplina. un concepto universal válido para todo tiempo y lugar sobre lo que es dº. consideraremos como grandes áreas temáticas.Katherine Figueroa Aillañir 2010 Las dos perspectivas de estudio de la sociología. Pero no todos los autores los aceptan como tales. disciplina o ámbito de la cultura. A lo largo de la historia del pensamiento humano se han propuesto muchas concepciones acerca de la filosofía. Pero una vez establecido que es filosófica. en el ámbito de la filosofía del dº comienzan a surgir preguntas.La filosofía del derecho 10. y dependiendo de autores y tendencias se incluyen en ella investigaciones diversas. en el ámbito de los estudios del derecho. 144 . etc. la sociología jurídica es cada vez más necesaria e imprescindible. Así.. tales como una reflexión acerca del sentido del dº. la constitución de un metalenguaje sobre el lenguaje de la ciencia jurídica. La Filosofía del Derecho como una reflexión filosófica sobre el Derecho ¿La filosofía del Dº forma parte de la filosofía o del dº? esta pregunta puede plantearse no solo respecto de lo jurídico. discrepando unos de otros. sino también jurídico. el modo de abordar estos problemas presenta importantísimas diferencias. En este caso sostendremos como hipótesis que la filosofía del Dº forma parte de la filosofía. Ej: frente a la filosofía de la física. 10.2.. de tal modo que quienes se dediquen a ella han de tener un profundo conocimiento no sólo filosófico.Problemas o temas de la filosofía del Derecho Las corrientes de pensamiento que coexisten en el ámbito de la filosofía del dº impiden la existencia de un acuerdo amplio sobre la finalidad y los temas propios de ella. el dº como algo consubstancial y propio de la vida humana en sociedad. cabe preguntarnos ¿Qué es la Filosofía? ¿Cómo la entienden los que se ocupan de la ella (filósofos)? ¿Cuál es su historia? ¿Cómo se la concibe hoy? .. más allá de la concepción de la filosofía que cada uno maneje sitúan a los estudios iusfilosóficos en una perspectiva de mayor amplitud que los otros estudios acerca del dº a que nos hemos referido por ejemplo. que la historia del dº. los datos empíricos necesitan ser entendidos y situados dentro de un marco teórico más amplio. Hoy. pues constituye una reflexión filosófica sobre lo jurídico. La filosofía del dº intenta constituir una reflexión filosófica sobre el dº.10. la teórica y la empírica. se complementan. matemática o biología).1. Así hay ciertos temas propios de la filosofía del derecho. entendida en un sentido amplio. su relación con la totalidad de la cultura. etc. los valores jurídicos. Pero se trata de problemas y de nociones jurídicas que los juristas habitualmente no abordan o presuponen en su trabajo cotidiano con el dº positivo. se inician ya en la filosofía griega. Es impensable que una filosofía del Dº pueda elaborarse por quien carece de estos saberes. En este sentido es filosofía.

etc. ocupándose de definir lo que es el dº y formular un concepto general del él.Teoría de la ciencia jurídica. 2. Se ha dicho también que. muy distintos a los actuales.. Se trata de indagar no qué es el derecho aquí y ahora. Ej: algunos afirman que es la justicia el valor que por excelencia debe realizar.Plantearse la cuestión del sentido y necesidad del dº en la vida humana. como aquella que busca depurar el dº de todo elemento extranormativo (Kelsen). Se pregunta también si. no desde un punto de vista empírico-científico. etc. Ontología significa estudio del ser. dependiendo quién las conteste. ¿qué valores tiene como finalidad realizar el dº? Lo que puede tener varias respuestas. qué requisitos debe cumplir para ser una auténtica ciencia. En suma. no tiene sentido. Algunos como Alf Ross se sitúan en una línea empirista y realista similar a la suya. es un problema ético. etc. de valores jurídicos. el contenido específico que se le asigna a este primer problema del que se ocupa la filosofía del derecho varía según los autores. una hipotética sociedad futura que no necesitara del dº para poder subsistir y funcionar. otra muy importante. hay quienes partiendo de la premisa de que el dº debe realizar ciertos valores. a si son absolutos o relativos. si el dº se justifica por razones de utilidad o se funda en la libertad. etc. En este ámbito se plantean varias preguntas. por lo que la ontología jurídica trataría sobre el ser del dº. de qué manera puede construirse o elaborarse. se trata del problema del método. requeriría de un tipo de hombres muy distintos. Algunos afirman que su método es fundamentalmente racional y no empírico. a si son o no cognoscibles.. Ahora bien. el bien común u otro. como presentan los autores de tendencia realista. 4. ¿será posible que el futuro existan sociedades sin dº? Para estas investigaciones habrá de apoyarse en características propias y constitutivas de la naturaleza humana como la libertad. si el dº es una mera expresión de fuerza o hay otros factores que lo justifican. Íntimamente vinculado al tema se encuentre el tópico referente a la legitimidad del dº. Es la indagación sobre qué es el dº. una existencia temporal pero con sentido de la supervivencia. en la justicia o en la igualdad. Dependiendo del autor puede recibir otros nombres como “investigación lógica” (del Vecchio) o “teoría general del derecho” (Bobbio). le dan más importancia a alguno (s) de ellos antes que a otros. los romanos decían donde hay sociedad hay derecho. opinan que un supuesto tema de estudio con las características que se le atribuyen al ontológico. sino qué debe entenderse por dº en general. sobre todo éticamente. Jorge del Vecchio denominó investigación lógica al tema a que ahora nos referimos 3.La llamada ontología jurídica. fines del dº. Intenta esclarecer si es posible la existencia de una ciencia del dº. sentimientos éticos. Así se indaga sobre el porqué hay obligación de obedecerlo. consiste en considerar a la teoría de la ciencia jurídica en el contexto de la filosofía de las ciencias en general y poner así en relación a la ciencia del dº con las demás ciencias. 145 . Pero también hay discrepancia respecto a lo que son los valores. que ha generado grandes disputas entre los autores. Indaga el motivo de la presencia del dº en las sociedades humanas históricamente conocidas. otros. Esta reflexión filosófica sobre la ciencia del dº. estimativa jurídica. qué resultados se espera de ella. llamada “teoría de la ciencia jurídica”. El tema más importante es cómo puede construirse la ciencia del Dº. otros señalan que es la libertad. sino filosófico.Katherine Figueroa Aillañir 2010 1. no se limita sólo a las materias referidas. postulan un método empírico igual o similar al de las ciencias físico naturales. Otros defienden otras metodologías. qué grado de certeza tienen sus proposiciones. Asi. etc.Valores jurídicos llamada también axiología jurídica...

Katherine Figueroa Aillañir 2010 Los temas de que se ocupa la filosofía del dº. 146 . no se agotan con los solo nombrados. sobre el carácter científico de los estudios que acerca de él se realizan. entra en un ámbito de materias de tal extensión y profundidad que no es posible limitar al enunciado de unos pocos temas. pues la iusfilosofía al indagar sobre cuestiones tales como el sentido del dº y su fundamento. sobre los valores jurídicos yo otros.

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful