UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA

ACREDITADA POR EL CONSEJO NACIONAL DE EVALUACIÓN Y ACREDITACIÓN (CONEA) RESOLUCIÓN n.-003-CONEA-2010-11-DC ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINITRATIVA
CARRERA DE DERECHO

MÓDULO V
“LA PROPIEDAD, SU FUNCIÓN SOCIAL, MODALIDADES Y LIMITACIONES”
LOJA-ECUADOR 2010

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1.

PRESENTACIÓN

El derecho de propiedad o patrimonial constituye una especialidad dentro de la sistematización de la ciencia jurídica. Comprende el conjunto de principios y normas legales que regulan el patrimonio de los sujetos del derecho o de las personas naturales o jurídicas.

El patrimonio constituye una abstracción jurídica con la cual se define a la unidad de bienes y derechos y obligaciones sobre las mismas, inherentes a una persona.

El derecho de propiedad presupone la facultad individual o colectiva de usar, gozar o disponer de una cosa o bien, objeto de su patrimonio.

El conocimiento de la “Propiedad, Modalidades

Limitaciones y su Función

Social en el Estado Moderno, particularizado al Estado ecuatoriano, es el ámbito de estudio del presente módulo que incluye principalmente contenidos sobre: La Evolución histórica y jurídica del derecho de propiedad; su enfoque constitucional, las fuentes para su constitución e integración; sus limitaciones tradicionales y contemporáneas; la relatividad de sus atributos; los procesos de incidencia del Derecho Social en la socialización de la propiedad de ciertos bienes; las acciones legales que protegen el Derecho de Propiedad; y el régimen legal general que ampara el Derecho Patrimonial del Ecuador. 2. DESCRIPCION DE LAPROBLEMÁTICA

La programación del módulo, como parte estructurante del plan de estudio de la carrera, a lo largo de la vigencia del SAMOT en la UNL, recurrentemente se ha basado en la experiencia docente y en el trabajo de los grupos multidisciplinarios de docentes que conforman la carrera. Tal situación posiblemente ha contribuido a no identificar con claridad el campo problemático especifico que corresponde al presente Módulo. Ello nos obliga a aproximarnos a la siguiente problemática:

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Es indudable que en la convivencia de los individuos dentro de la sociedad se generan conflictos en diversas relaciones que se evidencian con el quebrantamiento de normas que dan origen a un indispensable ordenamiento jurídico, que permite el control y el equilibrio social. Por lo general estas problemas se reflejan en la relaciones de los individuos respecto de los bienes para la satisfacción de sus necesidades básicas, en las que predomina el interés particular sobre el interés colectivo, lo cual conlleva a acudir al Derecho Privado, que se expresa en el Derecho Civil y otros. Los inconvenientes tienen que ver con la inobservancia de los terceros relaciones del titular del dominio con sus bienes. en lo que respecta a las

La problemática antes anotada se explica por las siguientes causas: •

La falta de normas suficientes para regular las relaciones de las personas con los bienes.

Una cultura eminentemente litigiosa en las relaciones de las personas respecto de los bienes.

Una sociedad conflictiva que no resuelve sus problemas jurídicos relacionados con los bienes por medios que tornen innecesaria la coerción.

Inconvenientes

en

determinadas

instituciones

jurídicas

que

no

contemplan reglas claras, respecto de los bienes. • En consecuencia, en el marco de las deficiencias antes señaladas, los problemas se expresan así: • Un cúmulo de procesos judiciales por inobservancia de las obligaciones de las personas respecto de la propiedad ajena que incluye la propiedad intelectual y más formas de la propiedad según la Constitución de la República.

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3. •

OBJETO DE TRANSFORMACIÓN “En la convivencia de los individuos dentro de la sociedad se generan conflictos en diversas relaciones interpersonales, mismos que se evidencian con el quebrantamiento de normas que dan origen a un indispensable ordenamiento jurídico. Esto se debe principalmente a Inconvenientes en determinados actos jurídicos que no contemplan reglas claras en una relación contractual; la falta de normas suficientes para regular los actos, contratos y obligaciones en el ámbito privado; y, una cultura eminentemente litigiosa. • “La Función Social de la Propiedad en el Ecuador y sus implicaciones” Consecuentemente, se requiere que los estudiantes del Módulo V, se formen con suficientes conocimientos en materia de derechos y obligaciones de las personas en el ámbito privado para resolver los problemas del ejercicio de la profesión con suficiente base científicotécnica, humanista, ética, y clara percepción de la realidad y ante todo de los inconvenientes que se presentan en las relaciones

interpersonales”.

4.

OBJETIVOS 4.1 General. • Conocer el Derecho de Propiedad en el Ecuador, su práctica social y las condiciones de cambio en el contexto socioeconómico y político del País.

4.2 Específicos: • Que los alumnos conozcan las diferentes modalidades de la propiedad y su función social. • Dotar a los estudiantes de los conocimientos teóricos necesarios acerca de los bienes y su clasificación.

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Identificar los diferentes modos de adquirir el dominio y sus características particulares.

Identificar

las

limitaciones

al

dominio

y

sus

características

particulares. • Desarrollar habilidades, destrezas, y actitudes para resolver

problemas jurídicos relacionados con el régimen legal de la Propiedad en sus diversas formas, incluidas las que prevé la Constitución de la República. 5. COMPETENCIA O PRÁCTICAS PROFESIONALES ALTERNATIVAS PARA LAS QUE HABILITA EL MÓDULO

Al concluir el presente módulo el estudiante estará en capacidad para desarrollar y evidenciar las siguientes prácticas profesionales:

5.1 • •

PRÁCTICAS DOMINANTES

Manejo del Derecho de propiedad y sus características fundamentales Manejo de contenidos teóricos acerca de los bienes, su clasificación y características.

Interpretación y valoración de los diferentes modos de adquirir el dominio, sus limitaciones y aplicación en la práctica jurídica.

Análisis de actos jurídicos relacionados con las modalidades y limitaciones al dominio.

Ejercicio de acciones legales por los diferentes modos de adquirir el dominio y sus limitaciones.

Planteamiento de acciones legales relacionadas con los bienes, modos de adquirir el dominio y sus limitaciones.

El estudiante al término del módulo estaría en capacidad de entender la liquidación de los bienes sucesorios entre los causa-habientes.

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5.2. •

PRÁCTICAS ALTERNATIVAS:

Estudio y análisis de la Constitución de la República en los referente a la Propiedad.

• •

Estudio y análisis de la Ley de Extinción al Dominio. Análisis de actos relacionados a los modos de adquirir el dominio y sus limitaciones.

Estudio y análisis de las diferentes acciones legales en defensa de la propiedad.

• •

Estudio y análisis de las diferentes acciones posesorias y su trámite. Aplicación de medios alternativos para lograr la solución de los conflictos relacionados con los bienes y su propiedad.

El Arbitraje y la mediación como medios alternativos para la solución de conflictos.

El estudiante será capaz de asesorar sobre asociaciones, cooperativas, microempresas y su régimen de propiedad con referencia a las clases de propiedad

6.

PERFIL PROFESIONAL QUE CUBRE EL MÓDULO.

Los conocimientos, habilidades y actitudes que se desarrollarán en el módulo para el desempeño de las prácticas profesionales antes enunciadas, son los siguientes:

Para el manejo de contenidos teóricos acerca Derecho de Propiedad y sus características fundamentales; los bienes, su clasificación y características. • Suficientes conocimientos de la problemática del campo específico del módulo.

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• •

Suficiente información sobre la problemática. Conocimientos teórico-metodológicos básicos sobre la investigación formativa a desarrollarse en el módulo.

Para la interpretación y valoración de los diferentes modos de adquirir el dominio, sus limitaciones y aplicación en la práctica jurídica •

Suficientes conocimientos científico-técnicos sobre el campo específico del módulo.

Conocimientos teórico-metodológicos sobre el ámbito de estos modos de adquirir el dominio y sus limitaciones.

Amplia información sobre la bibliografía relacionada con los contenidos que se abordarán en el módulo.

Suficiente información para la realización de las actividades prácticas necesarias para el desarrollo de las habilidades y destrezas

demandadas por las prácticas profesionales alternativas que cubre el módulo. • • Dominio de normas sustantivas y adjetivas en materia civil Destreza en la práctica de acciones legales en materia de los modos de adquirir el dominio y sus limitaciones.

Para el estudio y análisis de las diferentes acciones legales en defensa de la propiedad; estudio y análisis de las diferentes acciones posesorias y su trámite; y, aplicación de medios alternativos para lograr la solución de los conflictos relacionados con los bienes y su propiedad. •

Suficientes conocimientos de la problemática del campo específico del módulo.

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• • •

Suficiente información sobre las problemáticas del módulo. Manejo de ejercicios prácticos sobre los contratos civiles y mercantiles Conocimiento y destreza en el manejo de medios alternativos para lograr la solución de conflictos relacionados con los bienes y sus propiedades.

Las actitudes que se desarrollarán en el Módulo son las siguientes: • • • • •

Aprendizaje permanente. Búsqueda y manejo adecuado de la información. Desarrollo de la crítica y autocrítica. Valores, compromiso institucional y social. Trabajo en equipo.

7. DESCRIPCION DEL PROCESO DE INVESTIGACIÓN FORMATIVA DEL MÓDULO El desarrollo del módulo implica un proceso de investigación formativa. Este proceso se desarrollará en cuatro momentos que se describen a continuación:

PRIMER MOMENTO: SELECCIÓN Y CARACTERIZACIÓN DEL PROBLEMA

1. Encuadre (Acuerdos y compromisos para el proceso investigativo.) 2. Interpretación del OT (Explicación sobre el OT) 3. Problematización (Orientaciones sobre la metodología para operativizar el problema) a. Sondeo de Problemas (Diagnostico de la realidad. Recolección y sistematización de la información)

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b. Matriz Problemática (Análisis e interpretación de la información en base a los datos obtenidos). c. Delimitación de problemas (Redacción del Problema)

SEGUNDO MOMENTO: ANÁLISIS Y EXPLICACIÓN DEL PROBLEMA EN EL CONTEXTO DE LA REALIDAD (incluye proceso histórico) Estructura del plan de Investigación (Orientación para la planificación de la investigación; Diseño de la Planificación de la Investigación; y, Propuesta de un plan de investigación) a. Planteamiento del problema y del título b. Marco teórico referencial

c. Construcción de Objetivos d. Determinación de la metodología e. Cronograma f. Presupuesto g. Bibliografía

TERCER MOMENTO: “EJECUCIÓN DEL PLAN DE INVESTIGACIÓN” Ejecución de la investigación modular Análisis y organización de la información teórica y documental Conclusiones y recomendaciones Orientaciones y diseño de técnicas para el acopio de la información

CUARTO MOMENTO: SOCIALIZACIÓN Estructura del plan de redacción del informe final. Título Introducción Problema Marco Teórico (Revisión de Literatura)

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Materiales y métodos Diagnóstico de la situación problemática Análisis de la Información y Propuesta Bibliografía Anexos Socialización de los informes finales

Este proceso se efectuara con las siguientes estrategias:

-

Orientaciones para la fase de comunicación de los resultados. Diseño de un plan de redacción de informe final. Revisión de informes parciales Orientaciones para la presentación y socialización del informe

8.

REFERENTES TEÓRICO Y ACTIVIDADES PRÁCTICAS

Los contenidos teórico-prácticos de apoyo al proceso de investigación organizados en unidades temáticas correspondientes a cada uno de los momentos del proceso investigativo son:

Unidad 1: EL DERECHO DE PROPIEDAD Y LOS BIENES. 1. Programa del Módulo 2. Lineamientos metodológicos para la comprensión del objeto de transformación 3. Origen y evolución del Derecho de Propiedad en el Ecuador. 4. Enfoque Constitucional de la Propiedad y sus diversas formas. 5. El Derecho de Propiedad, su función social y sus limitaciones. 6. De las varias clases de bienes 7. De los Bienes Nacionales 8. El dominio.

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Unidad 2: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y SUS CARACTERISTICAS 1. De la ocupación. 2. De la Accesión 3. De la Tradición 4. La Posesión 5. De la Prescripción 6. De la Sucesión por Causa de Muerte

Unidad 3: LIMITACIONES AL DOMINIO 1. La Propiedad Fiduciaria. 2. Del Derecho de Usufructo 3. Del Patrimonio Familiar 4. De los Derechos de Uso y Habitación Unidad 4: ACCIONES LEGALES EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD 1. La Reivindicación o Acción de Dominio 2. Las Acciones posesorias 3. Acciones legales en el Derecho Sucesorio. 4. Medios Alternativos de Solución de conflictos 5. Acciones relativas del derecho de propiedad intelectual. 9.- PRACTICAS PREPROFESIONALES O PASANTIAS Y ACTIVIDADES DE VINCULACION CON LA COLECTIVIDAD • En la Corte Provincial, particularmente en los Juzgados de lo civil, realizando investigación de los procesos, vinculados a los bienes patrimoniales. En las Notarías, realizando un análisis y evaluación de los trámites que son suceptibles de notarizar En las Registradurías mercantiles para conocer el registro de bienes muebles, su análisis y evaluación En los Bufet y Consultorios particulares de Abogados En el Centro de Desarrollo Empresarial, Social y Jurídico, práctica sobre los procesos relacionados con el módulo

• • • •

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Que los estudiantes preparen conferencias para que asesoren en las comunidades sobre trámites de bienes, modos de adquirir el dominio, de extinguir el dominio, juicios reinvindicatorios, Acciones Posesorias, Patrimonio Familiar. etc. ( vinculación con la colectividad), salidas que pueden efectuarse en barrios, organizaciones previa planificación del docente de módulo Preparar mesas redondas y entablar discusiones con los otros paralelos.

MODALIDAD DE ESTUDIOS El módulo se desarrollará en la modalidad de estudios presencial. El estudio y reportes de los contenidos teóricos se realizará utilizando técnicas de trabajo grupal. Se realizarán talleres.

10.

METODOLOGÍA PARA EL DESARROLLO DEL MÓDULO

Concebido el módulo como unidad integral de formación y como un elemento curricular con una relativa autonomía, su desarrollo estará impulsado por el trabajo grupal. El desarrollo del módulo implica un proceso de investigación formación en el cual los estudiantes y docente se involucrarán de manera interactuante en la programación del módulo. El proceso mencionado implica lo siguiente: • • La conformación de grupos de trabajo El estudio personal de los referentes teóricos previstos y la elaboración de reportes. • La realización de talleres y otras estrategias para la construcción de los productos de cada momento de investigación, como para su socialización y enriquecimiento. • El desarrollo de diversas actividades como giras de observación.

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11.

DETERMINACIÓN DE TIEMPO Y CRÉDITOS

MÓDULO V: DURACIÓN 5 MESES

CRÉDITOS

CRÉDITOS EN HORAS

TOTAL DE HORAS

LA

PROPIEDAD,

SU

FUNCIÓN

SOCIAL,
30 30 3.12 16 16 16 480 480

MODALIDADES Y LIMITACIONES TOTAL TRABAJO PRESENCIAL TRABAJO AUTÓNOMO Pasantías: vinculación con la colectividad. Prácticas profesionales relacionadas con la

propiedad, modalidades de la propiedad, función social, modos de adquirir el dominio, etc., en los Juzgados de lo Civil, Notarías y registradores Mercantiles y de la Propiedad, Centros de Desarrollo, Jurídico, Social y Empresarial de A.J.S.A., etc. Investigación formativa-modular Tarea extraclas individual y grupal TOTAL
3.12 12.75 6.00 25 16 16 16 16 100 205 95 400

12. • • • •

PRODUCTOS ACREDITABLES Participación Individual Participación Grupal Avance de la Investigación Evaluación oral o escrita

Programación curricular correspondiente al módulo, con los siguientes elementos: Presentación

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Descripción de la problemática que aborda el módulo El objeto de transformación Objetivo(s) Prácticas profesionales alternativas Descripción del proceso de investigación Referentes teóricos y actividades prácticas Metodología Productos acreditables Criterios para la evaluación, acreditación y calificación docente Bibliografía Matriz de desarrollo del módulo.

13.

CRITERIOS PARA LA EVALUACIÓN, CALIFICACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

ACREDITACIÓN

Y

La evaluación estará presente, desde el momento de la planificación, durante su desarrollo en todas y cada una de las actividades que se lleven a cabo En coherencia con los fundamentos y propósitos del SAMOT, la evaluación de los aprendizajes procurará apoyar la formación de los participantes y asegurar la calidad de los resultados parciales y final. La acreditación requiere que en forma consciente, ética y comprometida, los participantes: • Construyan los productos parciales y el producto acreditable final, los que serán evaluados y, consensualmente, asumir los criterios de su validez • Sustenten los trabajos y los aprendizajes con pertinencia y profundidad epistemológica/teórica y operativa;

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Participen en forma explícita e implícita con las interpretaciones y comprensiones sobre los contenidos, de manera fundamentada, pertinente y oportuna

La calificación será la valoración de los productos acreditables en una escala de 0 a 10 puntos, siendo necesario para su aprobación obtener una calificación mínima de 7,0 puntos.

Consecuentemente, la calificación y la acreditación, estarán en relación con la evaluación de los aprendizajes; y, todo este proceso deberá permitir constatar el nivel de logro de los aprendizajes previstos. En esta perspectiva, la evaluación-calificación-acreditación de los aprendizajes se asumirá en referencia a dos aspectos: • • • • Participación individual: 20%. Participación grupal 20% Evaluación oral o escrita 20% La investigación del módulo: 40%.

La calificación final del módulo será el promedio ponderado de las calificaciones de cada una de sus partes. La nota mínima para la aprobación del módulo será de 7/10. 14. EQUIPO DOCENTE Dr. Edgar Ledesma Jaramillo, Dr. Máximo Vicente Armijos, Dr. Luis Torres Jiménez, Dr. Fransil Castillo, Dr. Shandry Armijos , Dr. Wilson Condoy Hurtado, Dr. Rogelio Albán Dr. Melanio Rengel,

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Dr. Fernando Soto, 15. BIBLIOGRAFÍA

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR CÓDIGO CIVIL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL LEY DE EXTINCIÓN AL DOMINIO CARRIÓN EGUIGUREN, Eduardo. CURSO DE DERECHO CIVIL. CARRIÓN EGUIGUREN, Eduardo. CURSO DE DERECHO CIVIL. CABANELLAS DE LA TORRE GUILLERMO. DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL. BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA ALESANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, y SOMARRIVA Manuel. LOS DERECHOS REALES. CURSO DE DERECHO CIVIL. LARREA HOLGUÍN, Juan. DERECHO CIVIL DEL ECUADOR PARRAGUEZ RUIZ, Luis. DERECHOS REALES. MANUAL DE

DERECHO CIVIL ECUATORIANO. VOLUMEN I Y II. RIVAS CADENA, LEONARDO. DERECHO CIVIL.- ESTUDIO DEL LIBRO II DEL CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO. LOVATO, Juan Isaac: Programa Analítico de Derecho Procesal Civil ALSINA, Hugo. “TRATADO TEÓRICO PRÁCTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL

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14.

MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MÓDULO

MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MÓDULO MÓDULO V: LA PROPIEDAD, SU FUNCIÓN SOCIAL, MODALIDADES Y LIMITACIONES MOMENTO UNO: EL DERECHO DE PROPIEDAD Y LOS BIENES DURACIÓN: 20 días PERIODO ESTRATEGIAS ACADÉMICAS
Socialización del plan de módulo. Acuerdos y compromisos para la actividad académica modular. Lectura dirigida de documentos teóricos
PRÁCTICAS

PROCESO DE INVESTIGACIÓN

ESTRATEGIAS DE INVESTIGACIÓN REFERENTES TEÓRICOS

ACTIVIDADES

PRODUCTOS ACREDITABLES

13 Sept. 2010

Encuadre

Acuerdos y compromisos para el proceso investigativo.

Programa del Módulo.

Participación en el trabajo modular. Destreza de lectura de textos Integración al trabajo en equipo. Contenido de reportes de lectura de documentos.

Interpretación del OT

Explicación sobre el OT

Lineamientos metodológicos para la comprensión del objeto de transformación

Organización de grupos académicos para el análisis del objeto de transformación. Reportes individuales sobre contenidos teóricos Consulta de textos en la

Problematización

Orientaciones sobre los lineamientos Origen y Evolución del Derecho de

Contenido de los

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metodológicos para la Propiedad en el Ecuador. problematización

Biblioteca.

reportes Individuales Contenido de los reportes grupales. Destrezas en la exposición oral

a. Sondeo de Problemas

Enfoque Constitucional de la Propiedad: Diagnostico de la Pública, Privada, Comunitaria, Estatal, Exposición grupal del contenido del documento. realidad en base a Asociativa, Cooperativa y Mixta referentes teóricos El Derecho de Propiedad, su Función Social, y sus limitaciones. Clase Magistral por la Coordinación-Docente Lectura dirigida del documento

b. Matriz Problemática
13 Sept. 2010

Diseño de problemática

matriz De las varias clases de bienes De los Bienes Nacionales

Contenido de reportes de lectura de documentos Destreza de lectura de textos Destrezas en la exposición oral Prueba escrita de los contenidos del primer momento. Avance del proceso de investigación contenido en el momento uno

c. Delimitación de problemas

Orientaciones para El Dominio definir y delimitar problemas

Reportes individuales contenidos teóricos

sobre

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MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MÓDULO MÓDULO V: LA PROPIEDAD, SU FUNCIÓN SOCIAL, MODALIDADES Y LIMITACIONES MOMENTO DOS: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y SUS CARACTERÍSTICAS DURACIÓN: 20 días PERIODO PROCESO DE INVESTIGACIÓN ESTRATEGIAS DE INVESTIGACIÓN REFERENTES TEÓRICOS ESTRATEGIAS ACADÉMICAS ACTIVIDADES PRÁCTICAS PRODUCTOS ACREDITABLES

Orientación sobre Estructura del plan de Investigación a. Planteamiento del
18
Octubre

Organización de De la Ocupación De la Accesión Diseño de Organizadores De la Tradición La Posesión Organización de La Prescripción. grupos para la elaboración de gráficos por los estudiantes. grupos para el análisis del documento.

Taller para ejercitar un plan de investigación

Participación de los grupos Socialización de los ejercicios prácticos Presentación de los organizadores gráficos.

lineamientos metodológicos para la planificación de la investigación Diseño de la Planificación de la Investigación Diseñar la planificación de la investigación

problema y del título marco teórico referencial c. Construcción de los Objetivos d. Determinación de la

2010 b. Elaboración del

Estudios de casos

Resultados de los reportes grupales. Participación

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metodología

reportes grupales

individual Socialización de los

e. Cronograma La Sucesión por Causa de Muerte f. Presupuesto g. Bibliografía
18
Octubre

Clase Magistral por la Coordinación Docente

Taller para la construcción de ejercicios prácticos sobre pruebas de obligaciones.

ejercicios prácticos. Avance del proceso de investigación contenido en el momento dos. Evaluación de los

Propuesta de un plan de investigación Aspectos teórico prácticos sobre las Modos de adquirir el Dominio. Ejercicios psicopedagógicos para el trabajo intelectual. Manejo de técnicas de lectura Taller para el diseño de técnicas de recolección de información para la investigación

2010

contenidos del segundo momento.

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MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MÓDULO MÓDULO V: LA PROPIEDAD, SU FUNCIÓN SOCIAL, MODALIDADES Y LIMITACIONES MOMENTO TRES: LIMITACIONES AL DOMINIO DURACIÓN: 20 días PERIODO PROCESO DE INVESTIGACIÓN ESTRATEGIAS DE INVESTIGACIÓN REFERENTES TEÓRICOS ESTRATEGIAS ACADÉMICAS ACTIVIDADES PRÁCTICAS PRODUCTOS ACREDITABLES

Estructura del plan de Orientaciones sobre la ejecución de
24 de Noviem bre de 2010

La Propiedad Fiduciaria

Exposición Magistral del Coordinador Docente. Taller para el diseño de técnicas de recolección de información para la investigación

Participación Individual Contenido de los Reportes

los lineamientos la ejecución de la investigación. Del Derecho de Usufructo

investigación modular metodológicos sobre

Revisión Bibliográfica y elaboración de reportes Individuales

Acopio de información bibliográfica y documental

Diseño de técnicas para el acopio de información.

Del Patrimonio Familiar

Organización de trabajo grupal (técnica de la rejilla)

Exposición del trabajo grupal Socialización de

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los grupos

Organización y tabulación de los resultados de la
24 de Noviem bre de 2010

Orientaciones para la tabulación de la información de campo

Régimen del patrimonio en relación con la Reforma tributaria

Consulta en bibliografía complementaria por grupos modular

Participación Individual

investigación de campo Verificación de Objetivos Conclusiones y recomendaciones

Revisión parcial y total de avances

De los Derechos de Uso y Habitación

Exposición Magistral del Coordinador Docente

Evaluación de los contenidos del tercer momento Avance de investigación del momento

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MATRIZ PARA EL DESARROLLO DEL MÓDULO MÓDULO V: LA PROPIEDAD, SU FUNCIÓN SOCIAL, MODALIDADES Y LIMITACIONES MOMENTO CUATRO: ACCIONES LEGALES EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD DURACIÓN: 40 días PERIODO PROCESO DE INVESTIGACIÓN ESTRATEGIAS DE INVESTIGACIÓN REFERENTES TEÓRICOS ESTRATEGIAS ACADÉMICAS
ACTIVIDADES PRÁCTICAS

PRODUCTOS ACREDITABLES

Estructura del plan de redacción del informe final.
06 de Enero de 2010

Orientaciones para la fase de comunicación de los resultados. Diseño de un plan de redacción de informe final.

Acciones civiles referentes a la propiedad De la Reivindicación o Acción de Dominio

Exposición Magistral del Docente

Planteamiento de la Acción de Dominio y su trámite

Participación Individual

Resumen Introducción Revisión de literatura Materiales y métodos Resultados Discusión

Organización de De las Acciones Posesorias trabajos grupales

Planteamiento de acciones Posesorias y su procedimiento

Reportes Grupales Presentación de ejercicios Contenido de los reportes

Revisión de informes parciales Concreción y revisión parcial y total del

Acciones respecto del derecho de propiedad intelectual: patentes,

Consulta en Bibliografías

Taller para el diseño de técnicas de

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Conclusiones

informe final.

marcas, derechos de autor; propiedad industrial

complementaria por grupos modular

recolección de información para la investigación

Recomendaciones Bibliografía Anexos
06 de Enero de 2010

Orientaciones para la presentación y socialización del informe final.

Acciones legales en materia de Derecho Sucesorio.

Acopio de información bibliográficas.

Conformación de grupos para ejercicios de casos prácticos

Participación en grupos de investigación

Contenido de la Socialización de los informes finales. Medios alternativos para la solución de conflictos Correlación del contenido teórico con la ley Consulta en Biblioteca consulta y exposición grupal Valoración del informe final Evaluación de los contenidos del momento cuatro.

25

ÍNDICE

Accesión artificial o industrial inmobiliaria  ......................................................................... 135  Accesión mobiliaria ......................................... 136  ACCIONES CIVILES REFERENTES A LA PROPIEDAD .................................................. 386  Administración del patrimonio familiar ...... 372  Adquisición de la posesión ........................... 216  Adquisición del Derecho Real de Herencia por Prescripción. ......................................... 286  Adquisición del Derecho Real de Herencia por Tradición. ............................................... 284  Adquisición derivativa ...................................... 98  Adquisición originaria....................................... 98  Alcance de la renuncia ................................... 258  Alcance del poder jurídico que confiere a su titular el derecho de dominio ..................... 88  Algunos aspectos vinculados con el patrimonio familiar ...................................... 376  Antecedentes históricos del patrimonio familiar ........................................................... 363  Artículos que integran el sistema de la posesión inscrita ......................................... 224  Constitución del derecho de uso ................. 382  Constitución del patrimonio familiar........... 368  Constituyentes del patrimonio familiar ...... 366  Contenido del derecho de dominio ............... 81  CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR 397  Cosas corporales e incorporales ................. 389  Cosas perdidas ................................................. 117  COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS  ......................................................................... 389  Cosas que son susceptibles de posesión . 190 


DE LA ACCESIÓN ............................................ 124  De la conservación de la posesión  ............. 219  . DE LA OCUPACIÓN ......................................... 103  De la pérdida de la posesión ......................... 221  DE LA POSESIÓN ............................................ 180  DE LA PRESCRIPCIÓN ................................... 228  DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA .................. 291  DE LA TRADICIÓN ........................................... 139  DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO ....... 289  DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES .......... 18  DE LOS BIENES NACIONALES ...................... 55  DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACIÓN ................................................. 380  Debe gozar de la cosa como un buen padre de familia ....................................................... 350  Definición de la cuantía .................................. 381  Definición y supuestos de la acción ........... 386  DEL DERECHO DE USUFRUCTO ................. 326  DEL DOMINIO ...................................................... 72  DEL PATRIMONIO FAMILIAR ........................ 361  Derechos del nudo propietario ..................... 352  DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO ............ 337  Derechos y obligaciones de los fideicomisarios ............................................ 319  Derechos y obligaciones del fiduciario ...... 311  Distinción entre el fideicomiso y el usufructo  ......................................................................... 310  Diversas clases de ocupación .......................... 105  Diversas clases de posesión ........................ 191  Dominio y posesión  ........................................ 185  . DURACIÓN DEL USUFRUCTO ...................... 336 


Bienes Públicos .................................................. 60 


Calidades que debe reunir la posesión ...... 238  Capacidad para adquirir por ocupación ..... 105  Captura bélica ................................................... 121  Caracteres del dominio  .................................... 79  . Caracteres y aplicaciones de la tradición .. 140  Cargas periódicas ............................................ 351  Caución e Inventario ....................................... 383  Clases de Accesión ......................................... 128  Clases de prescripción adquisitiva ............. 246  CLASES DE SUCESIÓN .................................. 277  Clases de títulos justos .................................. 194  Clasificación de los bienes .............................. 19  Clasificación de los herederos ..................... 276  Comunidad y Sociedad  .................................... 91  . Concepto y naturaleza jurídica ........................ 126  Concepto de posesión .................................... 180  Concepto del patrimonio Familiar ............... 364  Concepto, clases de frutos y Productos .... 137  Consentimiento del tradente y del adquirente  ......................................................................... 146  Constitución de fideicomiso ......................... 294 


Efecto retroactivo de la prescripción .......... 255  Efectos de la extinción del patrimonio familiar ........................................................... 375  Efectos de la interrupción civil ..................... 243  Efectos de la interrupción natural ............... 241  Efectos de la mera tenencia .......................... 188 

26
Efectos de la tradición .................................... 174  EL DERECHO REAL DE HERENCIA ............ 282  El error de hecho .............................................. 201  El error y la buena fe ....................................... 201  El título y el modo .............................................. 99  El uso y la habitación son intransferibles e intrasmisibles ............................................... 384  Elementos de la comunidad ............................ 90  Elementos de la ocupación según nuestro Código Civil .................................................. 104  ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN ................... 272  Elementos de la tradición .............................. 142  Elementos personales del dominio ............... 83  Elementos personales del fideicomiso ...... 297  Elementos reales del dominio ........................ 84  Enajenación y transmisión de la propiedad fiduciaria ........................................................ 318  ENFOQUE CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD ...................................................... 5  Entrega de la cosa ........................................... 151  Entrega y tradición .......................................... 141  Error  .................................................................... 148  . Error de derecho .............................................. 201  Estatuto jurídico de la mera tenencia ......... 188  Existencia del fideicomisario ........................ 303  Expensas de conservación y cultivo .......... 351  Explicación doctrinal de la copropiedad ...... 95  Extensión espacial del derecho de dominio 87  Extinción del cuasi usufructo ....................... 359  Extinción del fideicomiso ............................... 321  Extinción del patrimonio familiar ................. 373  Extinción del usufructo .................................. 355  Extinción y pérdida del dominio  .................. 100  .


Inalienabilidad e inembargabilidad  ............. 371  . Intereses ............................................................. 352  Intervención de Mandatarios y Representantes Legales ............................ 219  Inventario y caución ........................................ 345 


Jurisprudencia ecuatoriana sobre propiedad intelectual ...................................................... 409 


La acción reivindicatoria y las acciones personales de restitución ......................... 387  La buena fe ........................................................ 200  LA CONDICIÓN EN EL USUFRUCTO............ 336  La Copropiedad .................................................. 90  La doctrina ......................................................... 162  La facultad de hipotecar el usufructo ......... 340  La interversión de la posesión .................... 211  La jurisprudencia ............................................. 165  La posesión efectiva ....................................... 167  La posesión es un hecho ............................... 189  La propiedad Horizontal ................................... 96  La Propiedad Intelectual: patentes, marcas, derechos de autor ....................................... 402  LA REIVINDICACION O ACCION DE DOMINIO  ......................................................................... 386  La reivindicación y las acciones posesorias  ......................................................................... 388  Las Constituciones y la Propiedad Intelectual  ......................................................................... 403 


Facultad de administrar .................................. 340  Facultad de arrendar y ceder el usufructo   341  . Facultad de disponer del objeto ................... 343  Facultad de goce .............................................. 338  Facultad de reclamar ciertas indemnizaciones  ......................................... 344  . Facultad de uso ................................................ 338  Facultad y capacidad para renunciar la prescripción .................................................. 259  Falta de designación del fideicomisario .... 302  FASES DEL PROCESO DE SUCESIÓN ....... 270  Fiduciario ........................................................... 298  Fuerza y dolo ..................................................... 147  Función ambiental ............................................... 9  Función social de la propiedad ........................ 8  Fundamento y utilidad de la prescripción . 230 


MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO ............................................................ 399  Modalidades de la comunidad ........................ 94  MODALIDADES DE LA PROPIEDAD ............. 90  Modalidades que afectan a la tradición ...... 175  MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA .............................................. 283  Modos de adquirir el dominio ......................... 97 


Objeto del patrimonio familiar ...................... 365  OBJETO DEL USUFRUCTO ........................... 329  Obligación de conservar la forma y substancia de la cosa ................................ 349 

27
Obligación de recibir la cosa en el estado en que se encuentre ......................................... 348  Obligación de respetar los arriendos de la cosa ................................................................ 348  Obligaciones del nudo propietario .............. 355  OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO .... 345  Ocupación de cosas inanimadas ................. 114  Origen y evolución del dominio o propiedad  ........................................................................... 73  Otra clasificación de los bienes ..................... 51  OTRAS FORMAS DE ADQUIRIR PROPIEDAD POR ACCESIÓN ........................................... 127  Otro caso de tenencia en posesión ............. 215  OTROS TIPOS DE PROPIEDAD .................... 402  PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE BIENES INMUEBLES .................................................. 222  Regulación unitaria de la accesión en el código civil  ................................................... 124  . Renuncia de la prescripción ......................... 257  Renuncia expresa o tácita ............................. 258  Requisitos de la prescripción ....................... 234  Requisitos para la validez de la tradición .. 143  REQUISITOS PARA SUCEDER ..................... 273  Responsabilidad del usuario y del habitador  ......................................................................... 383  Restitución de la cosa .................................... 352 


Sistema del Código Ecuatoriano  ................. 184  . SISTEMAS DEL DERECHO SUCESORIO ... 264  SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE  264, 267  Sustitutivos del fiduciario .............................. 300 


Pluralidad de fiduciarios ................................ 299  Posesión Clandestina ..................................... 204  Posesión de la cosa ........................................ 237  Posesión irregular  ........................................... 203  . Posesión violenta ............................................. 204  Posesiones viciosas  ....................................... 203  . Precario .............................................................. 188  Prescripción entre comuneros ..................... 244  Prescripción y jurisdicción ............................ 254  Presunciones que se admiten en materia posesoria ....................................................... 208  PRINCIPIOS DEL DERECHO SUCESORIO . 266  Procedimiento y competencia judicial  ....... 389  . Propiedad estatal .............................................. 12  Propiedad asociativa ......................................... 15  Propiedad comunitaria ..................................... 15  Propiedad cooperativista ................................. 16  Propiedad mixta ................................................. 17  Propiedad privada .............................................. 14  Propiedad pública .............................................. 12  PRUEBA DEL DOMINIO .................................. 395 


Tenencia y mera tenencia .............................. 186  Tenencia y posesión ....................................... 181  Tipos de propiedad reconocidas y garantizadas por la Constitución Ecuatoriana de 2008 ..................................... 12  Título traslativo de dominio........................... 150  Títulos Injustos ................................................ 198  Tradición de derechos reales en cosas corporales muebles .................................... 152 


Unidad 1: EL DERECHO DE PROPIEDAD Y DE LOS BIENES ............................................... 4  Unidad 2: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y SUS CARACTERISTICAS. ... 102  Unidad 3: LIMITACIONES AL DOMINIO ...... 288  UNIDAD 4: ACCIONES CIVILES EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD ..................................... 385  Utilidad de la posesión ................................... 189 


QUIÉN PUEDE REIVINDICAR ........................ 394 


Régimen Jurídico de la mera tenencia ....... 188  RÉGIMEN LEGAL APLICABLE A LA ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y


Vicios del consentimiento en la tradición.. 147 

28

Contenido 
Unidad 1: EL DERECHO DE PROPIEDAD Y DE LOS BIENES. ................................. 29 

ENFOQUE CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD .................................. 31  Tipos de propiedad reconocidas y garantizadas por la Constitución Ecuatoriana de 2008 ..................................................................................... 37  DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES ........................................................ 43  DE LOS BIENES NACIONALES ................................................................... 76  DEL DOMINIO .............................................................................................. 91  MODALIDADES DE LA PROPIEDAD......................................................... 106 
Unidad 2: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y SUS CARACTERISTICAS. ...... 117  Aspectos teórico prácticos sobre los modos de adquirir el dominio, Artículo 603 del Código Civil ............................................................................................................. 117 

DE LA OCUPACIÓN ................................................................................... 117  DE LA ACCESIÓN ...................................................................................... 136  DE LA TRADICIÓN ..................................................................................... 151  DE LA POSESIÓN ...................................................................................... 188  DE LA PRESCRIPCIÓN ............................................................................. 223  SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE ..................................................... 253 
Unidad 3: LIMITACIONES AL DOMINIO ..................................................................... 284 

DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO .................................................... 285  DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA .............................................................. 287  DEL DERECHO DE USUFRUCTO ............................................................. 316  DEL PATRIMONIO FAMILIAR .................................................................... 345  Régimen del Patrimonio en relación con la Reforma Tributaria .................. 360 
UNIDAD 4: ACCIONES CIVILES EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD ..................... 374 

LA REIVINDICACION O ACCION DE DOMINIO ........................................ 375  DE LAS ACCIONES POSESORIAS ........................................................... 389  OTROS TIPOS DE PROPIEDAD................................................................ 390 

29 MEDIOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS, SOBRE LOS DIFERENTES TIPOS DE PROPIEDAD ............................................. 439 

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V Dr. Rogelio Amadeo Albán ENFOQUE CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD
Preámbulo En una aproximación a la definición de Constitución podemos decir, que es un cuerpo legal que designa la estructura básica de un Estado cualquiera, tal como se presenta en la realidad. Todo Estado tiene su propia Constitución, a través de la cual se expresa la forma o sistema de gobierno; en que están determinados los derechos de una nación, la forma de su gobierno y la organización de los poderes públicos de qué éste se compone. En toda

Constitución siempre encontramos dos partes: una “dogmática” o “declaración de derechos” o de “derechos y garantías”, es la sección en que están consignados los derechos fundamentales y las garantías correspondientes. Una parte “orgánica”, es la que contiene la estructura institucional y funciones básicas del Gobierno1. De lo anterior podemos colegir, que la Constitución, en un Estado democrático, tiene supremacía y fuerza vinculante, es decir, es norma fundamental de la cual se derivan todas las demás reglas que rigen y organizan la vida en sociedad. La Constitución como fuente suprema del ordenamiento jurídico ocupa el más alto rango dentro de la pirámide normativa y a ella debe estar subordinada toda la legislación. Esta supremacía está ratificada en el Art. 424 de la Constitución ecuatoriana, cuando manifiesta: “La constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica…”2. Y, para mayor objetividad, la misma Constitución, en el Art. 425, estipula el orden
1 2

 Toré, Abelardo, Introducción al Derecho, pág. 659 y ss.   Constitución de la República del Ecuador, 2008, Art. 424. 

32 jerárquico de aplicación de las normas en el siguiente orden: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. En la misma perspectiva, es necesario reafirmar estos conceptos y asumir el sentido mismo de la Constitución, como un documento soberano en el que se plasman los principios fundamentales sobre los que descansa la organización, los límites y las facultades del Estado, así como deberes y derechos de los individuos. El Estado ecuatoriano constituye un caso sui géneris en el concierto de las naciones latinoamericanas, por haber concebido en su estructura política el mayor número de constituciones, con diferente tinte político; es así, que desde la separación de la Gran Colombia, en la república del Ecuador se han sucedido veinte constituciones a lo largo de su historia republicana. En el

decurso del tiempo hemos asistido a una gran cantidad de acontecimientos en el orden social y político, levantamientos indígenas, protestas de los diferentes sectores de la sociedad, deponiendo y reemplazando mandatarios, a tal punto de haber recibido el calificativo de “país ingobernable”, extraña situación que en más de una ocasión se puso en riesgo nuestra vocación democrática, situación que fue aprovechada para que se arraigue más en nuestro país el colonialismo y la dependencia, hasta llegar a sufrir la deshumanizante y bárbara acción del neoliberalismo. Tras varios años de crisis política el gobierno se vio impelido por los sectores sociales a impulsar una nueva Constitución con la finalidad de dar estabilidad y desarrollo social que tras su aprobación el 28 de septiembre de 2008, no sólo que constituye el último episodio del constitucionalismo en el Ecuador, sino que reafirma las conquistas de derechos de las décadas anteriores y amplía y reconoce otros derechos adicionales. La nueva Constitución del Ecuador, a diferencia de las anteriores, tiene una nueva estructura institucional destinada a garantizar la vigencia de los derechos humanos fundamentales propios de un Estado democrático, trasunto de la soberanía del pueblo. Entendiéndose por derechos fundamentales aquellos consagrados con trascendencia universal y que se traducen, no sólo en los derechos civiles y políticos, sino también de derechos económicos,

33 culturales, habida cuenta que con el reconocimiento de estos derechos se trata de asegurar al ser humano un ambiente de libertad, a fin de que pueda realizar su vida con la dignidad propia de un auténtico ser humano;

consecuentemente, el Estado de derecho es inseparable de la formulación y defensa de estos derechos subjetivos. A manera de ejemplo citaremos algunos derechos fundamentales que son indiscutibles en los actuales momentos de progreso de la humanidad: el derecho a la vida, a la integridad física, a la legítima defensa, a la libertad personal, a la protección de la salud, el derecho a transitar, el de reunión, el de asociación, el de constituir una familia, el de enseñar y el de aprender, el derecho a trabajar y el de propiedad, el derecho a la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, derecho a la expresión del pensamiento o derecho a la libre expresión del pensamiento, entre otros, y que, tradicionalmente, se los llama civiles, a diferencia de los derechos políticos. Igualmente la nueva Constitución reconoce los derechos llamados de primera generación: vida, libertad y propiedad; y los derechos difusos, que no tienen titulares y protegen el medio ambiente, el derecho al desarrollo, derecho a la paz, entre otros. A continuación nos referiremos a los derechos de propiedad por ser parte del OT en el estudio del presente Módulo. La Constitución de la República del Ecuador, aprobada el año 2008, en la Sección Segunda, nos habla de los tipos de propiedad. El Art. 321 estipula:

“El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta y que deberá cumplir su función social y ambiental”. En cuanto a la función social, el espíritu de la disposición anterior se somete a la tendencia universal que las distintas formas de propiedad cumplan una función estrictamente social, incluyendo las últimas constituciones ecuatorianas y la mayoría de las latinoamericanas.

Función social de la propiedad Para una mayor comprensión de la función social, la Constitución incorpora elementos tales como: el respeto a los derechos humanos, especialmente a los derechos colectivos y la promoción de una sociedad intercultural; una

34 implicación amigable del desarrollo con la naturaleza. Además, que se relacione con la actividad productiva cierta y que se inscriba en los objetivos del buen vivir. La diferencia entre los textos constitucionales de 1998 y la de 2008 podemos reducirlas a dos: En primer lugar; la actual Constitución retoma la norma establecida en la Constitución de 1998 respecto a la prohibición de acaparar tierras y los latifundios, al estipular en el Art. 282 que “El Estado normará el uso y acceso a la tierra que deberá cumplir la función social y ambiental. Un fondo nacional de tierras, establecido por la ley, regulará el acceso equitativo de campesinos y campesinas a la tierra. Se prohíbe el latifundio y la

concentración de la tierra, así como el acaparamiento o privatización del agua y sus fuentes…”; y, en segundo lugar, incluye, por primera vez en la Constitución del Ecuador en forma explícita, a las propiedades urbanas, que son parte de las ciudades, como se refiere del contenido del Art. 31, el que estipula que: “Las personas tienen derecho al disfrute pleno de la ciudad y sus espacios públicos, bajo los principios de sustentabilidad, justicia social, respeto a las diferentes culturas urbanas y equilibrio entre lo urbano y rural. El ejercicio del derecho a la ciudad se basa en la gestión democrática de ésta en la función social y ambiental de la propiedad y de la ciudad; y, en el ejercicio pleno de la ciudadanía”. Lo cual, por cierto, no significa que en forma implícita no se haya contenido en el texto de todas las constituciones anteriores, puesto que el uso del genérico “propiedad” incluía a todas las formas de propiedad sin reparo al tipo de bien en propiedad. En consecuencia, “La función social significa que los distintos tipos de propiedad satisfagan necesidades de la sociedad, que respondan a una justicia redistributiva; que no vulnere derechos colectivos y promueva una convivencia intercultural. Que esté en producción sustentable, sostenible y con

responsabilidad social; y, que su uso y aprovechamiento respeten el buen vivir en la sociedad”3.

Función ambiental

3

 www.eluniverso.com/20/05/08 

35 Otra característica implícita en el derecho a la propiedad es la que se refiere al cuidado sostenible y responsable de la biodiversidad, entendida como la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la

biodiversidad y la intangibilidad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados. El Capítulo Séptimo de la Constitución ecuatoriana está destinado a los Derechos de la Naturaleza, en cuyo Art. 71 se manifiesta que: “La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete íntegramente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos”. En este ámbito es importante señalar, que desde que se inició la era petrolera en el Ecuador, la extracción de minerales del subsuelo, la deforestación y la destrucción de los manglares en la Costa, los impactos ambientales han sido desastrosos e irreversibles, de ahí que en la nueva Constitución se prevé eliminar dichas consecuencias de impacto nocivo para el medio ambiente, como lo expresa el Art. 72, Inc. 2do., que dice: “En los casos de permanente, incluidos los impacto ambiental grave o

ocasionados por la explotación de los recursos

naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas” El Art. 83, de la Constitución ecuatoriana, igualmente, señala los deberes y responsabilidades de los ecuatorianos y ecuatorianas, entre los que constan, numeral 6: “respetar los derechos de la naturaleza, preservar un ambiente sano y utilizar los recursos naturales de modo racional, sustentable y sostenible”. Como vemos, este mandato constriñe a todos los ecuatorianos/as a que nos involucremos en la preservación y cuidado del patrimonio natural, en momentos en que se ve amenazada la biodiversidad y los ecosistemas, no sólo en nuestro país, sino en todo el planeta. Consecuentemente, la propiedad privada, en nuestro país, está garantizada

por el Estado, en tanto y en cuanto, no afecte el medio ambiente. En los términos concebidos por la Constitución, el medio ambiente es el entorno que afecta y condiciona especialmente las circunstancias de vida de las personas o la sociedad en su conjunto, que comprende el conjunto de valores naturales, sociales y culturales existentes en un lugar y un momento determinados, que

36 influye en la vida del ser humano y en las generaciones venideras. Medio ambiente que no se trata solamente del espacio en el que se desarrolla la vida, sino que también abarca seres vivos, el agua, el suelo, el aire y las relaciones entre ellos. En contraposición a lo anterior, no presta una función social ni ambiental los medios de producción que presentan las características siguientes4: a. En el caso de la tierra, aquella que no se destina a la producción, que se mantiene incultivada, con el único propósito de que se incremente su precio. b. Las propiedades que se requieran para satisfacer “las necesidades y el progreso social”, este principio se conoce como expropiación, ya que éstas se permiten para satisfacer fines de bienestar colectivo e interés social, para lo cual se procede a declararlos de utilidad pública y a expropiar los bienes que pertenezcan al sector privado, previa justa valoración, pago e indemnización; y, c. Cuando se ocupan tierras y conforman latifundios. A lo antes expresado debe agregarse, en el contexto urbano, que la tierra no cumple su función social, cuando los terrenos no se destinan a los siguientes objetivos: la dotación de vivienda, de servicios básicos o espacios públicos. Esto es, cuando se los mantiene inactivos por razones de especulación, en el sólo propósito que se incremente su precio. En este contexto, de manera oportuna, resulta importante hacer referencia a la expropiación como un mecanismo legal que permite al Estado comprar propiedades privadas para construir obras públicas; y, quienes más usan esta figura son los municipios y gobiernos locales cuando requieren construir carreteras, aeropuertos , parques, centros culturales, escuelas, etc., una vez declarada la propiedad como de utilidad pública, la institución expropiadora debe pagar a su dueño un justo valor por esa propiedad. Esto está ratificado en la Art. 323 de la Constitución, al estipularse que: “Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o interés social nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa
4

 Alexandr Kanov, “La Propiedad Estatal y el Desarrollo Económico” en:  Foro Económico, INTERNET 

37 valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación”. Mandato que no es compatible con la figura

confiscación, que en sentido literal significa “adjudicación hecha al Estado, de los bienes de propiedad privada” (Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas), sin considerar una justa y real valoración, ni pago justo por el precio de la propiedad. En concordancia con lo anterior, el Art. 781 del Código de Procedimiento Civil, reza: “Nadie puede ser privado de su propiedad raíz en virtud de expropiación, sino en conformidad con las disposiciones de esta Sección, sin perjuicio de lo que dispusieren leyes especiales sobre la expropiación, para construcción, ensanche y mejora de caminos, ferrovías, aeropuertos y poblaciones” Jurídicamente la expropiación es una figura existente en diversas

constituciones del Ecuador y varias de América Latina, que regula los límites del interés público y privado de manera ordenada, revalorando el interés general pero reconociendo la indemnización justa a los afectados.

Tipos de propiedad reconocidas y garantizadas por la Constitución Ecuatoriana de 2008

Una vez dilucidadas las funciones que debe cumplir la propiedad, nuevamente vamos a retomar las diferentes clases de propiedades contempladas en el Art. 321, de nuestra Constitución:

Propiedad pública Pertenece a los entes del Estado. Es el dominio sobre bienes de todo tipo en virtud de las relaciones económicas derivadas de la pertenencia total o parcial de entidades económicas a organismos, instituciones, empresas, o demás

entidades de este sector, desde la básica jurisdicción territorial existente hasta el nivel nacional. carácter nacional)5. Las empresas públicas estarán bajo la regulación y el control específico de los organismos pertinentes, de acuerdo con la ley, funcionarán como sociedades
5

(Ej. “Junta de Aguas”, hasta una universidad pública de

 De los Regímenes de la Propiedad, Asamblea Constituyente, Mesa Directiva 6 

38 de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía financiera,

económica, administrativa y de gestión, con altos parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales. (Art. 315, Inc. 2do.), de la Constitución ecuatoriana. Propiedad estatal La propiedad estatal y la propiedad pública parecerían ser la misma cosa, sin embargo, el espíritu de la Constitución es diferente al manifestar, que la propiedad estatal es el dominio de bienes de todo tipo, en virtud de las relaciones económicas derivadas de la pertenencia total o parcial de entidades económicas del Estado. Esta propiedad se expande con las nacionalizaciones y las expropiaciones6. La propiedad estatal, sin embargo, no es igual que la pública, tal es el caso del Seguro Social Ecuatoriano es propiedad pública porque los trabajadores aportan para su mantenimiento. En cambio el petróleo y los recursos naturales son propiedad del Estado. Son los llamados bienes nacionales (como está en el Código Civil, Art. 604). Los bienes nacionales son los que pertenecen “a la nación toda” y su uso puede pertenecer a todos los habitantes (es el caso de las calles, plazas, puentes y caminos), o al Estado, para ejercerlo a nombre de la colectividad, (ejemplo, los recursos naturales como el petróleo). En concatenación a lo

expresado anteriormente, el Art. 614 del Código Civil manifiesta: “El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares, en las calles, plazas, puentes y caminos públicos, en el mar y sus playas, en ríos y lagos y generalmente en todos los bienes nacionales de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de este Código, a las leyes especiales y a las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se promulguen”. El Estado tiene la soberanía sobre la gestión administrativa y control de sectores estratégicos como: la energía en todas sus formas, las

telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte, la extracción y refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio

6

 Ibídem 

39 genético, el espectro radioeléctrico, el agua y los demás que determine la ley. (Art. 313, Inc. 3ro.) En esta misma perspectiva, resulta importante hacer algunas puntualizaciones. La propiedad estatal es un fenómeno complicado y contradictorio de la vida económica contemporánea. La historia del siglo pasado nos muestra que casi todos los países del mundo utilizaron activamente la propiedad del Estado para resolver los problemas económicos; y, el Ecuador no ha sido la excepción, también los ha utilizado para zanjar dificultades económicas; y, sobre todo, para festinarlos en provecho de los grupos de élite que fueron cuota política de los gobiernos. En cuanto a la naturaleza de la propiedad estatal existen opiniones encontradas respecto de la participación del Estado en calidad de propietario, prueba de ello está en las ideas que consideran al Estado como un propietario y empresario ineficaz. De manera complementaria a los criterios precedentes, podemos mencionar algunas características de la propiedad estatal7: a) La propiedad estatal abarca todo el espacio nacional y cualquier ciudadano/a, independientemente de su edad o condición social es poseedor de la misma; b) En las condiciones de la propiedad estatal, los individuos propietarios no tienen cuota establecida. Nadie puede definir el tamaño

concreto en la propiedad; c) Los copropietarios de la propiedad estatal no pueden vender o regalar ningún objeto que pertenece al Estado; y, d) Los ciudadanos, como propietarios de los bienes estatales, no cobran las ganancias. En lugar de ingresos monetarios, la gente usufructúa los bienes y servicios públicos que se producen con base en la producción estatal. Propiedad privada Los bienes privados son todos los que no son nacionales. Es aquella que pertenece a personas naturales o jurídicas y que se reconoce sobre bienes de uso y consumo, y medios de producción legítimamente adquiridos. “Es susceptible a adquirir diversas formas, es el derecho de dominio de un individuo respecto a la apropiación de bienes materiales, incluyendo los medios de producción. El propietario puede usar a su arbitrio esta propiedad, primordialmente está para uso y beneficio personal”8.

7 8

 Alexandr Kanov, “La Propiedad Estatal y el Desarrollo Económico”, en:  Foro Económico, INTERNET   De los Regímenes de la Propiedad, Asamblea Constituyente, Mesa Directiva 6 

40 Acotando a lo anterior, la propiedad privada es aquella que su administración está en manos de una persona, que es la que posee el capital (jefe), o de un grupo de personas, asociaciones, que su actividad genera una ganancia, un plusvalor, el cual está destinado a la acumulación de capitales o de dinero para el enriquecimiento personal, en detrimento de las mayorías y la humanidad. La propiedad privada, como el que promueve la actual Constitución, fomenta el acceso a la propiedad a través de una mayor democratización y, por lo tanto, disminuir la concentración en pocas manos. Al respecto, para algunos tratadistas la garantía del derecho de propiedad es una de las razones que justifican la existencia del Estado mismo. Georg Jellinck manifiesta, refiriéndose a Cicerón, que el motivo de la formación del Estado se encuentra en la protección de la propiedad. De esta manera se invoca la tutela del Estado como la causa fundamental del ordenamiento estatal. Por esta razón, todos los textos constitucionales de la república del Ecuador han garantizado el derecho de propiedad. De ahí que, desde que nuestros antepasados construyeron este país, el Derecho Constitucional Ecuatoriano ha consagrado la defensa de la propiedad privada en las condiciones en que las leyes lo permiten. Propiedad comunitaria Este tipo de propiedad fue “reconocida a partir de la Ley de Comunas de 1937, en nuestro país, y ha sido refrendada en todas las legislaciones ecuatorianas. La propiedad comunitaria es el dominio de uso y usufructo de bienes de diversa naturaleza material ejercido por una colectividad de individuos, familias o asociados, en esas organizaciones de origen antiguo llamadas “comunidades”, o “ayllullakta”, y que alude a una relación del común con los bienes de la naturaleza (tierra, aguas, y demás recursos naturales de la superficie), que adoptan también formas de organización urbana en la modernidad. Esta forma de propiedad anterior al Estado ecuatoriano, no incluye los recursos naturales del subsuelo”9. En otros términos, es la que pertenece a los pueblos indígenas y afroecuatorianos. Propiedad asociativa

9

 De los Regímenes de la Propiedad, Asamblea Constituyente, Mesa Directiva 6 

41 El concepto de propiedad solidaria o asociativa se contrapone al de propiedad privada en sentido tradicional. Se trata de una propiedad cuyo uso no está dirigido al goce individual y egoísta, sino que, precedido de una asociación, el bien se destina al logro de fines comunes, dentro del marco de la economía solidaria, es decir, esta categoría de propiedad se refiere a asociaciones que se articulan alrededor de un propósito o beneficio común, sea o no lucrativo. El tema de la propiedad asociativa, en el ámbito de los derechos reales ha sido el referente a las llamadas nuevas formas de dominio, que tienen un afán integrador a ciertos usos actuales de la propiedad inmueble (clubes de campo, barrios cerrados, condominios, parque comercial, multipropiedad, cementerios privados). Estas nuevas formas de dominio se fundan en idénticos

presupuestos: la existencia de un mismo enclave urbanístico de una serie de unidades privadas y de un conjunto de zonas, espacios, instalaciones o servicios destinados al aprovechamiento colectivo por los titulares de aquella. La propiedad que tienen los sujetos privados sobre las cosas comunes de un inmueble cerrado sometido al régimen de propiedad horizontal, constituye una forma de propiedad solidaria o asociativa. Se trata de una propiedad cuyo uso no está dirigido al goce individual y egoísta, sino que, precedido de una asociación, el bien se destina al logro de fines comunes, dentro del marco de la “economía solidaria”, es decir, esta categoría se refiere a asociaciones que se articulan alrededor de un propósito o beneficio común, sea o no lucrativo. En el contexto de las formas de propiedad, reconocidas por nuestra

Constitución, se dan ciertas semejanzas y hasta ambigüedades, al parecer esto sucede entre propiedad asociativa y la propiedad social. Esta última fue definida por la Mesa 6, de la Asamblea Constituyente, como “El dominio de un conjunto de bienes pertenecientes a la totalidad, o a la inmensa mayoría de los miembros de la sociedad y sus pueblos, cuyo disfrute y usufructo no puede ser destinado sino al beneficio de ese colectivo social total. Esta forma de propiedad se da cuando todos los miembros de la sociedad, o su inmensa mayoría se relaciona entre sí como copropietarios de los medios de producción, por efecto de una socialización de aquellos”10 Propiedad cooperativista

10

 De los Regímenes de la Propiedad, Asamblea Constituyente, Mesa Directiva 6 

42 Es el dominio sobre un bien o conjunto de bienes colectivos a los cuales se los trata, en parte, como propiedad privada, y en parte como otros tipos de propiedad. Dependiendo de estas diversas formas de relacionamiento,

siempre voluntario, las cooperativas serán, asimismo, de diversa índole. (De ahorro, de transporte, de servicios, de vivienda, de producción, etc.). Este tipo de propiedad se refiere al dominio sobre un bien por parte de un grupo asociado voluntariamente. Propiedad mixta “Es la derivación de cualquier combinación de por lo menos dos de las antes mencionadas formas de propiedad”11. Es la conformada entre el sector público, el sector social, el sector colectivo y el sector privado, en distintas combinaciones, para el aprovechamiento de recursos o ejecución de actividades, siempre sometidas al respeto absoluto de la soberanía económica y social de la nación. BIBLIOGRAFÍA: Asamblea Nacional Constituyente, “De los regímenes de propiedad”, Mesa Directiva 6 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008 CÓDIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Ecuador,2007 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Ecuador, 2007 NAVARRO JIMÉNEZ, Guillermo, Argenpres.info, INTERNET TORRÉ, Abelardo, Introducción al Derecho, Edit. Perrot, Buenos Aires, 2007 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Derecho Civil, Vol. 3, Edit. Harla, México, 1997. KANOV, Alexander, La Propiedad Estatal, en “Foro Económico”, INTERNET. REVISTA JUDICIAL, www.derechoecuador.com

NOTA: El contenido del presente trabajo tiene fines exclusivamente educativos.

11

 Ibídem 

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V

Eduardo Carrión Eguiguren

DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES El Código Civil ecuatoriano trata, en el Libro II, de los objetos del derecho que son los bienes.

Cosas y bienes.- Las cosas y los bienes tienen diferente significación jurídica, aunque el texto de la ley emplea con frecuencia indistintamente ambos términos. Cosa es, de modo general, todo lo existe sin tener la calidad de persona. Son cosas el sol, el aire, el mar.

Las cosas no interesan al jurista sino en cuanto puedan dar al hombre alguna utilidad y en cuanto sean aptas para integrar el acervo patrimonial de una persona. Ahora bien, cuando las cosas se encuentran en estas circunstancias, se denominan bienes. Las cosas componen el género; los bienes la especie.

Bienes.- Al decir de las Partidas “bienes son llamadas aquellas cosas de que los hombres se sirven o se ayudan”. Sin embargo, la sola utilidad no basta para fijar el sentido jurídico del bien., debe acompañarle la apropiación actual o virtual. Por eso se ha dicho que, en buena lógica, “no son bienes las cosas misma, sino los derechos que podemos tener en ellas o por ellas”.

En su origen bien estuvo destinada a señalar las cosas del mundo físico, susceptibles de apropiación. Posteriormente se aplico a todo elemento de riqueza no sólo material, sino inmaterial. Según esto son bienes, por ejemplo,

44 una casa, una finca, una obra científica, una marca de fábrica, un crédito, un derecho real, etc.

Clasificación de los bienes.- A pesar de la restricción conceptual, los bienes son numerosos y variados; y, por razón de utilidad práctica, la doctrina jurídica los clasifica.

Siguiendo el sistema del Código, puede sistematizarse la clasificación de los bienes, del modo siguiente:

1. Bienes corporales e incorporales; 2. Bienes muebles e inmuebles; 3. Bienes consumibles y no consumibles; 4. Bienes fungibles y no fungibles; 5. Bienes principales y accesorios; 6. Bienes divisibles e indivisibles; 7. Bienes genéricos y específicos; y 8. Bienes singulares y universales.

1.) Bienes corporales e incorporales.- El Código Civil, en el Art. 583 dice que los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas.

Esta es la clasificación más elemental que viene desde el Derecho Romano. Son cosas corporales, decía la Instituta, “quae tangi possunt, veluti fundus. Homo, vestis, aurum, argentum, et denique aliae res innumerabilis”. Cosas incorporales son aquellas “quae tangi non possunt qualia sunt es quae jure consistum, sicut hereditas, usufructus, obligaciones quoquo modo contractae”.

45 Por consiguiente, para los romanos influenciados por la filosofía estoica que reducía todos los sentidos al tacto, son cosas corporales las que se pueden tocar. Para el Código, más preciso, lo son con tal que puedan ser percibidas por cualquiera de los sentidos.

Las cosas incorporales, por el contrario, pertenecen al dominio de la inteligencia y consisten en meros derechos.

Esta clasificación, por elemental que parezca, no es universalmente compartida por todos los códigos y autores. El Código Civil Alemán y los que le siguen entienden por cosas sólo los objetos corporales. Para la doctrina alemana, la “corporeidad” es elemento esencial de las cosas las cuales, al decir de Lehman; son “piezas impersonales, corporales, con sustantividad propia y que pertenecen a la naturaleza dominable”

2.) Bienes muebles e inmuebles.- La distinción de los bienes entre muebles e inmuebles tiene, en el derecho moderno, importancia fundamental y grande influencia en la regulación de varias instituciones jurídicas. La enajenación de inmuebles requiere de solemnidades que son innecesarias en la de muebles. Sobre los inmuebles se puede establecer el derecho de hipoteca y sobre los muebles el de prenda. Los plazos requeridos para la prescripción son diversos para los muebles que para los inmuebles. Los muebles son susceptibles de actos de comercio y no lo son los inmuebles. El Derecho Penal hace distinción entre el hurto y el robo, que consisten en la sustracción de una cosa mueble ajena, y la usurpación que es el apoderamiento de un inmueble ajeno. No hay lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de muebles; sí la hay en la de inmuebles. La tradición de bienes muebles se efectúa de modo diverso que la de inmuebles.

El derecho romano clásico no desconoció la distinción de muebles e inmuebles, pero no le asigno importancia decisiva.

En la época Justineana, debido a la evolución de la economía romana, se introdujo esta clasificación y fue notablemente elaborada.

46

El derecho germánico acogió la distinción con tal fuerza que ideó ficciones para atribuir la calidad mueble a cosas que son inmuebles; la calidad inmueble a cosas que son muebles, y extendió la clasificación a las cosas inmateriales.

De acuerdo al sistema de Código, para decidir si una cosa es mueble o inmueble hay que atender a la posibilidad e imposibilidad de que pueda ser desplazada en el espacio. Si puede moverse, por si misma o por una fuerza externa, se dice que la cosa es mueble. Si no puede transportarse de un lugar a otro, se dice que la cosa es inmueble. Por conveniencia práctica, en ciertas ocasiones la ley reputa muebles a cosas que en realidad son inmuebles; y, a la inversa, considera inmuebles a cosas que en realidad son muebles.

Esta clasificación es aplicable, en estricto sentido, a las cosas corporales, únicas de las cuales puede decirse que están fijas en el espacio, o que se mueven. Así lo entendió el Derecho romano. Pero nuestro Código extiende la distinción a los bienes incorporales al decir, en el art. 597, que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles según lo sea la cosa en han de ejercerse o que se debe.

La extensión de la clasificación a los bienes incorporales proviene del Derecho francés y atiende a la naturaleza mueble o inmueble de la cosa que es objeto del derecho.

Según Planiol, “dos razones principales han sido la causa de esta extensión un tanto curiosa. Primero, la existencia de la comunidad de bienes entre esposos, que no comprendía en principio más que a los muebles. Segundo la existencia de las reglas especiales para la transmisión de los bienes por sucesión que hacían volver los “propios” (son los bienes reservables del derecho español) a la línea de la familia de donde el difunto los había recibido. Este carácter de reservables no debe pertenecer más que a los inmuebles. Por esta razón hubo que incluir todos los bienes, corporales e incorporales, en la clasificación de bienes e inmuebles”.

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Bienes corporales inmuebles.- Son de tres clases: a) b) c) bienes por naturaleza, inmuebles por adherencia o incorporación y inmuebles por destinación.

Inmuebles por naturaleza.- Son aquellos a los que puede aplicarse son propiedad el concepto de inmuebles; es decir, son cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro.

El Código los llama fincas o bienes raíces y son las tierras y las minas en cuantos sitios o lugares.

Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo. Las minas son yacimientos naturales formados en el interior de la tierra y constituyen un inmueble distinto.

Inmuebles por adherencia o incorporación.- Son las cosas que se adhieren permanentemente al suelo, como loes edificios, los árboles y, en general, las plantas. Los san también las losas de un pavimento, los tubos de las cañerías (Art. 588), y los cuadros o espejos que están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con éstas.

Para el derecho francés, lo vegetales adheridos al suelo y los edificios son inmuebles por naturaleza.

La calidad de inmuebles por adherencia depende de la permanente incorporación al suelo y no de una yuxtaposición más o menos estable.

Edificios.- El sentido de a palabra edificio es amplio y no se reduce al de la casa habitable. Planiol los define como “todo conjunto de materiales consolidados, con fines de permanencia, sea en la superficie del suelo o en el subsuelo.

48 Adherencia permanente.- El alcance de la expresión “permanente” que contiene el art. 586 y que es indicación del modo como se han de adherir al suelo los inmuebles de esta clase, es discutible.

Según Vodanovic, no equivale a perpetuidad sino que implica tan sólo incorporación estable, intima y fija. “Así se desprende, dice, el art. (587) que declara inmuebles a las plantas, aunque, su incorporación al suelo, solo por la naturaleza misma de las cosas, es esencialmente temporal. Lo mismo se deduce del art. (589), que implícitamente califica de inmuebles a las hierbas de un campo mientras se adhieren al suelo ya los frutos no separados de los árboles y sobre los cuales no se ha constituido un derecho a otra persona que el dueño. Si se consideran inmuebles todas estas cosas, que son de adhesión temporal a la tierra, ya que están destinadas a desaparecer en un tiempo más o menos corto, no existe razón en exigir que los edificios estén incorporados a perpetuidad al suelo, para reputarlos inmueble”.

Este mismo criterio se encuentra en Planiol: “para que una construcción sea inmueble no es necesario que haya sido erigida con fines de permanencia. De allí que los edificios y pabellones para una exposición sean inmuebles aunque estén destinados a ser demolidos al cabo de algunos meses, y a veces al cabo de algunas semanas. Pero las construcciones volantes, establecidas en la superficie del suelo por algunos días y reedificadas después de un lugar a otro, tales como las barracas de feria, no son inmuebles porque estos edificios ligeros no tienen lugar fijo. Son muebles aunque se les dé una cierta adherencia al suelo por medio de cuerdas y estacas para resistir al viento”.

Inmuebles por destinación.- Son cosas muebles por naturaleza, pero que, por estar agregadas a un inmueble para su uso, cultivo y beneficio, se consideran accesorios de este y se reputan inmuebles por destinación. Tales son las cosas que, a modo de ejemplo, se mencionan en los cuatro últimos incisos del art. (588).

49 Para que se produzca inmovilización por destinación es preciso que el dueño de las cosas muebles las haya colocado en un inmueble que, también le pertenezca, para beneficio del mismo.

Por consiguiente, no habrá inmovilización resultante de la destinación hecha por quien no se dueño del inmueble.

Las corrientes de agua son inmuebles.- La opinión más generalizada considera inmuebles a las corrientes de agua; pero no hay unidad de criterio en la determinación de la clase especial de inmuebles a que pertenecen, según la clasificación en uso.

Para Valencia Zea, “las fincas raíces o predios, las corrientes de agua y las minas son los únicos inmuebles por naturaleza. Caracteriza a los inmuebles por naturaleza el estar permanentemente fijos en un lugar y no depender de la voluntad del hombre el hacerlos cambiar de sitio”.

Fernando Vélez afirma: “en nuestro concepto, el agua debe considerarse como inmuebles, pues aunque se mueve por sí misma y puede transportarse de un lugar a otro, observando que por su naturaleza se adhiere permanentemente al suelo, no puede clasificarse como mueble”. Para Francisco Cerillo “las aguas son consideradas por el Derecho como bienes con propia individualidad distintos del suelo o del subsuelo en el cual existen. Estando incorporadas al suelo, las aguas son bienes inmuebles”. La jurisprudencia chilena ha declarado que “las aguas son, por su naturaleza, bienes muebles; pero que “permanentemente destinadas al uso, cultivo, y beneficio de unos predios, son cosas inmuebles por destinación”. Un fallo de la Corte Suprema del Ecuador establece que la partición de aguas debe hacerse mediante documento inscrito “indispensable para la constancia legal de una acto de esta naturaleza, tratándose como se trata de un inmueble”.

Término de la destinación.- Cuando cesa o termina la destinación de las cosas al beneficio de un inmueble, dichas cosas dejan de considerarse accesorias del mismo y pierden la calidad de inmuebles por destinación.

50

Influencia de la voluntad humana.- La voluntad o la intención humana puede influir en la voluntad jurídica de mueble o inmueble de las cosas; de tal menara, que, como lo dispone el art. 591, las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea; los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlos a plantar, o las losas que se desencajan de algún lugar para hacer alguna construcción o reparación y con animo de volverlas a él.

Pero desde que se separan con el fin de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles.

Bienes corporales muebles.- los bienes muebles son de dos clases: muebles por naturaleza y muebles por anticipación. De ambas se ocupa el Código Civil.

Muebles por naturaleza.- Son las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por si mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que solo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptúense las que, siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles por su destino, según el art. 588.

Tanto los emolientes como las cosas inanimadas transportables se rigen por los mismos principios jurídicos. Les es común el régimen legal aplicable.

Muebles por anticipación.- El art. 589 considera diversas cosa que son inmuebles, ya por naturaleza, como la tierra o arena de un suelo y los metales de una mina, ya por adherencia, como las yerbas de un campo y la madera y fruto de los árboles; ya por destinación, como los animales de un vivar.

Según el mismo artículo, todas estas cosas se reputan muebles, aún antes de su separación para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a favor de otra persona que no sea el dueño.

51 Estos son los muebles por anticipación, llamados así por que se los considera, no en su estado actual, sino en el que tendrán al ser separados del inmueble en que se encuentran.

La atribución anticipada de la calidad de mueble tiene la ventaja de hacer posible la aplicación, a dichas cosa, de las reglas legales propias de los muebles, menos complicadas y exigentes que las reglas de los inmuebles; pero sólo para el efecto de constituir sobre ellas derechos a favor de otra persona distinta del dueño.

Cosas de comodidad y ornato.- el art. 590 trata de ciertas cosas que suelen clavarse o fijarse en las paredes de las casas por motivo de mera ornamentación, como cuadros, espejos, tapicerías, etc.

Según la misma disposición legal, si estas cosas pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con éstas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento.

La disposición del art. 590 no es superflua porque bien podría decirse que dichas cosas, siendo muebles por naturaleza, tienen la calidad de inmuebles por destinación en el supuesto de haber sido colocadas por el dueño de ellas y del inmueble, para beneficio de éste. Pero debido a la disposición del art. 590, se ha de entender que tales cosas son muebles mientras sirvan para comodidad u ornato del inmueble.

Dos reglas de interpretación.- Para evitar que surjan confusiones y conflictos en los negocios jurídicos, el legislador ha consignado dos reglas de interpretación aplicables a los bienes muebles.

La primera consiste en que, cuando la ley o el hombre usan la expresión “bienes muebles”, sin otra calificación, se comprenderá en ella sólo los bienes

52 corporales muebles que los son por naturaleza. Se excluyen por lo tanto todos los muebles que están inmovilizados, sí como los derechos y acciones.

La segunda regla se refiere al entendimiento de la expresión “muebles de una casa” Esta regla excluye todo aquello que, como los documentos y papeles, los libros o sus estantes, las medallas, etc., no son parte de los muebles de una casa, y dispone que esta expresión se refiera sólo aquello que ordinariamente forma el ajuar de una casa, como los muebles, enceres y ropas de uso común.

3.)

Bienes consumible y no consumibles.- El uso que puede hacerse de

las cosa muebles, por los peculiares caracteres de éstas, les afecta de diverso modo.

Se dice que las cosas son consumibles cuando se destruyen, natural o civilmente, por el primer uso que se hace de ellas. Se destruyen naturalmente cuando físicamente desaparecen, como los alimentos; y se destruyen civilmente cuando se enajenan como las monedas.

Cosas no consumibles son aquellas que resisten usos más o menos prolongados y repetidos sin perder su propia individualidad, como los vestidos, las máquinas, etc.

Puede ocurrir que en virtud del destino económico-jurídico de las cosas, se consideren subjetivamente consumibles cosas que no los sean objetivamente. Así, un vestido, cuyo primer uso para el vendedor consiste en su enajenación, será subjetivamente consumible aunque por su naturaleza y caracteres sea objetivamente no consumible.

4.)

Bienes fungibles y no fungibles.- Esta clasificación se refiere

exclusivamente a los bienes muebles. La calidad fungible o no fungible no depende tanto de la naturaleza de las cosas, sino de su peculiar tratamiento en las relaciones jurídicas de que son objeto.

53 Según Enneccerus, son fungibles las cosas que en el comercio jurídico “suelen determinarse según su número, medida o peso y que, por regla son sustituibles; esto es, se toman en cuenta sólo su medida y calidad, pero no individualmente, como el dinero, los granos, el vino, los libros en rústica, y con frecuencia, aunque no siempre, los títulos valor”.

Los comentadores del Derecho Romano advirtieron que las cosas pueden considerarse “in specie”, individualmente, o “in genere”, determinándolas por la calidad, el peso, el número o la medida. Ahora bien, como dentro del género todos los individuos son equivalentes, pueden funcionar los unos por los otros “una vice alterius fungitur”. Consideradas las cosas “in genere”, son fungibles. Consideradas individualmente, “in specie”. Por consiguiente, la fungibilidad más que una calidad propia de las cosas, viene a ser una relación de equivalencia en virtud de la cual una cosa puede cumplir la misma función liberatoria que otra, porque es igual pagar una obligación con cualquiera de ellas.

Este criterio clasificador tiene aplicación, por ejemplo, en la compensación, en que dos deudas se extinguen recíprocamente en valores equivalentes, si ambas son de cosas fungibles.

La intención de las partes comprometidas en la relación jurídica influye en la determinación de la calidad de fungible o no fungible de las cosas. Sin embargo las partes contratantes no podrán darles esa calidad, sino a condición de que sen equivalentes; pero bien pueden decidir que las cosas equivalentes no tengan la calidad de fungibles porque, en esa relación determinada han decidido considerarlas individualmente, in specie.

En consecuencia, la fungibilidad consiste en la atribución de idéntico poder liberatorio a dos o más cosas muebles; para cuyo efecto las cosas son consideradas in genere y se las designa en la relación jurídica con expresión de calidad, peso, número y medida.

54 Sin esta determinación las cosas fungibles no pueden ser objeto de un derecho. El legado de cosa fungible, dice el art. 1140, cuya cantidad no se determine de algún modo, no vale.

El art. 593, indica que las a cosas fungibles pertenecen las cosas consumibles, lo cual se debe a que éstas, en cuanto tales, sólo pueden determinarse genéricamente con indicación de calidad, peso, número y medida, y además, a que en las relaciones jurídicas vale para ellas el principio de que las cosas se consumen pero el género no perece.

La calidad fungible o no fungible de las cosas sirve para establecer una diferencia esencial entre el contrato de comodato y el de mutuo. Si la cosa es considerada en el contrato “in specie”, hay comodato y si la cosa objeto del préstamo se considera “in genere”, hay mutuo. En el comodato las cosas prestadas las cosas prestadas no son fungibles y sí los son las cosas objeto del mutuo.

5.)

Bienes divisibles e indivisibles.- Según el art. 1540 las cosas son

susceptibles de división ya a física, intelectual o de cuota.

En sentido lato, todas las cosas corporales admiten división física porque pueden ser fragmentadas. Sin embargo, la divisibilidad física a que se refiere el Código consiste en que las cosas puedan ser fraccionadas en partes homogéneas; es decir, en partes aptas para recomponer el cuerpo primitivo, conservando cada una de ellas un valor económico proporcionado al todo.

En sentido jurídico es físicamente divisible una suma de dinero, un litro de vino, una tonelada de arroz. No lo es una mesa, un cuadro, un animal vivo, porque el fraccionamiento destruye la sustancia en unos casos y en otros el valor de las partes, separadamente consideradas, no es proporcional al del compuesto.

Por lo tanto, en sentido jurídico, es físicamente indivisible una cosa que no admita cómoda división, o de cuya separación resulte perjuicio, salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados, (art.1353, regla 8).

55

La divisibilidad intelectual consiste en la fragmentación en partes alícuotas del derecho de propiedad que recae sobre la cosa.

En este sentido todas las cosas, corporales e incorporales, son divisibles. No lo son únicamente aquellas que la ley declara indivisibles, como la propiedad fiduciaria, las servidumbres, la medianería, etcétera.

6.) Bienes principales y accesorios.- El punto de partida de esta clasificación es la relación de dos cosas: la que tiene una existencia jurídica autónoma es la principal. La que está subordinada es la accesoria.

Esta clasificación puede aplicarse no solo a las cosas corporales, sino a las incorporales. Así, el marco es accesorio del cuadro; la servidumbre lo es del dominio sobre el predio y la hipoteca, del crédito.

Se aplica esta clasificación en materia de accesión y, en general, siempre que dos o más cosas se encuentren relacionadas. En estos supuestos rige el aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, “accesio cedat principali”.

7.)

Bienes genéricos y específicos.- Las cosas pueden ser designadas

con mayor o menor determinación. En esto consiste la base de la clasificación.

Se dice que la cosa es genérica cuando se la designa con expresión de los caracteres comunes a todas las cosas de su mismo género. Ejemplo un caballo, una mesa.

Puede haber todavía mayor determinación dentro del género. Ejemplo: un caballo blanco, una mesa redonda.

Si la determinación es tal que llega a individualizar la cosa, se dice que esta es específica, cuerpo cierto o individuo. Esto ocurre cuando hay determinación de los caracteres propios que distinguen la cosa designada de los demás

56 individuos de su género o especie. Ejemplo: la casa Nro. 20 de la calle Guayaquil, de tres pisos, de ladrillo, ubicada dentro de tales linderos.

Si se señalan caracteres que convienen a dos o más individuos dentro del género, la designación es genérica. Si se señalan caracteres o elementos que sólo convienen a un individuo y no a otro, la designación es específica.

Esta clasificación tiene importantes aplicaciones: una de ellas es el principio de que los individuos se destruyen pero el género no perece, de alcance en las cuestiones relacionadas con la conservación de la cosa y, en general, con la responsabilidad del deudor y con los derechos del acreedor.

Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle, dice el art. 1606, salvo las excepciones que él mismo establece. En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo; y el deudor queda libre de ella entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de calidad a lo menos mediana, (art. 1525). La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación y el acreedor no puede oponerse que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe (art. 1526). Los legados de género que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador, como una vaca, un caballo, imponen la obligación de dar una cosa de mediana calidad o valor, del mismo género (art. 1143).

8.) Bienes singulares y universales.- Los bienes se pueden considerar individualmente, o en conexión con otros bienes. En el primer caso, el objeto del derecho es el individuo, en el segundo, el objeto del derecho es el conjunto o totalidad de bienes.

Esto sirve de base para clasificar los bienes en singulares y universales, sin que exista sobre esta clasificación un planteamiento doctrinal uniforme.

Bienes Singulares son los que constituyen una individualidad física, natural o artificial.

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Si la individualidad física es natural, se dice que la cosa es singular simple, como una piedra, un caballo.

Si la individualidad física es artificial, se dice que la cosa es singular compuesta, como un edificio, una diadema. Debe haber cohesión física de las cosas que integran el compuesto.

Bienes universales son conjuntos de cosas singulares pertenecientes a un mismo dueño, vinculadas entre sí por la misma destinación económica jurídica y designada por una denominación común.

Dentro de la categoría de bienes universales suelen distinguirse, la universalidad de hecho, “universitas factil” y la universalidad de derecho, “universitas juris”, aunque esta distinción, además de compleja “no es muy acertada, ya que lo caracteriza, en último término, a la universalidades es su tratamiento unitario por el Derecho”.

58 RESUMEN DE LA UNIDAD Dr. Luis Torres Jiménez Dr. Edgar Ledesma Jaramillo

FUNGIBLES NO FUNGIBLES

B I E N E S

MUEBLES

• •

• CORPORALES
• INMUEBLES FINCAS O BIENES RAÍCES

• INCORPORALES

DERECHOS • REALES

DO MINIO O PROP IED AD, U SO O HA BI TACIÓN , SERVI DUMBRE, HERENCIA, U SUFRU CTO , PRENDA E HIP OTECA • CRÉDITOS

DERECHOS PERSONALES

ALIMENTOS

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Diferencias entre bienes muebles e inmuebles
INMUEBLES a. La venta bienes raíces por escritura pública b. La tradición se efectúa por inscripción en registro propiedad c. La acción rescisoria por lesión procede en venta o permuta bienes raíces d. Hipoteca aplica a los inmuebles e. Materia penal El que apropia de bienes menos comete delito usurpación f. Código Comercio NO g. MATERIA COMPETENCIA
TRIBUNALES

MUEBLES a. Es un simple contrato consensual b. La tradición es por la simple entrega material c. No hay lesión enorme d. Referente Cauciones Prenda recae sobre BIENES muebles CORPORALES e. Materia Penal Robo Hurto f) Dentro Sistema Comercio Los actos de comercio solo versan sobre bienes muebles

Tiene facultad para conocer de una acción INMUEBLE. El Juez del lugar en que el inmueble está ubicado

a) Bienes corporales e incorporales b) Bienes muebles e inmuebles c) Cosas principales y accesorios d) Cosas divisibles e indivisibles e) Cosas consumibles y no incorporales f) Cosas fungibles y no fungibles g) Cosas comerciables e incomerciables h) Cosas Singulares y Universales i) Cosas Genéricas y Específicas

60 Universalidad de hecho.- la universalidad de hecho se compone de una pluralidad de cosas corporales autónomas, cada una de las cuales tiene su propia estimación económica.

Las cosas que componen la universalidad de hecho, pueden ser de igual naturaleza, como las de un rebaño, una biblioteca, etc. O pueden ser de distinta naturaleza, como las de un establecimiento comercial.

En ambos casos la conexión que traba las cosas no es física, sino que depende del común destino económico. “El fin unitario a que se destina las cosa, dice Valencia Zea, es siempre creación del dueño de la universalidad; y, en consecuencia, la universalidades de hecho tienen su fundamento en la voluntad de quien las establece”. Si las cosas que integran un conjunto, no tienen valor por sí mismas, aisladamente, sino que son partes del todo o fracciones del todo económico, no hay universalidad de hecho, sino cosas simples expresadas en cantidad, peso o medida. Así una tonelada de azúcar compuesta por innumerables granos no es universalidad propia, las cosas que sólo apareadas llenan cumplidamente sus funciones, pues desde este punto de vista, están ligadas la una a la otra en forma indisoluble, como un par de zapatos. En la universalidades de hecho las cosas agrupadas tienen pos sí mismas una función o un valor, si bien consideradas en su conjunto, acrecientan aquella o aumentan éste”.

La conexión de las cosas por el vínculo de la común de la destinación da por resultado una unidad económico-jurídica, distinta de la suma de los individuos componentes, que puede ser objeto de relaciones jurídicas.

Las universalidades de hecho son consideradas en diversas disposiciones legales como objeto de derechos reales y personales. El art. 802 del Código Civil se refiere al usufructo de ganados o rebaños. El art. 3 del Código de comercio dice que son actos de comercio la compra y venta de un establecimiento de comercio y de las acciones de una sociedad mercantil; así como las empresas de almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y oros establecimientos semejantes. El art. 183 del mismo Código de Comercio

61 dispone que la venta de la totalidad de las mercaderías o efectos de un comerciante se hará por escritura pública, etc.

Al examinar esta cuestión Valencia Zea afirma que “sobre el conjunto o universalidad solo existe un derecho de propiedad, y no tantos derechos de propiedad como cosas singulares forman el todo. Y si esto es así, debe ser posible contemplar una sola relación posesoria sobre la cosa universal”.

Por el contrato Enneccerus sostiene que “no se admite la posesión y la propiedad sobre el conjunto de cosas como un todo, aunque sea posible un negocio jurídico que tenga por objeto la cosa universal”

Universalidad de derecho.- La compleja e imprecisa teoría de la universitas rerum tiene sus raíces en las elaboraciones romanas del Digesto, posteriormente interpretadas por la escuela de los glosadores.

La distinción entre las agregaciones de cosas corporales (un rebaño, una biblioteca), en las que la vinculación depende de la voluntad de su dueño, y las agregaciones más complejas (la herencia, los peculios), provenientes de un vínculo ideal, dio lugar a que las universitas fuesen clasificadas en universitas facti o corpórea, llamadas también universalidades de hecho y univesrsitas juris o incorpórea que son la universalidades de derecho.

Se puso de relieve una nota característica de la universalidad de derecho: el conjunto es jurídicamente distinto de las partes componentes y estas pueden ser reemplazadas de tal manera que la subrogación real puede darse.

Se debe a Bonafante la elaboración doctrinal de la universalidad de derecho, que él logró en relación con el fenómeno sucesorio, en el cual es preciso explicar la transmisión al heredero de todos los derechos y obligaciones trasmisibles del causante, pero reducidos a una unidad jurídica. A esto se debe que la herencia haya sido considerada en la doctrina como el tipo o modelo de la universalidad de derecho.

62 Aun así, el concepto de universitas juris no es preciso. ¿Cómo se produce? ¿Existen otras universalidades de derecho además de la herencia? Hay universitas, dice Fairén, cuando se produce lo que decían los filósofos medievales: unum versus alia: una serie de elementos diversos se articulan de pronto como unidad. ¿Cuál es la fuerza que realiza el milagro? En un plano jurídico solamente puede ser el derecho positivo.

Para realizar la difícil determinación de las universalidades de derecho reconocidas aunque no unánimemente, en la doctrina jurídica distinguiremos como lo hacen Castán, Enneccerus, etc. El patrimonio personal general de cada sujeto y los llamados patrimonios separados. El primero no es universalidad, “sino la simple unidad subjetiva derivada de única titularidad”: es la aptitud de adquirir unidad a un contenido actual o potencial de derechos y obligaciones. Los patrimonios separados (comunidad de gananciales, herencia yacente, peculio profesional del hijo de familia, beneficios de inventario y separación) son universalidades de derecho porque consisten en masas de bienes reducidas a unidad por la ley.

La diferencia de fondo entre el patrimonio general y los patrimonios separados consiste en que el primero esta vinculado a una persona, y los otros están vinculados a un fin determinados por la ley. El elemento de unión es personal en el primero y “teleológico” (Brinz) en los otros.

Según las ideas que quedan expuestas puede decirse que la universalidad de derecho es la agregación de derechos o relaciones jurídicas patrimoniales, reunidas por un vínculo inicial y por una denominación común. La integración de los derechos y relaciones patrimoniales depende de la ley y comprende elementos activos y pasivos económicamente valorables.

Un ejemplo de universalidad de derecho es la herencia, según el art. 2206 del Código Civil.

El patrimonio.- El concepto de patrimonio es parte substancial del derecho de los bienes; y, sin embargo, no ha llegado a esclarecerse definitivamente su

63 contenido jurídico. Primero Zachariae y luego Aubry y Rau son los que abren el camino hacia la sistematización de esta relevante noción jurídica. La teoría clásica elaborada por Aubry y Rau afirma que “la idea de patrimonio se deduce lógicamente de la personalidad… el patrimonio es la emanación de la personalidad y la expresión de la potestad jurídica de que está investida una persona como tal”.

De esto se deduce que el patrimonio es inseparable de la persona, no termina sino con su muerte y existe en la persona aunque no tenga bienes de ninguna clase, inclusive cuando sólo tiene deudas, porque “el patrimonio no implica necesariamente un valor positivo. Puede ser como una bolsa vacía y no contener nada”.

Según la teoría clásica, todos los elementos patrimoniales de una persona, activos y pasivos, se encuentran vinculados. Por eso el Código dispone, en el art. 2367, que toda obligación personal da al acreedor el derecho de hacerla efectiva en todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros exceptuándose solamente los no embargables.

La idea básica de la teoría clásica es que toda persona tiene un solo patrimonio. El principio de la unidad del patrimonio se desprende del de la unidad de la persona.

Sin embargo, el principio de la unidad del patrimonio tiene dos excepciones en el Código. La una consiste en el beneficio de inventario en virtud del cual no se puede hacer responsables a los herederos que aceptan de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta el valor total de los bienes que han heredado (art. 1270). La otra consiste en el beneficio de separación según el cual los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que con los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias, con preferencias a las deudas propias del heredero (art. 1394).

64 Otra aplicación legal de la teoría del patrimonio –personalidad- la tiene el Código en el art. 1125 en que dispone que los asignatarios a título universal son herederos y representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

La teoría clásica del patrimonio ha sido impugnada desde diversos ángulos y ha sufrido críticas. “La concepción clásica afirma, Planiol, exagera el lazo que existe entre la noción del patrimonio y la de personalidad hasta el punto de confundir las dos nociones y de reducir en definitiva el patrimonio a la aptitud para poseer”.

Otras doctrinas partiendo de los estudios de Brinz y Bekker, afirman que el patrimonio debe ser considerado como una categoría jurídica autónoma sin vinculación necesaria con una persona. Es patrimonio sin sujeto o como dice Duguit, “la afectación social protegida de una cierta cantidad de riqueza a un fin determinado”. Según esta opinión, se reconoce que existe patrimonio donde quiera que un cuerpo de bienes este afectado a una destilación común y que por consecuencia una persona puede tener varios patrimonios”.

Para Bruig “patrimonio es el conjunto de relaciones jurídicas de carácter económico, ligadas a un sujeto como a su centro natural, pero que puede separarse de este, más o menos, sin llegar a devenir, necesariamente, persona jurídica”. Con la teoría objetiva se pretende explicar la presencia de diversos patrimonios independientes y autónomos en sentido contrario a la idea de la unidad del patrimonio mantenida por la doctrina tradicional.

La pugna entre las teorías subjetiva y objetiva continua. A juicio de Carbonier el planteamiento de la doctrina clásica de Aubry y Rau sigue mereciendo aceptación en el estado actual de ciencia jurídica debido a que explica satisfactoriamente el derecho de prenda general que ejercen los acreedores sobre los bienes del deudor, así como también explica el fenómeno jurídico de la sucesión a título universal.

65 Sin embargo, se mantiene en pie el reproche de confundir el patrimonio con la aptitud para poseer.

Bienes incorporales.- Según el último inciso del art. 583 dice que los bienes incorporales son los que consisten en meros derechos. Esta disposición se refiere exclusivamente a los derechos patrimoniales, y no a los que pertenecen a otras esferas jurídicas, como los derechos de familia y los llamados derechos de la personalidad.

No es uniforme, ni en la doctrina ni en la legislación, el planteamiento del problema de los derechos patrimoniales. Sin embargo, parece que no ha sido superada la doctrina clásica, adoptada por nuestro Código, que los divide en derechos reales y derechos personales.

Anota Puig Peña que “así como en gran número de las instituciones jurídicas existe unanimidad en la determinación de su significado variando solo las opiniones y tendencias en circunstancias de orden secundario o e consecuencias más o menos necesarias, existen otras, en cambio en las que la imprecisión llega incluso al mismo criterio definidor provocando con ello ciertas dudas y vacilaciones que sin embargo, se salva gracias a la enorme fuerza jurídica de la institución misma”. Esto ha ocurrido con los derechos reales y personales pues inclusive, se han hecho ensayos tendientes a la eliminación de unos o de otros. Ha sucedido que el desenvolvimiento doctrinal de los derechos reales y de los personales no ha sido sincrónico sino que como

anota Capitant “el derecho de las obligaciones está menos íntimamente ligado a la evolución política o moral que la materia de los derechos reales”.

Distinción entre los derechos reales y personales.- Ningún sistema jurídico ha podido sustraerse a la búsqueda de un claro criterio diferenciador de estos dos componentes del contenido patrimonial perteneciente a una persona; pero las más sutiles elaboraciones solo han conseguido oscurecer las ideas; lo cual se ha debido probablemente a la íntima trabazón que se advierte entre ambos derechos y al anhelo de pretender cimentar las instituciones sobre bases extrañas a los principios tradicionales del derecho. Sin embargo, prevalece

66 hasta hoy la antigua división de los derechos patrimoniales, reales y personales.

En el derecho romano según Biondi la distinción entre derechos reales y de crédito esta está en correlación con la oposición procesal de la “actio in rem y la actio in personam”. También los glosadores dedujeron de la existencia de la acción la existencia del derecho y su naturaleza; la causa de la actio in rem no puede ser más que el iusis in re, así como la actio in personam no puede tener otra causa que la obligatio. Mediante la actio in rem se proclama una cosa: mientras que la actio in personam tiene por objeto reclamar deuda. La acción real persigue la cosa objeto del derecho sin que importe el actor de la lesión. La acción personal se dirige solamente contra el obligado.

A pesar del peculiar método procesalita ideado por los romanos para la distinción entre derechos reales y personales, el contenido, el origen y los efectos de tales derechos están claramente establecidos por lo cual el sistema romano ha podido constituir el antecedente histórico de planteamientos más recientes.

Las ideas jurídicas posteriores se mantuvieron un tanto dispersas hasta la sistematización lograda principalmente por Aubry y Rau. Así surgió la llamada teoría clásica sobre derechos reales y personales prevaleciente hasta hoy con algunas rectificaciones motivadas por los reparos que se hicieron.

La estructura de ambos derechos es explicada por Demolombe del modo siguiente: “El derecho real es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata; de tal modo que no se encuentran más de dos elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto. Se llama, al contrario, derecho personal, aquel que crea solamente una relación entre la persona a la cual el derecho pertenece y otra que está obligada hacia ella en razón de una cosa o de un hecho cualquiera; de tal suerte que se encuentran tres elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa (o el hecho) que es el objeto”.

67

Este planteamiento de la teoría clásica, por su claridad y gran sentido práctico, fue acogido con general beneplácito. Sin embargo, luego se inicia entre los tratadistas la crítica y loa impugnación y surge la llamada teoría personalista u obligacionista.

Esta relación del hombre con la cosa, dice Windscheri, “será una relación material, de hecho muy estimable y muy económica si se quiere, pero nunca una relación jurídica”. La definición seduce por sencillez, dice Planiol, porque forma una impresión concreta del derecho de propiedad y de los otros derechos reales. Esto en el fondo, sin embargo es falso. Una relación de orden jurídico no puede existir entre una persona y una cosa. Ello sería un contrasentido. En principio todo derecho es una relación entre personas. Esta es la verdad elemental sobre la cual está fundamentada “toda la ciencia del derecho y el axioma es inquebrantable”. Y Demolombe llega a la conclusión extrema de que “no hay distinción entre los derechos personales y los de obligación: toda relación jurídica es interpersonal”.

Con estas ideas se elabora la teoría personalista u obligacionista que trata de caracterizar el derecho real como una obligación pasivamente universal; por lo cual Planiol, en el mismo sentido que Ortolan cree que es preferible la siguiente definición. “Derecho real es la relación establecida entre una persona como sujeto activo y todas las demás como sujetos pasivos”. Es el derecho que obliga a todos a respetar el ejercicio que el titular haga de él.

La teoría obligacionista no tuvo arraigo en la ciencia jurídica porque su formulación careció de unidad y fue el resultado de estudios dispersos y a veces el es incoherentes. Pretendió sustentarse en una idea de obligación que no es patrimonial, y de pronto se advirtió que el deber que todos tienen que respetar está implícito en la teoría clásica que considera al derecho real como oponible a todos. La teoría obligacionista dice Fairén, ha tenido una vida efímera. Mientras que la teoría clásica reinó indiscutiblemente durante siglos, ésta ha conocido un éxito limitado a los años que rodearon el 1900 y

68 actualmente rebrota la teoría clásica envuelta en ropajes nuevos con base en el sentido sumario y práctico y tan adecuado al estilo del derecho civil.

Las críticas provenientes de la teoría obligacionista tuvieron la virtud de alcanzar el alcance de la teoría clásica en el sentido de que aunque las cosas no pueden ser sujetos, pueden en cambio ser objeto de derechos; de manera que el derecho real de la teoría clásica significa simplemente que el sujeto ejerce un poder directo en la cosa que le sirve de objeto, y que este poder consiste en un derecho subjetivo.

No cabe duda que en el estado actual de la ciencia jurídica, la teoría clásica mantiene un lugar indiscutible debido a su gran valor descriptivo y a su notable sentido práctico. La teoría ecléctica o intermedia, sostenida principalmente por Barasi, no es sino la misma teoría clásica rectificada en el sentido que en lugar de la relación persona cosa, hay que ver en el derecho real una potestad directa que la persona ejerce sobre la cosa, pero en todo caso, lo mismo que la teoría clásica, la intermedia reconoce que en el derecho real, no existen más que dos elementos a saber: sujeto activo o titular, cosa u objeto del derecho. Otra tendencia impugnadora del planteamiento clásico se orienta al sentido inverso de la teoría obligacionista. Es la llamada teoría realista, cuyas elaboraciones cuestionan el planteamiento de la teoría clásica sobre el derecho personal. En esta tendencia participan entre otros: Saleilles, Gaudemet, Bonelli, etc.

De la definición de Demolombe se sigue que, para la teoría clásica en el derecho personal existen tres elementos que son: el sujeto activo o acreedor, el sujeto pasivo o deudor y el objeto de la relación que puede consistir en una prestación, o una abstención. Este derecho supone necesariamente un vínculo jurídico entre los dos sujetos y por lo cual el derecho personal no es oponible a todos, sino solamente al obligado. Los planteamientos de Gaudemet se pueden resumir del modo siguiente:

a. “No debe exagerarse la idea de personalidad del vínculo y no debe pensarse que el acreedor carezca de derecho sobre los bienes del

69 deudor. Por virtud de su crédito adquiere desde luego un derecho de suma importancia: la prenda general sobre los bienes del deudor” b. Aunque la obligación es un vínculo entre dos personas “implica al mismo tiempo un derecho sobre los bienes del deudor. Consecuentemente es en sí mismo un valor”. c. La personalidad del acreedor o del deudor son elementos secundarios en la obligación. En este sentido ha podido decirse que la deuda y el crédito modernos son relación entre dos patrimonios al mismo tiempo y con mayor razón que entre dos personas; así como que el deudor y el acreedor ya no son sino representantes jurídicos de sus bienes. d. No quiere decir esto que la obligación deje de ser relación entre dos personas, sino sencillamente que la individualidad de esas personas resulta indiferente a la existencia de la relación y que el acreedor o el deudor pueden cambiar, sin que el crédito o la deuda se extinga o modifique.

Aunque no es el caso de Gaudemet, los sustentadores de la teoría realista están imbuidos de perjuicios materialistas y mercantilistas, que son los que han dado por resultado la crisis de la persona y el afán de construir la ciencia jurídica sobre bases exclusivamente económicas con la consecuencia de reducir la obligación a un mero vínculo interpatrimonial.

La reacción contra la teoría realista ha sido enérgica. Fairén, siguiendo las ideas de Fedele, arguye que “una visión patológica y procesalista del derecho reduce las relaciones jurídicas al examen de sus crisis, olvidándose que existe una fisiología normal frente a la patología que se nos ofrece. Una obligación puede convertirse en un poder de agresión sobre el patrimonio ajeno, pero ello no debe hacernos olvidar que fundamentalmente la obligación es una relación de Schuld (deuda) y no de Haflung (responsabilidad) y que la apertura al mundo meramente patrimonial, sin o en contra de la voluntad del titular aparece solamente en los casos de incumplimiento es decir en aquellos en los que la obligación ha fracasado en su precepto primario.

70 Caracteres y elementos del Derecho Real.- Para señalar más claramente los caracteres del derecho real repitamos su concepto según la definición de Puig Peña; “Es el que concede a su titular un poder inmediato y directo sobre una cosa, que puede ser ejercitado y hecho valer frente a todos”. Según esto:

1. El poder que la persona ejerce en la cosa es un derecho subjetivo y no una mera situación de hecho. 2. Pueden ser objeto del derecho real tanto las cosas corporales como las incorporales. Por consiguiente, es posible que haya derechos sobre derechos, estructuras de derechos. 3. la potestad que la persona ejerce sobre la cosa es inmediata; es decir, no requiere la intervención de un sujeto personalmente obligado. 4. El derecho real es absoluto porque se lo ejerce frente a todos, sobre los cuales pesa el deber de no impedir su ejercicio, de no conculcarlo. Pero este deber es distinto de la obligación patrimonial, pues pertenece más bien a la esfera del derecho público y se fundamenta en el mantenimiento de la paz social. 5. El carácter absoluto da derecho a dos atributos propios del derecho real, a saber: la preferencia y la persecución. La preferencia o exclusividad rechaza la intervención de otro en el goce del derecho, sin perjuicio de la comunidad. La persecución consiste en la atribución al titular de una acción real persecutoria para reclamar la cosa sin consideración a persona alguna. 6. El derecho real es de contenido variable: tiene una extensión máxima en el dominio y otorga otras veces poderes restringidos como cuando se constituye en cosa ajena, iura in re aliena, limitando las facultades del dueño.

Derechos Reales principales y accesorios.- Son principales los que existen pos si mismo, per se consistum, como el dominio, el usufructo. Accesorios los que solo existen ligados a otros derechos, como la prenda y la hipoteca, que únicamente pueden considerarse con el derecho en conexión con el derecho de crédito que garantizan.

71 Enumeración de los derechos reales.- El inciso 2 del art. 595 del Código Civil dice: Son derechos reales el de dominio, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.

El sistema que se sigue generalmente para la enumeración de los derechos reales es el de numerus clausus, es decir, de la enumeración limitativa. Sólo el legislador puede crearlos o suprimirlos, de tal manera que en aquellas “zonas grises”, como el arrendamiento inscrito, la anticresis, etc. se atribuirá a cada situación la calidad que el legislador le señale.

Tratándose de la anticresis hay que tener en cuenta que el Art. 555 del Código Penal la califica de derecho real. Sin embargo se debe considerar que si bien es cierto que la anticresis confiere al acreedor una especie de poder directo en la cosa, también lo es que por su origen y su finalidad peculiar, ideado para que el acreedor se cobre periódicamente lo que el deudor le adeude; a los cual se debe que el Código Civil, ley adecuada para resolver el caso, dispone en el art. 2340 que la anticresis no da al acreedor, pos sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada.

En el caso de la anticresis judicial o prenda equivalente a un embargo en el que se pone la cosa bajo la administración del acreedor para que se pague con sus frutos, dicho acreedor es titular de un derecho real en la cosa, pero este consiste en la hipoteca o la prenda que ha otorgado el deudor para asegurar el pago. Según el sistema acogido por nuestro Código Civil, igual al que mantienen los tratadistas italianos y buena parte de los franceses la anticresis no confiere al anticresista ninguna facultad persecutoria, erga onme, típica del derecho real.

La Herencia Nuestro Código civil considera a la herencia como un derecho real autónomo; por lo tanto, como un bien patrimonial con sustantividad propia y contenido peculiar, distinto de los demás derechos reales.

72 En Código en el art. 595 enumera a la herencia entre los derechos reales y además dispone que pueda ser adquirida por tradición (Art.1740), por sucesión por causa de muerte, Art. 993 y por prescripción Art. 2412 la posesión de este derecho principia al momento en que refieren los Arts. 704 y 998.

No se debe confundir la herencia con el dominio sobre los bienes sucesorios, pues el objeto de cada uno de estos derechos reales es diverso, aunque ambos se adquieren por el modo llamado sucesión por causa de muerte.

El objeto del derecho de herencia será lo que de transmisible tenga el patrimonio del cujus. Consiste en una universalidad o conjunto de derechos y obligaciones conocidas o desconocidos, actuales o eventuales. El titular del derecho de herencia, llamado heredero, representa a la persona del causante para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles y adquiere su derecho aunque en la sucesión no haya bienes, inclusive cuando haya deudas.

Ahora bien, si el causante hubiera sido dueño de determinados bienes, el heredero adquirirá además de la herencia el dominio de dichos bienes, por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte.

El código distingue claramente los dos derechos, el de dominio puede reivindicarse y el de herencia produce la acción de petición de herencia, Art. 935, pero el heredero podrá hacer uso de la acción reivindicatoria que hayan dado a terceros y no hayan sido prescritos por ellos Art. 1291.

A pesar que el derecho de dominio y el de herencia son distintos y autónomos, el fenómeno sucesorio se produce a consecuencia de la misma causa, el fallecimiento del cujus, y son adquiridos por la misma persona. Así es como el heredero adquiere el derecho real de herencia y sucede al difunto en la titularidad dominical, de los bienes comprendidos en al acervo hereditario.

Cuando se efectúa la liquidación de la sucesión hereditaria, según las normas constantes en el libro tercero del Código y demás pertinentes, el derecho de herencia queda sin objeto y se extingue, mientras que el derecho de dominio,

73 cuyo objeto consiste en los bienes sucesorios determinados continúa radicado en el heredero.

Acciones reales y personales.- Según los Arts. 595 y 596, de los derechos personales nacen las acciones personales y de los derechos reales nacen las acciones reales.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la acción?- Sobre la determinación de la naturaleza jurídica de la acción existe entre la literatura jurídica un intrincado laberinto de opiniones. Las diversas posiciones doctrinales se pueden agrupar alrededor de los dos puntos de vista siguientes:

a. La acción se identifica con el derecho subjetivo material; y b. La acción es una entidad jurídica distinta del derecho subjetivo material.

“La acción del Derecho actual, dice Brugi, tiene un contenido tan general, está tan desligada del caso singular en que se invoca, que puede considerársela muy bien como un derecho distinto de aquel por el cual se solicita la tutela jurídica”.

Para Chivenda “La acción se encuentra entre los derechos potestativos… es un bien y un derecho autónomo… acción y obligación, son pues, dos derechos subjetivos distintos, que unidos llenan absolutamente la voluntad concreta de la ley, que llamamos derecho objetivo”.

La ciencia jurídica moderna sitúa a la acción en el campo del Derecho Público, no precisamente del Derecho Procesal, sino más bien del constitucional. Y esto porque la acción consiste en una manifestación del derecho de petición inherente a la persona humana. “Este derecho, según afirma Fairén es en síntesis, el de acudir a la autoridad pública requiriéndola a que dirima un conflicto (por lo cual, en este caso concreto, preexiste al proceso); y tal relación jurídica entre individuo y Estado, expresa la función constitucional de la

74 jurisdicción, de administrar justicia a quien la pide. Este poder jurídico no puede ser arrebatado a nadie, pues emana de la personalidad”.

Otra clasificación de los bienes.- Puede hacerse otra clasificación de lo bienes fundada, no en los peculiares caracteres de las cosas, sino en la calidad jurídica del titular del derecho de que so objeto.

Según este criterio los bienes se dividen en públicos y en privados.

El Código se ocupa también de los bienes públicos, aunque las cuestiones que les conciernen, “no son, al decir de Bibiloni, materia de derecho privado; son pura y exclusivamente de Derecho administrativo, y la incompetencia de un código Civil para legislar es evidente”. Y Pothier afirma que “las disposiciones relativas al dominio público no encajan realmente en un Código Civil, que debe tener por objeto propio el derecho privado y que, en cuanto a la propiedad, debe ocuparse, sobre todo de la que pertenece a los particulares”.

De acuerdo con la opinión de estos juristas sería suficiente que el Código Civil mencionase los públicos en la enunciación general de los bienes sin abundar en normas cuya naturaleza no es civil, sino administrativa.

Cosas comunes a todos los hombres.- El Art. 602 dispone que las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no sean susceptibles de dominio y ninguna nación, corporación o individuo, tiene derecho de apropiárselas. Su uso y goce se determinan entre los individuos de una nación por las leyes de esta, y entre distintas naciones, por el Derecho internacional.

Sobre esta disposición hay que advertir:

a. Que la condición de inapropiables corresponde a las cosas comunes en sí mismas considerada, como la alta mar, el aire atmosférico, etc. Nada obsta, sin embargo, para que los particulares puedan hacer apreciación de una fracción o parte contenida en estas cosas.

75 b. Que el uso y goce a que se refiere el inciso segundo del Art. 602 no son de carácter civil, sino público-administrativo.

Fuerzas o energías naturales.- ¿Son bienes las fuerzas o energías de la naturaleza? En el estado actual de la ciencia y de la técnica es posible servirse de la ciencia y de la técnica con fines industriales, agrícolas, etc. Se utilizan las mareas, el viento, el aire atmosférico, la luz y el calor del sol, etc. en variadas formas y aplicaciones y son previsibles nuevos beneficios que el hombre obtendrá de dichas fuentes naturales de energía.

Sin embargo, se ha observado que no podría atribuirse a las fuerzas de la naturaleza el carácter de bien jurídico, sino en cuanto las mismas fuerzas fuesen dominadas y encausadas. Mientras tanto, lo único que cabe es reconocer el derecho de los individuos a utilizar tales recursos en provecho particular.

¿Y la corriente eléctrica? Muchos opinan que no puede ser considerada como un bien porque la electricidad no es fluido corporal, sino que consiste, propiamente en el peculiar estado molecular que adquieren los cuerpos en determinadas circunstancias. Por consiguiente, serían bienes los alambres conductores, los acumuladores, las turbinas y dinamos, etc. pero no la llamada corriente eléctrica.

En cambio otras opiniones afirman que no hay inconveniente en atribuir a la electricidad la calidad de bien corporal, si se considera que es perceptible por los sentidos y que puede medirse y transportarse a voluntad. De allí que muchas legislaciones, acogiendo este criterio, consideran que la electricidad es un bien jurídico que puede venderse, arrendarse, hurtarse, etc. de la misma manera que los demás bienes.

Con respecto de las aguas, se dice: La partición de aguas debe hacerse mediante documento inscrito, “indispensable para la constancia legal de un acto de esta naturaleza, tratándose, como se trata de un inmueble”. Gaceta Judicial. Serie III, Nro. 129.

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Los derechos hereditarios, aunque comprendan inmuebles, son diversos de los bienes raíces. Gaceta Judicial. Serie II, Nro. 53.

1. El agua que corre por una acequia, para el uso o cultivo de un predio, es un bien raíz que forma parte del predio. 2. por lo mismo para que haya transferencia del dominio de tales aguas, se debe inscribir el título de venta; 3. El que así adquiere las aguas, sin la inscripción, no puede transmitir el dominio ni a sus herederos, ni a terceras personas; 4. Practicada la inscripción después de trabada la litis, no surte en la causa ningún efecto. Gaceta Judicial. Serie III. Nro. 84.

Son acciones reales los medios que la ley concede para hacer declarar en juicio, la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, esto es de los derechos en la cosa, sin consideración a determinada persona. Gaceta Judicial. Serie III. Nro. 234.

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V Eduardo Carrión Eguiguren

DE LOS BIENES NACIONALES Bajo la denominación general de bienes nacionales, se consideran dos clases de bienes: los bienes nacionales de uso público o bienes públicos y los bienes del Estado o bienes fiscales. El dominio de ambas clases de bienes pertenece a la nación toda.

Esta doble consideración de los bines públicos es tradicional. Los romanos distinguieron las cosa “quea sunt in uso publico”, llamadas “res publicae” o

77 “loca pública” y las cosas que estaban “in pecunia populi” o “in patrimonio fisco”.

La distinción entre las dos clases de bienes públicos depende, en el sistema del Código, de que el uso de dichos bienes pertenezca o no, en general a todos los habitantes. Se llaman bienes nacionales, dice el art. 604, aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de las calles, plazas y puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes se llaman bienes del Estado o bienes fiscales. En el tratado de los bienes públicos se presentan dos cuestiones que han merecido amplio examen. La primera consiste en averiguar si las personas jurídico-públicas tienen o no un derecho de propiedad sobre los bienes públicos. Las segunda se refiere a determinar si esta propiedad sobre los bienes públicos es idéntica a las disciplinada por el derecho civil o si, por el contrario es de naturaleza diversa.

Para muchos tratadistas resulta contradictorio hablar de propiedad sobre cosas, que por su naturaleza o por mera disposición legal, están destinadas al uso general de los habitantes. Estas cosas no pueden ser susceptibles de apropiación porque son del pueblo y ninguna persona natural o jurídica puede reclamar puede reclamar sobre ella derechos privativos. “Quórum propietas et usus ad integrum populum spectat”, afirmaban los romanos, asentando una doctrina que ha sido base de varias especulaciones jurídicas.

En los bienes públicos, dice Berthelemy, no se encuentran los elementos clásicos de la propiedad: el “ius utendi”, que pertenece a todos; el “ius abutendi”, que nadie puede pretender; el “ius fruendi”, que solo se concibe a título excepcional.

Sobre los bienes de uso público no puede haber ninguna propiedad, ni siquiera sui géneris, afirma Bielsa: “”Aún cuando el Estado los adquiera por los medios jurídicos de la adquisición de la propiedad, con sólo determinarlos al uso

78 público, ya dejan de ser considerados como propiedad; pero, aunque no son susceptibles de propiedad ni de posesión, ellos no pueden ser ocupados por cualquiera (no son res nullis), pues si así fuese podría fácilmente convertirse a las cosas del dominio público en res privatae, por medio de la apropiación. Los bienes bienes de dominio público son res quae nullis esse possunt”.

Para Dalmacio Vélez Sársfield, “El Estado tiene respecto de los bienes que están en su territorio un poder, un derecho superior de legislación, de jurisdicción y de contribución, que aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior. A este derecho del Estado, que no es un verdadero derecho de propiedad o dominio corresponde solo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al interés general, y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia o al mayor bien del Estado”.

Para la posición doctrinal sostenida por estos autores, el Estado solo tiene sobre los bienes de uso público poderes jurisdiccionales para conservarlos y para reglamentar su uso por los habitantes.

Hauriou ha dado otro planteamiento a esta materia. En verdad, dice: “Los bienes del dominio público son propiedades administrativas afectadas formalmente a la utilidad pública”.

Si sobre los bienes nacionales convergen dos clases de propiedades, la pública y la privada, es problema que se plantea del modo siguiente: “Cuando una administración pública expropia, el objeto expropiado cae en su dominio privado y permanece en él hasta su afectación a un servicio, aunque la expropiación se haya hecho en virtud de la declaración de utilidad pública; es así como el dominio privado es la forma natural de la propiedad administrativa. Por otra parte, ¿por qué admitir dos especies de propiedades, una privada y otra pública? Sin contar que, cuando una dependencia del dominio público es desafectada, ella cae en el dominio privado. Sería preciso admitir que la desafectación modificase la naturaleza de la propiedad, así como también la afectación. ¿No es más simple considerar que la naturaleza del derecho

79 permanece invariable, y hay sólo dos masas de bienes, las afectadas y las no afectadas, y que un objeto puede pasar de la una categoría a la otra? En conclusión, por su naturaleza, hay unidad de dominio público y del dominio privado. Lo que ocurre es que la propiedad toma dos formas, lo cual determina que, mientras el dominio privado es ejercido por los procedimientos de la vida privada, el dominio público es ejercido por los procedimientos de la vida pública, dependiendo esta distinción de la afectación o desafectación en que se hallan los bienes”.

El estudio de los bienes públicos sugiere otro punto de discusión, que consiste en la determinación de la naturaleza jurídica del derecho de uso que los habitantes tienen en dicho bienes.

No se trata, en ningún caso, de un derecho de uso de carácter civil, porque la naturaleza pública de esta clase de bienes impide que los particulares tengan sobre ellos derecho alguno de carácter patrimonial.

Según la teoría de los derechos públicos subjetivos, el derecho que los habitantes en general tienen a usar los bienes públicos, es un derecho de uso de carácter administrativo y su formación corresponde al Derecho Público.

Para Mayer, “La facultad de servirse, dentro de una cierta medida, de las cosas públicas, no es otra cosa que una parte integrante de la libertad individual y económica, que en nuestra sociedad se considera como el patrimonio natural del hombre, de la libertad social… si hablamos aquí de un derecho al uso de todos, es para conformarnos a la manera poco exacta con que se expresa ordinariamente esta materia. No existen consecuencias a deducir de esta expresión”.

Sistema del Código.- Nuestro Código Civil, sigue en esta materia, los principios tradicionales que provienen del Derecho Romano. En consecuencia, considera las dos clases de bienes de que hemos hecho mención, a saber, los bienes nacionales de uso público o bienes públicos y los bienes del Estado o bienes fiscales.

80 Los bienes nacionales de uso público, debido a su afectación al uso público, son inalienables e imprescriptibles. Nadie puede adquirir sobre ellos un derecho patrimonial exclusivo.

La afectación al uso público puede cesar, ya por causas naturales, como ocurren el los caos de aluvión y de mutación del álveo de un río, o por disposición expresa de la ley.

Los bienes del Estado o bienes fiscales, están sometidos en general, a los principios del Derecho privado, salvo ciertas reglamentaciones especiales exigidas por el carácter público del titular de los derechos constituidos en ellos.

En la Ley de Régimen Municipal se encuentran algunas disposiciones aplicables a la afectación o desafectación de ciertos bienes.

El art. 287 dispone que son bienes municipales aquellos sobre los cuales las municipalidades ejercen su dominio.

Los bienes municipales se dividen en bienes del dominio privado y bienes del dominio público. Estos últimos se subdividen a su vez, en bienes de uso público y bienes afectados al servicio público.

Por su parte, el art. 295 de la misma Ley dispone que los bienes de cualquiera de las categorías establecidas en el art. 287 puede pasar a otra de las mismas, previa resolución del Consejo con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros.

Bienes Públicos.- La clasificación y reglamentación de los bienes públicos incumbe al Derecho Administrativo. El Código Civil, en al Título III del Libro II, contiene varias disposiciones relativas a estos bienes, considerándolos desde el punto de vista de su composición geofísica. Según esto, el dominio público es marítimo, terrestre, fluvial y aéreo.

81 Dominio Público Marítimo.- La Comunidad Americana de Naciones expidió, en 1939 y 1940, diversas resoluciones sobre aguas territoriales y recomendó que los Estados Americanos adoptaran en su legislación particular “los principios y reglas contenidas en dichas declaraciones”.

Mar territorial.- El mar adyacente, hasta una distancia de doscientas millas marinas, medidas desde los puntos más salientes de la costa continental ecuatoriana y los de las islas más extremas del Archipiélago de Colón y desde los puntos de la más baja marea, según la línea de base que se señala por Decreto Ejecutivo, es mar territorial y de dominio nacional.

El mar adyacente comprendido entre la línea de base mencionada en el párrafo anterior y la línea de la más baja marea, constituye aguas interiores y es de dominio nacional.

Si por tratados internacionales que versen sobre esta materia se determinaren para la policía y protección marítimas zonas más amplias que las fijadas en los incisos anteriores, prevalecerán las disposiciones de éstos tratados.

Por Decreto Ejecutivo se determinarán las zonas del mar territorial que estarán sujetas al régimen de libre navegación marítima o al tránsito inocente para naves extranjeras.

Son también bienes de dominio público el lecho y el subsuelo del mar adyacente (art. 609 del Código Civil).

Plataformas o Zócalos Submarinos.- Las plataformas o zócalos submarinos continentales e insular, adyacentes a las costas ecuatorianas, y las riquezas que se encuentran en aquellos, pertenecen al Estado, quien tendrá el aprovechamiento de ellas y ejercerá la vigilancia necesaria para la conservación de dicho patrimonio, y para la protección de las zonas pesqueras correspondientes. Considérense como plataforma o zócalos submarinos, las tierras sumergidas, contiguas al territorio nacional, que se encuentran cubiertas hasta por 200 metros de agua como máximo (art. 606).

82

Playa del mar.- Se entiende como playa de mar la extensión de tierra que las aguas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas (art. 611).

Claro Solar anota que la definición de playa de mar contenida en el Código no es idéntica al concepto que elaboraron las leyes romanas y las Partidas. Estas legislaciones tomaron en cuenta el caso del mar Mediterráneo en donde no hay propiamente mareas, sino diferencias de nivel de agua en las distintas estaciones del año.

Dominio Público Terrestre.- En general, el patrimonio público terrestre comprende los diversos lugares que, situados en la superficie del estado territorial, están afectados al uso general de los habitantes.

El art. 604 pone como ejemplo de estos bienes nacionales de uso público, las calles, las plazas, los puentes y los caminos.

Según el Art. 1 de la Ley de Caminos, son caminos públicos todas las vías de tránsito terrestre construidas para el servicio público y las declaradas de uso público. Se consideran, además, como públicos los caminos privados que han sido usados desde hace más de quince de años por los habitantes de una zona.

El Decreto publicado en el Registro Oficial Nro. 67 de 28 de septiembre de 1963 declaró que son bienes nacionales de uso público los nevados perpetuos y las zonas de territorio situadas a más de cuatro mil quinientos metros de altura sobre el nivel del mar.

Dominio público fluvial y Lacustre.- La Ley de Aguas, promulgada el 30 de mayo de 1972, dispone que las aguas de los ríos, lagos, lagunas y manantiales que nacen en una misma heredad, nevados, caídas naturales y otras fuentes y las subterráneas, afloradas o no, son bienes nacionales de uso público que

83 están fuera del comercio porque su dominio es inalienable e imprescriptible; no son susceptibles de posesión, accesión o cualquier modo de apropiación.

No hay ni se reconocen derechos de domino adquiridos sobre ellas y los preexistentes sólo se limitan a su uso en cuanto sea eficiente y de acuerdo con esta ley (art.2).

En esta disposición legal se nota el afán de dejar claramente establecido que ningún particular puede hacer apropiación de aguas, cualquiera que sea su origen y condición. Pero el legislador incurre en redundancia. Bastaba decir que todas las aguas son bienes nacionales de uso público y con esto quedaba suficientemente determinado el régimen jurídico aplicable.

Es sabido que los bienes nacionales de uso público, o bienes públicos, están fuera del comercio y que, por consiguiente, nadie puede constituir en ellos derecho patrimonial alguno. Su enajenación adolece de nulidad absoluta por recaer en objeto ilícito y no pueden ser objeto de posesión porque, siendo inapropiables, se excluye respecto de ellos el ánimo de dueño. Por este motivo, tampoco son prescriptibles.

Uso de Aguas.- Según la misma ley, la Ley, los particulares podrán usar las aguas para diversos menesteres.

Este derecho de uso no es de carácter civil, sino administrativo y es denominado derecho de aprovechamiento.

Por derecho de aprovechamiento, dice el art.5, se entenderá la autorización administrativa, intransferible, para el uso de las aguas. Y sólo mediante concesión de un derecho de aprovechamiento pueden utilizarse las aguas, a excepción de las que se requieran para el servicio doméstico (Art. 14).

También se conceden derechos de aprovechamiento de las aguas para consumo humano, usos domésticos y saneamiento de poblaciones, de acuerdo al art. 37.

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Dominio público aéreo.- Es igualmente de dominio nacional el espacio aéreo correspondiente al territorio del Estado, incluido en éste el mar territorial definido en el artículo anterior.

El ejecutivo reglamentará la zona de libre tránsito aéreo sobre el mar territorial (art.629).

Como advierte Le Goff “La frontera es el límite que encierra el espacio – volumen… formando una especie de barrera imaginaria construidas por líneas rectas que parten de tierra y ascienden en el aire infinito. Estas líneas siguen en tierra el trazado exacto de la frontera lineal, y forman en el aire un límite imaginario. El volumen que se halla así encerrado entre estas líneas verticales imaginarias forma la frontera – volumen. El concepto de frontera ha cesado, pues de ser simple. La frontera es el límite de los Estados que se determina por el triple medio de trazado lineal, de la superficie y del volumen”.

En la doctrina se ha hecho una distinción muy clara entre el aire y el espacio atmosférico. El aire es un elemento químico, indispensable para la vida, cuyo uso corresponde, de modo absolutamente libre, a todos los hombres, e una res communis omnium.

Es espacio atmosférico es una extensión que circunda el territorio y tiene la más grande utilidad para los Estados, habida cuenta del moderno desarrollo de los transportes y las comunicaciones. Sobre él ejerce el Estado su soberanía y reglamenta el uso que corresponde a los habitantes.

La convención de París de 1939, ius receptum de los Estados asignatarios, estatuye la soberanía completa y exclusiva en el Estado atmosférico situado sobre sus territorios y aguas territoriales adyacentes. Establece que “cada Estado contratante se obliga a contratar en tiempo de paz, a las aeronaves de los otros Estados contratantes, la libertad de pasaje inofensivo sobre su territorio, siempre que las condiciones estipuladas en esta Convención sean observadas (art.2), que cada Estado contratante “tiene derecho a prohibir, por

85 razones de orden militar o interés de la seguridad pública, el vuelo por determinadas zonas de su territorio a las aeronaves de los otros Estados contratantes… Cada Estado contratante se reserva el derecho, en tiempo de paz, en circunstancias excepcionales de restringir o de prohibir

provisionalmente, y con efecto inmediato, el vuelo por encima de su territorio o de una parte de su territorio, a condición de que esa restricción o prohibición sea aplicable sin distinción de nacionalidad a las aeronaves de todos los otros Estados (art.3).

La Convención de Aviación Civil Internacional suscrita en Chicago en 1944, contiene importantes estipulaciones concordantes con las que quedan expuestas.

Si bien en la Convención de Chicago se establece que todos los países ejercen soberanía sobre su respectivo espacio aéreo, no se señala el límite del mismo, de modo que la estipulación queda planteada en términos imprecisos.

Con el perfeccionamiento de los cohetes espaciales, la atención de los juristas sobrepasó la consideración del espacio atmosférico y se dirigió hacia el espacio exterior.

¿En qué consisten el espacio aéreo y el exterior? Las diversas convenciones internacionales sobre la materia hablan con frecuencia del espacio aéreo y del espacio exterior o extraterrestre, pero no fijan sus límites en sentido vertical, por lo cual la doctrina jurídica ha tratado de aclarar estos conceptos.

Según Kroell, “Desde el punto de vista jurídico es necesario establecer el principio de que la frontera está constituida por la línea donde el valor matemático del campo de gravitación terrestre es nulo. La frontera del cielo se encuentra en un lugar geométrico donde cesa la atracción terrestre y donde el peso no se manifiesta más con respecto a la tierra. Este será el límite extremo del territorio de todo el Estado instalado en la superficie de nuestro planeta.

86 Sobre el régimen de exploración y utilización del espacio exterior, se concertó en 1967 un tratado en el cual se dejó constancia de que los Estados están convencidos “de que un tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes, promoverá los propósitos y principios de la Carta de la Naciones Unidas”.

El art. V de este Tratado declara que “los Estados partes considerarán a todos los astronautas como enviados de la humanidad en el espacio ultraterrestre, y les prestarán toda la ayuda posible en caso de accidentes, peligro o aterrizaje forzoso en el territorio de otro Estado Parte o en alta mar. Cuando los astronautas hagan tal aterrizaje serán devueltos con seguridad y sin demora al Estado de registro de su vehículo espacial”.

La órbita sincrónica geoestacionaria.- Recibe esta denominación “una órbita circular que yace en el plano ecuatorial terrestre”, el radio de dicha órbita es de 42. 164 Km. Y su altura nominal es de 35.786 Km.

Ahora bien, algunos países han afirmado que tal órbita geoestacionaria constituye un recurso natural sobre el cual los Estados ejercen soberanía plena; y, en concordancia con este criterio, los países ecuatoriales, especialmente Ecuador y Colombia, acordaron en la Declaración de Bogotá que “Los segmentos de la órbita sincrónica geoestacionaria que yacen sobre los Estados ecuatoriales son parte integrante del territorio sobre el cual esos Estados ejercen su soberanía nacional”.

Extensión del uso de los bienes públicos.- Como principio general ha de tenerse en cuenta que es de competencia de la autoridad pública la reglamentación y vigilancia del uso que, sobre los bienes públicos pueden ejercer todos los habitantes de la nación.

Esta reglamentación esta contenida en parte, en el Código Civil, y, además, en diversas reglas y reglamentos especiales.

87 Los artículos del Código Civil que regulan el uso de los bienes públicos son principalmente los siguientes: 614, 615, 616, 617, 618, 619, 620,628, 631, 873 y 897.

Bienes del Estado o bienes fiscales.- Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes se llaman bienes del Estado o bienes fiscales (inc. 3º del art. 604).

¿Cuál es la naturaleza jurídica de los bienes fiscales? Es discordante el planteamiento doctrinal y legal sobre esta materia.

La teoría fiscal tradicional, influida por la concepción civilista del derecho de propiedad, consideró el Derecho Patrimonial Fiscal como una parte del Derecho privado. “En el concepto proudhoniano, dice Villegas, del dominio privado del Estado, es meramente propiedad privada”.

Al decir de Planiol, “El dominio privado o patrimonial del Estado, de los departamentos y de los municipios se compone de bienes de la misma naturaleza que los de los particulares”. “Sin embargo, anota Fleirer, el concepto de Fisco sufrió un cambio, aunque insensible y lento. El dualismo entre Estado y Fisco resultaba incompatible con la intuición de un poder público único y homogéneo, ya que el nuevo Derecho Político enseñaba que el Fisco no es una personalidad distinta del Estado, sino que sólo representa un aspecto del Estado mismo, el que afecta a sus relaciones de Derecho patrimonial. Precisaba justificar de nuevo la aplicación del Derecho Civil al Estado. De esta tarea se ha encargado la teoría que predomina en la ciencia hasta el día de hoy: la Administración del Estado se rige por su doble derecho, a saber, el Derecho público y el Derecho privado”.

La distinción del dominio público y del dominio privado del Estado es cosa generalmente aceptada. “Sin embargo, como anota Villegas, la dificultad reside en la determinación del criterio que permita la clasificación de los bienes en uno u otro dominio. A este respecto, la doctrina presenta los más disímiles criterios distintivos de la dominicalidad”.

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Como se vio antes, el Código Civil parte, para establecer la distinción, de que los bienes estén o no destinados al uso general de los habitantes.

Debido a la peculiar condición del titular del dominio de los bienes fiscales, además de las normas del Derecho Civil, son aplicables a estos bienes diversas disposiciones propias del Derecho Público, de tal manera que se puede afirmar que estos bienes ocupan una categoría intermedia entre los bienes privados y los bienes nacionales de uso público.

Tierras.- Son bienes del Estado, dice el art. 605, todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño.

Minas.- Según el art. 607, el Estado es dueño de todas las minas y yacimientos que determinan las leyes especiales respectivas, no obstante el dominio de las corporaciones o de los particulares, sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situados.

Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio, para buscar la minas a que se refiere el precedente inciso, la de labrar y de beneficiar dichas minas, y la de disponer de ellas como dueños, con los requisitos y bajo las reglas que prescriben las leyes de minería. Por su parte al art. 1 de La Ley General de Minería dice que corresponde al Estado el dominio directo de las minas, conforme el art. 607 del Código Civil, así como el de todos los minerales o substancias que, en vetas, mantos o yacimientos, constituyen depósitos o concentraciones cuya naturaleza sea diversa de la del suelo. Este dominio es inalienable e imprescriptible. El Estado explorará preferentemente en forma directa las riquezas a que se refiere el inciso anterior. Puede hacer concesiones para su explotación a personas naturales o jurídicas, a condición de participar justa y equitativamente en el rendimiento de la empresa y de que los concesionarios se obliguen a invertir una parte prudencial de sus utilidades en beneficio de la economía nacional.

89 El art. 11 de la misma Ley de Minería dice: Por su formación las minas se clasifican en: 1) Minas de filón, veta, mantos o depósitos impregnados; 2) Minas de aluvión o lavadero, formadas generalmente en los lechos de los ríos, o de minerales arrastrados por estos; y 3) Yacimientos de hidrocarburos.

El art. 1 de La Ley de Petróleo dice: Pertenece al Estado: a) Los criaderos, fuentes y depósitos naturales de petróleo; b) Los hidrocarburos gaseosos que se encuentran en el subsuelo o que se escapan a la superficie de la tierra; y c) Los depósitos de osokerita y asfalto, y toda mezcla de hidrocarburos de los distintos grupos que deba su origen a los agentes naturales. Este dominio es inalienable e imprescriptible.

El art. 1 de La Ley de Lavaderos Auríferos, que se ha de interpretar en relación con los artículos 1 y 11 de la Ley General de Minería, ya trascritos, dice: El oro de los yacimientos detríticos, el que se encentra en los terrenos de acarreo, en los cauces, playas y lechos actuales o abandonados de los ríos, en los depósitos de las cuencas lacustres y playas del mar que se hallaren en las distintas regiones del territorio, puede ser extraído por cualquier persona, sometiéndose a las disposiciones de esta ley.

Nuevas islas.- Según al art. 613 del Código Civil, pertenecerán al Estado las nuevas islas que se formen en el mar territorial y en los ríos y lagos de dominio público. “Los portales de las casas… como lugares de tránsito, son vías públicas…”. Gaceta Judicial. Serie III – Nro. 149.

Según el art. 604 del Código Civil, la aceras son bienes nacionales de uso público, como partes integrantes de las casas y por consiguiente, corresponde a la Municipalidad la construcción y composición de las indicadas aceras”. Gaceta Judicial. Serie VI. Nro. 72.

Tratándose de fuentes o arroyos, una de las acepciones gramaticales y jurídicas de la palabra morir, es la de terminar su curso, por incorporación en el mar, lago o río en que desembocan. Por lo tanto, las aguas que, naciendo en

90 una heredad, desembocan en el mar, lago, río o quebrada que delimita, pertenecen al dueño de ella. Gaceta Judicial. Serie I. Nro. 135.

1º. No se puede donar aguas de uso público, por carecer el donante, respecto de ellas, del dominio concedido por el Art. 612 del Código Civil; 2º. La donación de dichas aguas, por lo dispuesto en el art. 1402 no puede surtir ningún efecto; 3º. Al dueño de aguas, no le perjudica la venta que de ellas haga otra persona. Gaceta Judicial. Serie III. Nro. 78.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V Eduardo Carrión Eguiguren DEL DOMINIO
Definición.- El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual. Art. 599.

El dominio es de todos los derechos reales, el que da a la persona el poder más amplio que pueda tener sobre una cosa. Es el derecho fundamental, “la piedra angular de todo el desarrollo jurídico de este mundo, que nos sirve de medio para la satisfacción de las exigencias humanas”.

La definición del Código considera sinónimos los términos dominio y propiedad. Estas dos palabras, en verdad, sirven para designar el mismo concepto; pero la elección de una u otra suele depender del campo científico en que las considere: la palabra propiedad pertenece al terreno económico-jurídico, en tanto que la palabra dominio tiene un valor exclusivamente jurídico.

Las definiciones analíticas del dominio, como la de nuestro Código Civil, son incompletas puesto que depende de la idea que se tenga acera del número de facultades contenidas en él, y son ineptas, por ejemplo, para explicar a qué se debe que cuando se desmembran o se separan ciertas facultades, el dominio conserve su naturaleza esencial. “Piénsese, dice Ruggiero; en el dueño cuya cosa posee otro indebidamente y se verá cuan comprimido esta el poder de aquel, reducido a cero; pero le queda expedito el ejercicio de la acción reivindicatoria mientras el poseedor no haya prescrito o ganando por prescripción el dominio”.

92 En cambio las definiciones sintéticas o cualitativas se proponen definir el dominio expresando un concepto abstracto y unitario, como la contenida en las leyes de las partidas. “Señorío es poder que ome ha en su cosa fazer della en ella o que quisiere según Dios e según fuero”. O la de los pandectistas alemanes. Dominio es “el abstracto señorío del hombre sobre la cosa”.

Según Planiol, debe preferirse la siguiente definición: “Es el derecho en virtud del cual una cosa se halla sometida, de modo perpetúo y exclusivo, a la acción y a la voluntad de una persona”. Y para Dusi, el dominio es el señorío unitario, independiente y cuando menos universal, cobre una cosa corporal”.

Origen y evolución del dominio o propiedad.- La historia de la propiedad nos demuestra que este derecho no es una noción abstracta e inmutable, sino que, al decir de Gierke, es un “categoría histórica” cuyo contenido y extensión ha variado en los distintos ordenamientos jurídicos. Y las divergencias doctrinales subsisten a pesar de los esfuerzas de sistematización jurídica; lo cual se debe a que en torno al concepto de propiedad actúan vigorosamente ideas filosóficas y sociológicas de muy difícil conciliación.

A lo largo de su historia Roma conoció diversas formas de propiedad colectiva, familiar e individual. Pertenece a la época clásica la idea de que la propiedad o dominio consiste en la “plena in re potestas”. Más tarde los comentadores del Derecho romano pusieron atención preferente a las facultades que van anexas al dominio; y, a partir de ellas, elaboraron una definición que con variantes de mayor o menor significación fue acogida por las diversas legislaciones de carácter romanista: “dominiun es tus etendi atque abutendi re sua quatenus juris ratio patitur”

Los pueblos germánicos, en la época anterior a la recepción de derecho romano, mantuvieron formas de propiedades variadas y complejas. Sobre los muebles se podía ejercer la propiedad individual; pero sobre los inmuebles según los casos, la propiedad era familiar o colectiva. Después de la recepción del derecho romano se produjo una adaptación de la noción romana de la propiedad a los principios económicos y sociales.

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En los demás sistemas jurídicos ha sido disímil la evolución y sistematización del derecho de propiedad.

Estado actual.- En los ordenamientos jurídicos contemporáneos se puede distinguir tres sistemas de propiedad a saber:

a. La concepción liberal de la propiedad.- Tiene su expresión en la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que inspiró al Código de Napoleón, cuyo artículo 1544 dispone que la propiedad es el “derecho de gozar y disponer de las cosas de una manera absoluta”.

Es preciso, sin embargo; tener en cuenta que la doctrina jurídica francesa nunca dejó de reconocer ciertas limitaciones o restricciones que impiden el ejercicio totalmente libre de la propiedad. Las limitaciones del dominio, como las servidumbres prediales, son regladas prolijamente en el mismo código Civil Francés. Según afirma Charmot “el propietario no está solo en el mundo: es de toda necesidad tener en cuenta la coexistencia de derechos que se limitan y comprimen recíprocamente”.

b. La concepción social de la propiedad.- Es la tendencia jurídica más moderna y se orienta en el sentido de atribuir a la propiedad una función social. Derecho individual sin individualismo porque la propiedad otorga facultades e impone obligaciones. Los países escandinavos, Irlanda, Suiza, los países americanos, etc. caminan en esta dirección.

c. La concepción social significa según Kelsen, que “La propiedad, teniendo una función social es, sin embargo, un derecho real subjetivo, es decir, que confiere a su titular un poder individual y le deja la iniciativa de su empleo. Es sólo a él a quien corresponde ejercer los derechos que involucra la propiedad. Su voluntad, sus decisiones e iniciativas, son el motor del uso que hará de su cosa (respetando el interés de la sociedad), no actúa por mandato, no ejercita su plan por elaboración de

94 otras personas o de una autoridad estatal. Obra libremente. La

concepción social de la propiedad nos enseña en definitiva que la propiedad constituye una doble relación, ligando el poder individual con la obligación social”.

Esta misma línea de pensamiento las podemos ubicar a las enseñanzas de la jerarquía católica: la Encíclica Mater et Magistra de S. S. Juan XXIII expone lo siguiente: “El derecho de propiedad de los bienes, aún de los productivos tiene valor permanente, precisamente porque es derecho natural fundado sobre la prioridad ontológica y de finalidad de los seres humanos particulares, respecto de la sociedad. Por otra, en vano se insistirá en la libre iniciativa personal en el campo económico, si a dicha iniciativa no le fuese permitido disponer libremente de los medios indispensables para su formación. Y, además, la historia y la experiencia atestiguan que en los regímenes políticos que no reconocen el derecho de propiedad privada de los bienes incluso productivos, son oprimidas y sofocadas las expresiones fundamentales de la libertad; por eso es legítimo que estas encuentren garantía a estímulo en aquel derecho.

“En esto halla su explicación el hecho de que ciertos movimientos políticosociales se proponen conciliar y hacer vivir con justicia con la libertad, y que eran hasta ayer netamente negativos respecto al derecho de propiedad privada de los bienes instrumentales, hoy, más plenamente informados sobre la realidad social, revisan la propia posición y asumen respecto a aquel derecho, una actitud substancialmente positiva… No se comprende, por tanto, como puede ser contradicho el carácter natural de un derecho que halla su origen prevalerte y perenne alimentación en la fecundidad del trabajo; que constituye un medio apropiado para la afirmación de la persona humana y el ejercicio de la responsabilidad de todos los campos; un elemento de consistencia y de serenidad para la vida familiar y de pacífico y ordenado progreso en la convivencia… Otro punto de doctrina es que, al derecho de propiedad privada sobre los bienes, le es intrínsecamente inherente una función social. En efecto, en el plan de la creación los bienes de la tierra están destinados, ante todo, para el digno sustento de todos los seres humanos”.

95 En la Enciclopedia “Populorum progressio” de S. S. Paulo VI, se enseña lo que sigue: “Es decir, que la propiedad privada no constituye para nadie un derecho incondicional y absoluto. No hay ninguna razón para reservarse en uso exclusivo lo que supera a la propia necesidad, cuando a los demás les falta lo necesario. En una palabra: el derecho de propiedad no debe jamás ejercitarse con detrimento de la utilidad común, según la doctrina tradicional de los Padres de la Iglesia y de los grandes teólogos. Si se ha llegase al conflicto entre los derechos privados adquiridos y las exigencias comunitarias primordiales, toca a los poderes públicos procurar una solución, con la activa participación de las personas y de los grupos sociales”.

La Constitución pastoral “Gaudium et Spes” promulgada por el Concilio Vaticano II enseña: “La propiedad, como las demás formas de dominio privado sobre los bienes exteriores, contribuye a la expresión de la persona y le ofrece ocasión de ejercer su función responsable en la sociedad y en la economía. Es por ello muy importante fomentar el acceso de todos, individuos o comunidades, a algún dominio sobre los bienes externos.

La propiedad privada o un cierto dominio sobre los bienes externos aseguran a cada cual una zona absolutamente necesaria para la autonomía personal y familiar deben ser considerados como ampliación de la libertad humana. Por último, al estimular el ejercicio de la tarea y de la responsabilidad, constituye una de las condiciones de las libertades civiles.

Las formas de este dominio o propiedad son hoy diversas y se diversifican cada día más. Todas ellas, sin embargo, continúan siendo elemento de seguridad no despreciable aun contando con los fondos sociales, derechos y servicios procurados por la sociedad. Esto debe afirmarse no sólo de las propiedades materiales, sino también de los bienes inmateriales, como es la capacidad profesional.

El derecho de propiedad privada no es incompatible con las diversas formas de propiedad pública existentes. La afectación de bienes a la propiedad pública sólo puede ser hecha por la autoridad competente de acuerdo con las

96 exigencias del bien común y dentro de los límites de este último, supuesta la compensación adecuada. A la autoridad pública toca, además, impedir que se abuse de la propiedad privada en contra del bien común.

Queda claro que el moderno concepto de dominio excluye un poder totalmente libre y arbitrario de su titular; de tal manera que, en definitiva, lo que la ley protege es el ejercicio racional de este derecho en cuanto concilie los supremos intereses del bien común.

Pero ello no impide que el dominio sea un poder subjetivo cuyo objeto consiste en una cosa sobre la cual se ha de ejercer dicho poder.

d. La concepción marxista-leninista de la propiedad.- Según la teoría marxista-leninista, es derecho de propiedad es consecuencia de la formación histórica de las “clases”; y, en consecuencia, cuando sobrevenga la sociedad comunista sin clases no podrá subsistir ningún derecho de propiedad.

En el preámbulo de la constitución soviética de 1936 se consigna que “fundamentos económicos de la URSS constituyen el sistema económico socialista, y que la propiedad socialista sobre los medios e instrumentos de producción ha quedado consolidada al liquidarse el sistema económico capitalista, con la anulación de la propiedad privada sobre los medios e instrumentos de producción, y con la eliminación de la explotación del hombre por el hombre”. A su vez, Lenin, en declaración formulada en 1992, afirma: “Nosotros no reconocemos nada privado; para nosotros, en el terreno de lo económico, todo es jurídico-público y no privado”.

Sin embargo, según la constitución soviética, se reconoce alguna propiedad personal que se refiere a la vivienda (con exclusión del suelo), a los efectos de uso doméstico y personal es insignificante frente a la propiedad estatal y a la cooperativa.

97 Caracteres del dominio.- Según el planteamiento general de los expositores, se le asigna al dominio un triple carácter: absoluto, exclusivo y perpetuos.

El carácter absoluto tuvo su equivalente romano en el “ius abutendi” que confirió al dueño una especie de soberanía, una potestad de obrar en la cosa según los impulsos del propio querer. ´ El carácter absoluto que los romanos asignaron al dominio ha sido diversamente interpretado. Para algunos, absoluto es lo mismo que ilimitado; otros intérpretes consideran que absoluto es lo mismo que ilimitado; otros intérpretes consideran que absoluto se opone a relativo, de tal manera que propiedad absoluta no es sino propiedad oponible no a una persona sino a todas.

Kaden anota, con razón, que “los juristas romanos jamás tuvieron la idea de que el propietario fuera, en principio, amo absoluto y soberano de una cosa y que su poder sólo estuviera limitado excepcionalmente. Las reglas de derecho, la moral y la religión restringían su poder. En Roma todo propietario estaba obligado a ejercer sus derechos legalmente (malitis non sit indulgendum), a respetar los intereses de su familia, a considerar los intereses de sus vecinos y a tener en cuenta, sobre todo, el interés público (salus publica suprema lex)”.

Para los tratadistas modernos, el carácter absoluto del dominio no es sino la posibilidad en que se encuentra el dueño de aprovechar para sí la totalidad de las utilidades y servicios de una cosa, sin más limitaciones que las exigidas por la concurrencia de otros derechos reales en la misma.

Aun en este sentido, el carácter absoluto del dominio se reduce en gran manera por las cargas fiscales y de otro orden que gravan los bienes y su utilidad. Para evitar equívocos, algunos autores, Castán entre ellos, sustituyen el carácter con el de general, por entender que este término es más adecuado para significar el alcance del poder jurídico que el dueño ejerce sobre la cosa.

98 Otros tratadistas consideran que es mejor atribuir al dominio el carácter de exclusivo. Esto consiste, a juicio de Planiol, “en la atribución del goce de una cosa a una persona determinada, con exclusión de todas las demás”.

Se ha observado, sin embargo, que este “carácter unilateral de soberanía dominical” existe solo de modo muy relativo. El dueño en virtud del carácter exclusivo de su derecho, puede rechazar intromisiones abusivas, puede asilar su predio demarcándolo y cerrándolo; pero no puede sustraerse a la multitud de restricciones, gravámenes, servidumbres, etc., que son impuestos, ya en beneficio público, ya para la sola utilidad de los particulares; de tal manera que en el actual estado jurídico-económico es inconcebible un dominio

estrictamente exclusivo.

El dominio es finalmente, perpetuo porque no lleva en sí un elemento de caducidad que le ponga término. Significa también este carácter que el solo no ejercicio del dominio no basta a extinguirlo, mientras otra persona no adquiere el mismo derecho por prescripción.

Este carácter de perpetuidad tiene excepciones: existen derechos de dominio resolubles, como la propiedad fiduciaria. Otras veces el interés público exige que se le ponga término y por eso la Ley de Reforma Agraria y Colonización dispone que el derecho de dominio del actual propietario sobre las tierras aptas para la explotación agropecuaria sobre las tierras aptas para la explotación agropecuaria se limita o extingue en los casos que la misma ley establece.

Los autores modernos señalan otros dos caracteres del domino que, a su juicio son fundamentales: la abstracción y la elasticidad.

“El dominio es abstracto, según Alessandri y Vodanovic, en el sentido de que tiene existencia distinta e independiente de las facultades que contiene y otorga. Por eso, aunque alguna facultad, aun esencial, o mejor, el ejercicio de ella se sustraiga al propietario en virtud de un derecho concurrente, el dominio, abstractamente, permanece igual, no desnaturaliza; y la facultad misma queda potencialmente dentro del derecho de propiedad; solo su ejercicio pasa a

99 manos del titular del derecho concurrente, o, sin pasar a otras manos, simplemente no se puede ejercitar por el propietario”.

La elasticidad es el carácter que hace posible la constitución de otros derechos concurrentes con el dominio. Cuando se constituyen estos derechos, el dominio se constriñe o reduce, y cuando el derecho concurrente se extingue, toma su forma primera, expandiéndose en toda su amplitud.

Contenido del derecho de dominio.- Pertenece a la tradición del derecho la consideración de tres facultades inherentes al dominio que los romanos denominaron “ius utendi, fruendi, et abutendi exclusis allis”.

La facultad de usar consiste en servirse de la cosa, según su naturaleza; la de gozar, en aprovechar los beneficios y productos de la cosa y la de abusar, en consumir la cosa o en enajenarla.

Los tratadistas españoles prefieren agrupar las facultades del domino en dos categorías: facultades de goce o aprovechamiento y facultades de disposición. Estas dos “fundamentales atribuciones de disponer y aprovechar requieren según Puig peña, un supuesto o condición necesaria de ejercicio que es la posesión, y un complemento natural de protección, que es la reivindicación”.

Ahora bien, el uso y goce, o sea la facultad de aprovechamiento se encuentra también en otros derechos reales; de tal manera que la facultad que caracteriza al dominio es la de disposición.

Esta facultad es parte del contenido del derecho de dominio. Sin embargo, en ciertos casos la misma ley permite estipular ciertas prohibiciones de enajenar; pero estas son temporales y constituyen una limitación del dominio. Ejemplos de prohibiciones de enajenar son los del artículo 764 según el cual la propiedad fiduciaria no será enajenable entre vivos cuando el constituyente haya prohibido la enajenación, la del art. 807 relativa a la cesión del usufructo; la del art. 1448 numeral 1º, que trata de la prohibición de enajenar que se impone al

100 donatario, etc. En cambio los artículos 1153 y 1905 niegan valor a la cláusula de no enajenar, salvo que la enajenación comprenda derechos de terceros.

Se discute la validez de la cláusula de no enajenar, fuera de los casos expresamente permitidos por la ley. Desde luego, la inalienabilidad perpetua está excluida porque contraviene al Derecho Público; pero la inalienabilidad contractual temporal o relativa no parece estar en pugna con los principios jurídicos. En este sentido afirma Planiol: “La inalienabilidad temporal es permitida, bajo la doble condición de que sea de poca duración y que venga justificada por un interés serio”. Lo importante es que no se impida la libre circulación de los bienes.

Elementos personales del dominio.- El dominio es un derecho real, es decir, la facultad dominical va de un sujeto a un objeto. El sujeto investido del poder jurídico es el elemento personal del dominio.

El elemento personal del dominio ha sufrido cambios a través de dos distintos ordenamientos jurídicos. En el Derecho Romano primitivo, en el que no se conoció otra propiedad que el “dominium ex iure quiritum” no podía ser titular del derecho quien no fuese ciudadano romano. Sólo la propiedad quiritaria del ciudadano romano estuvo amparada por la acción especial llamada “reivindicatio”. El que no era ciudadano romano podía tener la propiedad bonitaria, desamparada del Derecho primitivo, pero protegida más tarde por algunas acciones como la “publiciana in rem actio” y por las “exceptio doli” y “exceptio rei venditae et traditae”. Con Justiniano desapareció el régimen de la doble propiedad y se elaboro un sistema único inspirador de legislaciones más recientes.

En el sistema feudal de la propiedad se pueden encontrar dos clases de derechos: el legal o dominio directo, radicado en el señor feudal, y el dominio útil radicado en quien, mediante concesiones que le eran otorgadas, trabajaba efectivamente la tierra. La abolición del dominio directo, con los gravámenes y cargas que llevaba anexos, trajo por consecuencia el fin del feudalismo.

101 El derecho posterior elaboró el sistema al modo justiniano; es decir, a base de un régimen único de propiedad individual. Mas tarde, como resultado de elaboraciones doctrinales, se crearon sistemas en los que la propiedad deja de ser individual y viene a radicar en las colectividades o en el Estado.

En nuestro sistema legal pueden ser, in abstracto, titulares del dominio todas las personas naturales y jurídicas. Pero como para la adquisición y ejercicio del dominio se requieren determinados actos jurídicos, la titularidad dominical concreta o actual está vinculada, a la capacidad de la persona y a las formalidades exigidas por la ley.

Elementos reales del dominio.- El dominio es el poder jurídico más completo, su objeto o elemento real es todo aquello que, según la técnica jurídica, tiene la calidad de bien.

Nuestro Código, de inspiración romana, dice en el art. 599 que el dominio es el derecho real en una cosa corporal. Y el art. 600 agrega que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Es decir, según estos dos artículos son elementos reales del domino las cosas corporales y las incorporales, entendiendo por tales los derechos reales y los personales.

Por otra parte, al igual que otras legislaciones, el Código incluye en el Régimen de la propiedad, las producciones del talento o del ingenio, que pertenecen sus autores –art. 601-.

La Ley de Derechos de Autor regula el régimen de protección de los derechos de los autores de obras literarias, artísticas y científicas (art.1). El título originario de los derechos de autor nace de la creación de la obra, sin que sea necesario, registro, depósito, ni ninguna otra formalidad para obtener la protección reconocida por la ley (art.2). Los derechos de autor son independientes de la propiedad material de la obra (art.3). La ley protege los derechos de os autores sobre sus protecciones científicas, literarias y artística, cualquiera que fuere el género o el medio de expresión empleado, tales como

102 didácticas y monografías, novelas, poesías, cuentos, críticas y ensayos, dramáticas, dramático musicales, musicales puramente, para el teatro, el cinematógrafo, la radio o la televisión; conferencias, discursos, sermones, alegatos en derecho; coreografías, pantomímicas, plásticas, arquitectónicas, y en fin, cuantas más se consideren dentro del género creativo y puedan darse a conocer al público (art.7).

Las marcas de fábrica son también elementos reales del dominio. La Ley de Marcas de Fábrica las define como todo signo, emblema, palabra, frase, o designación especial y característica, usada para distinguir artículos y demostrar su procedencia. La propiedad de la marca cosiste, según el art. 10, en el derecho de usar de ella exclusivamente para los artículos a que se destina. Una marca puede heredarse o enajenarse (art.11) pero solo podrá ser traspasada junto con la industria a la que pertenece el artículo para el cual se destina; y la venta de la industria comprenderá la de la marca, salvo estipulación contraria. En el traspaso de una marca registrada deberá inscribirse en el registro (art.12).

De conformidad con la Ley de Patentes de Exclusiva de Explotación de inventos, el Estado concede exclusiva de explotación para toda invención, perfeccionamiento, perfeccionamiento o importación (art.1). El efecto directo de la concesión de exclusiva es el asegurar al inventor o perfeccionador el pleno goce del invento o perfeccionamiento y la explotación privativa, en la forma que lo creyere conveniente (Art.3). La exclusiva por invención o

perfeccionamiento podrá durar de tres a doce años, según la importancia del invento o perfeccionamiento, y comprender a todo el territorio o a una parte de él (art. 8). Concedida la patente, esta se considera que es de propiedad del que la obtiene y puede transferirse por acto entre vivos y trasmitirse por causa de muerte. El que adquiere los derechos de propietario de la patente, por acto entre vivos o por causa de muerte, está obligado a ponerlo en conocimiento del Ministerio de Economía, para lo cual enviará copia de instrumento constitutivo de sus derechos (art.42).

103 Los anteriores son ejemplos de los llamados bienes inmateriales sobre los que se ejrce dominio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 601.

Sin embargo los autores han criticado vigorosamente que se identifique el derecho que recae sobre estas cosas inmateriales, con el tradicional derecho propiedad. “Si debido a su carácter exclusivo, dice Palniol, esos diversos derechos pueden ser aproximados a la propiedad, de la constituyen formas inferiores, no deben confundirse con ella. El industrial posee sobre sus marcas de fábrica, dibujos y modelos un derecho que ha sido sancionado por el legislador, ese derecho se califica erróneamente como propiedad muchas veces, ya que, teniendo como objeto una cosa incorporal, constituye, al igual que los derechos de autor y de inventor, un derecho intelectual, cuya protección se halla garantizada por una acción contra la competencia desleal. Esta legislación… no puede ser estudiad en un tratado de Derecho Civil”.

Para Federico Puig Peña, “el motivo de regular estas relaciones por el marco de la propiedad, seguramente que ha sido el apreciar la nota de exclusividad que se observa en las mismas, y sobre todo el fenómeno técnico (que parece corriente incluso en los autores) de pretender subsumir las situaciones nuevas dentro de las figuras tradicionales”.

La jurisprudencia hace suya la misma objeción. Un fallo de la Corte de Casación, citado por Planiol declara “que los derechos de autor y monopolio que estos confieren se designan erróneamente, bien sea en un lenguaje usual o en lenguaje jurídico, bajo el nombre de propiedad, que lejos de constituir una propiedad, como la que el Código Civil ha definido y organizado para los bienes muebles e inmuebles, confieren solamente a sus titulares el privilegio exclusivo de una explotación temporal”.

Extensión espacial del derecho de dominio.- La extensión del derecho espacial del dominio se refiere a la individualización o determinación física sobre el cual recae. “La determinación de los límites materiales del objeto del derecho de propiedad, enseña Planiol, carece de dificultades en cuanto a las cosas muebles. La propiedad de desplazarse, característica de estos bienes,

104 implica un cuerpo aislado de los demás. Por otra parte, sólo puede ser susceptible de derecho de propiedad un bien especializado e individualizado, un género no. En cuanto a los inmuebles, por el contrario, es frecuentemente difícil señalar de modo exacto la separación material del objeto de propiedad. Por ello el Código Civil ha previsto un procedimiento especial de delimitación: el deslinde. Pero, queda aún por determinar la extensión de la propiedad del espacio y del subsuelo”.

El problema de la extensión vertical del dominio hacia el espacio aéreo y hacia el subsuelo, es complejo. La historia de las instituciones jurídicas demuestra que no se le ha dado una solución uniforme y que las discrepancias doctrinales son notables.

La vieja escuela de los glosadores asentó el principio “cujus est soli jus usque ad celum et usque ad inferos”, dando al dominio una etensión extrema hacia arriba y hacia abajo.

Como reacción surgió la doctrina, atribuida a Gesterdinx, que reduce el objeto del dominio inmueble a la superficie del suelo y a lo que en ellos se asienta. Arguye esta teoría que si el espacio aéreo no es un bien en sentido jurídico, no cabe hablar de dominio en relación a él; y que el subsuelo consta de elementos extraños al objeto inmediato del dominio, por lo cual es imposible que pertenezca al sueño de la superficie.

Algunos ordenamientos jurídicos, como el suizo y el alemán, adoptan una posición flexible y práctica, según la cual el dominio del suelo se extiende al espacio aéreo y al subsuelo en la medida en que lo requiere el ejercicio del mismo derecho. Por ejemplo, si el dueño del suelo puede edificar o plantar debe tener la posibilidad de usar espacios verticales en ambos sentidos para la efectividad del ejercicio de su derecho.

El Código Civil ecuatoriano no resuelve claramente esta cuestión. Hay que entender, según los principios generales, que el espacio aéreo no es, en sí

105 mismo, susceptible de dominio privado; pero el Estado, al ejercer la soberanía sobre él, reglamenta su aprovechamiento.

Sobre el subsuelo no hay disposición expresa el art. 607 se refiere a las minas, que son bienes especiales situados en el subsuelo y dispone que su dominio corresponde al Estado, no obstante el dominio de las corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas.

Del inciso 2º del mismo artículo 607 se deduce que el Estado ejerce el dominio en el subsuelo y que concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio para buscar las minas, la de labrar y beneficiar dichas minas, y la de disponer de ellas como dueños, con los requisitos y bajo las reglas que prescriben las leyes de minería.

Alcance del poder jurídico que confiere a su titular el derecho de dominio.- El contenido del epígrafe corresponde concretamente a la Filosofía del Derecho. Sin embargo, más arriba quedan expuestos algunos

planteamientos del Derecho histórico sobre esta controversial materia. En el ámbito del Derecho positivo esta cuestión incumbe al Derecho constitucional y al Derecho Civil.

Según el art. 30 de la Constitución Política, la propiedad en cualquiera de sus formas, inclusive la privada, constituye un derecho que el Estado reconoce y garantiza para la organización de la economía cuando cumpla su función social. Esta debe traducirse en una elevación y redistribución del ingreso, que permita a toda la población compartir los beneficios de la riqueza y el desarrollo. Por lo tanto, la función social de la propiedad, según esta norma constitucional consiste en la elevación y redistribución del ingreso.

El enfoque constitucional de las implicaciones sociales de la propiedad privada es incompleto y atiende más a los efectos prácticos que al fondo del problema; pues, si se profundiza el concepto se verá que el planteamiento del contenido social de la propiedad privada no puede ser sino el estímulo para el trabajo y la

106 defensa de la libertad humana. Por lo tanto, la legislación deberá proteger la propiedad privada solo en la medida en que esta proteja la libertad y estimule el trabajo. De aquí surgen consecuencias a deducir.

Por su parte el Código Civil en su art. 599 intenta una redefinición del dominio en los siguientes términos: el dominio es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno sea individual o social.

Esta definición es análoga a la que consta en las anteriores ediciones del Código por la expresión analítica del dominio que contiene y porque en cuanto a los alcances de este derecho no hace otra cosa que señalar sus límites más allá de los cuales es ilegítimo su ejercicio. Sin embargo, mejor habría sido que la definición expresara en forma positiva las implicaciones sociales del dominio según las modernas orientaciones del Derecho, en cuya elaboración se advierte por fortuna, la influencia de los recientes pronunciamientos constantes en las Encíclicas de los Papas y en los documentos emitidos por el Concilio Vaticano II.

MODALIDADES DE LA PROPIEDAD La Copropiedad.- De ordinario, los derechos subjetivos o poderes jurídicos radican en un solo titular y presentan la figura del derecho individual.

Sucede también que un mismo derecho o poder jurídico radique en varios sujetos, de lo cual resulta la figura de la comunidad o derecho colectivo.

Comunidad y copropiedad no son términos idénticos. Hay comunidad cuando un mismo derecho corresponde conjuntamente a varios sujetos. Hay copropiedad cuando la comunidad está referida al derecho de propiedad.

Elementos de la comunidad.- Según Francisco Cerillo, los elementos necesarios de la comunidad son los siguientes: “a) unidad do objeto, o lo que

107 es igual, indivisión material del mismo; b) pluralidad de sujetos; c) identidad cualitativa de pretensiones jurídicas; d) llamamiento simultáneo. No existe, por tanto, comunidad en los derechos a término, en las sustituciones hereditarias… ya que falta la contemporaneidad en la existencia de los derechos iguales”.

La temática de la comunidad sugiere diversos problemas tales como los casos de indivisibilidad de la cosa común; las relaciones de los comuneros entre sí y de estos con el mundo jurídico exterior, etc. Ahora bien, el planteamiento y solución de estas cuestiones depende de la manera de considerar la naturaleza jurídica de la comunidad.

Comunidad y Sociedad.- La comunidad y la sociedad son dos situaciones jurídicas muy semejantes entre sí. Baudry afirma que la comunidad es une estado vecino a la sociedad; y no faltan autores que, como Donderis Tatay las identifican.

El Código Civil ecuatoriano dispone en el art. 2206 que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social y el inciso 2º del art. 2019 establece que las reglas relativas a los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta.

Estas disposiciones del Código significan que la sociedad y la comunidad producen algunos efectos análogos; pero, como advierte Claro Solar, no se puede asimilar ambas instituciones y debe tenerse en cuenta que “en la comunidad no hay sino copropietarios indivisos que no se encuentran ligados unos por otros por ninguna obligación especial, y que teniendo cada uno de ellos, a pesar de la comunidad, su derecho de propiedad “ut singule” sobre la totalidad de la cosa común, pueden obrar separadamente en su interés individual”.

Hay otras diferencias notables entre sociedad y comunidad. La sociedad dice el art. 1957, inc. 2º del Código, forma una persona jurídica distinta de los socios

108 individualmente considerados; en tanto que según enseña Ferrara, entre comunidad y persona jurídica existe una antítesis inconciliable.

La sociedad tiene un fin de lucro; es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con el fin de dividir entre sí los beneficios que de ello provengan, el fin de la comunidad es, en cambio, la mera conservación y aprovechamiento de la cosa común.

Hay también diferencia en cuanto a la constitución. La sociedad resulta de un contrato “intuitu personae”, en consideración a la persona con quien se celebra. La comunidad proviene de un simple hecho, y “se realizó”, al decir de Claro Solar, sin que los comuneros o propietarios persigan un propósito común”.

Sistemas.- La doctrina jurídica ha elaborado diversos sistemas relativos a la comunidad. Casi todos se inspiran en los dos tipos clásicos: La comunidad romana y la comunidad germánica.

Comunidad romana.- Los romanos usaron el vocablo “communio” para designar un tipo de relación jurídica en la cual a varios sujetos corresponden derechos iguales sobre el mismo objeto.

Los

intérpretes

del

Derecho

romano

prefirieron

usar

los

términos

“conduminium” o también “copropietas”. Atendieron de preferencia al caso más importante de comunidad, que es aquel en que los derechos están referidos a la propiedad de la cosa.

En la comunidad romana la cosa u objeto se halla en indivisión; y la parte de cada comunero no es material, sino ideal. Es una cuota parte que se representa por un quebrado: la suma de las partes alícuotas compone la unidad.

Cada comunero puede disponer libremente de su cuota, aún sin el consentimiento de los demás comuneros.

109 La indivisión es transitoria porque cada comunero tiene la “actio común dividundo” o acción de partición, con la cual se pone término a la comunidad.

Comunidad Germánica.- En el sistema germánico, llamado de propiedad en mano común, la situación es diversa, Wolf explica que las comunidades de propiedad en mano común “se encuentran en las normas sobre la sociedad, en la comunidad de bienes matrimoniales y en la comunidad de herederos. En tanto las cosas pertenezcan a estas masas patrimoniales comunes, existe una propiedad de mano común. También en estos casos los comuneros tienen participaciones en la propiedad, pero estas participaciones no pueden expresarse siempre cuantitativamente en cuotas. El comunero no puede disponer de su participación ni solo ni con el asentimiento de los demás. Sólo cabe disponer de la totalidad de la cosa por todos los comuneros conjuntamente, o bien, sobre cuotas determinadas en las que cada comunero tendrá a su vez una participación”.

La comunidad en los códigos.- El sistema romano de comunidad es el inspirador de la mayor parte de los códigos latinos.

El sistema germánico se encuentra principalmente en el Derecho Civil alemán, pero hay que advertir que en este Derecho no es extraño el sistema romano. Dispone el Código alemán que si la propiedad de una cosa corresponde a varias personas en común, se tratará de una comunidad por cuotas o de una propiedad en mano común. En la duda, se presume la comunidad pro cuotas.

El Código ecuatoriano adoptó el sistema romano de comunidad, con la diferencia de que mientras la división de la cosa común tenía para los romanos efectos traslativos, en el sistema del Código tiene efecto meramente declarativo. Pescio anota que la innovación, proviene del antiguo derecho francés, fue introducida en varias legislaciones a través del Código de Napoleón.

110 Sin embargo, la comunidad y su especie la copropiedad, no están tratadas en el Código de modo sistemático. Se encuentran disposiciones dispersas que regulan los diferentes aspectos o modalidades del estado de inhibición. Modalidades de la comunidad.- en atención al objeto sobre que recae la comunidad, a la fuente o causa que le da origen y a la duración del estado de indivisión, suele distinguirse.

1. Comunidad Singular y Universal.- Esta denominación atiende al carácter de singular o universal de la cosa que pertenece, pro indiviso, a varios sujetos. A las dos se refiere el art. 2204, que dice: la comunidad de una cosa singular o universal, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato. 2. Comunidad incidental.- Se considera bajo este epígrafe, la fuente u origen de la indivisión. Es la “communio incidens” producida por un acontecimiento independiente de la voluntad de los comuneros.

En el Código se encuentran algunos casos de comunidad incidental. Así la comunidad hereditaria originada en la muerte del causante. También la comunidad que resulta de la especificación cuando la materia del artefacto es, en parte, ajena, y en parte propia del que hizo o mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente (art. 678, inc. 4); y la comunidad de la cosa que se forma por mezcla de materias áridas o líquidas pertenecientes a diferentes dueños (art. 679 inc. 1).

3. Comunidad voluntaria.- Se da el nombre da comunidad voluntaria a la que proviene de un acto o contrato realizado por dos o más personas, voluntariamente.

Hay que advertir que, según el inc. 2º del art. 1338, no puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto.

111 4. Comunidad Forzosa.- Hay casos de indivisión forzosa impuesta por la ley en atención a la naturaleza especial de ciertas cosas. Así ocurre con la medianería, la propiedad fiduciaria, los derechos de servidumbre, el patrimonio familiar, etc.

Los casos de indivisión forzosa son de excepción; por consiguiente tienen que estar expresados en la ley.

Explicación doctrinal de la copropiedad.- Si uno de los caracteres del dominio es la exclusividad, ¿no envuelve la copropiedad una contradicción conceptual? El planteamiento del problema es interesante y la explicación del hecho jurídico de la copropiedad ha sido ensayada por diversas teorías.

La doctrina tradicional, de inspiración romana, considera la copropiedad como una forma de propiedad individual. Cada copropietario es dueño de una cuota – parte ideal sobre la cual ejerce su dominio exclusivo, pudiendo disponer de ella, gravarla, reivindicarla, etc. Sobre la cosa misma, materialmente considerada, cada copropietario no puede obrar sin el consentimiento de los demás.

Esta explicación, a la romana, del condominio no ha merecido universal aceptación. “La cuota, afirma Ferrara, es criterio de medida, mientras el objeto de la propiedad es la cosa en su integridad”. Esta teoría, dice Planiol, hace de la indivisión un estado in organizado que sólo puede ser provisional, debiendo ponerle fin a la división o partición”.

Según esta teoría, en el condominio el objeto del derecho de cada uno es la cosa común. Cada copropietario tiene derecho a la cosa, pero este derecho no es absoluto, sino limitado por la presencia de los demás derechos coexistentes. Se produce una limitación recíproca, necesaria para que la “limitada libertad de uno no excluya la libertad de los otros y puedan coexistir los varios derechos”.

La propiedad Horizontal.- La Ley de Propiedad Horizontal contiene diversas disposiciones indicadoras de la naturaleza jurídica de esta importante institución. El inciso 1º del artículo 1 dispone que los diversos pisos de un

112 edificio, los departamentos o locales en los que se divida cada piso, así como los departamentos o locales de las casas de un solo piso, cuando sean independientes y tengan salida a la vía pública directamente o por un pasaje común, podrán pertenecer a distintos propietarios. El art. 2 dice que cada propietario será dueño exclusivo de su piso, departamento o local y comunero en los bienes destinados al uso común. En el inc. 1º del art. 14 dispone que mientras exista el edificio ninguno de los copropietarios podrá pedir la división del suelo ni en los demás bienes comunes.

La figura jurídica llamada propiedad horizontal no es nueva en la legislación ecuatoriana; y aunque de modo incipiente en el art. 895 del Código Civil contiene importantes regulaciones sobre la materia.

La naturaleza jurídica de la propiedad horizontal viene a ser una conjunción de la propiedad individual exclusiva y de la propiedad común.

En este tipo de propiedad, dice Planiol, “hay, por tanto, superposición de propiedades distintas y por separado, complicada por la existencia de una copropiedad que afecta las partes comunes por fuerza o bien destinadas al uso común de los diferentes propietarios”.

No debe pasarse por alto que en la propiedad horizontal, aunque coinciden la individual y la común, se manifiesta la unidad jurídica del sistema. Es decir, ni la propiedad individual ni la común pueden tenerse en cuenta aisladamente en el negocio jurídico, sino que ambas son consideradas como partes integrantes de la institución, para todos los efectos.

Modos de adquirir el dominio.- Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción (art. 603).

Se dice que una persona adquiere un derecho cuando lo hace propio, es decir, cuando tal derecho llega a formar parte de su acervo patrimonial. Esclarecer como ocurre este importantísimo fenómeno jurídico es tarea de la teoría de los

113 modos de adquirir que ocupa considerable espacio en los distintos ordenamientos del derecho civil.

Modo de adquirir es la causa inmediata que incorpora un derecho al patrimonio personal. Generalmente es un hecho al cual la ley le atribuye la virtud de generar derechos. A cada uno de los modos de adquirir corresponde un hecho típico que lo caracteriza y lo distingue de los demás; así, el hecho propio de la ocupación es la toma de posesión de una cosa sin dueño, el de la accesión es la unión de dos cosas pertenecientes a diferentes dueños, una de las cuales es principal y la otra accesoria; el de la tradición es la entrega-recepción de una cosa; el de la sucesión por causa de muerte es el fallecimiento de una persona; y el de la prescripción es la posesión de una cosa durante cierto lapso y con los requisitos determinados en la ley.

No se puede adquirir un derecho por varios modos. Esto se debe a que, realizada la adquisición por uno de ellos, los otros no pueden obrar porque es imposible adquirir lo que ya está en el patrimonio.

Los hechos que producen la adquisición de derechos son, pues, jurídicos. Algunos se producen naturalmente, como la unión de las cosas en la accesión, el fallecimiento en la sucesión por causa de muerte y el transcurso del tiempo en la prescripción, otros son hechos voluntarios ejecutados por el hombre con la intensión de producir un efecto jurídico, como la toma de posesión en la ocupación y la entrega en la tradición. Todos estos hechos son relevantes para el derecho porque producen la importante consecuencia de la adquisición de los derechos reales y, en algunos casos, también de los personales.

Adquisición originaria.- Consiste en adquirir un derecho con prescindencia del anterior titular de este mismo derecho. Son modos originarios de adquirir la ocupación, la accesión y la prescripción.

Adquisición derivativa.- En la adquisición derivativa se produce traslación o paso del derecho de un patrimonio a otro. Hay dos patrimonios en sus calidades de antecesor y sucesor de un mismo derecho.

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La traslación de derechos puede provenir de la entrega-recepción, como en la tradición; o del fallecimiento de una persona; como en la sucesión por causa de muerte.

La enumeración del art. 603 tiene el defecto de referir los modos de adquirir sólo al dominio. La realidad es que por medio de algunos de ellos se adquieren también otros derechos reales y aún los personales.

¿Existen otros modos de adquirir?- En la vida jurídica se dan adquisiciones que no encuadran en el mecanismo de ninguno de los modos de adquirir enumerados en el art. 603. Así, el poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos percibidos antes de la citación con la demanda reivindicatoria (art. 772 inc. 3º). El padre de familia adquiere el usufructo sobre ciertos bienes del hijo (art. 780 num. 1º). Las producciones del talento o del ingenio son propiedad de sus autores (art.601), etc.

Los anteriores son ejemplo de las llamadas adquisiciones “ex lege”, producidas por la sola disposición de la ley, la cual viene a desempeñar el papel de causa inmediata de la adquisición. En este sentido, la ley es modo de adquirir.

El título y el modo.- La teoría del título y el modo, de tanto arraigo en los ordenamientos jurídicos modernos, tiene raíces profundas que penetran hasta la traditio romana, modo de adquirir de derecho natural o de gentes, y se desarrolla con vigor especialmente desde el siglo XVII.

La doctrina del titulo y el modo afirma el criterio según el cual, al decir de Barasi, “se reconoce que el derecho real es estructuralmente una titularidad erga omnes que es lógico que pueda surgir del mero acuerdo obligacional, inter, partes. Por ello en la creación de un derecho real habrá de existir una fase impulsiva, que actué como causa o posibilidad jurídica: es la iusta causa… a la que sigue la fase cautelar, que supone la plena constitución del derecho real con efectos erga omnes…”

115 Según las ideas que inspiran nuestra legislación civil, la adquisición de un derecho real no se realiza en un instante, sino que consiste en una operación compleja integrada por dos momentos o causas, eficaces en derecho, con propia sustantividad jurídica, vinculadas entre sí con conexión causal; se denominan título y modo. El titulo es la causa mediata o remota, la iusta causa tradiciones; y el modo es la causa inmediata o próxima que tiene la virtualidad de producir la adquisición de un derecho.

Tratándose de la adquisición derivativa las dos causas están diferenciadas. Para que valga la tradición, dice el art. 691, se requiere un titulo traslativo de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. Pero en la adquisición originaria, según el Código, un mismo acontecimiento sirve a la vez de título y de modo; las dos causas se confunden. La ocupación, la accesión y la prescripción son modos de adquirir según el art. 603, y son títulos constitutivos de domino de acuerdo al art. 718.

Lo anterior se debe a que la tradición produce la traslación del derecho de un patrimonio a otro y requiere de una relación personal previa consecuencia de la cual el tradente entrega la cosa objeto del derecho al adquirente; en tanto que las adquisiciones originarias crean un derecho nuevo sin vinculación interpatrimonial alguna.

Extinción y pérdida del dominio.- Uno de los caracteres peculiares del dominio consiste en que es perpetuo. El carácter de perpetuidad, sin embargo, no pertenece a la esencia de este derecho, de tal manera que se encuentran casos en que desaparece o extingue, o simplemente se pierde para su titular.

La terminación del dominio puede considerarse en doble perspectiva: unas veces la extinción es absoluta y otras desaparece para su titular pero subsiste radicado en otro patrimonio.

a. La extinción del dominio es absoluta cuando la cosa sobre la que recae desaparece o se destruye, pues entonces sobreviene completa imposibilidad de que el derecho vaya a otro titular. El fideicomiso se

116 extingue por la destrucción de la cosa en que está constituido, dice el numeral 3 del art. 776; y, de acuerdo con el art. 821, el usufructo se extingue por la destrucción completa de la cosa en que esta constituido.

b. La pérdida del dominio ocurre cuando desaparece para su titular, pero va a radicar en otro sujeto. Esto ocurre en los diversos casos de enajenación, voluntaria o forzada, de expropiación, de accesión, de prescripción, etc.

El abandono también produce la pérdida de dominio, aunque su alcance no siempre es idéntico. El abandono de un bien corporal mueble, confiere a la cosa el carácter de res nullis de tal manera que puede ser ocupada por cualquiera. Se adquieren por ocupación las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las monedad que se las arroja para que las haga suyas el primer ocupante. El abandono de derecho de medianería, en los términos del art. 894 trae como consecuencia trae como consecuencia que el cerramiento pase a ser de propiedad exclusiva del otro dueño.

Los casos de extinción del derecho de dominio a que se refiere la Ley de Desarrollo Agrario son propiamente de pérdida de este derecho, puesto que el dominio no se extingue sino que radica en otro titular, que es el Estado.

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Unidad 2: MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y SUS CARACTERISTICAS. Aspectos teórico prácticos sobre los modos de adquirir el dominio, Artículo 603 del Código Civil
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V
Eduardo Carrión Eguiguren

DE LA OCUPACIÓN

118 El modo de adquirir llamado ocupación consiste esencialmente en la aprehensión “animo domini”, de una cosa apropiable que carece actualmente de dueño. Por consiguiente, la ocupación crea la propiedad y no la transfiere; y, por lo tanto, es modo originario de adquirir.

El derecho romano concedió notable importancia a este modo de adquirir, de derecho natural. Tanto en la época clásica como bajo Justiniano podían adquirirse por ocupación los animales salvajes, las piedras preciosas y el tesoro. Además, los romanos consideraban "resnullius" los bienes que capturaban a los enemigos de roma en acción de guerra; de tal manera que por este motivo, la ocupación vino a tener notable importancia.

La adquisición por ocupación es moralmente válida. “La tradición universal, se lee en la encíclica Quadragéssimo Anno, y la Doctrina de Nuestro Predecesor León XIII atestiguan que la ocupación de una cosa sin dueño y el trabajo, o la especificación como suele decirse, son títulos originarios de propiedad. Porque a nadie se hacen injuria, aunque neciamente digan algunos lo contrario, cuando se procede a ocupar lo que está al público o no pertenece a nadie, y produce en los objetos nueva forma o aumenta el valor de los mismos, es también lo adjudica estos frutos al que trabaja”. El Código Francés dispone que los bienes sin otro dueño pertenecen al estado. Esto debería excluir en el derecho francés toda clase de ocupación. Sin embargo, como enseña Planiol, “hoy se reconocen que esta atribución de las cosas sin dueño al Estado concierne únicamente a los inmuebles... Por tanto, hay en Francia cosas sin dueño; pero éstas son únicamente las cosas mobiliarias...”.

Elementos de la ocupación según nuestro Código Civil.- El art. 622 dispone que por la ocupación se adquiera el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no está prohibida por las leyes ecuatorianas o por el Derecho Internacional.

Los elementos de la ocupación son los siguientes: a) Cosa mueble sin dueño;

119 b) c) d) Aprehensión real o ficta de la misma; Ánimo de dueño; y, Adquisición no prohibida por las leyes ecuatorianas o por el derecho internacional.

Aunque el Art. 622 habla de cosas en general, la ocupación queda ilimitada a las cosas muebles, porque todos los casos de ocupación considerados en el Titulo IV

Son relativos a estas clases de cosas; y porque el Art. 605 dispone que son bienes del estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño.

En la doctrina suelen distinguirse los bienes llamados “res nullius”, que jamás han tenido dueño, de los llamados “res derelictae“, que tuvieron dueño que fueron abandonados. Ambas clases de bienes son susceptibles de ocupación ya que lo que importa para el efecto de la adquisición, es la actual vacancia.

El orden físico exige que los muebles sin dueño estén yuxtapuestos a los inmuebles. Sin embargo aquellos no son accesorios de éstos, porque si lo fuesen pertenecerían por accesión al dueño del inmueble y la ocupación no seria posible. Considerados jurídicamente, los bienes muebles sin dueño son independientes de los inmuebles en que se encuentran,

Capacidad para adquirir por ocupación.- Este modo de adquirir exige, en el sujeto, ánimo de dueños, es decir, discernimiento. De esto se sigue que los dementes y los infantes, o sea los absolutamente incapaces, no pueden adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros. (INC. 2º del Art. 738).

Los relativamente incapaces, es decir, los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la

120 aprehensión material o legal; pero no puede ejercer los derechos de poseedores si no con la autorización que competa. (Art. 738 INC. 1º.).

Diversas clases de ocupación.- La ocupación puede tener por objeto cosas animadas o inanimadas. La ocupación de cosas animadas comprende la casa y la pesca. La ocupación de cosas inanimadas comprende la invención o hallazgo y el descubrimiento de un tesoro.

Caza y pesca.- La caza y la pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos. (Art. 623). La caza y la pesca son tan antiguas como el hombre. En ellas encuentran la especie humana abundantes recursos para subsistir.

Cuando evolucionaron las complejas condiciones de la organización económico social, la “facultas venandi aut aucupandi” tuvo que ser reglamentada. Por otra parte, las exigencias de una política de la conservación de las riquezas naturales, así como la necesidad de conciliar la facultad de cazar y de pescar con el respecto al derecho de propiedad de los predios, requiriendo la elaboración de adecuados ordenamientos públicos y privados.

Para los pueblos romanos, según lo establecido por el Digesto, “todos los animales que andan en la tierra, nadan en el mar, y vuelan por el aire, esto es, las bestias fieras, las aves y los peces que hacen de los que los cogen “...” Lo que no tiene dueño, por razón natural se le concede al que lo ocupa. En cuanto a las bestias fieras o a las aves, nada importa que uno las coja en su fundo o en el ajeno, pero el que quiera entrar en el fundo ajeno por causa de casar fieras o aves, y lo viese el señor, tiene derecho para prohibir la entrada”.

Para el derecho francés, el ejercicio de la casa y la pesca pertenece, en principio, al propietario del suelo; pero es libre en los caminos públicos. En los ríos de dominio público no puede ejercitarse sin la competente autorización. Según Planiol” el ejercicio del derecho de caza está sujeto a determinadas

121 condiciones o restricciones establecidas, bien por motivos de policía, bien interés de la agricultura y la conservación de la caza, o con un fin fiscal ...La caza sólo es permitida durante el periodo en que se declara abierta, mediante la obtención previa de un permiso al efecto. Cualquier acto de casa realizado fuera de dicho periodo o sin permiso, constituye un delito“.

El Código Civil ecuatoriano dispone que la caza y la pesca son especies de ocupación, y ésta es modo de adquirir el dominio. Su objeto son los animales bravíos o salvajes, tales como las fieras los peces.

El Art. 624 contiene una clasificación de los animales, aplicable en las cuestiones que conciernen a la ocupación. Llama animales bravíos o domésticos: a los que viven naturalmente libres en independientes del hombre; bajo la dependencia del hombre; y domesticados: a los que, sin embargo de ser bravíos por su naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad y6 reconocen en cierto modo el imperio del hombre.

Los animales bravíos tienen la calidad de res nullíus y pueden ser ocupados (Art. 623); y los domésticos siguen la regla de los domésticos mientras están sujetos al hombre y, por lo tanto, no pueden ser adquiridos por ocupación (Art. 624, 635) a menos que recobren definitivamente su libertad natural, pues entonces vuelven a la clase de los animales bravíos (Art. 624).

En el Art. 643 se advierte cierta incongruencia entre lo que dispone sobre los animales bravíos y sobre los domésticos. En efecto, según lo que dispone la ley, en un mismo animal podrían darse simultáneamente las calidades de bravío y de doméstico; sería bravío si viviera independiente del hombre, y sería doméstico si perteneciera a una especie que reconozca el imperio del hombre. Por ejemplo un caballo que viviera en estado de libertad sería doméstico porque dicho animal es de aquellos que pertenecen a una especie sujeta ordinariamente a la dependencia del hombre.

El ejercicio de la caza y de la pesca, en conexión con el respeto debido a la propiedad ajena, está reglamentado en diversas disposiciones del mismo

122 Código y en las leyes especiales como la Ley de Caza y Pesca y la Ley de Pesca y Cacería Marítima.

No se puede cazar, dice el Art. 625, sino en tierras propias, o en las ajenas con permiso del dueño. Pero no será necesario este permiso si las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, a menos que el dueño haya prohibido expresamente cazar en ellas y notificando la prohibición.

La sanción para la contravención a lo que dispone el Art. 625, está establece en el Art. 645, según el cual, si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando por la ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a quien, además indemnizará de todo perjuicio.

En el caso previsto en el Art. 626, el cazador no adquiere dominio, debido a que la caza ha sido realizada en contravención de una norma legal, y en tal circunstancia no puede surtir efecto alguno. “En cambio hay adquisición de dominio de la pieza cazada por parte del dueño de las tierras en que se efectuó, sin su permiso. ¿Cómo se produce esta adquisición? No por ocupación, porque el dueño de las tierras no realizó aprehensión alguna, sino ex lee, por la sola disposición de la ley, que en este caso es la norma del Art. 626.

Los Art. 628 y 630, pertenecen propiamente a la esfera administrativa. Contienen disposiciones tendientes a facilitar el ejercicio de la caza y de la pesca. El art. 630 ofrece especial interés porque establece una servidumbre administrativa al disponer que los dueños de las tierras contiguas a la playa no podrán poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de los ocho metros, sino dejando, de trecho en trecho, suficientes y cómodos espacios para los menesteres de la pesca. En caso contrario ocurrirán los pescadores a las autoridades locales para que pongan el conveniente remedio.

El Art. 627 dispone que se podrá pescar libremente en los mares; pero en el mar territorial sólo podrán pescar los ecuatorianos y los extranjeros domiciliados. Se podrá también pescar libremente en los lagos.

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Sobre este punto, el Art. 9 de la ley de Pesca y Cacería Marítima dispone que la pesca en las aguas territoriales es libre para ecuatorianos y extranjeros domiciliados en el Ecuador, siempre que se efectúe con comercio de productos de pesca en estado natural. Los actos relativos a dicho ejercicio se sujetarán a las leyes y reglamentos respectivos.

Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace suyo, dice el Art. 633 desde que lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, y mientras persiste en perseguirlo o desde que el animal ha caído en sus trampas o redes, con tal que las haya armado o tendido en paraje donde le sea lícito cazar o pescar. Si el animal herido entra en tierras ajenas, donde no es lícito cazar sin permiso del dueño, podrá éste hacerlo suyo.

Se advierte, en primer lugar, que la caza se conserva sin necesidad de aprehensión manual del animal. Recuérdese que la ocupación exige toma de posesión, la cual se produce generalmente mediante la aprehensión real de la cosa que adquiere; pero no siempre la exige la ley. Y se dan casos, como el del Art. 652, en que es suficiente la aprehensión ficta que consiste en un hecho al cual la ley le da el valor de verdadera aprehensión. Este hecho, en el artículo mencionado, es la herida grave unida a la actual persecución del animal, o también el caer el animal en las trampas o redes armadas por el cazador en tierras donde le sea lícito cazar o pescar.

Según el Art. 633, INC. Lo., el animal herido gravamen que es actualmente perseguido por el cazador que lo hirió, pertenece a éste. Allí están los dos elementos de la ocupación: herida grave y actual persecución, equivalentes a la aprehensión con ánimo de dueño. Ahora bien, en el supuesto de que el animal así herido entrase en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del dueño, no podría ser perseguido por el cazador, en dichas tierras, sin obtener permiso del dueño de ellas. Si no lo obtuviese, desaparecería jurídicamente la actual persecución, aunque de hecho se realizase, porque la persecución efectuada en esas condiciones contraviene al derecho ecuatoriano

124 y no surte efectos legales. La consecuencia jurídica de esto es que, cesando la persecución válida, queda abandonado el animal, y el dueño de las tierras, si lo desea, podrá hacerlo suyo. No hay en este caso adquisición ex ley porque el INC. 20. del Art. 633 no dice que el animal, en esas circunstancias, sea del dueño de las tierras, sino que éste podrá hacerlo suyo; y no sería facultativa la apropiación si el animal ya le perteneciese por la sola disposición de la ley. Por lo tanto, si el dueño de las tierras optase por apropiarse del animal, adquiriría por ocupación una cosa abandonada.

El caso del Art. 634 es diverso. En este dispone que no sea lícito a un cazador o pescador perseguir al animal bravío que es ya perseguido por otro cazador o pescador. Si lo persiguiere sin su consentimiento y se apoderase del animal, podrá el otro reclamarlo como suyo.

Se supone aquí que un cazador persigue al animal que, o no está herido, o lo está sólo levemente. De no se así, se repetiría el caso del Art. 633. Esto supuesto, el cazador se encontraría persiguiendo un animal sin dueño. No se ha apoderado de él todavía persiguiendo un animal sin dueño. No se ha apoderado de él todavía porque la aprehensión ficta exige actual persecución y herida grave. Sin embargo, para que no se produzcan conflictos entre los cazadores y para que el ejercicio de l caza y de la pesca se desarrolle pacíficamente, la ley prohíbe que un cazador persiga a un animal que ya es perseguido por otro. Ahora bien, si el cazador llegase a capturar al animal que es actualmente perseguido por otro cazador, abría contravenido a la prohibición contenida en el Art. 634: y, por consiguiente, su aprehensión no surtiría efectos jurídicos; y el cazador perjudicado podría reclamar como suyo el animal, a pesar de que no realizó aprehensión alguna, ni real ni-ficta.

Ahora bien, la reclamación es otra cosa que el ejercicio de una acción reivindicatoria, la cual presupone, en quien la ejerce, un dominio sobre el animal, adquirido ex ley.

Animales domesticados.- Según el Art. 643, son animales domesticados lo que, sin embargo de ser bravíos por su naturaleza, se han acostumbrado a la

125 domesticidad, y reconocen, en cierto modo, el imperio del hombre. Estos animales, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos; y perdiendo esta costumbre, vuelven a la clase de los animales bravíos. El Art. 635 dispone que los animales bravíos pertenecen al dueño de las jaulas pajareras, conejeras, colmena, estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural. Puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos, teniéndolos a la vista, y que no se contravenga al Art. 625.

Las dos disposiciones son concordantes. Mientras los animales bravíos están de algún modo sometidos al hombre, no son objeto de ocupación; y si recobran su libertad natural, vuelven a la condición de cosas sin dueño. La cuestión de hecho consistirá, por consiguiente, en determinar cuándo y qué circunstancias se han de entender que los animales domesticados recobran su libertad natural y se convierten en bravíos.

Abejas y palomas.- En atención ala especial importancia económica e industrial que tiene las abejas y las palomas, la ley les ha dedicado las disposiciones especiales de los Art. 636 y 637 del Código.

Tanto las abejas como las palomas, de acuerdo con los principios generales, son animales domesticados. Mientras de algún modo estén sujetos al hombre, se les aplicarán las reglas de los animales domésticos y pertenecerán al dueño de la colmena o pajarera en que se encuentren de acuerdo con la norma del Art. 635. Y si recobran su libertad natural, vendrán a ser animales bravíos esto es in dueño, y por lo tanto susceptibles de ocupación, con arreglo a las normas generales.

Lo que tiene de especial el Art. 636, relativo a las abejas, consiste en que no podrá prohibirse al dueño de la colmena que persiga a la abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas. Esto implica una excepción al principio general del art. 644, según el cual el dueño de tierras que no estén

126 cercadas ni cultivadas puede impedir cazar en ellas, mediante prohibición expresa debidamente notificada. Ahora bien, esta prohibición pude hacerse valer en contra del dueño de la colmena a pesar de que realiza una verdadera caza de las abejas fugitivas que recobran su libertad natural y toman la condición de cosas susceptibles de ocupación.

El Art. 637 dispone que las palomas que abandonan un palomar y se fijan en otro, se entenderán ocupadas legítimamente por el dueño del segundo, siempre que éste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas. De este modo la ley establece, para las palomas, una especie de aprehensión ficta, que consiste en la fijación de las palomas en el nuevo palomar, con la consiguiente ocupación legal.

Reglas especiales aplicables a la caza y a la pesca.- En lo demás dice el Art. 638, el ejercicio de la caza y de pesca estará sujeto a las disposiciones especiales.- No se podrá, pues, cazar o pescar sino lugares, en temporadas y con armas y procedimientos que no estén prohibidos.

Mediante este artículo, el Código se remite, en lo demás es decir, en lo que no esté previsto en el mismo Código, a las leyes especiales que versen sobre a caza y la pesca.

De este modo, la ley especial se convierte en supletoria, contrariando lo dispuesto en el Art. 4según el cual, en el juzgamiento sobre materias arregladas por leyes especiales, no se aplicarán las disposiciones de este Código, sino a falta de esas leyes.

Animales domésticos.- Se llaman animales domésticos, de conformidad los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas.

La calidad de doméstico no depende tanto de que el animal esté actualmente sujeto al hombre, sino de que pertenezca a especies de ordinariamente viven de este modo. A esto se debe que el dueño conserve dominio sobre los

127 animales domésticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras ajenas, salvo en cuanto las ordenanzas de policía rural o urbana establecieren lo contrario. (Art.639).

Los animales domésticos están sujetos a dominio y no son, por consiguiente, objetos de ocupación.

Ocupación de cosas inanimadas.- La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. (Art. 640).

La invención o hallazgo se rige por las normas generales de la ocupación, y por las propias de esta especie de ocupación, contenidas en los Art. 640 y siguientes.

1.) Sustancias que arroja el mar: Por invención o hallazgo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja el mar, y que no presentan señales de dominio anterior (INC. 2o. del Art. 640).

En la ocupación de estas cosas es necesaria la aprehensión material. NO cabe la ficta porque del INC. 1o. de este mismo artículo se deduce que la adquisición es consecuencia del apoderamiento.

2.) Cosas abandonadas: Se adquiere del mismo modo, dice el INC. 3o. del Art. 640, las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.

Las cosas abandonadas de denominaron en el Derecho romano, “res derelictae”, y fueron consideradas, para los efectos jurídicos, iguales que las “res nullius”, porque se entendió que el dueño, al hacer abandono de la cosa, se desprende de su7 propiedad y posesión, que no pasan a otras manos.

La doctrina ha acogido este planteamiento.

128 El abandono jamás se presume. Debe establecerse de modo inequívoco; y, en caso de duda, se entenderá que la cosa está simplemente pérdida para su dueño.

El principio de que el abandono no se presume tiene aplicación en el último inciso del Art. 640, según el cual no se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave.

Para la doctrina jurídica alejan, el abandono debe constar de una declaración unilateral y de un acto de desposesión, coincidente o no, acomodados a los principios generales relativos a la capacidad de las personas. En el mismo sentido Brugi afirma que “cuando se pruebe el carácter de cosa abandonada, será necesario que le propietario tenga capacidad de abandonar”. Según Planiol, el abandono puede ser voluntario o forzoso. “Otros muebles, dicen, han sido anteriormente objeto de propiedad privada, pero han sido abandonados más tarde por sus dueños: tales son las res derelictae. Este abandono voluntario o forzoso extingue la propiedad: como no existe regla legal que atribuya las cosas abandonadas al Estado, la ocupación puede darse”

Como el abandono no se presume, es preciso que conste de modo expresos o que pueda establecerse por señales inequívoca. Al no constar el abandono de modo claro y cierto, se considera que la cosa, que no se encuentra bajo el poder de su dueño, es una cosa perdida. Por consiguiente el apoderamiento que de dicha cosa haga otra persona, no le conferirá dominio porque no puede darse, respecto de ella, adquisición por ocupación.

3) Tesoro.- El INC. 1o. del Art. 641 dice que el descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo. Por lo tanto, es una especie de ocupación.

El concepto jurídico de tesoro ha sufrido algunas variaciones en los ordenamientos jurídicos y en la doctrina. El “thesaurus” del primitivo Derecho romano es una cosa oculta, que no está a la vista. Para el Digesto, es un depósito de objetos preciosos antiguos, sepultados bajo tierra, sin que haya

129 memoria del dueño. La legislación española entiende que tesoro es “el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no costa”. El Código alemán lo define como “una cosa que ha permanecido oculta durante tanto tiempo, que ya no es posible hallar a su dueño”.

El INC. 2o. del Art. 641 de nuestro Código Civil dice que se llama tesoro al moneda o joyas u otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio su dueño.

La definición del código exige siguientes requisitos: a) b) c) Que los objetos sean preciosos, es decir, de apreciable valor económico; Que esto objetos preciosos hayan sido elaborados por le hombre; Que esto objetos preciosos, elaborados por le hombre, hayan estado largo tiempo sepultados o escondidos. Es decir, pueden estar sepultados bajo tierra o simplemente escondidos en un mueble, como armario, etc.; d) Que no hayan memoria ni indicio del dueño de dicho objetos.

La exigencia legal de que los objetos hayan estado largo tiempo sepultados o escondidos, y que además se hayan perdido la memoria o indicio del dueño, es criticable. Al parecer, lo esencial consiste en que haya perdido toda memoria o indicio del dueño; lo cual puede ocurrir en un tiempo relativamente breve. Así lo entiende Planiol cuando dice que la antigüedad del tesoro es “una característica ordinaria pero no necesaria. El ocultamiento puede ser de fecha reciente. Si nadie puede justificar su derecho sobre la cosa, ésta constituye un tesoro”. El Derecho español prescinde del requisito del la antigüedad del tesoro, y el Código alemán exige que la cosa haya permanecido ocultado tanto tiempo como sea necesario para que resulte imposible hallar a su dueño.

Calidad jurídica del tesoro.- Los objetos que componen el tesoro son “res nullius” y pueden, por lo mismo, adquirirse por ocupación. Esto significa que el tesoro no es accesorio del bien en que se encuentra.

130 Apropiación del tesoro.- La aprehensión del tesoro es siempre ficta. Consiste en el descubrimiento, o sea en al manifestación de lo que estaba oculto. Ocupa el que descubre, sin que sea necesario que le ocupante tomo los objetos en sus manos ni realice ninguna otra operación semejante.

El Código considera varias situaciones relacionadas con el descubrimiento del tesoro, a la cuales se refiere el Art. 642.

Se consideran varios casos: a) El tesoro encontrado en terreno ajeno, de modo fortuito, o como resultado de la búsqueda realizada con permiso del dueño del terreno se dividirá, por partes iguales, entre el dueño del terreno y la persona que haya echo el descubrimiento.

De acuerdo con el texto del Art. 642, la división del tesoro en dos partes, una para el descubridor y otra para el dueño del terreno, debe hacerse solamente en el caso en que el tesoro hubiese sido encontrado en terreno ajeno, es decir, bajo tierra; y no el caso en que el tesoro hubiera sido descubierto en un mueble ajeno.

En esta hipótesis el descubridor se hace dueño de la mitad del tesoro, por ocupación; y el dueño del terreno adquiere el dominio de la otra mitad, ex ley, por la sola disposición de la ley. b) En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno. (último INC. del Art. 642).

Cosas perdidas.- La legislación ecuatoriana tanto civil como penal, afirma inequívocamente que las cosas perdidas no son susceptibles de apropiación. Si se encuentra alguna especie de mueble al parecer perdida, dice el Art. 635, deberá ponerse a disposición de su dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un periódico del lugar, si lo hubiere, y en carteles públicos, que se fijarán en tres de los parajes más frecuentados del mismo. Y el

131 Art. 575, num. 24 del Código Penal dispone que serán reprimidos con multa de once a veinte sucres y prisión de un día, o con una de estas penas solamente, los que no consignaren en la Policía, en el término de tres días, las cosas ajenas encontradas en cualquier lugar.

Las palabras encuentro y hallazgo, que se leen en el Art. 635, tienen un sentido diferente al que les da en Art. 640. En éste denotan una especie de ocupación; en aquél, son simples acontecimientos que no confieren dominio.

La distinción entre cosas abandonadas y cosas perdidas en clara en el Código. Son diversas las normas aplicables a unas y a otras. Las cosas abandonadas adquieren la categoría de “res nullius” y pueden ser adquiridas por ocupación. Las cosas perdidas tienen dueño, aun que éste ignore accidentalmente su paradero y no son objeto de ocupación.

El encuentro de una cosa perdida da lugar a una situación en todo diversa de la ocupación. El hallador debe buscar al dueño y entregarle la casa encontrada; y no pudiendo dar con él, queda obligado, bajo sanciones de orden civil y penal, a entregarla a la autoridad competente, la cual deberá realizar las diligencias necesarias para encontrar al dueño.

Si en el curso del año subsiguiente al último aviso, dice el Art. 646, no se presentare persona que justifique su dominio, se venderá la especie en pública subasta; se deducirán del producto las expensas de aprehensión, conservación y demás que ocurrieren; y el remanente se dividirá, por partes iguales, entre la persona que encontró la especie y la institución designada por la ley.

Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas y lo que, a título de salvamento, adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie. Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida. (Art. 648).

132 Subastada la especie, se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño. (Art. 649).

Antes de subastada la especie, no hay pérdida del dominio sobre ella; pero la posesión queda interrumpida porque, sin haber pasado a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios.

Es discutible la naturaleza jurídica del hallazgo de una cosa pérdida. Ni los tratadistas franceses la explican suficientemente, a pesar de que en el sistema francés la cosa encontrada ingresa, en definitiva, en el patrimonio del hallador. Bajo la denominación de objetos perdidos, dice Planiol, “se comprende toda cosa mueble perdida por su propietario. Hay que distinguirlas de las “res derelictae”. La cosa perdida no es una cosa sin dueño, susceptible de adquirirse por ocupación; su propietario no ha renunciado a su propiedad; a veces hasta ignora que la haya perdido. . . Sin embargo, en la mayor parte de los casos, el propietario de la cosa pérdida está imposibilitado de reclamarla, por ignorar su paradero. La cosa, en tal caso, pasa a ser definitivamente del inventor, de tal modo que la invención o hallazgo de cosas perdidas aparece como un modo de adquirir próximo la ocupación”.

Para el tratadista alemán Enneccerus, el hallazgo de una cos mueble perdida da lugar a una gestión de negocios ajenos, sin mandato que traba el hallador con el titular del derecho a recibir la cosa.

Según el Derecho alemán, la adquisición de la propiedad de la cosa por le hallador o por el Municipio, puede dar lugar a un enriquecimiento sin causa, atribuyendo al que perdió la especie, la acción correspondiente, por tres años.

El planteamiento del Código sobre las llamadas cosas al parecer perdidas es impreciso y parece, además, fuera de lugar. Tales cosas, que son muebles corporales inanimados según el contexto de los Art. 645 y siguientes, no pueden ser objeto de ocupación porque tienen dueño, aunque desconocido. No se asimilarían a las cosas abandonadas aun en supuesto de que no fuesen reclamadas por sus dueños después de cumplidas las diligencias ordenadas

133 por la ley, puesto que el abandono jamás se presume, antes bien, debe constar por señales inequívocas. Por lo tanto, las reglas de la ocupación son inaplicables a las cosas perdidas.

A esto se debe que le mismo Código ordena a la autoridad correspondiente (los jefes de investigaciones sujetos al régimen de policía según la Ley de Régimen Administrativo) que si en el curso del año subsiguiente al último aviso no se presentare persona que justifique su dominio, venderá la especie en pública subasta (Art. 646), y dispone además que, subastada la especie, se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño (Art. 649).

¿Cuáles son las implicaciones jurídicas de la solución dada por el Código civil al problema de las cosas perdidas? Se excluye la ocupación porque la cosa que se adquiere tiene dueño. Tampoco hay adquisición de la cosa ex ley porque no lo ha dispuesto así el legislador. El modo que opera es, entonces, la tradición si se considera que por lo dispuesto en el Art. 665 la cosa es vendida en pública subasta y, por consiguiente, entregada al comprador.

¿Quiénes son, en este caso, el tradente y el adquirente de la cosa? La respuesta no ofrece duda: tradente es el dueño que perdió la cosa, el cual es representado por la autoridad a cuya custodia quedó confiada a la cosa perdida, y adquirente es el comprador que la recibe como consecuencia de la subasta

Una vez subastada la especie se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño, dice el Art. 649, disposición indispensable para que la subasta surta efectos legales. Pero, aunque el dueño no queda reclamar la acosa después de la subasta parecería que, según los principios generales, tuvieran derecho la precio de la misma. Sin embargo, el Art. 646 dispone que del producto de la subasta se deduzcan los costos de aprehensión, conservación y demás que ocurrieren, y que el remanente se divida por partes iguales entre la persona que encontró la especie y la institución designada por la ley: ésta recibe su parte ex ley y aquella también por la ley como premio de salvamento, según lo dispuesto por el Art.650. Solo en el caso de este artículo, es decir, cuando la

134 subasta se ha realizado antes de expirar el año subsiguiente al último aviso, el dueño tendrá derecho al precio, deducidos los costos y el premio de salvamento. Así pues, los derechos del dueño de la cosa perdida o extraviada dependen en definitiva de que se anticipe o no se anticipe la subasta.

En los Art. 646 y 650 se advierte que el legislador se propone evitar que las pretensiones del dueño de la cosa al precio de la misma queden indefinidamente pendientes. Considera preferible, en un orden práctico, que sólo puedan reclamarse dentro de un lapso de tiempo prudente y razonable.

Captura bélica.- El Art. 656 dispone que el Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación o nación, y dispone de ellas con arreglo a leyes especiales.

¿Por qué consta esta disposición en el Código Civil?. La guerra internacional consiste en un conflicto armado entre dos o más Estados; y todo lo que con ella se relaciona es material de Derecho Internacional. Pero “hay una doctrina tradicional, dice Planiol, que por rutina, cita aún como caso de ocupación la captura del botín del enemigo, dándose a esta captura el nombre de occupatio bellica”

El antecedente de la disposición es romano. Según Gayo y Ponio, eran res nullius todos los bienes capturados a los pueblos que combatían contra Roma; y aun en tiempo de paz, los de los pueblos bárbaros. Sin embargo, a pesar de considerarlas “res nullius”, nunca se admitió que esos bienes llegasen a ser propiedad del primer ocupante sino que ingresaban al tesoro público del pueblo romano.

Los tratados internacionales regulan las situaciones resultantes de las acciones de guerra, aérea o marítima.

Guerra terrestre.- El Art. 53 Reglamento de la Haya, de 1907, dice “El ejercito que ocupa un territorio no podrá apropiarse sino del numerario, fondos y

135 valores exigibles pertenecientes al Estado”... En cuanto a la propiedad privada, el Art. 46 del mismo Reglamento establece que “no puede ser confiscada”; y el Art. 47 prohíbe formalmente los actos de pillaje. Sólo es lícito exigir requisiciones, contribuciones y multas, en los casos y con las formalidades reglamentarias.

Guerra marítima.- En la guerra marítima prevalece el principio de que la propiedad enemiga no es inviolable; y, por consiguiente, no cabe la distinción, para estos efectos, entre los bienes del Estados beligerante y los bienes privados de los súbditos. Todos pueden ser apropiados por el otro Estado.

El Corzo.- Durante la Edad Media estuvo muy extendido el uso de buques corsarios destinados a realizar actos de guerra por cuenta de uno de los Estados Beligerantes. Posteriormente se reglamentó esta práctica y se exigió que los corsarios obtuvieran la “patente de corzo”, o sea, la autorización para poder entrar en acción. Estaban obligados, además los corsarios, a someter las presas capturadas a un tribunal, para su juzgamiento, antes de apropiarse de ellas, y no se comprometían expresamente a respetar a las tripulaciones de los buques capturados.

La institución del corzo cayó en desuso; y fue, por fin, abolida definitivamente por la Declaración de París de 16 de abril de 1856, a la cual se adhirieron los Estados Unidos de Norte América en 1907.

1.) Al encontrarse un cosa al parecer perdida se debe, primeramente, ponerla a disposición del dueño. 2.) Al apartarse de este procedimiento, se es responsable por la cosa a su valor en dinero. 3.) La excepción de que la cosa era la parecer perdida, debe ser probada por le que la alega. Gaceta Judicial. Serie III, No. 25.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V

DE LA ACCESIÓN Libro II, Título V, Art: 659 del Código Civil
LA ACCESIÓN Regulación unitaria de la accesión en el código civil Nuestro Código civil, dentro de la regulación que se hace de la propiedad, y como un derecho o facultad de ésta, dedica un capítulo a la Accesión. El primero de los artículos de esta materia, el 353, dice: «La propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se le une o incorpora, natural o artificialmente». Dentro de la accesión nuestro Código sitúa la percepción de frutos por el propietario, a la que la doctrina llama accesión discreta (arts. 354 a 357); y la adquisición de cosas por unión o incorporación a otras, fenómeno que la doctrina denomina accesión continua. En ésta se distingue la accesión respecto a los bienes inmuebles y la accesión respecto a los bienes muebles. En la primera se subdistingue la natural y la artificial o industrial. Forman la natural los casos en que la unión o incorporación se efectúa sin la voluntad del hombre, por las fuerzas de la naturaleza, a saber, aluvión (art. 366: acrecentamiento paulatino que reciben las fincas confinantes con las riberas de los ríos por efecto de la corriente de las aguas), la avulsión (art. 368: incremento de un predio, por la porción de otro transportada por el río); mutación de cauce (art. 370: adjudicación de los cauces de los ríos a los dueños de los terrenos ribereños); y formación de islas (Arts. 371 y 373: adjudicación de la propiedad de las nuevas islas al Estado o a los propietarios

137 de las márgenes u orillas de los ríos). Casos de accesión artificial o industrial son los de siembra, plantación o construcción en suelo propio con materiales ajenos (art. 360), en suelo ajeno con materiales propios (Arts. 361 a 364), o en suelo ajeno con materiales ajenos (art. 365). Finalmente el Código regula los casos de accesión respecto a bienes muebles que reciben en la doctrina los nombres de adjunción o unión (Arts. 375 a 380: unión de cosas muebles de distintos propietarios en que, no obstante la unión, es posible distinguir lo que era objeto del derecho de cada titular); mezcla, conmixtión o confusión (arts. 381 y 382: unión de cosas muebles, -el Código piensa más bien en fluidos o áridos homogéneos- que no pueden separarse ni distinguirse); y especificación (art. 383: aplicación de trabajo propio a material ajeno, o como dicen los autores, dación de nueva forma a materia ajena). Ese conjunto de materias, unidas por el denominador común de «la accesión» produce un concepto de ésta que bien puede llamarse concepto amplio. Es el que se refleja en Castán. que al dar un concepto de accesión más bien lo que hace es repetir las palabras del Código, pues dice que a la vista del artículo 353, «puede ser definida la accesión como el derecho por virtud del cual el propietario de una cosa hace suyo todo lo que ésta produce o se le incorpora natural o artificialmente»(1). Pero ese conjunto de materias, aun simplemente enunciadas como acabo de hacer, revela un contenido muy extenso, y por eso la imposibilidad de tratarlo todo, dentro de los límites de una exposición. Sin perjuicio de que en otra li otras ocasiones pueda tratar de otras variantes de la accesión, en el presente trabajo me limito a una de las formas de Accesión, la llamada accesión industrial en bienes inmuebles, y dentro de ésta tan sólo a los casos en que se produce accesión por consecuencia de obras o edificaciones. La razón es clara. Por una parte el conflicto de intereses que la accesión resuelve no tiene igual duración en los casos de siembra o plantación, que en los de edificaciones. La siembra ocupa el terreno poco tiempo, y por eso el Código no da al propietario el derecho de exigir al que sembró que le compre el terreno, sino solamente que le pague la renta (art. 361). La plantación puede durar más, dependerá de qué especie vegetal se ha plantado (2), por eso el Código

138 asimila sus efectos a los de la edificación, normalmente de larga duración, y en ambos casos el dueño del suelo puede exigir su compra al plantador o edificante (el mismo artículo 361) (3) Esa asimilación de efectos ya justificaría hablar de construcciones o edificaciones en el bien entendido de que lo que se diga aprovecha para las plantaciones. Pero es que, además y sobre todo, las edificaciones tienen una riqueza casuística mucho más numerosa que las plantaciones, por la variedad de las obras (desde las meras reparaciones a la construcción de nueva planta) y la frecuencia de situaciones, lo que ha producido de hecho abundantes casos de litigio resueltos judicialmente y una importante jurisprudencia del Tribunal Supremo referida a casos de edificación que se verá a lo largo de este trabajo. Comparativamente con otras formas de accesión, la que se produce en las edificaciones es, pues, la de mayor interés económico y jurídico. 6.1.- Concepto y naturaleza jurídica En su concepto global, es todo lo que produce un bien y pertenece a éste (por ejemplo, en una plantación frutícula las naranjas pertenecen al duelo de los naranjales) y todo lo que se une a un bien por acción de la naturaleza o del hombre. (Mutuación por hechos naturales el cauce del río cambio y esto benefició a un propietario, acrecentó su propiedad; el río se mueve). ALUVION: ART. 679 C.C. Ocurre el aluvión, por acrecentamiento que reciban paulatinamente por accesión o sedimentación de las aguas, los terrenos confinantes con arroyos, torrentes, ríos y lagos que provocan el acrecentamiento, el cual pertenece a los dueños de tales terrenos. C.C. Pertenece a los dueños de los terrenos confinantes con los arroyos, torrentes, ríos, y lagos, el acrecentamiento que reciban paulatinamente por accesión o sedimentación de las aguas.

AVULSION: ART. 676 C.C.

139 Cuando la corriente de un arroyo, torrente o río segrega de su ribera una porción conocida de terreno, y la transporta a las heredades fronteras o a las inferiores, el dueño de la finca que orillaba la ribera segregada conserva la propiedad de la porción de terreno incorporado; pero si dentro del término de 6 meses no ejercitare su derecho, lo perderá a favor del dueño del terreno a que se hubiere agregado la porción arrancada.

OTRAS FORMAS DE ADQUIRIR PROPIEDAD POR ACCESIÓN Formación de islas. Son propiedad de la Nación las islas ya formada o que se formen en la zona marítimo-terrestre y en los ríos y desembocaduras; pero si estas islas se formaren en terrenos de propiedad particular, continuarán perteneciendo a los dueños de la finca o fincas desmembradas. Art. 670.C.C. Cauces de los ríos: Dos casos se distinguen: a. Si se trata de ríos no navegables, los cauces abandonados por variar naturalmente el curso de las aguas, pertenecen a los dueños de los predios ribereños en toda la longitud respectiva. Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueños, la nueva línea divisoria correrá equidistante de unas y otras. b. Si se trata de ríos navegables o flotables y variando naturalmente la dirección, se abre un nuevo cauce en heredad privada, este cauce entrará en el dominio público. El dueño de la heredad lo recobrará siempre que las aguas vuelvan a dejarlo en seco, ya naturalmente o bien por trabajos legalmente autorizados al efecto. Paso de Animales: Los animales que por sí mismos se instalan en mi propiedad por accesión van a ser parte del inmueble.

Clases de Accesión

140 a) Por incorporación (art. 658) b) De mala fe con materiales (art. 660) c) De buena fe (art. 661) d) Ocasionadas por las Aguas (art. 669) e) Ablución (art. 676) f) Aluvión (art. 679) g) Accesión por incorporación de bienes muebles (art. 686)

6.2.- Clases de accesión

141 El código civil contempla cuatro formas de accesión, que tienen que ver con manera en que se producen (de frutos, de suelo, de cosa mueble o cosa mueble a inmueble) y que pueden resumirse en tres modalidades: 1) Accesión natural inmobiliaria 2) Accesión artificial o industrial inmobiliaria 3) Accesión mobiliaria Accesión natural inmobiliaria Esta forma de accesión ocurre por efecto de los fenómenos de la naturaleza que provocan agregaciones de suelo a un inmueble, motivo por el cual el parágrafo 2 del título V denomina accesiones del suelo a sus distintas especies: el aluvión, la avulsión, el cambio de cauce de un rio y la formación de nuevas islas.

1) El aluvión Se llama aluvión- expresa el artículo 684- al aumento que recibe la ribera del mar o de un rio o lago por lento e imperceptible retiro de las aguas. Por mandato del inciso primero del articulo 695 el terreno aluvial accede a las propiedades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua: pero en puertos habilitados pertenecerá al estado. Para que tenga lugar esta forma de acción, se precisa tres condiciones a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible, de modo que vaya dejando al descubrimiento un terreno sedimental que, hasta el fenómeno de la accesión, carecía de dueño. Por ende, si las aguas se retiran de manera violenta no existe accesión. b) Que el retiro de las aguas sea definitivo porque el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creses y bajas forma parte de la ribera o del cauce y no accede, mientras tanto a las heredades contiguas (inciso 2 del artículo 685) c) Que sea natural es decir por el solo efecto de las fuerzas de la naturaleza sin intervención de la industria humana.

2) La avulsión

142 A ella se refiriere el articulo 287 como la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural o violenta es transportada de un sitio a otro…en este caso pueden darse dos alternativas previstas en el mismo artículo,.. a) Si el dueño primitivo puede recuperar el terreno transportado y llévaselo, conserva su dominio y no se produce accesión b) Si no lo reclama dentro de un año, la hace suya por accesión el propietario del sitio que fue transportado

3) El cambio de cause de un rio Dada la relativa inestabilidad de los causes de los ríos, es posible que se operen cambio en dos direcciones, quedando al descubierto en ambos casos, terrenos del antiguo cauce. a) Que cambie efectivamente el cauce, variando su curso. En este evento los propietarios rivereños puedan hacer las obras necesarias para restituir el cauce primitivo y lo que quede permanentemente al descubierto accederá a las heredades contiguas como en el caso del aluvión, es decir, dentro de sus efectivas líneas demarcación prolongadas directamente hasta al agua (artículo 689). b) Que el rio se habrá con dos brazos de tal manera que no vuelvan ajuntarse, en cuyo caso las partes del antigua cause que queden al descubrimiento accederán a las heredades contiguas, como en el caso anterior (artículo 690).

4) La formación de una isla Las reglas que contiene el articulo 691 respecto de esta forma de accesión inmobiliaria, son aplicables únicamente cuando se trata de nuevas islas que no hayan de pertenecer al estado, según el art. 632, que, a su vez, declara de dominio público las nuevas islas que se formen en el mar territorial y en los ríos y lagos de dominio público.

143 Ahora bien, como en el sistema actual pertenecen el dominio nacional de uso público todos los ríos y todas la aguas que corren por causes naturales, así como los lagos naturales (artículo 631 del código civil y 2 de la ley de aguas), resulta que la generalidad de las islas nuevas pertenecen al estado, por lo que, a primera vista, parecerían inaplicables las normas sobre accesiones del artículo 691. Sin embargo ello no es enteramente cierto y para poder analizar la exacta aplicabilidad de esta articulo 691, se hace necesario distinguir dos tipos de islas nuevas, de acuerdo con los criterios expuestos en el mismo artículo: 1) Las islas propiamente nuevas, es decir, aquellas formadas por tierras del lecho subacuático de un rio o lago, que emergen por causa del decrecimiento de las aguas o de movimientos del suelo, y que, por lo mismo, no existían como tierras superficiales antes del fenómeno causal y carecen de propietario anterior. Estas islas pertenecen al estado debido a la norma general del artículo 632 y no se les aplican las reglas sobre accesión inmobiliaria del artículo 691. 2) Las falsas islas nuevas, o sea las formadas por un río que se abre en dos brazos que vuelven después a juntarse. La regla 2 del artículo 691 indica que este tipo de islas pueden formarse por dos causas: a) Al abrirse uno o ambos brazos del rio penetraron en tierras de dominio particular, de suerte que al volver a unirse transformaron en isla dichas tierras. Se aprecia que aquí no hay emergencia de tierras subacuáticas, porque el caso es de tierras superficiales que quedaron enteramente rodeadas de agua por efecto de un fenómeno natural. Puesto que ellas tenían dueño y en estricto rigor no ha emergido una isla nueva, la regla 2 del artículo 691 dispone que este fenómeno no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella. En consecuencia, no hay de accesión de ninguna especie. b) Los brazos del rió dejaron al descubierto nuevas tierras. La regla 2 del artículo 691 dispone que el nuevo terreno descubierto por el rio accederá a las heredades contiguas, como en el caso del art 689; es decir, del cambio de cauce de un rio que revisamos en el numeral anterior. Empero, parece obvio que en esta hipótesis la

144 regla transcrita se vuelve inaplicable en virtud de los dispuesto en el primer inciso del artículo 691, pues ahora estamos en presencia de una autentica isla nueva que pertenece al estado según el artículo 632. Otro tanto puede decirse de las islas que se forman en un lago y a las que se refiere la regla 6 del artículo 691.

Accesión artificial o industrial inmobiliaria

Se designan con esta denominación aquellas formas de accesión que consiste en la adherencia de cosas muebles a bienes inmuebles, por efecto de la industria humana. Los artículos 703 y 704 del código civil, bajo el epígrafe de la accesión de las cosas muebles a inmuebles regulas dos modalidades la edificación y la plantación o siembra, a las que aplican un mismo régimen jurídico. Los presupuestos de este modo de adquirir el dominio son:

1) Que la cosa mueble adherente y el inmueble al que adhiere, pertenezcan a distinto dueño, de tal manera que exista efectivamente un desplazamiento de dominio. 2) Que la incorporación o arraigo de la cosa mueble en el bien raíz sea permanente de suerte que no pueda separarla de él sin detrimento, porque, como se verá, si no se produce esa incorporación el dueño del bien mueble puede reclamarla y no se producirá la accesión. 3) Que no exista una relación contractual entre el propietario del suelo y el tercero que edifica, planta o siembra. Este tercer requisito ha sido propuesto por la jurisprudencia nacional, invocando la opinión de importantes sectores doctrinarios y con argumentos de irrebatible lógica jurídica. Al efecto, la corte suprema a declarado recientemente que el artículo 704 del Código Civil… no es aplicable al caso de que exista una relación contractual entre el propietario del suelo y el tercero que ha edificado, plantado o sembrado en el mismo… por ello no tiene cabida tratándose de contracciones levantadas por el

145 inquilino en el terreno arrendado, si se convino en el contrato que las mejoras quedaran en beneficio del arrendador y, por lo mismo, en este evento no hay lugar al reembolso de los gastos realizados en esas edificaciones.

Verificadas

estas

condiciones,

se

producen

los

efectos

descritos

minuciosamente por los artículos 703 y 704, según se den algunas de estas cinco situaciones:

a) El dueño del suelo edifica, planta o siembra de buena fe con materiales, vegetales o semillas ajenas. La regla general, consignada en el inciso primero del articulo 703 sigue el tradicional principio de que el inmueble es cosa principal y los materiales cosas accesorias: el propietario del inmueble se hace dueño de los materiales o vegetales ajenos incorporados de buena fe (con justa causa de error)en la construcción o arraigados en el suelo (superficie solo cedit), pero estará obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (inciso primero). b) El dueño del suelo edifica, planta o siembra de mala fe con materiales, vegetales o semillas ajenos, con conocimiento del dueño de estos últimos. La mala fe del propietario del suelo consiste en que no haya existido justa causa de error por su parte o, en otras palabras, que haya conocido que los materiales, vegetales o semillas utilizados eran ajenos. En este evento tiene lugar lo previsto en la regla anterior, a pesar de la mala fe, porque el legislador estima que ella queda desvanecida, o por lo menos mitigada, con la actitud de tolerancia del dueño de los materiales (parte final del inciso segundo del artículo 703). c) El dueño del suelo edifica, planta o siembra de mala fe con materiales, vegetales o semillas ajenas, sin conocimiento del dueño de estos últimos. Se produce igualmente la accesión, pero ahora el dueño del suelo queda obligado, adem de pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, al resarcimiento de los daños ocasionados del dueño de los materiales y

146 a las sanciones penales que correspondan (primera parte del inciso segundo del artículo 703). d) El dueño de los materiales edifica, planta o siembra en suelo ajeno, sin conocimiento del dueño del suelo. En este caso el dueño del suelo tiene un derecho alternativo: a) puede hacerse dueño de lo edificado, plantado o sembrado, mediante el pago de la indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el titulo de la reivindicación; o, b) exigir al que edifico o planto a pagarle el justo precio de terreno, más los intereses legales, y al que sembró a pagarle la renta más la indemnización de perjuicios (inciso primero del articulo 704). e) El dueño de los materiales edifica, planta o siembra en suelo ajeno, con conocimiento del dueño del suelo (a ciencia y paciencia del dueño). Si este ultimo desea hacerse dueño de lo edificado, plantado o sembrado, debe pagar su valor sin importar si el autor de la obra esta de buena o mala fe (inciso segundo del artículo 704).

Puede apreciarse que en las tres primeras hipótesis descritas, que corresponden a casos de edificación o plantación hechas por el propietario del suelo, este ultimo siempre adquiere por accesión los materiales, plantas o semillas utilizadas, independientemente de su buena o mala fe y de la tolerancia o no del dueño de estos últimos, que solamente tiene un derecho personal para exigir del dueño del suelo el pago de los precios e indemnizaciones que le corresponden, según el caso.

No ocurre lo mismo en las dos últimas situaciones que aluden a la construcción o plantación hecha por el dueño de los materiales en suelo ajeno-pues en ellas la accesión no se produce automáticamente por el solo hecho de la plantación o edificación. La adquisición del dominio queda pendiente de la elección que haga el propietario del inmueble. De aquí surgen una conclusión lógica: mientras el propietario del terreno no ejercita su derecho de opción, lo construido o plantado sigue perteneciendo a su primitivo dueño, originándose un caso claro de derecho de superficie; es decir, un derecho de propiedad sobre lo edificado o plantado, independiente del que existe sobre el suelo.

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6.3.- Accesión artificial o industrial inmobiliaria Se define como la denominación aquellas de accesión que consiste en la

adherencia de cosas muebles a bienes inmuebles por efecto de la industria y bajo el epígrafe de la accesión de las cosas muebles a inmuebles regula dos modalidades la edificación y la plantación o siembra a la que aplica un mismo régimen jurídico los presupuestos de este modo de adquirir el dominio. El dueño del suelo edificado, planta o siembra de la buena fe con materiales vegetales o semillas ajenas. La regla generada, consignada en el inciso primero del art. 703 sigue el tradicional principio de que el inmueble es cosa principal y los materiales y accesorios el propietario del inmueble se hace dueño de los materiales o vegetales ajenos incorporados de buena fe (con justa causa de error) o arraigados en el suelo. (Superficie solo cedit), pero estará obligado a pagar al dueño de los materiales de su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (inciso primero) El dueño del edificio planta o siembra de mala fe con materiales o vegetales o semillas ajenas, con conocimiento del dueño de estos últimos, la mala fe del propietario del suelo consiste en que no haya existido justa causa de error por su parte o, en otras palabras, que haya conocido que los materiales, vegetales o semillas utilizadas eran ajenas, en este evento tiene lugar lo previsto en la regla anterior, a pesar de la mala fe, porque el legislador estima que ella queda desvanecida, o por lo menos mitiga con la actitud la tolerancia del dueño de los materiales. El dueño de los materiales edifica, planta o siembra en suelo ajeno, con conocimiento del dueño del suelo (a ciencia y a paciencia del dueño) si este ultimo desea hacerse dueño de lo edificado, plantado o sembrado, debe pagar su valor sin importar si el autor de la obra esta de buena o mala fe (inciso segundo del art. 704).

6.4.- Accesión mobiliaria

148 La accesión mobiliaria, consiste en la unión de cosas muebles, tiene lugar en los casos de adjunción y mezcla. El código contempla además como modalidad de accesión de mueble a mueble, a la especificación. 1. La adjunción La adjunción es una especie de accesión que se verifica cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueños, se juntan una con otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engaste en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio. Cuando se trata de dos especies muebles, se aplican las siguientes reglas: a) Es principal la de mayor estimación o valor, incluyendo en esta apreciación el valor afectivo que tengan para su dueño. b) Si no hay mucha diferencia de valor entre ambas, se tendrá como accesoria la que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra. c) De no poder aplicarse las reglas anteriores, se mirará como principal lo de mayor volumen.

2. La mezcla Según el código civil, la mezcla se la define como la formación de una nueva cosa por unión de dos o más cuerpos sólidos o líquidos, pertenecientes a diferentes dueños, que pierden su individualidad. En estos casos se señala en el art. 679, que la nueva cosa pertenece pro indiviso a los dueños de las materias mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a cada una pertenezca. Por consiguiente, no estamos en presencia de una autentica accesión, pues no se produce una efectiva movilización del dominio. 3. La especificación

149 La especificación tiene lugar cuando, de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino. La especificación no es una accesión ni desde el punto de vista jurídico ni fenomenológico, pues consiste en la simple transformación de una cosa en otra. Si en la formación de la nueva especie intervino mala fe por parte de uno, el otro tendrá derecho a quedarse con la obra sin pagar nada o exigir que le indemnicen el valor de la materia o del trabajo y los perjuicios sufridos. Si hubo mala fe de ambos, es como si los dos hubiesen sido de buena.

Reglas comunes a las modalidades de accesión mobiliaria. 1.- Derecho del dueño de la materia para solicitar su restitución. Siempre que el dueño de la materia que se ha utilizado sin su conocimiento tenga derecho a la cosa que se haya empleado, lo tendrá igualmente para pedir que en lugar de dicha materia, se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud o su valor en dinero.

2.- Derecho a la separación de la cosa. Cuando nos sea posible reemplazar una materia unida, por otra de la misma calidad, valor o aptitud y pueda separarse sin detrimento de lo demás, su dueño podrá pedir la separación y entrega a costa del que hizo uso de ella, siempre que no haya tenido conocimiento de la unión.

6.5.- Concepto, clases de frutos y Productos Frutos Fruto es todo lo que una cosa produce y reproduce periódicamente y sin alteración de su sustancia. Ejemplos: Frutos de los Arboles, flores, las crías de los animales.

150 Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos: 1. La Periodicidad 2. La Conservación de la sustancia de la cosa madre 3. Observancia del Destino económico de esta. Fruto seria todo producto o utilidad que constituye el rendimiento periódico de la cosa conforme a su destino económico y sin alteración de la sustancia. Productos Son productos que no son periódicos (por ejemplo las minas), y porque su extracción, lejos de dejar incólume la sustancia de la cosa (mina), la va agotando y destruyendo. Situaciones o estados en que pueden encontrarse los frutos Los frutos naturales pueden encontrarse pendientes, percibidos o consumidos.

Pendientes: Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas.

Percibidos: Son los que ha sido separados de la cosa productiva como las madreas cortadas, las frutas y los granos cosechados.

Consumidos: Cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V
Eduardo Carrión Eguiguren

DE LA TRADICIÓN
Definición.- El art. 705 dice: La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo, por una parte, la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra, la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

La tradición era para los romanos el modo más importante de adquirir del derecho de gentes. En expresión de Gayo, "nada hay más conforme con la equidad natural que confirmar la voluntad del dueño que quiere transferir a otro su cosa''.

En los sistemas jurídicos de inspiración romana, el nuestro entre ellos, la tradición es el modo más frecuente de adquirir a titulo singular. Esto se debe a que la sola voluntad de las partes manifestada en el contrato no basta para transferir la propiedad. Es preciso agregar un procedimiento idóneo que ponga de manifiesto el traslado del dominio representado, para el efecto, por su signo externo que es la posesión. "Para realizar, una traslación de propiedad, según el derecho natural, el tradens tiene que entregar al accipiens la posesión de la cosa; esto es, el elemento material de la propiedad".

Caracteres y aplicaciones de la tradición:

152 1.- "Es modo de adquirir derivativo porque produce traslación de derechos, de tal modo que el derecho que ingresa en el patrimonio del adquirente es el mismo derecho que sale del patrimonio del tradente.

2.- Es modo de adquirir los derechos reales y los personales (arts. 705, 733).

3.- Por la tradición se transfieren, entre vivos, derechos sobre cosas singulares o sobre conjuntos de cosas singulares.

Según las ideas que inspiran nuestra legislación, jamás puede el tradente desprenderse de la universalidad de su patrimonio. En las llamadas donaciones a titulo universal (art. 1450) hay impropiedad en la expresión, porque si ha de hacerse inventario, el objete propio de la donación no puede ser una universalidad.

Puede también hacerse tradición de una sucesión hereditaria: tradente es el heredero y adquirente un tercero. En este caso el objeto de la tradición es una cosa universal la cual consiste en la herencia que no llegó a confundirse con el patrimonio del heredero. Pero ni en este caso podría prescindirse del inventario.

4.- La tradición es un acto jurídico convencional porque requiere el consentimiento coincidente del tradente y del adquirente.

5.- La tradición extingue la obligación de entregar originada en el contrato que le sirve de antecedente.

6.- La tradición no obra como modo de adquirir cuando el tradente no es verdadero dueño de la cosa. Tan sólo da al adquirente el derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía aunque el tradente no haya tenido ese derecho (art. 718).

153 Entrega y tradición.- La definición del art. 705 expresa que la tradición consiste en la entrega de las cosas. Es decir, la entrega es el hecho material típico de la tradición, de tal modo que no puede existir ésta sin aquélla.

Debe advertirse que no toda entrega es tradición, en el sentido de que no toda entrega trae como consecuencia una traslación del dominio.

¿De qué depende que la entrega, hecho material, sea a al mismo tiempo tradición, modo de adquirir el dominio?- De la intención de enajenar y de adquirir que tienen el que entrega y el que recibe. Esta voluntad de transferir el dominio que hay por la una parte, y de adquirirlo. por la otra, es lo único que distingue la tradición propiamente dicha de la simple entrega o "nuda traditio", que sirve solamente para dar la tenencia de las cosas. Aunque es claro que no toda entrega produce una tradición, el Código emplea indistintamente ambos términos.

El art. 1486 dice que el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere. Sin embargo, de todos los contratos reales, sólo en el mutuo puede hablarse, con propiedad, de tradición.

No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio, dice acertadamente el art. 2127.

En el art. 2104 se lee que comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa. Como el comodato no es titulo traslaticio de dominio, la entrega de la cosa que se hace por efecto de este contrato no transfiere dominio, de donde se infiere que el empleo del término tradición es indebido en el inc. 2o. de este artículo.

Elementos de la tradición.- En la tradición propiamente dicha se encuentran dos elementos: uno material y otro intelectual o intencional, que suelen denominarse, respectivamente, corpus y animus.

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Corpus.- La tradición, al igual que los demás modos de adquirir, requiere de un hecho material típico. Este hecho material consiste en la entrega-recepción de la cosa realizada por el tradente y por el adquirente, simultáneamente.

La ley ha ideado diversos mecanismos para que se lleve a cabo el hecho material de la entrega-recepción. Tiene en cuenta la naturaleza de las cosas que son objeto de la tradición, así como otros aspectos de conveniencia práctica. Mas adelante se estudiarán, en detalle, los diversos procedimientos o mecanismos legales de entrega-recepción. Animus.- El animus consiste en la intención que, al entregar la cosa, tiene el tradente de desprenderse del dominio de la misma, y en la intención que, al recibir, tiene el adquirente de adquirir el dominio de esta misma cosa.

Al elemento intencional, presente en el tradente y en el adquirente, se debe que la tradición sea un acto jurídico bilateral y convencional.

Los dos elementos, corpus y animus, es decir, la entrega-recepción acompañada de la intención de transferir y de adquirir, componen la estructura de la tradición de tal modo que, sin ellos, no existe. A esto se debe que la expresión de dichos elementos forma parte de la definición contenida en el art. 705.

Requisitos para la validez de la tradición.- Los requisitos necesarios para la validez de la tradición se pueden reducir a cuatro:

1º.- Presencia de dos personas, que son el tradente y el adquirente. 2º.- Consentimiento coincidente de ambos. 3º.- Título traslaticio de dominio. 4º.- Entrega-recepción de la cosa.

1.- Tradente y adquirente.- La presencia de dos personas, actuando de consuno, es consecuencia del carácter convencional de la tradición, acto jurídico bilateral. Estas personas son el tradente y el adquirente.

155 Se llama tradente la persona que, por la tradición, transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre; y adquirente, la persona que, por la tradición, adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.

De ordinario todas las personas pueden realizar actos jurídicos, ya por sí mismas, ya por medio de otros que obran en su lugar o a su nombre.

Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios o sus representantes legales, (inc. 2. del art. 706). Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes legales se requiere, además, que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación legal, (art. 709). Si un individuo, dice el art. 755, toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otro de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.

Cabe también que se realice la tradición interviniendo por el tradente o por el adquirente un agente oficioso; es decir una persona que, sin mandato ni representación, administre sus negocios. En este caso, por cierto, la validez de la tradición depende de la ratificación del tradente o del adquirente, en su caso, la misma que obra retroactivamente. Si el que toma la posesión a nombre de otro no es su mandatario ni representante, dice el inc. 2o. del art. 755, no poseerá sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre.

Caso en que el tradente no es dueño de la cosa.- Para que la tradición sea modo de adquirir, es decir, para que mediante ella se traslade el dominio de la cosa del patrimonio del tradente al patrimonio del adquirente, es preciso que quien hace la entrega sea dueño de la cosa. Nadie puede dar a otro más derechos sobre una cosa que los que él mismo tiene.

Si el que entrega no es verdadero dueño de la cosa, la tradición deja de surtir su efecto propio. Sin embargo, dicha tradición es válida y produce importantes consecuencias jurídicas, la más notable de las cuales es la de dar al adquirente

156 la calidad de poseedor y, por lo tanto, la aptitud para ganar por prescripción el dominio de la cosa. La tradición, dice el art. 718, da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

Este efecto de la tradición se sigue de que la posesión no es un derecho, sino un hecho que comienza en el adquirente y no proviene del tradente. En este sentido la expresión del art. 718 es exacta porque no es el tradente quien da al adquirente la calidad de poseedor, sino la tradición, el acto jurídico que, al realizarse sin que el tradente sea dueño de la cosa, no obra como modo de adquirir el dominio, sino como titulo de posesión.

Cuando se realiza una tradición en que el tradente no es verdadero dueño de la cosa, no se puede producir traslación de dominio. Si el tradente no es verdadero dueño de la cosa que se entrega por él a su nombre, dice el art. 717, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición.

Facultad de enajenar.- Para que valga la tradición debe haber, por parte del tradente, facultad de transferir el dominio (art. 705). Es decir, el tradente debe tener facultad de disposición.

El tradente debe, además, ser apto en derecho para intervenir en la realización de la tradición, acto jurídico bilateral que exige capacidad legal.

Capacidad de adquirir.- Para que valga la tradición debe haber por parte del adquirente capacidad de adquirir el dominio (art. 705). Es decir, el adquirente debe ser sujeto capaz de adquirir derechos.

157 Además, como en la tradición el adquirente desempeña el papel de un acreedor que recibe en pago, para que la tradición sea válida, el adquirente debe tener la administración de sus bienes (art. 1621).

2.- Consentimiento del tradente y del adquirente.- La tradición, por ser un acto jurídico bilateral, requiere el consentimiento del tradente y del adquirente. "Lo que caracteriza los actos jurídicos, dice Claro Solar, es que son hechos con la intención de producir un efecto jurídico, y que este efecto jurídico está íntimamente ligado a la voluntad del autor del acto y no puede realizarse independientemente de esta voluntad".

Como la tradición es una convención, para que exista en derecho es necesario el consentimiento de las partes. Para que la tradición sea válida, dice el art. 707, debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante. Y el art. 708 agrega que la tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante.

¿Es igual, en derecho, la ausencia de consentimiento que la presencia de un consentimiento viciado?- No, porque si falta el consentimiento no hay convención ni, por lo tanto, tradición. Ésta no existe y no ha existido en ningún instante. En cambio, si el consentimiento está viciado, el acto existe; pero adolece de nulidad.

Hay que advertir que, tratándose de la tradición, el Código no hace la necesaria distinción entre inexistencia y nulidad de la convención. El consentimiento mismo y la ausencia de vicios que lo afecten, son requisitos exigidos para la validez de la tradición (arts. 707, 708 y 711).

Validación retroactiva de la tradición.- El inc. 2o. del art. 707 dice que la tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño. Y el inc. 1o. del art. 708 dice que la tradición, que en su principio fue

158 invalida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación.

Los dos artículos citados admiten la ratificación y validación retroactiva de una tradición que nunca existió. "Es la convalidación de la nada jurídica".

Vicios del consentimiento en la tradición.- Los vicios del consentimiento son: el error, la fuerza y el dolo.

Ahora bien, para que valga la tradición, el consentimiento que presten el tradente y el adquirente deberá estar exento de estos vicios.

Fuerza y dolo.- Son aplicables a la tradición, respecto de la fuerza y el dolo, las disposiciones generales contenidas en los arts. 1499 y siguientes.

La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como fuerza de este género todo acto que infunde a una persona justo temor de verse expuestos ella, su cónyuge o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento, (art. 1499).

El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes y cuando, además, aparece claramente que sin él no hubieran contratado. En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el valor total de los perjuicios, y contra las segundas, hasta el valor del provecho que han reportado del dolo. (art. 1501).

Error.- El título VI del Libro II contiene disposiciones especiales aplicables al error.

159 Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título. Si se yerra sólo en el nombre, es válida la tradición (art. 711, 1107).

Error es el concepto equivocado que se tiene de buena fe, respecto de una cosa o de un acontecimiento. Puede ser de hecho o de derecho. Las dos clases de error producen consecuencias diversas, establecidas en la Ley.

Error de derecho.- El error sobre un punto do derecho no vicia el consentimiento, dice el art. 1495. Esto, según enseña Claro Solar, significa que "no se puede invocar el error sobre un punto de derecho para alegar la nulidad del consentimiento. . . La ley debidamente promulgada tiene fuerza obligatoria, se entiende que es conocida de todos y nadie puede alegar ignorancia de ella".

Hay otras disposiciones concordantes sobre el error de derecho. La ley obliga a todos los habitantes de la República; y su ignorancia no excusa a persona alguna, dice el art. 13. El error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario, dice el art. 740.

Error de hecho.- El art. 711 se refiere, por lo tanto, al error de hecho que puede recaer en la especie, en la persona y en el titulo.

Error en la especie.- El error de hecho vicia el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante, (art. 1497).

Error en la persona.- En materia de contratos, que dan nacimiento a obligaciones y derechos para las partes, el error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. (art. 1498).

160 Pero, tratándose de la tradición, el error tocante a la persona vicia el consentimiento y lo invalida porque la tradición no es origen de obligaciones, sino que, por el contrario, les pone término. La tradición es un pago que hace el tradente deudor al adquirente acreedor o a la persona que la ley o el juez autoriza a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro (art. 1619).

Error en el título.- El error en el título invalida la tradición; sea cuando una sola de las partes supone un título traslativo de dominio, como cuando, por una parte, se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación; o sea cuando por las dos partes se suponen títulos traslativos de dominio, pero diferentes, como si, por una parte, se supone mutuo, y por otra donación. (art. 712).

Si el titulo no es común a las dos partes, no puede existir el "idem placitum consensus", que constituye la convención.

3.- Título traslativo de dominio.- Para que valga la tradición se requiere un título traslativo de dominio, como el de venta, permuta, donación. (art. 710). La disposición contenida en el art. 710 indica que el Código adoptó la teoría del título y del modo, de tan importante aplicación en la adquisición derivativa del dominio.

El sistema pertenece a la época clásica del Derecho romano, durante la cual cayeron en desuso las formas ritualistas de la "mancipatio" y la "in jure cessio". "El sistema translativo romano de la época clásica, dice Puig Peña, se caracterizaba por el elemento de la entrega (tradición) engarzado, siquiera sea lógicamente, con un antecedente (contrato) en relación de causa a efecto (conexión causal)".

El Código ecuatoriano se inspira, en este punto, en el sistema romano. La base de la transferencia es la tradición. La tradición es un acto valorizado en derecho porque supone un "animus transferendi et accipiendi domini", motivado en la "justa causa traditionis: solvendi, credendi, donandi", etc.

161

El traspaso del dominio se opera por la tradición, la cual se encuentra vinculada a un antecedente o título que le sirve de causa, el cual es, generalmente, un contrato. Entre el título y el modo existe, por consiguiente, relación de causa a efecto, de manera que si no hay título no hay tradición, y sí el título es nulo, es nula la tradición.

La adquisición derivativa del dominio es, en nuestro derecho, una operación compleja. En primer lugar se perfecciona un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, etc. Este contrato, por sí solo, no produce el efecto de transferir el dominio, pero genera derechos personales o créditos.

Así, en el caso de la venta, por ejemplo, en virtud del contrato el vendedor puede exigir el pago del precio y el comprador la entrega de la cosa vendida. Por consiguiente, aunque el contrato no traslada la propiedad, sirve de antecedente o causa de la transferencia que viene después y que se realiza mediante la entrega o tradición, la cual es propiamente, el modo de adquirir el dominio.

4.- Entrega de la cosa.- La entrega-recepción es el hecho material típico o propio de la tradición.

La entrega-recepción no es un procedimiento meramente mecánico. Es una convención en la que el tradente y el adquirente concurren voluntariamente, teniendo los dos el ánimo de transferir y de adquirir el dominio, respectivamente.

Debe advertirse que, en estricto sentido jurídico, lo que pasa de un patrimonio a otro, vale decir, lo que el tradente transfiere al adquirente es el derecho que tiene sobre la cosa que entrega.

En efecto, el patrimonio es una entidad ideal, una abstracción que pertenece a la esfera jurídica; y por lo tanto, en él no pueden estar las cosas del mundo físico, sino los derechos que recaen en ellas. Cuando una persona adquiere,

162 enriquece su patrimonio con el derecho que ingresa en él. Cuando una persona enajena, disminuye su patrimonio porque de él sale un derecho.

El sentido jurídico de la tradición consiste, por consiguiente, en trasladar un derecho del patrimonio del tradente al del adquirente. Consiste también, como consecuencia, en poner la cosa objeto del derecho transferido bajo la potestad del adquirente, quitándola del poder del tradente.

De esto se sigue que por la tradición el adquirente adquiere el dominio y la posesión de la cosa.

Tradición de derechos reales en cosas corporales muebles.- Esta tradición puede ser real o ficta; y, en todo caso, deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio.

El art. 719 menciona algunos medios de realizarla tradición de los bienes corporales muebles. La enumeración, sin embargo, no es taxativa puesto que bien pueden idearse otros procedimientos para este mismo efecto.

Tradición real.- Se dice que la tradición es real cuando la cosa pasa materialmente, de manos del tradente a manos del adquirente. Es muy frecuente en las ventas que se realizan en los establecimientos de comercio en las que el vendedor entrega, en sus manos, al comprador, la cosa vendida.

La tradición es también real en los casos en que, con el consentimiento del tradente, la cosa es aprehendida por el adquirente. Por lo tanto, es tradición real la del núm. 1o. del art. 719 porque se realiza permitiendo el tradente al adquirente la aprehensión material de una cosa presente.

Tradición ficta.- La tradición es ficta cuando la cosa no es aprehendida materialmente en el momento de la entrega. Se realiza mediante un recurso o elemento que, por ficción legal, representa o equivale a la tradición.

Son tradiciones fictas las siguientes:

163

a.- Tradición simbólica: En lugar de la cosa misma, el tradente entrega al adquirente un signo representativo de ella.

Ejemplo de tradición simbólica es la del núm. 3o. del art. 719, según el cual la tradición se efectúa entregando el tradente al adquirente las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa.

Constituye también tradición simbólica la entrega de los títulos de dominio relativos a la cosa mueble que se enajena; el hecho de poner el adquirente su marca en la cosa comprada, con el consentimiento del tradente, etc. También es simbólica la tradición que, según el núm. 4o. del art. 719, se hace encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido. El elemento simbólico de esta tradición consiste en el compromiso o encargo que acepta el tradente. Pero hay que entender que si el tradente no cumple su compromiso no habrá tradición Porque ésta requiere que la cosa quede, de algún modo, a disposición del adquirente.

En el Proyecto cíe 1853 se agregaba la frase "y cumpliendo el encargo", la cual daba al núm. 4o. un sentido más adecuado. Sin embargo, esta frase fue suprimida quizás por parecer demasiado obvio que no habrá tradición sino una vez que el tradente llegue efectivamente a poner la cosa a disposición del adquirente en el lugar convenido.

El carácter simbólico de esta tradición consiste en que queda consumada sin que el adquirente aprehenda materialmente la cosa. Como explica Claro Solar: "Es evidente que si en el hecho no se pone la cosa a disposición de aquel a quien se transfiere el dominio, no se verificará la tradición; pero se entiende hecha simbólicamente la tradición por la circunstancia de encargarse de poner la cosa a disposición del adquirente si se deposita en el lugar convenido, aunque no esté presente el adquirente en el momento en que se deja la cosa en ese lugar y aunque ignore que ha sido ahí dejada".

164 b.- Tradición "longae manus".- La tradición llamada longae manus es de creación romana. Tuvo notable aplicación práctica, siendo empleada, inclusive, para la tradición de inmuebles.

La tradición "longue manus'' está reservada en el Código ecuatoriano exclusivamente para las cosas muebles.

Ejemplo de esta tradición es la del núm. 2o. del art. 719, según el cual el tradente entrega la cosa "mostrándosela" al adquirente. Esto significa que la cosa, que está a la vista, es mostrada y puesta a disposición del adquirente, el cual toma después posesión de ella. Los romanos decían que esta tradición se realiza "oculis et affectu", por los ojos y la intención. La llamaban longae manus para significar que la mirada y la intención de adquirir desempeñan el papel de una mano que se alarga o extiende para aprehender la cosa.

c.- Tradición "brevis manus".- Se efectúa, según el Código, por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translativo de dominio. (art. 719, núm. 5o.).

Al conferir un titulo de enajenación a un mero tenedor, se supone hecha la tradición porque se le permite al adquirente que tome la cosa de si mismo, brevis manus, evitando, de este modo, la inútil operación de devolver la cosa al tradente para recibirla de él nuevamente.

d.- Tradición por "cláusula de constituto".- A esta tradición se refiere la segunda parte del num. 5o. del art. 719. Según esta disposición, la tradición se efectúa por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

Esta manera de hacer tradición de muebles, llamada también "constitutum possessorium", evita, como la anterior, que se verifiquen operaciones jurídicamente innecesarias. El dueño, al enajenar la cosa, continúa con la

165 tenencia de la misma, reconociendo a partir de la cláusula de constituto el dominio y posesión del adquirente. Con esto se entiende que la cosa ha sido debidamente entregada.

e.- Tradición de derechos reales sobre inmuebles.- El art. 721 dice que se efectuará la tradición del dominio de bienes raíces por la inscripción del título en el libro correspondiente del Registrador de la Propiedad.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso, de habitación o de servidumbre constituidos en bienes raíces y del derecho de hipoteca.

Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en las leyes especiales respectivas.

Sobre esta disposición hay que observar que no cabe hacer tradición de los derechos de uso y de habitación porque son intransferibles, según lo dispuesto por el art. 851. Lo que hay es constitución que hace el dueño, limitando su derecho. Y es esta constitución lo que se inscribe en el libro correspondiente.

Asimismo la hipoteca no se transfiere, sino que se constituye por escritura pública inscrita en el registro correspondiente. Se extingue por las causas determinadas en el art. 2360.

Según el art. 721, la tradición de inmuebles es exclusivamente simbólica. La única manera de realizarla consiste en la inscripción del titulo en el libro correspondiente del Registrador de la Propiedad.

La disposición del art. 721 excluye el derecho de tenencia cuyo régimen analizaremos más adelante.

166 En el Mensaje con el que se presentó el Proyecto de Código Civil se explican las finalidades y alcances de la institución del Registro. "Según el proyecto que se presento, dice, la tradición del dominio de bienes raíces y de los demás derechos reales constituidos en ellos, menos los de servidumbre, deberá hacerse por inscripción en un registro. . . En cuanto a poner a la vista de todos el estado de las fortunas territoriales, el arbitrio más sencillo era hacer obligatoria la inscripción de todas las enajenaciones de bienes raíces, inclusas las transmisiones hereditarias de ellos, las adjudicaciones y la constitución de todo derecho real en ellos".

Según la mente que inspiró la adopción de este sistema, debería llegar un tiempo en que su vigencia colocase "la propiedad territorial de toda la República a la vista de todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así, instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas: la hipoteca cimentada sobre bases sólidas; el crédito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse".

Objeto del registro.- El art. 1 de la Ley de Registro dice que la inscripción de los instrumentos públicos, títulos y demás documentos que la ley exige o permite que se inscriban en los registros correspondientes, tiene principalmente los siguientes objetos:

a.- Servir de medio de tradición del dominio de los bienes raíces y de los otros derechos reales constituidos en ellos;

b.- Dar publicidad a los contratos y actos que trasladan el dominio de los mismos bienes raíces o imponen gravámenes o limitaciones a dicho dominio; y,

c.- Garantizar la autenticidad y seguridad de los títulos, instrumentos públicos y documentos que deben registrarse.

167

La inscripción en el Registro sirve también para conferir y mantener la posesión de bienes raíces, (arts. 758, 762 y 764).

Organización y Régimen del Registro.- De conformidad con el Código Civil y con la Ley de Registro, en la cabecera de cada Cantón habrá una oficina a cargo de un Registrador, en la que se llevaran los registros de Ias inscripciones ordenadas o permitidas por la ley.

Los libros que debe llevar el Registrador se denominan: Repertorio, Registro de Propiedad, Registro de Gravámenes, Registro Mercantil y Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.

El Repertorio debidamente foliado, sirve para anotar los documentos cuya inscripción se solicite.

Los registros se formarán del mismo modo que el Protocolo de los Notarios y se foliarán sucesivamente. Empezarán y concluirán con el año y en cada uno de ellos se hará la inscripción bajo una serie sucesiva de números independientes de la serie general del Repertorio.

Títulos, actos y documentos que deben registrarse.- El art. 25 de la Ley de Registro dice: Están sujetos a registro los títulos, actos y documentos siguientes:

a.- Todo contrato o acto entre vivos que cause traslación de la propiedad bienes raíces;

de

168 b.- Toda demanda sobre propiedad y linderos de bienes raíces; las sentencias definitivas ejecutoriadas determinadas en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil.

c.- Los títulos constitutivos de hipoteca o de prenda agrícola o industrial;

d.- Los títulos constitutivos sobre bienes raíces de los derechos de usufructo, de uso, de habitación, de servidumbres reales y de cualquier otro gravamen, y en general los títulos en virtud de los cuales se ponen limitaciones al dominio sobre bienes raíces;

e.- Los testamentos;

f.- Las sentencias o aprobaciones judiciales de partición de bienes, así los actos de partición, judiciales o extrajudiciales;

como

g.- Las diligencias de remate de bienes raíces;

h.- Los títulos de registro de minas, con sujeción a las leyes de la materia;

i.- Los documentos que se mencionan en el libro primero, sección segunda, párrafo segundo del Código de Comercio, inclusive los nombramientos de los administradores de las Compañías Civiles y Mercantiles;

j.- El arrendamiento, en el caso del art. 1930 del Código Civil;

k.- El cambio o variación del nombre de una finca rural. El que hace la variación debe solicitar el registro del nuevo nombre al Registrador correspondiente, a

169 más tardar dentro de los quince días siguientes a aquel en que se haya hecho uso en documento público u oficial o en alguna diligencia o acto público u oficial, del nombre variado o cambiado. La misma obligación tienen los partícipes de una finca rural, dividida o partida, en cuanto a los nuevos nombres que impusieren a las partes que les hayan adjudicado.

Deben también inscribirse:

1.- La constitución de todo fideicomiso que comprenda o comprometa un inmueble (art. 769 del Código Civil). 2.- Los decretos de interdicción provisiónal y definitiva, así como el de rehabilitación del disipador (arts. 486, 494). 3.- El decreto en que se concede el beneficio de separación, si hubiere bienes raíces en la sucesión, (art. 1428). 4.- La sentencia ejecutoriada que reconociere como adquirido por prescripción el dominio o cualquier otro de los derechos reales mencionados en los arts. 721 y siguientes. 5.- La transmisión, mortis causa, de una herencia exige varias inscripciones ordenadas por el art. 723 del Código Civil.

Procedimiento de las inscripciones.- Para efectuar la inscripción se exhibirá al Registrador copia auténtica del título respectivo, y de la disposición judicial, en su caso. La inscripción principiará por la fecha de este acto, y expresará la naturaleza y fecha del título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designación de la cosa, según todo ello aparezca en el título. Expresará además, la oficina o archivo en que se guarde el título original, y terminará con la firma del Registrador (art. 725).

170 Otras disposiciones aplicables al procedimiento de las inscripciones se contienen en los arts. 726 y siguientes del Código Civil y en los arts. 26 y siguientes de la Ley de Registro.

Entrega material de bienes corporales inmuebles.- Tratándose de la tradición de cosas corporales muebles, los procedimientos señalados en el art. 719 producen la consecuencia de que mediante ellos se realiza el traslado del dominio, y la cosa queda de hecho bajo el poder del adquirente.

Tratándose de inmuebles, el art. 721 se refiere exclusivamente a la tradición o entrega del derecho de dominio que hace el tradente al adquirente; pero no a la entrega material del objeto del mismo derecho.

Ahora bien, la tradición como modo de adquirir no sólo debe producir el efecto de trasladar el derecho de un patrimonio a otro, sino también el de poner la cosa bajo el poder de hecho del adquirente.

La inscripción ordenada en el art. 721 cumple una doble función: trasladar el derecho del patrimonio del tradente al del adquirente, y dar a éste la posesión inscrita o ficticia del mismo derecho y de la cosa que le sirve de objeto, conforme a lo dispuesto por el art. 758; pero la inscripción del titulo no se refiere a la entrega real o material de la cosa.

El Código no ha prescrito ninguna solemnidad especial para que el tradente haga la entrega material de la cosa cuyo dominio transfiere; y, por lo tanto, para este propósito las partes pueden convenir lo que crean adecuado al efecto. Bastaría que el adquirente, con la autorización del tradente, tomara la cosa bajo su poder y realizara actos posesorios en la misma.

171 La posesión inscrita o ficticia es, sin duda, importante porque la ley le asigna efectos jurídicos; pero no basta para que el adquirente pueda ejercer efectivamente su derecho en la cosa. Por consiguiente, es indispensable que se realice la entrega material por los medios que las partes libremente convengan.

Tradición de las servidumbres.- Cuando se habla de tradición de las servidumbres debe entenderse en el sentido de constitución de las mismas, pues las ya constituidas no pueden transferirse aisladamente porque las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen.

Según esto, el art. 25, letra d, de la Ley de Registro, ordena la inscripción del título constitutivo de una servidumbre.

Tradición del derecho de herencia.- La herencia o conjunto de derechos y obligaciones transmisibles de una persona, pasa del causante al heredero y es adquirida por éste en virtud del modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte.

A su vez el heredero puede transferir a un tercero toda la herencia o una cuota de ella. En este caso, el adquirente adquiere este bien universal por tradición.

¿Cómo se efectúa esta tradición en la que el heredero es el tradente y el tercero el adquirente? ¿Es necesaria la inscripción?

El art. 721 prescindió de hacer mención del derecho de herencia al enumerar aquellos cuya tradición se efectúa por medio de la inscripción. Y no existiendo disposición expresa al respecto, debe resolverse acudiendo a los principios de

172 la legislación aplicables a la peculiar naturaleza jurídica del derecho de herencia.

La doctrina.- Las opiniones doctrinales, son discordantes. El chileno Leopoldo Urrutia sostiene que la tradición de la herencia no requiere de inscripción porque "siendo la herencia una universalidad jurídica, que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción de que habla el art. 686 (721) para la tradición de ella, pues esta última disposición se refiere a la manera de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda éstos no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui generis".

José Ramón Gutiérrez, citado por Vodanovic, estima que "el derecho real de herencia es mueble o inmueble según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la componen. La herencia es, pues, una cosa cuyo carácter depende de los bienes o especies que la componen: a) Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será una cosa mueble y su tradición deberá efectuarse por uno de los medios que el art. 684 (719) indica para la tradición de las cosas corporales muebles; b) Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme al art. 686 (721) por la inscripción del título; c) Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su tradición también deberá efectuarse conforme al art. 686 (721). La calificación de la herencia, como de todo derecho, depende, pues, según sea mueble o inmueble la cosa en que recae (art. 580) (616).

El jurista ecuatoriano Alejandro Ribadeneira considera que "si la venta de la herencia es también título traslativo de dominio de los objetos que, como partes

173 integrantes, se comprenden en la herencia, cuando en ésta hay bienes raíces, débese inscribir la escritura pública en que consta aquel contrato, para cumplir de este modo con lo dispuesto en el art. 675 (721), inciso 1o. del Código Civil, según el cual se efectúa la tradición del dominio de bienes raíces por la inscripción del título... Sólo así el comprador llega a ser, en virtud de la venta, a la vez que sucesor universal, sucesor particular de los bienes de la herencia". Luego añade: "Prescindiendo de lo que acabo de exponer, hay otra razón que justifica la necesidad de la inscripción de la escritura de venta de derechos hereditarios para que se realice el traspaso de la propiedad... La ley manda tener en consideración la clase de bienes de que se compone la masa de la herencia, para determinar sí ésta es mueble o inmueble, y sujetarla, según sea lo uno o lo otro, a las disposiciones especiales a cada especie de esos bienes, entre las que se encuentran las de la tradición... El derecho de herencia es, por tanto, inmueble cuando en la sucesión hay bienes de esta clase; y por lo mismo en tal caso la venta de aquel derecho es reputada por la ley, para todos los efectos, como venta de inmueble; sin que importe que la sucesión hereditaria comprenda también bienes muebles, porque es la calidad de aquellos bienes, de los raíces, la que entonces predomina; como sucedería en la venta del derecho de usufructo sobre un predio rústico que tuviese también bienes muebles".

El doctor Alfredo Pérez Guerrero dice: "Que el comprador de derechos hereditarios adquiere el dominio a título de compra y no a título de sucesión por causa de muerte, es evidente. El comprador no es heredero del causante; y, por lo tanto, el dominio de la herencia lo adquiere por tradición.

El comprador de una herencia adquiere una cosa universal y sus derechos se ejercerán sobre una cosa universal: el patrimonio. Es indiferente que entre los bienes hereditarios haya muebles o inmuebles. Los muebles o inmuebles no son la herencia, ni en todo ni en parte. La herencia es un derecho real autónomo, y su entrega no se rige, consecuentemente, por reglas de la tradición de bienes muebles o inmuebles. Si así fuera, cuando en verdad haya sólo muebles, el vendedor del derecho hereditario tendría que entregar al

174 comprador mueble por mueble. Y no se comprende en tal caso por qué se exigiría para el contrato escritura pública. Es, pues, inaplicable a la tradición de la herencia el art. 675 (721).

Sin embargo no se puede decir que el art. 1791 (1767) decide la cuestión en el sentido de que la escritura es a la vez tradición, porque ese artículo sólo dice que la venta es perfecta mediante la escritura. El contrato es el perfecto y como tal contrato sólo produce derechos personales y no derechos reales. Lo que ocurre es que el legislador no dice en ninguna parte cómo ha de hacerse la tradición de la herencia. En tal caso, la tradición de esta cosa universal debe entenderse hecha por el ejercicio del derecho del comprador o por el reconocimiento que de tal derecho hayan hecho los demás interesados en la sucesión: ese ejercicio de derecho implica posesión de parte del comprador...

Esto legalmente. Pero sería de desear una disposición legislativa que exigiera la inscripción de la escritura en todo caso, haya o no bienes inmuebles en la herencia. La falta de inscripción puede ser causa de fraudes, puesto que aquella es garantía de los derechos de terceros. La inscripción debiera hacerse en el cantón en que se abre la sucesión".

Los juristas Agustín Cueva y Manuel R. Balarezo afirman que "la tradición de los derechos hereditarios se realiza mediante la escritura pública, pues la herencia no es bien mueble ni inmueble. La inscripción del título es innecesaria porque tal inscripción la previene la ley únicamente para la tradición de bienes inmuebles".

Para Víctor Manuel Peñaherrera "la venta del derecho de herencia impone, como toda venta, la obligación de entregar; y esa entrega o tradición debe hacerse por la inscripción del título, si el derecho recae sobre bienes raíces. Por lo mismo, si ese derecho se ha vendido a dos o más personas por diversos contratos, la propiedad corresponde al comprador que primeramente obtuvo la

175 inscripción del título. La inscripción es necesaria porque de acuerdo con el art. 569 (616) los derechos y acciones son muebles o inmuebles según sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Por ello un derecho de herencia sobre bienes inmuebles es inmueble, y la venta de tal derecho requiere inscripción para que haya tradición".

La jurisprudencia.- En su mayor parte, las sentencias de los tribunales chilenos han resuelto que la tradición del derecho de herencia no requiere de inscripción. Una sentencia de la Corte de Santiago expedida en 1905 dice: "La herencia es una asignación a título universal y, por tanto, los coasignatarios de una herencia proindiviso no son dueños singulares de cada uno de los bienes hereditarios, sino de la universalidad o de una cuota de ese patrimonio. De tal modo que si venden o ceden su derecho hereditario no transfieren propiedad alguna particular, sino la cuota que les corresponda en dicha universalidad. No existe disposición legal alguna que exija para la entrega de un derecho hereditario cedido entre vivos la inscripción referida, aunque en la herencia existan bienes raíces. Del texto del art. 868 (721) del Código Civil, como del siguiente, y de los arts. 54 y 78 del Reglamento del Conservador, que determinan los bienes cuya tradición debe efectuarse por la inscripción y reglan la forma y solemnidades de ella, aparece con claridad que esas disposiciones se refieren a inmuebles singulares, individualmente especificados, requisitos que no se encuentran reunidos en la tradición del derecho hereditario, puesto que estos derechos por su naturaleza jurídica no comprenden bienes determinados sino una universalidad, un conjunto de bienes indeterminados, o una cuota de ellos, entre los cuales, aun en el supuesto de existir bienes raíces, no se transmiten por la cesión otros derechos que los que pueden corresponder al cedente para que el cesionario los haga valer por sí solo en el juicio de partición, o fuera de éste, conjuntamente con los demás herederos".

La misma Corte de Santiago, en 1935, expresó: "El art. 686 (721) no es aplicable a los derechos hereditarios, como son los legados. Dicha disposición se refiere a la tradición del dominio y otros derechos que se menciona sobre bienes raíces. El dominio de las herencia se transfiere con arreglo a la ley

176 general, por escritura pública en que el cedente manifiesta su voluntad de transferirlo y el cesionario le presta su aceptación".

En sentido contrario un fallo de la Corte de Santiago, de 1874. dice: "Si la herencia comprende bienes raíces, la cesión de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripción en el Registro del Conservador".

La Corte Suprema del Ecuador, en sentencia de 8 de marzo de 1921, dice: ". . . 4.) Según el art. 1791 (1767), inc. 2. del Código Civil, la venta de una sucesión hereditaria es perfecta ante la Ley desde que se ha otorgado escritura pública; y, en virtud de ésta, es incuestionable que el contrato existe y tiene, por lo mismo, de surtir efectos para todo lo concerniente a la efectividad de los derechos y obligaciones que de él nacen; 5.) el título adquisitivo del comprador de una herencia es la venta, no la sucesión por causa de muerte; y, por esto, para adquirir el dominio de los bienes de la herencia comprada, es necesaria la tradición; 6.) a tratarse de bienes raíces, sea cualquiera la naturaleza del título traslativo de dominio, la tradición no es efecto del contrato, sino de la inscripción prescrita, de modo absoluto, en el art, 675 (721), inc. 1o. del propio Código, como que ésta, la inscripción, significa la entrega que el dueño hace al adquirente de la cosa sobre que versa el acto o contrato; 7.) en las ventas hechas por. . . se comprendieron bienes raíces de la sucesión de. . .; y, por tanto, sin inscripción del título, no puede tener lugar la tradición o entrega de la cosa vendida a los compradores".

El art. 723. La posesión efectiva.- Nuestro legislador adoptó en su totalidad el Código Civil chileno y, en consecuencia, hizo constar en el título de la tradición algunas normas relativas a la posesión de la herencia y a ciertas diligencias que se deben observar tratándose de las sucesiones hereditarias.

177 Originalmente el Código contenía un artículo, el 677, según el cual la posesión legal de la herencia no habilitaba al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble sucesorio si no precedía el decreto de posesión efectiva.

Graves problemas suscitó esta norma; y los juristas se vieron abocados a dilucidar el alcance de tal disposición y su incidencia en el valor legal de las enajenaciones realizadas sin el requisito de la posesión efectiva.

"Pero, ¿a quién se le había de ocurrir buenamente que la posesión efectiva de nuestro Código no fuese efectivamente ni posesión ni efectiva? (V. MPeñaherrera: La posesión). Y agrega el insigne jurista: "La posesión efectiva de nuestro Código carece de abolengo y no se remonta en su genealogía sino al Código chileno. . . el cual no ha tenido en este punto otros imitadores que el ecuatoriano y el colombiano".

Debido a la fuerte presión proveniente del foro ecuatoriano se promovió la reforma de la aludida disposición, y en la tarea legislativa tuvo parte notable el mismo Peñaherrera. Se suprimió en el Código civil la exigencia de la posesión efectiva, pero se mantuvo la institución en el Código de Procedimiento Civil, haciendo constar, eso si, que la posesión efectiva no es necesaria para la validez de las ventas, hipotecas y otros contratos relativos a los bienes hereditarios, (art. 720).

El texto del actual art. 723 del Código Civil es como sigue:

En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:

1) La inscripción del testamento, si lo hubiere;

178 2) Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del artículo precedente. En virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; 3) La inscripción especial prevenida en el inciso 3. Sin ésta no podrá el heredero disponer por si solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido. Por su parte el art. 715 del Código de Procedimiento Civil dice:

El heredero se presentará al juez pidiendo la posesión efectiva de los bienes hereditarios. A esta solicitud acompañará copia inscrita del testamento y la partida de muerte del testador, o una información sumaria de testigos, para acreditar que ha muerto la persona a quien se ha heredado y que el solicitante es heredero. Inmediatamente se pronunciará sentencia, con arreglo al mérito del proceso y se la mandará inscribir conforme a la Ley de Registro e Inscripciones.

Las dos disposiciones legales se refieren a las sucesiones hereditarias. ¿Por qué, entonces, la norma del art. 723 del Código Civil está ubicada en el título de la tradición? ¿Para qué sirve la posesión efectiva obtenida judicialmente?

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir independiente de la tradición. El hecho que lo produce es la muerte de una persona, de tal manera que en el momento en que tal acontecimiento ocurre el heredero adquiere el dominio y la posesión de la herencia o conjunto de bienes sucesorios. En el momento de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero, dice el art. 723; el art. 756 agrega que la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore, y según el art. 1020 la herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional.

179 Las diversas normas legales mencionadas ponen de manifiesto que ni el art. 723 pertenece a la materia de la tradición, ni el decreto de posesión efectiva sirve para conferir al heredero la posesión de la herencia. Pero hemos de tener en cuenta que la finalidad principal del Registro consiste en asegurar la constancia fehaciente de las traslaciones y vicisitudes de la propiedad raíz, sea que provengan de transferencias entre vivos o de transmisiones mortis causa. En el primer caso, tratándose de la tradición, lo que se inscribe es el título que le sirve de antecedente; pero hacía falta un título que pudiera inscribirse en el caso de las transmisiones por causa de muerte; y precisamente el decreto de posesión efectiva de los bienes sucesorios suple esta falta, hace las veces de título y como tal tiene que inscribirse. Así pues, el art. 723 consta en el título de la tradición por el único motivo de su conexión con el Registro; y el sentido legal de la posesión efectiva no es otro que el de procurar un título que pueda ser inscrito. En la sucesión testamentaria parecería que el testamento llenaría

suficientemente la necesidad del título, por lo cual habría sido más apropiado que la ley exigiera la posesión efectiva sólo en el caso de sucesión intestada; mas, el art, 715 del Código de Procedimiento Civil la ordena de modo general para ambas clases de sucesiones. La finalidad atribuida a la llamada posesión efectiva, de servir de título o instrumento destinado a la inscripción en el Registro, ha sido reconocida en la jurisprudencia y en la doctrina. Un fallo de la Corte de La Serena, Chile, manifiesta que "la prohibición establecida por el art. 688 (723 de nuestro Código) tiene por objeto manifiesto organizar el Registro de Bienes Raíces y mantener regularmente su continuidad, lo cual quedaría frustrado si al fallecimiento del dueño de los predios no se anotaran las transmisiones del dominio". Debe advertirse que el art. 688 del Código chileno incluye la obligación de obtener la posesión efectiva, la misma que en nuestro ordenamiento legal consta tan sólo en el Código de Procedimiento Civil.

En la doctrina tenemos la siguiente opinión de Peñaherrera: "Tal es, a mi ver, el concepto esencial y la razón de ser de la posesión efectiva según el pensamiento del legislador. Por el hecho de la muerte, los derechos del difunto pasan al heredero y lo que llama el Código posesión efectiva no es sino el

180 reconocimiento judicial de ese fenómeno jurídico y el instrumento escrito que puede y debe inscribirse para dejar constancia de ese fenómeno en el Registro de Propiedad".

La posesión efectiva y la prescripción de la herencia.- En el Código se advierte otro efecto importante de la posesión efectiva, que se relaciona con la prescripción de la herencia. Según el art. 2436 el derecho de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de quince años. Sin embargo, según el art. 1314, el heredero putativo a quien por disposición judicial se haya dado la posesión efectiva, podrá oponer a la acción de petición de herencia la prescripción de cinco años; es decir, la posesión efectiva permite a quien no sea en realidad heredero prescribir la herencia ordinariamente.

Tradición de los derechos personales.- Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la Ley, han contraído las obligaciones correlativas.

Los derechos personales son bienes incorporales sobre los cuales hay una especie de propiedad que puede ser transmitida por causa de muerte y transferida por acto entre vivos, a cualquier título.

Los jurisconsultos romanos consideraron que los créditos no podían ser transferidos de la misma manera que las cosas corporales porque al consistir en una relación entre dos personas, el paso del crédito a un tercero cambiaría uno de los términos de la relación y sería distinta la nueva obligación.

Sin embargo, era necesario que los créditos se incorporasen al comercio y que pudiesen pasar de una persona a otra. Para hacer esto posible los romanos idearon ciertos recursos indirectos, el principal de los cuales fue la "procuratio in rem suam".

El derecho justiniano dio un nuevo avance al eliminar los inconvenientes de la "procuratio", permitiendo que el cesionario hiciera una notificación al deudor, llamada "denuntiatio", en virtud de la cual el deudor quedaba impedido de

181 oponer la excepción de ignorancia de la cesión. Y para que el cesionario pudiera hacer valer sus derechos más eficazmente, se le concedieron determinadas acciones válidas, aun cuando el cedente hubiera revocado la procuratio.

Este es el origen histórico de la cesión, que tanta importancia tiene en el actual derecho civil.

La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro, se efectúa por la entrega del titulo, hecha por el cedente al cesionario (art. 733). La cesión de un crédito personal, a cualquier titulo que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del titulo. (art. 1868).

El dominio de un crédito puede pasar de un patrimonio a otro, por sucesión por causa de muerte o por tradición. Aquí nos ocupamos de este segundo modo de adquirir los créditos.

Para que valga la tradición de un crédito se requiere un título traslativo de dominio; cualquier titulo, en expresión del art. 1868. Podría ser, por lo tanto, venta, permuta, donación, etc. Pero como la transferencia del dominio no es efecto inmediato del contrato, sino de la tradición, deba efectuarse ésta mediante la cesión del crédito. Así, el contrato, antecedente o título, es la causa remota de la adquisición; y la tradición, que se efectúa mediante la cesión, es la causa próxima o modo de adquirir el dominio del crédito.

Ahora bien, así como la tradición de los bienes corporales muebles tiene mecanismos especiales y así como la tradición de inmuebles se realiza mediante la inscripción del titulo, también la tradición de los créditos o cesión tiene su particular procedimiento que consiste en la entrega del título, esto es "del título o documento que comprueba el crédito cedido, y no la entrega del documento del contrato celebrado entre el cedente y el cesionario".

182 El Título XXIV del Libro IV del Código Civil trata prolijamente de la cesión de los créditos personales.

Aquí conviene anotar que la cesión no surte efecto contra el deudor ni contra terceros mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor, o aceptada por éste. La notificación debe hacerse con exhibición del título que comprueba el crédito, el cual llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. Si el título fuere una escritura pública, la boleta que se entregará al deudor indicará el protocolo en que se haya otorgado, y se anotará el traspaso al margen de la matriz, (arts. 1869, 1870. 1871).

Según lo que ordena el art. 1876, las disposiciones relativas a la cesión de derechos de que traía el Código Civil no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones a portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales.

Tradición de acciones de compañías.- La propiedad de las acciones se transfiere mediante nota de cesión que deberá hacerse constar en el título correspondiente o en una hoja adherida al mismo, firmada por quien la transfiere. (Ley de Compañías, art. 201).

La transferencia del dominio de acciones no surtirá efecto contra la compañía ni contra terceros, sino desde la fecha de su inscripción en el Libro de Acciones y Accionistas. (Ley de Compañías, art. 202).

Efectos de la tradición:

a).- El efecto natural de la tradición consiste en la traslación del derecho que le sirve de objeto, del patrimonio del tradente al patrimonio del adquirente. Este efecto supone que el tradente sea dueño de la cosa que entrega, pues nadie puede dar a otro más derechos sobre una cosa quilos que él mismo tiene.

183 Si el tradente no es verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.

Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición, (art. 717).

b).- La tradición da al adquirente la posesión de la cosa, tanto si el tradente es verdadero dueño de la cosa, como si no lo es. Como en el sistema del Código la posesión no es un derecho sino un hecho, no puede pasar del tradente al adquirente. Este, en virtud de la tradición, toma la cosa bajo su poder y da comienzo a su propia posesión. La posesión del sucesor comienza en él, ora suceda a titulo universal o singular. (art. 751).

La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. (art. 718).

Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el correspondiente libro del Registrador de la Propiedad, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio. (art. 758).

c).- La tradición produce el efecto de un pago.

Hemos visto que la tradición, para que sea válida, requiere de un antecedente o título que es, generalmente, un contrato.

Este contrato antecedente genera derechos y obligaciones personales para las partes. El tradente, en la tradición, desempeña el papel de deudor que paga, y el adquirente, el de acreedor que cobra. Pago efectivo es la prestación de lo que se debe. (Art. 1611). Por consiguiente, la solución de la obligación originada en el contrato se efectúa mediante la tradición. Se puede pedir la tradición de todo aquello que

184 se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga disposición judicial en contrario. (Art. 716).

Modalidades que afectan a la tradición.- Las modalidades que afectan a la tradición son: la condición suspensiva y la condición resolutoria. La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. (Art. 715).

Las condiciones, suspensiva o resolutoria, a que se refiere el Art. 715 se expresan en el titulo, antecedente de la tradición. Ahora bien, en el sistema de la adquisición derivativa el título y el modo están íntimamente vinculados con relación causal, de tal manera que lo que afecta al título afecta también al modo. Por consiguiente, las condiciones que afectan al título y que se expresan en él, afectan igualmente a la tradición.

a) Condición suspensiva.- La condición suspensiva impide que se traslade el derecho, no obstante la entrega de la cosa.

Cuando existe condición suspensiva y se ha efectuado la entrega, como la cosa queda en manos del adquirente, éste adquirirá el dominio, por el ministerio de la ley, cuando se cumpla la condición, sin que se requiera ninguna diligencia posterior.

Mientras está pendiente la condición suspensiva el adquirente es mero tenedor de la cosa que ha recibido.

b) Condición resolutoria.- La tradición hecha bajo condición resolutoria transfiere inmediatamente el dominio de la cosa entregada.

Cumplida la condición resolutoria se resuelve el derecho del adquirente. Son casos de tradición hecha bajo condición resolutoria: la propiedad fiduciaria (art. 767), el pacto de retroventa (art. 1848) y el pacto comisorio (art. 1844).

185 c) Condición resolutoria tácita.- El art. 715 dispone que toda condición, para que afecte a la tradición, debe expresarse.

Algunos creen, sin embargo, que la condición resolutoria tácita del art. 1532 afecta también a la tradición porque al resolverse el contrato bilateral por no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, desaparece la causa o antecedente de la tradición, no pudiendo ésta surtir efecto alguno.

Pero la condición resolutoria no surtirá efectos generales, por ejemplo contra terceros, sino cuando conste en el título, inscrito, u otorgado por escritura pública (art. 1534); es decir, la condición no será plenamente eficaz, sino cuando sea expresa.

Reserva del dominio hasta el pago del precio.- El inc. 2o. del art. 715 dice que, verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago.

La reserva del dominio hasta el pago del precio viene a ser, según este inciso, una condición suspensiva que impide que el adquirente adquiera el dominio aunque haya recibido la cosa.

Pero el art. 1841 dispone que la cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no surtirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el art. 1840. O sea, el vendedor tradente queda en el caso de demandar o el pago del precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.

En resumen, la reserva del dominio hasta el pago del precio impide, según el inc. 2. del art. 715, que el adquirente adquiera el dominio de la cosa que ha recibido. Y según el art. 1841, la reserva del dominio hasta el pago del precio, produce efectos distintos.

186 ¿Cómo se resuelve la contradicción?, interroga Vodanovic. Y luego contesta: "Haciendo primar los artículos de la compraventa; porque están ubicados especialmente en el título de la compraventa y sabemos que de acuerdo con el art. 13 (12) del Código, las disposiciones de una ley relativa a cosas o negocios particulares, prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición".

Venta con reserva de dominio.- Decreto reformatorio del Código de Comercio: R. O. 68 de 30-IX-63.- En las ventas de cosas muebles que se efectúan a plazos, cuyo valor individualizado por cada objeto exceda del precio de quinientos sucres, el vendedor podrá reservarse el dominio de los objetos vendidos hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio Consecuentemente, el comprador adquirirá el dominio de la cosa con el pago de la totalidad del precio, pero asumirá el riesgo de la misma desde el momento en que la reciba de poder del vendedor.

Si es verdad que el contrato de compraventa se perfecciona desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, no adquiere el comprador el dominio de las cosas compradas -derecho real- sino por la tradición. (Código Civil) G. J.- Serie II, No. 105.

Si bien los arts. 715 y 1879 (717 y 1786) del Código Civil "dan a la venta y tradición de cosa ajena un efecto retroactivo, en cuanto a la transmisión del dominio, para el caso de que el vendedor tradente lo adquiriese después, tal efecto retroactivo sólo tiene lugar cuando es el mismo vendedor tradente el que adquiere el dominio o lo adquiere el sucesor hereditario por un título que dimana de su causante, mas no cuando el sucesor lo adquiere por un título distinto, porque no se trata de ningún derecho u obligación transmisibles al heredero, sino de una condición legal que ha de cumplirse en vida del vendedor y que caduca por su muerte". -G. J.- Serie V, No. 28.

La inscripción de un título, posterior a la del título alegado por la otra parte, no es suficiente para transferir dominio, según lo prescrito por los arts. 668, 675 y 671(663, 670, 680 y 666 del Código Civil) G. J.- Serie III, No. 99.

187

El título de compra de bienes raíces, para transferir el dominio de ellos, debe ser inscrito. -G. J.- Serie III, No. 99.

No surte efecto legal la inscripción del título después de trabada la litis. -G. J.- Serie II, No. 105.

Por sólo la inscripción del testamento, no adquieren los herederos el dominio de inmuebles cuyos títulos no se hallaban inscritos a la muerte del testador, -G. J.- Serie II, No. 105.

"Cuando se vende separadamente un inmueble a dos personas... son aplicables las disposiciones contenidas en los arts. 675, 685, 712, 690 y 1808 (721, 731, 753, 13G y 1784) del Código Civil que se refieren a la propiedad inscrita y a la posesión regular, cuando el título es traslativo de dominio, sin que nadie pueda adquirir más derechos que los que el trayente hubiese tenido, al tenor del artículo 671 (722) del Código Civil, cuando él no es verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre; y al agregar la posesión de una serie no interrumpida de antecesores, como lo ha hecho el demandante, se responsabiliza de las mismas calidades y vicios con que éstos la adquirieron, al tenor de lo dispuesto en el art. 705 (751) del Código Civil". -G. J.- Serie VII, No. 6.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V
Eduardo Carrión Eguiguren

DE LA POSESIÓN
Consideraciones preliminares La institución posesoria ha sido objeto de extensas discusiones doctrinales y su planteamiento ha suscitado notables dificultades. La posesión exige detenida consideración y maduro examen por que su alcance no se limita al campo estrictamente jurídico, si no que afecta al orden económico-social. La posesión pone al hombre en contacto con las cosa y le permite aprovecharlas para la satisfacción de sus necesidades, “Valora el carácter preeminente del trabajo como expresión inmediata de la persona y da interés práctico al derecho de propiedad, que es garantía de la libertad esencial de la persona y elemento insustituible del orden de la sociedad”. Concepto de posesión.- El Art.715 del Código Civil contiene la siguiente definición de posesión: posesión es la tenencia de una cosa determinada con el ánimo de señor o dueño; sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por si misma o bien por otra persona en su lugar y a su nombre. Según esta definición legal, componen la posesión dos elementos; la tenencia de la cosa y el ánimo de señor o dueño. La tenencia es el elemento material; el que pone a la persona en contacto con la cosa, permitiéndose aprovecharla y ejercer en ella un poder de hecho mediante la ejecución de actos posesorios. El ánimo de señor o dueño es el elemento formal; el que da sentido jurídico a la tenencia y la convierte en posesión, “posesión es tenencia con ayuda del cuerpo y del entendimiento” se lee en el titulo XXX de la Partida Tercera. Hay que distinguir la tenencia que es el elemento material de la posesión, de la mera tenencia.

Según el art. 729, se llama mera tenencia la que ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o en nombre del dueño. Esta denominación se aplica generalmente a todos los casos en que se tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

189 Tenencia y posesión.- Teorías.- En la problemática jurídica se presenta la grave cuestión de decidir, en los casos en que una cosa se encuentre, sometida a una persona, si se trata de posesión o de mera tenencia. El jurista debe determinar, en cada caso, la naturaleza del poder que la persona ejerza posesión o mera tenencia. Dos son las principales teorías que han tratado de formular principios apropiados para caracterizar la relación posesoria, a saber la teoría subjetiva o clásica de Savigny, y la teoría objetiva de Ihering. Luís Claro Solar resume la posesión doctrinal de ambas teorías, del modo siguiente: “En el sistema de Ihering toda relación posesoria constituye una posesión propiamente dicha, mientras no se establezca. Que la Ley pone obstáculo a que el efecto de la posesión se produzca, o sea mientras no se pruebe; ola existencia de una causa detentionis fijada por la ley. En consecuencia, si nos hallamos en presencia de una relación posesoria en la cual el legislador no ha decidido si existe posesión o mera tenencia hay que admitir que existe posesión. La noción de la detención puede ser extendida más; allá de; los límites en los cuales la ley la establece. Por el contrario en el sistema de Savigny es preciso, en todas las relaciones posesorias problemáticas, admitir que hay mera detención si no se justifica el animus domini. Savigny toma como punto de partida la detención que con la adjunción del animus domini se eleva al rango de posesión. Ihering, al contrario, toma como punto de partida la posesión, que por consecuencia de un obstáculo legal decidiéndose al rango de mera detención. Otros planteamientos.- Ninguna de las dos teorías antes mencionadas tienen vigencia en su forma pura. La de Savigny fue complementada con la llamada teoría de la causa, que modifica la concepción del animus domini “Sustituyendo la idea de una voluntad individual de poseer con la idea de una voluntad legal derivada de la causa u origen de la relación posesoria: si ella es una causa que implique la existencia del animus domini, habrá posesión, si es una causa que no lo implique, habrá detención. La teoría de Shering recibe; su primera rectificación a consecuencia de los estudios de Saleilles, en los que se plantea diversas cuestiones que no encuentran conveniente solución dentro de la teoría del sabio jurista alemán. Y las criticas continúan, provocando afirmaciones como la de Novillo Corvalán, según la cual “la teoría sufrirá un golpe de muerte si la ley ensancha el número de las excepciones, o sea si son más los tenedores que los poseedores, porque entonces el principio de Ihering tendrá que ser invertido; o sea, que cada vez que se encuentren reunidos el corpus y el animus habrá tenencia y solo excepcionalmente posesión. Téngase en cuenta que Ihering jamás prescindió de la idea de una voluntad consciente como integrante de la relación posesoria, sino que esta voluntad, en lugar de ser animus domini, consiste en la voluntad de servirse de las cosas conforme a su destino natural.

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Algunos códigos modernos, aunque fundados en la teoría de Ihering, han tratado de sortear muchos inconvenientes señalados por los comentadores de dicha teoría. Tal es el caso del Código alemán, inspirador fecundo de varias legislaciones europeas y americanas. “La posesión de una cosa se adquiere, dice este Código, obteniendo de hecho poder sobre la misma”. Es la supresión absoluta del animus domini o elemento intencional. Ubicado el problema posesorio al modo del Código alemán, cabe preguntar: ¿Se ha encontrado la formula que reúna la perfección técnica y conceptúa? Al parecer no; y, como suele acontecer en el campo de las disciplinas jurídicas, no tardaron en aparecer severos críticos del sistema. “este poder de hecho sobre la cosa, dice un comentarista resulta tan maleable: que se extiende y acorta la voluntad, perdiendo esa fijeza que parece esencial en los fundamentos de una doctrina”. La aplicación del sistema alemán se vuelve artificiosa cuando surge una situación jurídica especial por haberse constituido en la cosa un derecho en favor de otra persona distinta que el dueño. Considérese un usufructo o un arrendamiento en los que sale la cosa del poder efectivo del dueño para pasar al del usufructuario o al del arrendamiento. ¿Quién es poseedor en esta hipótesis? Debería responderse, que estos últimos, que son los que ejercen el poder de hecho sobre la cosa dada en usufructo o en arrendamiento. Pero como sería absurdo privar la posesión al dueño, recurre el sistema a la idea de reconocer varios poseedores simultáneos sobre la misma cosa, que son llamados poseedores mediatos o inmediatos. “Una primera observación que sugiere esa pluralidad de titulares, dice Corvalán, es la incongruencia de definir a la posesión como un poder de hecho sobre una cosa y darle esa denominación a los que n o lo tiene, pues el propietario que entrega la cosa es usufructo o en locación pierde todo poder sobre ella mientras subsisten el derecho real o el personal constituido”. Según Ennecerus “no escapó a la penetración de los jurisconsultos la incongruencia, y fue discutida en la segunda comisión que revisó el proyecto de Código civil alemán, donde se allano la dificultad diciendo que había en los poseedores mediatos un “Señorío Espiritualizado”. “Señorío espiritualizado, comenta Salvat, es un rey sin reino y un retorno al animus, porque sólo con una intención fundad en un título es posible tener lo que materialmente no se tiene”. El concepto de señorío de hecho, punto de partida de la teoría alemana de la posesión, no ha sido determinado por la ley; y, al decir de Wolf, es discutido por la doctrina. “En verdad, afirma, han fracasado todos los intentos hechos; para

191 precisar este concepto… Señorío es lo que aparece como tal en la conciencia común”. ¿Se ha librado, en realidad, el Código alemán de la repudiada idea del animus? Es poseedor en nombre propio el que posee una cosa como él perteneciente, dice el art. 872 de este Código; sobre lo cual interroga Wolf: ¿Cuándo sucede esto? Y responde: en los casos en que la adquisición de la posesión se base en la voluntad del adquirente; decide la dirección de esta voluntad, sin su voluntad se dirige a colocarse para con la cosa en la posición que corresponde al contenido de la propiedad, será poseedor en nombre propio, y agrega: (en esto, pues, la posesión en nombre propio es idéntica a la posesión romana del que tenga animus domini” Al parecer, el punto crítico del sistema alemán consiste precisamente en la dificultad doctrinal de precisar el concepto de señorío de hecho, “Al preguntarnos, en los casos de duda, afirma Brodman, citado por Wolf, si se trata o no de una posesión, examinaremos siempre involuntariamente y automáticamente, en primer lugar, si el dudoso estado efectivo es o no digno de la protección posesoria; pero con ello sólo se expresa lo que siempre predomina en todas las decisiones, o sea que la lógica del juez no es la del pensamiento cognoscitivo, sino la del pensamiento emotivo”. Sistema del Código Ecuatoriano Nuestro Código adoptó evidentemente, la teoría posesoria clásica o subjetiva, como se desprende de la definición constante en el art. 715: posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño o el que da por tal tenga la cosa por si mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su nombre. A pesar de la definición en el sistema del Código no es la voluntad individual, de modo absoluto, el elemento determinante de la posesión, nadie puede por su solo arbitrio, cambiar la naturaleza del poder que ejerce en la cosa. La ineficacia de la sola voluntad se puede apreciar en relación con la detención de las cosas “extra commercium” que nunca puede llegar a ser posesión pese al animus domini, porque lo impide el ordenamiento jurídico objetivo. Más exacto parece afirmar que en el Código Ecuatoriano se encuentra aplicada la teoría subjetiva de Savigny moderada por la teoría de la causa o voluntad legal, aunque se encuentre excepciones relativas al apoderamiento sin título. Las disposiciones del inc. 1 del art. 745 según la cual, si el que tiene la cosa en lugar o a nombre del otro la usurpa, dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; y la disposición del art. 740 que contiene normas aplicables a la conservación de la posesión, indica claramente que nadie puede cambiar por sí mismo, por su sola voluntad o ánimo, la naturaleza del poder habido en la cosa. Estas disposiciones, así como las que ordenan el régimen de la posesión regular, presuponen la adopción en el Código del principio “nemo sibi ipsi causam possessionis mutare potest”, cuyo alcance, por consenso, consiste en

192 vincular la voluntad individual con la voluntad legal, evitando exclusivamente subjetiva. Dominio y posesión.-La propiedad dominio, es el derecho real que una persona tiene sobre una cosa, de modo que está le está jurídicamente sometida. Consiste, por lo tanto el dominio en un poder jurídico que faculta a su titular para aprovecharse ampliamente de una cosa en oreen a la satisfacción de sus necesidades. Pero el dueño o propietario no podría ejercer las facultades que le otorga su derecho si la cosa no estuviese a su disposición; es decir si de hecho no lo estuviera sometida. Por lo tanto, la propiedad es el derecho o poder jurídico sobre una cosa la posesión es el poder de hecho, físico o material, sobre la misma cosa. Para ejercer su derecho el dueño necesita poseer; y, por consiguiente sin la posesión la propiedad no puede proporcionarle ninguna utilidad. En el estado jurídico normal, el dueño es poseedor y el poseedor es dueño. Propiedad y posesión van casi siempre juntas, hasta el punto de que la posesión suele considerarse como la exteriorización del dominio. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo, (inc. 2. del art.715). Sin embargo, no siempre van unidad la propiedad y la posesión. En ocasiones uno es el dueño de la cosa y otro es su poseedor. En una persona radica el poder de derecho y otra ejerce el poder de hecho sobre la misma cosa, resultando situaciones complejas que la ley considera y ordena. Tenencia y mera tenencia.- el concepto más general de tenencia implica un contacto de la persona con la cosa. Deriva del verbo tener que, en su primera acepción, significa asir o mantener asida una cosa. Hay circunstancias en que, en derecho, la tenencia no acarrea ninguna consecuencia es en estos casos, un contacto fugas o intrascendente de la persona con la cosa. Si a la tenencia se le agrega un elemento intencional en virtud del cual la persona se comporta como dueña de la cosa, surge la posesión. Por consiguiente, la tenencia, o sea, el, contacto de la persona con la cosa, es uno de los elementos de la posesión. Por si sola la tenencia no significa nada para el derecho. Con la adición del “animus domini”, deviene en posesión y produce consecuencias jurídicas de la más alta importancia.

193 La mera tenencia tiene, en el derecho, un significado diverso. No es, como la tenencia, un elemento de la posesión. La ciencia juridica le reconoce propia sustantividad. Se llama mera tenencia dice el art. 729, la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada. Secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenecen. Lo dicho se aplica generalmente al que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. La mera tenencia es una institución jurídica generadora, por si misma, de importantes consecuencias jurídicas. Proviene generalmente de un contrato y su régimen esta vinculado a él. El titulo sirve comúnmente para caracterizar la naturaleza jurídica del poder de la persona en la cosa; pero hay casos en que el titulo ni otra prueba adecuada permite decidir cuál sea la calidad de este poder. En otros términos, hay circunstancias en que puede resultar difícil determinar si, en un caso, se esta en presencia de una situación posesoria o de una mera tenencia. La persona en cuyo poder se encuentra la cosa, ¿la mantiene con animus domini?; o, por el contrario, reconoce dominio ajeno? Intricada cuestión es está para cuya solución el Código no contiene norma expresa, a diferencia de otros Códigos que, siguiendo el ejemplo del de Napoleón, consigna la presunción legal de posesión favorable al que detenta la cosa en su poder. Peñaherrera afirma que “a este respecto la jurisprudencia ha consagrado el siguiente axioma: a falta de prueba en contrario, se presume que el que ha tenido la cosa bajo su potestad, la ha tenido a nombre propio; o en otros términos. El animo de dueño se presume en la tenencia de las cosas” Y agrega: “El nuestro (código) nada dice sobre el particular; pero como es falta de ley deben considerarse como tales los principios de justicia universal, debemos regularlos por esa regla en la practica y considerarla como una verdadera presunción legal” Estatuto jurídico de la mera tenencia.- La mera tenencia proviene generalmente de un acto o contrato que la establece y regula hay situaciones en que resulta de haberse constituido un derecho real en la cosa; si bien son poseedores de los derechos de usufructo, uso o habitación constituidos. Otras veces la mera tenencia es el resultado de una relación personal que une al tenedor con el propietario en virtud de la cual este pone la cosa bajo la mera tenencia de aquel, como el arrendamiento el comodato, etc. Régimen Jurídico de la mera tenencia.- La mera tenencia se regla por el título que la constituye. Es indeleble en el sentido de que, generalmente, no puede cambiar de naturaleza jurídica. El simple lapso no muda la mera tenencia en posesión, dice el art. 734, si se ha empezado a poseer (tener) a

194 nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas. Efectos de la mera tenencia.- La mera tenencia produce importante efectos jurídicos: a. El mero tenedor de la cosa que se reivindica esta obligado a declarar el nombre y residencia, de la persona a cuyo nombre la tiene (art. 940). b. El que violentamente ha sido despojado de la mera tenencia tendrá

derecho para que se restablezca las cosas al estado en que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, (art. 972). Precario.- La mera tenencia es susceptible de modalidades, pues se produce situaciones de mayor o menor calidad e importancia, sus efectos jurídicos. Como una situación inferior a la mera tenencia se encuentra el precario, en el régimen de tenencia es inestable porque su permanencia y duración no están vinculadas a ningún título. Si no que depende de la permisión o mere tolerancia del dueño, quien le puede poner término por su solo arbitrio. El comodato toma el titulo de precario, dice el art. 2097, si el comodante se reserva la facultad puede pedir la restitución d ela cosa prestada, en cualquier tiempo. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija tiempo para su restitución. También lo constituye precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño (art. 2098). Los efectos del precario son nulos en relación con la adquisición de derechos en la cosa, ya que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confiere posesión, ni da fundamento a prescripción alguna. Así, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este transito o pasto (art. 2399). La posesión es un hecho En el sistema del Código, inspirado en la doctrina de Savigny y de Pothier, de tradición romana, la posesión es un hecho. Así la considera el art. 715 al decir que la posesión es la tenencia de una cosa. El concepto legal significa que la posesión es un poder de hecho, un contacto de la persona con la cosa al que se le agrega el elemento intencional o animus para integrar la relación posesoria. La posesión es un hecho generador de derechos. El hecho posesorio produce para el poseedor consecuencias jurídicas llamadas “jura posessionis”, o sea derechos derivados de la posesión. Estos, que se denominan jura posessionis,

195 se distinguen del “jus possidendi” o derecho a poseer, el cual corresponde exclusivamente al dueño como un atributo del derecho de propiedad.

Utilidad de la posesión Para el dueño de la cosa la posesión tiene la ventaja de hacerle posible el ejercicio de su derecho. Para el poseedor no dueño, la posesión es también de gran utilidad: a. Por la presunción de dominio que la ley establece a su favor en el art. 715, la cual le da una notable ventaja procesal en el juicio reivindicatorio porque lo releva del peso de la prueba. b. Porque la posesión, si es de buena fe, hace al poseedor propietario de los frutos de la cosa. c. Porque la posesión pone al poseedor en aptitud de adquirir el dominio de la cosa mediante la prescripción; y, d. Porque la ley confiere al poseedor las acciones o interdictos con los cuales puede defender y recuperar su posesión. Cosas que son susceptibles de posesión La posesión supone, esencialmente, ánimo de señor o dueño. Por lo tanto, sólo pueden ser objeto de posesión las cosas apropiables. Las que están fuera del comercio, como los bienes nacionales de uso público y las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, no entran en el campo posesorio. Es indiferente para el efecto de la adquisición de la posesión que la cosa sea corporal o incorporal. Ambas especies están comprendidas en los términos generales; de la definición contenida en el art. 715. En el derecho romano sólo podía haber posesión respecto de cosas corporales; aunque debe advertirse que los jurisconsultos extendieron posteriormente el alcance de la institución posesoria a las servidumbres, que son meros derechos, admitiendo que pueden ser objeto de una “Quasipossesio o possesio juris”. Nuestro Código además de la definición comprensiva de la cosa corporal e incorporal que contiene el artículo 715, consigna disposiciones concordantes en materia de propiedad y de posesión; dispone que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad (art. 600) y que la posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal (art. 730). Diversas clases de posesión.

196 El título VII se ocupa fundamentalmente cuatro clases de posesión: regular, irregular (art. 717), violenta, (art. 725) y clandestina (art. 728). No existen otras, porque el código de la posesión calificativos en atención a determinados caracteres peculiares o a ciertos requisitos que intervienen en ejercicio. Así, se mencionan la posesión de buena y mala fe, la inscrita y la material, la tranquila, la continua e interrumpida, la pro indiviso, la legal, la efectiva, etc. La nomenclatura romana de la posesión no fue acogida por el código, como lo advierte el mensaje: “los términos posesión civil, posesión civil, posesión natural son desconocidos en el proyecto que os someto, las palabras posesión y tenencia contrastan siempre en él; la posesión es a nombre propio, la tenencia a nombre ajeno. Pero la posesión puede ser regular o irregular… “Al considerar las diversas especies de posesión es preciso tener presente que la posesión es una entidad jurídica integr€ada por dos elementos que son el corpus y el animus, de tal manera que si uno de ellos falta no hay posesión. Por consiguiente, como advierte Belisario Ponce Borja, “si la posesión como tal posesión (tenencia con ánimo de dueño); es una, siempre que la ley habla de posesión se refiere necesariamente a este concepto único de posesión; como quiere que las especies comprendidas dentro de este género único, lo primero que han de ser e posesión, tenencia con ánimo de dueño, para luego ser regular o irregular, violenta o clandestina según los casos”. Posesión regular.- Al clasificar la posesión, el código adopto una nomenclatura relativamente sencilla y su planteamiento es a primera vista claro y adecuado. No obstante, hay en materia posesoria graves cuestiones de difícil esclarecimiento. En materia de posesión, dice el profesor Butera, todo es controvertido. Su índole, sus génesis, sus fundamentos, sus especies constituyen el tormento más grande de la historia y de la doctrina. Su tradicional dificultad se ha gravado con el hecho de que la s normas del derecho romano, germánico y austriaco, del derecho canónico y del derecho consuetudinario francés, penetraron en el ordenamiento jurídico moderno sin haber sido previamente bien coordinadas y fusionadas entre sí”. La clasificación civilista de la posesión en regular e irregular esta orientada hacia la prescripción. A esto se debe que las dos posesiones, la regular y la irregular sean llamadas posesiones útiles, porque las dos habilitan para prescribir. El artículo 2407, dispone que para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida durante en tiempo en que las leyes requiere. Y según el art. 2410, mediante la posesión irregular es posible ganar el dominio por la prescripción extraordinaria. ¿Qué es la posesión regular? La define el art. 717, en los siguientes términos: Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser, por consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es traslativo de dominio, es también necesaria la tradición.

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Puesto que el código contiene un concepto de posesión regular elaborado a partir de sus tres elementos integrantes, que son distintos e independientes entre sí, es preciso estudiar separadamente cada uno de dichos elementos por más que Victorio Pescio afirma que “un atento examen de la función que desempeña la buena fe y el título, considerada la íntima conexión que se advierte entre ellos, permitirá amalgamarlos o refundirlos en uno solo”. Justo Titulo.- La posesión implica o supone ánimo de dueño y es la exteriorización del dominio por lo menos de modo general por consiguiente, la posesión debe adquirirse como se adquiera el dominio. Ahora bien, la adquisición derivativa del dominio es una operación que requiere de un título o causa remota y de un modo o causa inmediata; la adquisición de la posesión regular requiere, por lo tanto, de estos mismos requisitos. El Código no define el justo título, y en doctrina se dan conceptos no siempre coincidentes. Según Peñaherrera, la justicia, del título depende de su aptitud natural para conferir dominio, aunque no lo confiera en determinado caso concreto. Se llama justo título, dice, “el que es apto por su naturaleza para conferir dominio al adquirente, aún cuando en realidad de verdad no lo confiera. La compraventa, por ejemplo, es justo título, por cuanto es un medio natural y apropiado para la transmisión del dominio; pero si el vendedor no es dueño, no surtirá el efecto de conferir el dominio al comprador porque nemo daré potestad quod non habet”. En cambio Chaux considera que “la justicia o injusticia de que la ley se preocupa al estudiar los títulos traslativos en relación con la posesión, son cualidades de forma y solemnidad y no condiciones intrínsecas sustantivas”. Chaux refiere solamente a los títulos transitivos y éstos evidentemente llevan implícita la aptitud natural para conferir dominio, de tal manera que respecto de ellos hay que averiguar únicamente si son válidos. Pero esto mismo indica que para este autor no puede prescindir de la aptitud intrínseca de los títulos a que alude Peñaherrera. Según el sistema del código, la justicia de los títulos posesorios; lleva consigo las dos cuestiones de idoneidad y de eficacia. Por ejemplo la compraventa, aunque por sí misma sea capaz para conferir dominio, no será justo título de posesión cuando adolezca de nulidad, de acuerdo a lo que dispone el art. 719, el comodato, aunque no tenga vicios de forma y solemnidad, no será justo título de posesión porque por su naturaleza no sirve para transferir dominio. Por consiguiente, se llama justo título de posesión el que, según el ordenamiento jurídico, es apto para producir el efecto de conferir dominio. Esta virtualidad exige dos requisitos: idoneidad intrínseca y calidad formal. No es preciso que el título, para ser justo, emane del verdadero dueño. A esto se debe que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del

198 dueño de la cosa vendida, mientras no se extinga por el lapso de tiempo, art. 1754. Por supuesto, cuando el vendedor tridente no es verdadero dueño de la cosa, el comprador adquirente no puede adquirir el dominio de la misma; pero la tradición realizada da al adquirente la posesión y, por consiguiente, el derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tridente carecía, aunque el tridente no haya tenido ese derecho. Clases de títulos justos.- El art. 718, ubicado en el título de la posesión clasifica el justo título en constitutivo y traslativo de dominio. Se advierte que el código, al clasificar los títulos justos, hace a la adquisición del dominio, junto con el cual se adquiere también la posesión. Si se tratase exclusivamente de la adquisición de la posesión resultaría discordante hablar de títulos traslativos, ya que en el sistema del Código de la posesión es un hecho y, por lo tanto no puede transferirse. Lo que se traslada de un patrimonio a otro es el derecho pero no el hecho, de tal manera que la posesión del sucesor comienza en él, ora sucedida a título universal o singular (art. 732). Por consiguiente, en estricto sentido jurídico, en relación con la adquisición de la posesión, todos los títulos son constitutivos. Títulos Constitutivos.- “Los títulos constitutivos de dominio, dice Peñaherrera. Constituyen el dominio, lo crean en una persona sin derivarlo de otra ni establecer vínculos de antelación o casualidad”. En la adquisición originaria, el titulo se confunde con el modo. Por eso el art. 603, dice que la ocupación, la accensión y la prescripción son modos de adquirir el dominio, y el art. 718, llama títulos constitutivos de dominio a estas mismas instituciones jurídicas. Hay que advertir, sin embargo, en relación con la posesión, que la prescripción presupone la posesión: esta precede que aquella, en su antecedente propio. Para prescribir es necesario previamente poseer. Se gana por prescripción, dice el Art. 2398, el dominio de los bienes corporales, raíces, muebles que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados. Títulos Traslativos.- Son traslativos de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos, (art. 718). En la adquisición derivada del título y el modo están diferenciados. El modo es la tradición y el título es su antecedente que consiste en todo acto o contrato apto para transferir el dominio.

199 Títulos traslaticios son, según Pothier, todos los contratos de los cuales se contrae la obligación de dar la cosa que constituye el objeto del contrato. No lo son aquellos en que se confiere solamente el uso o el goce de la cosa. Es decir, son títulos transitivos los aptos o idóneos para trasladar el dominio y no aquellos que importan reconocimiento de dominio ajeno. A modo de ejemplo el Código menciona algunos títulos traslaticios, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Pueden mencionarse otros: las transacciones, en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado (art. 718); la prestación de lo que se debe; los aportes en la propiedad al fondo social; los aportes de bienes al matrimonio, según los diversos casos a que se refiere el art. 157; el precio de la renta vitalicia que se paga en dinero o en cosas raíces o muebles (art. 2172), etc. En el Art. 718 se mencionan solamente ciertos casos de adquisiciones originadas en actos o contratos celebrados entre vivos. Pero han de tenerse en cuenta que la sucesión por causa de muerte es también modo de adquirir el dominio (art. 603), y es título de posesión, como lo afirma el art. 704. Al decir que al momento de deferirse la herencia, la posesión de ella que se confiere por el ministerio de la ley al heredero. También le reconoce este carácter el art. 737, según el cual la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore. ¿Qué clase de título es la sucesión por causa de muerte? No es constitutivo porque el dominio del heredero de deriva del dominio del causante. No es tampoco traslativo porque, en la terminología técnica jurídica, este nombre se aplica solamente en los casos de adquisiciones causadas por actos o contratos realizados entre vivos. Suele decirse , por eso, que la sucesión por causa de muerte es título derivativo puesto que la doctrina considera , según afirma Vodanovic, que esta denominación expresa “en forma amplia, una transferencia de propiedad entre vivos o una transmisión por causa de muerte”. Títulos Declarativos.- La doctrina jurídica es uniforme al asignar la calidad de meramente declarativos a aquellos títulos, que no modifican ni crean derechos, sino que simplemente reconocen o confirman situaciones jurídicas preexistentes. Examinemos algunos casos: Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición son títulos declarativos y no transitivos si se considera que según el Art. 1335, cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente; al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión: y que en igual sentido, el art. 733, dispone que cada uno de los partícipes de una cosa que se poseían pro indiviso se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo de la indivisión. Lo que el heredero recibió del difunto y durante la indivisión estuvo confundido en la masa de bienes sucesorios, se singulariza y concreta con la partición. Lo

200 mismo ocurre en todos los casos en que se pone término a otros estados de indivisión originados en actos o contrato entre vivos. Por lo tanto, las divisiones y participaciones no son actos o títulos traslativos, sino tan solo declarativos o determinativos del dominio adquirido previamente. “La inscripción en la adjudicación de inmuebles, dice la Corte Suprema de Santiago, no desempeña el papel de tradición, pues en ninguno de los comuneros puede individualizarse la calidad de adquirente ni de tridente , y la tradición aparece efectuada al adquirir los comuneros la cosa común. La inscripción tiene solo por objeto procurar la continuidad en el Registro y para alcanzar el propósito, según el Mensaje, de poner la propiedad territorial de la República a la vista de todos, en un cuadro que represente así instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas. Se observa que el Código no dice que las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales, de partición son títulos traslaticios, sino que dice tan solo que pertenecen a la clase de éstos. A juicio de claro solar, esto se debe a que “los actos de participación producen entre los compañeros, algunos efectos análogos a los que producen los títulos traslaticios de dominio”. Por ejemplo según el art. 1361, el partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción; disposición concordante con las de los artículos 1764 y 1777 que establecen, entre las obligaciones del vendedor, la del saneamiento de la cosa vendida, anularse o rescindirse como los contratos siempre que previamente, por motivos legales , se anulen las sentencias pronunciadas en ellas. Sentencias Judiciales.- Son también títulos declarativos. El Juez no puede de modo general conferir ni quitar derecho. Solamente define o declara situaciones preexistentes que hace respetar en virtud de la potestad pública de que se halla investido. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos dice el inc. 50 del art. 718, no forman nuevo título para legitimar la posesión. “No se opone a esto, explica Peñaherrera, la regla según la cual, siempre que por una sentencia ejecutoriada, se reconociera como adquirido por prescripción el dominio o cualquier otro de los derechos mencionados en los arts. 702 y siguientes, servirá de título esta sentencia, y se inscribirá en el respectivo registro o registros, pues en este caso toma palabra en el sentido de instrumento destinado para la comprobación de un derecho cuando se declara adquirido el dominio por prescripción el título de dominio es la prescripción misma entendiéndose por título la causa o el fundamento del derecho….” Las transacciones.- Las transacciones desempeñan el mismo papel que las sentencias; son títulos declarativos salvo cuando las partes se hagan concesiones que implique transferencias de derechos ajenos a la transacción misma, pues entonces las transacciones serán títulos traslaticios.

201 Las transacciones, dice el último inciso del art. 718, en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo. Títulos Injustos Sin definirlos, el art. 719 contiene una enumeración de los títulos injustos, la cual, a juicio de Peñaherrera, es innecesaria porque “conocido lo que es o en lo que consiste el justo título, sábese por el mismo hecho cual título no es justo, sin necesidad de que la Ley exprese”. Para que el título sea justo se requiere que no adolezca de ningún vicio o defecto y que sea válido respecto a la persona quien se confiere. Por consiguiente puede decirse, de modo general, que los títulos que no tengan todas o alguna de estas condiciones, serán injustos y no conferirán posesión. La calidad de injustos que la ley atribuye a los títulos de posesión se relaciona solamente con aspectos de forma y solemnidad de los mismos títulos; pues estos intrínsecamente considerados, son traslaticios como los justos. Consideremos los diferentes títulos injustos mencionados en el art. 719: 1. Titulo falsificado.- La doctrina jurídica considera diversas clases de falsificación. Todas pueden, sin embargo, encerrarse en las dos grandes categorías denominadas falsedad material o falsedad ideológica o intelectual. La falsedad material consiste en la alteración, parcial o total, de los elementos materiales de un documento. Dentro de esta categoría la doctrina considera la contrefacción, la alteración, la suspensión y la simulación. La falsedad ideológica o intelectual se relaciona con el contenido del documento en el que se consignan conceptos, ideas o datos que no son verdaderos. “es la documentación de la mentira”. En el art. 339 del código penal se menciona varios casos de falsificaciones de documentos, producidas ya por las firmas falsas por alteración o imitación de letras o firmas, por haber inventado convicciones, obligaciones o descargos, o por haberlos insertado fuera de tiempo en l os documentos, y por adicción o alteración de las clausulas, declaraciones o hechos que estos documentos tenían por objeto recibir o comprobar. El código civil restringe notablemente, el alcance del concepto de falsificación y, en el inc. 1 del art. 719 dice que es falsificado el titulo no otorgado realmente por la persona que aparece como otorgante. Es la simulación, especie de falsedad material en que se crea “ex novo” un documento, de tal manera que se produce falta o ausencia de autenticidad.

202 1. Es también titulo injusto el conferido por una persona como mandatario o representante legal de otro, sin serlo. Es de apartar que el título es injusto no solo cuando falta el mandato o la representación. Sino también cuando el mandatario o el representante obran fuera de los límites de su mandato o representación. 2. El titulo nulo es también injusto, ya adolezca de nulidad absoluta, ya de nulidad relativa. Según el art.719, no es justo título el que adolece de un vicio de nulidad como la enajenación, que, debiendo ser autorizada por un representante legal o por el Juez, no lo ha sido. Sin embargo, tratándose de la nulidad relkativa, la unica que admite validación, la validación del título que en su Principio fue nulo efectuado por la ratificación o por otro medio legal a la fecha en que fue conferido el título (art. 720). Peñaherrera ilustra esta disposición con el ejemplo siguiente: “si un menor de edad vende una cosa suya a otra persona que ignora esa incapacidad y no tiene motivos para conocerla el copmprador adquiere la posesión regular, por cuanto el título adolece de nulidad. Más, si el vendedor sabe que es menor de edad y deja pasar cuatro años sin entablar la acción, el vicio oo queda saneado por el lapso de tiempo, y el comprador se reputa haber tenido posesión regular”. 3. El último caso de título injusto contenido en la numeración del art. 719, es llamado título putativo, que equivale a título aparente y real, cuya existencia equivocadamente se supone. El putativo no es título nulo sino inexistente, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero, el del legatario cuyo legado ha sido revocado por acto testamentario posterior, etc. (inc. 4º del art. 719). Un testamento que ha sido revocado no debe surtir efecto alguno porque no existe en derecho. Sin embargo el código dispone, probablemente como un especial privilegio de la buena fe, que al heredero putativo, a quien por disposición judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá aquella de justo título como al legatario putativo, el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido (último inciso del art. 719). Peñaherrera advierte que “no es muy claro el concepto que el legislador ha tenido de este reconocimiento; pues no nos dice en que consiste ni en que forma debe practicarse. Pero es natural suponer que habra de entenderse por tal el hecho de haber sido el testamento presentado en juicio y tomado en cuenta en este concepto, aunque no haya llegado a expedirse una sentencia de que así lo declare”.

203 La buena fe Es otro de los elementos de la posesión regular. Es elemento inicial porque, de conformidad con lo que dispone el art. 736, se llama posesión regular a la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Puede ser, por consiguiente, poseedor regular o poseedor de mala fe, como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.

¿Qué es la buena fe? Esta definida en el art. 721 del modo siguiente: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio. Es la creencia o persuasión no arbitraria sino fundada que al decir de Sánchez Román “se forma con un estado intelectual previo racional verosímil y eficaz según el derecho”. Así en los títulos traslativos de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenia la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. La buena fe es inherente a la persona y su existencia una persuasión “juristantun”, establecida, por la ley. La buena fe se presume, dice así el art. 722, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria en todos los demás la mala fe deberá probarse. El error y la buena fe.- Si una persona cree que es dueña de la cosa que posee puede ocurrir que esta persuasión subjetiva este conforme con la realidad objetiva. Puede acontecer también lo contrario, es decir, disconformidad con la persuasión del sujeto y la realidad subjetiva. En este caso hay una creencia errónea. ¿Cabe en este supuesto la mala fe? Para responder esta cuestión es preciso distinguir como lo hace la ley si el error en que incurre la persona es de hecho o de derecho. El error de hecho.- El justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (inc. 3 del art. 721). O sea, la ley admite la buena fe aunque exista error en materia de hecho, a condición de que sea justo. Es decir, razonable, según los principios de la sana critica. Pero si el error de hecho es craso o infundado, es incompatible con la mala fe. Error de derecho.- Pero el error en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario (art. 721) Esta disposición relativa al error de derecho concuerda: con el art. 6, según el cual se conocerá que la ley es conocida por todos y será obligatoria desde su promulgación; con el art.13, el cual dispone que la ley obliga a todos los habitantes de la República con inclusión de los extranjeros y su ignorancia no

204 excusa a persona alguna; y con el art. 1468, según el que el error de derecho sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. El rigor de este sistema se atenúa cuando, tratándose del pago de lo no debido, dispone el articulo 2197, que se podrá pedir aun lo que se apagado por error de derecho cuando el pago no tenia fundamento ni aun obligación puramente natural. El sistema del código según el cual el error en materias de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario es vigorosamente discutido en la doctrina jurídica. Se lo admite en materia de leyes de orden público pero en el campo civil se le atribuye graves consecuencias. Don Luis Montón y Ocampo afirman que la doctrina tradicional del código “no por legal, menos discutible, llevada a la exageración y aplicad sin distinción de casos, produciría perturbaciones gravísimas y trastornos inevitables resultado lógico de la severidad y rigidez con que trata de implantarse”. Por lo demás, según Sánchez Román. Una cosa es ignorar las leyes y otra muy distinta ignorar las soluciones legales a que su aplicación de lugar, y un caso de aplicación, y por cierto generalmente, de índole implicada, es el determinar cualquier situación de invalidación de un acto jurídico, siendo que exige un perfecto conocimiento de todos los elementos de la técnica jurídica. Peñaherrera hace notar que “la severidad del sistema del código tocante al error en materia de derecho resulta más grave si se considera que la ignorancia en un punto de derecho no puede referirse solamente a leyes expresas sino a lois principios generales que deban aplicarse en los casos que las leyes expresan resultan insuficientes y obscuras”. Acuérdese que los pasajes obscuros o contradictorios de una ley se interpretaran del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural; y que, a falta de ley se aplicarán la que exista sobre casos análogos y no habiéndolas se acudirá a los principios del derecho universal (inc. 6 y 7 del art. 18)”. De todos modos, la presunción de mala fe que establece el art. 721 solo es aplicable en materia posesoria pues, como advierte Vodanovic, “si esta disposición se hiciera extensiva por ejemplo, a los contratos, resultaría el absurdo jurídico de que por el solo hecho de declarar la ilegalidad de ellos, se declararía la mala fe de las partes, y por tratarse de una presunción de derecho no le sería permitido probar lo contrario”. Tradición.- Si el título es traslativo de dominio de conformidad con lo que dispone el art. 717, según este art. “la posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obliga a entregarla hará presumir la tradición; a menos que esta haya debido efectuarse por la inscripción del título. Obviamente, si el título de la adquisición es constitutivo no hace falta la tradición porque el adquirente toma por si mismo posesión de la cosa que se adquiere. Pero si el título es traslativo, como la cosa que se quiere esta en

205 poder del tridente, esta debe entregarla al adquiriente para que la cosa quede bajo su poder para que el adquiriente tome posesión de ella. Cuando el título de la adquisición es traslativo, sin tradición no puede haber posesión de la cosa ni irregular, pues en este caso sólo la tradición hace posible que la cosa pase del tridente al adquirente; de donde resulta que, si el título es traslaticio de dominio la tradición constituye requisito necesario no solo de la posesión regular, sino también de la posesión irregular. Posesión irregular.- Un solo artículo contiene el Código sobre la posesión irregular. Es el 723, según el cual posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en los art. 717. Teniendo presente lo que queda dicho sobre la tradición como elemento de la posesión, no hace falta otras consideraciones acerca de los demás requisitos señalados el art. 717, que son el justo título y la buena fe inicial. Posesiones viciosas Las posesiones viciosas forman una categoría distinta. Se caracterizan porque están afectadas por el vicio de la violencia o el de la clandestinidad. Estos vicios producen efectos de valor relativo porque, por regla general, los actos ejecutados por una persona con respecto a otra no comprometen en modo alguno a terceros. El Código alemán adopto un sistema más amplio en la consideración de las posesiones viciosas. Para este código, cualquier hecho ilícito empleado en la adquisición de la posesión constituye un vicio de esta. Para el Código ecuatoriano solamente son vicios de la posesión, la violencia y la clandestinidad. Posesión violenta.- Según el art. 725 posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente. Hay que advertir que la fuerza o la amenaza empleadas para adquirir la posesión han de ser relativa consideración, conforme al concepto jurídico contenido en el art. 1472; es decir deben ser capaces de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio tomando en cuenta se edad, sexo y condición. Se mira como fuerza de este género todo acto que infunde a una persona justo temor de verse expuestos ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave la fuerza se dirige contra las personas. El art.727 agrega que hay violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento, o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente. Para establecer si una posesión es violenta hay que tender al momento de la adquisición.

206 Posesión Clandestina.- El art. 747 dice que posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella. Fácilmente se advierte que el legislador adopto, respecto de la clandestinidad, un sistema diverso del establecido en relación con el vicio de la violencia. Según el código, la violencia es un vicio inicial que afecta a la posesión desde su origen. Este sistema es de inspiración romana. La clandestinidad en cambio, se refiere al modo como se ejerce la posesión, sin que importe saber si existió o no tal vicio en el momento de la adquisición. Este sistema es de origen francés. El vicio de la clandestinidad existe cuando se ejerce la posesión ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella. Podría suceder, según esto, que una posesión fuera ejercida públicamente ante determinadas personas, que nada tengan que reclamar contra ella y ser, sin embargo, clandestina debido a que el poseedor la oculta a quien puede oponerse a dicha posesión. La consideración de que solo la persona perjudicada con el ejercicio de una posesión puede reclamar contra ella, ha llevado a varios tratadistas a concluir que el vicio de la clandestinidad, lo mismo que el de la violencia, es un vicio relativo. A juicio de Laurent “para que la posesión pueda y deba ser consolidada por la prescripción, es necesario es necesario que ella sea la excepción de un derecho; y el poseedor que se oculta de quien cree que puede reclamarle, atestigua por si mismo que no tiene derecho alguno”. La clandestinidad se distingue de la violencia en que esta es indeleble porque procede de un solo acto que afecta a la posesión desde su nacimiento, en tanto que ella es temporal puesto que por referirse al ejercicio de la posesión puede desaparecer en el momento en que deje de ocultarse ante quien tenga derecho para oponerse a ella. La clandestinidad de la posesión consiste en la realización furtiva de actos posesorios, un usar y gozar de una cosa sin que lo advierta su dueño. Naturalmente, esto será factible con los bienes muebles, pero difícil o raro con los inmuebles. Suele ponerle como ejemplo de posesión clandestina la excavación subterránea bajo la casa vecina para extender o ampliar un lugar destinado a depósito y su posterior utilización con ánimo de dueño.

La posesión no se Transfiere ni se Transmite El código ecuatoriano adopto, el principio según el cual la posesión es un hecho. Posesión, dice el art. 715 es la tenencia de una cosa determinada con el animo de señor o dueño. Ahora bien, la tenencia, elemento constitutivo de la posesión, es un hecho.

207 Este principio esta corroborado por el art. 713, según el cual la posesión del posesor comienza en el, ora suceda a titulo universal o singular. De esto se deduce que la posesión no se transfiere ni se transmite. Además, en armonía con este principio el art. 718 establece que en momento de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; y el art. 737 dispone que la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida. Agregación de posesiones.- Como la posesión no pasa de una persona a otra, el legislador ideo el sistema de la agregación de posesiones con el propósito de favorecer la institución posesoria; así permite al poseedor completar fácilmente el tiempo requerido para que surtan efecto determinadas prerrogativas que se derivan de la mínima posesión, sobre todo con relación del ejercicio de las acciones posesorias y con la prescripción. La agregación o accesión de posesiones esta establecida en el art. 732 el cual, después de decir que la posesión del sucesor comienza en el, ora suceda a título universal o singular, agrega: a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse, en los mismos términos, a la posesión propia la una serie no interrumpida de antecesores. La expresión adverbial “a menos”, usada en el art. 732 es impropia por que da ha entender que la agregación de posesiones constituye, una excepción al principio de que la posesión del sucesor comienza en él. Sin embargo, es claro que agregación de posesiones que es facultativa, más bien confirma dicho principio puesto que si la posesión se transfiere o se transmite sería imposible que el sucesor agregase a la suya la posesión anterior de la cual sería continuación. La agregación de posesiones pude realizarse facultativamente teniendo en cuenta que las posesiones se agregan con sus calidades y vicios. Las posesiones que se agregan deben ser sucesivas. Si se agrega una sola posesión, esta no debe ser otra que la del poseedor inmediato anterior. Si se agregan varias, se debe mantener ininterrumpidamente la serie de manera que no se produzca solución de continuidad. Así se entiende del art. 732 ya citado, y del art. 2400, según el cual, si una ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o mas personas el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el art. 732. Aunque la posesión no se transfiera ni se transmite, los art. 732 y 2400 permiten que, de modo facultativo, puedan agregarse posesiones sucesivas. Pero la agregación es posible solo en los casos es que hay eslabonamiento entre las posesiones que se arremete es decir, cuando existe un vinculo jurídico entre el poseedor actual y el poseedor anterior. Esto significa que el origen de la posesión actual tiene que ser la tradición o la sucesión por causa de muerte. Por consiguiente el mero apoderamiento de una cosa, sin titulo alguno, no da lugar a la agregación de posesiones, según los arts. 732 y 2400.

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La agregación de posesiones, en los casos de coposesión, es factible; pero hay que advertir que cada uno del los participes de una cosa que se poseía pro indiviso se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo de la indivisión. Podrá, pues, añadir este tiempo al de su posesión exclusiva (art. 733). El art. 1360, al disponer que cada asignatario se reputara haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieran cabido y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión, deja claramente establecido que el acto de la partición es titulo declarativo de dominio. Pero en relación con la posesión ¿Qué papel desempeña el mismo acto de partición? Si cada asignatario es heredero inmediato y exclusivo de los efectos a él adjudicados, si heredero en tales efectos y no en otros, ellos constituyen la herencia que le fue deferida; y en lo que se refiere a los demás efectos sucesorios esta en la misma situación que un extraño. Ahora bien, la posesión de la herencia, y en su caso, del efecto hereditario que le cupo en la partición, es adquirida por el adjudicario desde el momento en que le fue deferida, es decir, desde el momento del fallecimiento del causante (arts. 737, 998). A esto se debe que el inc. 1 del art. 733 diga que cada uno de los participes de una cosa que se poseía pro indiviso se entenderá haber poseído la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo de la indivisión. Sin embargo, el inc. 2 del art. 733 faculta al adjudicatario para que añada a su posesión exclusiva el tiempo de posesión común. Ahora bien, si como queda dicho, el código civil considera que el tiempo de posesión común debe considerarse como tiempo de posesión propia y exclusiva del adjudicatario, la agregación de posesiones en tal caso no es factible ¿Cómo podría el adjudicatario tomar o dejar a su arbitrio una posesión que ya le pertenece? Parece por lo tanto, que el inc. 2 del art. 733 no puede referirse sino al tercero que, como el heredero putativo, ha tomado la calidad de adjudicatario en el acto de partición, que viene a ser el punto inicial de una posesión apta para prescribir. Esto se debe a que el heredero putativo o aparente, que no es en realidad heredero, no esta comprendido en lo que dispone el art. 737 y, por consiguiente, no posee desde la muerte del causante, sino desde al acto de partición. Así se explica que para él sea factible la agregación de posesiones a que se refiere el art. 733. Presunciones que se admiten en materia posesoria a. Presunción de posesión.- Hay que recordar lo que se dijo acerca de la dificultad práctica que existe para decidir, en ciertos casos, cuál sea la naturaleza jurídica del poder que la persona ejerce en la cosa. En otros términos, en ocasiones resulta difícil saber si el que tiene la cosa en su poder es su poseedor de ella o si por el contrario es mero tenedor.

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En realidad no existe a este respecto disposición expresa en el Código. Pero aplicando los principios generales del derecho se puede concluir que en la consideración persona cosa, no habiendo constancia cierta de su naturaleza jurídica, debe presumirse el ánimo de dueño. Por consiguiente, en toda consideración persona cosa, al no probarse lo contrario, se dirá que la persona posee la cosa, es decir, que la tiene en su poder con ánimo de señor o dueño. b. Presunción de dominio.- El art. 715, cuando se dice que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo establece la presunción de dominio. Esta presunción constituye una de las mayores ventajas que la ley otorga al poseedor, en quien ve un propietario aparente, porque lo coloca en situación de privilegio, especialmente en relación con el juicio reivindicatorio. Esta presunción exonera al poseedor del peso de la prueba. Aplicando tal presunción de dominio la jurisprudencia ha resuelto que el reivindicador incumbe producir la prueba de propiedad ya que el demandado, en su calidad de actual poseedor, nada tiene que probar. Basta esa actual posesión para que se le repudie al dueño mientras no pruebe lo contrario el contendor que disputa dicha posesión y trata de arrancarla de su poder mediante la acción reivindicatoria. c. Presunción de buena fe.- La buena fe en la posesión produce importantes efectos, especialmente en relación con la adquisición de los frutos. Es difícil establecer la existencia de la buena fé, por tratarse de un elemento meramente subjetivo que consiste en la conciencia de haberse adquirido la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio. “Importantísimo es saber a cual de las partes le incumbe la prueba en esta materia”. Y, a este respecto, es el art. 722 el que contiene la norma que gobierna tan importante cuestión. Según este articulo, la buena fé se presume excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los demás la mala fe deberá probarse. “Las presunciones se fundan, como explica Peñaherrera, en lo que es más conforme con la naturaleza de las cosas; y evidentemente es más conforme con la naturaleza humana la buena fé…Racional es, por tanto, presumir la conformidad de los actos humanos con el orden, mientras no conste lo contrario, Nihil malum praesumitur malum donec probetur”. d. Presunción de mala fe.- El error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba encontrada –art. 721.

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En esta materia me remito en lo dicho antes a propósito del error de derecho. e. Presunción de continuidad de la posesión.- En la practica jurídica pueden surtir dudas y dificultades que la ley trata de allanar y resolver. Así, en materia posesoria puede ocurrir que conste con precisión el punto de partida de una relación posesoria, pero que no se sepa con claridad que dicha relación posesoria fue prolongada en el tiempo. En esta hipótesis la ley acude en ayuda del poseedor al establecer que si se ha empezado ha poseer a nombre propio, se presume que esta posesión a continuado hasta el momento en que se la alega, (art. 734). Y por consiguiente, si alguien pretende que si hubo cambio en la índole del poder que la persona ejerce en la cosa, deberá probar la modificación de dicha situación jurídica. f. Presunción de continuidad de la mera tenencia.- Así mismo puede que, establecido el estado original de mera tenencia, surja duda sobre la naturaleza jurídica del estado subsiguiente. Al efecto, el mismo art. 744 dispone que si ha empezado a poseer a nombre ajeno se presume igualmente la continuaron del mismo orden de cosas. Debe advertirse con respecto a la redacción de este inciso que hay impropiedad en la expresión “poseer a nombre ajeno”, porque en el sistema del código la posesión es a nombre propio y la mera tenencia es a nombre ajeno. g. Presunción relativa al tiempo intermedio.- El último inciso del ya citado art. 734 dice que si alguno prueba haber poseído anteriormente y posee actualmente, se presume la posesión en tiempo intermedio. Esta regla tiene aplicación cuando se trata de establecer la existencia del estado posesorio en el tiempo intermedio comprendido entre dos momentos extremos de una misma posesión. Pero, a juicio de Peñaherrera, “esta regla tiene también que aplicarse ha tiempo intermedio entre dos posesiones probadas. Ha sido, por ejemplo, despojado un individuo, y para probar que poseyó la cosa por más de un año hasta el día del despojo, presenta testimonios que justifican que el día del despojo estuvo poseyendo, y que poseyó también un año antes. Si pues, no hay ninguna prueba en contrario, la disposición legal de que tratamos y los principios jurídicos que en ella se funda, nos obligarían a dar por probada la posesión continúa de todo el año”. La interversión de la posesión

211 Con la palabra francesa “interversión” estudian los civilistas el caso en que el mero tenedor se convierte en poseedor, y también el caso contrario de la transformación del poseedor en mero tenedor. El equivalente castellano de “interversión” es inversión alteración. Como advierte Pescio, en ambos tipos de interversión subsiste inalterable el elemento físico de la posesión la tenencia de la cosa; pero no varía el elemento físico o intelectual; a) en el primer tipo de interversión el poseedor continúa reteniendo la cosa en su poder, más, a partir de un momento dado, la retiene reconociendo dominio ajeno; b) en el segundo tipo de interversión, el mero tenedor tiene la cosa nomine alieno, reconociendo dominio ajeno, cambia de disposición de ánimo y, en lo sucesivo, la retiene con ánimo de señor, el nomine alieno ha sido sustituido por el animus domini. A este respecto hay que anotar que nuestro sistema legal tiene como antecedente histórico la máxima romana “nemo sibi causam possessiones mutare potest”, cuyo significado consiste en que nadie puede cambiar por si mismo, ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesión. Según enseña Savigny mediante este principio los romanos impidieron las exageradas consecuencias legales de la “usucapio pro herede lucrativa” y de la “usureceptio”. Otros autores consideran que la máxima romana no tuvo aplicación restrictiva a los dos casos mencionados, sino que su alcance fue más general y se aplicó a todas las situaciones en que se había comenzado a poseer o tener un título determinado. “El tenedor o poseedor no podía, por un acto de propia voluntad desprovisto de manifestación exterior, cambiar el título de su posesión”. Para Ihering, el alcance o el significado del principio “nemo sibi…” es mas profundo y sirve para vincular, desde su origen, el poder que la persona ejerce en la cosa con la causa que lo produce. Habrá mera tenencia o posesión, según sea la causa que la origine, “con prescindencia absoluta de la voluntad individual del adquirente, impotente para modificar por si sola los efectos de aquella”. La máxima romana se introdujo en la legislación francesa y fue aplicada con notable severidad por considerarla una garantía firme del derecho de propiedad. a) El poseedor se convierte en mero tenedor.- Se puede producir este cambio en virtud de un contrato mediante el cual el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. De la cosa. Es la llamada “de constituto”, que cambia la naturaleza del poder que la persona ejerce en la cosa.

212 b) Cambio de la tenencia en posesión.- La máxima romana “nemo sibi causam possessiones Mutare potest” fue adoptada por nuestro código civil como principio general. El simple lapso no muda la mera tenencia en posesión, es la regla del art. 731 a la que se agrega el art. 745 según la cual, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra. Además el art. 734 establece que se presuma la continuación del estado de mera tenencia. “Si un arrendatario, por ejemplo, dice Peñaherrera, creyéndose dueño de la cosa arrendada o dándose maliciosamente de tal desconoce el dominio del arrendador y protesta contra él y no le paga la pensión y sigue gozando de la cosa como dueña ni todos estos hechos ni el silencio del arrendador son suficientes para cambiar la tenencia en posesión pues sobre todos ellos prevalecen el título que dio principio ha esta tenencia la cual le confiere a esta su significación legal y su carácter jurídico”. La mera tenencia es indeleble y perpetua, y no puede cambiarse en posesión ni por el simple lapso ni por la sola voluntad unilateral del mero tenedor. ¿Tienen excepciones estos principios? Me parece que la regla contenida en el art. 731 es absoluta el simple lapso no muda la mera tenencia en posesión. Al agregar el mismo art. 731 salvo el art. 241o regla 4º no establece excepción de tal principio, pues la regla 4º del art. 2410 dispone que la existencia en un título de mera tenencia hará presumir mala fé y no dará lugar a la prescripción, a menos de ocurrir estas dos circunstancias: 1º)Que quien se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 15 años se haya reconocido expresa o tácitamente, su dominio por quien alega la prescripción; 2º)Quien alega la prescripción puede haber poseído sin violencia, ni interrupción por el mismo espacio de tiempo. Supuestas las circunstancias de la regla 4º del art. 2410, la tenencia troca en posesión, y precisamente por haber ocurrido este cambio. La regla 4º del art. 2410 no es excepción de la norma contenida en el art. 731, sino una disposición distinta e independiente del legislador sendo para “conciliar las garantías que justamente requiere la propiedad con los sanos y fundamentales principios en que descansa la prescripción”. Tampoco tiene excepción la regla que consiste en que nadie puede cambiar por si mismo solo por su voluntad la tenencia en posesión según el art. 731, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro la usurpa, dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra esta es la regla, este el principio. Y, no obstante, el mismo art. 735 agrega a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien enajena adquiere la posesión de la cosa y da fin a la posesión anterior.

213 ¿Constituye la segunda parte del inc. 1º del art. 745 excepción de la primera? La respuesta es negativa, por que la parte primera del inc. Propone el caso de la usurpación efectuada por un mero tenedor de la cosa; la segunda parte propone otro caso distinto, a saber, el de la enajenación a un tercero efectuada por el tenedor que usurpo la cosa. En el primer supuesto dispone la ley que no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra. Estas partes son el propietario poseedoras un lado, y el tenedor usurpador el otro. En el segundo supuesto dispone el código que la persona a quien se enajena la cosa adquiere posesión de ella, perdiéndola el dueño poseedor anterior. Para que la segunda hipótesis fuese excepción de la primera seria preciso que el usurpador adquiriera la cosa. Pero lo que sucede es distinto: la persona quien se enajena adquiere una posesión nueva que comienza en el sin que obste que el enajenador haya sido tan solo un mero tenedor. Esto se debe a que la tradición del adquirente, en los casos y en el modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho (art. 699). Del art. 745 se deduce, no que el usurpador haya podido modificar por sí y para sí su condición jurídica de mero tenedor, sino que ha comenzado una posesión distinta a causa de un título de enajenación emanado de quien no era poseedor de la cosa.. La persona a quien se enajena la cosa sucede a título singular al enajenador en cuento a los derechos que le pudo ceder. Idéntica sería la situación si el sucesor del tenedor lo fuese a título universal, como si el usurpador dejase en herencia la cosa. Pero en ambos casos abría una posesión nueva porque la posesión del sucesor comienza en él, ora suceda a título universal o singular (art. 732). Hay quienes piensan que la regla 4º del art. 2410 esta fundad en motivos de conveniencia social y sirve para atenuar el rigor del precepto contenido en el art. 745. Sin embargo no todos comparten este punto de vista. Así Victorio Pescio, profundo conocedor de esta materia, afirma: “Si el mero tenedor usurpa la cosa dándose por dueño de ella, transcurrirá estérilmente para él el lapso de 15 o 100 años: no podrá jamás adquirir por prescripción por la simplísima razón de que no es poseedor”. La regla 3º del art. 1483 (regla 4º del art. 2410 de nuestro código) no esta hecha para él, pues las circunstancia segunda de dicha regla exige que haya poseído y el art. 711 (art. 745 de nuestro código) proclama que (el mero tenedor) no ha adquirido posesión y que el poseedor no ha perdido la suya.

214 Otro caso de tenencia en posesión.- El numeral 5º del art. 700 plantea el caso en que la mera tenencia se cambia en posesión por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario,, comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslativo de dominio. Conclusiones.- De las disposiciones que han quedado brevemente comentadas se deduce que el código adoptó un sistema, según el cual: 1. El simple lapso no muda la mera tenencia en posesión. 2. La transformación de latencia en posesión o de la posesión en tenencia exige un cambio previo de la causa o título. 3. No probándose el cambio de la causa o título, se presume la continuación del estado de la mera tenencia o de posesión. Estos principios jurídicos generales son parcialmente desconocidos en la reforma de 1956, como veremos adelante. De los modos de adquirir, de conservar y de perder la posesión.- El párrafo 2º del título de la posesión no incluye en el epígrafe la conservación de la posesión, sino que se refiere solamente a su adquisición y pérdida. Debe tenerse en cuenta que “las ideas de conservación y pérdidas son perfectamente correlativas o contrapuestas, de modo que es lo mismo no conservar que perder”. Adquisición de la posesión.- Puesto que los elementos de los que compone la posesión son dos, uno material llamado corpus, y otro intencional llamado animus para adquirir la posesión deben concurrir dichos dos elementos. Así lo establece el art. 738 según el cual los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello a la voluntad y la aprehensión material o legal. Esto ocurre aunque el adquirente no realice actos posesorios. Y el mismo artículo agrega, pero no pueden ejercer los derechos de poseedores sino con la autorización que competa. Tratándose de inmuebles, se adquiere igualmente la posesión cuando concurren el corpus y el animus. Si alguno, dice el art. 744 dándose por dueño se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no esta inscrito el que tenía la posesión la pierde. Ahora bien, el que tenía la posesión la pierde por que la adquiere el que se apodera de la cosa bien entendido que esto ocurrirá solo cuando haya violencia y clandestinidad, sino en todo apoderamiento de un bien raíz no inscrito. Excepciones.- El principio de que adquisición de la posesión requiere la concurrencia de los dos elementos integrantes de la institución posesoría, a saber, el corpus y el animus tiene dos excepciones.

215 a) La Posesión de la herencia.- El art. 737 dice que la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es diferida, aunque el heredero lo ignore. He aquí que el heredero, sin que existan ni el corpus ni el animus adquiere la posesión de la herencia. ¿Cómo puede explicarse jurídicamente que esto ocurra? Algunos autores inspirados en las ideas de Pothier, han sostenido que “La institución de la posesión legal de la herencia solo constituye la excepción y puesta en práctica del principio general formulado en materia posesoria: el heredero es el continuador de la personalidad del difunto”, que el código ha recogido en el art. 1125. Ha juicio de Ruggiero, en la sucesión por causa de muerte en el que el heredero sucede en el “universum jus defuncti”, la posesión del difunto “continua, de derecho, en la persona del heredero y como no se trata de dos posesiones diversa, la que asume el posesor conserva todos los caracteres de la posesión del causante”, “En cambio, en los casos de sucesión a titulo singular…la transmisión tiene el significado de que el poseedor sucesivo puede obtener provecho de la posesión precedente y añadiendo su propia posesión a la anterior, invocar los efectos de la posesión”. La doctrina anterior, sin embargo, no es la que inspiro a nuestro legislador. La posesión el sucesor comienza en él, ora suceda a titulo universal o singular, dice el art. 732, sin perjuicio de que pueda agregar a la suya la posesión del antecesor o de una serie no interrumpida de antecesores. Por consiguiente, la disposición del art. 737 según la cual la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore es mas bien una ficción legal de corpus y animus introducida por el legislador para evitar que haya solución de continuidad entre la posesión del difunto y del heredero. El código, en este punto, no distingue entre el heredero y el legatario, de modo que de modo que la disposición del art. 23 según la cual el momento de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero, y la del art. 736 que dispone que posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que s deferida, concordadas ambas con la norma del art. 732 según la cual la posesión del sucesor comienza en el ora suceda a título universal o singular, son la excepción de la doctrina de Savigny: “La posesión es originariamente un hecho; y además la posesión, según su idea original, no es susceptible de una verdadera transmisión; es decir que ningún poseedor debe ser considerado como sucesor de su autor, sino que adquirido una nueva posesión, independiente de la de su predecesor”. El aforismo francés de mort saisit le vif fue acogido en materia posesoria en el proyecto de Bello para explicar el fenómeno jurídico de la posesión legal o ficta, sin embargo, la comisión revisora se aparto de tal principio de manera que, fiel a la doctrina de Savigny, según explica Claro Solar, “Se estableció, al contrario

216 que, sea que se suceda a titulo universal o singular, la posesión del sucesor principia en él…,no es, pues, el de cujus el que transmite la posesión al heredero, no es el muerto el que toma al vivo y lo pone en su lugar para que continúe la posesión que él tenía con sus calidades y vicios; es el heredero el que principia en el una posesión nueva que adquiere por el ministerio de la ley al deferirse la herencia, aunque ignore que le ha sido deferida”. b) Adquisición de la posesión por medio de otro.- Dice el art.735 que la posesión puede tomarse no solo por el que trata de adquirirla para sí, sino por su mandatario o representantes legales. Es criticable la ubicación de esta disposición. Peñaherrera hace presente que “En el proyecto de Bello esta regla estuvo bien colocada en el parágrafo II que versa sobre los modos de adquirir y perder la posesión; y sin que sepamos la causa, fue trasladada al I, que trata de la posesión y sus diversas calidades”. Intervención de Mandatarios y Representantes Legales.- Si un individuo toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otro de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante representado principia en el mismo acto aún sin su conocimiento (art. 736). Esta disposición concuerda con los principios generales según los cuales los actos ejecutados por un mandatario o por una representante legal que actúa a nombre del mandante o del representado, se consideran actos de estos a condición de que aquellos cobren dentro de los límites del mandato o de la representación legal. Intervención de un Agente Oficioso.- Si el que toma la posesión a nombre de otro no es su mandatario o su representante, no poseerá sino en virtud de su conocimiento y aceptación, pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre, (inc. 2º del art. 736). Una persona puede obrar por otra sin mandato, es decir, como agente oficioso. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el mandato, en esta clase de gestión de negocios no cabe suponer que los actos del agente oficioso lleven implícita la voluntad de aquel en cuyo beneficio trabaja. Por esta razón tales actos no lo comprometen, benefician ni perjudican, sino en virtud de su conocimiento y aceptación. Ahora bien, tratándose de la adquisición de la posesión los efectos de dichos conocimiento aceptación se retrotraen al momento en que fue tomada por el agente oficioso. De la conservación de la posesión.- “La adquisición de la posesión, dice Peñaherrera, es un acto único, que se realiza en un instante; la conservación entraña el mantenimiento de un estado de sosas permanente”.

217 Vimos antes que para adquirir la posesión es indispensable que concurran los dos elementos que le son propios, a saber, el corpus y el animus. Pero el animus es el elemento mantenedor de la posesión. Se considera que la posesión es el reflejo de la propiedad; es su manifestación exterior. Y así como el dueño para mantener su derecho no esta obligado a realizar continuamente actos de dominio, tampoco el poseedor para mantener en su posesión debe realizar, de modo continúo, actos posesorios. No es indispensable que manifieste una voluntad positiva, “siempre vigilante y activa”. Basta para el efecto aquello que los juristas llaman una voluntad negativa, es decir: “La que no ha sido revocada por una voluntad contraria”. En esta materia, a juicio de Peñaherrera, el código ha adoptado la doctrina tradicional que, dejando a salvo las excepciones relativas a la posesión inscrita, se puede resumir en los términos siguientes: “La posesión se conserva en tanto que el poseedor no la renuncie y este en posibilidad material de ejecutar actos posesorios, es decir de gozar y disponer de la cosa como dueño. El poseedor que se ausenta de su casa dejándola aparentemente abandonada, el que se abstiene de cultivar inmueble y no saca de el provecho alguno, no dejan de ser poseedores mientras tengan posibilidad de ejecutar actos posesorios, es decir, mientras su posesión no haya sido interrumpida por haber entrado en ella otra persona o por alguna otra causa legal”. Cuando nadie ataca la posesión, ni la perturba, puede ser mantenida por medio del animus, entendido como voluntad negativa; y esto, aún cuando no se tenga el corpus. La posesión de la cosa mueble, dice el art. 742 no se entiende pérdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero, y el art. 740 aplicando los mismos principios, dispone que el poseedor conserva la posesión aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o cualquier otro título no traslativo de dominio. En cambio si otra persona molesta, contradice o perturba la posesión, la conservación de la misma requiere que el poseedor actúe en su defensa, ejercitando las acciones posesorias que la ley le concede y que se estudiaran más adelante. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con el ánimo de hacerla suya, dice el art. 741; y el 744 agrega que si alguno dándose por dueño se apodera lenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no esta inscrito el que tenía la posesión la pierde. En ambos casos el despojado mantiene el ánimo de dueño, a pesar de lo cual deja de poseer por que no caben dos posesiones simultáneas y exclusivas sobre la misma cosa. El que entabla, una acción reivindicatoria o una posesoria de recuperación lo hace precisamente porque tiene el animus domini; pero el ejercicio de la acción presume que ha dejado de poseer, pues en este supuesto la ejerce. Esto demuestra que si otro se ha apoderado de una cosa con intención de

218 apropiársela, el ánimo del despojado es conservar su posesión debido al carácter exclusivo y excluyente de la misma. La nueva posesión pone término a la anterior, la cual de ser recuperada mediante la acción reivindicatoria De la pérdida de la posesión.- la posesión es el poder que una persona ejerce sobre una cosa. Este poder de hecho significa que la persona, puede comportase con la cosa, como lo hace el dueño teniendo la posibilidad física de usar, gozar y disponer de ella. La posesión se pierde cuando desaparece la potestad o esta en inaptitud de ejercer en la cosa; lo cual puede con la voluntad o contra la voluntad del poseedor. Siguiendo ha Peñaherrera podemos explicar los dos casos de pérdida de la posesión, del siguiente modo. a) “Hay pérdida voluntaria: 1º Cuando transmitimos nuestra posesión a otra persona; es decir cuando hacemos en relación a ella una renuncia a nuestros derechos: o en términos jurídicos, en los de tradición; y 2º cuando hacemos una renuncia absoluta, sin relación a persona alguna, es decir, por un abandono puro y simple de la cosa, cuando arrojamos al mar o a algún lugar público un objeto que nos parece inútil”. b) “La pérdida involuntaria, es decir, la que se efectúa a pesar de nuestra voluntad acontece: 1º.- Cuando otra persona se apodera de la cosa con el ánimo de hacer la suya (art. 741). 2º.- Cuando perdemos alguna cosa mueble, como cuando se escapa algún animal domesticado de poder de su dueño (art. 634, 636, 637). 3º.-“Cuando la cosa se destruye, o por un accidente natural se vuelve imposible todo acto posesorio; como parece cuando perece un animal, o el mar invade sus riveras y las deja permanentemente inundadas”. 4º.- Cuando la cosa se transforma en otra cosa distinta, como si de la lana se hacen vestidos; pues entonces se deja poseer la primera especie y se posee la segunda (art. 678, inc. 3º)”. RÉGIMEN LEGAL APLICABLE A LA ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE BIENES INMUEBLES En esta miliaria es preciso hacer distinción entre inmuebles no inscritos e inmuebles inscritos. 1. Inmuebles no Inscritos

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a. Si alguno, dándose por dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no esta inscrito, el que tenía la posesión la pierde, (art. 744). Esto significa que la adquiere el que de apodera del inmueble, aún cuando el apoderamiento se haya realizado sin violencia ni clandestinidad. Por consiguiente, el apoderamiento de un inmueble no inscrito confiere posesión y hace, perder la preexistente. b.- Si el antecedente de la adquisición del inmueble no inscrito es un título traslaticio de dominio, para adquirir la posesión de dicho inmueble es necesario la inscripción. En efecto, el art. 739 dice que si la cosa de aquella cuya tradición deba hacerse por inscripción en el correspondiente libro del registrador de la propiedad, nadie podrá adquirir la posesión de ella por este medio. No distingue el art. 739 entre inmuebles inscritos y no por consiguiente en todos los casos de adquisiciones de inmuebles por tradición, es decir, cuando el antecedente o causa sea un título traslaticio de dominio, será preciso realizar la inscripción, único medio, legal de hacer tradición de toda clase de inmuebles. Debe advertirse que el art. 739 es general, y se refiere a la adquisición de la posesión regular y de la irregular. Esto resulta evidente si se considera que, invocándose para la adquisición un título traslaticio de dominio, la tradición es indispensable para poner la cosa bajo el poder del adquiriente, es decir, para que este devenga en poseedor regular o irregular. 2. Inmuebles Inscritos El régimen aplicable a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos están sometidos al sistema de la inscripción, complicado y difícil dados los intrincados problemas que suscita. “Loable fue el propósito del legislador de poner a la vista de todos el estado de las fortunas territoriales”; y para lograrlo” el arbitrio más sencillo era hacer obligatoria la inscripción, de todas las enajenaciones de vienes raíces”, según palabras del mensaje con que fue presentado el código civil. Este planteamiento, al parecer sencillo, llevo a insospechadas confusiones. El legislador aspiró a que este sistema, según palabras del mismo; mensaje, produciría “este orden de cosas: la posesión de los bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una época en que inscripción posesión y propiedad serían términos idénticos”.

220 “Forzoso es confesar, dice Peñaherrera, que nuestro legislador dominado por esta plausible idea dio a la institución una extensión y; aplicación tal que convirtió el sistema del código en el mas embrollado laberinto”. Posesión ficticia.- La esencia del sistema del código consiste en considerar que inscripción equivale a posesión. Por consiguiente, si alguno tiene la inscripción a su favor es poseedor aunque de hecho la cosa no este en su poder. Viceversa, aunque el bien raíz este bajo poder de hecho, no poseerá en el supuesto de que la inscripción relativa al mismo inmueble consta a nombre de otra persona. Posesión igual a inscripción es la ficción en que descansa el sistema. Es de interés transcribir el juicio de Peñaherrera sobre este punto: “Al legislador le es dado fijar las normas a que han de sujetarse los actos jurídicos, y las condiciones de la existencia, la transmisión, modificación o extinción de los derechos civiles, en cuanto tienda a llenar los fines que la legislación se propone. Más no puede en caso alguno alterar la esencia de las cosas, ni ir contra las leyes de la naturaleza física o del orden moral. Pudo, por tanto, muy bien decir que por la inscripción del título de venta quedaría transmitido el dominio de la cosa vendida; más no pudo, sin incurrir en absurdo, es decir que con la inscripción del título, quedaba hecha la tradición de la cosa; porque la tradición (de traditúm, supino del verbo tradere, entregar), no es ni puede ser sino el acto por el cual se pone materialmente la cosa bajo la potestad del adquirente”. Artículos que integran el sistema de la posesión inscrita.- En el parágrafo 3º del título VI se encuentra en el art. 702 en que se establece la obligatoriedad de la inscripción de los siguientes términos se efectuará la tradición de los dominio de bienes raíces por la inscripción del título en el libro correspondiente del registrador de la propiedad. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo, o de uso, dubitación o de servidumbre constituidos en bienes raíces y del derecho de hipoteca. El art. 712, ubicado en el mismo parágrafo III, establece cuya inscripción de prescribe en los artículos anteriores, no darán a transferir la posesión efectiva del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe de la manera que dichos artículos y reglamentos ordene. En el título VII tenemos varias disposiciones armónicas y concordantes. En el inciso final del art. 717 según el cual, la posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligo a entregarla, hará presumir la tradición, a menos que esta haya debido efectuarse por la inscripción del título. El art. 739, clave de esta materia dice que si la cosa es de aquella cuya tradición deba hacerse por inscripción en el correspondiente, libro del registrador de la propiedad, nadie podrá adquirir la posesión de ella por este medio. El art. 743: para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que

221 el poseedor por título inscrito transfiere su derecho a otro, o por decisión judicial, mientras subsista la inscripción el que se apodera de la cosa a que se refiera el título inscrito, no ella, ni da fin a la posesión existente. El art. 745: si el que tiene la cosa en lugar o a nombre de otro la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte de la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona quien se enajena adquiere la posesión de la cosa y da fin a la posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor por título inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción. En título XIV esta el art. 968, el cual establece que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción; y mientras estas subsistan total que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba, de posesión con que se pretenda impugnarla. Valor de la Inscripción.- De los artículos que integran el sistema: de la posesión inscrita se desprende que. Tratándose de inmuebles, la inscripción sirve de tradición del derecho, de único medio de adquirir y conservar la posesión del mismo derecho y de prueba de dicha posesión. La competente inscripción.- El inc. 2º del art. 745 dice: con todo, si el que tiene la cosa en lugar o nombre de un poseedor por título inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción. ¿Cuál es la competente inscripción? La doctrina y la jurisprudencia se han dividido en dos corrientes que tratan de precisar lo que se ha de entender por la competente inscripción. a. Los profesores Alessandri y Lira, entre otros sostiene que por inscripción competente se ha de entender aquella que emana real o aparentemente del poseedor inscrito anterior. Según expresión de Alessandri, es la que tiene con la anterior inscripción un “vínculo de parentesco legítimo o ilegítimo”. Para que cese la posesión inscrita, dice el art. 743, es necesario que la inscripción se cancela sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción…ahora bien, esta nueva inscripción le compete a quien refiere el inc. 2º del art. 745 no puede ser otra que aquella en que por título inscrito su derecho a otro (art. 743). ¿Cómo puede aplicarse el art. 743 en relación con el art. 745 inc. 2º que se refiere a la usurpación del inmueble por el mero tenedor? Según el señor Lira, los únicos casos en que el inciso 2º del art. 745 podría tener aplicaron práctica, se reducen a lo siguiente: el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el

222 usurpador del inmueble. 2º.- El usurpador, con posterioridad a la enajenación del inmueble, lo adquiere por actos entre vivos o por causa de muerte del poseedor inscrito, ni se lo compra o el poseedor inscrito lo instituye su heredero o lega el inmueble al usurpador, y 3º.- “El usurpador suplanta al poseedor inscrito y en mérito de la suplantación el adquirente logra inscribir a su nombre el inmueble”. b. Otra corriente de opinión en que participan Claro Solar, Urrutia, etc., sostiene que para establecer cutí es la competente inscripción no interesa saber esta o no de algún modo es la abonada o trabada a la anterior. Debe simplemente atenderse al aspecto formal, a las solemnidades de la inscripción. “La palabra competente, dice Claro Solar, esta empleada aquí en el sentido forense debida, correspondiente, que compete”. Según este autor, la aplicación del inciso 2º del art. 745 no puede referirse a los casos planteados por el señor Lira, en que hay evidente un eslabonamiento de las dos inscripciones; pues que “Los términos de eslabonamiento de dicha disposición indican que se trata de una oposición entre la posesión del adquirente y la posesión de aquel quien, el que tenía el lugar suyo y a su nombre el inmueble, se lo usurpo la posesión de este poseedor inscrito se pierde, no por su voluntad sino por el hecho de inscripción del título de enajenación del usurpador a favor del tercero que por el mismo hecho, adquiere la posesión del inmueble usurpado”.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA
ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V Eduardo Carrión Eguiguren DE LA PRESCRIPCIÓN
Consideraciones preliminares.- La prescripción, de acuerdo con el art. 2392 puede ser considerada bajo dos aspectos, según los cuales:

Es modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído dichas cosas durante cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos legales y;

Es modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto tiempo, concurriendo los demás requisitos legales. En el primer caso la prescripción se llama adquisitiva; en el segundo, la prescripción se llama extintiva.

La prescripción adquisitiva es modo de adquirir el dominio (Art. 603). La prescripción extintiva es modo de extinguir las obligaciones (Art. 1583, num. 11). Ubicación en el Código.- El Código considera, conjuntamente, en el Libro IV, ambas especies de prescripción:

a) Porque las dos tienen ciertas reglas que les son comunes, b) Porque ambas tienen un elemento fundamental comité, que es el tiempo; c) Por razones meramente históricas, puesto que igual sistema se encuentra en el Derecho Romano y en el Francés.

224 Sin embargo, como la prescripción adquisitiva es, sustancialmente un modo de adquirir que tiene como fundamento la posesión de las cosas, debe ser estudiada dentro del Libro II Código Civil.

Antecedente histórico de la prescripción adquisitiva.- Dos instituciones romanas son el antecedente de la moderna prescripción adquisitiva. En primer lugar este la usucapión que, según el Digesto, consiste en la adquisición del dominio mediante la posesión continua durante el tiempo dado por la ley. En segundo lugar la prescriptio logi temporis por los gobernadores provinciales del imperio para hacer posibles la adquisición mediante una posesión prolongada, de ciertos bienes por su ubicación no entraban en el régimen de la usucapió justiniano ratifico las dos instituciones y estableció una única prescripción activa de tres años para los inmuebles, de diez años para los inmuebles en la persona presente y de veinte años para los inmuebles de un persona ausente.

La adquisición por prescripción fue severamente reglamentada por los romanos se exigió que la cosa fuera de aquellas que están en el comercio y que no hubiera sido robada, aunque posteriormente introdujo Justiniano la praescriptio temporis de treinta años, para hacer que la adquisición hubiera sido de buena fe. Por fin se determino el tiempo que debía durar la possessio ad usucapionem con la particularidad do que se permitió que para el computo del tiempo el poseedor agregara ya las posesiones anteriores.

Fundamento y utilidad de la prescripción.- la prescripción fundada en la posesión prolongada en el tiempo. Este es su fundamento históricamente acogido en el derecho actual. Sin embrago la trina Justiniano Bartola, portavoz de la Glosa, la llama "institución inicua" ju - ista los juristas bizantinos, reacios a admitir que un hecho la posesión era convertirse en derecho (dominio) por el simple transcurso del tiempo, sin repudiarla establecen regulaciones que la complican y emiten. Otros juristas proclaman que la prescripción no es más que despojo legalizado. Enrique Heine, el poeta, llego a afirmar que solo debido en el mundo un pueblo, cruel e inhumano, capaz de sancionar la prescripción y acogerla en ese libro único, malvado e infernal en el Código civil del derecho romano; muchas veces he hablado a militad, del parentesco

225 espiritual entre judíos germanos, reforme a la justa repugnancia que el viejo derecho germánico tuvo sino por esta institución. En los labios del más rústico campesino aletea una frase emocionante que supone la condena definitiva prescripción y del maligno espíritu que en ella se oculta: cien años de justicia no pueden hacer un año de justicia.

Pero la prescripción ha sido también vigorosamente defendida sin importar las palabras de Heine "salpicadas de errores e inexactitudes, máxime teniendo en cuenta que provienen de un pésimo juristas expulsado de varias universidades pero su escaso aprovechamiento en estos estudios" (Fairen).

Se advierte, que la prescripción tiene una función estabilizadora y es, por consiguiente, de alto valor práctico. En efecto, la normal y ordinario en la vida jurídica consiste en que el dominio la posesión radiquen en la misma persona, y esto porque sin la posesión el derecho por lo tanto, los estados de disociación del dominio y la posesión son excepcionales e implican desarmonía y desajuste: constituyen "una situación patológica que no hay interés social en prolongar según expresión de Carbonier.

Al reunir en un solo sujeto el dominio a poder de derecho y la posesión o poder de hecho, la prescripción consolida la situación jurídica inestable y cumple con ella una tarea estabilizadora que fomenta y mantiene la paz social, A esto se debe que ha sabiduría de las Partidas admite la necesidad de la prescripción adquisitiva porque cada orne puede ser cierta del señoría que óbviese sobre las cosas. Escriche afirma que "se trata de la institución mas necesaria de cuantas ha inventado el derecho humano y par esa eso los antiguos la llamaron "patrona generis humani el finis curae et soilicitudinis" (patrona del genero humano y térmico de los cuidadas y afanes). Y según Clara Solar "la prescripción que viene a consagrar un estado do cosas que ha durada cierto tiempo, se funda en la presunción de que este estado de cases es el resultado de una causa legitima."

Hay que tener en cuenta que la prescripción ordinaria no es solo la consecuencia del mero transcurso del tiempo, sino la interacción de varios

226 hechos jurídicos a lo cuales el tiempo les sirve de marco consolidador existe un titulo de adquisición y buena fe inicial sin que se hubiera producido la adquisición debido a causas no provistas ni de incumbencia del adquirente:

Entonces obra la proscripción para consolidar una situación de derecho que no pudo surgir de la tradición. La prescripción extraordinaria, resultado del mero transcurso del tiempo, mas discutible porque se da sin titulo ni buena fe, possideo quia possideo, poseo porque poseo, es cohonestada en atención a la necesidad do que las situaciones so estabilicen y parque en ella domina el criterio de que el propietario negligente que se desentiende de sus bienes debe ceder ante un motivo superior consistente en el equilibrio jurídico-social.

Oigamos a Jean Dabin: "Se quiere razonar, no obstante, a partir de los tiempos normales no será difícil descubrir, en los códigos en apariencia mis individualistas, numerosas instituciones de derecho privado en las que la solución (solución con carácter de principio) se explica por el predominio del punto de vista de la justicia social (lo nuestro) sobre el punto de vista de la Justicia conmutativa (lo tuyo, lo mío): tal es la regla de la prescripción. Ya se ha intentado otras veces linear la prescripción dentro del derecho individual, explicándola coma una presunción de renuncia: la inacción del titular durante un lapso de tiempo bastante largo indicaría su voluntad de abandonar el derecho. Histórica y racionalmente la explicación es ficticia. La verdadera razón de la prescripción se deduce de ciertas necesidades o conveniencias de la vida social. Importa al bien público que al término de un cierto tiempo quedan liquidadas las cuentas (prescripción liberatoria de los eruditos), que los derechos reales desmembrados de la propiedad y no utilizados se desvanezcan (prescripción extintiva de los usufructos y servidumbres), que las adquisiciones legitimas de bienes encuentre, no obstante e! Vicio original, su regularización (caso de la prescripción adquisitiva do la propiedad y de los derechos reales). Y sin embargo, estos resultados contradicen el derecho individual, operando una transferencia de valor, sin compensación, do un patrimonio a otro, fuera de la voluntad del titular (es un adagio de derecho y del sentido común que "las renunciaciones no se presumen"). La justicia conmutativa no puede aprobar la

227 prescripción precisamente porque el derecho es, por definición, imprescriptible: no se concibe, según el derecho y la justicia entendidos en sentido filosófico, que el ladrón o el usurpado puedan llegar a ser jamás el legítimo propietario de la cosa robada a usurpada. Res clamat dornint. Y, sin embargo, el derecho cierto del propietario queda inmolado al bien público de la seguridad social

¿Se dirá que de hecho la función normal de la prescripción es el consolidar situaciones regulares descargando al beneficiario de ella de una prueba frecuentemente difícil'? Indiscutiblemente; pero la exactitud de la observación no permite olvidar los casos, incluso excepcionares, en la prescripción consolida la injusticia, precisamente parque el derecho, en la prescripción, tiene ante la vista la estabilidad y no la justicia: insta o no. la prescripción produce so efecto desde el momento que es invocada". (Dabin: Teoría General del Derecho).

La extensa cita que antecede sirve para explicar por que la prescripción adquisitiva es una institución presente en los ordenamientos jurídicos modernos aunque haya variantes en su reglamentación. El código de Derecho Canónico la acepta si es de buena fe ninguna prescripción vale, dice el canon 1512, si no hay buena fe, no solo al comienzo de la posesión, sino todo el tiempo de la misma que se requiere para la prescripción. ¿Qué clase de modo de adquirir es la prescripción? Para algunos se trata de un modo derivativo porque de alguna manera hay un trabazón entre el prescribiente y el que pierde su derecho, de lo cual deducen que el derecho ingresa al patrimonio del prescribiente con las calidades y vicios que tenia en el patrimonio anterior. Pero la doctrina más moderna .se inclina en el sentido de atribuir a la prescripción el carácter de modo originario considerando que aun en los casos en que existe un titulo no es este el antecedente de la adquisición sino la posesión de tal manera que la prescripción produce ex novo el derecho del prescribiente. Sostienen esta opinión Cherechi. Barasi, etc. Y es la que domina en la doctrina.

Caracteres jurídicos.- A la prescripción adquisitiva se le atribuyen los caracteres siguientes:

228 a) Es modo de adquirir originario: Según los arts. 603 y 2089. La prescripción es modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas. Ahora bien, a pesar de que las cosas que se adquieren por la prescripción son ajenas, es decir, tienen dueño, Se dice que es modo originario de adquirir porque el derecho del prescribiente no proviene de dueño anterior, sino de un hecho independiente de la voluntad de este, que es la posesión. No hay en la prescripción sucesión de derechos. Por eso el inc. 2o del art. 718 enumera a la prescripción entre los títulos constitutivos de dominio.

b) La Prescripción sirve para adquirir el dominio de los bienes caporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano y se han poseído con las condiciones Legales. Se ganan de la misma manera los derechos reales que no están especialmente exceptuados atr. (2398).

c) La prescripción es modo de adquirir a titulo singular. No obstante, por excepción, puede adquirirse por prescripción una universidad como la herencia.

d) La prescripción es modo de adquirir las cosas gratuitamente en el sentido de que la adquisición no implica, por si misina, gravamen económico para el prescribiente.

e) La prescripción opera durante la vida del prescribiente. Hay por lo tanto, adquisición por acto entre vivos.

f) En la adquisición por prescripción intervienen tres elementos: la posesión, el tiempo y la ley.

Requisitos de la prescripción.adquisitiva es menester: 1.- Prescriptibilidad de la cosa; 2.- Posesión de la cosa; y

Para que se produzca la prescripción

3.- Que la posesión haya durado el tiempo señalado por la ley. Estudiamos separadamente cada uno de estos requisitos

229 4.- Prescriptibilidad de la cosa.- La ciencia jurídica admita como regla, la Prescriptibilidad, y como excepción, la imprescriptibilidad. Son imprescriptibles, es decir, no pueden ganarse por prescripción

a) Las cosas propias.- Esto se d be a que la prescripción adquirir y nadie puede adquirir y nadie puede adquirir lo que ya le pertenece, la que está en su patrimonio

b) Las cosas indeterminadas.- La razón de esta excepción consiste en que la prescripción presupone la posesión de la cosa y posesión es la tenencia de una cosa determinada con animo de señor o dueño. Por consiguiente, la prescripción obra solamente respecto de cosas individualmente determinadas.

c) Los derechos personales o créditos.- El art. 2398 limita el campo de la prescripción adquisitiva al dominio y demás derechos reales no exceptuados. Sin embargo, silos créditos formaran parte de una sucesión hereditaria, podrían adquirirse por prescripción junto con la herencia a lo cual pertenecen.

d) Los Llamados derechos de la personalidad. - Esto se debe a que tales derechos están íntimamente vinculados a la persona humana a y no tienen carácter patrimonial.

e) Los derechos reales expresamente exceptuados.- Tal es el caso de las servidumbres discontinuas e inaparentes. (Art. 926, 961).

f) Las cosas comunes a todos los hombres.- Estas cosas, como la alta mar, son imprescriptibles porque no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecha de apropiárselas (art. 602).

g) Las cosas que están fuera del comercio.- Según esto no son prescriptibles los bienes nacionales de uso público.

230 Lo que dispone la ley de Reforma Agraria.- El art. 48 de la Ley de Reforma Agraria codificada dispone en el tercer inciso que se considerarán por el propietario las tierras explotadas por mas de dos años por personas que carezcan de vinculo contractual de trabajo con el dueño. Estas Perras están entre las reversibles a que se refiere el mismo artículo.

Por consiguiente la realización de actos posesorios en un predio rústico no da lugar a la prescripción adquisitiva, porque el efecto de dichos actos consiste en la reversión del predio en favor del Instituto Ecuatoriano la Reforma Agraria (IERAC).

Par su parte, el art. 110 de la misma Ley dispone que las tierras rústicas del Estada no puedan ser objeto de prescripción adquisitiva de dominio.

Pero puede haber casos que no están regidos par la Ley de Reforma Agraria a los cuales se les aplicarán en los principios generales de la prescripción adquisitiva. Ejemplo si se vende un predio rustico cuando el tradente no es su verdadero dueño, el comprador inicia una posesión apta para prescribir, o si el predio es parte de una herencia y se gana esta por prescripción.

2.- Posesión de la cosa. La posesión de la cosa es elemento esencial de la prescripción adquisitiva, (art. 2392).

Existen ciertos estados o situaciones en que, estando la cosa bajo el poder de una persona esta no posee; o en que el dueño de la cosa se abstiene de actuar en la suyo o tolera la ejecución par otra de ciertos actos que no le causan gravamen.

Estos estados o situaciones no pueden servir de Fundamento a la prescripción adquisitiva, y son los siguientes:

a) La mera tenencia, en que el tenedor reconoce dominio ajena (art.729). La existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menas de concurrir estas dos circunstancias; 1°- Que

231 quien se pretende dueño no pueda probar que los últimos quince años se haya recocido expresa tácitamente su dominio par quien alega la prescripción: 2o.Que quien alega la prescripción pruebe haber poseía sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo (art. 2410). Véase lo dicho antes sobré la intervención.

b) La omisión de actas de mera facultad. As, el que durante machas años dejo de edificar en un terreno suyo 10 por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique (art. 2399).

Se Llaman actas de mera facultad las que cada una puede ejecutar en la suya sin necesidad del consentimiento de otro Hay que tener presente, coma principio general, que el solo no ejercicio del derecho de dominio no acarrea la extinción del mismo sino cuando otra persona toma posesión de el y lo adquiere por prescripción

Por cierto, este principio sufre las excepciones que el legislador ha introducido en atención a la función social que debe desempeñar la propiedad.

c) La mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confiere posesión ni da fundamento a prescripción alguna Así, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no par eso se impone la servidumbre de este transito a pasta (art. 2399).

Esta disposición fomenta la paz social, Parque sin ella todos se cuidarían de impedir la realización del mínimo acto de otro a causa del temor de que pudiera resultar una posesión apta para prescribir. Ninguna tolerancia sería posible.

Calidades que debe reunir la posesión.- la posesión requerida para toda prescripción adquisitiva debe ser: a) Pública (no clandestina) b) Tranquila (en su ejercido) c) No interrumpida

232 d) Debe mantenerse hasta el momento en que se alega; y e) Exclusiva En virtud de estas calidades, la posesión útil para prescribir aparece como un hecho inequívoco, merecedor de la protección jurídica y apta para producir el efecto de llevar a la adquisición del dominio, por prescripción.

La posesión es un hecho relativo a la persona. No pasa de un poseedor a otro, puesto que la cesión. Solo se produce relativamente a los derechos La posesión del sucesor comienza en él, ora suceda a título universal a singular (art.732).

A pesar de que no hay sucesión posesoria la ley permite que, de modo facultativo, se agreguen sucesivamente una o varias posesiones anteriores.

A este propósito existen las siguientes disposiciones legales: a) La posesión del sucesor comienza en él, ora suceda a título universal o singular; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; en tal caso, se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregar, en los mismos términos, a la posesión propias la de una serie no interrumpida de antecesores (art. 732). b) Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos mas personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el art. 732.

La posesión principiada por una persona difunta continúa en a herencia yaciente, que so entiende poseer a nombre del heredero, (art.2410).

A pesar de este segundo inciso no hay sucesión posesión en porque mientras la herencia está yaciente posee el heredero. Y la posesión de este no es continuación de la del difunto, sino una posesión propia adquirida desde el momento en que le fue defería la herencia

El Art. 2410, en armonía con el 732, establece el sistema según el cual no hay sucesión posesoria. Sin embargo, por razón de utilidad práctica, estas mismas

233 disposiciones permiten, para diversos efectos jurídicos, que el poseedor actual agregue a su posesión las de sus antecesores. Para qué ésta delegación sea eficaz en tratándose de la prescripción adquisitiva, es preciso que el que pretenda agregar a la suya las posesiones de sus antecesores pruebe que es sucesor de estos a título universal o singular y que ellos tuvieron también posesiones aptas para prescribir, tomando en cuenta que se apropia de tales posesiones con sus calidades y vicios.

Posesión no interrumpida. - posesión no interrumpida y es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil.

La prescripción se funda en dos elementos sustanciales, que son: posesión de que la alega e inactividad negligencia del dueño.

Cuando el poseedor de higiene poseer, se dice que hay interrupción natural de la posesión. Cuando el dueño de la cosa actúa en contra del actual poseedor y reclama judicialmente, se dice que hay interrupción civil de la posesión.

Interrupción natural. - en la interrupción del natural, dice el art. 2402. 1. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos posesión y coma cuando una heredad ha sido permanentemente inundada. 2. Cuando se ha perdido a posesión por haber entrado en ella otra persona. La segunda causa de interrupción natural explica porque no caben dos posesiones simultáneas y exclusiva sobre la misma cosa. Se deja de poseer una cosa, dice el art. 760 desde que otros de apoderar de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.

Los casos de excepción a que se refiere el art. 741 son relativos a la posesión inscrita.

Pero desde la reforma 1956 es posible la existencia de dos posesiones simultáneas sobre la misma cosa: la del que se apodere materialmente de ella y la del que tenga a su favor la inscripción relativa a la misma cosa.

234

Efectos de la interrupción natural. - hay interrupción natural de la primera especie o surte otro efecto que el de descontarse su duración (inc.3. Del art. 2402)

Esta disposición concuerda con la del art. 699: si una heredad es inundada, el dueño de ella conserva su propiedad y recuperar la posesión luego que las aguas se retiran; y con la del art. 822: si una heredad dada en usufructo se inunda que las aguas se retiran después, revivirá el usufructo por el tiempo que falte para su terminación.

La interrupción natural de la segunda especie sin perder todo el tiempo de la posesión anterior a menos que se le haya recobrado legalmente, conforme a lo dispuesto en el título de las acciones posesorias. En tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído.

Por consiguiente, cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona, el desposeído para no perder todo el tiempo de posesión anterior, debe recuperarla mediante el ejercicio de la acción que corresponda. Procedimiento así, el que recupera legalmente la posesión herida se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio art. 746.

Interrupción Civil. -según el art. 2403, interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.

Sólo el día intentado este recurso podrá ligar la interrupción: y ni aún el que los casos siguientes: 1. Si la situación de la demanda no ha sido hecha en forma legal; 2. Si el recurrente desistió expresamente de le demanda o ceso en la de persecución por más de tres años; 3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

235 En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda.

Sobre esta disposición, V. M. Peñaherrera dice; como definitivamente establecido:

podemos por tanto, tener

1. Que no cualquier gestión judicial, sino la verdadera, la pertinente demanda, es el acto que el interesado debe efectuar para interrumpir la prescripción útil, y

2. Que ni aún aquel acto surte estos electos no en virtud de la citación. Para la interrupción requieras? esencialmente que la demanda sea pertinente, esto es, apropiado a ese objeto, por que en ella se haga uso del derecho que por la prescripción iba a extinguirse. El dueño de una cosa de que no está en posesión, no puede interrumpir la prescripción del dominio que está corriendo en favor del poseedor, sino intentando la acción apta para defender el dominio, la acción reivindicatoria. Si en vez de ésta, deduce una acción personal contra el poseedor o alguna otra acción impertinente, no se interrumpirá la prescripción.. La acción debe ser pertinente, es decir, aquélla que tiende a ejercitar el derecho que pudiera extinguirse por la prescripción"

La prescripción es un modo de adquirir a título singular, y supone la posesión prolongada de una cosa determinada, sin reclamación del propietario; y puesto que la prescripción en curso supone actual posesión, o sea, tendencia de una cosa determinada con ánimo de señor os dueño la interrupción civil exige que se interponga una acción encaminada a anular la pretensión de dominio que recae en dicha cosa determinada.

Efectos de la interrupción civil.- la interrupción civil hace perder todo el tiempo anterior de posesión.

Por consiguiente, si el poseedor vencido entra posteriormente en posesión de la misma cosa principiará para el una nueva posesión enteramente desvinculada de la anterior, que se entiende pérdida.

236 Los efectos de la interrupción tienen valor relativo en el sentido de que sólo el que ha intentado el recurso judicial puede alegarla, y de que sólo perjudica a aquel acto se cita con la demanda.

Sin embargo, si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras (art, 2404)

Prescripción entre comuneros.- la prescripción entre comuneros es materia controvertida. Al, sin embargo, en el análisis de esta cuestión, un punto en que coinciden los autores y la jurisprudencia de los tribunales, a saber: para la prescripción adquisitiva es necesaria la posesión exclusiva.

La discrepancia surge en el sentido de que para unos la posesión exclusiva no puede darse en el estado de comunidad porque la posesión pro indiviso supone que cada comunero posee la totalidad di i la cosa en concurrencia con los demás, y que la cuota de cada uno tan sólo sirve de base para la división de la cosa común. En cambio para otros no hay dificultad en que, en tal estado, pueda darse, bajo ciertas circunstancias la posesión exclusiva. "La coposesión de la cosa por todos los comuneros, seguiré en Vadanovic, se desvanece en el momento mismo en que uno ce ellos se le desvinculada de la comunidad no reconociendo el derecho de les otros y pasa a gozar de la cosa o título privativo, y no es simple comunero"

"Si la posesión se ejerce en carácter de condominio o de coheredero afirma Salvat, por lo mismo que se reconoce en otros un derecho de condominio o de comunidad hereditaria, la posesión no podrá servir de base para la prescripción contra estos últimos. Distintos sería el caso de alegarse por el condominio o coheredero una posesión exclusiva".

La jurisprudencia francesa considera que para prescribir entre copropietarios, es necesario que se realicen por parte del que pretende adquirir a título privativo actos exteriores y contradictorios, agresivos, copropietario en mora de defender su derecho: de otra manera, debe recuperarse que representa a la

237 comunidad y que goza, en virtud de su título, tanto para así como para la comunidad.

La opinión de Silva Segura es como sigue: " en otros términos, no hay prescripción entre coposesores; pero si entre condueños, en que uno es por ser exclusivo que desconoce el condominio ", e ilustra esta proposición con el siguiente ejemplo: " hay casos en que la posesión exclusiva aparece de manifiesto, pese a la comunidad. Ello ocurre, por ejemplo, cuando un comunero, tiene posesión exclusiva que le permite adquirir la totalidad del bien por prescripción..."

Por lo demás, ¿será exacto que el código no admita la posesión exclusiva de una cuota, dentro del estado de comunidad? El art. 936 manifiesta que se puede reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular. Es decir, puede ocurrir que un comunero, en el estado de indivisión, subsistiendo por lo tanto la comunidad, o sea de modo exclusivo la cuota perteneciente a otro comunero; pues, de no ser así el art. 936 carecería de sentido y sería por completo inaplicable.

Más de lo dicho se deduce que la clave del problema consiste en considerar que en el estado de comunidad se encuentra la copropiedad y la coposición. Y como ésta es una mera situación de hecho, podría desaparecer también aunque se mantuviese la situación de derecho involucrará en aquella.

Si con estas ideas trasladáramos, el problema al ámbito procesal, tendríamos que aquel que ha leyes la prescripción deberá aportar prueba suficiente de su posesión exclusiva. Si alegar a la prescripción ordinaria, habría menester de justo título; y si la extraordinaria en, debería justificar la existencia de hechos aptos para establecer una posesión exclusiva prolongada en el tiempo de 15 años.

Clases de prescripción adquisitiva.- la prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria. Si se trata de inmuebles para la prescripción ordinaria se requiere posesión inscrita; para la extraordinaria, posesión material.

238

Prescripción ordinaria.- para ganar la prescripción ordinaria, dice el art. 2407, se necesita posesión regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren.

El tiempo necesario en la prescripción ordinaria es de tres años para los bienes muebles y de cinco para los raíces.- cada dos días se cuenta entre ausentes por uno solo para el cómputo de los años.- se entienden presentes, para los efectos de la prescripción, los que viven el territorio de la república, y ausentes, los que residen en nación extranjera. (Art. 2408).

Elementos de la prescripción ordinaria.- la prescripción adquisitiva ordinaria requiere de los elementos generales, comunes a toda prescripción adquisitiva, tales como calidad preste libre de la cosa, posesión exclusiva no interrumpida, etc. Requiere también de los elementos particulares expresados en los art 2407 y 2408, o sea; a) Posesión regular, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 717; y b) Posesión de tres años para los muebles y de cinco para los inmuebles.

Según esto, el que alegue la prescripción ordinaria deberá exhibir su justo título y demostrará que ha poseído durante título determinado en la ley, según la calidad mueble o inmuebles de la cosa.

La buena fe no necesita prueba porque se presumir, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria (art. 722).

No hay restricción adquisitiva ordinaria contra titulo inscrito.- el sistema de la posesión inscrita, absoluto antes de la reforma de 1956. Quedó parcialmente vigente en la codificación realizada por la comisión legislativa permanente. Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción ordinaria adquisitiva de bienes raíces o de derechos reales constituidos en estos si no en virtud de otra título inscrito; mientras hará a correr sino desde la inscripción del segundo (art. 2406).

239

Suspensión de la prescripción ordinaria.- Hay suspensión de la prescripción cuando se detiene su curso y no puede correr en contra determinadas personas.

La suspensión ocurre en ciertos casos, que son de excepción, establecidos en el art. 2409 en beneficio determinadas personas que, por su estado condición, están impedidas de ejercer por sí mismas las necesarias acciones de defensa de sus derechos. Según el art. 2409, en la prescripción ordinaria se suspende en favor de las siguientes personas: 1. De los menores, dementes, sordomudos, y de cuantos estén bajo protesta paterna o bajo tutela o curaduría: 2. De la herencia yacente. La prescripción se suspende siempre entre cónyuges.

Incapaces.- la suspensión en favor de los incapaces es una notable ventaja Jurídica que la ley les otorga un tico pues, aún que los representantes legales de los incapaces podrían interrumpir civilmente las prescripciones que estuviesen corriendo en contra de sus representados, con arreglo a las normas que rigen la interrupción civil, el legislador teniendo posibles negligencias, ha creído preferible disponer la suspensión de la prescripción para que no corra en contra de dichos incapaces.

Cónyuges.- la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende siempre entre cónyuges. La razón de esto consiste en que si uno de ellos pudiera prescribir en contra del otro, sobrevendría inseguridad en los bienes y se alteraría la armonía familiar.

El principio de que la suspensión de la prescripción se aplica sólo respecto de la ordinaria, más no de la extraordinaria, ¿rigen también respecto de los cónyuges. Las opiniones son discordantes en la doctrina y la jurisprudencia.

240 Un fallo reciente del Tribunal Supremo de Colombia declara: habiendo este articulado del proyecto inédito pasado en tal forma al código civil chilena y Esta curaduría cesa por la aceptación de la herencia o por la venta de los bienes que la componen, en el caso del art. 505

Ahora bien, para prevenir posibles negligencias del curador, el art. 2409 dispone que la prescripción adquisitiva ordinaria se suspenda en favor de dicha herencia yacente. De este modo quedan protegidos los derechos del heredero que todavía no acepta. Estudio comparativo de la interrupción y de la suspensión de la prescripción.Es diverso el alcance de la interrupción y el de la suspensión. Y se aplica en casos distintos: a) La interrupción sea natural o civil, se refiere tanto a la prescripción ordinaria, como a la extraordinaria. La suspensión se aplica únicamente la prescripción ordinaria b) Salvo en el caso de num. 1. del art. 2402 de interrupción, natural o civil requiere de un acto humano apto para detener el curso de la prescripción. La suspensión obra de pleno derecho en favor de las personas mencionadas en el art. 2409. c) La interrupción civil es un recurso de que se puede valer cualquier interesado. La suspensión es un beneficio legal concedido sólo a determinadas personas d) Todo lo que interrumpe la prescripción respecto de un comunero la interrumpe también respecto de los otros. La suspensión, cuando la propia pertenece en común a varias personas, aprovecho sólo al comunero en cuyo favor de la ha establecido. e) La interrupción, sea natural o civil, hace perder todo el tiempo de la posesión anterior, excepto si es consecuencia de causas naturales. La suspensión no produce otro efecto que el de impedir el curso de la prescripción durante el tiempo que dura la incapacidad. Cuando cesa la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor al tiempo anterior a ella, si hubo alguna (art. 2409).

241 Prescripción adquisitiva extraordinaria.La prescripción adquisitiva

extraordinaria se rige por la reglas generales que la prescripción y por las especiales contenidas en los arts. 2410 y 2411.

Por lo tanto, además de la calidad prescindible da la cosa, la prescripción extraordinaria requiere: 1. Posesión irregular, continúa e ininterrumpida, y 2. Que la posesión haya durado 15 años, sin distinción de muebles e inmuebles. La prescripción extraordinaria no se suspende, sino que corren contra toda persona, con excepción de los cónyuges. El plazo requerido para la prescripción extraordinaria es de 15 años (art. 2411), tanto para muebles como para inmuebles. Para el conjunto de los 15 años es indiferente que se trate de presentes o de ausentes, pues la distinción que a este respecto hace que el art. 2432 tienen aplicación de la prescripción ordinaria, pero no en la extraordinaria.

Por otra parte, las normas que para el cómputo de los plazos son aplicables, a las prescripciones, ordinaria extraordinaria. El art. 2410. - el art. 2410 dice: el dominio de las cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo la reglas que van a expresarse. 1. Caben la prescripción extraordinaria contra el título inscrito. Mediante estas enumeradas se dio cabida al texto del inc. 2o del art. 10 de la ley reforma que del código civil extendida en 1956.

Recordemos aquí lo dicho a tratar de la posesión, o sea, que la reforma de 1956, incorporada en el código en el num. 1o del Art. 2410, alteró todo el sistema de la posesión inscrita que tan estrecha relación guarda con la prescripción. 2. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno; basta la posesión material los términos del Art. 715

242 La reglas según la cual para la prescripción extraordinaria no el necesario título alguno concuerda con el principio de que a esta clase de prescripción de basta la posesión irregular.

3. Se presume en ella de derecho que la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio. En verdad, al ser suficiente la posesión irregular para prescribir

extraordinariamente, la buena fe resulta innecesaria. Por este motivo se ha observado con razón que no había para qué presumir la de derecho, como lo hace el num. 2o del art. 2410, si es realidad es innecesaria.

4. Pero la existencia de un título de mera tendencia a la presumir mal hace y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

5. Que quien se pretende dueño no pueda probar que los últimos 15 años se haya reconocido expresamente o tácitamente su dominio por quien alega la prescripción. Que quien alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

La regla cuarta del art. 2410 puede hacer creer que la mera tendencia se cambia en posesión por el simple transcurso del tiempo. Si bien se advierte. La regla cuarta del art. 2410 no es expresión del principio sustentado en el art. 731, puesto que según éste e I simple lapso no muda la mera tendencia en posesión, y aquel hace depender el cambio de la mera tendencia en posesión de dos elementos distintos que se agregan al transcurso del tiempo, a saber:

1. Que quien se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 15 años se haya reconocido expresa y tácitamente su dominio por quien alega la prescripción; y, 2. Que quien alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

243 Nuestro código civil adoptó, en manera posesión y el sistema Savigny que hace depender la existencia de la posesión de un elemento material, la tendencia, y de un elemento intencional, el ánimo del dueño. Pero moderó dicho sistema mediante la adopción de la teoría de la causa o voluntad legal, que vincula en el ánimo de la persona a la causa origen del poder que ejerce en la cosa. Así, la voluntad del comprador que recibe las cosas deben ser la de señor o dueño, mientras que la voluntad del comodatario no puede ser otra que la de mero tenedor.

La causa legal vincula de tal manera la voluntad individual, que nadie puede cambiar por su propio querer ni por el transcurso del tiempo la naturaleza del poder que ejerce en la cose, según la máxima nemo sibi causam possessiones mutare potest. Buena prueba de que el código acogió tal principio nos da el art. 745 según la cual si el que tiene la cosa en lugar y al nombre de otros la usurpa, dándose por dueño de ello, no se pierde por una parte la posesión, iniciar quien por otra.. Se confirma también el mencionado principio porque los dos casos, de intervención, es decir, de cambio de tendencia en posesión y de posesión en tendencia a los cuales se refiere el num. 5 del art. 700 son posibles debido al predio cambio de la causa legal que ata la voluntad individual. Sin embargo el Código cambia el sistema tratándose de la prescripción extraordinaria; pues en el art. 2410 hace posible la prescripción fundada en el apoderamiento de la cosa: y la regla cuarta del mismo art. dispone que la existencia de un título de mera tendencia no dará lugar a la prescripción a menos de concurrir dos circunstancias: que dueño no pueda probar que los últimos 15 años se haya reconocido su dominio por quien alega la prescripción y que éste puede haber poseído de mismo espacio de tiempo. Según esto, sin que cambie la causa legal se produce intervención, la mera tendencia se convierte en posesión y se hace posible la prescripción extraordinaria.

Quien pueda presidir extraordinariamente.- el art. 2407 dice que para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión irregular no interrumpir; pero no

244 hay disposición alguna que indique la clase de posesión que es necesaria para ganar la prescripción extraordinaria.

La clasificación de la posesión tiene implicaciones en materia de prescripción. El art. 718 menciona conjuntamente a la posesión regular y a La herencia.- de acuerdo con el num. 1o. El art. 2412, el derecho real de herencia se puede adquirir por la prescripción extraordinaria de 15 años. Además, el derecho real de herencia se puede adquirir por la prescripción ordinaria de cinco años, de conformidad con lo que disponer art. 1292, en los siguientes términos. El derecho de petición de herencia expira en 15 años. Pero el heredero putativo en el caso del inciso final del art. 719, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años, contados como para la adquisición del dominio.

Las servidumbres.- para lo concerniente a la prescripción adquisitiva de las servidumbres, el num. 2o. Del art. 2412 se remite art. 926. Por lo tanto, las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas no aparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título, ni aún el goce inmemorial bastará para constituirse.

Prescripción y jurisdicción. - el procedimiento tendiente a obtener que se reconozca como adquirido por prescripción el dominio o cualquier otro de los derechos reales es materia propia de la jurisdicción contenciosa.

"En verdad, afirma el profesor Lovato, el declarar que uno ha perdido la prescripción el dominio sobre una cosa, y que, en consecuencia, otro lo adquirido no es, no puede ser asunto de jurisdicción voluntaria sino contenciosa, porque en este caso hay dos partes con intereses opuestos, ahí contradictorios, el derecho del uno se enfrenta, se oponen al del otro”. En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema.

La prescripción adquisitiva no surte efecto de pleno derecho.- según art. 2393, el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla. El juez no puede declararla que oficio.

245

Esta disposición está de acuerdo con el peine pió general del derecho procesal que cual consiste en que los jueces deben actuar sólo a petición de parte interesada. Los pronunciamientos de oficio constituyen casos de excepción.

La disposición tiene además un fundamento de equidad. Como el antecedente de la prescripción, o sea la posesión, puede tener algunas veces un origen dudoso, está bien que la ley deje al arbitrio de cada uno el aprovechar uno los beneficios de la prescripción adquisitiva.

Efecto retroactivo de la prescripción.- los autores en general, coinciden en que la prescripción obra retroactiva consideración de este efecto es exclusivamente doctrinal, pues en el código no se encuentra disposición alguna que lo establezca.

Vodanovic cree que en el efecto retroactivo de la prescripción " se deduce del art. 1709 (de código chileno) de código civil, según el cual no ingresar a la sociedad conyugal los bienes adquiridos por prescripción iniciada antes del matrimonio y pida durante la sociedad, si no tuviera efecto retroactivo la prescripción, dichos bienes ingresarían al haber; social y no serían propios de! correspondiente cónyuge".

Una exposición semejante a la citada por Vodanovic contiene nuestro código art. 167. No pertenecerá a la sociedad: Las especies que uno de los cónyuges poseía a titulo de señor antes de ella. Aunque la prescripción o transacción que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante la sociedad.

La siguiente explicación de Planiol. "cuando la usucapión se ha cumplido, dice, el poseedor es considerado propietario, no ya solamente desde el último día del plazo sino en cuanto a lo pasado. Esto es fácil de comprender cuando el poseedor se haya provisto de un titulo, la prescripción no hace más que consolidar este título, el poseedor conserva definitivamente la cosa título de comprador, de donatario, etc. la prescripción sustituyen a título"

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Llevando el problema nuestro sistema legal en el orden de ideas de Pianiol, habría que decidí que el comprador adquiriente en el caso de que e! vendedor tradente no fuera dueño de la cosa entregada, habiendo poseído el tiempo requerido por la ley declarara a su favor la prescripción, no adquiriría por este modo sino por la tradición consolidada por la prescripción pero es evidente que este planteamiento no se acomoda sistema legal de los modos he aquí según el cual la prescripción tiene propia sustantividad y obra precisamente cuando resulta eficaz otro de los modos de adquirir.

En igual sentido Salvat manifiesta que "la adquisición de la propiedad por medio de la prescripción no se realiza a contar del día en que la prescripción que ha cumplido, sino con efecto retroactivo al día en que ella se inició: si se trata de la prescripción de 10 o 20 años, éste principio se explica sin dificultad alguna, porque hay de por medio un título de adquisición cuya fecha marca el punto inicial de la propiedad: la prescripción adquisitiva habrá venido a consolidar esa propiedad. Poniéndola ha cubierto de los efectos que e! título presentaba. Si se trata de la prescripción de 30 años, el acto de iniciación de la posesión debe considerarse como punto de partida de la propiedad. Porque es a contar desde esa fecha que el poseedor se ha considerado con derecho al inmueble".

Para otros autores el principio de la retroactividad de la prescripción tiene fundamento en la garantía de los derechos de terceros, los cuales quedarán protegidos solamente cuando se consideren válidos los a actos y contratos realizados por el poseedor antes del que hubiera culminado el tiempo requerido para la prescripción.

La expresión de Baudry Lacantinerie es más general y concluyente: " el principio de la retroactividad de la prescripción cumplirá no tiene necesidades ser justificado, pues él se impone como esencialmente inherente a la institución misma de la prescripción".

247 Otra consecuencia que se puso de la retroactividad de la prescripción se refiere a la adquisición de los frutos por parte del poseedor prescribiente. En las reglas dadas para liquidación de las prestaciones mutuas se establece que no debe restituir los frutos el poseedor de buena fe, pero si el de mala fe. Sin embargo, en el caso de que culminará la prescripción extraordinaria ningún poseedor debería restituir los frutos a; le cual no depende, en mi concepto; de efecto retroactivo de la prescripción, si no de que en esta clase de prescripción no debe considerarse la mala fe porque la buena fe se presume de derecho.

La doctrina sobre la retroactividad que la prescripción refleja la preocupación de dejar a salvo, en todas las situaciones jurídicas problemáticas, los derechos de terceros, tal como lo hace la ley tratándose de la tradición. En efecto, el art. 698 de código le da a esta, de modo expreso, efecto retroactivo; y aunque nada semejante establecer respecto de la prescripción hay que entender que el espíritu de la ley se orienta en este sentido. Si la prescripción es modo originario de adquirir, si no hay en ella cualidades del antecesor y sucesor en ese derecho, el adquiriente debería adquirir la cosa sin las cargas y vicios que tenía en manos del propietario.

No obstante, la protección de terceros exige la permanecía en la cosa de los derechos reales, que son generalmente oponibles; especialmente aquellos que rebasa la esfera del interés particular, como las servidumbres. Por otra parte, el efecto retroactivo de la prescripción deja subsistente los gravámenes que hubiera impuesto en la cosa el poseedor adquiriente durante el tiempo de la posesión apta para prescribir.

Renuncia de la prescripción.- los Art. 2394, 2395 y 2396 contiene normas aplicables a la renuncia de la prescripción.

La prescripción, dice el art. 2394, puede ser denunciadas expresa o tácitamente: pero sólo después de cumplida.

Según esta regla

no se puede renunciar por anticipado a la prescripción

porque esta, como enseña Planiol, ese orden público.

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En cambio, una vez cumplida, puede renunciar si la prescripción porque la renuncia no afecta a la institución misma, si no derecho patrimonial del renunciante. Según el Art. 11, otra renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo míreme al interés individual del renunciante y que no estén prohibida su renuncia.

Alcance de la renuncia.- "el poseedor dice Planiol, renunciando a la prescripción en el momento en que es se cumple, aparentemente se despoja de un bien que le es propio consintiendo un acto traslativo de propiedad en provecho lleno; pero no es más que en apariencia la prescripción no surte efecto de pleno derecho: padecer alegada no podían propuesto estimar la de oficio. Como consecuencia cuando el que ha prescrito renuncia a la prescripción, deja de aprovechar un medio que la ley les facilita para hacerse propietario: puede decirse, en cuanto, a él, que ha desechado por la ocasión para adquirir, que ha renunciado a ser entrar un bien que su patrimonio: pero sería inexacto decir que lo ha enajenado.

De acuerdo con esta doctrina se dice que la renuncia de la prescripción, tiene un carácter abdicativo y no traslativo. El renunciante no enajena.

Renuncia expresa o tácita.- los renuncia de prescripción puede ser expresa o tácita. La renuncia expresa debe constar que una declaración inequívoca. La renuncia tácita se produce cuando el que puede alegar la manifiesta por un hecho suyo se reconoce el derecho del dueño. Por ejemplo, cuando cumplido y las condiciones legales de la prescripción el poseedor de la cosa la toma en arriendo (art. 2394 inc. 2).

Facultad y capacidad para renunciar la prescripción.- no puede renunciar a la prescripción si no es que puede enajenar (Art. 2395). El art. 2395 no significa que la renuncia de la prescripción consista en una enajenación. Pero la ley exige el que el renunciante pueda enajenar debido a la

249 importancia de la renuncia, que priva al que la hace de obtener un enriquecimiento patrimonial.

¿Requiere la renuncia de la prescripción la plena capacidad de ejercicio? Según Vodanovic, que sigue a Alessandri y a Soinarriva, la ley exige en el renunciante " el poder de disposición del derecho de que se trate, y por ende, no la capacidad plena y general de ejercicio como sostienen algunos, sino la capacidad para enajenar el derechos determinado que podría haberse incorporado o haber permanecido en el patrimonio de prescribir si éste hubiera aprovechado el beneficio legal. Así resulta de los términos en ley, que hablan, lo de la capacidad de enajenar, sino del que puede enajenar, o sea, del que tiene el poder de disposición, que, como se dijo oportunamente, siempre se refiere a un derechos determinado".

La posesión debe mantenerse hace momento de alegar la prescripción, aunque sin consignar una disposición expresa, el código establece implícitamente que el que alegue la prescripción deberá ser poseedor actual "de nada valdría dice Barros Errázuriz, haber poseído una cosa durante 30 años no interrumpidos, si se pierde la posesión de la cosa antes de que se alegue y se declare la prescripción"

No es admisible la excepción de prescripción alegada por los herederos, cuando, llamados a juicio en lugar de su causante, ella se funda en la posesión exclusiva de los demandados; pues, la admisibilidad de las excepciones depende, en el caso, de que ellas hubieran podido proponerse por el causante; y como en la aludida de precisión, por referirse a un derechos estrictamente personal del heredero que da ha alegado, no es de ésa naturaleza, el pues tiene que repelerla Gaceta Judicial, serie I No 11.

Para que la prescripción ordinaria sea admisible en contra de menores, (cinco años según el art. 2409), desde que salieron de la menor edad, esos menester que hayan transcurrido los diez años. Ya que dicha prescripción se suspende en favor de ellos. -Gaceta Judicial, serie I No 111.

250 "No puede declararse en la sentencia la prescripción que no ha sido alegada oportunamente". -Gaceta Judicial, serie II No 104 La prescripción, como acción o como excepción, debe alejarse expresamente conforme al artículo 2475 (2417); y, por consiguiente, no se entiende haberla propuesto, por alejarse de la contestación de la demanda el dominio, y general. -Gaceta Judicial, serie II No 135.

El tenedor de un título no inscripto, carece de derecho para alegar fundado en el, posesión propia, como parece también del de invocar, en su favor, la del vendedor y más antecesores; gaceta Judicial, serie II No 99.

Las disposiciones de los art. 671, 697 (716,743 y 2407) si se conforman y armonizan respecto de la prescripción ordinaria, para lo cual se requiere, necesariamente, justo título, no son aplicables a la extraordinaria. Esto se rigen por las disposiciones peculiares de los artículos 2410 y 2411, según las cuales se adquiere el dominio de cosas comerciales, sin necesidad de título alguno y presumiendo se derecho la buena fe del poseedor. Es admisible en el juicio el deslinde, la prescripción extraordinaria que se alegue. --Gaceta Judicial, serie III No 127.

"La posesión en el derecho de dominio sobre inmuebles se prueba con la inscripción del título" -Gaceta Judicial, serie III No 132.

No puede servir de título para la prescripción adquisitiva ordinaria a favor de los legatarios, el testamento nulo que este fundamento del derecho de éstos, según lo dispuesto en el art. 673. -Gac. Jud. serie IV, No 10.

No cabe que un comunero que ha tenido la cosa común como copartícipe de ella alegue, contra otro de los comuneros, la prescripción de todo o de una parte de ella. - Gaceta Judicial, serie IV No 44.

La prescripción extraordinaria no se justifica con declaraciones de testigos, si éstos no establecen de modo inequívoco que el poseedor si hubiese dado por sueño del inmueble, cultivando lo por cuenta propia y aprovechando serie sus

251 frutos, exclusivamente, por actos repetitivos y constantes, durante 30 años, por lo menos, y que se los hubiesen presenciado, ni da cuenta exacta de la época inicial de la posesión. Baste que el demandado haya reconocido el dominio del otro, aunque realmente éste no lo tuviere en el predio cuestionado, para que falte al que el de a prueba de su posesión, esto es que haya tenido el predio con ánimo de señor o dueño. Siguiendo de resolverse el dominio del demandante proveniente de la prescripción extraordinaria alegada por el, es inaplicable al casa, dadas las naturaleza del juicio y la traba de la litis, la presunción establecida en el art. 669 (714) inciso segundo. -Gaceta Judicial, serie V No 59. La sentencia de un juicio reivindicatorio de terrenos, carece de valor probatorio si no se ha inscrito en el registro de la propiedad, como debía serlo, conforme a los art. 659 (705) y (2413) del código civil. -Gaceta Judicial, serie V No 152.

Si el poseedor tiene título legítimo del dominio y posesión de un fondo, no puede hablarse de prescripción, ya que esta es un modo y esquirlas cosas ajenas y sólo lee necesaria al que poseen sin título alguno o con uno suficiente. Gaceta Judicial, serie VI No 3.

La jurisprudencia ecuatoriana, de acuerdo con los principios y normas fundamentales de legislación civil, ha reconocido que la prescripción, en general, como modo de adquirir los bienes y derechos ajenos o de extinguir las acciones judiciales, puede hacerse valer como acción, mediante el amplio trámite de la vía ordinaria, o como excepción cuando ya es de producida, para que el juez la declare; toda vez quien quiere aprovecharse de la prescripción debe alegarla. Si. Pues, conforme estatuye claramente el art. 2412, se requiere los derechos reales por la prescripción extraordinaria de la misma manera y por las mismas reglas que el dominio, es evidente que ésta se aplican también al derecho de herencia que versa sobre la universalidad de los bienes, y con mayor razón a tales o cuáles especies que pueda poseerse y prescribirse con el ejercicio de hechos intencionados impositivos de aquellos a que sólo el dominio da derecho. -Gaceta Judicial, serie VlI No 11.

252 Para resolver el juicio sobre reivindicación de un terreno se ha sido vendido dos veces, primero al demandado y luego al actor, cuyos títulos provienen de la misma fuente, se considera " que la venta hecha al demandado, anterior al acto particional, se consolidó en la adjudicación al verdadero del terreno enajenado; y los. Herederos y sucesores de dicho arrendador, no pudieron transmitir al actor unos derechos de propiedad de que carecerían, derecho que desde antes de que efectuaran de la venta a favor del acto radicaba en la persona del actual poseedor y demandado, por la inscripción anterior título, según los artículos. 687 y 1312, del código civil"

La sentencia expedida en ejercicio de jurisdicción voluntaria, que declara la prescripción extraordinaria de dominio en favor de solicitar, carece de valor legal porque el juez no tuvo competencia para dictar una, ya que el asunto debió necesariamente ser resuelto en juicio contencioso, conforme al art. 3 del código del procedimiento civil. La acción reivindicatoria interpuesta con fundamento de esa sentencia es inadmisible, pues, siendo indispensable para la procedencia de tal acción la comprobación del dominio mediante titulo, la antedicha sentencia carece de valor. -Gaceta Judicial, serie VIII No 8. La sentencia ejecutoriada que declara una prescripción adquisitiva de dominio, si bien produce efecto de cosa juzgada para las partes ligadas a ella, puede ser objetada por terceros, en juicio ordinario, cuando se la hace valer en su contra cómo título inscrito, ya que no puede tener más fuerza probatorio que una escritura pública, se ordenan que la sentencia judicial que declara una prescripción para las veces de escritura pública para que la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos inéditos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción. Presentaba cómo título de la acción reivindicatoria la sentencia y escrita que declara la prescripción adquisitiva de dominio del predio que se trata de reivindicar, es admisible la obtención opuesta a esta sentencia en el sentido de que el juez, apartándose de las normas jurídicas y los méritos del proceso, declaró sin ese fallo oficiosamente la prescripción extraordinaria que en ningún momento fue alegada, violando así la disposición del art. 2417 del código civil. -Gaceta Judicial, serie VIII No 8.

253 Según el sentido de la ley y de la jurisprudencia, se considera como plazo y no como término el período de tiempo que se requiere para que se opere una prescripción, sea ésta adquisitiva o extensiva. Gaceta Judicial, serie VIII No13. UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

El Derecho Sucesorio, llamado también Derecho de Sucesiones es aquella parte del Derecho Privado que regula la sucesión mortis causa, el destino de las titularidades y las relaciones jurídicas tanto activas como pasivas de una persona después de la muerte. Nos referimos al Derecho Sucesorio como una ciencia particular del Derecho Privado, que norma, regula y contempla las situaciones que se presentan ante la muerte de una persona. Dentro de esta materia, se contemplan importantes aspectos como a continuación lo detallamos: a. El destino que se le va a dar a los bienes del difunto o causante. Se determina el ámbito de actuación de la voluntad, las normas imperativas que sean necesarias y las normas dispositivas que suplirán la voluntad del causante, en caso de no existir testamento. b. Los requisitos de validez del testamento, con la finalidad de que lo que aparezca en él, sea realmente la voluntad del testador. c. Los trámites necesarios para el reparto del caudal relicto, es decir, los bienes hereditarios.

1. SISTEMAS DEL DERECHO SUCESORIO. En lo que se refiere al Derecho Sucesorio encontramos dos sistemas claramente definidos.

254 a. El Sistema Romano; en el cual los bienes de la herencia se entregan desde el primer momento a los herederos, quienes se ocupan de administrarla y liquidarla. El Ecuador tiene como fundamento este sistema, pues nuestro Código Civil en el art. 737 manifiesta “la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore”12 este artículo encaja perfectamente con el fundamento del Sistema Romano en que los bienes de la herencia pasan en primer momento a los herederos. Debemos además mencionar que son los herederos quienes administran la herencia mediante la posesión efectiva solicitada al Juez competente y finalmente son los herederos quienes la liquidan en virtud de las normas contenidas en el libro III del Código Civil y las normas del Código de Procedimiento Civil especialmente en lo que se refiere a los juicios de inventario, partición y adjudicación de los bienes hereditarios. b. El Sistema Inglés, donde la sucesión se lleva acabo por medio de un ejecutor intermediario. La sucesión en el Ecuador está regulada por el Código Civil, especialmente en el Libro III que lleva el titulo “De la Sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos”. Entre los puntos sobresalientes del Derecho Sucesorio tenemos: a. El FISCO es en último término, a falta de descendientes, ascendientes, hermanos y otros colaterales; hereda los bienes del difunto. b. Ciertos parientes en el siguiente orden de prelación: los descendientes (por sí o representados), los ascendientes están obligados a recibir una parte de la herencia del fallecido, independientemente de su voluntad a esta parte se la denomina legítima. Al conyugue sobreviviente le corresponde la mitad de la masa hereditaria pero no en calidad de heredero sino como parte integrante de la sociedad conyugal.

 CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO VIGENTE. Art. 737. Nueva Praxis. Ediciones Legales. QuitoEcuador. Año 2005. 

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255 c. Existe libertad restringida de disposición mortis causa, pues el causante en vida puede realizar un testamento y disponer de sus bienes pero siempre debe respetar la parte legítima. d. La sucesión puede ser testamentaria pero este tiene que ser conferido conforme a Derecho y si la sucesión carece de testamento o este no tiene validez entran en juego las normas del Código Civil respecto de la sucesión intestada.

2. PRINCIPIOS DEL DERECHO SUCESORIO. Los principios del Derecho Sucesorio son diferentes dependiendo de los autores que los tratan pero a continuación tratamos de detallar los más importantes. a. El principio de la continuación persona y los bienes). Es característica del Derecho Sucesorio que los herederos sean continuadores de la personalidad jurídica del difunto; es decir, los bienes del causante llegan al sucesor como consecuencia de la aceptación de la misma, además la responsabilidad personal e ilimitada del heredero de las obligaciones hereditarias y testamentarias del causante. El heredero se subroga en la misma posesión jurídica del causante, por ejemplo en materia de responsabilidad civil extracontractual, el heredero es deudor de la indemnización civil por el delito o cuasidelito cometido por el causante, este mismo principio permite al heredero ejercer la acción civil de indemnización de daños por delitos. Tratándose de los herederos, la sucesión por causa de muerte produce una verdadera subrogación personal, el causante que en vida fue titular de las relaciones jurídicas de derechos y obligaciones, es subrogado por los herederos que pasan a ser los titulares de esos derechos y obligaciones además todas las legislaciones los consideran a los herederos como continuadores de la persona del difunto. b. El principio de la unidad del patrimonio en el Derecho Sucesorio. del causante (sucesión en la

256 La unidad del patrimonio se traduce en que las leyes que regulan la sucesión intestada son las mismas para todos los bienes del causante: activo, pasivo, muebles e inmuebles, heredados o adquiridos a cualquier titulo por el causante. c. El principio de Igualdad en el Derecho Sucesorio. Se traduce en la repartición igualitaria de la herencia o de una parte de ella. Su aplicación se limita a las normas de la sucesión intestada pues en la testamentaria será el causante quién determinará el monto de las asignaciones sin perjuicio de las forzosas, sin embargo, incluso en la sucesión testamentaria cuando el sucesor designa a varios para sucederle sin asignar una cuota respectiva o bienes precisos, este principio recobra su plena aplicación. Este principio tiene un doble punto de vista: Igualdad en valor: Que se traduce cuando existen dos o más herederos, ya que éstos llevan la misma proporción de bienes si tienen el mismo grado de parentesco con el causante, se mantiene la proporcionalidad tanto en el activo como en el pasivo. Igualdad en especie: Al contemplar las reglas de la partición garantiza que en la medida de lo posible cada heredero reciba especies idénticas en pago de sus derechos. d. El principio de protección de la familia legítima. Pues ello podemos encontrarlo en los órdenes de sucesión atendiendo al orden de parentesco.

GENERALIDADES Sucesión proviene del latín “succesio” que significa acción de suceder y con esta palabra se designa a la transmisión del patrimonio de una persona difunta, por causa de muerte, a sus sucesores. El que transmite se llama causante y el que recibe el patrimonio se llama heredero o legatario dependiendo si existe o no testamento; pues solo en caso que exista testamento existirán legatarios. La sucesión es remplazar el lugar que deja una persona por causa de la muerte por otra, en calidad de heredero o legatario en el conjunto de relaciones jurídicas patrimoniales que el causante tuvo en vida.

257 El Código Civil Ecuatoriano no hace referencia a la sucesión más que en el Título del Libro III que manifiesta “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”. El término transmitir se utiliza en el Derecho sucesorio para referirse al hecho de la sucesión de los bienes significa dejar, por lo tanto el causante cuando muere deja a sus herederos todo su patrimonio, a diferencia de transferir que significa “acto entre vivos”. Transmisión del patrimonio implica una abstracción, una totalidad de relaciones jurídicas de un sujeto que solamente se puede desplazar a otro sujeto por un acontecimiento tan grave y decisivo como es el hecho de la muerte.

DEFINICIÓN Como el Código Civil Ecuatoriano no define la sucesión hemos tomado la definición que nos da la legislación Argentina mencionando el artículo de 3279 del Código Civil que dice “La sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una muerta, a la persona que sobrevive a quien la ley o el testador llama para recibirla”13. Al respecto Alessandri y Somarriva manifiesta “la sucesión por causa de muerte viene a ser una verdadera subrogación personal, ya que los herederos pasan a ocupar la misma situación jurídica que en vida tuvo el causante”. Como podemos darnos cuenta en las definiciones anteriores la sucesión implica algo más allá de adquirir el dominio de las cosas sino que implica obligaciones de quién recibe tales bienes, por lo que a nuestra manera de pensar la sucesión por causa de muerte debería definirse de la siguiente manera: “Modo de adquirir el patrimonio ya sea a título universal o singular que se origina por el hecho jurídico de la muerte; el adquirir el patrimonio de una persona muerta involucra adquirir el dominio de los bienes; adquirir el derecho a los créditos, los derechos personales y las obligaciones que hayan sido del causante”.

NATURALEZA JURÍDICA
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 CÓDIGO CIVIL DE ARGENTINA VIGENTE. Art. 3279.  

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a. La sucesión por causa de muerte permite entender la naturaleza del hombre y de la sociedad porque: Se deriva de la esencia misma de la propiedad privada. Afianza el respeto debido a la voluntad de las personas. Robustece vínculos familiares. Da estabilidad a las relaciones sociales. Estimula el crecimiento económico de la sociedad. Respeta los sentimientos humanos sanos y espontáneos. b. El Derecho Sucesorio Ecuatoriano es heredero del Derecho Español y por ende del Derecho Romano y Germánico de donde proviene el principio de que al morir una persona sus sucesores reciben sus bienes y asumen sus obligaciones. Las Constituciones Políticas han reconocido el derecho a la herencia y la facultad de testar de tal modo que las leyes secundarias han estado dirigidas en ese sentido. c. La civilización occidental tiene raíces del Derecho Romano y el cristianismo, además la mayoría de pueblos de otras culturas como Asia, África y Oceanía reconocen a la sucesión como algo connatural y necesario. d. Autores de diversos países han admitido a la sucesión por causa de muerte como una institución natural y de tal forma ha sido reconocida por las costumbres, creencias morales y religiosas antes de cualquier regulación por parte del Derecho Positivo. e. Permite, por medio de la propiedad privada afianzar la personalidad, garantizar la libertad; estimula el trabajo, el beneficio social ya que divide al patrimonio del causante en varias partes sin producir concentración de riquezas. f. Constituye uno de los pilares básicos de la sociedad civilizada que contribuye a afianzar la libertad, la familia y los derechos de la persona humana. g. Constituye el respeto a las costumbres, a los sentimientos y a los derechos de manera coincidente.

259 CARACTERÍSTICAS

a. Es el único modo adecuado y legal para adquirir la universalidad de los bienes de otra persona. La ley prohíbe vender o donar en vida todo el patrimonio. b. Es un modo de adquirir derivativo. c. Es un modo de adquirir a título gratuito. d. Permite adquirir ya sea a título universal o título singular dependiendo de la calidad de heredero o legatario. e. Puede ser voluntaria o involuntaria. f. Es causado por el hecho jurídico de la muerte.

FASES DEL PROCESO DE SUCESIÓN. Las fases que comprenden el proceso de la sucesión son 3: apertura de la sucesión, delación y aceptación o repudio. Apertura de la Sucesión (art. 997 C.C.E.) La apertura de la sucesión es el momento en que se inicia la transmisión sucesoral, constituye el instante en que tiene lugar el nacimiento de los derechos que confiere el testamento o la ley respecto de la sucesión. Son cuatro las cuestiones que deben ser considerados en relación con la apertura de la sucesión: el hecho que la produce, el momento en que se produce, el lugar en que se realiza y la ley que la gobierna. a. Hecho que produce la apertura de la sucesión: El hecho que produce la apertura de la sucesión es la muerte de una persona la misma que puede ser real o presunta. Cuando la muerte es presunta se da en virtud del decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido se procederá a la apertura y publicación del testamento si lo hubiere, pero la apertura se va a retrotraer el día fijado como presuntivamente de la muerte. En cuanto a la prueba de la muerte, corresponde probarla a quién reclame los derechos derivados de ella. El medio de prueba por excelencia es la partida de defunción; pero en el caso de la muerte

260 presunta se hará con la copia de la Inscripción del auto del Juez que la haya decretado. Momento de la apertura de la sucesión: La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte, sin embargo, en el caso de la muerte presunta, la apertura de la sucesión no se produce en el momento de la muerte sino que en una fecha que es aquella que la Ley dispone que debe fijarse. b. Lugar de la apertura de la sucesión: Por regla general la apertura de la sucesión se efectúa en el último domicilio del causante, lógicamente nos referimos al domicilio civil, es decir, el relativo a una persona determinada del territorio del Estado en donde el difunto tenía su asiento o donde ejercía habitualmente su profesión u oficio.

La Delación (art. 998 C.C.E.) La Delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. Mediante la delación se llama al heredero o legatario a aceptar o repudiar la asignación, la delación no atribuye la calidad de heredero o legatario sino que únicamente constituye una oferta a favor del asignatario para que acepte o repudie naciendo en su patrimonio el derecho de opción. 1.1. Aceptación o repudio.

La norma al respecto de aceptación o repudio la encontramos en el art. 1255 del Código Civil que otorga cuarenta días siguientes a la demanda que pudiere presentar cualquier persona interesada en la sucesión, sin embargo, tal plazo tiene excepciones en virtud de diferentes circunstancias que menciona el mismo art. 1255 del Código Civil.

ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN

En la sucesión por causa de muerte se pueden distinguir dos elementos subjetivos: el causante y el heredero y otro objetivo que es el patrimonio.

261 El Causante Conocido también como el fallecido en el Derecho Romano se llamaba “defuntus, mortus” (difunto, muerto) es la persona que transmite los derechos sucesorios. El Heredero Una vez fallecido el causante, debe haber ya sea por disposición legal o testamentaria una persona que sustituya el lugar del causante, esta persona se llama heredero o legatario y es la persona que recibe los bienes del difunto. El Patrimonio Es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que lo gravan, al igual que cualquier relación jurídica susceptible de tener repercusión económica que le pertenecían al causante y que deberán pasar a ser del heredero.

REQUISITOS PARA SUCEDER Los requisitos son un conjunto de circunstancias que deben concurrir para que el heredero o legatario para suceder al difunto. Muerte de una persona Dentro de la legislación ecuatoriana no se han establecido las circunstancias refiriéndose a la muerte, además en la actualidad ante el avance de la ciencia y tecnología esta situación ha cambiado. El progreso de la tecnología ha puesto en el centro del debate cuestiones morales respecto de la muerte y con ello los problemas en el ámbito legal por lo tanto cabe preguntarse ¿legalmente una persona cuando muere? ¿Quién debe establecer los criterios de la muerte? Bueno este es un aspecto bastante distante de saberlo, como nuestro Código no lo desarrolla nos permitimos mencionar el art. 103 del Código Civil de Argentina que dice “termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. La muerte civil no tendrá lugar en ningún caso ni por pena, ni por profesión en las comunidades religiosas”14.

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 CÓDOGO CIVIL ARGENTINO VIGENTE. Art. 103. 

262 A nuestro criterio la muerte es el acontecimiento más importante para que se lleve acabo la sucesión.

Ser digno y capaz. En cuanto se refiere a la capacidad existen dos ámbitos, la capacidad para transmitir los bienes por causa de muerte y la capacidad para recibirlos. ¿Quién puede transmitir los bienes hereditarios? Es una pregunta que el Código no responde, pero la Doctrina sostiene que todo sujeto de derechos puede transmitir los bienes que posea al momento de su muerte. Las personas jurídicas no pueden transmitir sus bienes, puesto que este tipo de personas no son susceptibles de muerte sino de extinción, sin embargo, según sus estatutos suelen determinar que personas recibirán sus bienes en caso de disolución. Ahora bien entendamos a la capacidad como la aptitud legal para suceder a otra, no se trata de una capacidad de ejercicio sino de condiciones requeridas para suceder. La capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepción, por lo que la incapacidad debe ser interpretada restrictivamente y el que la alegue deberá probarla. Las reglas sobre la capacidad se aplican a la sucesión testada como a la intestada aunque en la primera existen reglas especiales que no se aplican a la sucesión abintestato; además cabe señalar que la capacidad se rige por la Ley vigente al momento de la apertura de la sucesión y debe regularse conforme a la misma. En cuanto a las incapacidades para suceder a una persona pueden ser absolutas o relativas. A manera de ejemplo nos permitimos citar las siguientes: Son incapacidades absolutas: Las de quienes no existen al momento de abrirse la sucesión. Son incapacidades relativas: Las personas condenadas. El eclesiástico confesor. El notario que autorizó el testamento y de los testigos que concurren a él.

263 La dignidad es el mérito para suceder, así pues, la indignidad es una anomalía de vocación sucesoria fundada en el demérito del suceso, sea por haber faltado a los deberes que tenía con el causante y durante la vida de este; sea por faltar a los deberes que el respeto a la memoria del causante le imponía. La exclusión del asignatario indigno es una sanción impuesta por el Derecho Civil, sin perjuicio de que algunas cosas queden bajo el imperio de la Ley Penal, pero como se trata de una sanción civil es posible la rehabilitación del indigno. La regla es la dignidad, la excepción es la indignidad por lo que las causales de la indignidad son taxativas y las mismas se aplican a la sucesión testada e intestada.

Son causales de indignidad: Por homicidio. Por atentado grave contra la vida, honor o bienes del causante. Por causa de fuerza o dolo para obtener alguna disposición testamentaria del difunto o impedirle testar. Por omitir acusación de homicidio. El que no pide el nombramiento del guardador. El que se excusa de la guarda sin causa legítima. El albacea que por dolo fue removido judicialmente de su cargo. El partidor que hubiese sido declarado prevaricador por el juez competente. Indignidad del que promete al difunto hacer pasar los bienes a un incapaz.

Existencia de una asignación

Asignatario es toda persona que es llamada a una asignación, sea que el llamamiento provenga del testamento o de la Ley. El asignatario puede ser heredero o legatario, si el llamamiento para suceder al difunto es a título universal, el asignatario se denomina heredero; si el

264 llamamiento es a título particular es a título particular o singular recibe el nombre de legatario. La clasificación de los herederos entre herederos y legatarios solo adquiere significación tratándose de la sucesión testada; pues los llamamientos que hace la Ley son siempre a título universal.

Entre heredero y legatario existen las siguientes diferencias: a. Los herederos adquieren el dominio de la asignación por el modo de adquirir denominado sucesión por causa de muerte. El legatario adquiere un derecho personal contra el heredero o la persona sobre quién pesa la obligación de cumplir con el legado. b. El heredero tiene facultad de las instituciones de la posesión legal y la posesión efectiva. El legatario adquiere solo la posesión material. c. Los herederos tienen responsabilidad directa por las deudas hereditarias y testamentarias. Los legatarios tienen una responsabilidad subsidiaria. Clasificación de los herederos. a. Herederos Universales: Son todos aquellos llamados a una

designación sin cuota, es decir, la asignación provenga del testamento o la ley no impone limitación para adquirir los bienes. b. Herederos de Cuota: Son aquellos quienes el testador designa una parte de alícuota de patrimonio, estos herederos son siempre testamentarios. Por ejemplo se puede dejar un tercio, un quinto de la herencia. c. Herederos del Remanente: Son los llamados a recoger lo que resta de patrimonio hereditario una vez hechas las asignaciones testamentarias hechas a título particular o herederos de cuota. d. Herederos forzosos y voluntarios: Son herederos forzosos aquellos a los que el testador tiene la obligación impuesta por la ley de dejarles una parte del patrimonio. Los asignatarios voluntarios son aquellos que el testador nombra libremente para sucederle en sus bienes, sin estar obligado a designarlos. Aceptación de la asignación.

265 Es necesario que el heredero o legatario acepte la asignación para que se encuentre inmerso en la sucesión, las normas contenidas para la aceptación o repudio de la misma está en el art. 1255 del Código Civil. Existencia de un título. Al referirnos a la sucesión sólo dos pueden ser los títulos que acrediten tal adquisición, tales son: el testamento y la ley.

CLASES DE SUCESIÓN La sucesión puede ser de tres clases: Testamentaria, Abintestato y Mixta. Sucesión Abintestato La sucesión intestada o abintestato se presenta cuando es la ley la que determina la forma en que se debe suceder el patrimonio del difunto. Se le califica de legítima porque es deferida de la ley. La sucesión intestada es, pues, la transmisión que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de unas persona difunta cuando éste no dispuso de sus bienes o cuando dispuso no lo hizo conforme a derecho o cuando sus disposiciones no ha tenido efecto. De los antes mencionado podemos anotar tres casos en que se aplica la sucesión abintestato: a. Cuando el difunto no dispuso de sus bienes. Falleció sin hacer testamento o revocó el que había otorgado. Otorgó testamento pero sin disponer de sus bienes, limitándose a formular declaraciones de voluntad por ejemplo el reconocimiento de un hijo no matrimonial, el nombramiento de partidor o albacea, etc. El testador constituyó usufructo sin expresar a quién corresponderá la nuda propiedad. En el testamento se constituye un fideicomiso y no se designa fiduciario.

b. Cuando dispuso, pero no lo hizo conforme a Derecho. El testamento es nulo por algún defecto de forma. El testamento adolece de vicio de fondo que lo anula completamente por ejemplo es incapaz para testar.

266 Algunas de sus cláusulas es nula por vicios de fondo por ejemplo disponer a favor de un incapaz. El testamento tiene cláusulas que violan disposiciones legales, como por ejemplo las asignaciones forzosas.

c. Cuando las disposiciones del testador no han tenido efecto. El heredero fue instituido bajo condición suspensiva y esta resultó fallida, o cuando fue instituido bajo condición resolutoria y esta se cumplió pero el testador no dispuso nada para estos casos. El asignatario designado repudió la herencia o se hizo indigno, incapaz como cuando fallece antes que el testador. Se otorgó un testamento privilegiado y éste se caducó con arreglo a la ley. Principios que gobiernan el llamamiento. Las reglas que gobiernan la forma y oportunidad del llamamiento en la sucesión intestada son los siguientes: a. Principio de exclusión: Hay una gradación del Derecho a la sucesión. Así los descendientes se prefieren a los ascendientes. Puede encontrarse un descendiente del causante en un grado de parentesco más lejano que un ascendiente del difunto, no obstante el primero excluye al segundo.

b. Principio de prioridad del grado: En una misma línea de parientes del causante le hereda el de grado más cercano por ejemplo el nieto es postergado por su padre para suceder al abuelo difunto, tronco común de ambos.

c. Principio de parentesco por consanguinidad: El parentesco puede ser por afinidad o consanguinidad; pero son los parientes por consanguinidad los únicos llamados por ley a suceder al difunto.

d. Los parientes son agrupados en órdenes o categorías: Se establece una preferencia de unos órdenes frente a otros. Así por ejemplo, cuando

267 se trata el orden de los hijos, mientras exista un hijo del difunto no se podrá pasar al orden siguiente. Esto explica que el grado más próximo habiendo un solo ascendiente, sucederá este en todos los bienes.

e. Dentro de cada orden se prefiere a los parientes de grado más próximo: Salvo el derecho de representación, dentro de cada orden de parientes el grado más próximo prefiere.

f. Principio de igualdad: Está consagrado en el art. 1029 del Código Civil.

g. Principio de reciprocidad: Con el cual se quiere señalar que si bien los descendientes suceden a sus ascendientes, éstos también pueden ser llamados a suceder a sus respectivos descendientes. Órdenes de la sucesión intestada Por orden debe entenderse al grupo de parientes que tienen preferencia en la sucesión sobre otro de modo que solo en defecto del primer orden se pasa al segundo, al tercero en defecto del segundo, etc. Los parientes del difunto son agrupados en líneas o categorías: descendientes, ascendientes, y colaterales. Esto según se ha visto porque se sostiene que el amor primero desciende, luego asciende y por último se extiende. Mientras haya un descendiente por lejano que sea el grado de parentesco con el

causante, es preferido al ascendiente, aunque este se encuentre en primer grado de parentesco con el causante.

a. Primer orden sucesorio. Orden de los descendientes. Los hijos excluyen a todos los herederos, se debe recordar que el conyugue sobreviviente concurre con los hijos no en calidad de heredero sino por la mitad de la porción conyugal. Dado que los hijos pueden ser representados en definitiva termina siendo el orden de los descendientes. La disposición actual no hace distinción de ninguna especie entre los hijos, en consecuencia se aplica a todos ellos, ya sea

268 por filiación matrimonial o no matrimonial. La única condición es que aquella esté determinada en la forma establecida en el Código Civil.

b. Segundo orden sucesorio. Orden de los descendientes. Si no hubieren hijos personalmente o representados por sus descendientes la herencia se debe dividir entre los ascendientes del grado más próximo.

c. Tercer orden sucesorio. Orden de los hermanos. Suceden los hermanos sean de simple o de doble conjunción: por la porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal. Hay que recordar que la representación se aplica a los hermanos del causante, de modo que los sobrinos, en ausencia de los hermanos quedan en este orden.

d. Cuarto orden sucesorio. Orden del Fisco. A falta de todos los herederos abintestato designados anteriormente sucederá el Estado.

Sucesión Testamentaria. El testamento es el acto personal y unilateral por medio del cual el causante dispone de sus bienes sin perjuicio de las asignaciones forzosas que dispone le Código Civil. El testamento es un acto personalísimo, revocable y libre por el cual una persona capaz, dispone de sus bienes, declaran y cumplen deberes para después de la misma.

Los elementos del testamento son: Acto Jurídico: Es la manifestación de la voluntad que se hace con la intención de producir consecuencias de Derecho y es unilateral porque sólo interviene

269 una manifestación de la voluntad. La manifestación de la voluntad debe hacerse por el testador en forma clara y expresa. Acto Personalísimo: No puede desempeñarse por medio de representante, es decir, tiene que elaborarlo el testador en persona. Acto Revocable: Puede revocarlo el testador en cualquier tiempo mientras viva el testador. Acto Libre: Por cuanto no existe obligación de hacerlo. Acto de disposición de bienes: Ya sea de manera totalitaria o d manera parcial. Acto Solemne: Por cuanto no es suficiente la sola voluntad del testador para darle validez al testamento sino que requiere cumplir con formalidades que la ley exige. Existen varios tipos de testamentos a continuación detallamos los más importantes: Testamentos Ordinarios: Público Abierto y Público Cerrado. Testamentos Especiales: Privado, Marítimo, Hecho en país extranjero.

Sucesión Mixta. Esta clase de sucesión se da cuando e causante a distribuido parte de sus bienes en testamento y otra no como en los siguientes casos: Cuando instituyó herederos de cuotas que no contemplan la unidad; la cuota que falte corresponderá a los herederos abintestato. Cuando el testamento hace solamente asignaciones a título singular, la determinación de los herederos se hará conforme a las normas de la sucesión intestada.

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

1. CONCEPTO La herencia designa la masa en que se sucede al causante, el Código Civil lo ubica dentro de los Derechos Reales.

270 La idea del derecho real de herencia va íntimamente ligada con el de la sucesión. No se trata de la sucesión en el dominio del causante en cada especie, sino del derecho que tiene al todo, a esa universalidad en la cual se comprende todo lo que era del causante: activo y pasivo. No es un derecho sobre las cosas del causante como tal, pues sobre el sucesor tomará por sucesión el dominio si lo tenía el causante. Si son varios los herederos a la muerte del causante cada cual tendrá un derecho propio, el de herencia y un derecho cuotativo sobre la universalidad. Será tan solo son la adjudicación que su derecho sobre la universalidad se radicará en bienes determinados y se podrá decir que el heredero es dueño de los bienes que le han cabido.

2. CARACTERES

a. El derecho de herencia es, pues, un derecho real y como tal absoluto, que genera una acción oponible “erga omes” la acción de petición de herencia fundada en la calidad del heredero. b. El derecho de herencia se ejerce sobre una universalidad sin respecto a determinada persona y con independencia de los bienes determinados que la comprenden. c. El derecho real de herencia tiene una vida efímera.

3. MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA. La herencia se adquiere por: Sucesión por causa de muerte, por tradición o por prescripción. 3.1. Adquisición del Derecho Real de Herencia por sucesión por

cusa de muerte. Por el fallecimiento del causante se abre la sucesión, se produce el llamamiento o la delación de la herencia y los sucesores aceptándolo éstos adquieren el derecho de herencia.

271 El hecho de que la herencia debe aceptarse o repudiarse no significa que la aceptación haga nacer el derecho real de herencia. El heredero que acepta expresa su intención de permanecer como heredero. En otros términos, la aceptación consolida la adquisición verificada por el ministerio de la ley y a hace definitiva e irrevocable. Posesión de la Herencia: No se trata de la posesión de cada uno de los bienes que componen la universalidad, sino de la posesión de la herencia misma; conforme a nuestro Código existen tres tipos de posesión de la herencia. a. Posesión legal: Es la que adquiere el heredero por el ministerio de la ley, desde el momento que le es deferida, esto es desde el momento del fallecimiento del causante, aunque él lo ignore. (art. 737) Corresponde esta posesión al verdadero heredero, pues se trata de una posesión singularísima desde que es posible que el heredero no tenga el corpus y carezca del animus; pues puede ignorar que le ha sido deferida, produciendo los efectos siguientes: El heredero puede tomar posesión material de los bienes heredados. Puede ejercitar toda clase de acciones posesorias para su defensa. Si repudia, se reputa no haber existido jamás. b. Posesión material o real: Es la que tiene aquel que se presenta ejecutando actos de herederos, aceptando la herencia, vendiendo los derechos hereditarios, cobrando créditos, etc. c. Posesión efectiva: Es la que concede el juez a quién reviste la apariencia de heredero. Si bien se ha dicho que es una institución de carácter procesal tiene importantes efectos civiles.

Uno de los efectos civiles más importantes es que da origen a la prescripción adquisitiva, puesto que quien tiene la posesión efectiva, reúne la calidad de poseedor regular. Es necesario destacar que las reglas que rigen la adquisición del dominio de los bienes que integran la herencia son las sucesorias, lo que nos corresponde analizar es el modo como el heredero adquiere el dominio de las cosas.

272 En el caso de la adquisición del Derecho Real de Herencia por sucesión por causa de muerte, demos notar que las reglas relativas a la sucesión nos permiten obtener el dominio, conforme sus reglas y requisitos.

3.2.

Adquisición del Derecho Real de Herencia por Tradición.

Al tratar el tema de la tradición del Derecho Real de Herencia debemos aclarar que lo que se adquiere por tradición es la expectativa, es decir, la participación del adquiriente en la partición de los bienes hereditarios, es más tendrá el mismo grado de participación que cualquier heredero, por lo tanto el adquiriente no tiene el dominio, puesto que para adquirir el dominio deberá regirse por las normas referentes a la sucesión. Desde esta perspectiva la tradición del derecho de herencia puede ser a titulo universal y singular. La tradición del derecho de herencia es a título universal cuando se tiene opción a participar en la totalidad de la masa hereditaria, consiste en una expectativa indeterminada, de tal forma que la persona que se encuentra en esta situación, está en igualdad de condiciones que los herederos, ya que puede pedir inventario, partición y adjudicación de los bienes hereditarios. La tradición del derecho real de herencia se radica en un cuerpo cierto sólo después de la adjudicación de los bienes hereditarios, pero para llegar a la adjudicación deben observarse las reglas de la sucesión como modo de adquirir el dominio. Ahora bien ¿Cómo debe efectuarse la tradición del derecho real de herencia? Esta es una pregunta que el Código no responde, pero la doctrina manifiesta que tal tradición debe ser solemne, y en este caso la solemnidad está dada porque debe efectuarse mediante escritura pública. El Código Civil menciona algunos efectos de la tradición del derecho real de herencia, pero no reglamenta la forma en que debe efectuarse la tradición. Los doctrinarios sostienen que la tradición debe efectuarse mediante escritura pública del título traslaticio que le sirvió como antecedente. Ejemplo la compraventa, la donación, la permuta, etc.

273 Respecto de la inscripción se debe manifestar que por tratarse de la tradición de una universalidad jurídica, distinta de los bienes que la integran ella escapa a la clasificación de bien mueble o inmueble, además la inscripción es una regla excepcional para la tradición de los bienes inmuebles y por regla general existe tradición de distintas formas por lo que se concluye que la tradición del derecho de herencia no necesita inscripción, esta posición doctrinaria ha sido sostenida por el doctrinario Leopoldo Urrutia y ha sido aceptada por la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia. Cuando existiendo múltiples bienes y se adquiere por tradición del derecho real de herencia sobre un cuerpo cierto, la expectativa de participación es reducida, realmente no se compra nada ya que el adquiriente estará en desventaja respecto de los herederos, generalmente quien adquiere derechos hereditarios sobre el cuerpo cierto llega en el proceso de sucesión hasta el inventario donde las reglas de la sucesión lo excluyen por no tener el mismo nivel de expectativa que los demás. Además en este caso de tradición se exige la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Esta situación cambia cuando se compra derechos hereditarios sobre un cuerpo cierto que es único de la sucesión, aunque igualmente se deben respetar las reglas de la sucesión si son varios los herederos, por lo que seria importante contar con el mayor grado de participación y derechos sobre el cuerpo cierto, de otra manera el adquiriente se verá limitado en su expectativa.

3.3.

Adquisición del Derecho Real de Herencia por Prescripción.

La prescripción en el art. 3292 del Código Civil se define como “modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas…”. No es necesario entrar en detalle sobre las características de la prescripción, mucho menso sobre sus elementos y requisitos ya que eso se tratará cuando se trate a la prescripción como modo de adquirir el dominio. Conviene aclarar que la prescripción se da sobre los bienes hereditarios y no sobre la herencia, esto en consideración que la universalidad jurídica no puede

274 prescribirse ya que la prescripción adquisitiva se da sobre bienes ciertos y determinados. La regla general para la prescripción de los bienes hereditarios esta dada por el art. 2412 que dice: “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvo las excepciones siguientes: 1. El derecho de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de quince años…. ” Pero por excepción se puede adquirir el derecho de herencia por prescripción ordinaria de cinco años esto según lo que manifiesta el inciso 2 del numeral 4 del art. 719 del Código Civil que manifiesta “Sin embargo, al heredero putativo a quien, por disposición judicial, se haya dado la posesión efectiva, servirá aquella de justo título, como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido”. No se manifiesta que esta persona pueda prescribir en cinco años pero el reconocimiento de que la declaratoria del juez concediéndole la posesión efectiva de los bienes es justo titulo, que da la posibilidad de prescribir en cinco años atendiendo a los requisitos que necesita la prescripción ordinaria.

275 RESUMEN DE LA UNIDAD Dr. Luis Torres Jiménez Dr. Edgar Ledesma Jaramillo
DOMINIO ( que se llama también propiedad)

•La Constitución: La propiedad, en cualquiera de sus formas y mientras cumpla su función social, constituye un derecho que el Estado reconocerá para la organización de la economía. •Historia: Roma: “la plena in re potestas” •Teorías: Concepción liberal, marxista, y social. •Definición: es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno sea individual o social.

a) ORIGINARIOS Provocan nacimiento derecho sin que haya causa o efecto anterior.- ocupación, accesión, prescripción b) A TÍTULO SINGULAR No permite la adquisición de universalidades jurídicas sino únicamente bienes de una persona o una cuota de ellos c) ACTO ENTRE VIVOS Opera vidas. Personas intervienen d) A TÍTULO GRATUITO No hay sacrificio pecuniario.

A) DERIVATIVOS Hay traspaso de dominio, habiendo relación directa de causa o efecto antecesor y sucesor B) TÍTULO UNIVERSAL Herencia C) CAUSA MUERTE Requiere opere muerte causante Sucesión D) TÍTULO ONEROSO Significan sacrificio, permanencia, tradición

276

DOMINIO

OCUPACIÓN MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

TRADICION

ACCESION SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

PRESCRIPCION

OCUPACIÓN

OCUPACIÓN COSAS ANIMADAS

OCUPACIÓN COSAS INANIMADAS

CAZA

PESCA

INVENCIÓN O HALLAZGO

TESORO

ANIMALES BRAVÍOS SALVAJES

DOMESTICADOS

LEY DE PESCA Y RECURSOSMARÍTIMOS

COSA INANIMADA NO PERTENECE A NADIE

VIVEN NATURAL MENTE INDEPENDIENTES

RECONOCEN EL IMPERIO DEL HOMBRE

PODRÁ PESCAR LIBREMENTE

PIEDRAS, CONCHAS

DOMESTICOS

CAPTURA BÉLICA

COSAS ABANDONAS AL PRIMER OCUPANTE

DEPENDENCIA HOMBRE

MONEDAS ARROJAN BAUTIZO

ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y ESPACIES NAUFRAGAS

SE SUBASTAN Y EL PRODUCTO REPARTE

ESPECIES NAUFRAGAS SE SUBSTAN ENTRE DESCUBRIDORES

277

PENDIENTES

Adhieren a la cosa que los produce Separados cosa Consumido verdaderamente

A C C E S I Ó N

NATURALES FRUTOS

PERCIBIDOS CONSUMIDOS

PENDIENTES CIVILES PERCIBIDOS

Se deben Se cobran Aluvión, Avulsión Mutación del Álveo o cambio cauce río Formación nueva isla

ACCESIÓN INMUEBLE A INMUEBLE NATURAL DEL SUELO PROPIAMENTE TAL ACCESIÓN MUEBLE A INMUEBLE INDUSTRIAL ACCESIÓN MUEBLE A MUEBLE

Edificación Plantación o siembra Adjunción, Especificación Mezcla

TRADICIÓN

278

DIVERSAS CLASES DE TRADICIÓN

LIBROS QUE LLEVA EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD

REPERTORIO

REGISTRO PROPIEDAD HIPOTECAS GRAVÁMENES INTERDICCIONES Y PROHIBICIONES DE ENAJENAR

UN INDICE GENERAL

En tres modos de adquirir Interviene el Registro:Tradición Prescripción y Sucesión por causa de muerte

279

A título singular debe o no herencia universal Por acto entre vivos A título gratuito

PRESCRIPCIÓN

Puede ser renunciada expresa o tácitamente pero so lo después de cumplida

Debe ser alegada

UTIL Justo Títul o REGULAR Buena Fé IR REGULAR Conduce a adqu iri r cosa por prescri pci ón

INUTIL POSESIÓN VIOLENTA

Adquiere por l a fuerza

POSESIÓN CLANDESTINA Ejerce ocult ándola a l os que ti enen derecho a op on erse

280

SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE MODO DERIVATIVO DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEFINICIÓN: ES AQUEL MODO DE ADQUIRIR POR EL CUAL UNA PERSONA ADQUIERE TODOS LOS BIENES DE UN DIFUNTO O UNA PARTE DE ELLOS.

REGLAS:
•SE SUCEDE A UNA PERSONA DIFUNTA A TÍTULO UNIVERSAL O A TÍTULO SINGULAR. •SUCESIÓN TESTAMENTARIA: TESTAMENTO •SUCESIÓN ABINTESTATO: LA LEY

SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE SE SUCEDE TÍTULO UNIVERSAL TÍTULO SINGULAR

Bienes, Derechos, Obligaciones

Una o más especies Cuerpos ciertos

SUCESIÓN PUEDE SER TESTAMENTARIA
LAS ASIGNACIONES TÍTULO UNIVERSAL HERENCIA

MIXTA

INTESTADA
ASIGNACIONES TÍTULO SINGULAR LEGADO

ASIGNATARIO HERENCIA HEREDERO

ASIGNATARIO LEGADO LEGATARIO

281

SUCESIÓN INTESTADA

TESTAMENTO

282

T E S T A M E N T O S

NOTARIO

ABIERTO SOLEMNE Siempre Escrito CERRADO

3 TESTIGOS

NOTARIO 3 TESTIGOS NINGÚN JUEZ PUEDE HACER LAS VECES DE NOTARIO ANALFABETO NO OTORGA TESTAMENTO CERRADO ESENCIA TESTAMENTO Debe estar escrito o firmado testador, cubierta cerrada

TESTAMENTO MILITAR PRIVILEGIADOS TESTAMENTO MARÍTIMO

TESTAMENTO ABIERTO

283

JUICIO DE INVENTARIOS DEMANDA Presentación Observaciones Formación Inventarios Presentación Observaciones Junta de Conciliación
Término Probatorio 10 días

Calificación 3 publicaciones

Aprueba sin modificaciones Aprueba con modificaciones

Sentencia 2da Instancia

Sentencia Apelación

Autos de relación

284

Unidad 3: LIMITACIONES AL DOMINIO

285

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V

DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO
El título XIII del libro II del código civil no se refiere, sin embargo, a este linaje de limitaciones o restricciones que son de orden público y caen bajo el régimen del derecho administrativo, del constitucional, de la ley de patrimonio cultural, etc. Las limitaciones de qué trata el título VIII son más bien disminuciones en los normales atributos del dominio, o privaciones que el titular de este derecho sufre en el ejercicio de las facultades que le corresponde.

¿Cómo ocurren estas limitaciones? Unas veces, como en la propiedad fiduciaria, el dominio que es naturalmente perpetuo puede crearse resoluble por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición. Otras veces, como en el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres. Una parte de las utilidades de la cosa sale del poder del dueño y se confiere a persona distinta, en el patrimonio familiar la facultad de disposición queda enervada e impedida, de modo que el dueño deja de ejercerla temporalmente. Finalmente, en la prenda y a la hipoteca, una persona que no es dueño de la cosa o tiene de esta la seguridad de su crédito

Hay que advertir que los derechos reales de goce; como el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres, antes de ser constituidas, no existen como tales derechos dentro del dominio. En otros términos; el propietario no es al mismo tiempo usufructuario, usuario o habitador de la cosa que le pertenece puesto que la usa y goza como dueño.

286 Ahora bien, al constituirse uno de tales derechos reales, la facultad que estaba involucrada en el dominio suficiente es nueva, con fisonomía propia, como un derecho de usufructo, uso, habitación o servidumbre.

Por lo tanto, en estricto sentido jurídico, estos derechos no pasan por tradición, del dueño al titular del nuevo derecho, sino que son constituidos en virtud de las limitaciones del dominio.

287

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V

DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA Propiedad fiduciaria y sustituciones.- Origen y evolución histórica.- La propiedad fiduciaria está estrechamente relacionadas con las situaciones, que son de origen romano.

"Las sustituciones fideicomisarios, dice Claro Soler, fueron conocidas entre los romanos desde los primeros tiempos, como una forma de las disposiciones de última voluntad; y en la práctica no tardaron en multiplicar, pues no habiéndose concedido sino de una manera muy exigida, la facultad de recibir por testamento como sucedía a menudo que admitía quienes dejase cosa alguna, por ejemplo a los extranjeros, a los deportados los proscritos, los célibes, disponía en favor de una persona capaz ni se dirigía veces mirar delicadeza y buena fe rogándole que ejecutarán ella misma una voluntad que la ley no había tomado en cuenta".

Como dice Puing Peña: " con una interpretación etimológica de esta expresión se puede construir un verdadero significado del instituto de fideicomiso, venido a las leyes positivas como manifestación pura pertenece virtud de humanidad y la protesta viviente contra obstáculos legales que los derechos de sucesión". Explicando de este modo el origen de la institución, se comprende escenificado de su nombre. Fideicomiso tiene de "fiducia" que quiere decir confianza y de "comittere" que significa encomendar. Calidad del cumplimiento de esta clase de disposiciones de última voluntad dependía exclusivamente de la obra de y buena fe del grabado con el encargo.

Bajo Justiniano los fideicomisos fueron protegidos y reglamentados de tal modo que se hizo obligatoria su cumplimiento.

288 Del derecho romano pasaron al derecho español las funciones; fideicomisarias, pero con diverso alcance. Las partidas legislaron sobre ellas y las leyes de toro "ampliaron la facultad de vincular bienes raíces y fundar mayorazgos, patronatos, capitanías y obras pías", acentuaron su perpetuidad, establecieron un riguroso orden sucesorio, y crearon fideicomisos sucesivos que llegaron a construir trabas a la libre circulación de los bienes en el comercio económico jurídico; por lo cual se desvirtuó su primitivo sentido, llegando a ser instrumento apto para el ejercicio de ambiciones y egoísmo.

Esta institución, con igual modalidad, tuvo también arraigo en Francia; Anota Lauret aprehenden que las sustituciones eran el fundamento más sólido de la aristocracia, y la nobleza que la separable del trono, "tal es el origen, dice, era sustituciones perpetuas, en que se daban, obligaban los bienes al hijo mayor con la obligación de conservar los intrigados a su hijo también mayor, quien a su vez los integraría al suyo, y hacia el infinito"

Las legislaciones modernas, en consonancia con las nuevas orientaciones del derecho, abolieron esta clase de sustituciones, vinculaciones y fideicomisos sucesivos. "Nada es más contrario al interés general, dice Claro Solar, que las sustituciones perpetuas o de muchos grados que, concentrando gran para el tesoro en unas cuantas manos, lo ponen fuera de comercio"

"Quizá por esto, dice Puig Peña, el viejo fideicomiso de su aspecto o naturaleza curaba cada día perdiendo más significación y deja paso libre a una modalidad más visible integrada por su engarbe y ensambladura con la aguda sustituciones hereditaria, constituyendo así una figura muy discutida, si se quiere; muy atrevida en ciertos sentidos si así se estima; muy complicada es un trabas o legislativa, si así se considera: pero muy llena de interés y enjundia jurídica y eficaz para suscitar el desvelo y atención de los juristas".

A pesar de que la propiedad fiduciaria y las exclusiones fideicomisarios están legalizadas en el código de manera que no constituyen obstáculo absoluto para la circulación de los bienes, dichas instituciones van cayendo en des uso; hasta tal punto que el fideicomiso, según observa Pescio "es una institución en

289 decadencia; como ya ha ocurrido con receso, está franco proceso de fosilización".

Las sustituciones en el código. - Se entiende por sustitución hereditaria a la designación de una persona para que reciba la herencia o ligado después del primer designado o a falta de este.

Reconoce nuestro código dos clases de sustituciones; la vulgar y la de fideicomisaria. La sustitución vulgar, dice el Art. 1183, es aquella en que se nombra un signatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o si, antes de definirse ley la asignación, dirigía faltar por fallecimiento, o por otra causa que extienda su derecho eventual. Sustitución fideicomisaria y, dice el Art. 1191, es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título de la propiedad fiduciaria.

"La verdadera sustituciones es la vulgar, dice Vadanovic. Sin embargo, la fideicomisaria se considera que hay sustitución porque, cumplida la condición, el fideicomisario pasa a ocupar el lugar del primer llamado a recibir la cosa asignada, el fiduciario, el fideicomisario constituye al fiduciario"

Definiciones. - Se llama propia fiduciario, dice el artículo 748, al que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria; la traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso se llama restitución.

La propiedad fiduciaria o fideicomiso es el derecho real de propiedad resoluble. En virtud de la condición resolutoria, el dominio viene a tornar una modalidad peculiar porque acelera introducir un elemento de caducidad que es extraño en el estado normal de ese derecho.

290 Objeto de fideicomiso con Israel no puede constituirse fideicomisos y no sobre la totalidad de una herencia; o sobre una cuota determinada de ella como o sobre uno o más cuerpos ciertos.

Y que el objeto en que recae, el fideicomiso puede ser universal o singular. Es universal si su objeto es una herencia o una cuota de ella o más bien entendido que en la universidad puede estar emprendida aún en cosas fungibles. Es singular si su objeto es uno o más cuerpos ciertos. En este caso se excluyen las cosas genéricas porque, cumplida la condición, debe restituirse la misma cosa que fue objeto de la constitución.

Constitución de fideicomiso. - Los decomisos no puede constituirse sino por acto entre vivos, por lo tanto otorgado en instrumento público o por acto testamentario. La consecución de todos y decomisos que comprenda o comprometa un inmueble, debía inscribirse en el competente registro de la propiedad (art. 750)

La constitución del fideicomiso supone una doble liberalidad quiera hacer constituyente, primero en favor de fiduciario, después en favor del fideicomisario.

La constitución de todo fideicomiso es siempre solemne. Si se constituye por alto entre vivos, la solemnidad consiste en la escritura pública; y si se constituye por acto testamentario, la solemnidad es la del testamento.

Tanto el fideicomiso universal como el singular lo puede constituir por acto testamentario en el primer caso se trata de institución de heredero porque el fideicomiso recae sobre la herencia o una cuota de ella. En el segundo caso se trata de un legado.

El fideicomiso puede ser también objeto de una donación revocable o y irrevocable.

291 Donación revocable. - Las zonas irrevocables a título singular legados anticipados, y se sujetarán las mismas reglas que los legados (art. 1168). La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como institución de heredero que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante (art. 1169)

Ahora bien, puesto que donación revocable es le mismo que donación por causa de muerte, toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse se las donaciones o promesas entre marido y mujer las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos (art. 1038).

En donación irrevocable, - La donación

irrevocable es lo mismo que

donación entre vivos. Las donaciones y de comisarios entre vivos, igual que todas las donaciones irrevocables, requieren la insinuación, esto es, de la autorización del juez competente, solicitada por el donante o el donatario. La donación que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de 800.000 dólares Americanos, y será nula y el exceso (art. 1417).

Las donaciones a título universal, sea de la totalidad o de una cuota de los bienes exigen, además de la insinuación y del otro otorgamiento de escritura pública y de inscripción en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad. Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se entenderá que el donante se lo reserva, y no tendrá el donatario ningún derecho a reclamarlos {art. 1423). Estas donaciones no se extienden a los bienes futuros que exigen que el donante de lo necesario para que su congrua subsistencia (artículos 1424,1425).

Las donaciones y fideicomisarias se hace revocable es en virtud de la aceptación de fiduciario. El fideicomisario no se halla en el caso de aceptar hasta el momento de la restitución; pero podrá repudiar antes de ése momento (art. 1429).

292 Es de advertir que, acepta la donación por el fiduciario y notificada la aceptación al donante, podrán los dos, de común acuerdo, hacer en el fideicomiso las alteraciones que quiera, sustituir un fideicomiso a otro, y aún revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse a ello el fideicomisario. Se procederá, para alterar en estos términos la donación, como si se tratase de un acto enteramente nuevo (art. 1429).

Inscripción. - la constitución de todo fideicomiso que comprenda o comprometa un inmueble, deberá inscribirse en el competente registro (Art. 750).

¿Qué papel desempeña inscripción? la respuesta depende de la forma en que se constituye el fideicomiso. Si por acto entre vivos, la donación es el título de la adquisición y la inscripción hace la tradición tienen un modo que se podría adquirir, tanto el Fiduciario como para el fideicomisario: el primero recibe la propiedad directamente del constituyente, y el segundo la recibe también del constituyente oblicuamente " por el canal del fiduciario".

Si la constitución del fideicomiso es testamentario, ópera del modo de hay de adquirir llamado sucesión por causa de muerte El Fiduciario sucede al

constituyente y también al fideicomisario, aunque este recibe siempre la propiedad por intermedio del fiduciario. En este ceso la inscripción sigue tan sólo para dejar constancia gravamen y afectará propiamente al inmueble.

Elementos personales del fideicomiso.-En todo fideicomiso intervienen tres personas, que son: el constituyente, fiduciario y el fideicomisario.

Constituyente. -Es la persona que constituía la propiedad fiduciaria, o sea, es el autor de la doble liberalidad. Si por ejemplo dice Juan S. constituyente o fideicomitente pronto, Pedro es el fiduciario; Diego que es el fideicomisario

El fideicomitente o constituyente debe ser persona capaz; que se refiere la capacidad como el fideicomiso se puede constituir por testamento por acto entre vivos, que constituyente tiene que ser hábil Dará prestar o para donar,

293 segundo caso, de conformidad con la reglas generales artículos 1043, 1403, 1404. Por consiguiente, no podrá constituir testamentariamente fideicomiso es menor de 18 años, y que se aliare en interdicción por causa de demencia, el que actualmente no estuviere en su sano juicio por entidad u otra causa, y el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente. Y no lo podrá constituir por acto entre vivos el que no tenga la libre disposición de sus bienes.

Fiduciario.- Es la persona que adquiere el derecho de propiedad resoluble.

Al referirse en el fideicomiso a la propiedad sale del patrimonio del constituyente que ingresa en el patrimonio del fiduciario, de tal manera que este, mientras está vigente el fideicomiso, es el único propietario de la casa, si bien esta propiedad queda sujeta al gravamen, de pesar que se de a otras personas y se cumple la condición.

Existencia del fiduciario.- Para que una persona pueda adquirir algún derecho es preciso que exista en armonía con este principio hay que aplicar las disposiciones legales que determinan el momento en que es preciso que exista en fiduciario.

Si la constitución del fideicomiso consiste en una donación entre vivos, se aplica la disposición del art. 1396 según la cual nos puede hacerse donación entre vivos a persona que no existe en el momento de la donación.

Si la constitución es testamentario, debe aplicarse las reglas del art. 1005, según la cual, para ser capaces de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión: salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el art. 999, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se trasmite la herencia o legado

Los herederos fiduciarios están obligados aceptar el beneficio de inventario (art. 1274).

294 Pluralidad de fiduciarios. -- en el constituyente un fideicomiso puede nombrar no sólo a uno, si, no dos o más fiduciarios (Art. 756). Y ejemplo: dice el

testador. Dejó mi casa a Pedro y a Juan partidista no además que dicha casa sea de Diego cuando se case. Pedro y Juan son fiduciarios, propietarios del fideicomiso con derecho de acrecer según veremos adelante.

Falta de designación del fiduciario. - puede suceder que en la constitución del fideicomiso el constituyente omita destinar el fiduciario, o que iría a faltar el fiduciario designado. Ejemplo: dice el testador dispongo que mi casa sea de Juan cuando se gradué de abogado.

La ley está resuelto expresamente este caso al di aponer que, cuando en la constitución del fideicomiso no se destine expresamente que el fiduciario, o cuando falte por cualquier causa que el fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, civil y el, a sus herederos. (Art. 761)

Hay que advertir que la falta del fiduciario designado produce el efecto previsto en el Art. 761 cuando ocurre antes de referirse el fideicomiso, porque si el fiduciario designado llega a faltar después, la propiedad no pasará a los herederos del constituyente, si no a los herederos del fiduciario fallecido ya que la propiedad fiduciaria es transmitirse por causa de muerte, salvo que el precisados para la restitución es el da la muerte del fiduciario. (Art. 764)

Sustitutivos del fiduciario.- no se encuentra disposición alguna que arregle, en el título VIII del libro II del código civil, la designación del sustitutos del fiduciario, para que ocupen su lugar en el caso de que falte antes de referirse en el fideicomiso con el silencio de la ley sobre este punto quizá se deba a que el plan falta del fiduciario puede subsanarse mediante lo dispuesto en el art. 761, de tal manera que, en tal hipótesis gozará fiduciariamente de la propiedad del mismo constituyente, si divide, o sus herederos.

295 Sin embargo, la designación de uno o más sustitutos del fiduciario es factible según las reglas generales concedidas principalmente en los artículos 1183 incluye.

Fideicomisario. -- es la persona que adquiere la propiedad absoluta es decir, no resoluble, cuando se cumple la condición.

Ejemplo: dice el testador: elevo mi casa a Pedro, la cual será de Juan cuando se case. El fideicomisario es Juan, porque al cumplirse la condición adquiere la propiedad sin el carácter resolutorio que tenía en menos de Pedro.

Pluralidad de fideicomisario. — esto constituye un fideicomiso puede nombrar, no sólo uno, si no dos o más fideicomisario (art. 756)

Conjuntos. -- los fideicomisarios se dominan conjuntos si está en el mismo grado. Y; es decir, sin el caso de cumplirse la condición, debe restituir sola cosa a todos ellos.

Ejemplos: se dedica una casa a Juan disponiendo que pase a Pedro. Y; al Diego y a Thomas cuando concluyan sus estudios universitarios. En éste caso los tres fideicomisario son conjuntos si, como no puede haber sino una restitución, se resistirá la totalidad del fideicomiso aquel cual quienes respetó de los cuales se cumple la condición, mientras que los otros fideicomisarios entrarán al dominio y goce común de la cosa a medida que se cumpla, experto de cada uno, la condición impuesta. Pero existir a los 15 años contará partir de la población del fideicomiso, no se dará lugar a ningún otro fideicomiso.

Lo mismo ocurrirá si se nombran dos o más fideicomisarios que al tiempo de referirse el fideicomiso no existe, pero cuya existencia se espera (art. 760)

Sustitutos. -- cuando sean varios los fideicomisarios, éstos podrán ser sustitutos uno de otros.

296 Ejemplos: se le da una casa a Juan y se dispone que sea de Pedro cuando se graduó de abogado o, en defecto de este, de Diego cuando se case.

Diego es sustituido de Pedro, y sólo tendrá derecho a la propiedad de la casa a falta de Pedro que es el designado entre lugar.

El constituyente puede dar al fideicomisario dos sustitutos siquiera para el caso de que dirigir existir antes de la restitución, por fallecimiento u otra causa. Estos corrales esta sustituciones pueden ser de diferentes grados, sustituyendo ser una persona al fideicomisario nombrado en primer lugar, otro al primer sustitutos, o que la ha segundo, etc. (art. 757).

Debe tenerse presente que la sustitución tiene lugar sólo cuando el fideicomisario anterior falta antes de cumplirse la condición porque, una vez cumplida, el fideicomisario recibe la propiedad si el gravamen de pasar la otra persona y se extingue el fideicomiso no se reconocerá otro sustitutos que los designados expresamente en el respectivo acto entre vivos o testamento (art. 758).

Los fideicomiso sucesivos están prohibidos, de manera que un fideicomisario no puede recibir la cosa con el gravamen de restituirla, a su vez, ha otra persona. Se prohíbe, dice el art. 759, constituir dos o más fideicomisario sucesivo, de manera que restituir el fideicomiso a una persona un lugar adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otro.

Puede o jurídico que, pese a la indiciada prohibición se constituía fideicomiso sucesivo. La posición sería válida porque la ley ha designado otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención. Este efecto está señalado en el inc. 2o del art. 759. Si de hecho se constituía en, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se distinguirá para siempre la expectativa de los otros.

Falta de designación del fideicomisario. Se ha previsto en el código el caso en que no se destine expresamente fideicomisario.

297

Algunos

comentaristas

consideran que

este

caso

puede

resolverse

aplicando por analogía lo dispuesto en el art. 761 para la falta de designación del fiduciario. Según esta opinión, si falta del fideicomisario antes de decidirse el fideicomiso por no haber sido designado por otra causa cualquiera tomará la calidad de tal el mismo constituyente si divide, o sus herederos

La Cortés Santiago, en fallo al 15 de abril de 1943, resolvió que el constituyente no puede ser fideicomisario, por qué "como la ley lo faculta para gozar la cosa por el fiduciario quien faltar, resultaría que en una misma persona podrían reunirse 'as tres calidades de constituyente y fiduciario y fideicomisario, lo que secunda con la naturaleza del fideicomiso".

Existencia del fideicomisario.- el principio de que para ser capaz de adquirir derechos es necesario insistir, debe también tenerse en cuenta tratándose del fideicomisario.

Ahora bien, el momento señalado para el fideicomiso adquiera derechos es el del cumplimiento de la condición. Por consiguiente, sólo en dicho momento es preciso que exista

A esto se debe que el art. 752 disponga que el fideicomisario puede ser una persona que al tiempo que decidirse la propiedad fiduciaria no exista, pero cuya existencia se espera, en concordancia con el inc. 2o del art. 1005 según el cual si la herencia obligado se deja bajo condición suspensiva, será preciso existe en el momento de cumplirse la condición.

La existencia del fideicomisario es necesaria el

día señalado para

la

restitución, que es cuando se cumple la condición, porque en este día nacen para él los derechos derivados de la institución fideicomisario.

En concordancia con este principio el art. 753 dice que el fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario a la época de

298 la restitución. También el art. 1429, inc.2o, dispone que fideicomisario no se Aguilar en el caso de aceptar la donación hasta el momento de la restitución.

La condición. - el fideicomiso histórico se presenta como una institución de características cambiantes. El fideicomiso puro y simples el fiduciario deja entrever inmediatamente los bienes a é! confiadas. Después se introdujo arreglar del tracty temporis según la cual debía transcurrir algún tiempo desde la recepción de la propiedad el fiduciario hasta la entrega del fideicomisario pronto el fideicomiso a término en que el fiduciario gerente daba los bienes en plazo o término predeterminado por el constituyente. En esa modalidad la restitución era cierta, de modo que el fideicomisario al día su derecho desde el momento de la constitución del fideicomiso. Finalmente se sutura la sustitución fideicomisario condicional con más o menos semejante a la reglada en nuestro derecho civil.

Al definir propiedad fiduciaria en el art. 748 dice que es la que está sujeta el gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificación a condición. La condición es, por consiguiente, elemento integrante del fideicomiso.

Al decir de Gastan, se puede definir la condición como "la determinación agregada a un negocio jurídico, mediante la cual se hace depender de un hecho futuro e incierto la producción o la extinción de los derechos de aquel"

El código define la condición de los artículos 1098 y 1489. Asignación condicional, dice el primero, es, Inés testamento son aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que, según la intención del testador, no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo. El segundo dice que es obligación condicional la que depende de una condición, este es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no.

La condición es, según esto, expresa claro solar, 'una modalidad que hace eventuales todos los derechos, subordinando los a un acontecimiento ulterior; y con esta palabra puede, según los sasos designar ser o la modalidad mismo, o

299 sea la subordinación de un derecho a un acontecimiento futuro de que depende, o el acontecimiento mismo, al que según se realice o no, está subordinado la relación de derecho"

Plazo y condición. - tanto plazo como la condición son acontecimientos futuros. No pueden referirse a Díaz o sucesos cumplidos o sucedidos ya un la diferencia entre plazo y condición es, sin embargo, profunda: el plazo es cierto y necesariamente se ha de cumplir. La condición es incierta y puede suceder o no.

Asignaciones condicionales funcionarios en el sistema del código son asignaciones condicionales las siguientes: a. Las que se hacen hasta el día incierto e indeterminado. El día incierto e indeterminado si no se sabe si ha de llegar, ni cuando, como el día en que una persona se cae (art. 1109 inc.4o y 1108) b. La asignación desde el día cierto pero indeterminado, el cual envuelve la condición de existir el asignatario en ese día. El día es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuando, como el día de la muerte de una persona (artículos 1109, inc.2º, y 1111). Hay que advertir que cuando la asignación se hace a favor de un establecimiento permanente, deja de ser condicional por qué se sabe que ha de existir el asignatario en ése día. La asignación desde día incierto, se ha determinado o no. El día es incierto, pero determinado, si puede llegar o no; pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuando como el día en que una persona cumpla 28 años (artículos 1131, inc. 3o, y 1136)

Suspensiva y resolutorio. -- es, a no juzgarlo, la clasificación fundamental por qué sirve para precisar la situación jurídica del fiduciario y del fideicomisario. Puig Peña señala que "esta clasificación media más importante de todas y alrededor de elegir a toda la doctrina del negocio jurídico"

La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutorio, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho (art. 1495).

300 Si el testador dice: Telecom Icaza Pietro, la cual será de Juan si se casa, instituye un fideicomiso. Pero es fiduciario y Juan es fideicomisario. La restitución depende de porque se cumpla o no la condición que consiste en que se case Juan. Por consiguiente. La condición es suspensiva para el fideicomisario quiso sólo activa para el fiduciario.

Expresa y clásica. •- serían expresa la condición establecida con palabra clara y terminantes por quinta hace la declarador., y clásica aquella que si bien de una manera clara y terminantes no se ha establecido, se supone puesta por reducirse su existencia de modo lógico de racional como viene la naturaleza del acto, o de las cápsulas en donde so manifestó la declaración, o de la ley misma.

En el código tenemos la condición resolutorio tácita a que se refiere el artículos 1505: en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutorio pleno cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Tratándose de la propiedad fiduciaria, el Art. 753 establece que el fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario o su sustituto a la época de la restitución. Pero hay que insistir y que en la existencia del fideicomiso del día señalado para la restitución es condición tácita cuando dicho existencia es eventual. Por lo tanto, no habrá tal condición tácita si la existencia del fideicomiso en ese día es cierta o necesaria.

La condición tácita sólo puede provenir de la declaración de la ley o de la voluntad de las partes, reducida de las clausules del acto contratos. "La condición que no tiene su origen en la ley dice Claro Solar, resulta de la naturaleza misma del contrato o de las cosas que constituye su objeto, de las circunstancias y contexto de las estipulaciones de las partes". "Por vía de interpretación podrían establecerse condiciones a que las partes no hubiere accedido ni siquiera tácitamente".

Posibles e imposibles.- esta condición posible la que puede cumplirse, en posible la que no puede cumplirse, ya por constituir en un hecho contrario a la

301 naturaleza porque contraviene los principios de derecho. Es físicamente imposible la contraria a las leyes de la naturaleza o moralmente imposible la que consiste en un derecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público. Se enviarán también como imposibles las que están concedidas en términos ininteligibles (art. 1491)

Ahora bien, la condición de que depende la restitución de la propiedad y fiduciaria debe ser física y moralmente posible. Y en caso contrario no hay condición. Si la condición suspensiva es o se hace imposible, o se da por fallida. A la misma regla sujetar las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplir las, son enteramente ininteligibles y las condiciones inducidas a hechos ilegales o inmorales. La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, poco ininteligibles, o inductiva a un hecho legal o inmortal, se tendrá por no escrita (art. 1496)

Positivas y negativas. -La condición es positiva o negativa la positiva consiste en que acontezca una cosa. La negativa es que una cosa no acontezca un la condición positiva debe ser física y moralmente posibles (artículos 1490,1491)

Conjuntas y alternativas. -Esta clasificación atiende a la necesidad de que se cumplan todas o una sola de las condiciones.

Son condiciones conjuntas "las que establecen unidas, afectando a una sola relación de derecho". Se las expresa unidas con una puntuación corporativa.

Son condiciones alternativas "las que, referidas a una misma relación jurídica, base cumplimiento de cualquiera para la perfección o caducidad. Según su naturaleza suspensiva por resolutorio. Del acto a que se agregan". Se las expresa intercalando entre ellas una ecuación disyuntiva.

Es el fideicomiso, a la condición expresa o tácita da existir el fideicomisario a la época de la restitución, pueden allegarse otros, con curativa o disyuntivamente (art. 753)

302 Y siembra de condiciones conjuntas: dispongo que mi casa sea de Juan si se gradúa de abogado y se case: Deben cumplirse las dos.

Estado de la condición.- La condición, después de constituido el fideicomiso, puede aliarse en una triple situación: pendientes fallida y cumplida.

a.

Pendiente: se dice que la condición está pendiente, "conditio'pendet", cuando todavía no se realiza el acontecimiento en que consiste y se ignora si se realiza uno.

Mientras la condición está pendiente, la propiedad fiduciaria ése en manos del fiduciario y no y cada vez. En este estado de la condición, el fideicomisario no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso a sino la simple expectativa de adquirirlo (art. 774)

b. Fallida: La condición esta fallida, "conditio déficit", cuando no llega realizarse el acontecimiento en que consiste.

Toda condición de que tenga la restitución de un fideicomiso, etiqueta además de 15 años en cumplirse, o se da por fallida, o al menos que la muerte del fiduciario sea el intento de que depende la restitución. Estos 15 años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria (art. 754). Si la condición es se hace imposible se tendrá por fallida (art. 1496). Será total arraigada la condición cuando ha llegado ser cierto que no se efectuará el acontecimiento que la constituir, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificar si, sino sea verificar (art. 1498).

El efecto de quedar fallida la condición consiste en la extinción de la propiedad fiduciaria (art. 776, num. 5o). En consecuencia, se consolida la propiedad absoluta en manos del fiduciario,

c. Cumplida: La condición esta cumplida, "conditic existít" cuando se ha verificado el acontecimiento que la constituye, en tiempo ágil.

303 La consecuencia de esta cumplida la condición consiste en que se realiza, "ipso jure", la restitución, se resuelve en derechos del fiduciario la propiedad absoluta pasa a manos del fideicomisario y se extingue al fideicomiso (Art., 776,num. 1o )

Caso de que exista doble gravamen, el legislador prohíbe expresamente la constitución de fideicomiso sucesivo porque quiere que cuanto antes se establezca la propiedad absoluta. Pero permite establecer los gravámenes o limitaciones, aunque distintos y al mismo tiempo sobre la misma cosa.

Así ocurre cuando, en virtud el Art. 751, una misma propiedad puede constituirse un usufructo a favor de una persona y en fideicomiso a favor de otra.

Ejemplo: dice el testador: de Juan Pedro el usufructo de mi casa y además dispongo que el día de su muerte, la casa sea de Juan.

En ese ejemplo, pero tiene el usufructo vitalicio sobre la casa. Cuál es fideicomisario porque se hará dueño de la casa sigue el día que muera Pedro. Los herederos del construyen que vienen hacer nudo propietarios fiduciarios.

Distinción entre el fideicomiso y el usufructo.- En ciertos casos puede resultar difícil decidir si una asignación constituye el usufructo o fideicomiso. "En general, toda condición impuesta una asignación hace fideicomisario al asignatario y constituyen a propiedad fiduciaria del mismo objeto de la persona que ya sido llamada dos inmediato del objeto" (nota de Andrés Bello al art. 888 del proyecto inédito).

"En cambio las disposiciones sabía que no penden de condición alguna no construyen fideicomiso"

Derechos y obligaciones del fiduciario

304 El estatuto o situación jurídica del fiduciario no es siempre idéntico podrá variar según los términos en que esté constituido el fideicomiso se puede considerar las siguientes situaciones: 1. Estado situación más común.- cuando esta pendiente la condición, fiduciario es el único propietario de la cosa. Frente al suyo, no existe otro derecho. Pero esta propiedad no es absoluta, sino resoluble y la calidad resoluble disminuye las atribuciones del fiduciario en comparación con las que corresponde la propietario absoluto.

El fiduciario puede disponer de la cosa con el cargo de mantenerla indivisa, debido a la eventual Restitución que tendrá lugar si se cumpliese la condición. La propiedad fiduciaria, dice el art. 764, pueden enajenarse entre vivos y trasmitir por causa de muerte aunque, pero, en uno y otro caso, con el cargo de mantenerla indivisa y sujetar grávame de restitución, bajo las minas condiciones que antes.

El cargo de mantener indivisa será propiedad fiduciaria impide al fiduciario efectuar enajenaciones parciales de la cosa Pueden enajenar o trasmitir la totalidad del derecho que tiene sobre el fideicomiso, o una cuota del derecho, "porque la cuota afectada universidad y no fracciona la expresa".

El fiduciario tiene también la libre administración de las especies comprendidas en el fideicomiso y podrá mutar su forma; pero conservando, su integridad y valor. Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho oculta. (Art. 771). Para asegurar que la cosa se mantenga en divisa y conserve su integridad y valor, la ley ha reducido las atribuciones del fiduciario a las dimensiones que tiene el goce del usufructuario El propietario fiduciario tiene, las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, como las modificaciones que en los siguientes artículos expresa (Art. 767).

305 Es un modificaciones se refieren a la caución de conservación exclusión, que no esta obligada a prestar sino en virtud de sentencias del juez, que así lo ordene (art. 768). A las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa, a que esa obligado en los términos del Art. 769. A la imposición de gravámenes para cuyo efecto los bienes que fiduciariamente se posean sea similar a los bienes deja persona que vive bajo tutela o curaduría y las facultades del fiduciario a las tiene el tutor o curador art. 770. A que el fiduciario no tendrá derecho a reclamar cosa alguna razón de mejoras no necesarias, salvo en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario. -- pero podrá poner en compensación del aumento del valor que las mejoras haya producido en las especies, hasta concurrencia de las indecisiones que debiera art. 772.

Ha propietario fiduciario de corresponde la acción reivindicatoria. La acción reivindicatoria o el dominio, dice el art. 937 al que tiene la propiedad bien aun duda, absoluta o fiduciaria de la cosa. Le corresponden también las acciones sucesorias, de conformidad con el art. 980.

El fiduciario no podrá tener la cosa que es objeto del fideicomiso previo inventario solemne, a su costa, como el de los curadores de bienes. Mediante el inventario se determinará. Con precisión, los bienes que el fiduciario estén eventualmente obligado a restituir.

En cuanto a los demás derechos y cargas hay que sentirse a lo dispuesto para el usufructuario, de acuerdo haya citado art. 767.

2.- En goce arbitrario de la propiedad el constituyente puede modificar los derechos que, en el estado fiduciario. ordinario de fideicomiso corresponde el

Si por la posesión de fideicomiso dice el inc.1o del art. 773 se concede expresamente fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro

306 Esto no significa que el fiduciario queda relegado, entre otras cargas, de la que le impone el art. 771. No estará obligado, pues, a conservar la integridad y valor de la cosa; aunque, a juicio de Vodadovic, "no puede considerarse exención tendría comprender el dolo destrucción voluntaria de la cosa dada en fideicomiso en vista de la restitución india próxima, ni tampoco la culpa grave, que sea similar al dolo"

3. Libre exposición apropiada.- el inc. 2o del art. 773 agrega que si al fiduciario se le concede además de libre disposición de la propiedad, el fideicomisario tendrá sólo el derecho de reclamar lo que exista a tiempo de las existe al tiempo de la restitución

De

éste modo, las facultades del fiduciario se

amplía mucho

más,

provocando una situación que sale de la que estructura del fideicomiso.

Esto es lo que, en la doctrina, se ha dado en llamar fideicomiso de excesivo, porque fideicomisario no puede reclamar sino lo que exista al tiempo de la restitución

Para qué haya fideicomiso depresivo, si se entiende a la letra del inc.2o el Art. 773, es menester y que el constituyente conceda el fiduciario, tanto el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, como su libre disposición. Así se desprende del empleo que el legislador hace, e n el inciso 2 del adverbio "además"

4.- Tenedora fiduciario del sentido contrario el constituyente puede modificar fa situación ordinaria del fiduciario si se exige sus facultades hasta el punto de convertirlo en mero administrador potrero de la cosa

Si se dispusiera, dice el art. 762, que mientras pende la condición se reserve, los grupos para la persona que en virtud de cumpliese o de faltar la condición adquiera la propia absoluta y que haya que administra los bienes será tenedor fiduciario que sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes.

307 Sobre esto anota Claro Solar: I según lo dispone el constituyente, este tenedor fiduciario puede ser una tercera persona que administra los bienes de fideicomiso por cuenta de aquel achica de corresponde la propiedad absoluta si se cumplió falta la condición; pero puede serlo también terminó oficiar yo aquí se imponga la carga de restituir los bienes con sus frutos si se cumple la condiciónala redacción de la ley ha tenido en vista la primera situación, sin excluir la segunda, porque el testador puede haber dispuesto que el fiduciario reserve los grupos para restituir los conjuntamente con los bienes, o que su obligación de restituir comprender los frutos líquidos que ha producido el fideicomiso". En "en este caso es ilusorio no tendrá derecho alguno a los frutos, pues habrá de cumpliese la voluntad de constituyente que es la ley suprema en esta materia, voluntas defuncti in fideicommissum máxime valet"

Doble calidad en una mina persona. -- puede ocurrir que una persona reúna en si el carácter de fiduciario una cuota o de dueño absoluto de otra.

Ejemplo: dice el testador: dejo mis bienes zapatitas como planta de dichos bienes será de Pedro si se graduó de abogados. En este caso, mientras ¡a propiedad permanezca indivisa, Juan ejercerá sobre ambas cuotas de los derechos del fiduciario; pero podrá pedir la división art. 766.

Derecho de acrecer entre fiduciarias. - según Claro Solar "podría definirse derecho de acrecer diciendo que esa facultad que tiene uno o máscelosos signatarios conjuntos para retener o hacer suya la parte que en el mismo objeto asignado a todos a ellos habrá correspondido la conciliatoria que no quiere o no puede recibir la asignación"

Destinado un mismo objeto a los asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice que acrecer a ellas. Artículo 1196, De esto se sigue que el crecimiento presupone que todas las, consignaciones se ha llamados conjuntamente, 33 decir, todos a toda la asignación, sin que se

308 haya exterminado parte a cada uno de ellos este caso se entiende que cada uno es llamado a la totalidad del asignación,

Al establecer esta crecimiento, la le interpreta la voluntad de constituyente o testador. Sólo tiene lugar si el constituyente no hubiere dispuesto que, terminado un usufructo parcial, se consolide con la propiedad (art.794 inc.2o).

El derecho de acrecer entre sin usuarios está legalizado en el art. 763 siendo 2 o más los propietarios fiduciarios, dice este artículo, habrá entre ellos derecho de acrecer, según lo dispuesto para el usufructo en el art. 794, inc.1o.

Como enseña Claro Solar, "en el usufructo constituido por testamento de la crecimiento puede ocurrir en dos situaciones diversas: la primera, cuando abierta la sucesión que se constituye el usufructo, varios a signatarios conjuntos falta uno o más de ellos; y la segunda cuando después de aceptado el usufructo y entregadas las cosas puntuales a los usufructuarios existentes se verifica derecho que hace cesar el usufructo de alguno de ellos. En el primer caso, el usufructo queda reducido a los usufructuarios existentes que pueda aceptarlo y que lo aceptar, En el segundo caso era crecimiento tiene lugar con preferencia la consolidación del usufructo, propiedad, en favor de

usufructuarios conjuntos que aún quedan. En la naturaleza del derecho de su fruto lo que hace que tenga este doble efecto el usufructo constituido por testamento. De quite el usufructo se mantiene en su totalidad hasta la expiración del derecho del último de los usufructúanos quien fue acaecido socialmente según expresó el art. 780, ya que, como los establece el artículo 1154, las conciliatorias de usufructo conservan el derecho de acrecer mientras gozar del usufructo y el usufructo no se extingue hasta que falte el último consignatario". Esas dos hipótesis se acomodan al carácter intransmisibles del usufructo

¿Sucede lo mismo con la propiedad fiduciaria? a juicio de Vodanovic, que si ya don Arturo Alessandri, "para estudiar la falta del fiduciario hay que distinguir según que falte antes de que se prefiera el derecho o después"

309 "Puede suceder, dice que existían varios judiciales. En tal caso de acuerdo con el art. 712 (763) existía entre ellos el derecho de acrecer. En otros términos, quiere decir que si hay varios fiduciario si falta uno, la porción del que falte se junta, además"

Ejemplo dice el testador: dejo la casa Pedro, Juan y Diego, para que pase a Antonio cuando se reciba de abogados. Fallece el testador, pero antes había fallecido Pedro. Entonces, la porción de Pedro acrece a Juan y a Diego, es decir se junta a la cuota de estos"

Y agrega, "todo lo que perecerá de discurriendo sobre la base de que falte e! fiduciario antes que la de cierre del derecho"

La opinión táctica parece significar que si hay varios fiduciarios y faltar uno después de digerirlo el derecho, no producirá crecimiento. La razón de esto se basa en el carácter transmisible de la propiedad fiduciario.

De acuerdo con esa opinión, si por ejemplo, dice el testador: dejo mi casa a Pedro y ajuar y será de Diego cuando se graduó de abogado, fallecido el testador fallece después Pedro, la parte de éste pasara a sus propios herederos, y será en adelante propietarios y fiduciarios, pro indiviso Juan y los herederos de Pedro.

Don Luís Claro Solar mantiene sobre éste. Una opinión diferente cuando considera que la ley aplicada propiedad fiduciaria la misma regla que el usufructo art. 763.

Según el Art., 1132 (1225), explica, los consignatarios de usufructo conservan el derecho de acrecer mientras gozan de dichos usufructo, el cuando se sigue hasta que falte el último consignatario; y esa disposición nada repite el art. 761 (801) como regla del usufructo, cualquiera que sea la manera como haya sido constituido"

310 "Sometiendo el fideicomiso de la misma regla por el art. 731 (800) quiere decir que si 2 o más judiciales o sido llamados conjuntamente la propiedad y seria, el derecho de acrecer que entre ellos existe y que consiste en que la porción de uno de ellos que por muerte incapacidad o intimidad falta de tiempo de definirse la asignación, o que deferida la repudia, se junta a la porción de los otros. Continúa surtiendo sus efecto; miente esta pendiente la condición que determina la restituciones y decomiso, como un preferencia al derecho de trasmisión; de modo que hacía viendo los varios fiduciarios entrando en posesiones y decomiso fallece, por ejemplo uno de ellos, su porción no pasa a sus herederos, sino que acrece a la porción de los otros fiduciarios, y así va verificando solamente con las porciones de los demás que falte hasta consolidarse la propiedad fiduciaria en uno solo hasta que se cumpla la condición acuesta sujeta la restitución al fideicomisario o fideicomisarios".

Lo opinión de Claro Solar se acomodan a la letra del art. 763 Enajenación y transmisión de la propiedad fiduciaria.- el art. 764 contiene en su inciso 1 la regla según la cual la propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y trasmitirse por causa de muerte.

La transmisión de la propiedad fiduciaria no puede dedicarse sino en el caso de que fallezca el único fiduciario ha designado. Hemos visto que si son varios fiduciarios, fallecido uno de ellos su derecho no se trasmite, sino que acrece a los diccionarios que exista.

Con la propiedad seria constituido como objeto único e indivisible, si se enajena o trasmite en todo caso, con el cargo de mantenerla y sujeta a gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes.

El inciso dos del art. 764 contiene secciones a la regia de que la propiedad fiduciaria es enajenable y trasmitirle. No será, dice la disposición y sin embargo enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación; ni transmisibles por testamento cuando el día precisado para la restitución es la de la muerte del fiduciario; en este segundo caso, si el sitio serio la a enajena en vida, será siempre su muerte lo que determine el día de las restitución.

311

Hay que tener en cuenta también que la propia fiduciaria es inembargable art. 161. inc.8.

Derechos y obligaciones de los fideicomisarios:

Mera expectativa. - el fideicomisario, mientras pende la condición. No tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirir art. 764 inciso 1.

La consecuencia de esta situación la establece el art. 775 al decir que el fideicomisario que fallece antes de la restitución, no trasmite por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aún la simple expectativa, que pasa al sustituto o sustitutos designados por constituyente, si los hubiere.

Petición de providencias conservatorios.- a pesar de que el fideicomisario tiene un únicamente la mera expectativa destila propiedad del inciso dos del mismo art. 774 le concede la facultad de solicitar las providencias conservatorios que le convengan, la propiedad parecía de peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario. El inciso tres agrega que tendrán el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que todavía no existe y cuya existencia se espera; las personas de las corporaciones y fundaciones interesadas; vicios y decomiso fueron a favor de un establecimiento de caridad, los respectivos personeros.

La facultad este artículo concede al fideicomisario se explique por que si bien no tiene un derecho, esta interesado en la buena conservación de lo que eventualmente podría llegar a pertenecer.

Pronunciamiento sobre la imposición de gravámenes. -- para la imposición de cualquier gravemente real en el fideicomiso a más de la licencia judicial, se requiere que se oiga al fideicomisario a sus representantes impuestos dichos del gravamen es, dice el art. 770, sin previa autorización judicial con conocimiento de causa y con audiencia de los que, según el art. 774, tendrán

312 derecho para solicitar providencias conservatorios, no estará obligado al fideicomisario a reconocerlas.

Pago de las extensas extraordinarias. - las espesas extraordinarias destinadas a la conservación de la cosa debe ser hechas por el fiduciario; pero obligado al caso de las restitución desde el fideicomisario pagar dichos extensas según las reglas que, a el efecto consigna el art. 769.

Extinción del fideicomiso El art. 776 determina las causas de distinciones y decomiso. Son las siguientes: 1. Por la restitución.- de conformidad con la letra del último inciso del art. 748, se llama restitución de traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se constituido el fideicomiso. La restitución es la traslación legal de la propia del patrimonio necesario al patrimonio del fideicomisario, más exactamente las resoluciones derecho del fiduciario es legal de la propiedad absoluta del fideicomisario.

Por consiguiente, cumplida la condición, es decir deja de ser propietario de la cosa, ellos se convierte en propietario absoluto, sin que importe para el efecto que la cosa sea o no entregará materialmente.

En efecto de la restitución consiste, por lo tanto, en que el fiduciario quere como tenedor de la cosa paquete y efectiva, respondiendo de los frutos y de los deterioros que provengan de su lecho oculto. Otra consecuencia de la restitución legal consiste que el fideicomisario no es sucesor decir serio, si no del constituyente.

2.-

Por las resoluciones hechas de su autor, como cuando sea constituido el fideicomiso sobre una cosa que ha comprobado verifica ésta. la compra-venta y no

313 Según claro solar, ésta caso se funden en principio de que nadie puede conferir a otro mayor derecho que el que el mismo tiene.

3.- Por la destrucción de la cosa en que esta constituido, conforme a lo prevenido respecto a los súper art. 821. Según el art. 39, aplicaría si decomiso para que éste se distinta es preciso que la destrucción de la cosa sea total. Si sólo se destruye una parte, su existente al fideicomiso en lo restante. 4.- Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de los derechos de los sustitutos.

Sabemos que, la naturaleza del fideicomiso, e fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.

Pero bien puede que fideicomisario repudiar el llamamiento condicional que se le ha hecho, ya se haya constituido el si decomiso por testamento o por acto entre vivos.

Si la construcción del si decomiso es testamentaria, acerca de la renuncia del si decomiso se pica el art. 1249, según el cual después de la muerte de la persona de cuya sesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque sea condicional y éste pendiente la condición.

Si el fidecomiso se constituido por acto entre vivos, sobre la renuncia del fideicomisario es aplicable art. 1429. Las donaciones con cargo de instruir a un tercero se hacen y sebo cables en virtud de la aceptación del fiduciario, con arreglo al art. 1427. El fideicomisario no se halle el caso de aceptar hasta el momento de la restitución; pero podrí i repudiar antes de ese momento.

Ahora bien, la repudiar sesión hecha por el fideicomisario equivale a la falta de este y, como el fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fi decomiso a la época de las restitución, al renuncia del fideicomisario

314 se extingue el fidecomiso por haber fallado tal condición. Todo ello sin

tropiezo de los derechos de los sustitutos si los hubiere.

5.- Por faltar la condición como por no haberse cumplido en tiempo hábil.

Falta la condición cuando sea imposible. Si las condiciones son varias si se han agregado comparativamente, para que se extingue el fidecomiso basta que falte una de ellas; si se han agregado disyuntivamente es menester que falten todas.

El tiempo hábil para cumplimiento de la condición es de 15 años, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que depende la restitución Estos 15 años se contarán desde la relación de la propiedad fiduciaria.

La consecuencia de faltar la condición o de no haberse cumplido en tiempo hábil es que, al extinguir el fideicomiso, la propiedad absoluta se consolida en manos del fiduciario.

6.- Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario.

La explicación de esta causa desde la extinción consistente, teniendo una misma persona las calidades de fiduciario y de fideicomisario, se verifica de derecho una confusión que extingue la obligación de restituir.

Así ocurriría, por ejemplo, si el fideicomisario fuese único heredero del fiduciario, que fallece.

Si el testador dispone que a la muerte del heredero instituido, pasen los bienes a la persona que designa, la institución es fideicomisario; y el heredero instituido, atento el art. 1055 (1115) del código civil, tiene la calidad de usufructuario. Gaceta Judicial, serie II N°4.

Voto salvado. - Si el testador dispone que el heredero instituido ocuparse, a su muerte, el dominio de la herencia, a una tercera persona, es el caso

315 "constitución de una propia sin usuario, caso enteramente distinto al de una simple asignación testamentaria hasta día cierto, determinado o no, si el gravamen de restituir la cosa asignada a otra persona" 2o. "En el usufructo, la restitución depende de sólo la llegada del día, mientras que el fideicomiso depende, además, que la existencia del fideicomisario en éste día" 3o sea constituida propiedad fiduciaria, "puede constituyente señalar, para ¡a restitución, un día cierto en indeterminado, como el de la muerte del fiduciario, caso previsto expresamente por el art. 719 (764), inciso 2 del mismo código, es claro que este señalamiento no tiene ni puede tener más objeto que el precisar el tiempo en que debe extinguir la propiedad fiduciaria por el cumplimiento de la condición resolutoria, o sea, el día en que el fiduciario debe dar la restitución al fideicomisario" 4o el señalamiento, para las restitución, de un día cierto e indeterminado, como la muerte de un fidecomisario "no puede ser invocado como fundamento de un usufructo" "cuando el código civil, de un modo expreso, está declarando la existencia legal de la propiedad en antes

condiciones" 5o. Como el fideicomisario falleció antes del día señalado para la restitución."

La propiedad absoluta de la herencia llevó a consolidarse en algunas herederas fiduciarias, por falta de cumplimiento de la condición resolutoria era época en que debió cumplirse (art. 731 ,776); del código civil/'.-Gaceta Judicial, serie II No 4.

En el fideicomisario constituido por testamento, se resuelve que, si fallece el fideicomisario antes del que el fiduciario, extinguido el fideicomiso, pasan los bienes a los herederos abintestato del instituyente. Gaceta Judicial, serie II No 4.

316

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V
Eduardo Carrión Eguiguren

DEL DERECHO DE USUFRUCTO
En el estado más común de la actividad económico-jurídica las personas usan y gozan las cosas que les pertenecen.

Es frecuente sin embargo que se constituya un derecho de goce sobre una cosa a favor de otra persona distinta que el dueño.

Este derecho de goce en cosa ajena puede provenir de una relación de carácter personal en virtud de la cual el dueño conoce a otro el uso y goce de un bien, como en el arrendamiento y el comodato; o de la constitución de un derecho real en la cosa, como en el usufructo y el uso.

ANTECEDENTES.- Los romanos entendieron que el dominio podía ser limitado en virtud de las servidumbres prediales: "servitudes proediorurn rusticorum" y de las "servitudes personarum". Las primeras son gravámenes impuestos sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto dueño. Las segundas son gravámenes impuestos sobre una cosa en beneficio de determinada persona.

Los autores del Código francés se abstuvieron de emplear la expresión servidumbres personales “por recordar demasiado el feudalismo. Por otra parte, el uso más reciente tiende a reservar el nombre de servidumbre solamente a las servidumbres propiamente dichas, designando por sus nombres especiales los derechos de usufructo de uso y habitación.

317

De igual modo, en el Código ecuatoriano servidumbre equivale a servidumbre predial, mientras que las demás limitaciones del dominio, que constituyen otros tantos derechos reales, son conocidas con una denominación particular. Las principales son: el usufructo, el uso y la habitación.

DEFINICIONES.- El Art. 778 del Código Civil, contiene la siguiente definición: El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa, con cargo de conservar su forma y substancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

Las instituciones de Justiniano lo definen así: "Usufructus est jus alienis rebus utendi fruendi, salva rererum substantia".

Para el derecho italiano, "usufructo es el derecho de gozar de cosas que son propiedad de otro del modo como disfrutaría de ellas el propietario, pero con la obligación de conservar su substancia, tanto en lo que dice a la materia como a la forma".

Según el derecho francés, usufructo es "el derecho de disfrutar de las cosas cuya propiedad pertenece a otra persona, como el mismo propietario, con la obligación de conservar la substancia".

CARACTERES.- Los siguientes son los principales caracteres y elementos del usufructo:

Es un derecho real. "jus in re”, sobre una cosa ajena. Es un derecho de goce porque confiere a su titular las facultades de usar y gozar del modo más amplio y completo, sin más limitaciones que las que resultan del cargo de conservar a forma y substancia de la cosa.

Es limitación del dominio porque impide que el dueño ejerza en la cosa las facultades de usar y gozar, que generalmente le correspondan. La propiedad

318 separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad (art. 599, inc. 2º.). Art. 799 el usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo propietario y del usufructuario.

Tiene, por consiguiente, una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad (art. 799, inc. 2°.).

El usufructo es intransmisible por testamento o abintestado (Art. 787).

Los dos derechos coexistentes son autónomos y de naturaleza distinta. "El nudo propietario y el usufructo, dice Planiol, no se hallan en estado de indivisión, ya que ésta solamente existe entre derechos de igual índole, concurrentes sobre una cosa indivisa; y aquellos derechos son distintos. Pero pudiera existir indivisión entre nudo propietarios o usufructuarios cuando coexisten distintos titulares del usufructo o de la propiedad" Es un derecho sujeto a plazo.

OBJETO DEL USUFRUCTO.-

EL DERECHO DE USUFRUCTO PUEDE

RECAER SOBRE TODA CLASE DE BIENES: SINGULARES Y UNIVERSAL! ES, MUEBLES E INMUEBLES, CORPORALES E INCORPORALES. "SUS APLICACIONES, DICE PLANIOL, TIENEN EL MISMO ALCANCE QUE LA PROPIEDAD".

El usufructo puede también recaer sobre accionas de compañías, en cuyo caso la calidad de accionistas reside en el nudo propietario; pero el usufructuario tendrá derecho de participar en las ganancias sociales obtenidas durante el período de usufructo y que se repartan dentro del mismo. El ejercicio de los demás derechos de accionista corresponde, salvo disposición contraria del contrato social, al nudo propietario. (Ley de Compañías, art. 193).

USUFRUCTO ORDINARIO.- Según la definición, el usufructo implica la obligación de conservar la forma y sustancie i de la cosa para resustituirla a su

319 dueño. Esto supone que la cosa en que recae no sea fungible. Tal es el usufructo más generalizado y que la doctrina se denomina usufructo ordinario.

En el usufructo ordinario se realiza el principio básico que consiste en que el usufructo es un derecho de goce en cosa ajena.

CUASI USUFRUCTO.- La definición del art. 803 considera también que el usufructo se pueda constituir sobre una cosa fungible; y en tal caso el usufructuario tendrá solamente el cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo género. Es un usufructo especial, al que se refiere más concretamente el art. 883, según el cual, “si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo”. El usufructo de cosas fungibles de denomina, en la doctrina, cuasi usufructo, porque tiene características que no se acomodan a la naturaleza del usufructo propiamente dicho.

La nota característica del cuasi usufructo consiste en que confiere la propiedad de las cosas en que se constituye. Esto se debe a que siendo fungibles, no pueden usarse dichas cosas sino mediante actos de disposición, que corresponden solamente al dueño.

"De hecho, dice Planiol, el cuasi usufructuario no se da nunca aisladamente. Siempre es accesorio de un usufructo más amplio, constituido, a título universal, sobre un conjunto de bienes".

El cuasi usufructo tiene una estructura jurídica muy parecida a la del mutuo o préstamo de consumo, el cual es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad, (art. 2099). No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio (art. 2100).

320 La diferencia entre el cuasi usufructo y el mutuo no es de fondo, sino que proviene tan sólo de haber dispuesto el legislador que el primero se le apliquen las reglas del usufructo y al segundo las del oso contratos.

En consecuencia, el cuasi usufructo puede ser legal, testamentario o convencional, en tanto que el mutuo es solo convencional.

Es cuasi usufructo se extingue por la muerte del usufructuario; aunque ocurra antes del día o condición prefijados para su terminación, mientras que en el mutuo los derechos y obligaciones de las partes se transmiten a los herederos.

USUFRUCTOS LEGALES.- Son os establecidos por la ley a favor de determinadas personas. Los principales son los siguientes: a.) el de los padres de la familia o de la sociedad conyugal sobre ciertos bienes del hijo (art. 302); b.) el de los poseedores provisionales sobre los bienes del desaparecido (art. 74), y c.) el de la sociedad conyugal en los bienes de los cónyuges (art. 167).

CARÁCTER SUI GÉNERIS DE LOS USUFRUCTOS LEGALES.- Los usufructos legales tienen notas características que los apartan

significativamente de la estructura del usufructo propiamente dicho. A esto se debe que los usufructos legales se rigen por leyes especiales y no por las aplicables al usufructo ordinario (art. 824).

Es muy dudoso el carácter real de los usufructos legales. Así, los padres o la sociedad conyugal gozarán del usufructo sobre ciertos bienes del hijo en tanto pertenezcan a éste; no podrían ejercerlo ni perseguirlo si los bienes pasasen a otro patrimonio, y termina con la emancipación del hijo.

Con razón, Baudry-Lacantinerie, respecto de esto usufructo legal, enseña que “a decir verdad, no constituye un usufructo ordinario, es decir, un derecho real, desmembramiento de propiedad. Es una ventaja personal conferida al padre o a la madre en compensación de las cargas que lleva consigo el ejercicio de la patria potestad; o, si se quiere, una remuneración (traitement) o una recompensa que les es asignada.

321

USUFRUCTOS VOLUNTARIOS.- Son los constituidos por la voluntad del hombre manifestada en el testamento o en el contrato. Los son también los adquiridos por prescripción. En Roma el testamento constituyó la forma más importante de este derecho, "por la sencilla razón, comenta Petit, de que un propietario consiente mejor en despojar del goce de su bien al heredero es.... .., que privarse él mismo durante su vida".

CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO.- Según el art. 780 el usufructo se puede constituir: 1°) Por la ley, como el del padre de familia sobre ciertos bienes del hijo. 2°) Por testamento. 3°) Por donación, venta u otro acto entre vivos; y, 4°) Se puede también adquirir un usufructo por prescripción.

Según esto, el usufructo puede tener un triple origen: a.- La creación de la ley b.- La voluntad humana manifestada en acto testamentario o entre vivos; y c.- En la prescripción.

CONSTITUCIÓN TESTAMENTARIA.- cuando el usufructo se constituye en testamento, la constitución es solemne, y recaiga sobre muebles o sobre inmuebles, puesto que el testamento es, en sí mismo, un acto solemne. El usufructuario testamentario adquiere su derecho por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte. Sin embargo, la ley ordena que se inscriba el testamento; pero en este caso la inscripción cumple otras finalidades que no atañen a la adquisición misma del derecho. Ejemplos de usufructos testamentarios son los de arts. 15, 16 y 61.

CONSTITUCIÓN POR ACTO ENTRE VIVOS.- El usufructo se puede constituir por donación, venta u otro acto entre vivos. La constitución puede ser gratuita u onerosa. Lo ordinario es que sea gratuita, sobre todo cuando se trata de usufructo vitalicio.

322

Como el usufructo es intransmisible por testamento o abintestado y por lo tanto puede durar, cuando más, por toda la vida del usufructuario, el resultado económico del mismo es incierto. Este carácter aleatorio del usufructo vitalicio impide su frecuente contratación a título oneroso.

CARÁCTER DEL ACTO CONSTITUIDO.- El usufructo que recae sobre bienes muebles es un acto consensual; es decir, queda perfeccionado por el solo consentimiento de la partes. En cambio, el usufructo que haya de recaer sobre inmuebles, por acto entre vivos, no valdrá si no se otorga por instrumento público inscrito.

INSCRIPCIÓN DEL USUFRUCTO CONSTITUIDO EN BIENES RAÍCES.Cuando el objeto del usufructo es un inmueble, se debe inscribir la escritura pública en que se constituye, porque así lo dispone el Código Civil en el art. 781 y también la Ley de Registro, en el art. 25. ¿Qué papel desempeña la inscripción? En el fondo, la constitución de un usufructo por acto entre vivos no es sino la enajenación que hace el dueño de la cosa de ciertas facultades inherentes al dominio. Por eso, al constituirse, se produce una imitación de las facultades que lleva consigo aquel derecho. Ahora bien, al constituir un usufructo, el dueño tiene que hacer entrega o tradición de la facultad de usar y gozar de la cosa. Y, como esta facultad o derecho es de naturaleza inmueble cuando recae en bienes raíces, la entrega o tradición debe hacerse mediante la inscripción, de conformidad con lo que dispone el art. 702. La inscripción es, por consiguiente, tradición o me do de adquirir el usufructo constituido por acto entre vivos en bienes raíces. Y, a juicio de algunos autores, la inscripción es también solemnidad de la constitución del usufructo que recae sobre inmuebles, como parece desprenderse de la redacción del art. 781.

MODOS DE CONSTITUIR UN USUFRUCTO.- En el usufructo existen dos derechos reales que se ejercen simultáneamente sobre le misma cosa, a

323 saber; el derecho de propiedad separada del goce o nuda propiedad y el derecho del usufructo. La constitución del usufructo supone, en consecuencia, la atribución de cada uno de tales derechos a dos personas distintas, de tal manera que la una viene a ser nudo propietaria y la otra usufructuaria.

Ahora bien, el constituyente puede proceder por varios caminos: retener para si la nuda propiedad y dar a otra persona e usufructo; o a la inversa, retener el usufructo y desprenderse de la nuda propiedad a favor de otro. "La creación de un usufructo mediante contrato, dice Planiol, puede realizarse de dos modos distintos: por vía de enajenación en cuyo caso el usufructo se establece en provecho de una persona que no tenía anteriormente el disfrute; o por vía de retención, en cuyo caso la constitución del usufructo no es más que el resultado indirecto del contrato, por el cual el propietario enajena la nuda propiedad de su cosa, conservando el usufructo".

Cabe un tercer procedimiento que consiste en que el constituyente, son reservarse nada para sí, otorga a terceras personas la nuda propiedad y el usufructo.

MODALIDADES DEL USUFRUCTO.- Se

pueden

considerar

diversas

modalidades en el usufructo, ya por razón de la persona o personas en cuyo favor se establezca, o bien por las circunstancias a que se someta la duración o vigencia del derecho.

USUFRUCTO SIMPLE Y MÚLTIPLE.- En atención a la persona o personas en cuyo favor se establece, el usufructo puede ser simple o múltiple. Es simple sui se constituye a favor de una sola persona. Es múltiple si se constituye a favor de dos o más personas para que lo tengan simultáneamente por igual, o según las cuotas determinadas por el constituyente.

DERECHO DE ACRECER.- Siendo dos o más tos usufructuarios, habrá entre ellos derecho de acrecer, dice el art. 794, y durará la totalidad del usufructo hasta la expiración del derecho del último de los usufructuarios; lo cual se

324 entiende si el constituyente no hubiere dispuesto que, terminado un usufructo parcial, se consolide con la propiedad.

SUSTITUTOS.- Se puede designar sustitutos del usufructuario, según los principios generales que rigen las sustituciones. Pero, en todo caso, la sustitución en vulgar: es decir, el sustituto designado ocuparía el lugar del usufructuario primeramente designado solamente en el caso de que éste, antes de deferírsele el usufructo, llegase a faltar por fallecimiento o por otra causa que extinga su derecho eventual.

DURACIÓN DEL USUFRUCTO.- El usufructo tiene une duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad. ¿Cuánto tiempo puede durar un usufructo? .- el usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario. Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se entenderá constituido por toda la vida del usufructuario. El usufructo constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años (art. 784).

Lo que caracteriza a este respecto al usufructo consiste en que su terminación es cierta y no eventual como la del fideicomiso. Y como el usufructo es intransmisible por testamento o abintestado, su duración en ningún caso puede prolongarse más allá de la vid a de una persona.

LA CONDICIÓN EN EL USUFRUCTO.- Los arts. 782 y 785 se refieren a la condición en el usufructo. Según el primero, no puede constituirse un usufructo bajo una condición que deje en suspenso la iniciación de su ejercicio. Pero bien se puede, al tenor del art. 803, agregar una condición que anticipe la terminación de usufructo. En ningún caso la terminación del usufructo puede quedar de modo exclusivo sujeta a la eventualidad de la condición. Siempre debe haber un plazo, o bien, el día cierto de la muerte del usufructuario. La condición se puede agregar solamente para que sufra el efecto de anticipar la expiración del usufructo: por lo tanto, si la condición no se cumple antes de la expiración de dicho tiempo o

325 antes de la muerte del usufructuario, según los casos, se mirará como no escrita (art. 785 inc. 2º).

USUFRUCTOS SUCESIVOS O ALTERNATIVOS.- Son los constituidos a favor de dos o más personas para que lo ejerzan, no simultáneamente, sino de modo sucesivo o alternativo, es decir, una persona después de otra. Estos usufructos están expresamente prohibidos por el art. 783. El fundamento de prohibición consiste en que tales usufructos son económicamente inconvenientes. "Unos y otros embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da la vida y movimiento a la industria", se expresa en el Mensaje de presentación del Código. Sin embargo, el legislador ha señalado otro efecto que el de nulidad para el caso en que sean constituidos usufructos definitivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren dice el mismo art. 783, los usufructuarios posteriores se considerarán como sustitutos para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo hará caducar los otros, pero no durará sino el tiempo que le estuviere designado.

DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO.- La estructura del usufructo presenta dos derechos reales, distintos y autónomos que se ejercen simultáneamente, son la nuda propiedad y el usufructo.

Estos dos derechos son reales y no existe una relación jurídica personal que trabe al nudo propietario con el usufructuario. Como los dos derechos son de distinta naturaleza, no hay tampoco entre e nudo propietario y el usufructuario un estado de comunidad. Sin embargo, puesto que el ejercicio de cada uno de estos derechos debe realizarse de manera que no obste al ejercicio del otro derecho coexistente. La ley otorga e impone, tanto el nudo propietario como al usufructuario, en relación con el ejercicio de sus respectivas facultades; ciertos derechos y obligaciones recíprocos.

Las principales facultades que el usufructo confiere al usufructuario son las siguientes:

326

1) Facultad de uso.- el usufructuario tiene el uso de la cosa. Usar consiste en servirse de la cosa conforme a su propia naturaleza y destino. El usufructuario de cosa mueble, dice el art. 801, tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino; y ni fin del usufructo no está obligado a restituirla sino en el estado en que provenga de su dolo o culpa. Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, como el usufructuario no puede hacer de ellas el uso conveniente a su naturaleza son que se destruya, el usufructuario se hace dueño de ellas y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras esp9cies de igual cantidad y calidad. O del valor que éstas tengan al tiempo c e terminarse el usufructo (art. 803). Esto se debe a que el uso de las cosas consumibles exige su destrucción, es decir, la realización de actos de disposición que corresponden solamente al dueño.

2) Facultad de goce.- El usufructuario tiene también el fructus o goce de la cosa. Le corresponde por consiguiente, todos los frutos, tanto los naturales como los civiles.

El usufructuario de una cosa inmueble, dice el art. 795, tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales, incluso los pendientes al tiempo de referirse el usufructo. Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo pertenecerán al propietario.

Lo que dispone el art. 795 tocante a frutos pendientes, es de equidad. Pero no armoniza con el art. 808, cuya aplicación puede privar al nudo propietario de los frutos que estén pendientes a la terminación del usufructo, los cuales serían para el arrendatario o cesionario. Aún cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo, dice el mismo art. 808, o cederlo a cualquier título, todos los contratos que el efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo. El propietario, sin embargo, concederá al arrendatario o cesionario el tiempo que necesite pera la próxima percepción de frutos: y por ese tiempo quedará sustituido al USL fructuario en el contrato.

327 BOSQUES.- El derecho de goce se entiende a los bosques y arbolados existentes en la heredad dada en usufructo: pero el usufructuario tiene el cargo de conservarlos en su ser, reponiendo los árboles que derribe, y reponiendo de su menoscabo, en cuanto dependa de causas naturales o accidentes fortuitos (art. 797).

MINAS.- Si la cosa dada en usufructo comprende minas y canteras en actual laboreo, podrá el usufructuario aprovecharse de ellas; y no será responsable de la disminución de productos que en consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva (art. 798).

GANADOS O REBAÑOS.- El usufructuario de ganados o rebaños, dice el art. 820, está obligado a reponer los animales que se mueren o se pierden, pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños, salvo que la muerte o pérdida sean imputables ha hecho o culpa suyos, pues en este caso deberá indemnizar el propietario. Esto se debe a que por regla general, todo daño que puede imputarse a malicia o negligencia de otra persona deberá ser reparada por ésta. Pero si el ganado perece en todo o en gran parte, por efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no estará obligado a reponer los animales perdidos, y cumplirá con entregar los despojos que hayan podido salvarse (art. 802, inc. 2°). En esta disposición el Código aplica el principio de que las cosas pertenecen a su dueño.

FRUTOS CIVILES.- Los frutos civiles de la cosa en que se ha constituido un usufructo pertenecen al usufructuario, día por día (art. 810). Esto significa que los frutos civiles no deben calcularse por períodos. Por ejemplo, si la cosa produce pensiones semestre les y el usufructo termina cuando han transcurrido 15 días de semestre, al usufructuario le

corresponderá, no la pensión del período completo de que ha comenzado a correr, si el valor proporcional de la pensión calculado para 15 días.

INFLUENCIA DE LA VOLUNTAD DE LOS INTERESADOS.- Lo dicho en relación con facultad de goce del usufructuario se entenderá sin prejuicio de las convenciones que sobre la materia se celebren entre el nudo propietario y el

328 usufructuario, o de las ventajas que en la constitución del usufructo se hayan concedido expresamente al nudo propietario o al usufructuario (art. 805)

3) Facultad de administrar- El usufructuario es tenedor de la cosa fructuaria y a él le corresponde su administración salvo que deje de prestar la caución a que está obligado. Pero prestando dicha caución podrá, en todo tiempo, reclamar la administración (art. 791)

El usufructuario puede verse privado de la administración, mediante sentencia del juez a instancia del propietario por haber faltado a sus obligaciones en materia grave o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa que está constituido el usufructo (art. 823)

4) La facultad de hipotecar el usufructo - Es posible la hipoteca del usufructo sobre bienes raíces, por lo dispuesto en el art. 2320 la hipoteca, dice, no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves. Pero la hipoteca sobre un usufructo no se extiende a los frutos percibidos (art. 2325).

"El derecho del acreedor hipotecario, dice Vodanovic, se reduce a poder embargar y sacar a remate el goce, con exclusión de la nuda propiedad si el usufructuario no paga la obligación principal que está garantizada con la hipoteca.

5) Facultad de arrendar y ceder el usufructo.- El art. 807 dispone que el usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera, a título oneroso o gratuito.

Hay que tener presente que el usufructuario no es dueño de la cosa en que se ha constituido el usufructo. Es mero tenedor; y por consiguiente, no puede enajenar la cosa misma. Pero como tiene el uso y el goce de los bienes comprendidos en e! usufructo y es dueño de su derecho, bien puede realizar contratos sobre el usufructo, a favor de un tercero.

329 Los contratos que el usufructuario celebra con terceros y que versan sobre el derecho de usufructo son, para el nudo propietario "res inter alios acta". No lo comprometen con el cesionario, tanto más que, aún cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo, o cederlo a cualquier título todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo. La única obligación que, a este respecto, impone la ley al nudo propietario, es la de conceder al arrendatario o cesionario el tiempo que necesite para la próxima percepción de frutos: y por ese tiempo quedará sustituido al usufructuario en el contrato (art. 826).

OBJETO DE LA CESIÓN.- Cuando el usufructuario cede su derecho aun tercero, ¿Cuál es el objeto de la cesión?.

¿"Es el derecho mismo lo que se transmite de una persona a otra, pregunta Planiol, o solamente el provecho?. Las opiniones de dividen, contesta el mismo autor: unos estiman que lo que el usufructuario está obligado a ceder es su derecho, de lo cual deducen que el adquiriente se convierte a su vez, en usufructuario. Otros hacen resaltar que, a pesar de la cesión, el usufructo continúa dependiendo de la persona del cedente, por dos razones: en primer lugar porque no se ha liberado de sus obligaciones, continuado responsable frente al nudo responsable; además, porque el usufructo se ha de extinguir por la muerte de éste, no por lo muerte del cesionario. Esto no es más que una discusión en cuanto a las palabras ya que todo el mundo concuerda en lo tocante a las soluciones de detalle, no dudándose el punto capital de que la cesión no modifica la duración del usufructo".

En et sistema de nuestro Código, la interpretación correcta se orienta en este último sentido, atenta a la disposición del art. 807. El inc. 2º dice que, cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable del propietario.

Más todavía, el tercer inciso del mismo art. 825 dispone que no podrá el usufructuario arrendar ni ceder el usufructo, si se lo ha prohibido el constituyente, a menos que el propietario lo releve de la prohibición. El inciso

330 siguiente agrega que el usufructuario que contraviene a esta disposición perderá el derecho de usufructo.

O sea, si el usufructuario pierde el derecho de usufructo cuando se le ha prohibido hacerlo, ¿cuál es la consecuencia jurídica de esta situación? ¿Se extingue el usufructo o, por el contrario, subsiste radicado en el cesionario? La conclusión según la cual, al efectuarse la cesión en contravención a la expresa prohibición existente, el derecho de usufructo sale del patrimonio del cedente e ingresa en el del cesionario, no se acomoda a los principios jurídicos que sustenta el Código Civil; ya que, en la práctica, esto equivaldrá a dos usufructos sucesivos; y está expresamente prohibido que se puedan establecer ni por constitución expresa, ni por otro modo.

En general, la sanción que se impone por a contravención de las prohibiciones relativas a realización de ciertos actos o contratos es la nulidad; excepcionalmente la misma ley señala otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.

La ley, en el art. 807, permite la cesión del usufructo; y la misma ley autoriza al constituyente para que la prohibida si lo tiene a bien. Por consiguiente, la prohibición emanada del constituyente se asimila a una prohibición legal. Ahora bien, la sanción para el caso de contravención a la prohibición de ceder el usufructo es la pérdida de este derecho.

Cuando el constituyente prohíbe expresamente la cesión del usufructo, introduce una condición resolutoria. Por lo tanto, a analizarse la cesión que estuvo prohibida, se produce la resolución del usufructo y su consolidación con la propiedad antes del plazo fijado para su terminación, en virtud del cumplimiento de la condición resolutoria, conforme lo que dispone el art. 803, en consecuencia, se extingue el usufructo.

6) Facultad de disponer del objeto.- Hemos visto antes que el usufructuario puede ceder el provecho resulte de la cosa fructuaria. Consideremos a hora la

331 facultad que tiene de disponer de la cosa misma en que está constituido el usufructo.

Tratándose del usufructo propiamente dicho, es decir, del que recae en cosas no fungibles, no cabe esta facultad porque el usufructuario es solamente tenedor de la cosa fructuaria mientras dure el usufructo con el cargo de conservar la forma y sustancia y de restituirla y de restituirla a su dueño a la terminación del usufructo.

En cambio, en el usufructo de cosas fungibles cabe la facultad de disposición de las cosas en que está constituida, porque el usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o de valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.

7) Facultad de reclamar ciertas indemnizaciones.- Para la eficacia de su derecho, el usufructuario dispone de acciones qua le permitan defenderlo y asegurar su tranquilo ejercicio.

Como dueño y poseedor de su derecho, el usufructuario tendrá a su favor la acción reivindicatoria; y, además las acciones posesorias correspondientes cuando la calidad del usufructo sea inmueble.

Puesto que estas acciones son reales, pueden ser ejercidas por el usufructuario contra cualquier persona, inclusive contra el nudo propietario.

8) Facultad de reclamar ciertas indemnizaciones.- el usufructuario tiene derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido en poder o por culpa del propietario desde el día de la delación del usufructo (art. 788).

El usufructo voluntario es embargable.- "La cedibilidad del usufructo, dice Planiol, origina la posibilidad del embargo para los acreedores del usufructuario".

332

Esta consecuencia jurídica está reconocida en el art. 817, según el cual los acreedores del usufructuario pueden pedir que se les embargue el usufructo y se les pague con él hasta el valor de sus créditos, prestando la competente caución de conservación y restitución a quien corresponda. Podrán, por consiguiente; oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo hecho en fraude de sus derechos.

Para precisar lo que constituye el objeto del embargo debe tenerse en cuenta lo que se dijo a cerca de la cesión del usufructo.

Los usufructos legales no son embargables porque no son cedibles. Se trata de derechos cuyo ejercicio es eternamente personal (art. 1634).

OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO.- Son los siguientes: 1.- Inventario y caución.- EEI usufructuario, dice 91 art. 807, no podrá tener la cosa que es objeto del usufructo sin haber prestado caución suficiente de conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes.

Dispensa de la Caución.- El inc. 2º del mismo art. 789, dispone que, tanto el que constituya el usufructo como el propietario, podrán exonerar de la caución al usufructuario.

Excención legal de la caución.- por excepción la ley, en el inc. 3° del mismo art. 789, exonera de la obligación de rendir caución al donante que se reserva el usufructo de la cosa donada.

La excención es equitativa, puesto que si el constituyente que se reserva el usufructo y hace donación de la nuda propiedad favorece en gran manera al donatario, resulta impropio gravar a quien se pretende los suyo.

333 Objeto de la caución.- La caución que debe rendir el usufructuario tiene por objeto asegurar la conservación y restitución de la cosa en que está constituido et usufructo.

Pero la caución de usufructuario de cosas fungibles se reducirá al afianzamiento de la obligación de restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad, o el valor que tenga al tiempo de la restitución (art. 789). Esto se debe el usufructuario de cosas fungibles, dad la naturaleza éstas, no está en el caso de conservarlas, sino que debe ce insumirlas para hacer de ellas el uso acomodado a su naturaleza o condición.

Inventario.- Otra obligación que se impone el usufructuario es la formación de inventario solemne, a su coste, como el de lo;> curadores de bienes (art.789).

Corresponde al propietario cuidar de que se haga el inventario con la debida especificación y no podrá después tacharla de inexacto o incompleto (art. 810).

Falta de inventario y caución.- Las consecuencias de la falta de caución e inventario están determinadas en los arts. 789, 785 y 791.

La omisión en el cumplimiento de estas dos obligaciones priva al usufructuario de la tenencia y administración de la cosa y se darán al propietario con cargo de dar el valor líquido de los frutos al usufructuario (arts. 807, 808),

De los arts. 789, 790 - 789 y 790 se sigue, por lo tanto, que el usufructuario no puede tener la casa ni administrarla al menos que previamente rinda caución y forme inventario solemne. Si descuida de una de dichas obligaciones o ambas, administrará el propietario. El art. 809 se refiera solamente a la caución al disponer que, no rindiéndola el usufructuario dentro de un plazo equitativa señalado por el juez a instancias del propietario, se dará la administración a éste, con cargo de pagar al usufructuario el valor líquido de los fruto;», deducida la suma que el juez prefije por el trabajo y cuidados de la administración.

334 El art. -807 señala otras opciones administrativas que pueden tomar de común acuerdo, el nudo propietario y el usufructuario, a falta de caución. Estas opciones son:

a.- El nudo propietario puede tomar en arriendo la cosa en que está constituido el usufructo o tomar prestados a interés los dineros objeto del usufructo, de acuerdo con el usufructuario;

b.- Podrá también en nudo propietario, de acuerdo con el usufructuario arrendar la cosa a un tercero y dar los dineros a interés;

c.- Podrá también el nudo propietario, de acuerdo con el usufructuario, compra o vender las cosas fundibles, y tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello provengan.

Caución Juratoria.- EI inc. 5°. Del art. 791 establece la caución juratoria en beneficio del usufructuario, dice este inciso, que sean necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, le serán entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores, tomándose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo.

Caución Posterior- Aunque se hayan ejercitado las facultades concebidas por el art. 791 en el caso de falcar la caución, el mismo art. 809, inciso final, dispone que el usufructuario podrá, en todo tiempo, reclamar la administración de la cosa, prestando la caución a que está obligado.

2.- Obligación de recibir la cosa en el estado en que se encuentre: El usufructuario está obligado a recibir la cosa en que está constituido el usufructo en el estado en que al tiempo de la delación se encuentre (art. 788).

En consecuencia, no le es permitido hacer redamo alguno por los menoscabos que la cosa haya sufrido antes de delación del usufructo.

335 3.- Obligación de respetar los arriendos de la cosa: El usufructuario está obligado a respetar los arriendos de las cosas contratados por es propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo a constituido por testamento. Pero sucede en la percepción de la renta o pensión desde que principie el usufructo (art. 806).

4.- Obligación de conservar la forma y substancia de la cosa: Una de las principales obligaciones del usufructuario es la de conservar la forma y substancia de la cosa en que está constituido el usufructo. La facultad de usar y gozar que tiene el usufructuario es amplia y alcanza a todos los servicios y utilidades de la cosa: pero su ejercicio está limitado por el cargo de conservar su forma y substancia. En esto se distingue el uso y goce del usufructuario del uso y goce ejercidos por el dueño El dueño es libre de hacer en la cosa lo que le plazca, si no es contra la ley o derecho ajeno; en tanto que el usufructuario debe ejercer las facultades que le corresponden, conservando la forma y substancia de la cosa dada en usufructo.

Forma y substancia.- ¿Qué entiende por forma y substancia de la cosa? -Las opiniones doctrinales no son concordantes porque la obligación del usufructuario, "salva rerum substancia", es enfocada, unas veces desde un ángulo estrictamente jurídico y otra desde un punto de vista más bien económico.

Para algunos, "la frase significa que el usufructuario debe respetar la estructura externa y el destino económico de la cosa existente al momento de delación del usufructo".

Para otros, lo que importa es el valor económico de la cosa; y desde este punto de vista, el usufructuario cumplirá la obligación de conservar la forma y substancia de la cosa en tanto no la altere significativamente.

Lo que dispone el código.- Según diversas disposiciones del Código, deberá considerarse en la cosa la forma y substancia (art. 778).

336 Substancia de la cosa es la integridad y el valor de la misma. Se conserva la integridad de la cosa, manteniéndola indivisa (art.783). Y se conserva el valor cuando no se causan daños o deterioros considerables a la cosa (art. 823).

Conservar la forma significa que el usufructuario debe mantener el destino que tenía la cosa al tiempo de deferirse el usufructo.

Vodanovic menciona la opinión de ciertos autores, para los cuales "esta materia ha sido enturbiada por sutilezas. . . y estiman que en el fondo lo que la ley pretende es armonizar los intereses del usufructuario". Por consiguiente, es preciso, en esta materia, adoptar un criterio práctico que permita el "disfrute racional" de la cosa dada en usufructo.

5.- Debe gozar de la cosa como un buen padre de familia: Los arts. 801 y 816, entre otros, hacen responsable al usufructuario de las pérdidas y deterioros que provengan de su dolo o culpa y de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar. Como la ley no califica la especie de culpa por la que responde el usufructuario, hay que entender que se trata de la culpa leve, que se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano (inc. 3°. Del art. 29).

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa (inc. 4°. Del art. 29)

Es frecuente en la vida jurídica que las personas tengan bajo su poder cosas que no les pertenecen y que, por consiguiente deban responder de ciertos deterioros o pérdidas ocasionados en dichas cosas. En tales supuestos se deben analizar las diversas circunstancias para determinar las

responsabilidades a que haya lugar. Según Claro Solar "los riesgos y peligros constituyen una denominación aplicable en el lenguaje jurídico moderno a todos los casos fortuitos que deterioran o destruyen una cosa: no a los producidos por hecho y culpa de la persona que se debe conservar !a cosa de que necesariamente debe ella responder, ni a las variaciones de valor que

337 dependen de causas económicas o políticas, ni a vicios o defectos que por índole del acto o por pacto especial pesen sobre la persona que debe entregar o restituir la cosa".

6.- Expensas de conservación y cultivo: Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo (art. 809).

Esta disposición se Justifica porque el usufructuario es el que percibe las utilidades en cuta producción se han realizado tales expensas.

7.- Cargas periódicas: Serán de cargo del usufructuario los cánones pensiones, y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa y que durarte el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer cargas nuevas sobre ella, en perjuicio del usufructo. Corresponde asimismo al usufructuario del pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se hayan establecido. Si por no hacer el usufructuario estos pagos, los hiciere el propietario, o se enajenare la cosa dada en usufructo.

Deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo (art. 810). Se funda esta carga en que quien percibe las utilidades deberá realizar los gastos ordinarios que se devenguen durante el usufructo.

8.- Intereses: Corresponderá al usufructuario el pago de! interés lega! mientras dure el usufructo, de los dineros invertidos por el propietario en las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa (art. 811, inc. 1°.)

Se explica esta carga porque las inversiones son hechas por el propietario en interés de la cosa fructuaria, y merced a ellas puede mantenerse la cosa en aptitud de rendir provecho al usufructuario.

9.- Restitución de la cosa: El usufructo tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad.

338 Por consiguiente el usufructuario debe restituir la cosa a su dueño al final del usufructo.

Si la cosa dada en usufructo es fungible, no cabe la restitución de la misma porque fue consumida por el uso que el usufructuario hizo de ella. Es este caso la obligación de restituir cambia de objeto puesto que el propietario se hará meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o si lo prefiere, del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse e¡ usufructo.

La obligación de restituir puede diferirse en virtud del derecho de retención que el art. 814 concede al usufructuario, hasta el pago de los reembolsos o indemnizaciones a que está obligado e. propietario.

Derechos del nudo propietario.- Los principales derechos o facultades del nudo propietario son los siguientes.

1.- Disposición de la cosa: La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte, (art. 787). La disposición de la nuda propiedad, de cualquier modo que se haga, no perjudica al usufructo, el cual, como gravamen real que es, afecta a la cosa donde quiera que se halle. Si transfiere o transmite la propiedad será con la casa del usufructo en ella, aunque no, lo exprese. (inc.3°. del art. 793).

2.- Hipoteca de la cosa: El nudo propietario puede hipotecar la propiedad de acuerdo con la regla general del art. 2320. La hipoteca de ningún modo afecta al usufructo, puesto que recae exclusivamente en la nuda propiedad.

3.- Intervención en ciertos juicios posesorios: cuando el juicio posesorio en que interviene el usufructuario versa sobre la procesión del dominio de !a finca o de derechos anexos a él, el nudo propietario tiene derecho a antevenir; y la sentencia no valdrá contra él sino cuando ha intervenido en el juicio (inc. 2°. del art. 966).

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4.- Percepción de ciertos frutos pendientes: en compensación de los frutos pendientes al tiempo de deferirse el usufructo, que son para el usufructuario, el inciso. 2°. del art. 795 concede al nudo propietario los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo. Debe tenerse en cuente que nudo propietario perdería tales frutos pendientes si el usufructuario diese en arriendo e! usufructo, con arreglo al inc. 2°. del art. 808, pues en este caso, dichos frutos serían para el arrendatario.

5.- La intervención en la formación del inventario: El art. 792 faculta al propietario para vigile que se haga el inventario con la debida especificación.

6.- Cobro de intereses por determinadas inversiones: El art. 811 concede al propietario el derecho de cobrar al usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en las obras o refecciones mayores necesarias para la conservación de la cosa. La disposición es equitativa por que estas obras hechas por el propietario aprovechan al usufructuario mientras ejerce el usufructo, ya que mantienen la cosa en aptitud de rendir utilidad.

7.- Cobro de indemnizaciones: La obligación general del usufructuario de conservar la forma y substancia de la cosa supone, recíprocamente, el derecho del propietario a ser indemnizado por los deterioros que sufre la cosa en manos del usufructuario. El código reconoce expresamente este derecho en varias disposiciones tales como las de los arts. 801, 802, 810 y 816.

8.- Derecho al tesoro descubierto: El dueño tendrá derecho, en todo o en parte, según los casos, al tesoro que se descubra en el terreno que le pertenecen y que ha sido dado en usufructo. Así lo disponen los arts. 642 y 800.

9.- Demanda de la terminación del usufructo: De conformidad con el art. 841, el propietario puede acudir al Juez para pedirle que declare extinguido el

340 usufructo por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado danos o deterioro considerables a la cosa en que está constituido el usufructo. 10.- Ejercicios de acciones reales y personales: Cuando el usufructuario o sus sucesores incurran en mora de restituir la cosa, ¿qué acciones podrá proponer el propietario?. "En rigor dice Planiol, el propietario debiera tener solamente la reivindicación, acción real que se presume la prueba de su derecho de propiedad. Pero el propietario puede ejercitar contra e! usufructuario o sus herederos una acción personal, teniendo el derecho de obtener la restitución con solamente probar que las cosas por él reclamadas han sido entregadas anteriormente al usufructuario…".

Obligaciones del nudo propietario - Son principalmente las siguientes 1.- Obras o refecciones: La obligación que tiene el propietario de hacer las obras refecciones mayores, necesarias para la conservación de la cosa, está consignada en el art. 811 del Código Civil. Se entiende por obras o refecciones mayores las que ocurren por una ves o largos intervalos del tiempo, y que concierne a ¡a conservación y permanente utilidad de la cosa en que está constituido en el usufructo (art. 812).

2.- Respeto de los derechos del usufructuario: El art. 793 dispone que no es lícito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos, a no ser con el consentimiento formal del usufructuario.

Extinción del usufructo En característica propia del usufructo el tener una duración limitada, a! cabe de la cual se consolida con la propiedad. La extinción del usufructo es un derecho cierto. Además, el código tiende a abreviar su vigencia disponiendo, en el art. 819 que en la duración legal del usufructo se cuente aún e! tiempo en que el usufructuario no ha gozado de él, por ignorancia, despojo o cualquier otra causa. En el mismo sentido el art. 840

341 dice que si una heredad dada en usufructo de inunda, y las aguas se retira después, revivirá el usufructo por el tiempo que falte para su terminación.

Las causas de extinción de usufructo son las siguientes: 1.- Llegada del día o cumplimiento de la condición prefijados para su terminación (art. 818). El inc. 2°, del art. 818 dispone que si el usufructo se ha constituido basta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad y esa persona fallece antes, durará dicho usufructo hasta el día en que esa hubiera cumplido esa edad si hubiese vivido. “Es ésta una simple interpretación de voluntad, dice Planiol. La ley presume que la indicación de la edad se ha dado como término extintivo, y que no se ha pretendido tomar la vida del tercero como condición para la subsistencia”.

2.- Muerte del usufructuario: El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (art. 787). Esto significa que el usufructo puede durar a lo más por toda la vida de una persona; y la muerte del usufructuario lo extingue, aunque ocurra antes del día o condición prefijados para su terminación.

3.- Resolución del derecho constituyente: Esta causa de extinción dice Planiol, "se deriva del derecho común". El inc. 3°. del art. 820 se refiere, a modo de ejemplo, al caso en que se ha constituido usufructo sobre una propiedad fiduciaria y llega el caso de ¡a restitución. Se extingue el usufructo. Se trata de la aplicación del principio de que por resolución del derecho fundamental se resuelven todo el contrato celebrado. El código hace aplicación de este principio en el usufructo (arts. 808-820) y en el fidecomiso (art. 776).

4.- Consolidación del usufructo con la propiedad: La consolidación puede ser considerada como efecto o como causa de extinción del usufructo.

342 En el art. 779 tiene el sentido de efecto. Según este artículo, el usufructo tiene una duración limitada acabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad.

La consolidación como causa de extinción del usufructo, considerada, en el inc. 4°. del art. 866, consiste en la adquisición de la propiedad por el usufructuario. La explicación jurídica de este caso de extinción la da Planiol al decir que "la consolidación extingue el usufructo ya que nadie puede tener servidumbre alguna sobre su propiedad: “lamini res sua servit". Es decir, nadie puede imponer en su propiedad gravamen alguno a favor de sí mismo.

La consolidación se produce en manos del usufructuario cuando adquiere la propiedad por tradición o por sucesión por causa de muerte, habida cuerna que la nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte (art. 787).

Hay que insistir en lo siguiente: la consolidación es causa de extinción cuando se produce en manos del usufructuario al adquirir éste la propiedad. La consolidación es, en cambio, efecto de la extinción cuando se realiza en manos del nudo propietario, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 779.

5.- Prescripción: Es causa de extinción del usufructo: La prescripción adquisitiva de un tercero, la cual se puede realizar contra usufructuario solamente cuando lo que el tercero adquiere es el usufructo, o contra el nudo propietario y el usufructuario, cuando lo que el tercero adquiere por la prescripción es la propiedad plena. En la primera hipótesis no hay propiamente extinción sino cambio de titular. La prescripción extintiva derivada de la falta de ejercicio del derecho por parte del usufructuario, durante cierto tiempo. La prescripción extintiva del usufructo por falta de ejercicio de este derecho es materia controvertida. El derecho Francés la acepta expresamente porque, a juicio de Planiol, se trata de la aplicación de una regia general: todos los derechos reales, aparte la propiedad, se extinguen por efecto de la prescripción extintiva.

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6.- Renuncia del usufructuario: Esta causa de extinción se conforma con la disposición del art. 11, según la cual, se pueden renunciar los derechos con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que esté prohibida su renuncia. En e caso del usufructo no sólo no está prohibida la renuncia, sino que está autorizada por el último inciso del art.871.

7.- Descripción completa de la cosa: El art. 839 dice que el usufructo se extingue por la destrucción completa de la cosa en que esta constituido. Si sólo se extingue una parte, subsiste el usufructo en lo restante. La destrucción completa en la cosa que se debe entender no sólo en sentido físico. Por extensión podría aplicarse a todos los casos en que el usufructo quedara sin objeto, ya porque la cosa se hubiese destruido físicamente, de modo completo; o ya por motivos meramente jurídicos como la expropiación de la cosa en que se constituyó el usufructo.

Según el inc. 2°. y 3°. del art. 821, si todo el usufructo está reducido a un edificio, Cesará para siempre por la destrucción completa de éste, y el usufructuario no conservará derecho alguno sobre el suelo. Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad el usufructuario de ésta conservará su derecho sobre toda ella.

Téngase presente que, según el arts. 813 y 821 se sigue que la extinción del usufructo se produce solamente cuando la destrucción completa de la cosa es el resultado de caso fortuito o fuerza mayor. Por esto Planiol enseña: "La pérdida de la cosa solamente extingue el usufructo si es consecuencia de un caso fortuito. Cuando resulta de la culpa de una de las partes o de un tercero, el usufructo no desaparece y se ejercita sobre la indemnización debida, bien sea en virtud de las reglas referentes a las obligaciones respectivas del usufructuario y del nudo propietario, sea por el derecho común de la responsabilidad".

344 8.- Sentencia del juez: El usufructo termina por sentencia del juez que, a instancia del propietario, lo declara extinguido por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa en que está constituido el usufructo. El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva e! propietario la cosa, con cargo de pagar el usufructuario una pensión anua! determinada, hasta la terminación del usufructo (art. 823).

Extinción del cuasi usufructo.- Al hablar de las causas de extinción el Código se refiere al usufructo, en general. Pero como el cuasi usufructo presenta características peculiares, es preciso tener en cuenta que, como Planiol, "no tiene más causas de extinción que la muerte del usufructuario y el cumplimiento del término; pero como no existe sino como accesorio de un usufructo universal, queda englobado en el efecto extintivo del modo que da fin al derecho principal del usufructuario".

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MODULO V

DEL PATRIMONIO FAMILIAR
Consideraciones Generales.- la familia, entendida como la comunidad de individuos vinculados por el parentesco y el matrimonio, tiene notoria relevancia por las relaciones morales y jurídicas que suscita, y por que es la base de un adecuado ordenamiento social.

La familia, “este germen de la sociedad” (Pio XII: Ubi Arcano) necesita, para cumplir sus fines propios, una base física de sustentación. “No Obstante el derecho de la propiedad personal que corresponde a cada miembro de la comunidad familiar es deseable le sean que ciertos bienes patrimoniales, en cuanto familia, afectados y reservados en virtud de un derecho estricto, cualesquiera sean las formas jurídicas que asuman estas afecciones y reservas” (Unión Internacional de Estudios Sociales de Malina).

Las legislaciones han dado considerable atención a la problemática de la familia; pero en el derecho histórico se encuentran solamente tratados dispersos e inconexos de las cuestiones pertinentes tales como el matrimonio, el parentesco, las guardas, la patria potestad, etc. En general ninguna de las legislaciones vigentes hasta el pasado siglo logró consignar disposiciones sistemáticas que fuesen un conjunto unitario armónico merecedor del nombre de derecho de familia; lo cual se debió quizás a que se la considero a la comunidad familiar perfectamente como realidad sociológica, sin relevar de modo positivo sus implicaciones jurídicas.

346 Se debe a Savigny el analista profundo de las relaciones jurídicas dimanadas de la organización familiar; Sólo a partir de él la ciencia jurídica enfoca unitariamente las cuestiones que a la familia conciernen, dando lugar ala elaboración del Derecho de Familia como parte integrante del Derecho Civil “Solamente si se agrupan entorno a la familia dice Mazeaud, cuantas

instituciones le conciernen, y si, de esa manera, se hace de la misma un estudio de conjunto, es como será posible elevarse a una visión total de su régimen jurídico, especialmente de la protección que el Derecho debe asegurarle. Una cosa es proteger a la mujer, al marido, a los hijos; y otra cosa de proteger a la familia considerada como institución. El interés individual de cada uno de los miembros de la familia deberá ceder a veces ante el interés general de la misma, y no solamente de tal o cual familia particular de la que se sea miembro, sino de la familia como elemento básico de la sociedad.

Las juristas han discutido ampliamente la convención la conveniencia de dotar de personería jurídica a la familia como tal por estimar que así lograría protección frente a los individuos y al estado.

Aspectos patrimoniales del régimen familiar.- una parte del Derecho de familia regula las relaciones económico-patrimoniales existentes entre los integrantes del núcleo familiar. En nuestro Derecho Civil las regulaciones se refieren principalmente:

a) A las relaciones patrimoniales entre los cónyuges: capitulaciones matrimoniales, sociedad conyugal, gananciales etc. b) A los alimentos que se deban a ciertas personas de familia; c) Al usufructo de los padres o de la sociedad conyugal sobre ciertos bienes de los hijos; d) Al haber de la sociedad conyugal, e) A la porción conyugal; y, f) Al patrimonio familiar.

Además, el derecho sucesorio y el de familia se encuentran íntimamente vinculados.

347 Según el art. 25 de de la constitución política de 1979 en actual vigencia, las uniones concubinarios estables dan lugar también a relaciones patrimoniales y a la estipulación de patrimonio familiar en beneficio de los hijos comunes de los constituyentes.

Antecedentes históricos del patrimonio familiar.- Los orígenes patrimonio del familiar son controvertidos pero es lo cierto que desde remotos tiempos se encuentran leyes reguladoras de la vida familiar, las cuales toman encuentran las circunstancias económicas adecuadas al normal desenvolvimiento de la familia entendida como base o núcleo de la sociedad.

Quizás ciertas instituciones como el heredium familiae de los romanos o las vinculaciones feudales sean antecedentes del patrimonio familiar: pero solo a partir del siglo XIX tuvo notable desenvolvimiento. Donalson afirma que el homestead es institución original norteamericana: “no lo hemos tomado de ninguna otra nación, dice, lleva el sello de la originalidad de nuestra raza i subsiste como testimonio real y vivificante de la sabiduría y patriotismo de los que lo han establecido”.

Legislación Ecuatoriana.- A partir de 1939 la legislación ecuatoriana contiene abundantes normas constitucionales y legales sobre el patrimonio familiar: El Art. 166 De la constitución política de 1946 establece el patrimonio familiar inalienable e inembargable cuya cuantía y demás condiciones serán regaladas por la ley. El Art. 29 de la constitución política de 1967 dice: el estado reconoce la familia como célula fundamental de la sociedad y la protege igual que le matrimonio y a la maternidad. El Art. 31 de la misma constitución política establece que el estado procurara asegurar a la familia condiciones morales, culturales y económicas que favorezcan la consecución de sus fines y le permitan disfrutar de una vivienda digna. Establece el patrimonio familiar inalienable e inembargable, cuya cuantía y condiciones serán reguladas por la ley.

El Art. 22 de la constitución política de vigente establece que el estado protege a la familia como célula fundamental de la sociedad. Que asegura condiciones

348 morales, culturales y económicas que favorezcan la consecución de sus fines. Se reconoce el patrimonio familiar inalienable e inembargable, cuya cuantía y condiciones serán reguladas por la ley. Otras leyes, como las de las mutualista, etc. Tiene normas sobre la materia: y, por fin el Código Civil se ocupa ampliamente del patrimonio familiar.

Ubicación en el código.- aunque la materia concernientes al patrimonio familiar o bien de familia es parte de el derecho de familia, nuestro legislador lo a ubicado entre la las ilimitaciones del dominio y como tal consta en el libro segundo del código civil.

Concepto del patrimonio Familiar.- El código civil no ha definido el patrimonio familiar: y, en verdad, es difícil elaborar un concepto valedero. No está integrado por bienes que pertenezcan a la familia, ya, que ésta no puede ser titular de derechos patrimoniales por carecer de personería jurídica. Los bienes que lo forman son inmuebles que, perteneciendo al constituyente, quedan destinados al sustento de los componentes familiares mediante un régimen especial.

El concepto de patrimonio familiar o bien de familia ha sido desarrollado en la doctrina: según Guastavino "el bien de familia es una institución jurídica del Derecho de Familia patrimonial y por lo tanto del Derecho Civil, concerniente a un inmueble urbano o rural, ocupado o explotado por los beneficiarios directamente, limitado en su valor, que por destinarse al servicio de la familia goza de inembargabilidad, es de restringida disponibilidad, se encuentra desgravado impositivamente y subsiste en su afectación después del fallecimiento del titular del dominio".

Naturaleza jurídica.- Visto el patrimonio familiar en su conjunto se nos presenta como una limitación del dominio Art. 766. La limitación consiste en que el dueño queda impedido de ejercitar la facultad de disposición Art. 856. Además, en virtud de la constitución del patrimonio familiar se crea una comunidad de goce entre el instituyente y los beneficiarios Art. 855. Esta

349 comunidad no es la ordinaria del Código porque no hay cuotas, sino una comunidad sui géneris que no puede terminar por la partición.

Objeto del patrimonio familiar.- Según varias disposiciones del Código Art. 852, 853 se puede constituir patrimonio familiar solamente sobre inmuebles, urbanos o rústicos, cuyo valor no exceda de un millón doscientos mil sucres y de un adicionadle cien mil sucres por cada hijo Art. 860. Dichos bienes han de estar exentos de gravámenes hipotecarios o embargos y tampoco han de ser litigiosos Art. 862.

Mientras dure la afectación al régimen del patrimonio familiar el inmueble que le sirve de objeto queda fuera del comercio puesto que es inalienable y no está sujeto a embargo ni a gravamen real salvo el de las servidumbres preestablecidas o que sean legales o forzosas Art. 856. Tampoco pude dicho bien ser objeto de división; comodato, sociedad, etc.

Art. 857. Por consiguiente su enajenación sería nula por tener objeto ilícito a causa de lo dispuesto en el art. 1507

Constituyentes del patrimonio familiar.- Los constituyentes del patrimonio familiar, dada su propia naturaleza, pueden ser tan sólo personas naturales integrantes de una agrupación familiar. Sin embargo el Código permite que una persona viuda, divorciada o célibe constituya el patrimonio en su exclusivo beneficio Art. 854.

En la edición anterior del Código se exigía, para la validez del acto constitutivo, que el constituyente tuviera por lo menos un hijo menor de edad, exigencia que no consta en el Art. 861 de la edición vigente. Por consiguiente, al relacionar los Art. 854 y 861 podría llegarse a la conclusión de que cabría constituir patrimonio familiar aunque se prescindiese de la familia del constituyente o porque así lo deseara éste o porque la familia no existiese. Este planteamiento pugna con la naturaleza de la institución y no tiene antecedente en la legislación comparada.

350 Según el Código, además de los ya mencionados viudos, divorciado o célibe, pueden constituir patrimonio familiar el marido, la mujer o ambos

conjuntamente sobre bienes raíces de su exclusiva propiedad o pertenecientes al haber social. Esta titularidad dominical exclusiva exigida por la ley impide la constitución sobre bienes en condominio.

Los constituyentes han de ser mayores de edad, plenamente capaces y con facultad de disposición de sus bienes, aun cuando el acto constitutivo no signifique enajenación sino tan sólo limitación del dominio, lo cual se explica por la importancia y las consecuencias de la constitución.

El acto, constitutivo del patrimonio familiar, aunque no implique enajenación, se asemeja a un acto de disposición. No es acto de mera administración porque, de serIo, sería innecesaria la intervención de la mujer cuando la constitución recayese sobre los bienes pertenecientes al haber social puesto que, según el Art. 180, el marido es jefe de la sociedad conyugal y como tal administra libremente los bienes sociales.

Beneficiarios.- Los beneficiaria del patrimonio familiar son los propios constituyentes los hijos menores, los hijos mayores incapaces y los demás descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad. Los beneficiarios se extienden a los doscientos que sobrevengan después de la constitución Art. 866. Se toma en cuenta la filiación legítima, la ilegítima y la adoptiva.

El art. 866 reforma el sistema anterior que atribuirá los

beneficios del

patrimonio familiar a los hijos menores de edad y a los instituyentes. En el sistema actual son también beneficiarios determinadas personas mayores de edad.

Mons. Juan Larrea Holguín. Autor de la reforma, la explica del modo siguiente: "Por otra parte, dice, parece razonable que se pueda beneficiar también a mayores de edad, en algunos casos los mayores de edad pueden estar más desvalidos que los menores; por ejemplo, si se trata de mujeres solteras, o de varones incapaces por enfermedades o vicios, ineptitud para la vida, etc.: todas

351 variadas circunstancias resulta mejor que las aprecien libremente los mismos padres.

No habría inconveniente en hacer beneficiarios a ciertos mayores que por sus peculiares condiciones físicas o mentales fuesen tan desvalidos y dignos de ayudar como los menores y por consiguiente, me parece que la idea inspiro la reforma es evidente: pero en los términos en que está redactada entraña una injusticia porque pone en inferior condición a los hijos que a los nietos. En efecto, los hijos mayores puedan ser beneficiarios si son incapaces, y no existe esta restricción para los demás descendientes mayores.

Constitución del patrimonio familiar.- El patrimonio familiar se puede constituirse: 1º Por la ley; y 2º por acto entre vivos.

Patrimonio legal.- por mandato de la ley determinadas propiedades inmobiliarias quedan constituidas, del pleno derecho, en patrimonio familiar. Tal es el caso de los inmuebles que caen bajo el régimen de ciertas instituciones mutualistas, del Banco Ecuatoriano de la Vivienda, etc. (Art. 48 de la ley del Banco Ecuatoriano de la Vivienda y Asociaciones Mutualistas de Ahorro y Crédito para la Vivienda).

Patrimonio constituido por acto entre vivos.- El sistema adoptado por nuestra legislación para la constitución del patrimonio familiar es de los llamados mixtos porque requiere autorización judicial y escritura pública inscrita.

¿Puede constituirse patrimonio familiar por acto testamentario?

Nuestro Código Civil No contempla esta forma de constitución: y es de lamentar este vacío de la ley pues, como dice el italiano Gangi “no hay motivos para negarla (la facultad de constituir testamentariamente el patrimonio) al padre de familia o al esposo que dispone la afectación en beneficio de sus propios hijos o de su cónyuge en un acto de encaminable previsión.

352 La constitución testamentaria del patrimonio familiar es aceptada expresamente por las legislaciones argentina, colombiana, uruguaya, peruana, italiana, francesa, etc.

Formalidades de la constitución.- Las formalidades requeridas por la ley para la constitución del patrimonio familiar son: 1º Autorización judicial; 2º audiencia del ministerio público; 3º escritura pública inscrita; y 4º publicidad.

Intervención de los acreedores del constituyente.- Como los bienes que son objeto del patrimonio familiar no están sujetos a embargo y quedan excluidos de toda acción de los acreedores, podría ocurrir que estos se viesen impedidos de cobrar lo que el constituyente les deba. Y para la constitución del patrimonio familiar no reduce en perjuicio de terceros, en este caso de los acreedores, la ley les permite que intervengan con un doble propósito: oponerse a la constitución o ejercer acción rescisoria respecto del patrimonio ya constituido.

El juez no concederá licencia para la constitución mientras el instituyente no cancele la obligación o asegure su suficientemente el pago Atr. 864. Si ya esta constituido hay lugar a la acción rescisoria del Art. 867.

La acción del Art. 867.- El Art. 867 dispone que la constitución del patrimonio familiar no podría hacerse en perjuicio de los derechos de los acreedores, ni de las personas a quienes deban alimentar el instituyente (los alimentos también son acreedores) quienes podrían ejercer en contra de ésta acción rescisoria dentro del plazo de prescripción que se encontrará desde la inscripción de la escritura.

El Art. 1724 dispone que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley preserva para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.

353 Cuando en el acto o contrato falta alguno de los requisitos exigidos por la ley, la nulidad es absoluta o de pleno derecho. La ley la ha establecido por razones de interés general y debe ser declarada de oficio.

Hay nulidad relativa o rescisión cuando en la celebración del acto o contrato se lesiona un interés privado, ya sea por estado de las personas o por haber intervenido el error, la fuerza o el dolo, o también por ser dicho acto o contrato atentatorio a la equidad que debe existir en las relaciones de derecho. La ley la ha establecido como una medida de protección; existe relativamente a las personas afectadas o lesionadas y sólo puede ser alegada por éstas.

El Código establece la rescisión por lesión en la compraventa Art. 1855 y el la partición de bienes Art. 1391 En ambos casos se entiende que el daño o lesión es un hecho producido o realizado, de modo que la rescisión tiene casos efecto correctivo y no preventivo.

El caso del art. 867 es el de la acción pauliana establecida expresamente en el Art. 2394, del modo que sigue: En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes: 1º Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos oneroso y las hipotecas, prendas, anticresis o constitución de patrimonio familiar, que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.

La acción pauliana es una acción revocatoria que se concede a los acreedores para que se rescindan los actos o contratos en que el deudor otorgante haya procedido de mala fe y en perjuicio de sus derechos.

Esta acción se inspira en el principio de que el acreedor ejerce un derecho de prenda general en los bienes del deudor, por lo cual toda obligación personal da al acreedor el derecho de hacerla efectiva en todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables. Art. 2391. Y como al constituir patrimonio familiar el deudor

354 impide la persecución de los acreedores en un bien raíz determinado, afecta por lo mismo al mencionado principio reconocido en el Art. 2391.

No significa tal principio que el deudor no pueda en absoluto disponer de sus bienes, sino que no lo puede hacer estando de mala fe en perjuicio de sus acreedores. Para obtener la rescisión del patrimonio familiar ya constituido deben probar los acreedores la mala fe del constituyente y que la constitución les ha ocasionado perjuicio, esto es que el deudor ha quedado insolvente, pues si tuviese otros bienes no se justificaría la acción rescisoria.

Inalienabilidad e inembargabilidad.- La base del sistema del patrimonio familiar consiste, como se dijo antes, en que los bienes que lo integran quedan fuera del comercio y al margen de toda acción de los acreedores: dichos bienes son inalienables e inembargables. Las dos ideas, por supuesto, están correlacionadas y la una fluye de la otra.

La inmunidad de los bienes reservados es, total: se refiere a toda acción de los acreedores Art. 852, sin distinguir las distintas clases de obligación: es que tenga el deudor constituyente, salva la acción rescisoria que la pueden ejercer los acreedores en los casos de constitución fraudulenta hecha en perjuicio de sus derechos.

Acreedores privilegiados.- En la legislación comparada se encuentran diversas clases de acreedores para quienes no rige el principio de inmunidad del patrimonio familiar. Este problema ha tenido soluciones diversas en los distintos ordenamientos jurídicos.

En la legislación ecuatoriana tenemos ejemplos de acreedores privilegiados en el sentido, indicado, tales como determinadas asociaciones mutualistas de ahorro y crédito para la vivienda.

355 Administración del patrimonio familiar.- Según el inc. 1o. del Art. 859, la administración del patrimonio familiar está sujeta a las reglas comunes dadas para la administración de la sociedad conyugal.

Es decir, si los inmuebles en que se ha constituido pertenecen al haber social la administración le corresponde al marido en cuanto jefe de la sociedad conyugal Art. 180.

Si los bienes pertenecen al marido, el patrimonio será administrado por este: y si se pertenecen a la mujer, a elle le corresponde la administración. Esto se debe a que, de acuerdo con los principios del derecho común. La facultad de administrar se deriva del dominio y este no se pierde por la constitución del patrimonio familiar, sino simplemente se limite.

En caso de falta o impedimento uno de los cónyuges le remplazará el otro: y a falta de ambos, el administrador que nombren los beneficiarios mayores de edad y el curador o curadores que representen a los menores inc. 2º del Art. 859.

También puede el juez nombrar administrador a petición de la mayoría de los beneficiarios. Art. 859

Se advierte incongruencia entre el Art. 852 y el 859. Según el primero, cuando se constituye patrimonio familiar de los bienes que lo integran quedan excluidos del régimen ordinario de la sociedad conyugal: en tanto que el segundo dispone que la administración del patrimonio familiar, si lo han constituido ambos cónyuges, sigue reglas análogas a las de la sociedad conyugal.

Por consiguiente, si ha de armonizar las mencionadas disposiciones, hay que entender que se aplicarán las reglas conyugal en lo atinente a la

administración y que tales reglas no regirán en los demás aspectos relacionados con el patrimonio familiar.

356 Extinción del patrimonio familiar.- Las causas de extinción del patrimonio familiar están determinadas en el Art. 868. Son las siguientes:

1.- El fallecimiento de todos los beneficiarios, si el constituyente es célibe.

Esta primera causa sugiere algunas consideraciones. En primer lugar debe recordarse que, en fuerza de la conjunción disyuntiva “o que el legislador usa en el Art. 854, el constituyente viudo, divorciado o célibe puede ser el solo el beneficiario. Por consiguiente, la discordancia entre los Art. 854 y 868 Nº 1 es notario, siendo esta última disposición la que a mi entender, se acomoda mejor con los principios que rigen la institución.

Además cabe preguntar: ¿El fallecimiento de todos los beneficiarios, no siendo célibe el constituyente. Extingue el patrimonio familiar?

La primera causal de extinción implícitamente establece que, en tal hipótesis, no se extingue el patrimonio familiar: pero esta conclusión no armoniza con los principios generales según los cuales la vigencia de la institución requiere de una base familiar. Así lo reconoce el Art. 852al establecer que el marido, la mujer o ambos podrán constituir patrimonio familiar para sí y en beneficio de sus descendientes. La conjunción copulativa “y” aquí empleada denota el verdadero sentido de esta importante institución jurídica.

2.- La determinación del estado de matrimonio, siempre que hubieren fallecido los beneficiarios.

Esta causa de extinción se acomoda a los principios generales según los cuales la existencia de beneficiarios impide que se extinga el patrimonio. A esto se debe que el Art. 859 dispone que el divorcio de los cónyuges no se inscribirá en el Registro Civil sino cuando se haya previsto la administración del patrimonio familiar.

3.- El acuerdo entre los cónyuges si no existiere algún hijo o nieto de uno de ellos o de ambos que tuviere derechos a ser beneficiario.

357

Si hay beneficiarios no puede extinguir el patrimonio: y si el acuerdo de los cónyuges sirvió para constituirlo, es un punto para ponerle fin porque lo impide la presencia de las personas en cuyo favor se estableció.

4.- La subrogación por otro patrimonio que podrá ser autorizada por el juez, previa solicitud del instituyente.

La subrogación real, a la cual se refiere este numeral, consiste en poner una cosa en el lugar de otra, con el efecto de que aquella toma la calidad jurídica de esta. Así ocurre, por ejemplo cuando un inmueble es subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges. En este caso como el primer inmueble no forma parte del haber social conyugal, tampoco el segundo inmueble aumentará el dicho haber.

¿Qué ocurre tratándose del patrimonio familiar? El Nº 4 del Art. 868 permite que un inmueble subrogue a otro que es objeto del patrimonio ya constituido. Pero ¿es esto un caso de extinción? Sabemos que, de acuerdo con las ideas generales de la subrogación real, la cosa subrogante ocupa el lugar de la subrogada, con sus mismas calidades jurídicas: la una funciona por la otra. La subrogación real es una ficción jurídica que permite considerar a la cosa subrogante como si fuera la subrogada. Por consiguiente, al operarse la subrogación real, debidamente autorizada por el juez, el patrimonio no se extingue sino que cambia de objeto, continúa vigente en la cosa subrogante, sin que cambie ninguno de los demás elementos primitivos del patrimonio constituido.

Efectos de la extinción del patrimonio familiar.- El Art. 874 trata de algunos efectos que' se siguen de la extinción del patrimonio familiar. Este artículo, tomado del 746 del Código Civil mexicano, dispone que si se extingue el patrimonio familiar los bienes que lo formaban volverán al pleno dominio del que lo constituyó o de la sociedad conyugal, según el caso, o pasarán a los herederos que tengan derechos en ellos.

358 Por consiguiente el principal y primer efecto de la extinción del patrimonio familiar consiste en la desafectación del los bienes y su retorno al régimen jurídico ordinario.

Cesa por l0 tanto la inembargabilidad, la inalienabilidad y la indivisión forzosa. Los bienes desafectados vuelven a integrar el objeto del derecho de prenda general de los acreedores.

Algunos aspectos vinculados con el patrimonio familiar

1.- Mientras está vigente el patrimonio familiar ¿son reivindicables los bienes en que ha sido constituido?

Nuestro Código no resuelve expresamente esta cuestión; pero a mi entender no hay inconveniente para que se ejerce la acción reivindicatoria respecto de un bien afectado al patrimonio familiar, puesto que “el amparo a la familia no puede realizarse a expensas del derecho de propiedad de un tercero”.

El que reivindica no es un acreedor, sino el dueño que demanda la restitución del inmueble cuya posesión ha perdido; y recíprocamente el poseedor vencido que restituye no enajena porque tal bien nunca estuvo en su patrimonio.

El art. 856 del Código no es, por consiguiente, obstáculo para el ejercicio de la acción reivindicatoria la cual, por otra parte, está expresamente reconocida en ciertas legislaciones que, como la argentina, trata prolijamente de la institución del bien de familia.

2.- Disuelto el vínculo matrimonial ¿Cuál es el destino del bien social a afectado a patrimonio familiar?.

Es sabido que la terminación del estado de matrimonio no extingue el patrimonio familiar, sino en falta de beneficiarios y consiguiente disuelto el matrimonio continúa la afectación de los bienes constitutivos.

359 Ahora bien, si el patrimonio es constituido de común acuerdo por ambos cónyuges sobre inmuebles pertenecientes al haber social, ¿cuál será la consecuencia respecto de dichos bienes si se disuelve la sociedad conyugal, en la hipótesis de existir beneficiarios?

En nuestro Código se encuentra el inc.4 del Art. 859, normas que se refiere concretamente a la obligación que tiene los cónyuges, en caso de divorcio, de acordar entre ellos la administración del patrimonio familiar: pero nada se establece acerca de la adjudicación de los inmuebles afectados, como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal y de la partición de gananciales.

A mi entender, para resolver este caso se ha de tener en cuenta que los bienes afectados al patrimonio familiar son indivisibles Art.857 y no se podrá hacer partición de ellos mientras dure la afectación. Este criterio ha de ser tenido en cuenta tanto en la adjudicación de gananciales como en los casos de sucesiones hereditarias. Los bienes afectados permanecerán indivisos mientras subsista la afectación.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
CARRERA DE DERECHO MODULO V
Régimen del Patrimonio en relación con la Reforma Tributaria

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
CARRERA DE DERECHO MODULO V
Eduardo Carrión Eguiguren

DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACIÓN

Definición.- El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa Si se refiere a una cosa y la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación (Art. 825).

Naturaleza jurídica.- El uso es un derecho real de goce en cosa ajena. Hay dos derechos coexistentes: el del propietario y el del usuario y tiene, por consiguiente, una duración limitada.

El uso es de idéntica naturaleza que el usufructo; se diferencia de este solo en la cuantía de las utilidades que se otorga. El usufructo permite el goce total de la cosa. El uso, solamente una parte limitada de las utilidades. Con razón el uso asido llamado "pequeño usufructo".

Evolución.- Primitivamente el uso estuvo reducido ala facultad de usar, sin participación alguna en las utilidades de la cosa: "nudos usus id est sine fructu". El usuario no tenia sino el "jus utendi".

Mas tarde los romanos agregaron al derecho de uso una pequeña participación en las utilidades, "Módica Perception"; y con este alcance a sido elaborado en las legislaciones modernas.

362 Definición de la cuantía.- La extensión con que se concede el derecho de uso o de habitación se determina en el titulo que los constituye; y a falta de esta determinación en el titulo de regla por los artículos 829, 830, 831 y 828. La voluntad del constituyente, expresada en el titulo, prevalece en esta materia. Las disposiciones de los Arts. 829, 830 y 831 son supletorias; pero sirven para explicar el alcance que el legislador a querido dar a este derecho, y solo dentro cíe los limites contenidos en dichas disposiciones puede moverse la voluntad del constituyente para otorgar al usuario mayor o menor participación en las utilidades de la cosa.

El derecho de uso, por su origen y por el sentido de los Arts. 829, 830 y 831 tienen un alcance "casi alimentario", según la expresión de Brugi. "Esta fijación de el uso, agrega este autor, a tenor de las necesidades personales, que domina en las leyes modernas, derivo de la interpretación de los legados de uso que dieron oportunamente los jurisconsultos romanos. El limite de la necesidad sirve par conferir aspectos determinados al uso y para diferenciarlo del usufructo; apenas se rebasa aquel, se entra en el usufructo verdadero, del que aquel es, desde luego, una modificación".

El uso y la habitación según el Art. 829, se I mitán a las necesidades personales del usuario o del habitador.

En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.

Para el solo efecto de determinar la cuantía del uso, los incs. 3°, 4° y 5° del Art. 829 dan un concepto amplio de familia, entendiendo por tal la mujer y los hijos, tanto los que existan al momento de la constitución como los que sobrevengan: y esto aun cuando el usuario o el habitador no estén casados; ni hayan reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende asimismo, el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario, y a costa de esto: y las personas a quienes estos deban alimentos.

363 Si se trata de una heredad, el Art. 849 dispone que le usuario tiene solamente derecho a los objetos comunes de alimentación y combustible: no a los de una calidad superior.

El Art. 848 acentúan mas el carácter alimentario del derecho de uso al disponer que en las necesidades personales del usuario o del habitador nos e comprende las de la industria o trafico en que se ocupan. Así, el usuario de animales no podrá emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafiquen ni el habitador servirse de la cosa para tiendas ni almacenes. A menos que la cosa en que se conceda el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su relación con la profesión o industria el que ha de ejercerlo, aparezcan destinadas a servirle en ellas.

Constitución del derecho de uso.- la semejante naturaleza del derecho de usufructo y de uso explica que el Art. 826 establezca que el uso y la habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo. Sobre esta disposición se debe observar que no existe derecho de uso legal. Todo uso o habitación son voluntarias.

Reglas propias del uso y la habitación.- A pesar de la semejanza del uso con el usufructo, aquel se rige por algunas reglas especiales que armonizan con sus finalidades y características peculiares.

Caución e Inventario.- Ni el usuario ni el habitador están obligados a prestar caución. Pero el habitador deberá formar inventario; y la misma obligación se extenderá al usuario, si el uso se constituye sobre cosas que hayan de restituirse en especies (Art. 827).

Administración.- El usuario de una heredad no administra. Por consiguiente, las utilidades que les correspondían deberán recibirlas del dueño o tomarlas con su permiso (Art. 831). Además, el usuario no realiza el mismo las expensas de conservación y cultivo, sino que constituye a ellas, pues debe hacerlas el propietario (Art. 832).

364 Responsabilidad del usuario y del habitador.- el usuario y el habitador deben usar los objetos comprendidos en sus respectivos derechos con la moderación y cuidado propios de un buen padre de familia (Art. 832). Por lo tanto, son responsables hasta de la culpa leve.

Expensas.- como el usuario tiene solo un goce parcial de la cosa, está obligado únicamente a contribuir a las expensas ordinarias de conservación y cultivo, a prorrata del beneficio que aporten. Esta obligación no se extiende al uso o habitación que se da gratuitamente a personas necesitadas (Art. 832).

El uso y la habitación son intransferibles e intrasmisibles.- Los derechos de uso y habitación tienen un carácter personalísimo. Son intrasmisibles a los herederos y no pueden cederse a ningún titulo, prestarse ni arrendarse. El código no solo prohíbe la transferencia y transmisión del derecho mismo sino también de los objetivos a que se extiende e ejercicio del derecho (inc. 2° del Art. 833).

Pero el usuario bien puede dar los frutos que le es permitido consumir con sus necesidades personales (inc. 3° del Art. 833). Esto se debe a que le usuario se hace dueño de las utilidades que le corresponde en virtud de la constitución del derecho.

El uso y la habitación son inembargables.- no es procedente el embargo de estos derechos debido al carácter personalísimo de los mismos.

La inembargabilidad está expresamente reconocida en el Art. 1634, según el cual no son embargables, numeral 9° los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación.

EI propietario de una casa, no esta obligado a indemnizar los perjuicios que la construcción cié las obras o refracciones mayores ocasionares a las personas que tienen el derecho de habitación en una o mas piezas de ella. Si dichas personas abandonan las piezas durante la construcción, no pierde por eso, el

365 derecho de habitarlas después: derecho que solo se extingue por la destrucción total de la cosa en que está constituido.

RESUMEN DE LA UNIDAD Dr. Luis Torres Jiménez Dr. Edgar Ledesma Jaramillo

LIMITACIONES AL DOMINIO

P. FIDUCIARIA LIMITACIONES AL DOMINIO

USUFRUCTO

P. FAMILIAR USO Y HABITACIÓN

SERVIDUMBRES

366

PROPIEDAD FIDUCIARIA:
LIMITACIÓN AL DOMINIO: ELEMENTOS: 1. CONSTITUYENTE: Autor de doble liberalidad. 2. FIDUCIARIO: Adquiere la propiedad resoluble. 3. FIDEICOMISARIO: Adquiere propiedad absoluta.

CONSTITUCIÓN: Instrumento público o testamento La condición: es incierta, puede suceder o no.

PATRIMONIO FAMILIAR:
LIMITACIÓN AL DOMINIO: CONSTITUCIÓN: 1. VOLUNTARIA, POR ACTO ENTRE VIVOS 2. POR LA LEY EXTINCIÓN: Fallecimiento de beneficiarios de constituyente célibe Terminación matrimonio, fallecimiento beneficiarios. Acuerdo de cónyuges sin hijos y nietos. La subrogación.

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USUFRUCTO
LIMITACIÓN AL DOMINIO: CARACTERES: 1. Derecho real sobre una cosa ajena “jus in re” 2. Derecho de goce 3. Limitación del dominio. 4. Dos derechos coexistentes: nudo propietario y usufructuario 5. Duración limitada. 6. Es intransferible por testamento o abintestato.

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SERVIDUMBRES:
LIMITACIÓN AL DOMINIO: DEFINICIÓN: Es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño

SERVIDUMBRE ACTIVA: Predio dominante. SERVIDUMBRE PASIVA: Predio sirviente.

 

DERECHO DE USO Y HABITACIÓN
LIMITACIÓN AL DOMINIO: DEFINICIÓN: Es un derecho real, que consiste generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades de una cosa. Si se refiere a una casa la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.

   

 

369

Constituyente

Fiduciario

Fideicomisario

Debe ser hábil. Es el autor de la doble liberalidad.

Es la persona que recibe el bien.

Adquiere la propiedad del bien, cuando se ha cumplido la condición.

FIDUCIARIO

DERECHOS: Puede traspasarla propiedad. Derecho a gravar el fideicomiso. Libre administración. A percibir los frutos. Al rembolso de ciertas expensas.

OBLIGACIONES: Conservar las especies. Formar inventario de los bienes. Restituir el bien al fideicomisario. Pago de ciertas expensas.

370

FIDEICOMISARIO

DERECHOS: Derecho a impetrar medidas conservativas. Derecho a ser oído para la constitución de gravámenes. Derecho a exigir indemnizaciones de perjuicios. OBLIGACIONES:

Rembolsar al propietario fiduciario las expensas extraordinarias.

Características

Para que exista limitación del dominio; la constitución de un fideicomiso debe inscribirse en el Registro de la Propiedad. El fideicomiso no se puede adquirir mediante prescripción. Si el constituyente no expresa la condición no se constituye el fideicomiso. El fiduciario queda eximido de responsabilidades en casos de fenómenos naturales y cuando se le da el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio.

371

DEFINICION: El fideicomiso es un negocio juridico, que transfiere la propiedad
Fideicomitente. Fiduciario. Beneficiario.

Personales

REQUISITOS

Reales

Objeto. Denominación. Plazo

Formales

Inst. Público. Inscripción. Contenido.

ASPECTOS DEL FIDEICOMISO MERCANTIL
PILARES DE LA FIGURA FIDUCIARIA

VENTAJAS

RESTITUCION

372

CLAUSULAS PROHIBIDAS DEL FIDEICOMISO
NO SE PODRAN ESTIPULAR CLAUSULAS QUE SIGNIFIQUEN IMPOSICION DE CONDICIOMES INEQUITATIVAS E ILEGALES PREVISIONES QUE DISMINUYAN OBLIGACINES LEGALES, LAS QUE EXONEREN RESPONSABILIDADES, APARTARSE DE LA GESTION ENCOMENDADA

LIMITACION DE LOS DERECHOS LEGALES DEL CONSTITUYENTE O BENEFICIARIO.

DETERMINACION DE CIRCUNSTANCIAS QUE NO SE HAN DESTACADO CON CARACTERES VISIBLES EN LA PRIMERA PAGINA DEL CONTRATO AL MOMENTO DE SU CELEBRACION.

PREVISIONES CON EFECTOS DESFAVORABLES PARA EL CONSTITUYENTE QUE APAREZCA EN FORMA CONFUSA.

POSIBILIDAD DE QUE EL QUE DEBA CUMPLIR LA GESTION ENCOMENDADA AL FIDUCIARIO SEA OTRA PERSONA.

LAS QUE CONCEDEN FACULTADES AL FIDUCIARIO PARA ALTERAR UNILATERALMENTE EL CONTENIDO DE UNA O ALGUNAS CLAUSULAS COMO LAS DE REAJUSTE

TERMINACIÓN DEL FIDEICOMISO MERCANTIL

CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES CUMPLIMIENTO DE LA FINALIDAD ESTABLECIDA EN EL CONTRATO

CUMPLIMIENTO O FALLA DE LA CONDICION RESOLUTORIA CUMPLIMIENTO DE PLAZO CONTRACTUAL

SON CAUSA DE TERMINACION DEL FIDEICOMISO MERCANTIL LAS SIGUIENTES:
QUIEBRA O DISOLUCION DEL FIDUCIARIO, SIEMPRE QUE NO EXISTA SUSTITUTO. RESCILACION DEL CONTRATO SENTENCIA EJECUTORIADA O LAUDO ARBITRAL

IMPOSIBILIDAD ABSOLUTA DE CUMPLIR CON LA FINALIDAD A

373

FINALIDAD DEL PATRIMONIO  FAMILIAR

Garantizar y beneficiar a sus descendientes , quedando de esta manera excluidos del régimen ordinario todos los bienes que lo conforman

En beneficio de. ‐Los conyugues ‐Los Hijos menores de edad ‐Los mayores de edad incapaces ‐Los descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad.

Si los bienes pertenecen al haber social se requiere del consentimiento voluntario de los cónyuges

Podrá constituirse ya sea en favor de los hijos, de uno de ellos, o de ambos cónyuges

Sobre bienes propios de cualquiera de los cónyuges, en favor de sus hijos, o de si mismo

LOS BIENES QUE FORMAN EL  PATRIOMONIO FAMILIAR SON.

Inalienables e inembargables

No están sujetos a embargo ni a gravamen real 

374

UNIDAD 4: ACCIONES CIVILES EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD

375 UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MÓDULO V
ACCIONES CIVILES REFERENTES A LA PROPIEDAD

LA REIVINDICACION O ACCION DE DOMINIO

Dra. Martha Elizabeth Jaramillo Jumbo

1. GENERALIDADES

Definición y supuestos de la acción: La reivindicación, o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor sea condenado a restituírsela (Art. 933 Código Civil). Es decir, reivindicar es reclamar lo propio.

De la definición del Código, se colige que son tres los supuestos de esta acción: a. Que el actor tenga el derecho de propiedad de la cosa que reivindica; b. Que esté privado o destituido de la posesión de ésta; c. Y que se trate de una cosa singular.

El fundamento de la acción reivindicatoria no es otro que el poder de persecución y la inherencia del derecho a la cosa, propios de todo derecho real y muy en particular del derecho de propiedad.

Con el ejercicio de la acción reivindicatoria el actor o reivindicador, no pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma tenerlo, sino que demanda al juez que lo haga reconocer o constar y

376 como consecuencia ordene la restitución de la cosa a su poder por el que la posee.

“Los efectos de la acción reivindicatoria son la restitución de la cosa con sus accesorios y los abonos por razón de frutos, impensas, mejoras o menoscabos, que deben hacerse entre sí el reivindicador y poseedor vencido”15. Esto, es lo se conoce como prestaciones mutuas.

La acción reivindicatoria y las acciones personales de restitución La reivindicación es una acción real, pues nace de un derecho que tiene este carácter, el dominio (Art. 599 C.C.). Y este rasgo es la que la distingue de otras acciones de restitución que se fundan sobre una relación obligatoria o contractual y que por ello son de naturaleza personal. Así por ejemplo, las acciones del arrendador y del comodante para exigir la restitución de la cosa al arrendatario y comodatario, una vez cumplido el plazo del contrato, son acciones personales, ya que el demandante o actor, hace valer un derecho de crédito y no un derecho real, como el reivindicador, alega ante la justicia su derecho de propiedad.

Las acciones personales pueden interponerse por el que está ligado contractualmente con el demandado, sea o no propietario del bien cuya restitución exige. En estos casos basta probar el vínculo contractual entre el demandante y el demandado.

Cuando el demandante es dueño de la cosa cuya restitución exige, y está ligado contractualmente con el demandado, puede reclamar el bien mediante la acción personal. Y el empleo de esta es lo corriente.

Las acciones personales de restitución, sólo pueden entablarse cuando el demandado está ligado por una relación personal o de crédito con el

15

 ALESSANDRI R. ARTURO, SOMARRIVA U. MANUEL. “Los Bienes y los Derechos Reales”. Pág. 799 

377 demandante. Por lo tanto, si se pide la restitución de la cosa a un tercero que la posee, forzoso es intentar la acción reivindicatoria.

La reivindicación y las acciones posesorias Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (Art. 960 C.C.). La acción posesoria de restitución se encamina a recuperar la posesión de los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de nuestro país, la acción posesoria es compatible con la acción reivindicatoria, pues como ésta, persigue el mismo fin jurídico, cual es de obtener la restitución de la cosa singular de que ha sido privado el demandante.

Entre estas dos acciones existen profundas diferencias que las señala el tratadista Arturo Alessandri; entre ellas:

a. En las primeras no se hace valer sino la posesión; en las segundas la propiedad misma; b. El buen éxito de la acción reivindicatoria queda subordinado a la prueba del derecho de propiedad, que, en principio, es irrelevante en las acciones posesorias; c. La acción reivindicatoria procede tanto respecto de los muebles como de los bienes raíces; las acciones posesorias sólo pueden hacerse valer respecto de estos últimos ; d. La acción reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que el derecho de propiedad que ella garantiza (Art. 2417 C.C.); las acciones posesorias, por el contrario, no pueden intentarse sino en un plazo muy corto a contar del hecho que ellas sancionan.

Procedimiento y competencia judicial El juicio reivindicatorio es de lato conocimiento y se ventila en trámite ordinario, que es el que se aplica a los juicios, que como el reivindicatorio no están sometidos a una regla especial.

378 Si la acción entablada es inmueble, es competente para conocer el juicio el juez del lugar donde se encuentre la especie reclamada. Si se hallare situada en dos o más cantones o provincias, el del lugar donde este la cosa del fundo; más si el predio se refiere solo a una parte del pleito, el del lugar donde estuviere la parte disputada; y si el inmueble o inmuebles que son objeto de la acción real estuvieren en diversos sitios o lugares, es competente cualquiera de los jueces en cuyo distrito estuvieren situados (Art. 29, numeral 4 del Código de Procedimiento Civil).

Si la acción es mueble, es competente para conocer la demanda de reivindicación, el juez del domicilio del demandado.

2. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS

Cosas

corporales

e

incorporales.-

Si

se

considera

que

la

reivindicación se funda en el dominio o propiedad, y que conforme a la concepción de nuestro Código, ésta también puede recaer sobre las cosas incorporales, los derechos, lógico resulta que pueden ser materia de reivindicación tanto las cosas corporales como incorporales.

Cosas corporales raíces y muebles.- Tanto las cosas corporales raíces como muebles pueden reivindicarse (Art. 934 C.C.).

Cosas muebles compradas por el poseedor en una feria u otro establecimiento industrial en que se venden cosas muebles de la misma clase.- Según la letra del Código, exceptúanse de la reivindicación “las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia no estará el poseedor obligado ha restituir la cosa, sino se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla”. (Art. 934, incisos 2º y 3º).

379

La norma revela que las cosas compradas en feria, tienda, almacén, etc., no constituyen excepción a la regla de que todas las cosas corporales pueden reivindicarse, dichas cosas no escapan a la reivindicación: la excepción consiste sólo en que el reivindicador no puede exigir lisa y llanamente la entrega de aquellas, sino que debe rembolsar al poseedor lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. Naturalmente, el reivindicador puede repetir esas cantidades contra el que se apoderó de la cosa y la llevó a la feria o la entregó para su venta al dueño de la tienda, almacén o establecimiento en que la compró el poseedor vencido.

Singularidad de la cosa.- Sólo pueden reivindicarse las cosas singulares Art. 933 C.C.); pero también se considera como tales las universalidades de hecho: rebaño, biblioteca, colección filatélica, etc.

La universalidad jurídica, como no es una cosa singular, no puede ser objeto de reivindicación. Por eso, la universalidad jurídica mejor entendida, esto es la herencia, está protegida por una acción especial, la de petición de herencia (Arts. 1287-1292 C.C.)

Acción de petición de herencia y acción reivindicatoria.- “La acción de petición de herencia es la acción judicial que corresponde al heredero para reclamar el reconocimiento de esta calidad y, como consecuencia, la entrega de todos los bienes que forman la herencia, o una parte de ellos o una solo de los mismos que en el hecho detenta otra persona pretendiendo también ser heredero.”16

La acción de petición de herencia corresponde si el demandante pretende ser heredero y a este título reclama toda la sucesión o una parte de la misma, y el demandado, sin discutir que los bienes en litigio forman parte de la herencia, se arroga él la calidad de heredero. El

16

 Ibidem 

380 proceso gira, entonces, sobre la determinación de cual de los dos contendientes es el heredero llamado, triunfará el que pruebe justamente esta calidad.

Compete entablar la acción reivindicatoria cuando el demandado no dice ser heredero, sino los bienes que él posee no forman parte de la herencia, sea porque el difunto jamás ha sido dueño de ellos, sea porque se los enajenó en vida.

Las principales diferencias entre ambas acciones dicen relación con el objeto de la controversia y la prueba.

a. “El objeto de la controversia en la reivindicación es la calidad de propietario, que el demandado discute al actor sobre las cosas que este reivindica; en la petición de herencia se discute el título de heredero y no el dominio de los bienes que forman la sucesión. b. En la reivindicación la prueba recae sobre el dominio de las cosas reivindicadas, el reivindicante debe presentar la prueba de su propiedad; en la petición de herencia, no es necesario probar el dominio de las cosas que integran el haber hereditario, sino el título de heredero porque probado este, cualquiera que haya sido el derecho (real o personal) del difunto sobre los bienes hereditarios, se entiende transmitido con los mismos caracteres al que demuestre su calidad de heredero”17.

Cosas Incorporales.- Según nuestro Código Civil, sobre las cosas incorporales también hay una especie de propiedad; así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo (Art. 600 C.C.). De ahí que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia que produce la acción de petición de herencia. (935 C.C.).

 BALTRA DÍAZ Luís. “De la petición de herencia y de otras acciones del heredero”. Pág.28. Santiago de  Chile 1933 

17

381 El que reivindica su derecho de usufructo, por ejemplo, pide que le sea reconocido por el poseedor y que este sea condenado a entregarle la cosa para poder ejercitar su derecho, es decir, para poder usufructuar de la cosa.

Reivindicación de cuotas.- El Código Civil declara que “se puede reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular” (Art.936). Para que proceda esta reivindicación es necesario que la cosa singular esté indivisa aún, es decir, que no se haya efectuado la partición, pues si esta ya se hubiera realizado no se podría hablar de reivindicación de cuota, porque cada parte de la cosa, desde que es asignada a un comunero, pasa a ser una cosa singular autónoma y distinta.

También se requiere que la cuota pro indiviso que se reivindica en la cosa común sea determinada; de lo contrario, el juez no sabría, o no podría ordenar la restitución, es decir si un comunero tiene la mitad de los derechos de la comunidad, quiere decir que le pertenece la mitad del mismo bien.

Determinación de las cosas que se reivindican.- La cosa que se reivindica debe determinarse e identificarse de tal forma que no quede duda alguna que la cosa cuya restitución se reclama es la misma que el reivindicado posee. Respecto de los inmuebles se precisa fijar la situación, cabida y linderos de los predios, en tratándose de cuota, debe igualmente determinarse, pues a decir de La Corte Suprema de Justicia, no puede acogerse una acción reivindicatoria que se funda en una inscripción que no señala la cuota determinada pro indiviso que el demandante pretende reivindicar.

3. QUIÉN PUEDE REIVINDICAR

Por definición la reivindicación, es la acción que tiene el dueño de una cosa singular y sólo por él puede intentarse. De ahí que el comprador de una

382 cosa, al que aún no se le ha hecho la tradición de la misma, pues no es dueño, en razón de que el dominio se adquiere una vez efectuada la tradición de la misma en forma legal.

Es una facultad de toda clase de dominio y no sólo del pleno o absoluto. Por eso la ley dice que la acción reivindicatoria pertenece al que tiene la propiedad plena (con todas las facultades de uso, goce y abuso) o nuda (sin goce), absoluta (perfecta o irrevocable, sin sujeción a término o condición en cuanto a su duración) o fiduciaria (sometida al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición) de la cosa (Art. 937 C.C.).

Nuestro Código Civil otorga la acción reivindicatoria, aunque no se pruebe el dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Esta acción que se concede en nuestro derecho al poseedor de buena fe, se conoció en el Derecho Romano, como acción publiciana; y, aunque sin esta denominación, en nuestro Código, está considerada en el Art. 938, que dice: “Se concede esta misma acción (o sea la reivindicatoria), aunque no se pruebe del dominio al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho”. De aquí se colige, que los supuestos para entablar esta acción son tres: 1. Haber perdido la posesión de la cosa; 2. La posesión perdida debe ser regular, es decir, proceder de justo título y haberse adquirido de buena fe, mediando también la tradición si el título es traslaticio de dominio (Art. 717 C.C.); y 3. Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripción.

Esto significa que la letra de la ley, concede la publiciana no al que se halla en el caso de poder alegar la prescripción, sino al que está en vías de ganar la cosa por dicho modo de adquirir y es indudablemente que en este camino sólo se encuentra el poseedor que tiene algún tiempo de posesión.

383

Ahora bien, la negación de esta acción (publiciana en el Derecho Romano y reivindicatoria en el nuestro), contra el demandado de igual o mejor derecho que el poseedor demandante, demuestra que no se requiere el cumplimiento de todo el plazo de prescripción; si ocurriese lo contrario, la hipótesis del verdadero dueño jamás podría ocurrir, pues cumplido el plazo y alegada la prescripción por el prescribiente, este sería el único dueño, y no podría así, presentarse el caso de que posee con igual o mejor derecho. El actor no debe poseer la cosa para poder entablar la acción reivindicatoria.- Siendo el fin de la reivindicación obtener la posesión, mal se puede reclamar esta si se tiene y se conserva. El dueño puede no tener la posesión de la cosa que le pertenece por haberla perdido o por no haberla adquirido todavía. En este último caso se encuentra el heredero que hereda una cosa de propiedad del causante, pero que en vida de este poseía un tercero que continua en la posesión después de la muerte de aquel.

4. PRUEBA DEL DOMINIO

En general el demandante debe probar los supuestos de la acción que entabla y el demandado los de la excepción que hace valer. Por lo tanto corresponde al reivindicador demostrar los supuestos de la acción reivindicatoria.

Los principales puntos que debe probar el reivindicador son:

a. El Dominio: El reivindicador debe probar su derecho de dominio sobre la cosa que pide le sea restituida ya que este es el primer supuesto de la acción reivindicatoria porque el demandado poseedor tiene a su favor la presunción de ser el propietario, mientras otra persona no justifica serlo (Art.715 C.C.). Aunque el demandado no alegue el dominio el actor debe probar su derecho, pues aquella circunstancia, por sí sola, no significa que el actor sea dueño.

384 La existencia del derecho de dominio lleva envuelta la necesidad de probar como se ha adquirido.

b. Posesión de la cosa por el demandado: Otro supuesto de la acción reivindicatoria o de dominio es la privación de la posesión que sufre el dueño por tenerla otro; en consecuencia, el reivindicador está en la necesidad de probar que el demandado es el actual poseedor de la cosa que pretende reivindicar, siendo indiferente en este caso que el poseedor sea regular o irregular, ambos son poseedores.

c. Identificación de la cosa reivindicada: El actor debe determinar la cosa que pretende reivindicar, es decir que ella es la misma que el demandado posee, porque precisamente la posesión de esta cosa determinada es la que fija que el demandado sea el legitimo contendor en el proceso y que el reivindicador, el legítimo actor.

Se hace necesario acotar aquí, que los testigos no pueden acreditar el dominio, no pueden certificar que una persona es dueño, porque ese derecho es un concepto jurídico que solo puede ser apreciado por el juez. Tanto la posesión como el dominio se traduce en hechos materiales y visibles; estos hechos hacen suponer la calidad de dueño en quien los realiza, y nada se opone a que puedan ser probados por testigos, pues este medio probatorio sólo se rechaza respecto de obligaciones que hayan debido consignarse por escrito (Art. 1725 C.C.), y los hechos que traducen el dominio en cuanto tales no tienen ese carácter.

El demandado por su parte, puede detener la acción reivindicatoria con varias excepciones: falta de personería por parte del actor, falta de prueba del derecho de dominio, o de la identidad de la cosa reivindicada; la prescripción adquisitiva operada en favor del demandado; la garantía o saneamiento de evicción, la cosa juzgada, etc.

5. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR

385 Por regla, sólo el actual poseedor de la cosa puede ser el sujeto pasivo de la acción reivindicatoria, sea este regular o irregular, con o sin título, de buena o mala fe, la ley no distingue, porque cualquiera posesión de un tercero lesiona en la misma forma el derecho protegido, el dominio; pero, en casos determinados, ésta procede contra el que fue poseedor y dejó de serlo. Todavía, según algunos tratadistas es posible ejercer dicha acción contra el injusto detentador que nunca tuvo la calidad de poseedor. Al respecto, nada dice nuestro Código.

Ahora puede suceder que el que tiene la cosa en su poder sea un mero tenedor y que el dueño ignore quien es el poseedor. La necesidad de determinar la persona de este es obvia, pues contra el mero tenedor no puede entablarse la acción reivindicatoria, y este tiene la obligación de declarar el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene (Art. 940).

Si el mero tenedor o cualquier otro de mala fe, se da por tenedor de la cosa que se reivindica sin serlo, debe condenársele a la indemnización de todo perjuicio de que este engaño haya resultado al actor (Art. 941).

“La reivindicación de una cosa poseída por varios en común debe dirigirse contra todos los comuneros, ya que uno de estos no representa a los demás.”18

La acción reivindicatoria en cuanto persigue reintegrar al dueño en la posesión, debe dirigirse sólo contra el o los herederos que posean la cosa y por la parte que en ella posean (Art. 943), porque es ese hecho, y en la medida en la que cada cual lo produce, el que permite la acción real de dominio. En cambio, de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, responden todos los herederos y en la proporción de sus cuotas hereditarias (Art. 943), porque tales prestaciones constituyen obligaciones

18

 ALESSANDRI R. ARTURO, SOMARRIVA U. MANUEL. “Los Bienes y los Derechos Reales”. Pág. 832. 

386 del difunto que se traspasan a los herederos, son deudas hereditarias que conforme a las reglas generales se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas de herencia.

También puede dirigirse la acción reivindicatoria, contra el que habiendo sido poseedor ha dejado de serlo. Contra el poseedor de buena fe, solo tiene lugar la acción de dominio cuando ha enajenado la cosa y por este acto, se ha hecho imposible o difícil su persecución. En cambio contra el que poseía de mala fe, la acción de dominio procede cuando ha dejado de poseer por culpa o por cualquier hecho suyo (enajenación, destrucción, pérdida, abandono de la cosa), sin que importe, además la existencia o inexistencia de obstáculos para perseguir la cosa. Por otra parte, contra el poseedor de buena fe, la acción se intenta para que restituya al reivindicador lo recibido por la cosa; contra el poseedor de mala fe, la acción se dirige como si actualmente poseyese (Art. 944), es decir, se le demanda la restitución de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y demás prestaciones por deterioros de ésta.

En consecuencia si el poseedor de mala fe es vencido en el juicio, deberá recuperar la cosa para restituirla al reivindicador y, si no lo puede logar, deberá pagarle el valor de ella. Si el poseedor enajenó a sabiendas de que era ajena la cosa, y por la enajenación la persecución de esta se ha hecho imposible o difícil, deberá indemnizar al reivindicador todo perjuicio.

6. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO

La demandada reivindicatoria legalmente notificada al poseedor, interrumpe el curso de la prescripción (Art. 2403 num.1), en todo lo demás, el estado de hecho no varía durante el proceso y la cosa sigue en poder del demandado.

Para evitar actos que vayan en detrimento del bien a reivindicarse, la ley concede al actor medidas precautorias que en general, son las que tienden a asegurar el resultado de la acción e impedir que se frustre la efectividad de la ejecución en el momento oportuno.

387

Si la cosa a reivindicarse es mueble, el actor puede pedir su secuestro. Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor está autorizado para seguir gozando de él, hasta la sentencia definitiva, pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor, tiene derecho de exigir las providencias tales como la prohibición de enajenar y el embargo.

La acción reivindicatoria prescribe en el plazo de diez años un día, siempre y cuando el demandado alegue la prescripción de la acción, en caso contrario, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 2417 del Código Civil, calza la reivindicación, ya que el Juez no puede hacer ni ordenar más de lo que se le pide en la demanda.

REIVINDICACIÓN: ACCION DE DOMINIO: DEFINICIÓN: Es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no esta en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsele. REQUISITOS: 1. Calidad de dueño del actor 2. Posesión actual del demandado. 3. Cosa singular individualizada.

BIBLIOGRAFÍA: ALESSANDRI R. ARTURO, SOMARRIVA U. MANUEL. “Los Bienes y los Derechos Reales”

388 Código Civil ecuatoriano. “Ediciones Legales”. Nueva Praxis. (R.O. 46-S, 24-VI-2005) ENCICLOPEDIA OXFORD. “Instituciones del Derecho Civil”

389 UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MÓDULO V

DE LAS ACCIONES POSESORIAS Libro II, Título XIV, Art. 960 del Código Civil

390 UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MÓDULO V

OTROS TIPOS DE PROPIEDAD

La Propiedad Intelectual: patentes, marcas, derechos de autor. LA PROPIEDAD INTELECTUAL, UNA BREVE APROXIMACIÓN AL ASPECTO LEGAL EN EL ECUADOR. . Dr. Shandry Armijos Fierro Al término “propiedad intelectual”, históricamente se lo ha conocido con el término de “derechos de autor”, y hoy con la evolución de la definición del término, y del tratamiento jurídico, se lo reconoce como consta en el Artículo 601 del Código Civil ecuatoriano, y que se rige por leyes especiales. A más de las formas de propiedad antes descritas, en la Constitución ecuatoriana de 2008 se incorpora el reconocimiento de la propiedad intelectual y la prohibición de apropiación de conocimientos colectivos de los pueblos originarios y de la biodiversidad. En efecto, en el Art. 322 de dicha Constitución, se reconoce la propiedad intelectual con arreglo y en las condiciones de ley. Se prohíbe toda forma de apropiación sobre conocimientos colectivos: ciencia, tecnologías y saberes ancestrales. Se prohíbe también la apropiación sobre los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agrodiversidad. Además, tiene que ver con derechos de autor y derechos conexos, marcas de fábrica o de comercio, indicaciones geográficas, dibujos y modelos industriales, patentes, etc. Al respecto, una patente es como un título de propiedad sobre algo. Es decir, yo invento esto, soy el dueño de esto y por tanto, sólo yo puedo desarrollarlo o beneficiarme de su industrialización o comercialización, todos los demás tienen prohibido su uso; y, si quieren utilizarlo tienen que pagar por ello al dueño de la patente. En conclusión, el derecho a la propiedad en todas sus formas, con función y responsabilidad social y ambiental, es un mandato constitucional, que da

391 derecho al acceso de la propiedad. Prohíbe toda forma de acaparamiento y proscribe el latifundio y concentración de bienes. El Estado la podrá declarar de utilidad pública o interés social nacional, mediante la expropiación, mandato que se hará efectivo con la adopción de políticas públicas y de conformidad con la ley, entre otras medidas. Se prohíbe toda forma de confiscación Las Constituciones y la Propiedad Intelectual. Ya en la Constitución del Ecuador de 1845, se indicaba sobre el particular en el Artículo 118, lo siguiente: “Garantiza también la inviolabilidad de las propiedades intelectuales; así los que inventen, mejoren o introduzcan nuevos medios de adelantar la industria, tienen la propiedad exclusiva de sus descubrimientos y producciones con arreglo a la atribución 12 del artículo 42; la ley les asegura la patente respectiva, o el resarcimiento por la pérdida que experimenten en el caso de publicarlo.” Luego en la Constitución del Ecuador de 1852, se señaló en el Artículo 117: ”Garantiza también la inviolabilidad de las propiedades intelectuales; así, los que inventen, mejoren o introduzcan nuevos medios de adelantar la industria, tienen la propiedad exclusiva de sus descubrimientos y producciones, con arreglo a la atribución 12 del artículo 40. La ley les asegura la patente respectiva o el resarcimiento por la pérdida que experimenten en el caso de publicarlo.” En 1929, como una garantía fundamental, la Constitución señalaba en el Artículo 151: “La Constitución garantiza a los habitantes del Ecuador, principalmente, los siguientes derechos:…14. …Todos gozan de la propiedad de sus descubrimientos, inventos y obras científicas, literarias y artísticas, en los términos prescritos por las leyes…." La Constitución del Ecuador de 1998, a la propiedad intelectual la reconoce como un derecho económico, social y cultural como lo se señalaba en el Artículo 30: “La propiedad, en cualquiera de sus formas y mientras cumpla su función social, constituye un derecho que el Estado reconocerá y garantizará para la organización de la economía. … Se reconocerá y garantizará la propiedad intelectual, en los términos previstos en la ley y de conformidad con los convenios y tratados vigentes.”. De igual forma en el Artículo 84, se la reconoce como un derecho colectivo de los pueblos indígenas y negros o afroecuatorianos, dándole a la propiedad

392 intelectual otras características, como señala al respecto: “El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: …9. A la propiedad intelectual colectiva de

sus conocimientos ancestrales; a su valoración, uso y desarrollo conforme a la ley….” En la actual Constitución del Ecuador de 2008, se define a la propiedad intelectual como un tipo de propiedad con mayores connotaciones, como se lo señala en el Artículo 322: “Se reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley. Se prohíbe toda forma de apropiación de conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes ancestrales. Se prohíbe también la apropiación sobre los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agro-biodiversidad.” Y también lo señala al tratar sobre los derechos de la soberanía y la biodiversidad en el Art. 402, al estipular: “Se prohíbe el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional.” Como se puede observar hay una evolución en la definición y caracterización al pasar de los derechos del autor, como se lo hacía anteriormente, hacia considerarlo luego como propiedad intelectual, y por último catalogarlo como un derecho colectivo. Relación con el Derecho Internacional En este campo es muy extensa la legislación y su historia, sobre el tema de la propiedad intelectual, a continuación muy brevemente de abordará, como en el derecho internacional privado, se trata jurídicamente a la propiedad intelectual. Por ejemplo en 1987, solo por tratar un caso, el Ecuador aprueba el Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, suscrito en Estocolmo el 14 de Julio de 1967. O sea, que solamente después de 20 años de un convenio internacional muy importante el Ecuador se adhiere a este, desde luego observándose un retraso importante, en un derecho que estaba muy definido y avanzado en otros países, especialmente de los más desarrollados económicamente y tecnológicamente.

393 En 1996, el Ecuador suscribe y confirma la aplicación del Protocolo de Adhesión de la Organización Mundial de Comercio, un convenio bilateral, cuyo estatus es de legislación vigente en nuestro país, pero que se vuelve multilateral por la interacción de varios de los países que son miembros de la Organización Mundial del Comercio. En este Protocolo se armoniza el régimen andino a lo estipulado en el Acuerdo de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio de la Ronda de Uruguay; donde se propone un régimen comunitario de propiedad industrial de modelos de diseños, artefactos, instrumentos o mecanismos de utilidad para los países. Se consideran modelos de utilidad a la propiedad intelectual a las esculturas, las obras de arquitectura, pintura, grabado, estampado o cualquier otro objeto de carácter puramente estético. Este protocolo nos dice que se podrán registrar como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica de manera armonizada con lo que sostiene el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual (ADPIC) y Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio (MIC), que tienen que ver con el comercio; secretos industriales y su revelación, adquisición o uso de tal secreto y su consentimiento; acuerdos multilaterales, salvaguardias, subvenciones, medidas compensatorias, obstáculos técnicos, notificaciones, textiles, vestidos, grupos de trabajo, compromisos escalonados, régimen de comercio exterior, empresas de montaje nacionales y extranjeras, sector automotriz, lista de concesiones y mercancías, los organismos de dirección, transparencia, inversiones, trato nacional, restricciones cuantitativas; relaciones multilaterales o bilaterales con el GATT, OMC, Grupo Andino, Acuerdo de Cartagena, etc. Cuestiones que persiguen el objetivo de adoptar una política común a fin de fomentar la eficiencia de la industria y aprovechar las ventajas del mercado en condiciones equitativas de competencia, limando

incompatibilidades con el objeto de que no queden en desventaja las empresas sujetas a estas medidas, aun en régimen de transición, evitando con ello la distorsión y efectos de la competencia frente a los derechos de la propiedad intelectual. La situación en cuanto a la protección de la propiedad intelectual en el Ecuador, en este asunto en particular, en relación a los acuerdos y tratados

394 internacionales es muy variada, y protege los productos farmacéuticos, los microorganismos y las especies vegetales. La legislación del Ecuador hoy ofrece protección suficiente al software y se previene y persigue aunque no muy eficazmente la piratería en este ámbito. El Ecuador ha tenido que hacer compatibles sus leyes y reglamentos relativos a la protección de la propiedad intelectual por lo dispuesto en el Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC y que describiera la legislación pendiente de adopción en la que se abordaría plenamente este asunto. Así la legislación ecuatoriana que rige para los aspectos sobre derechos de propiedad intelectual tuvo que derogar principalmente los siguientes cuerpos de leyes: la Ley de Derechos de Autor, expedida mediante Decreto Supremo No. 610 y publicada en el Registro Oficial No. 0149, del 13 de agosto de 1976 y su Reglamento, dictado mediante Acuerdo No. 10824 y promulgado en el Registro Oficial No. 4945, del 13 de diciembre de 1977. Mediante el Decreto Supremo No. 2821, publicado en el Registro Oficial No. 0735, del 20 de diciembre de 1978, se modificó la Ley introduciendo en ella protección contra la piratería en la reproducción, distribución o venta de copias ilegales de fonogramas. El 17 de diciembre de 1993, el Ecuador y los países miembros del Grupo Andino aprobaron la Decisión 351 que establece un Régimen Común sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos. En relación con los derechos reconocidos y protegidos, la norma comunitaria consagra la paternidad de la obra, integridad y demás derechos de orden moral que podrán ser ejercidos por el autor, sus herederos o el Estado ante la falta de aquéllos. También reconoce los derechos patrimoniales que consisten en el derecho exclusivo del autor de autorizar o prohibir la reproducción, comercialización, traducción, arreglo o transformación de su producción. La duración de los derechos reconocidos en la Decisión 351 no será inferior a la vida del autor y 50 años después de su muerte. Cuando la titularidad de los derechos sea una persona jurídica, el plazo no será inferior a 50 años contados a partir de la realización en la divulgación o publicación de la obra. La protección reconocida por este régimen común recae sobre las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma, medio conocido o por conocerse. Entre estas figuran obras expresadas por escrito (libros, folletos, etc.); conferencias, alocuciones, discursos; obras dramáticas,

395 dramático - musicales, coreográficas y pantomimas; obras de bellas artes, dibujos, pinturas, esculturas, grabados, etc.; ilustraciones, mapas, bosquejos; programas de computación (software); antologías o compilaciones de obras diversas y las bases de datos por selección o disposición de las materias que constituyen creaciones personales. La Decisión 351 también reconoce la protección de los derechos conexos, que son los derechos de las personas que no participan en la creación de las obras, sino en la difusión de ellas. La protección alcanza a los artistas intérpretes o ejecutantes; a los productores de fonogramas; y a los organismos de radiodifusión. A partir de enero de 1994 entro en vigencia el nuevo Régimen Común de Propiedad Industrial aprobado por la Comisión del Acuerdo de Cartagena mediante la Decisión 344. Este nuevo régimen contiene normas que no solo regulan el otorgamiento de marcas y patentes sino que protegen por primera vez, los secretos industriales y las denominaciones de origen. Un aspecto importante es la naturaleza y alcance de las obligaciones de los miembros que aplicarán las disposiciones del estos acuerdos, como el que estamos tratando, por ejemplo, ya que deben prever en su legislación, a una protección más amplia que la exigida por del Acuerdo, a condición de que tal protección no infrinja las disposiciones del mismo. Los Miembros podrán establecer libremente el método adecuado para aplicar las disposiciones del Acuerdo en el marco de su propio sistema y práctica jurídicos.

Para efectos del Acuerdo, la expresión “propiedad intelectual” abarca una serie de categorías que son objeto de las secciones 1 a 7 de la Parte II, que por ser muy extensa no las cito, pero que se las puede consultar, como un ampklio catalogo. Respecto del derecho de propiedad intelectual pertinente, se entenderá por los demás Miembros a las personas físicas o jurídicas que cumplieren los criterios establecidos para poder beneficiarse de la protección en el Convenio de París (1967), el Convenio de Berna (1971), la Convención de Roma y el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados, si todos los Miembros de la OMC fueran miembros de esos convenios. En este campo tenemos una serie de asuntos que son tratados internacionales y que versan sobre lo más diverso, que se llega a catalogar como propiedad intelectual, y entre lo más básico tenemos: derechos de autor y derechos

396 conexos, maracas de fábrica o de comercio, indicaciones geográficas, dibujos y modelos industriales, patentes, esquemas de trazado (topografías) de los circuitos integrados, protección de información no divulgada, control de las prácticas anticompetitivas de las licencias contractuales. La ley ecuatoriana tiene que observar las obligaciones generales, los procedimientos y recursos civiles y administrativos, medidas provisionales, medidas especiales en fronteras, procedimientos penales, previsión y solución de diferencias, e instituciones que tienen relación con respecto a los derechos de la propiedad intelectual. En este tipo de acuerdos se da un trato diferente o preferencial a la nación menos favorecida o desarrollada con respecto a la protección de la propiedad intelectual, dando ventajas, favores, privilegios o inmunidades, asistencia judicial, observaciones de ley de carácter general y no limitados

específicamente a la protección de la propiedad intelectual; de igual forma en lo que se refiere a los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, y no constituyan una discriminación arbitraria o injustificable; verificación de precios, entidades de inspección previa, condiciones del contrato de venta y los factores de ajuste generalmente aplicables propios de la transacción; nivel comercial y la cantidad de la venta, los períodos y condiciones de entrega, las cláusulas de revisión de los precios, las especificaciones de calidad, las características especiales del modelo, las condiciones especiales de expedición o embalaje, la magnitud del pedido, las ventas al contado, las influencias estacionales, los derechos de licencia u otras tasas por concepto de propiedad intelectual, y los servicios prestados como parte del contrato si no se facturan habitualmente por separado; comprenderán también determinados elementos relacionados con el precio del exportador, tales como la relación contractual entre este último y el importador. Así la propiedad intelectual es un bien incorporal cuyo derechos y obligaciones se han consolidado socialmente, en desmedro de afanes capitalistas y monopolizadores, que poco a poco han perdido espacio en las negociaciones y consolidación de mercados internacionales; procedimientos antidumping, subvenciones, y medidas compensatorias desleales. Jurisprudencia ecuatoriana sobre propiedad intelectual.

397 Según la jurisprudencia la “propiedad intelectual”, desde un punto de vista general, es la inscripción de un derecho del que la ley exige este requisito da la posesión legal del mismo, tal es así que el Art. 31 de la Ley de Propiedad Intelectual que hace derivar de la inscripción el valor legal de todo acto sobre propiedad intelectual. Establecida así esa posesión legal del derecho de propiedad intelectual, subsiste en tanto no se cancele la inscripción previo el trámite respectivo para invalidarla demostrando lo contrario, como bien franquea el Art. 3o. de la mencionada Ley. Como se lo puede observar en el fallo que a continuación se transcribe:“VISTOS: Subida esta causa por recurso de tercera instancia interpuesto por el demandado de la sentencia expedida por la Primera Sala de la Corte Superior de Quito, pero sólo en cuanto no condena a la actora al pago de las costas procesales y de los daños y perjuicios ocasionados; sentencia revocatoria de la de primera instancia que acepta la demanda propuesta por Olga Anhalzer Fisch en contra de Walter Soyka reclamando derechos dimanados de su propiedad intelectual en las obras de orfebrería inscritas y descritas en los certificados que acompaña. Para resolver se considera: 1o. El fallo de la segunda instancia está ejecutoriado para la actora por no haber recurrido de el. 2o. Desde un punto de vista general, la inscripción de un derecho del que la ley exige este requisito da la posesión legal del mismo, tal es así que el Art. 31 de la Ley de la materia hace derivar de la inscripción el valor legal de todo acto sobre propiedad intelectual. 3o. Establecida así esa posesión legal del derecho de propiedad inteelctual, subsiste en tanto no se cancele la inscripción previo el trámite respectivo para invalidarla demostrando lo contrario, como bien franquea el Art. 3o. de la mencionada Ley. 4o. Si la señora Anhalzer fundamento su acción en los certificados de los registros correspondientes, desde el primer momento estuvo justificando su derecho, que si no se le ha reconocido en definitiva, por los motivos que constan de autos ella se ha conformado por haber renunciado su derecho y dejado sin valor las inscripciones, ésto no afecta en modo alguno al valor legal que estas tuvieron hasta cuando se las canceló. 5o. No ha llegado a establecerse la falta de derecho de la actora y más bien se lo infiere de su renuncia a las susodichas inscripciones, y ésto es uno de los fundamentos del inferior para el rechazó de la demanda, que está ejecutoriado; y, 6o. No se advierte temeridad ni mala fe en la conducta de la demandante al

398 proponer su acción ni al sostenerla en el curso de la litis. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se confirma el fallo subido en grado, sin costas. Notifíquese y devuélvase. VOTO SALVADO, Quito, 20 de Noviembre de 1964. Vistos: Olga Anhalzer Fisch, como "autora y propietaria intelectual de las cuatro oras de orfebrería" descritas a fojas una y por haber estado vendiendo públicamente Walter Soyka, reproducciones de esas obras, en su almacén ubicado en la carrera Gorivar de esta ciudad, le demanda para que deje de venderlos, pide el secuestro de las mismas y la restitución de, por lo menos, trescientos ejemplares y la indemnización de daños y perjuicios. El demandado, negando en la audiencia de conciliación los fundamentos de hecho y de derecho, reclama el pago de daños y perjuicios, porque la actora ha hecho inscribir fraudulentamente como propiedad intelectual, aquello que "ha venido produciéndose desde hace mucho tiempo atrás en el país y vendiéndose libremente" tanto que "la misma actora los ha comprado para venderlos en su almacén, a los artífices o productores", con anterioridad a la inscripción. Rechazada la demanda por la Primera Sala de la Corte Superior de Quito, el demandado recurre de tercera instancia, a fin de que se le condene al pago de costas y a la indemnización de daños y perjuicios que le ha causado la actora en su procedimiento. Como la Sala confirma la sentencia venida en grado, me aparto del criterio de mayoría, por las siguientes consideraciones: 1o. Porque la Ley de Propiedad Intelectual en su Art. 3o. considera como autor de una obra, Salvo Prueba en Contrario, a quien figure en tal condición con su nombre, y garantiza los derechos inherentes a la propiedad intelectual por el hecho, Debidamente comprobado de la creación de la obra, como dice su Art. 12, debiendo publicar periódicamente el Ministerio de Educación, las inscripciones que se hagan en el Registro General de la Propiedad Intelectual, según prescribe el Art. 32 de la misma Ley; en el presente juicio, literalmente dice la sentencia venida en grado: "con los numerosos testigos presentados y ha probado que desde hace más de diez años anteriores a la fecha de la inscripción, o sea septiembre de 1958, Rafael H. Tinta ha venido trabajando y vendiendo por su propia cuenta los mismos objetos que Olga Anhalzer Fisch los ha inscrito como de su exclusiva propiedad, objetos que incluso los ha vendido el expresado tinta a la misma actora"; por otra parte, agrega el

399 Ministerio de Educación ha dispuesto la publicación ordenada por la Ley "con posterioridad a la presentación de la demanda", por cuya razón no se ha podido hacer oposición antes de esa fecha; por consiguiente, consta del proceso, como reconoce el Tribunal de Segunda Instancia, que la actora conocía quienes producían los objetos a que se refiere su acción, y los compraba a sus productores para venderlos públicamente antes de la inscripción hallándose así probado plenamente que no es la autora de las obras de orfebrería a que se refiere la demanda, con la circunstancia que nadie pudo oponerse a dicha inscripción, porque el Ministerio respectivo no había cumplido con la publicación ordenada por la Ley, aceptándose así la prueba en contrario, aunque así dispone la Ley de Propiedad Intelectual en los Art. 3o. y 12o. 2o. Porque la misma sentencia de segunda instancia expresa que "quedaron sin efecto las inscripciones realizadas por la actora" desde luego que renunció voluntariamente por gestiones del Ministerio de Previsión Social y Trabajo, lo que, intrínsecamente es presumible que la actora reconoció su falta de derecho y su mal procedimiento, para haber tomado tal actitud ante la intervención del Ministerio. 3o. Porque una vez trabada así la litis con las excepciones deducidas al contestar a la demanda, quedó jurídicamente planteado y sujeto a prueba el siguiente punto esencial: "si la demandante era o no autora de las obras que había inscrito en las condiciones anotadas en los autos", y no habiendo probado debidamente el hecho es evidente que debe pagar las costas, atento lo dispuesto en el Art. 303 del Código de Procedimiento Civil, por haber "procedido de mala fe", así como indemnizar los daños y perjuicios de conformidad con el último inciso del Art. 42 de la Ley de Propiedad Intelectual que dice: " Si el actor no justificare su derecho, será condenado a indemnizar los daños y perjuicios causados". Es de anotar, por otra parte, el reconocimiento expreso del Asesor Jurídico del Ministerio de Educación en su oficio de fojas 31, quien literalmente dice que recientemente "La Oficina de Registro de la Propiedad Intelectual , está organizándose", así como también debe tomarse en cuenta el informe presentado por uno de los miembros de la Casa de la Cultura Ecuatoriana y aprobado por dicha Institución -fojas 28 y vuelta- en cuya parte final dice: "La Casa de la Cultura se opondrá a que se concedan en el Registro de la Propiedad Intelectual inscripciones fundadas en la utilización de motivos de arte autóctonos porque

400 ellos pertenecen al patrimonio nacional y pueden ser empleados, con absoluta libertad, por todos los ecuatorianos como lo han venido haciendo en el transcurso de los siglos. Por todo lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se revoca la sentencia en la parte recurrida y aceptándose el recurso de tercera instancia interpuesto por el demandado, se condena a la actora Olga Anhalzer Fisch al pago de las costas y a la indemnización de daños y perjuicios. Se fija en mil sucres el honorario del doctor Homero Proaño por su intervención en la causa como defensor de Walter Soyka. Insértese este mi voto salvado en la sentencia y notifíquese a las partes. ( GACETA JUDICIAL. Año LXVIII. Serie X. No. 7. Pág. 2745. (Quito, 20 de Noviembre de 1964). Otro ejemplo importante sobre la Propiedad Intelectual tenemos la que señala: “Nuestro Código Civil vigente, en su artículo 620, al determinar que las producciones del talento o del ingenio son propiedad de sus autores considera en el Libro II, Título II, al tratar del dominio de los bienes, que las ideas son objeto de propiedad – propiedad intelectual - en tanto determina la creación de una obra científica, literaria o artística, o sea la obra en que se plasma la idea. Y, en forma expresa, en su inciso segundo, señala: Esta propiedad se regirá por leyes especiales, esto es por la Ley de Propiedad Intelectual. Gaceta Judicial. Año LXXVI. Serie XII. No. 11. Pág. 2307. (Quito, 30 de Octubre de 1975) TERCERA INSTANCIA.VISTOS: Nicolás Delgado Espinosa y Manuel Mantilla Mata - actor y demandado - interponen recurso de tercera instancia de la sentencia dictada el 12 de junio de 1975 por la Tercera Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito que, declarando terminada la relación entre las partes, dispone la cesación de toda reproducción de los dibujos de Delgado y condena en costas y sin aceptar los demás pedimentos, confirmando en lo principal el fallo pronunciado el 23 de septiembre de 1974 por el Juez Sexto Provincial de Pichincha, y quien, además, ordena el comiso de todos los objetos secuestrados, que pasarán al actor, así como la restitución del valor de los objetos vendidos a la Ilustre Municipalidad de Quito y el de los negociados a partir de octubre de 1970 y la indemnización de perjuicios que se establecerán verbal y sumariamente, e impone la multa al demandado de tres mil sucres, de acuerdo con el Art. 37 de la Ley de Propiedad Intelectual, suma destinada para el incremento de la Biblioteca Municipal de Quito. Nicolás

401 Delgado Espinosa en su demanda manifiesta es autor y propietario de la obra artística conocida con el nombre de "El Encanto de la Colonia", la misma que consta de veintiséis dibujos a pluma y ha sido inscrita en el Registro de Propiedad Intelectual con el número 179 y que, Manuel Mantilla Mata, propietario de un taller de cerámica, ha venido haciendo reproducciones de su obra antes mencionada - de cinco dibujos de los veintiséis - Por lo menos desde hace unos ocho años, sin haber estado autorizado para ello. Que como el demandado ha violado el Art. 620 del Código Civil y los literales g) e i) del Art. 33 de la Ley de Propiedad Intelectual, al haber hecho una reproducción no autorizada de sus obras de arte y por un número indeterminado solicita: 1o.Que se ordene la cesación de los actos violatorios de tales derechos.- 2o. El comiso de los ejemplares fraudulentos que quedarán en su favor. 3o.- La restitución de los ejemplares vendidos. 4o.- La correspondiente indemnización de perjuicios; y, 5o.- Que se señale la multa que habla el Art. 37 de la Ley de Propiedad Intelectual, sin perjuicio de la acción penal a la que la infracción diere lugar. El demandado Manuel Mantilla Mata, por intermedio de su defensor, cuya personería legítima a fs. 24 de primera instancia, luego de manifestar que en mayo o junio de 1967 compró cinco dibujos de Nicolás Delgado - El Belén, La Compañía, Capilla del Rosario, La Merced y el Palacio Presidencial - en la suma de once mil sucres, mandó a confeccionar calcomanías de los mismos en los Estados Unidos y las mismas que los utilizó en objetos de cerámica, siguiendo un procedimiento especial, y que como el ha comprado dichos dibujos no ha procedido al margen de la ley, por lo que deduce las siguientes excepciones con las que se traba la litis: 1o.- Negativa de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, por el conjunto de afirmaciones falsas que contiene.- 2o. Nada debe, por ningún concepto, al demandante. 3o.- Falta de derecho para proponer la acción, fundado en la Ley de Propiedad Intelectual, por cuanto cuando le vendió los dibujos, no los había inscrito en el Ministerio de Educación, Sección Registro de Propiedad Intelectual. 4o.- Alega prescripción. Pide se rechace la demanda con la respectiva condena en costas, y condena de pago de daños y perjuicios ocasionados al haber obtenido el secuestro de parte de su obra artística. Habiéndole correspondido a esta Sala el conocimiento de la causa mediante sorteo de 18 de agosto de 1975, para resolver, se considera: PRIMERO.-

402 Nuestro Código Civil vigente, en su artículo 620, al determinar que, "las producciones del talento o del ingenio son propiedad de sus autores" considera en el Libro II, Título II, al tratar del dominio de los bienes que las ideas son objeto de propiedad – propiedad intelectual - en tanto determina la creación de una obra científica, literaria o artística, o sea la obra en que se plasma la idea. Y, en forma expresa, en su inciso segundo, señala: "Esta propiedad se regirá por leyes especiales"; SEGUNDO.- La Ley de Propiedad Intelectual, codificada por la Comisión de Legislación el 25 de noviembre de 1959, y constante de la Codificación de la "Constitución y Leyes de la República ", Suplemento 1202 del Registro Oficial de 20 de agosto de 1960, tiene como antecedente la Ley de Propiedad Intelectual expedida por el Congreso Nacional el 24 de octubre de 1957, publicada en Registro Oficial número 435 de 11 de febrero de 1958 y la Ley de "Propiedad Literaria y Artística", dictada el 8 de agosto de 1887, publicada en el Diario Oficial "EL NACIONAL" - actual Registro Oficial - número 277 de 22 de agosto de 1887 y la que los tratadistas en la materia la conocen como Ley "Vásquez", por atribuirse a la obra del eximio literato doctor Honorato Vásquez. Y esta Ley de Propiedad Intelectual para que en ella se puedan amparar los creadores de obras científicas, literarias, artísticas, en su artículo 25 exige que "para el ejercicio de los derechos inherentes a la propiedad intelectual, los autores deberán inscribir el título de su obra con los demás detalles que sean indispensables para identificarla, en el Registro General" que se lo lleva en el Ministerio de Educación Pública, Art. 24 - y cumpliendo, para ello, con las disposiciones del Reglamento de aplicación de la Ley de Propiedad Intelectual, expedido mediante Decreto 942 de 25 de agosto de 1958, publicado en Registro Oficial número 605 de 2 de septiembre de 1958; TERCERO.- En el caso, deducida la acción por Nicolás Delgado Espinosa, por disposición del Juez Sexto Provincial de Pichincha, doctor Cesar Gavilanes L., presenta el correspondiente certificado de inscripción de sus obras a las que se refiere la demanda, inscripción realizada en el Registro de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación Pública, con el número 179, página 608, Sección Dibujos (Art. 1o. literal H de la Ley de Propiedad Intelectual) con fecha 21 de febrero de 1972, y por lo cual el demandado Manuel Mantilla Mata, aduciendo que la negociación con el actor fue en mayo o junio de 1967, deduce la excepción de prescripción; CUARTO.- El artículo 43 de la Ley de Propiedad

403 Intelectual establece que "las acciones provenientes de la violación de esta Ley prescribirán después de dos años de cometida la infracción, si no se hubiere iniciado enjuiciamiento; o, caso contrario, después de dos años de habérselo iniciado", particular éste que merece especial análisis, pues la expresión acción iniciada tiene su idea de antítesis de acción continuada, pues puede una acción, si se cita al demandado, por este hecho, de acuerdo con lo determinado en el numeral 2o. del artículo 99 del Código de procedimiento Civil, se obtiene la consecuencia jurídica, como efecto de tal citación, de "interrumpir la prescripción". Deja así de correr el tiempo señalado por la ley para la extinción de la acción, pues ésta se halla ya en marcha y por lo tanto el término iniciado cabe entenderse siempre que no se hubiese citado y trabado la litis; pero cumplidos estos requisitos no cabe hablarse de iniciación de acción, sino de acción en desenvolvimiento procesal. No entenderlo así haría que la disposición sea nugatoria y no tendría significación legal, puesto que al entenderse que la prescripción de la acción es "después de dos años de habérsela iniciado", la demora en el trámite judicial haría que las partes sean víctimas de la actuación defectuosa o tardía de los jueces y ello no puede ser, en tanto en cuanto ellas, cumplan con los presupuestos y exigencias legales. La Función Judicial tiene que cumplir con su finalidad específica sin rehuir la aplicación de la ley, menos remitiéndose quizá hasta lo que puede ser de su responsabilidad en lo relativo a la tardanza en el despacho y tramitación de las causas; QUINTO.- Establecido por el artículo 25 de la Ley el derecho por parte de Nicolás Delgado Espinosa para el ejercicio de la acción de Propiedad Intelectual - derecho inalienable que subsiste en los términos del artículo 11 de la ley en tanto haya prueba en contrario, artículo 3o. considerar la procedencia de la excepción opuesta de prescripción de la acción, aducida por el demandado Manuel Mantilla Mata. Al efecto, tanto éste como Nicolás Delgado Espinosa, con la prueba por ellos actuada, coinciden en el hecho de que la Comisión Municipal del Sexquicentenario de la Batalla de Pichincha adquirió en compra platos grandes y pequeños decorados con motivos de Quito dibujados por Delgado, habiéndose hecho la última adquisición el 7 de noviembre de 1972 y, las precedentes, el 6 de julio y el 16 de mayo de 1972, pues el actor en absolución por el rendida a fojas 21 vta. 22 de primera instancia, respondiendo a la pregunta 8a. del interrogatorio formulado por Mantilla, conviene en la

404 veracidad de la certificación por éste presentada y constante de fojas 20 y, la misma que es concordante con los datos solicitados por Delgado al Ilustre Concejo Municipal de Quito y constantes de oficio de fojas 34 - 35. Del oficio de fojas 32 de OCEPA, Artesanías del Ecuador, aparece que este organismo no ha adquirido objetos de cerámica ilustrados con reproducciones de obras de Nicolás Delgado y, por lo mismo, como fecha de acto incriminatorio de violación de la Ley de Propiedad Intelectual y de derecho de actor para plantear su acción en la forma como lo ha hecho tenemos que señalar el 6 de julio de 1972, fecha ésta última anterior a la demanda de 7 de septiembre de 1972, y desde la que tiene que contarse el plazo para que se opere la prescripción y la misma que consiguientemente no existe siendo improcedente la excepción opuesta. Estos trabajos corresponderían, según absolución de Manuel Mantilla rendida a pedido de Delgado, a fojas 29 - 30 a los hechos para las Navidades de 1971, pues respondiendo a la pregunta 2a. dice que en 1972 no ha hecho ninguna reproducción en cualquier cantidad de cerámicas y por tiempo indefinido" contesta: "12. No es cierto que me haya comprometido a realizar un número determinado de reproducciones, el pacto comprendió la reproducción en cualquier cantidad y por el tiempo ilimitado, pues el preguntante me vendió los dibujos, que son cinco, por toda la vida" y reiterando, en la respuesta 21 "los derechos adquiridos fueron para siempre". Más, pese a que en respuesta 17 expresa no recuerda haber dirigido a Delgado una nota el 30 de octubre de 1967" como resultado de las conversaciones tenidas tanto con el como con su esposa, en respuesta 26 reconoce como suyas propias la firma y rúbrica constantes de dicha comunicación aparejada a fojas 26, y de cuyo examen se llega a la conclusión que en octubre de 1967 (31 de octubre de 1967, según afirma Delgado en su absolución de fojas 21 vta., 22 rendida a pedido de Mantilla) le vendió cinco dibujos facultando sean reproducidos en objetos de cerámica que Mantilla los ofrecía hacer reproducir en "calcomanías, hasta 250 de cada una" llevándose un control de registro y que esos motivos son Plaza de la Independencia, Arco de Santo Domingo, Convento de la Merced, Iglesia de El Belén e Iglesia de La Compañía (distinguiéndose los dos primeros en audiencia de conciliación como Palacio Presidencial y Capilla del Rosario, y los otros como El Belén, La Compañía y La Merced) y los que forman parte de la colección de 26 dibujos denominados "El Encanto de la Colonia", según lo

405 reconoce Mantilla en respuesta 1o; SEPTIMO.- Nicolás Delgado, autor de la colección denominada "El Encanto de la Colonia" tuvo así derecho de utilizarla mediante la venta de sus dibujos Palacio Presidencial, Capilla del Rosario, La Merced, El Belén y la Compañía, para que éstos se reprodujeran en objetos de cerámica (Art. 4o. letra A de la Ley de Propiedad Intelectual), venta hecha a Manuel Mantilla mata, y sin que por ello, conforme a la misma ley (Art. 11) perdiera su derecho a reclamar la paternidad de la obra y el de oponerse a cualquiera alteración de las condiciones en que permitió su utilización. Y este derecho, en su carácter general, ya sea para autorizar o para impedir su reproducción, ha sido ampliamente reconocido en el plano internacional y a través de las diversas legislaciones por el Convenio de Berna de 9 de septiembre de 1866, revisado en Berlín el 13 de noviembre de 1908 y, de modo especial, por la Convención Interamericana sobre el derecho de autor en obras literarias, científicas y artísticas aprobada en Washington el 22 de junio de 1946 y ratificada por el Ecuador el 1o. de febrero de 1947 y la misma que, por consiguiente, constituye también Ley de la República, Convención cuyo artículo II determina que el derecho de autor "comprende la facultad exclusiva que tiene el autor de una obra literaria, científica y artística de: usar y autorizar el uso de ella, en todo o en parte; disponer de ese derecho a cualquier título, total o parcialmente, y transmitirlo por causa de muerte", pudiéndolas reproducir en cualquier forma, total o parcialmente (literal g), y el artículo XI que "el autor de cualquiera obra protegida al disponer de su derecho de autor por venta, cesión o de cualquier otra manera, conserva la facultad de reclamar la paternidad de la obra y la de oponerse a toda modificación o utilización de la misma que sea perjudicial a su reputación como autor, a menos que por su consentimiento anterior, contemporáneo o posterior a tal modificación haya cedido o renunciado esta facultad de acuerdo con las disposiciones de la ley del Estado en que se celebre el contrato"; OCTAVO.- Determinado que la intención de Delgado fue la de permitir la utilización de la obras vendidas a Manuel Mantilla Mata para que éste las aprovechara en objetos de cerámica mediante su reproducción nisa que el pago de daños y perjuicios a que el demandado Manuel Mantilla Mata está obligado a hacer a Nicolás Delgado Espinosa es a partir del veintiuno de febrero de mil novecientos setenta y dos (21 de febrero

406 de 1972), como claramente se desprende del contexto de la sentencia dictada. Hágase saber”. Otro caso de importante es la jurisprudencia sobre la protección de propiedad intelectual: (Expediente 189, Registro Oficial 645, 21 de Agosto del 2002.) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. Quito, a 20 de mayo del 2002; las 11h00. VISTOS (33801): Juan Donoso Vega interpone recurso de casación de la sentencia dictada por el Tribunal Distrital Nro. 3 de lo Contencioso Administrativo, en el juicio seguido por el recurrente en contra del Consejo Provincial del Azuay, sentencia en la cual se desecha la demanda por improcedente.- Pretende el recurrente que en la sentencia recurrida se han violado las disposiciones de los Arts. 8 de la Ley de Propiedad Intelectual y 119 del Código de Procedimiento Civil, violaciones que a su juicio han configurado la causal contemplada en el numeral primero del Art. 30 de la Ley de Casación por errónea interpretación de las normas de derecho, así como la causal contemplada en el numeral 30 del mismo artículo, por falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba.- Durante la calificación del recurso se estableció la competencia de la Sala para conocerlo y resolverlo, supuesto procesal que no ha variado, por lo que habiéndose en el caso agotado el trámite establecido por la ley para esta clase de recursos, ha lugar a que se dicte sentencia, a efecto de lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

PRIMERO.- El Art. 8vo., de la Ley de Propiedad Intelectual preceptúa que: "La protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad. Los derechos reconocidos por el presente Titulo son independientes de la propiedad del objeto material en el cual está incorporada la obra y su goce o ejercicio no están supeditados al requisito del registro o al cumplimiento de cualquiera otra formalidad..." luego de lo cual hace una enumeración ejemplificativa de tales obras. De la norma parcialmente transcrita aparece claramente la circunstancia que la protección del derecho de autor recae sobre las obra de ingenio originarias del talento humano conforme aparece del glosario de términos que trae el Art. 7 de la ley, según el cual obra es: "Toda creación intelectual original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse" que la doctrina ha

407 especificado en tres características: El objeto de la tutela debe ser el resultado del talento creativo del hombre; la protección mediante la tutela se la reconoce con independencia del género de la obra, su forma de expresión mérito o destino; y lo que es esencial, este producto del ingenio humano tutelado por la ley debe tener como característica sine qua non, la originalidad, lo que nos lleva a establecer que para merecer la tutela jurídica esta creación humana ha de poseer suficientes características exclusivas de ella; que la distinga claramente de cualquier otra del mismo género. lo que determina que no puedan ser consideradas como obras literarias protegidas por la ley cualquier copia total o parcial o la creación de otro o en fin la mera aplicación mecánica de los conocimientos e ideas ajenas. De allí que si bien el Art. 9 de la Ley de Propiedad Intelectual admite que son también objeto de protección, desde luego sin perjuicio de los derechos que subsistan sobre la obra originaria y de la correspondiente autorización, las obras derivadas, siempre que revistan características de originalidad, como las traducciones y adaptaciones, las revisiones, actualizaciones y anotaciones, los resúmenes y extractos, los arreglos musicales y las demás transformaciones de una obra literaria o artística; sin embargo el Art. 10 señala que no son objetos de protección las disposiciones legales y reglamentarias, las resoluciones judiciales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos así como sus traducciones oficiales. SEGUNDO.- Establecido así el campo de protección jurídica de la Propiedad Intelectual es preciso referirnos al objeto de la presente acción. Conforme consta del libelo, el actor demanda por la infracción de los derechos de autor que le corresponde a su representada, la indemnización de daños y perjuicios ocasionados; el valor de las costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en los literales e) y g) del Art. 289 de la Ley de Propiedad Intelectual, habiendo señalado en los antecedentes que su representada la Cía. Ltda. Cubririesgos, fue designada por el Consejo Provincial como broker de seguro de la institución provincial y que cumpliendo las instrucciones entregadas por dicho Consejo. trabajó en la elaboración de las bases para el concurso de la oferta pata las pólizas de seguro y que concluido dicho trabajo, se le notificó por parte del Consejo que había dejado de ser el broker institucional y que se había designado en su lugar a otra firma, sin embargo de lo cual se utilizó el trabajo realizado por la actora en el concurso de ofertas que

408 se publicó en los días siguientes.- Así determinado el objeto de la demanda, lo importante es en el caso señalar si el trabajo realizado cumple con las condiciones establecidas por la ley como para merecer el amparo jurídico que ésta otorga a las obras intelectuales, o si a pesar de haber sido realizado el trabajo, éste no cumple las condiciones antes señaladas, lo que determinará si el Juez de instancia interpretó erróneamente o no el Art. 8vo. de la Ley de Propiedad Intelectual.- Desde luego cabe señalar que tal revisión realizará la Sala únicamente en la órbita del derecho, ya que no le corresponde, por su naturaleza de Tribunal de Casación entrar a considerar las circunstancias de hecho.- Según nuestra legislación el contrato de seguro es un contrato de adhesión ya que sus términos no se deben a libre voluntad de los contratantes, sino que son el resultado de la aplicación previa por parte de la Superintendencia de Bancos y Seguros. Cierto es que tales condiciones contractuales en el caso concreto deben ser aplicadas, en cada caso a las especificaciones propias de las necesidades de la entidad contratante; y si bien es cierto que existen varias posibilidades de escogitamiento que deben ser objeto de selección previamente a establecer las bases para una contratación de seguro, no es menos cierto que si bien éste es un trabajo intelectual de ninguna manera puede ser considerado como creación intelectual original pues la acción intelectiva se reduce a escoger entre varías posibilidades. Además todo lo referente a contratación pública, que estableciera en buena parte las características diferenciales de los documentos o bases para un concurso de ofertas, tampoco puede ser obra de la voluntad absoluta de la entidad administrativa que llama al respectivo concurso, puesto que la Ley de Contratación Pública y su reglamento están determinando detalladamente el contenido de los documentos previos o bases para un concurso de ofertas. Lo anterior nos lleva a la evidente conclusión de que, por importante que fuere el trabajo intelectual para asesorar en la elaboración de las bases para el concurso de ofertas de pólizas de seguro, tal trabajo de ninguna manera puede ser considerado como una obra intelectual exclusiva susceptible de ser protegida por la ley, ya que por una parte no hay creación propiamente dicha y por otra no tiene el trabajo características de originalidad. Lo anterior nos lleva a la evidente conclusión de que el Tribunal de instancia no ha errado al interpretar el artículo 8vo., de la Ley de Propiedad Intelectual. TERCERO.- En

409 cuanto a la falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba considera la Sala que en la sentencia recurrida sí se ha cumplido con lo dispuesto por la ley, ya que por una parte en el considerando sexto se refiere a los principales medios de prueba y en la letra d) se refiere a la prueba pericial, siendo así que tales informes el primero contenido entre fs. 516 y 518 y el segundo que aparece de fs. 524 a fs. 525, en nada modifican las apreciaciones constantes en la sentencia, pues el primero de ellos concluye que el trabajo realizado no puede ser considerado-como una obra que contenga una creación intelectual original y que en consecuencia tenga la protección de la Ley de Propiedad Intelectual, en tanto que el segundo llega a establecer que los documentos objetos del cotejo pericial son exactamente iguales en la forma y en el contenido, circunstancia que puede abonar, sin duda alguna, a la afirmación de que en realidad los actores prestaron asesoría, pero que de ninguna manera abona a favor de que tal asesoría haya producido una obra que sea creación intelectual original y que en consecuencia pueda ser susceptible de la protección reclamada por la Ley de Propiedad Intelectual. CUARTO.- Del análisis anterior se llega a la evidente conclusión de que el recurso propuesto carece de sustento jurídico, por lo que en consecuencia el mismo no puede progresar. Cabe aclarar, además, que en esta cuerda lo que se está demandando es la indemnización de daños y perjuicios y el valor de las costas procesales con fundamento de las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual, y no el pago de un trabajo intelectual o no, que está protegido por otras normas jurídicas.- Sin otras consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza el recurso de casación planteado en esta causa.- Sin costas.Notifíquese, publíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Luis Heredia Moreno, José Julio Benítez A. y Marcelo Icaza Ponce, Ministros Jueces y Conjuez Permanente de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Excma. Corte Suprema de Justicia. Otro caso importante sobre es la temática es el de la copia ilícita de base de datos “CORTE legal (Registro DE Oficial 557, 17 de DE Abril LO del 2002):

SUPREMA

JUSTICIA.

SALA

CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. Quito, a 20 de diciembre del 2001; las 09h00. VISTOS (373/00): El Dr. Luis Hidalgo López, representante legal de LEXIS S.A.

410 interpone recurso de casación de la sentencia dictada por la Primera Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo en el juicio seguido por el recurrente, en contra del Ing. Hugo Ruiz Coral, representante legal de la compañía PRODINFO; sentencia en la cual se declara sin lugar la demanda. El recurrente sostiene que en el fallo aludido se ha quebrantado la garantía constitucional constante en el No. 13 del Art. 24 de la Constitución Política de la República y se ha violentado el Art. 119 del Código de Procedimiento Civil, lo que ha configurado la causal tercera de las contenidas en el Art. 3 de la Ley de Casación, por aplicación indebida de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba. Con oportunidad de la calificación del recurso se estableció la competencia de esta Sala para conocerlo y resolverlo, presupuesto procesal que no ha variado, y una vez agotado en el caso el trámite establecido por la ley para el recurso de casación, es procedente que se dicte sentencia, a efecto de lo cual, se hacen las siguientes consideraciones: PRIMERO.- El No. 13 del Art. 24 de la Constitución Política de la República, se refiere al debido proceso, y dispone textualmente: "Las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas. No habrá tal motivación si en la resolución no se enunciaren normas o principios jurídicos en que se haya fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho..."; en tanto que el Art. 119 del Código de Procedimiento Civil trae el siguiente texto: "La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos.- El Juez no tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren decisivas para el fallo de la causa". Ahora bien, con relación a lo que se ha de entender por motivación, es evidente que existen muchos criterios expuestos por los diferentes tratadistas, en forma más o menos amplia y detallada, pero señalando la ley cuando hay motivación, contrario sensu, podemos sostener., siguiendo el texto legal, que hay "motivación" si en la resolución se enunciaren normas o principios jurídicos en que se haya fundado y si se explicare la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho.- SEGUNDO.Aplicando lo anteriormente señalado al caso tenemos que la sentencia hace una larga disquisición en su parte motiva, a partir del numeral cuarto, sobre lo

411 que es la materia de la litis, refiriéndose en buena parte al criterio que el Tribunal Andino de Justicia ha expuesto, concretándose especialmente a lo que dentro de la Propiedad Intelectual ha de entenderse por "obra", señalando que al Juez Nacional le corresponde determinar si se ha dado la obra en el caso especial, concepto éste que resulte sustancial para establecer si ha ocurrido o no el plagio pretendido. En el numeral sexto partiendo "de las pruebas constantes del proceso", incluyendo los informes periciales y las diligencias sobre la supuesta infracción, establece un juicio de valor cuando asegura que: "... no es posible concluir con la existencia de plagio (o sea el acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, u obra de otra persona en una forma o contexto, más o menos alterados, según la cite del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina)"; lo que le sirve de base para estimar que no se ha justificado o probado lo alegado; realizando un nuevo juicio de valor cuando sostiene que: "La Sala estima que la coincidencia de errores de digitación en los textos legales de los dos Sistemas no hace prueba plena respecto a que exista el plagio", señalando finalmente que a su criterio cada uno de los sistemas constituye "una obra con su individualidad propia", que pueden dar origen al ejercicio de sus propietarios de los derechos establecidos en la ley.- TERCERO.- Es indispensable aclarar que la valoración que, en la sentencia, se dé a la prueba presentada no puede ser considerada dentro de la casación, pues aun de ser dicha valoración errada estañamos ante un error de hecho y no de derecho. Desde luego conviene señalar que conforme dispone el Código de Procedimiento Civil, la prueba presentada dentro de un juicio debe responder a las normas de la carga de la prueba, según las cuales: "Es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio y que ha negado el reo".- CUARTO.- Finalmente vale la pena señalar en este discernimiento previo, que la facultad que establece el Art. 119 del Código de Procedimiento Civil, para que el Juez aprecie en conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crítica la prueba presentada, no constituye una facultad de arbitraria interpretación de los hechos, pero tampoco ha de entenderse que el Juez está compelido, contra su criterio personal, a considerar probada una determinada circunstancia a no ser que su evidencia aparezca plenamente de lo constante en autos. Es más, el segundo inciso de la misma norma libera al Juez de la obligación de valorar todas las pruebas producidas, imponiéndole

412 únicamente a realizar tal juicio de valor con relación a las que a su criterio fueron decisivas para el fallo de la causa. Sin embargo de lo señalado, es notoria la parquedad con la que el Juez "a quo" afronte el juicio fundamental respecto a la conclusión según la cual a su criterio no se ha producido el plagio, porque la simple coincidencia de errores en la digitación en los textos legales de los sistemas, por sí solos no constituyen prueba plena del mismo.QUINTO.- El actor demanda "la reivindicación de la paternidad de la obra del Sistema de Informática Legal denominado MERLIN y las bases de datos provenientes de la selección de doce variables que en dicho sistema se contienen..."; sosteniendo que el demandado ha plagiado su obra informática, por lo que pretende que reconociéndole como titular de la misma, se prohíba su utilización por parte del demandado. Respecto del objeto de la presente causa vale la pena señalar que el Art. 7 de la Ley de Propiedad Intelectual establece los significados de determinados términos, señalando que por obra se entiende: "Toda creación intelectual original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse", siendo así que el Art. 8 de la misma ley, dentro de la Sección II, titulada "Objeto del Derecho de Autor", establece que: "Las obras protegidas comprenden , entre otras, las siguientes:.. .K) Programas de ordenador"; y el segundo inciso del Art. 10, señala que no son objeto de protección: "b) Las disposiciones legales y reglamentarias, las resoluciones judiciales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como sus traducciones oficiales". A su vez el Art. 28, amplía la materia al disponer que: Los programas de ordenador se consideran obras literarias y se protegen como tales. Dicha protección se otorga independientemente de que hayan sido incorporados en un ordenador y cualquiera sea la forma en que estén expresados, ya sea en forma legible por el hombre (código fuente) o en forma ilegible por máquina (código objeto), ya sean programas operativos y programas aplicativos, incluyendo diagramas de flujo, planos, manuales de uso y en general, aquellos elementos que conforme la estructura, secuencia y organización del programa". Lo anterior nos lleva a la evidente conclusión de que no pudiendo ser parte de la obra protegida las normas legales, reglamentarias y más disposiciones jurídicas reproducidas en un ordenador, al tenor de lo que dispone el inciso segundo del Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual cualquiera que fuere la

413 fuente de la cual se han tomado dichos textos, no podría sostenerse, menos concluirse, que tal reproducción viole la paternidad de la obra, circunstancia ésta que torna intrascendente procesalmente lo relativo a la fuente de la que se han tomado tales textos legales; y en consecuencia los errores de digitación que puedan haberse detectado como comunes en los dos sistemas carecen de trascendencia jurídica, sin que en consecuencia puedan éstos ser indicios fehacientes del supuesto plagio acusado. Cierto es que los textos legales introducidos al ordenador son aquellos que se consideran vigentes, mas no se ha probado que la única fuente para establecer tal vigencia pueda ser la base de datos LEXIS; antes, al contrario, consta de autos la referencia de otras obras, de propiedad de la Corporación de Estudios y Publicaciones, que contiene la legislación vigente del país; lo que nos lleva a pensar que respecto a la "selección", uno de los elementos relativamente originales de la base de datos al tenor de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, no demuestra en el caso que se haya producido el plagio. Cierto es que además se ha encontrado, según informes periciales, una identidad entre muchos de los títulos de los textos legales introducidos a las bases de datos de actor y demandado, las cuales son distintas de las constantes en el Registro Oficial, mas resulta casi imposible admitir que tales títulos puedan, por si solos ser elementos de selección, y mucho menos constituir una parte de la creación intelectual original. Y en lo relativo a la "disposición" de las materias objeto de la selección, conforme expresamente señala el actor en su libelo, reivindica la "selección de doce variables que en dicho sistema se contienen", que se refieren a módulos, en tanto que, conforme aparece de autos, la disposición en PRODINFO; se establece por materias. No está demás indicar que en cuanto al software, se dice que el demandado ha utilizado uno de la UNESCO; que si bien está a las órdenes de quienes aspiren a utilizarlo, no puede ser empleado con fines lucrativos sin el permiso correspondiente; empero, no siendo el titular del mismo el actor, en nada abona el hecho a favor de la acción. Finalmente, los otros indicios a los que se refiere el recurrente en su escrito de interposición del recurso, no pueden ser considerados para establecer la autoría de un no demostrado plagio.SEXTO.- Lo señalado anteriormente no significa que se está legitimando el fenómeno de la piratería informática, y esto porque si bien es cierto, que

414 conforme señala la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la norma de esta última, al contrario de lo que ocurre con las normas de la Comunidad Europea, en nada se refieren a otras figuras como la de la competencia desleal, nuestra legislación de derechos de autor sí considera esta materia y prescribe que se pueden reclamar las

indemnizaciones respectivas por la utilización indebida, por parte de terceros, de otros trabajos, entre los que estaría la de una base de datos sin conocimiento y autorización de su propietario. Pero la sentencia que se dicte en un juicio, conforme dispone el Código de Procedimiento Civil, ha de referirse estrictamente a la materia de la litis, es decir deberá decidir únicamente los puntos sobre los que se trabe ésta (Art. 277) y el caso es de toda evidencia, por el texto expreso del libelo y la contestación del mismo, que la materia objeto del presente recurso se refería a la violación de los derechos de Propiedad Intelectual y no a ninguna otra de las figuras señaladas en dicha ley.- SEPTIMO.- Toda la argumentación constante en los numerales anteriores nos lleva a la evidente conclusión del fundamento legal del recurso en cuanto no se dio una motivación suficiente a la resolución adoptada por el inferior, lo que permitió a la Sala entrar a considerar el texto de la sentencia para dictar la que en su lugar corresponda. No se ha probado suficientemente ni es materia de este Juicio que el demandado sea propietario de los derechos de autor del Sistema Informático Legal y que el mismo tenga individualidad propia, por lo que es evidente que carecía de facultad, el Tribunal "a quo" para reconocer como lo hace, sin que se haya demandado, que: "cada uno de ellos constituye una obra con su individualidad propia, por lo que, tanto la actora en el presente juicio con su Sistema MERLIN como la demandada con su Sistema Informático Legal, pueden ejercer los derechos morales y patrimoniales de autor.. .(sic)". Sin otras consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la sentencia impugnada, y declara sin lugar la acción propuesta en la presente causa, por no ser objeto de protección legal las disposiciones legales y reglamentarias al tenor de lo dispuesto en el Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual, y no haberse probado el plagio acusado. Se deja a salvo los derechos que pudiera tener el actor para proponer las acciones de que se crea asistido en cuerda separada.Sin costas.Notifíquese, devuélvase y publíquese.

415 Fdo.) Dres. José Julio Benítez A., Luis Heredia Moreno y Marcelo Icaza Ponce, Ministros Jueces y Conjuez Permanente, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Excma. Corte Suprema de Justicia”. Otro caso importante es el la piratería informática: “No pudiendo ser parte de la obra protegida el texto "vigente" de las normas legales, reglamentarias y demás disposiciones jurídicas reproducidas en un ordenador, al tenor de lo que dispone el inciso segundo del Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual, cualquier tercero puede reproducirlas, copiándoselas de la base de datos del ordenador sin violar la paternidad de la obra. Lo que no significa que se está legitimando el fenómeno de la piratería informática, porque es cierto la citada norma no se refiere a la competencia desleal, que no fue objeto de la acción. Gaceta Judicial. Año CII. Serie XVII. No. 7. Página 2198 (Quito, 20 de diciembre CORTE de 2001)RESOLUCION DE JUSTICIA. DEL RECURSO DE LO DE CASACION

SUPREMA

SALA

CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. Quito, a 20 de diciembre de 2001; las 09h00. VISTOS.- (373/00): El Dr. Luis Hidalgo López, representante legal de Lexis S.A. interpone recurso de casación de la sentencia dictada por la Primera Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo en el juicio seguido por el recurrente, en contra del Ing. Hugo Ruiz Corgl, representante legal de la Compañía PRODINFO, sentencia en la cual se declara sin lugar la demanda. El recurrente sostiene que en el fallo aludido se ha quebrantado la garantía constitucional constante en el No. 13 del Art. 24 de la Constitución Política de la República y se ha violentado el Art. 119 del Código de Procedimiento Civil, lo que ha configurado la causal tercera de las contenida en el Art. 3 de la Ley de Casación, por aplicación indebida de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba. Con oportunidad de la calificación del recurso se estableció la competencia de esta Sala para conocerlo y resolverlo, presupuesto procesal que no ha variado, y una vez agotado en el caso el trámite establecido por la ley para el recurso de casación, es procedente que se dicte sentencia, a efecto de lo cual, se hacen las siguientes consideraciones. PRIMERO.- El No. 13 del Art. 24 de la Constitución Política de la República, se refiere al debido proceso, y dispone textualmente: "Las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas. No habrá tal motivación si en la resolución no se enunciaren normas o principios jurídicos

416 en que se haya fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho...; en tanto que el Art. 119 del Código de Procedimiento Civil trae el siguiente texto: " La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos. El juez no tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren decisivas para el fallo de la causa". Ahora bien, con relación a lo que se ha de entender por motivación, es evidente que existen muchos criterios expuestos por los diferentes tratadistas, en forma más o menos amplia y detallada, pero señalando, la ley cuando no hay motivación, contrario sensu, podemos sostener, siguiendo el texto legal, que hay "motivación" si en la resolución se enunciaren normas o principios jurídicos en que se haya fundado y si se explicare la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. SEGUNDO.- Aplicando lo anteriormente señalado al caso tenemos que la sentencia hace una larga disquisición en su parte motiva, a partir del numeral cuarto, sobre lo que es la materia de la litis, refiriéndose en buena parte al criterio que el Tribunal, Andino de Justicia ha expuesto, concretándose especialmente a lo que dentro de la " Propiedad Intelectual ha de entenderse por "obra", señalando que al juez nacional le corresponde determinar si se ha dado la obra en el caso especial, concepto este que resulta sustancial para establecer si ha ocurrido o no el plagio pretendido. En el numeral sexto partiendo "de las pruebas constantes del proceso", incluyendo los informe periciales y las diligencias sobre la supuesta infracción, establece un juicio de valor cuando asegura que: "... no es posible concluir con la existencia de plagio ( o sea el acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, la obra de otra persona en una forma o contexto más o menos alterados, según la cita del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina)"; lo que le sirve de base para estimar que no se ha justificado o probado lo alegado; realizando un nuevo juicio de valor cuando sostiene que: "La Sala estima que la coincidencia de errores de digitación en los textos legales de los dos Sistemas no hace prueba plena respecto a que exista el plagio", señalando finalmente que a su criterio cada uno de los sistemas constituye "una obra con su individualidad propia", que pueden dar origen al ejercicio de sus propietarios de los derechos

417 establecidos en la ley. TERCERO.- Es indispensable aclarar que la valoración que, en la sentencia, se da a la prueba presentada no pude ser considerada dentro de la casación, pues aún de ser dicha valoración errada estaríamos ante un error de hecho y no de derecho. Desde luego conviene señalar que conforme dispone el Código de Procedimiento Civil, la prueba presentada dentro de un juicio debe responder a las normas de la carga de la prueba, según las cuales: "Es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio y que ha negado el reo". CUARTO.- Finalmente vale la pena señalar en este discernimiento previo, que la facultad que establece el Art. 119 del Código de Procedimiento Civil, para que el juez aprecie en conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crítica la prueba presentada, no constituye una facultad de arbitraria interpretación de los hechos, pero tampoco ha de entenderse que el juez está compelido, contra su criterio personal, a considerar probada una determinada circunstancia a no ser que su evidencia aparezca plenamente de lo constante en autos. Es más, el segundo inciso de la misma norma libera al juez de la obligación de valorar todas las pruebas producidas, imponiéndole únicamente a realizar tal juicio de valor con relación a las que a su criterio fueron decisivas para el fallo de la causa. Sin embargo de lo señalado, es notoria la parquedad con la que el juez "a quo" afronta el juicio fundamental respecto a la conclusión según la cual a su criterio no se ha producido el plagio, porque la simple coincidencia de errores en la digitación en los textos legales de los sistemas, por, si solos no constituyen prueba plena del mismo. QUINTO.- El actor demanda "la reivindicación de la paternidad de la obra del Sistema de Informática Legal denominado Merlin y las bases de datos provenientes de la selección de doce variables que en dicho sistema se contienen...; sosteniendo que el demandado ha plagiado su obra informática, por lo que pretende que reconociéndole como titular de la misma, se prohíba su utilización por parte del demandado. Respecto del objeto de la presente causa vale la pena señalar que el Art. 7 de la Ley de Propiedad Intelectual establece los significados de determinados términos, señalando que por obra se entiende: "Toda creación intelectual original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse", siendo así que el Art. 8 de la misma ley, dentro de la sección II, titulada "Objeto del Derecho de Autor", establece que: "Las obras

418 protegidas comprende, entre otras, las siguientes:..: k), Programas de ordenador; y el segundo inciso del Art. 10, señala que son objeto de protección: "b) Las disposiciones legales y reglamentarias, las resoluciones judiciales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como sus traducciones oficiales". A su vez el Art. 28, amplía la materia al disponer que: "Los programas de ordenador se consideran obras literarias y se protegen como tales. Dicha protección se otorga independientemente de que hayan sido incorporados en un ordenador y cualquiera sea la forma en que estén expresados ya sea en forma legible por el hombre (código fuente) o en forma ilegible por máquina (código objeto), ya sean programas operativos y programas aplicativos, incluyendo diagramas de flujo, planos, manuales de uso y, en general, aquellos elementos que conforme la estructura, secuencia y organización del programa". Lo anterior nos lleva a la evidente conclusión de que no pudiendo ser parte de la obra protegida las normas legales, reglamentarias y más disposiciones jurídicas reproducidas en un ordenador, al tenor de lo que dispone el inciso segundo del Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual, cualquiera que fuere la fuente de la cual se han tomado dichos textos, no podría sostenerse menos concluirse, que tal reproducción viole la paternidad de la obra, circunstancia ésta que torna intrascendente

procesalmente lo relativo a la fuente de la que se han tomado tales textos legales; y en consecuencia los errores de digitación que puedan haberse detectado como comunes en los dos sistemas carecen de trascendencia jurídica, sin que en consecuencia puedan estos ser indicios fehacientes del supuesto plagio acusado. Cierto es que los textos legales introducidos al ordenador son aquellos que se consideran vigentes, más no se ha probado que la única fuente para establecer tal vigencia pueda ser la base de datos Lexis; antes, al contrario, consta de autos la referencia de otras obras, de propiedad de la Corporación de Estudios, y Publicaciones, que contiene la legislación vigente del país; lo que nos lleva a pensar que respecto a la "selección", uno de los elementos relativamente originales de la base de datos al tenor de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, no demuestra en el caso que se haya producido el plagio. Cierto es que además se ha encontrado, según informes periciales, una identidad entre muchos de los títulos de los textos legales introducidos a las bases de datos de actor y

419 demandado, las cuales son distintas de las constantes en el Registro Oficial, más resulta casi imposible admitir que tales títulos puedan, por si solos ser elementos de selección, y mucho menos constituir una parte de la creación intelectual original. Y en lo relativo a la "disposición" de la materia objeto de la selección, conforme expresamente señala el actor en su libelo, reivindica la "selección de doce variables que en dicho sistema se contienen", que se refieren a módulos, en tanto que, conforme aparece de autos, la disposición en Prodinfo; se establece por materias. No está demás indicar que en cuanto al software, se dice que el demandado ha utilizado uno de la UNESCO; que si bien está a las órdenes de quienes aspiren a utilizarlo, no puede ser empleado con fines lucrativos sin el permiso correspondiente; empero, no siendo el titular del mismo el actor, en nada abona el hecho a favor de la acción. Finalmente, los otros indicios a los que se refiere el recurrente en su escrito de interposición del recurso, no pueden ser considerados para establecer la autoría de un no demostrado plagio. SEXTO.- Lo señalado anteriormente no significa que se está legitimando el fenómeno de la piratería informática, y esto porque si bien es cierto, que conforme señala la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la norma de esta última, al contrario de lo que ocurre con las normas de la Comunidad Europea, en nada se refieren a otras figuras como la de la competencia desleal, nuestra legislación de derechos de autor si considera esta materia y prescribe que se pueden reclamar las indemnizaciones respectivas por la utilización indebida, por parte de terceros, de otros trabajos, entre los que estaría la de una base de datos sin conocimiento y autorización de su propietario. Pero la sentencia que se dicte en un juicio, conforme dispone el Código de Procedimiento Civil, ha de referirse estrictamente a la materia de la litis, es decir deberá decidir únicamente los puntos sobre los que se trabo ésta (Art. 277) y el caso es de toda evidencia, por el texto expreso del libelo y la contestación del mismo, que la materia objeto del presente recurso se refería a la violación de los derechos de Propiedad Intelectual y no a ninguna otra de las figuras señaladas en dicha ley. SEPTIMO.- Toda la argumentación constante en los numerales anteriores nos lleva a la evidente conclusión del fundamento legal del recurso en cuanto no se dió motivación suficiente a la resolución adoptada por el inferior, lo que permitió a la Sala entrar a considerar el texto de la sentencia para dictar la que en su

420 lugar corresponda. No se ha probado suficientemente ni es materia de este juicio que el demandado sea, propietario de los derechos de autor del Sistema Informático Legal y que el mismo tenga individualidad propia, por lo que es evidente que carecía de facultad el tribunal "a quo" para reconocer como lo hace, sin que se haya demandado, que: "cada uno de ellos constituye una obra con su individualidad propia, por lo que, tanto la actora en el presente juicio con su Sistema Merlín como la demandada con su Sistema Informático Legal, pueden ejercer los derechos morales y patrimoniales de autor, (Sic)". Sin otras consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA

REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la sentencia impugnada, y declara sin lugar la acción propuesta en la presente causa, por no ser objeto de protección legal las disposiciones legales y reglamentarias al tenor de lo dispuesto en el Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual, y no haberse probado el plagio acusado. Se deja a salvo los derechos que pudiera tener el actor para proponer las acciones de que se crea asistido en cuerda separada. Sin costas. Notifíquese, devuélvase y publíquese. f) Drs. José Julio Benítez A.Luis Heredia finalizar Moreno. algunos Marcelo Icaza de Ponce la (Conjuez Ley de

Permanente)”.Para

elementos

Ley de Propiedad Intelectual, publicada en Registro Oficial Suplemento 426 de 28 de Diciembre del 2006, cuyo Considerando señala:

“Que la protección de las creaciones intelectuales es un derecho fundamental, así concebido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1948; Que es función del Estado asumir la defensa de los derechos intelectuales; Que la protección de la propiedad intelectual es vital para el desarrollo tecnológico y económico del País, fomenta inversión en investigación y desarrollo, estimula la producción tecnológica nacional y confiere al Ecuador una ventaja comparativa en el nuevo orden económico mundial; Que la falta de una adecuada protección a los derechos de propiedad intelectual restringe la libre competencia y obstaculiza el crecimiento económico respecto de la más amplia gama de bienes y servicios que incorporan activos intangibles; Que la competitividad de la industria y el comercio ecuatorianos en el mercado internacional depende cada vez más de su capacidad de incorporar avances tecnológicos a la producción y comercialización de sus bienes y servicios; Que la protección de los derechos

421 intelectuales debe responder a los principios de universalidad y armonización internacional; Que el Ecuador se ha adherido a la Organización Mundial de Comercio y ha ratificado el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC); Que están vigentes en el Ecuador varias normas de aplicación internacional que implican una reformulación integral de la legislación en materia de Propiedad Intelectual, como la protección a los derechos de autor, especialmente el Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas, Acta de París, la Convención de Roma sobre la Protección de los Artistas; Interpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de

Radiodifusión, que a pesar de su ratificación en 1963 no fue reflejada en nuestra legislación, la Convención Universal sobre Derechos de Autor, el Régimen Común sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, regulado en la Decisión No. 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, vigente para todos los países de la Comunidad Andina; y la protección a la Propiedad Intelectual; Que el Estado debe optimizar los recursos humanos, tecnológicos y económicos, unificando la aplicación administrativa de las leyes sobre Propiedad Industrial, Obtenciones Vegetales y Derechos de Autor” En el Art. 1, prescribe: “El Estado reconoce, regula y garantiza la propiedad intelectual adquirida de conformidad con la ley, las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina y los convenios internacionales vigentes en el Ecuador. La propiedad intelectual comprende: 1. Los derechos de autor y derechos conexos. 2. La propiedad industrial, que abarca, entre otros elementos, los siguientes: a. Las invenciones; b. Los dibujos y modelos industriales; c. Los esquemas de trazado (topografías) de circuitos integrados; d. La información no divulgada y los secretos comerciales e industriales; e. Las marcas de fábrica, de comercio, de servicios y los lemas comerciales; f. Las apariencias distintivas de los negocios y establecimientos de comercio; g. Los nombres comerciales; h. Las indicaciones geográficas; e, i. Cualquier otra creación intelectual que se destine a un uso agrícola, industrial o comercial. 3. Las obtenciones vegetales. Las normas de esta Ley no limitan ni obstaculizan los derechos consagrados por el Convenio de Diversidad Biológica, ni por las leyes dictadas por el Ecuador sobre la materia.”

422 En el Art. 3 señala que es El Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI), es el Organismo Administrativo Competente para propiciar, promover, fomentar, prevenir, proteger y defender a nombre del Estado Ecuatoriano, los derechos de propiedad intelectual reconocidos en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que sobre esta materia deberán conocerse por la Función Judicial.

Protege los Derechos de Autor y Derechos conexos, los objetos del derechos del Autor, titulares de los derechos, derechos morales, derechos patrimoniales, programas de ordenador, obras audiovisuales, obras arquitectónicas, obras de artes plásticas y de otras obras, trasmisión y transferencia de derechos, transmisión por causa de muerte; contratos de explotación de las obras, contratos de edición, contratos de inclusión, contratos de inclusión fonográfica, contratos de representación, contratos de radiodifusión, contratos de la obra audiovisual, contratos publicitarios, limitaciones y excepciones a los derechos patrimoniales del autor, el dominio público, excepciones, los derechos conexos, los artistas, intérpretes y ejecutantes; los productores de fonogramas, de los organismos de radiodifusión, otro0s derechos conexos, de la remuneración por copia privada, de las sociedades de gestión colectiva, la propiedad industrial, la de la protección de las invenciones, de las patentes de invención, de los requisitos de patentabilidad, de los titulares, de la concesión de patentes, de los derechos que confiere la patente, de la nulidad de la patente, la caducidad de la patente, del régimen de licencias obligatorias, de los modelos de utilidad, de los certificados de protección, de los dibujos y modelos industriales, de los esquemas de trazado (topografías), de circuitos semiconductores, de la información no divulgada, de las marcas, requisitos para el registro, del procedimiento de registro, de los derechos conferidos por la marca, de la cancelación del registro, de la nulidad del registro, nombres comerciales, de las apariencias distintivas, indicaciones geográficas, de las obtenciones vegetales, de las obligaciones y derechos del obtentor, de la nulidad y cancelación, de los actos y contratos sobre propiedad industrial y las obtenciones vegetales, de la competencia desleal, de la protección y observancia de los derechos de propiedad intelectual, de los procesos de propiedad intelectual, de los procesos del conocimiento, de las providencias preventivas y cautelares, de los delitos y

423 de las penas, de la tutela administrativa de los derechos de propiedad intelectual, del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual IEPI, fines del Instituto, de la organización y funciones, presidente del IEPI, del consejo directivo, de las direcciones nacionales, de los comités de propiedad intelectual y obtenciones vegetales; derechos de autor, de los recursos económicos y de las tasas, de los derechos colectivos. Esta nueva Ley codificada deroga la Ley de Derechos del Autor, y su reglamento, Ley de Marcas de Fábrica, Ley de Patentes de Exclusiva Explotación de Inventos. Esta Ley mantiene concordancia con las siguientes: Reglamento a la Ley de Propiedad Intelectual, de 1 de Febrero de 1999, Decreto Ejecutivo 508, Registro Oficial 120. Acuerdo Bilateral Cooperación en Propiedad Intelectual con Bolivia, Convenio 6, Registro oficial 738, de 6 de enero de 2003. Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, suscrito en Estocolmo el 14 de julio de 1967, Resolución 000, Registro Oficial 756, 25 de Agosto de 1987. Comité de Propiedad intelectual, industrial y Vegetal del IEPI, Resolución del IEPI 61, Registro oficial 195, 31 de Octubre de 2000. Régimen Común Sobre Acceso a los Recursos Genéticos, Decisión del Acuerdo de Cartagena 391, Registro oficial 5, 16 de Agosto de 1996.

424 UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MÓDULO V

PROPIEDAD INDUSTRIAL

SITUACIÓN

Y

ALCANCE

DE

LOS

ACUERDOS

(FIRMADOS

EN

NEGOCIACIÓN) BILATERALES Y/O PLURILATERALES EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL (PROPIEDAD INDUSTRIAL).

En el ámbito comunitario o regional tenemos las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina, cuyas normas supranacionales se caracterizan por ser autónomas, coercitivas y parte integrante de los ordenamientos jurídicos nacionales; sus efectos son directos, pues prevalecen sobre el derecho de los Estados Miembros.

Las decisiones regulan los siguientes aspectos de propiedad industrial: a) La Decisión 486 referente al Régimen Común sobre Propiedad Industrial: Este ordenamiento regula los derechos mínimos de propiedad industrial en la subregión andina. Los países miembros podrán ampliar el alcance de estos derechos mediante la celebración de tratados o a través de su legislación interna. Esta regulación parcial se complementaría con el ordenamiento jurídico interno, cuando la legislación regional se remita expresamente a aquel o cuando no existan hechos no comprendidos en la misma. Se establece el principio de supremacía del derecho comunitario que dispone la inoponibilidad de la normativa interna cuando esta pretenda restringir los derechos reconocidos por el régimen común de la subregión. b) La Decisión 391 referente al Régimen Común Sobre Recursos Genéticos. Esta Decisión tiene como objetivos los siguientes: la previsión de las condiciones para la participación justa y equitativa de los países miembros en los beneficios derivados del acceso a los recursos genéticos; el reconocimiento y valoración de los recursos genéticos, de sus productos derivados y de sus componentes intangibles asociados, especialmente cuando se trate de

425 comunidades indígenas, afroamericanas o locales; la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de los recursos biológicos que contienen recursos genéticos; la consolidación y desarrollo de las actividades científicas, tecnológicas y técnicas a nivel local, nacional y subregional; y, el fortalecimiento de la capacidad negociadora de los Países Miembros.

Dentro del ámbito de las normas internacionales tenemos a los Tratados y Convenios Internacionales referentes a Propiedad Intelectual vigentes en nuestro país que son los siguientes:

a) Acuerdo sobre los aspectos de Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC); este Acuerdo recoge principalmente dos principios: el trato nacional y el trato de la nación más favorecida. b) Convenio que establece la Organización de la Propiedad Intelectual. En coordinación con Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual, el Ministerio de Relaciones Exteriores, por medio de su representante permanente en Ginebra ante la OMPI, ha intervenido en la formulación y ejecución de diversos proyectos de cooperación en el campo de la propiedad intelectual, lo que ha permitido contar con misiones de expertos, participar en reuniones

internacionales y adquirir equipos informáticos para el IEPI. Se ha puesto particular énfasis en la difusión nacional de los diversos Convenios Internacionales sobre propiedad intelectual en los que el Ecuador es parte. c) Acuerdo entre la Organización de la Propiedad Intelectual y la Organización Mundial del Comercio (OMC), Convención Interamericana sobre Patentes de Invención, Dibujos y Modelos Industriales. d) Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial. Este Convenio no ha sido aprobado por el Congreso Nacional del Ecuador, pero la Ley de Propiedad Intelectual se remite expresamente en lo referente al derecho de prioridad. e) Convención Interamericana sobre Marcas de Fábrica y Comercio. Este Convenio regula lo referente a marcas de fábrica y comercio y constituye la Unión Nacional de Naciones Americanas que funcionará por medio de Oficinas Internacionales con sede en la Habana y Río de Janeiro.

426 f) Tratado de Cooperación en Materia de Patentes (PCT). Por medio de este Tratado se podrán presentar solicitudes para la protección de las invenciones en cualquier Estado Contratante como solicitudes internacionales. En lo referente a tratados en negociación, a inicios de octubre de 2003, el Ecuador expresó formalmente su interés para iniciar un proceso de negociaciones con el objetivo de suscribir un acuerdo de Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (TLC).

En el TLC se estuvo negociado preferencias arancelarias mutuas, en un inicio en las siguientes áreas: Acceso a Mercados, Agricultura, Servicios, Inversiones, Propiedad Intelectual, de Política de Competencia, Laborales. Compras Temas y

Gubernamentales, Ambientales.

Solución

Diferencias,

Temas

Defensa

Comercial

(Salvaguardias,

Antidumping

Subvenciones). Régimen de Origen. Normas Técnicas y Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, sin embargo no fue posible por cuanto el nuevo gobierno dio un giro total a las políticas de Estado y de Gobierno.

La posición del Ecuador en el marco de la negociación de la mesa de propiedad intelectual fue mantener la propuesta de un no rotundo a las patentes de doble uso (que se pretendía obtener con el pretexto de demoras injustificadas en las concesiones de patentes) y a ciertas aspiraciones de los Estados Unidos, que para el Ecuador y los países andinos son inaceptables, particularmente en el tema relacionado al régimen de datos de prueba, biodiversidad y segundos usos, tema este último que no está contemplado en la normativa vigente, tanto andina como nacional.

Sobre la protección de los datos de prueba, la posición de los Estados Unidos en el TLC fue la de otorgar confidencialidad a la información de los datos de prueba por cinco años para el caso de productos farmacéuticos y de diez años para agroquímicos y vincular la gestión de los organismos que otorgan los registros sanitarios para esos productos, a los institutos que confieren esas patentes.

427 POLÍTICAS EN MATERIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y/O RELACIONADAS

El Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual tiene entre sus fines los siguientes:

a) Propiciar la protección y la defensa de los derechos de propiedad intelectual, reconocidos en la legislación nacional y en los Tratados y Convenios Internacionales; b) Promover y fomentar la creación intelectual en el ámbito de aplicación industrial, así como la difusión de los conocimientos tecnológicos dentro de los sectores culturales y productivos; y c) prevenir los actos y hechos que puedan atentar contra la propiedad intelectual y la libre competencia, así como velar por el cumplimiento y respeto de los principios establecidos en el ordenamiento jurídico correspondiente.

En general, el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual protege los derechos de los creadores intelectuales, propicia la defensa y protección de los derechos intelectuales, fomenta la creación, difunde los conocimientos tecnológicos de los sectores culturales y productivos, estimula la producción tecnológica nacional, impulsa la inversión en la investigación y desarrollo, vela por el cumplimiento y respeto a los principios establecidos en el sistema jurídico que regula la propiedad intelectual en el Ecuador y es partícipe de un nuevo modelo de los derechos y defensa de la propiedad intelectual en el país.

Finalmente, dentro de las políticas del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual están previstos convenios específicos de vigilancia tecnológica e implementación de la base de datos de conocimientos ancestrales y así mismo se encuentra en elaboración el Plan Nacional Antipiratería.

Las políticas globales a nivel nacional, además de las ya establecidas se pueden resumir en los siguientes puntos: a) Apoyo a vigilancia tecnológica. b) Implementación de la base de datos de conocimientos ancestrales.

428 c) Aumento de personal calificado. d) Infraestructura apropiada y suficiente. e) Mejoras remunerativas para el personal. f) Creación de centros de excelencia para la investigación aplicada dentro y fuera de las universidades en donde se establezcan políticas de difusión del conocimiento como incentivo a la investigación. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 351 literal e) de la Ley de Propiedad Intelectual, le corresponde al Presidente del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual proponer los lineamientos y estrategias para las negociaciones internacionales que el gobierno nacional realice en materia de propiedad intelectual, así como integrar el grupo de negociadores de esta materia, en consulta y coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo tanto, la única persona autorizada para delinear políticas de propiedad industrial determinada por la Ley, es el Presidente del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual y es el Consejo Directivo quien las aprueba, el mismo que está constituido por delegados de los Ministerios: de Comercio, Industrialización y Pesca, de Relaciones Exteriores, de Agricultura, de Educación, Representante de las Cámaras de la Producción y un

Representante del Consejo Superior de Universidades y Escuelas Politécnicas del Ecuador.

Existe una política nacional de ciencia y tecnología (un marco legal que la sustenta además y una vinculación de estas políticas con el sistema de propiedad industrial.

En el Ecuador existe la Secretaría Nacional de Ciencia y Tecnología cuyo órgano directivo es la Fundación para la Ciencia y la Tecnología. En el pasado, existieron vínculos de cooperación, en la actualidad, no se ha logrado interactuar ni promocionar convenios de apoyo. Sin embargo, dentro de la política del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual y de la Fundación para la Ciencia y la Tecnología, están previstos convenios de cooperación interinstitucional en campos específicos de apoyo a la vigilancia tecnológica y a implementación de la base de datos de conocimientos ancestrales.

429 ADMINISTRACIÓN DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

La Oficina Nacional: estructura, funciones y competencia

ESTRUCTURA

El IEPI estará conformado por los siguientes órganos: - El Presidente; - El Consejo Directivo; - El Comité de la Propiedad Intelectual; - La Dirección Nacional de Propiedad Industrial; - La Dirección Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos; y - La Dirección Nacional de Obtenciones Vegetales. (Art. 347 LPI)

FUNCIONES Y COMPETENCIA

- Presidente del IEPI

El Presidente del IEPI será designado por el Presidente de la República y durará seis años en sus funciones. Será su representante legal y el responsable directo de la gestión técnica, financiera y administrativa. En caso de renuncia, ausencia definitiva o cualquier otro impedimento que le inhabilite para continuar desempeñando el cargo, el Presidente de la República procederá inmediatamente a la designación de su reemplazo, quien también durará seis años en sus funciones. En caso de falta o ausencia temporal será reemplazado por el Director Nacional que señale el Consejo Directivo.

Los deberes y atribuciones del Presidente son los siguientes:

a) representar legalmente al IEPI; b) velar por el cumplimiento y aplicación de las leyes y convenios internacionales sobre propiedad intelectual; c) formular el presupuesto anual del IEPI y someterlo a la aprobación del Consejo Directivo;

430 d) designar y remover a los Directores Nacionales, Secretario General y demás Personal del IEPI; e) proponer los lineamientos y estrategias para las negociaciones

internacionales que el Gobierno Nacional realice en materia de propiedad intelectual, así como integrar los grupos de negociadores de esta materia, en consulta y coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores; f) ordenar medidas en frontera, según lo dispuesto en esta Ley; g) absolver las consultas que sobre aplicación de las normas sobre propiedad intelectual le sean planteadas. Las respuestas en la absolución de las consultas serán vinculantes para el IEPI en el caso concreto planteado. Las consultas no podrán versar sobre asuntos que a la fecha de su formulación se encuentren en trámite ante cualquier órgano del IEPI; y h) las demás que se establezcan en la Ley en el Reglamento de Propiedad Intelectual.

- Consejo Directivo

El Consejo Directivo es el órgano contralor y consultor del Instituto y tendrá a su cargo las las funciones que esta misma Ley y el reglamento les otorga El Consejo Directivo estará integrado también por sus respectivos miembros según la Ley y el reglamento. - Las Direcciones Nacionales. Los Directores Nacionales ejercerán la titularidad de las respectivas Direcciones Nacionales. Serán designados por un período de seis años y podrán ser reelegidos indefinidamente y tendrán a su cargo la aplicación administrativa de la presente Ley y demás normas legales sobre propiedad intelectual, según les corresponda y así mismo, según el área de su competencia, podrán ordenar medidas en frontera.

DIRECCIÓN NACIONAL DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

431 La Dirección Nacional de Propiedad Industrial tendrá las siguientes atribuciones:

a) Administrar los procesos de otorgamiento, registro o depósito, según el caso, de patentes de invención, modelos de utilidad, diseños industriales, marcas, lemas, nombres comerciales, apariencias distintivas, indicaciones geográficas, esquemas de trazado de circuitos semiconductores (topografías) y demás formas de propiedad industrial que se establezcan en la legislación correspondiente; b) Resolver sobre el otorgamiento o negativa de los registros: c) Tramitar y resolver las oposiciones que se presentaren; d) Administrar en materia de propiedad industrial los demás procesos administrativos contemplados en esta Ley; y e) Ejercer las demás atribuciones que en materia de propiedad industrial se establecen en esta Ley y en el reglamento.

El registro de propiedad industrial es único y confiere un derecho de alcance nacional. En consecuencia, el Director Nacional de Propiedad Industrial es la única autoridad competente para la resolución sobre el otorgamiento o denegación de registros de propiedad industrial a nivel nacional.

DIRECCIÓN NACIONAL DE OBTENCIONES VEGETALES

La Dirección Nacional de Obtenciones Vegetales tendrá las siguientes atribuciones: a) Administrar los procesos de depósito y reconocimiento de los derechos sobre nuevas obtenciones vegetales; b) Resolver sobre el otorgamiento o negativa de los registros; c) Tramitar y resolver las oposiciones que se presentaren; d) Administrar en materia de obtenciones vegetales los demás procesos administrativos contemplados en esta Ley;

432 e) Organizar y mantener un centro nacional de depósito de obtenciones vegetales o delegar esta actividad a la iniciativa privada; y f) Ejercer las demás atribuciones que en materia de obtenciones vegetales se establecen en esta Ley y en el Reglamento.

Dirección Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos

LA DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS TENDRÁ LAS SIGUIENTES ATRIBUCIONES:

a) Organizar y administrar el Registro Nacional de Derechos de Autor y Derechos Conexos; b) Administrar en materia de derechos de autor y derechos conexos los procesos administrativos contemplados en la Ley; c) Aprobar los estatutos de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, expedir su autorización de funcionamiento o suspenderla; así como ejercer la vigilancia, inspección y control sobre dichas sociedades, e intervenirlas en caso necesario; y d) Ejercer las demás atribuciones que en materia de derechos de autor y derechos conexos se establecen en la Ley y en el reglamento. De los Comités de Propiedad Intelectual, Industrial y Obtenciones Vegetales; y de Derechos de Autor.

LOS

COMITÉS

DE

PROPIEDAD

INTELECTUAL,

INDUSTRIAL

Y

OBTENCIONES VEGETALES; Y DE DERECHOS DE AUTOR, ESTARÁN INTEGRADOS POR TRES MIEMBROS CADA UNO, DESIGNADOS POR EL CONSEJO.

Directivo del IEPI. Los miembros de estos Comités durarán seis años en su cargo y deberán reunir los mismos requisitos para ser Ministro de Corte Superior. El Consejo Directivo designará también los correspondientes vocales suplentes quienes reemplazarán a los principales en caso de ausencia temporal o definitiva.

433

Los Comités de Propiedad Intelectual, Industrial y Obtenciones Vegetales; y de Derechos de Autor, tendrán las siguientes atribuciones:

a) Tramitar y resolver las consultas que los directores nacionales formulen con respecto a las oposiciones que se presenten contra cualquier solicitud de concesión o registro de derechos de propiedad intelectual; b) Tramitar y resolver los recursos de apelación y revisión; c) Tramitar y resolver las solicitudes de cancelación de la concesión o registro de derechos de propiedad intelectual, con excepción de lo dispuesto en el artículo 277; y d) Las demás establecidas en la Ley de Propiedad Intelectual.

SITUACIÓN DE LOS PROCESOS DE CONCESIÓN DE MARCAS Y PATENTES (TIEMPO DE CONCESIÓN Y VOLÚMENES DE ATRASOS)

El proceso de concesión de marcas dura aproximadamente siete meses y lleva un retraso en el despacho de cinco meses. El proceso de concesión de patentes depende en gran parte del área tecnológica a la que pertenezca la solicitud, pues las patentes farmacéuticas por obvias razones demoran más. En general el trámite en promedio dura de 3 a 5 años pudiendo este tiempo extenderse dependiendo de la complejidad de la patente. Para justificar el retraso podemos anotar la falta de personal técnico, por imposibilidad legal de creación de puestos de trabajo y las bajas remuneraciones que no provocan interés en el personal calificado.

DESCRIPCIÓN DE LOS ALCANCES Y OBJETIVOS DE LOS PROYECTOS EN EJECUCIÓN O PREVISTOS EN MATERIA DE FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL

TECNOLOGÍAS DE INFORMACIÓN

434

En la oficina de patentes se maneja el sistema informático de propiedad intelectual (SIPI), para lo que se refiere al ingreso en la base de datos de información consignada en la solicitud de patentes.

El SIPI, se encuentra desarrollado con Visual FoxPro 7, basándose en la tecnología de orientación a objetos, los datos la obtienen mediante un servicio cliente-servidor de la base de datos construida en SQL Server 2000. Los funcionarios de la oficina de patentes, manejan PCS con sistemas operativos Windows XP Profesional y Windows 98, las máquinas que tienen instalado el SIPI, se conectan a un servidor de datos para extraer información de las patentes a través de un motor de SQL Server 2000.

En el área informática se encuentran instalados cuatro servidores, los mismos que administran el acceso a la red y acceso a información, como también el acceso a Internet y correo electrónico.

Uno de los servidores tiene instalado el sistema operativo Windows Server 2000, en el que se montan los controladores de dominio, los otros dos servidores tienen como sistema operativo Windows Server 2003, el uno sirve como administrador de datos y el otro sirve para la comunicación al exterior por medio de Server Exchange, un cuarto servidor que sirve como Fire Wall con sistema operativo Linus.

Los clientes de la red son administrados por medio del servicio Active Director y Montado en el servidor de administración, mismo que proporciona la dirección IP a todas las máquinas que hacen uso de los servicios de la red. Los usuarios, dependiendo del área en el que trabajan y sus actividades, tienen permisos de utilización de los servicios existentes de acuerdo a las necesidades, no todos tienen permiso de cambiar datos dentro de la base de datos.

Dentro de la oficina de patentes, se manejan bases de información en Excel, misma que sirve para acceder a información de solicitudes de patentes antiguas, esta información se encuentra dentro de un proyecto de migración de

435 información hacia la base de datos del sistema integrado de propiedad intelectual.

USO, PROMOCIÓN Y DIFUSIÓN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL A NIVEL NACIONAL

La educación es un pilar fundamental de las políticas de innovación tecnológica en el ámbito de la propiedad industrial pues posibilita la creación de ventajas comparativas dinámicas en sectores intensivos en capital humano, que tienen alta demanda a nivel internacional, como es el sector de tecnologías de la información y la comunicación y las actividades de investigación y desarrollo, por ello el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual participa activamente en los proyectos de capacitación, sean que estos estén ejecutados por el Instituto o por otros organismos públicos o privados, especialmente con las Cámaras de la Producción, Cámaras de Comercio, Universidades, estudios jurídicos, etc. Con el propósito de llevar programas conjuntos de capacitación, difusión de regulación y leyes sobre propiedad intelectual dirigidos a conseguir una mayor seguridad jurídica, se tienen previstos programas de capacitación para jueces y funcionarios judiciales. Para el efecto se realizó la firma de un convenio de cooperación entre el IEPI y el Consejo de la Judicatura. Este convenio entre otros aspectos contiene la elaboración conjunta del programa curricular sobre los seminarios, talleres, cursos y conferencias en los temas afines a la gestión del IEPI; el Consejo de la Judicatura facilitará los recursos humanos, materiales y técnicos para realizar aquellos eventos programados y la entidad de propiedad intelectual designará los instructores que cada acción requiera. En el Ecuador solo existen programas de enseñanza de grado y postgrado en materia de propiedad intelectual en la Universidad Católica Santiago de Guayaquil. En estos programas el IEPI colabora con el personal profesional y técnicos como conferenciantes.

El IEPI tiene una buena experiencia en la utilización de los modelos de utilidad por parte de los sectores productivos nacionales, pues se brinda un amplio asesoramiento al respecto a los usuarios que requieren aclarar sus

436 inquietudes. Así mismo es amplia la demanda de información por parte de artesanos e industriales, lo que demuestra el interés por producir y crear así como acceder a mecanismos para la transferencia de tecnología. Son pocas las marcas certificación registradas en el IEPI. En cuanto a las marcas colectivas no se ha llegado a un acuerdo a nivel andino sobre marcas comunitarias o de grupo.

En el Ecuador, las entidades y firmas autorizadas para expedir certificados de origen son las siguientes:

Cámara de Comercio de Quito, Cuenca, Guayaquil, Manta, Santo Domigo, Babahoyo, Loja, Huaquillas, Tulcán, Cuenca de Ibarra Macará, Piñas, de

Machala –El Oro, de Otavalo, Latacunga, Lago Agrio y las siguientes camaras de Industrias: Cuenca, Guayaquil, Manta, Pichincha, El Oro-Machala, Tungurahua, las Cámaras de la Pequeña Industria de Azuay, Manabí, Carchi, Guayas, Loja, Cámara Nacional de Acuacultura, Federación Ecuatoriana de Exportadores (FEDEXPOR), Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización, Pesca y Competitividad.

La observancia y el cumplimiento de los derechos de propiedad intelectual son de interés público. El Estado, a través del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI), ejercerá la tutela administrativa de los derechos sobre la propiedad intelectual y vela por su cumplimiento y observancia. Del (Art. 332. LPI).

El IEPI a través de las direcciones nacionales ejercerá, de oficio o a petición de parte, funciones de inspección, vigilancia y sanción para evitar y reprimir violaciones a los derechos sobre la propiedad intelectual. (Art. 333 LPI).

Cualquier persona afectada por la violación o posible violación de los derechos de propiedad intelectual podrá requerir al IEPI la adopción de las siguientes medidas:

a) Inspección;

437 b) Requerimiento de información; y c) Sanción de la violación de los derechos de propiedad intelectual. (Art. 334 LPI).

Los derechos de propiedad intelectual deben ser precautelados para garantizar su ejercicio. Las garantías que se dan son de dos clases: judiciales, si el órgano competente es un juez de derecho) o administrativas (si corresponden a la función ejecutiva). Sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar, si el hecho estuviere tipificado como delito. Nuestra Ley enumera algunas de las posibles acciones que se pueden tomar en caso de infracción de los derechos reconocidos legalmente:

a) La cesación de los actos violatorios; b) El comiso definitivo de los productos u otros objetos resultantes de la infracción, el retiro definitivo de los canales comerciales de las mercancías que constituyan infracción, así como su destrucción; c) El comiso definitivo de los aparatos y medios empleados para el cometimiento de la infracción; d) El comiso definitivo de los aparatos y medios para almacenar las copias; e) La indemnización de daños y perjuicios; f) La reparación en cualquier otra forma, de los efectos generados por la violación del derecho; y g) El valor total de las costas procesales.

Podrán exigirse también los derechos establecidos en los convenios internacionales vigentes en el Ecuador, especialmente los determinados en el Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio.

Está elaborándose el plan antipiratería en la Dirección Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos, para lo cual se está logrando la colaboración de organismos públicos y privados interesados en la erradicación de las prácticas violatorias de los derechos de propiedad industrial, implementado políticas

438 preventivas, de difusión de la normativa vigente y de concientización del significado de propiedad intelectual.

Se debe indicar que no existen estudios o mediciones oficiales en materia de infracción de derechos de propiedad industrial ni se puede señalar las fuentes de dicha información ya que oficialmente no existe ningún indicador que permita medir el alcance de las infracciones en materia de propiedad industrial. También se puede indicar que no existen programas de capacitación para miembros de la Judicatura, Fuerzas Policiales, Funcionarios de Aduanas sin embargo existe el convenio de cooperación interinstitucional con el Consejo Nacional de la Judicatura y se cuenta con la colaboración de las fuerzas policiales y de aduanas en los casos de tutela de los derechos de propiedad intelectual y medidas en frontera.

439 UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA ÁREA JURÍDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA CARRERA DE DERECHO MÓDULO V MEDIOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS, SOBRE LOS DIFERENTES TIPOS DE PROPIEDAD La mediación El arbitraje La conciliación Los dos primeros temas, están regulados con sus respectivas leyes, mientras que esta última figura es un paso procesal tanto en el ámbito civil ya que todos los tipos de trámite tienen esta instancia y el juez está obligado a insinuar a las partes para que lleguen a un arreglo amistoso o negociación con lo cual se puede dar fin al litigio judicial, sin que por esta acción el juez se comprometa en asuntos de prevaricato. También esta instancia de conciliación se encuentra presente en todos los trámites de contravenciones y en delitos de instancia particular.

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