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Interpretacion de Los Tratados

Interpretacion de Los Tratados

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INTRODUCCION

Por las características particulares del Derecho internacional la interpretación además de ser determinación del contenido normativo, es también fijación del contenido y alcance de un determinado acto en las consecuencias jurídicas que éste pueda tener. La interpretación, es el primer acto en el proceso de aplicación de una norma jurídica, y, si en ningún sistema mejor que aquí donde los órganos llamados a interpretar una norma son igualmente órganos llamados a aplicarla. De aquí también la diversidad de instancias internas e internacionales y que su actividad es interesante en el análisis de la interpretación del Derecho internacional. Los Estados partes en un acuerdo internacional son los primeros llamados a aplicarlo y a interpretarlo, y esto tanto en el plano internacional que es el del acuerdo, como en el plano interno. La que los órganos estatales hagan en el plano interno es siempre, por definición, una interpretación unilateral; mientras que la que realicen en el internacional será o bien unilateral o bien colectiva (auténtica) aclarando los términos de ese acuerdo. La interpretación interna unilateral es una consecuencia de la soberanía o independencia de cada Estado, y, como unilateral y varia, necesariamente discrepante. Es el riesgo al que está sometida toda norma internacional en el proceso de su interpretación y aplicación interna. Por hay otros problemas cuyos resultados son más perturbadores. En los Estados modernos, con el principio de la separación de poderes, la interpretación del Derecho interno es función primordial de los jueces y tribunales. No es así con la interpretación interna de las reglas internacionales de carácter convencional en la que se impone como criterio la llamada interpretación gubernamental sobre la que puedan realizar esos tribunales o, incluso, como es el caso de Francia, haber, además de la gubernamental, dos posibles vías de interpretación jurisdiccional interna de reglas internacionales, ellas en si mismas discrepantes. En el plano internacional los Estados juegan un papel interpretativo primordial. Si los autores de un tratado internacional se ponen de acuerdo sobre el sentido a dar a determinadas cláusulas de un acuerdo, tal interpretación prevalece sobre cualquiera otra. En temas de interpretación se ha afirmado siempre que corresponde interpretar a aquel que estableció la norma. En el Derecho internacional, se la ha modulado en la forma siguiente : corresponde interpretar una regla a aquel que tiene la facultad de suprimirla o de modificarla. Puede habérsele conferido a un determinado organismo la facultad de establecer normas y agotar con ello su competencia. En esta interpretación colectiva o concertada, los Estados se sitúan en el limite de separación entre la interpretación y la modificación del Derecho existente a través de nuevas reglas. Interpretación internacional también es la que realizan los tribunales y las organizaciones internacionales. La judicial internacional presenta notas diferentes a las que tiene la judicial interna estatal. El carácter ocasional de los procedimientos judiciales, la inexistencia de un principio de jurisdicción internacional obligatoria, la falta de una estructura orgánica en los tribunales, son todos factores que impiden que la jurisprudencia internacional posea el nivel de coherencia y uniformidad que tiene la de los tribunales internos. Cierto es que el problema de la interpretación de tratados internacionales es materia propia de las diferencias internacionales aptas para ser resueltas por el procedimiento judicial, pero esta clase de diferencias internacionales, está sometida a las particularidades de la sociedad internacional. Por hipótesis, la organización en la sociedad internacional de un sistema judicial jerarquizado, con un tribunal supremo que le diera unidad, es extraña a esta sociedad. Allí donde, como es el caso de las Com. Eur., se ha instaurado un sistema judicial próximo, al de los Estados, se comienza a dudar del carácter internacional de este Derecho. Ahora bien, el establecimiento de tribunales permanentes, los dos Tribunales internacionales de La Haya, establecen un grado apreciable de estabilidad y uniformidad en su jurisprudencia.

INTERPRETACION DE LOS TRATADOS

 La Convención de Viena de 1969 contiene tres artículos relativos a la interpretación de los tratados: 1) El relativo la Regla general de interpretación, (art. 31) 2) El que se refiere a los medios complementarios de interpretación.(art.32) 3) El relativo a la interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas. I. PRIMERA FASE DE LA INTERPRETACION: APLICACIÓN DE LA REGLA GENERAL DE INTERPRETACIÓN. El Art.31 señala: “1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin  2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluídos su préambulo y anexos: A) todo acuerdo que se refiere al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado B) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado  3. Junto con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: A) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; B) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado C) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.  4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. -La regla general de interpretación indica que el texto del tratado constituye el punto de partida de la actividad interpretativa. - Sin embargo, no debe entenderse que consagra una interpretación meramente literal  1.2 EL SENTIDO CORRIENTE Y EL SENTIDO ESPECIAL “Conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado“ La Convención de Viena no se ha referido a un sentido corriente “ abstracto” sino que a un sentido corriente “ concreto”.  Sentido corriente de la época de conclusión del tratado. C.I.J: “Es necesario considerar igualmente el hecho de que en la época en que éstos dos tratados fueron concluídos, la distinción entre los asuntos civiles y los asuntos criminales no había sido aún efectuada en Marruecos. Es la razón por la cual es necesario interpretar el término controversia tal como éste figura en el artículo 20, como incluyendo tanto los asuntos civiles como los criminales” (Sentencia de 27 de Agosto de 1952).

 El sentido especial. Artículo 31, N° 4: “Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes”  El sentido técnico o especial es puesto en evidencia, a menudo, por el contexto. La regla se formuló para subrayar que la carga de la prueba pertenece a la parte que ha invocado el sentido especial del término.  C.P.J.I.: “El sentido geográfico del término Groenlandia, es decir, la denominación que es generalmente empleada en las cartas para indicar la isla completa, debe ser considerada como la acepción usual de este término. Si una de las partes alega que un sentido inusitado, excepcional, le debe ser dado, es esa parte la que debe proporcionar el fundamento de su afirmación.” ( Sentencia de 5 de abril de 1933)  C.I.J.: “ Para admitir una interpretación distinta a aquella que indica el sentido natural de los términos, se requeriría una razón decisiva, lo que no ha sido probado” ( Opinión consultiva de 28 de mayo de 1948)  EL OBJETO Y FIN DEL TRATADO. Objeto: Lo que las partes han hecho, las normas que han creado, los derechos y obligaciones que de ellas emanan. Fin: Lo que las partes se proponen alcanzar.  2. El CONTEXTO El contexto es el texto en su totalidad, preámbulo y anexos incluídos y, además, algunos acuerdos e instrumentos que deban cumplir ciertos requisitos.  2.1. El texto. La Convención indica que es necesario examinar primero todo el texto del tratado incluyendo el preámbulo y anexos, para dar sentido a la disposición del tratado, a las palabras que componen una determinada disposición.  El tratado es un todo. No es posible circunscribirse a una línea, a un artículo, a una sección, a un capítulo o parte si se desea establecer con la mayor certidumbre posible el sentido de un tratado. C.P.J.I. “...Es evidente que el tratado debe examinarse como un todo, y que su sentido no debe determinarse únicamente en relación con determinadas frases que, si se separan del contexto, pueden interpretarse en más de un sentido” . (Opinión Consultiva de 12 de agosto de 1919).  2.2 El preámbulo Parte integrante del tratado. Suele enunciar el objeto y fin del tratado

 2.3 Los anexos Forman parte del tratado. Su papel está limitado a los problemas que suscite la interpretación de aquella parte del tratado con la cual el anexo está relacionado  2.4 Acuerdos e instrumentos Pueden constar en un instrumento único o en varios, pueden referirse a una parte del tratado o a su totalidad Puede tratarse de un instrumento que las partes elaboren con posterioridad a la conclusión del tratado para aclarar los puntos que plantearon dificultades durante las negociaciones.  Estos acuerdos e instrumentos deben: Tener una relación con el tratado: referirse a la materia sobre la cual versa el tratado, aclarar algunas de las nociones contenidas en éste, o limitar su campo de acción Haberse formulado con motivo de la celebración del tratado, esto es ser contemporáneos a éste ( coetáneos a la celebración del tratado, anteriores o posteriores, pero próximos)  3. ACUERDOS ULTERIORES. Acuerdo ulterior entre las partes relativo a la interpretación del tratado.Las partes celebran nuevo acuerdo relativo a la interpretación de una o más disposiciones cuya aplicación ha planteado dificultades Acuerdo que emana de la práctica ulterior de las partesEl comportamiento de las partes revela el sentido y alcance de las disposiciones del tratado  ¿El derecho en vigor en el momento de celebración del tratado o en el momento de interpretar el tratado? Problema no abordado por la Convención de Viena Debe aplicarse el derecho internacional general, lo que conduce a considerar: A). El surgimiento de una norma de ius cogens- El tratado se convierte en nulo y termina B). La libertad de los Estados en materia de tratados Fuera del ámbito de las normas de ius cogens, es la voluntad de las partes la que prevalece Todo depende de lo que el tratado prevea, de lo que las partes quieran. Así hay categorías de tratados cuyo fin es establecer una solución estable y que son refractarios a todo cambio: los tratados que establecen fronteras. Hay tratados cuya naturaleza se presta a una interpretación evolutiva: los tratados de codificación y de desarrollo progresivo del derecho internacional. Es el caso de disposiciones que contienen nociones evolutivas tales como el orden público o las buenas costumbres.

II. LA SEGUNDA FASE DE LA INTERPRETACION: LOS MEDIOS COMPLEMENTARIOS. Si el sentido al que se llega mediante la aplicación de la regla general no es posible recurrir a los medios complementarios No se trata de una claridad aparente sino que de una claridad real. No se trata de una claridad prima facie sino de una claridad que resulta de la aplicación de la regla general de interpretación. De Visscher: “un lenguaje claro no es siempre garante de la claridad de las ideas”  1. Los trabajos preparatorios. Documentos que dan cuenta del proceso de elaboración del tratado: la correspondencia intercambiada, notas, memorandums, actas de las sesiones.  2. Las circunstancias de celebración del tratado Se trata del marco histórico que forma el conjunto de acontecimientos que condujeron a las partes a la celebración del tratado.  Convención de Viena. ART. 33 Consagra la idea de que los tratados autenticados en dos o más idiomas son igualmente auténticos, salvo que las partes acuerden que en caso de divergencia prevalecerá un texto determinado

III. DESARROLLO DE LOS COMPONENTES DE LA INTERPRETACION.
1.- Principio de la buena fe Una parte, por lo menos, de esta verdad se expresa en la conocida máxima de que un tratado debe leerse o interpretarse de buena fe. Pero lo que se quiere decir exactamente con este precepto no está claro. En su sentido más amplio, igual que la proposición paralela de que los tratados hay que cumplirlos de buena fe, no significa absolutamente nada en derecho estricto. Es decir, que no agrega nada a la regla pacta Subt. servanda. Claro está que los tratados han de ser interpretados y cumplidos de buena fe, puesto que por su propia naturaleza, son transacciones de buena fe. Sin embargo, en un sentido más estricto, el principio de la interpretación de buena fe anuncia reglas subordinadas, tales como la de que los errores obvios de redacción o de reproducción no han de ser considerados; que se supone que las partes hayan querido significar algo en vez de nada; que el tratado debe leerse, en cierto sentido, como un todo, de modo que una cláusula pueda invocarse para ayudar explicar la ambigüedad de otra; que no debe considerarse que las partes hayan pretendido algo absurdo; y así por el estilo. 2.- Sentido corriente Aunque quizá se aluda muy imperfectamente a estas diferentes reglas por la mera referencia a la buena fe, no es posible catalogarlas con más precisión, puesto que no son más que reflejo del hecho -bastante conocido en los Tribunales nacionales- de que ningún texto, tomado por sí tiene un “sentido corriente”. Las palabras que contienen tendrán, cada una de ellas, varios significados que pueden cambiar según pasa el tiempo. Algunas palabras tendrán a la vez un significado común y un sentido técnico -no importa lo bien que se las entienda-, de modo que puede surgir la pregunta que si las partes tuvieron en cuenta el significado popular o el técnico. Lo que una frase, considerada por sí sola, puede querer significar, es posible que quede alterado

por la siguiente. Tal vez se descubra que dos cláusulas, al ser tomadas “literalmente”, se opongan entre sí. Por lo tanto, cualquier texto, aun cuando se conceda que represente la expresión autentica de la intención de las partes, tiene que leerse imparcialmente y en conjunto; y sus cláusulas deben leerse en todo su contexto y a la luz de sus objetos y propósitos. 3.- Interpretación auténtica La posición de los Estados en el sistema de derecho internacional es tal que, manifiestamente, el criterio común de las partes de un tratado en cuanto a su significado, debe prevalecer sobre cualquier interpretación “objetiva”. El contexto de un tratado, a la luz del cual sus cláusulas particulares deben ser leídas, incluye no sólo el preámbulo y los anexos -de haberlos- en los cuales puede aparecer alguna manifestación de sus objetos y propósitos, sino también cualquier instrumento redactado al mismo tiempo, que se relacione con él. No es raro que las partes de un tratado hagan declaraciones de esta clase con el propósito expreso de aclarar más el texto que han convenido. Cuando esto ocurre, se le da una “interpretación auténtica” que no puede ignorarse. Esta proposición es demasiado obvia para necesitar una ilustración. Pero puede mencionarse que, en el Ambatielos Case (Preliminary Objection), la Corte Internacional de Justicia reconoció específicamente que “las disposiciones de [ una ] Declaración... es su carácter de cláusula de interpretación... deben considerarse como parte integrante del Tratado”. 4.- Regla ínter temporal El texto debe leerse a la luz del concepto jurídico de las partes. Pero lo que constituye aquí el problema es determinar cual es el derecho vigente al redactarse el tratado. Así, en el North Atlantic Coast Fisheries Arbitration en 1910, el Tribunal se negó a interpretar que un tratado concluido en 1818 excluyese a los pescadores de Estados Unidos de “bahías” de la costa británica de Norteamérica, lo cual presuponía la aceptación de una regla consuetudinaria aducida, según la cual el termino “bahía” comprendía cualquier bahía que no tuviese más de diez millas de ancho; y se fundo para ello, en que tal regla -que por cierto la Corte Internacional de Justicia habría de negar en el Anglo-Norwegian Fisheries Case, como que en momento alguno hubiera sido regla de derecho- no había hecho su aparición hasta un cuarto de siglo después de firmado el tratado. 5.- Medios adicionales de interpretación El trabajo preparatorio constituye simplemente “un medio suplementario de interpretación”, una categoría que también incluye “las circunstancias de la conclusión del tratado”, a la cual se puede recurrir sólo cuando el estudio del contexto del tratado deja de revelar un significado claro o produce un resultado absurdo. Es difícil advertir que existe aquí una diferencia verdadera. Es razonable considerar tanto los trabajos preparatorios como las circunstancias de la conclusión del tratado y la practica posterior de las partes, como formando parte del contexto o del fondo general del tratado, a la luz del cual sus palabras escuetas han de ser leídas. Todos, en conjunto, son indicia de la intención de las partes, que es lo que se debe averiguar. Pero, tomados aisladamente son indicia de un valor no totalmente absoluto. 6.- Tratados redactados en distintas lenguas Puesto que la comunidad internacional no posee lengua propia, las normas jurídicas de este Derecho han de estar necesariamente formuladas en lenguas nacionales. El análisis de la influencia del uso de una lengua nacional para la expresión de normas que quieren ser verdaderamente internacionales no es de este lugar. Baste consignar que Derecho y lengua son fenómenos culturales y que constituye un contrasentido, la manifestación a través de medios que poseen connotaciones nacionales de principios y categorías jurídicas superadoras de esos particularismos. La regla internacional

queda recortada al ser expresada en conceptos y términos particulares de una determinada cultura. De aquí que hoy, haya una clara tendencia en la práctica internacional a formular los textos en distintas lenguas, colocadas en un pie de igualdad en tanto que lenguas oficiales. Ahora bien, este expediente, que supone ganar un espacio más de internacionalidad al reconocer la legitimidad de las distintas culturas para ser significantes de principios universales, no se consigue sin pagar un alto precio. Uno es el riesgo de la discrepancia textual y de aquí el problema enfrentado por las reglas del art. 33, 1 y 2 CV. Advertida la discrepancia textual, hay que buscar la concordancia y armonía de los textos por la vía de los art. 31 y 32 CV, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado, y escogiendo la aceptación que mejor concilie los distintos sentidos discrepantes. La posición adoptada por la CV es cautelosa y insuficiente. La igualdad formal de las distintas lenguas oficiales, no debe sin embargo ocultar la presencia de otro problema frecuente en esa labor de concordancia de textos cual es el dominio de hecho de una lengua, el inglés, en la que hoy se realizan los debates de las grandes conferencias y en la que se formulan gradualmente los acuerdos que éstas van adoptando. No infrecuentemente los textos de las otras son «traducciones» de esa lengua «originaria». La legitima aspiración de romper el etnocentrismo que implicaría la imposición de una forma cultural, como «la mejor», está contrapesada por la necesidad de encontrar una lengua franca, vehicular, en la que la comunicación se haga lo más fluida posible. También la CV soslayó otro problema interpretativo importante: el de la aplicación interna de los tratados internacionales. Esos tratados, raras veces son publicados en las gacetas oficiales de los Estados en los distintos textos originales. Lo usual es que sean publicados en el idioma propio cuando figure éste entre las lenguas oficiales del acuerdo, en caso contrario lo que se publica es una traducción oficiosa. Pero traducir es traicionar. 7.- Reglas interpretativas no recogidas en la convención Respondiendo a la orientación general de la Convención, ésta no ha recogido normas de las que ambos Tribunales de La Haya habían hecho amplio uso en su jurisprudencia. Las razones pueden ser distintas, en unas puede significar eliminación consciente, en otras, por estimarla subsumida en otra de mayor alcance. Mencionaremos por vía de ejemplo las omisiones más importantes: Presunción en favor de la soberanía o independencia de los Estados (in dubio mitius). De ella hizo amplio uso el TPJI. La formuló con claridad en el caso del Lotus: «Las limitaciones a la soberanía de los Estados no se presumen». No basta con que el texto sea dudoso, pero si después del recurso a otros medios de interpretación la duda persiste, hay lugar a pronunciarse en favor de la libertad de los Estados. El silencio de la Convención significa aquí claramente abandono de la regla. Tampoco ha sido expresamente reconocida la regla del efecto útil, según la cual «sería contrario a las reglas de interpretación considerar que una disposición inserta en un compromiso, sea una disposición sin alcance y sin efecto».Se podrá hablar de subsunción: la importancia de la interpretación contextual y el criterio teleológico de la interpretación según el objeto y fin de la convención, la hacen probablemente superfetatoria. Mencionaremos, finalmente, la regla contra preferentes según la cual quien es responsable de una ambigüedad o falta de claridad en sus manifestaciones debe soportar las consecuencias que de ella se derivan. 8.- Ámbito de aplicación de los tratados internacionales Hay lugar a distinguir tres ámbitos usuales de aplicación: el personal, el espacial y el temporal. De ellos nos ocuparemos, pero digamos en primer lugar, que en lo que el tratado internacional tiene de análogo con el contrato en el Derecho privado, es

cuestión importante en él determinar los efectos vinculantes de sus cláusulas por relación a las partes y a los terceros Estados. 9.- Efecto entre las partes Las reglas convencionales están dirigidas a producir iguales efectos entre las partes vinculadas por el mismo acuerdo, pero este principio sufre notables excepciones en virtud de la voluntad contractual de esos Estados o de la propia naturaleza del acuerdo. Hay que distinguir aquí entre el ámbito territorial y el temporal. Por lo que respecta a la esfera de aplicación espacial de los tratados, la regla general es que sus efectos se extiendan, a los respectivos ámbitos de esas distintas soberanías; cabe que lo sea sólo a un territorio en particular. En este caso debemos distinguir entre la obligación que el Estado asume, y de la que él responde, y el ámbito de aplicación del acuerdo. La aplicación del tratado al «territorio de cada Estado» debe de ser entendida como aquella que se contrae al territorio que, de conformidad con el Derecho internacional, está sometido a la soberanía o jurisdicción de los distintos Estados contratantes. Se incluyen en él los espacios terrestres, marítimos y aéreos, y hoy, aunque a efectos limitados, la zona económica exclusiva. Es el principio que recoge el art. 28 CV. Una aplicación y corolario de esta regla es el llamado principio de las «fronteras movibles». Según el cual, el Estado que sufra pérdida o aumento de soberanía territorial se descarga o aumenta sus responsabilidades en el cumplimiento de las obligaciones que le corresponden según los tratados concluidos, de forma correlativa a esas mutaciones territoriales. Pero el ámbito espacial así definido no se corresponde necesariamente con el que de modo eventual un Estado pueda tener bajo su control por el ejercicio de una soberanía de hecho: En el antiguo Derecho internacional el caso de los protectorados, y el de la llamada ocupación militar. Es irrelevante en cambio, la ordenación espacial que en el ejercicio concreto de las competencias haya hecho cada Estado; especialmente los de estructura compleja. Cualquiera que sea el órgano competente para adoptar en el plano interno las medidas que exija el cumplimiento de los compromisos internacionales, la obligación afecta al Estado en cuanto tal. En contra de lo que pudiera aparecer a primera vista, los Estados, en su función ordenadora, no se comprometen sólo por sus respectivos territorios. El Derecho internacional les permite también hacerlo para regular su actividad en los denominados espacios libres, alta mar, Antártida, espacio aéreo y ultraatmosférico. En lo que respecta al ámbito de aplicación temporal, el art. 28 CV formula como principio general, el de la irretroactividad : Ninguna norma internacional vincula a las partes en relación con un acto o hecho que tuvo lugar antes de la entrada en vigor para esa parte. Sorprende este rigor que no tiene parigual en la teoría general del Derecho, salvo el caso de las normas penales, tampoco lo tiene en la de las instituciones civiles. En la jurisprudencia de ambos Tribunales de La Haya fue formulada de modo diferente. La explicación hay que buscarla en la connotación anticolonialista que la norma tiene, pero sin dejar de advertir que en otros ámbitos conexos con el de la fijación de la esfera temporal, la propia CV adopto posición diferente. Tal es el caso, del recurso a la práctica ulterior en materia de interpretación (art. 31,3,b) que permite una fijación ex tunc del contenido normativo del acuerdo. 10.- efecto respecto de terceros Cuestiones generales El carácter consensual del tratado internacional impide, la extensión de sus efectos vinculantes a Estados que no sean parte en él. Esta regla, ha encontrado sin dificultad amplio reconocimiento en la jurisprudencia internacional. «Un tratado no es ley más que entre los Estados parte en él».

Este principio, conocido también como del «efecto relativo de los tratados», es corolario del que afirma el art. 26 CV: «Todo tratado en vigor obliga a las partes» y su complementario del art. 34 CV: «Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento.» Ahora bien, la regla pierde fuerza de convicción en el momento en el que entramos en el conocimiento de la práctica internacional y, sobre todo, reflexionemos sobre algunos conceptos básicos. Así p.ej.: En lo que el tratado sea configurador de sólo derechos y deberes subjetivos es comprensible que sus efectos queden circunscritos a las partes en él. Es el concepto de «tercer Estado» el que muchas veces está en juego, y anticipemos, que en muchas ocasiones el término de tercero, no es usado con propiedad. Después del pronunciamiento del TIJ en el asunto de las Experiencias Nucleares, está abierta una vía explicativa y de análisis en la constitución de determinados efectos vinculantes respecto de contenidos formulados en una declaración que no tiene destinatarios determinados. En el Derecho privado interno, donde el ámbito del acto negocial es mucho mayor que en el Derecho público son bien conocidas situaciones o relaciones que no pueden ser establecidas sin negocio jurídico previo, pero que después escapan ampliamente a esa situación originaria. La vía seguida por la Convención de Viena sin embargo es muy otra. b) Reglas de la Convención de Viena. Art. 35 37 El objeto de su regulación son los derechos y deberes recogidos en los acuerdos internacionales. Sólo el art. 38 habla de normas, pero no los art. 35 37. Otro aspecto debe quedar claro, que el mecanismo por el que estos preceptos articulan el juego de la extensión posible de derechos y obligaciones es un mecanismo consensual. Dentro de él y en un plano abstracto de especulación jurídica, las vías posibles a utilizar por la reglamentación hecha en Viena eran dos: la de la negotiorum gestio (la estipulación en favor de tercero) y la del acuerdo colateral. La CV claramente toma partido en favor de esta segunda, tanto respecto de los derechos como de las obligaciones. Respecto de las obligaciones el art. 35 exige que las partes del acuerdo originario tengan la intención de constituir este deber y que el tercer Estado lo acepte expresamente y por escrito. Para los derechos basta simplemente el asentimiento y éste, si el tratado no dispone otra cosa, se presume a través del silencio. La relación que se establece es pues la siguiente: El derecho o el deber en favor del «tercer Estado» se crea o se ofrece en un acuerdo «originario», que efectúa así una oferta colectiva de esos Estados parte en el acuerdo y dirigida al tercer Estado. Si éste la acepta, concierta con ellos un acuerdo colateral. ¿Hay lugar en esta situación a hablar con propiedad de tercer Estado? Si el tercer Estado es aquel que está ajeno por completo a una relación convencional que otros puedan establecer entre si, ésta no es la situación referida. No hay tercería más que en apariencia. Esta tesis se refuerza si contemplamos el art. 37 CV que regula la revocación o modificación de la oferta, que coloca más en primera línea al acuerdo colateral. Si se trata de un obligación, su revocación o modificación se hará mediante el acuerdo de ambas partes. Si es un derecho, no lo podrán revocar las partes del convenio originario si consta que en el momento de la conclusión de éste se tuvo la intención de que tal derecho fuera irrevocable. c) Casos particulares Algunos casos que la doctrina ha presentado como ejemplos de casos de excepción no lo son, puesto que se explican por el mecanismo consensual .Otros, en cambio, en donde la intervención de un posible acuerdo colateral es menos evidente. Cláusula de la nación más favorecida. Es instrumento utilizado en determinados ámbitos del Derecho internacional, especialmente, en el Derecho económico y comercial o en el Derecho de extranjería. En virtud de ella los Estados contratantes en el acuerdo primero, por ejemplo A y B, estipulan la extensión automática o condicionada, en el marco de sus relaciones convencionales del nivel más ventajoso que cualquiera de ellos pueda estipular en un acuerdo ulterior con otro Estado que era

tercero por relación al primer acuerdo en el momento en que este fue concluido. Si es condicionada sólo se produce este efecto en la medida en que el que reclame la ventaja esté en disposición de conceder lo mismo que otorgó este tercero. La excepción es más aparente que real porque la extensión a la relación A = B que genera el tratado A = C o B = C lo es en virtud de un mecanismo de remisión que conecta a un tratado con otro. La relación pues es una relación convencional. Tratados que tienen por objeto regular los problemas que suscita la sucesión entre Estados. La CV sobre tratados no se ocupa de este asunto. Pero lo ha hecho un convenio de 23 de agosto de 1978 que ha situado el problema en dos planos diferentes, con soluciones distintas según que se trate de una sucesión motivada por el fenómeno de la descolonización o fuera de este supuesto particular. Desde el punto estrictamente formal, el Estado nuevo que sucede al anterior, bien porque desaparece bien porque el nuevo se independiza en virtud de una sucesión o fragmentación en el primero, es desde el punto de vista de su personalidad, verdaderamente un tercero respecto de los acuerdos internacionales concluidos por el Estado antecesor con otros Estados y que, por diversos motivos afectan y se localizan en el territorio del nuevo Estado. Y sin embargo, veamos las soluciones discrepantes. En la sucesión de carácter colonial la solución que se sigue es la de la intransmisibilidad de derechos y obligaciones convencionales hacia el nuevo Estado, salvo que éste en virtud de un procedimiento simple los acepte por estimarlos ventajosos. En este caso el acuerdo internacional no produce efectos sobre terceros. Si la sucesión es ordinaria, el principio seguido es el contrario, el de la continuidad de derechos y obligaciones. La conclusión es evidente: No la regla jurídica, sino las circunstancias políticas o sociales han dictado aquí la solución de Derecho. Por esta misma razón, en el caso de las sucesiones coloniales, y en la materia de trazado de fronteras, sufre fractura el principio de la exclusión de efectos sobre terceros. El art. 11 del mencionado convenio dispone: una sucesión de Estados no afecta... a una frontera establecida por tratado, ni a los derechos y obligaciones relativos al régimen de una frontera establecida por tratado. Gobiernos internacionales de hecho. Hemos aludido a la función ordenadora que en la esfera internacional tiene el Concierto de las Grandes Potencias y que éstas ejercen de modo preferente en los grandes tratados que se establecen después de conflictos bélicos. Los acuerdos que ellas conciertan entre si o con otros Estados presentan ciertos rasgos estatutarios, de modo que sus reglas dejan de ser en su estructura interna normas convencionales. Reforzando este principio estructural de la sociedad internacional, establece en términos generales el articulo 75 de la CV que: «Las disposiciones de la presente convención se entenderán, sin perjuicio de cualquier obligación que pudiera originarse en relación a un tratado para un Estado agresor como consecuencia de medidas adoptadas conforme a la Carta de las NNUU con respecto a la agresión de tal Estado.» La regla es polivalente y puede ser utilizada en muy diversas direcciones. No es impensable que una medida pueda consistir en un acuerdo, adoptado en determinadas condiciones, y, siempre «conforme a la Carta de las N.U.», que pudiera producir efectos sobre los tratados concertados por un Estado agresor. En estos casos si que se estarte ante verdaderas excepciones a la regla res ínter alias acta. Situaciones estatutarias u objetivas. Según la cita que hicimos de Max Haber y Anzilotti. Los derechos fundados en una regla convencional se derivarían de los nacidos de una situación estatutaria en la que los primeros serían ejercitables a voluntad del titular, en los segundos, por el contrario, el titular estaría en la obligación jurídica de ejercerlo. La norma estatutaria, en su modo de constitución no se diferencia de la convencional; ambas son creadas mediante acuerdo entre Estados. Es decir, la doctrina viene detectando que aunque el vehículo de la creación normativa sea el acuerdo, el resultado va más allá de la mera regla convencional.

La Carta de las N.U., tratado internacional en su origen, crea un sujeto de Derecho internacional que se impone como tal a otros Estados no miembros de esa organización. De nuevo aquí hay verdadera excepción a la regla de la que nos ocupamos. Normas que se encuentran en un proceso de consolidación para llegar a ser reglas consuetudinarias (art. 38 CV). Para la adecuada comprensión de estas consideraciones debemos actualizar el caso de la Plataforma del Mar del Norte. La norma del art. 38 tiene una relación singular, está concebida ad cautela»., «Lo dispuesto... no impedirá que...» y lo que se desea que no sea impedido es que una regla en proceso de formación como regla consuetudinaria y recogida en un tratado como regla convencional no sufra impedimento en esa progresión hacia la constitución como regla consuetudinaria a causa de lo establecido en los art. 34 al 37 CV. ¿Qué es entonces lo que los citados artículos tienen en común y por qué podrían ser obstáculo a la formación de esa regla? El mecanismo de los referidos art. es en verdad el convencional, de modo que la excepción a la regla es más aparente que real. Tengamos en cuenta lo dicho en cuanto al carácter autónomo que tienen tratado y costumbre como dos vías de creación normativa diferenciadas, y que la razón de obligar de la norma consuetudinaria no es el consentimiento individualizado del sujeto. En la derivación de la regla convencional hacia la consuetudinaria no hay ni puede haber extensión del efecto vinculante del tratado. No hay pues excepción. d) Conclusiones Después del análisis que precede, no es difícil llegar a determinadas ideas básicas. El principio de la delimitación de los efectos vinculantes de un acuerdo internacional a las partes intervinientes está bien asentado en su afirmación de base. Dentro del juego de la autonomía que a las partes concede el Derecho positivo y que en el Derecho internacional es muy amplio, éstas son árbitros para configurar sus derechos y obligaciones. Las excepciones que aparenta tener la regla no lo son en realidad y todo se aclara desde el momento en que se precise la noción de «Tercer Estado». Pero hay ámbitos, donde situaciones inicialmente convencionales se transforman en estatutarias o inclusive otras en las que sólo el ropaje jurídico formal permite hablar de un acuerdo cuando en realidad son estatutarias desde el origen. La técnica jurídicointernacional es hoy todavía inadecuada para explicarlas.

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