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CONTRATACION

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02/01/2011

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ASPECTOS PROCESALES DEL DERECHO DISCIPLINARIO

ASPECTOS DISCIPLINARIOS DE LA CONTRATACION ESTATAL

Aspectos procesales del Derecho Disciplinario.
• El proceso, aplicado a la función pública, constituye el elemento dinámico y cotidiano que garantiza decisiones conforme al ordenamiento jurídico. Desde esta óptica, y tratándose de la función administrativa, el proceso disciplinario sería aquel acervo de actuaciones administrativas coordinadas y orientadas a la producción de una decisión de quien ejerce funciones disciplinarias.

• El procedimiento, por su parte, lo entenderíamos como la especie motora de aquel. Todo proceso implica la existencia de uno o más procedimientos para el logro de sus finalidades.

• El procedimiento no es más que el cauce o camino que debe seguirse para obtener lo que teleológicamente el proceso disciplinario pretende. En este sentido y en sus relaciones con el proceso, el procedimiento disciplinario sería toda la sucesión formal de actos, que culmina en la expedición de un acto que pone fin a la actuación disciplinaria.

• Lo anterior nos conduce a considerar que, al entrar en materia sobre el tema del procedimiento disciplinario, y al análisis de todos los elementos que lo integran y que son objeto de nuestro estudio, los mismos se encuentran revestidos de una importancia tal, que su desconocimiento implica graves consecuencias bajo la óptica de la nueva normatividad disciplinaria o Ley 734 de 2002.

Procedimiento Ordinario.
• Indagación Preliminar: Arts. 150 y 151. • Investigación Disciplinaria. Arts. 152 a 160. • Evaluación de la Investigación Disciplinaria. Art. 160 a 165. Art. 160 a 170. • Descargos, pruebas y fallo. Art. 166 a 170. • Segunda Instancia. Art. 171, 172 y 174.

Procedimientos Especiales.
• Procedimiento Verbal. Art. 175 a 181. • Procedimiento Disciplinario Especial ante el Procurador General de la Nación. Art. 181 a 191. • Competencia contra altos funcionarios del Estado. Art. 192.

INDAGACIÓN PRELIMINAR
• En primer lugar encontramos nuevamente una etapa eventual, es decir, que no necesariamente debe estar presente en todas las actuaciones, cuya denominación sigue siendo la misma: Indagación preliminar. Según el artículo 150 ésta se decretará en caso de duda sobre la procedencia de la apertura de investigación disciplinaria.

Etapa de Investigación Disciplinaria
• La siguiente etapa procesal, ésta si obligatoria en toda actuación disciplinaria, es la investigación disciplinaria, cuyas causales de procedibilidad ya fueron comentadas, y básicamente se contraen a las enunciadas en el 150 indagación.

• De otra parte, en relación con el término de duración de esta etapa procesal, tenemos una primera regla general de seis meses. • Sin embargo. cuando se investigaren algunas faltas gravísimas relacionadas con violación a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario (numerales 5 a 11 del artículo 48), el término será de doce meses, o de dieciséis cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o dos o más inculpados.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL
• Una de las decisiones más controversiales que en el curso del un proceso disciplinario puede adoptar el investigador, es la de suspender provisionalmente al investigado. • La figura viene del articulo 115 de la Ley 200, pero se ha ampliado y perfeccionado. Se ha ampliado porque ya no es atribución exclusivamente del Procurador General de la Nación o de quien este delegue sino que puede ser adoptada por el funcionario que esté adelantando una investigación disciplinaria por faltas calificadas como gravísimas o graves.

• Se mejoró porque mientras la figura contenida en el artículo 115 de la Ley 200 no admitía la procedencia de recurso alguno, el artículo 157 de la actual Ley disciplinaria ha moderado este rigor decisorio estableciendo frente a la suspensión provisional el grado jerárquico de consulta o el recurso de reposición.

• El requisito para la procedencia de la suspensión es que en el curso de la investigación o juzgamiento, y aún después de proferido el fallo de primera instancia, se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público (o reintegro) posibilita la interferencia del autor en el trámite de la investigación, o permite que continúe cometiendo la falta o que la reitere.

EVALUACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA.
• Vencido el término de la investigación el funcionario que la viene adelantando cuenta con término de quince días para evaluar el mérito de la misma, con una de dos decisiones: Se archiva la investigación o se formulan cargos.

• Para la formulación de cargos es necesario que objetivamente esté demostrada la ocurrencia de la falta y que exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

DESCARGOS, PRUEBAS Y FALLO
• El investigado o su defensor cuentan con un término de diez días para presentar sus descargos y pedir la práctica de pruebas. Sin embargo, durante el mismo término el expediente permanecerá en la Secretaría del despacho a disposición de los demás sujetos procesales (artículo 89). • Vencido el término anterior el investigador ordenará la práctica de las pruebas que hubieren sido solicitadas, siempre que sean conducentes, pertinentes y necesarias, así como las que considere oficiosamente. • Esta decisión, por requerir motivación y al no tener un término expresamente señalado en la norma que venimos comentando, deberá adoptarse en el término de diez días (inciso 2° del artículo 97).

• El término para la práctica de pruebas en la etapa de juzgamiento será hasta de noventa días. • El fallo se proferirá dentro de los veinte días siguientes al vencimiento del término para presentar descargos, si no hubiere pruebas que practicar o al del término probatorio, en caso contrario.

SEGUNDA INSTANCIA
• El recurso de apelación que procede contra el fallo de primera instancia se debe conceder en el efecto suspensivo (articulo 115), y para su interposición cuenta el investigado con un término de tres días siguientes a la notificación de la providencia. • Por su parte, el funcionario de segunda instancia tiene un término de cuarenta y cinco días contados a partir del día siguiente a la fecha en que hubiere recibido el proceso, salvo que considerare necesario decretar y practicar pruebas de oficio, caso en el cual el término para fallar se ampliará hasta en otro tanto.

• El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que les sean inherentes. Consideramos que, como es obvio, se debe dar aplicación a la prohibición constitucional de la reforma peyorativa.

• Cuando nos encontremos frente a una queja disciplinaria que involucre investigar posibles irregularidades en un proceso de contratación estatal, debemos, obligatoriamente, recurrir a los elementos metodológicos consagrados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 734 de 2002.

LAS FALTAS DISCIPLINARIAS CONTRACTUALES
• Pero antes de hablar sobre las faltas disciplinarias contractuales en relación con las tres etapas básicas sobre las cuales gira el contrato estatal, debemos referirnos a los Principios Rectores básicos que rigen la Contratación Estatal.

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
• Fraccionamiento de los objetos contractuales para evitar licitaciones públicas y poder acudir a la contratación directa. • Desconocimiento de las mayores cuantías. Contratos adicionales para compensar los bajos precios artificiales con que se ganó la licitación. • Lo viola el que realiza la etapa previa del contrato.

SELECCIÓN OBJETIVA.
• Lo viola el que evalúa la propuesta y adjudica, cuando lo hace sobre razones subjetivas y preferencias personales superpuestas a la búsqueda del interés general y sin previo análisis de los factores de escogencia. • La escogencia a la propuesta mas favorable y a los fines que ella busca.

ESPECIALIDAD.
• Apunta a que el Estado contrate con la persona experta en el objeto contractual, así evita que por ejemplo el ingeniero haga el año rural con el puente del Estado. Art. 22 Ley 80/93. Registro de proponentes. Obra, consultoría, suministro.

ECONOMIA.

• Artículo 25 Ley 80/93. Evita que se exijan más requisitos de los previstos en la ley y se prorroguen los términos en más de lo permitido por la ley. Aspectos temporales y estrictamente económicos.

De la posición privilegiada de la administración.
• Art. 14 y s.s. Ley 80/93. • Se fundamenta en la aplicación de las cláusulas excepcionales al derecho común. (interpretación, modificación, terminación y caducidad). En principio se viola cuando el estado tiene la obligación de hacer efectiva las potestades exorbitantes y no lo hace es falta gravísima.

RESPONSABILIDAD.
• Responde por el proceso general el director de la entidad, y particularmente el que contrató por que le delegaron la función, responden los dos.

Principios sobre inhabilidades e incompatibilidades.

• Se encuentran en el Artículo 8º de la Ley 80 de 1993 y regímenes dispersos, es decir son de reserva legal.

Principio de ecuación contractual.
• Conforme el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 hace relación al equilibrio financiero del contrato.

Faltas Gravísimas.
• 1) Faltas que se identifican con conductas típicas penales. • 2) Faltas que describen comportamientos propios sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario. • 3) Faltas que describen comportamientos propios de la función o el servicio.

• 4) Faltas relacionadas con la hacienda pública. • 5) faltas relacionadas con los recursos públicos. • 6) Faltas relacionadas con el medio ambiente. • 7) Y faltas relacionadas con la contratación estatal.

Artículo 48. Faltas gravísimas.
• 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

• Las conductas típicas penales alusivas a la contratación estatal, reguladas en la Ley 599 de 2000, han de entenderse incluidas como faltas disciplinarias en la medida que tal normatividad consagra el bien jurídico Administración Pública (De la celebración indebida de contratos) en los artículos 408 y ss.,

• que en cuanto a descripciones típicas penales se insertan en el CDU por la vía del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

• El título de contratación indebida está integrado por tres delitos: • A) Suscripción del contrato con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades constitucionales y legales. Este tipo solo le interesa al penal por que en materia disciplinaria tenemos norma propia. (Num. 30).

• B) Suscripción de contratos sin el lleno de los requisitos esenciales. Este si constituye los dos por que no está expresamente previsto en el disciplinario. (Num. 1° del Art. 48 y Num. 1° del Art. 55. explicar.). • Los requisitos esenciales son capacidad del contratista, competencia del contratante, régimen fiscal, autorización legal, objeto lícito causa lícita, licencia ambiental y los requisitos previos.

• C) Interés ilícito en la celebración de contratos. Contratación por interpuesta persona. • Observemos que los tipos anteriormente mencionados son de mera conducta

• En el caso del Detrimento Patrimonial, se exige un resultado, caso excepcional donde puede proponerse la antijuridicidad material. • Se presenta cuando: • 1) El valor del contrato cuesta más del inicialmente presupuestado sin justificación.

• 2) Cuando al momento de suscribir el contrato su objeto sea innecesario. • 3) Cuando la entidad reconoce intereses corrientes sin haberlos pactado, o por que habiendo pactado el comercial el Estado no pagó en su oportunidad teniendo la disponibilidad presupuestal.

• Si nos encontramos entonces, frente a la sanción a imponer en el caso del detrimento patrimonial, además de la destitución (Art. 44 Num. 1°), la inhabilidad será permanente (Art. 46 inciso1°).

• 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

• 29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales.

• Se hace alusión a las llamadas nóminas paralelas o lo que es lo mismo, contratos estatales innecesarios. • Se debe establecer lo siguiente: • 1) Que el contrato era necesario para el cumplimiento de las funciones del ente estatal.

• 2) Que no se contaba con personal idóneo o suficiente para prestar el servicio. • 3) La existencia de certificación del jefe de personal que indique la circunstancia anterior. • 4) Verificación del manual de funciones, nómina existente y función por desempeñar.

• 30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la correspondiente licencia ambiental.

• Se ha consagrado como falta disciplinaria el llamado irrespeto de los principios de economía y planeación (Art. 25-12 y 26/Ley 80/93). • 1) La omisión de los estudios y análisis mínimos para llevar a cabo la contratación. • 2) La división artificial de los objetos contractuales (fraccionamiento).

• 3) La contratación por precios fronterizos a aquel que exige proceso licitatorio. • 4) La carencia de elementos mínimos que determinen la necesidad y utilidad de la obra. • 5) La obtención de licencias. • 6) La verificación de disposición presupuestal.

• 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio publico, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la ley.

• 32. Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello.

• Observemos que el inciso 2° del 175 nos remite inequívocamente a los numerales 32 y 33 del art. 48.

• 33. Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de contratos sin existir las causales previstas en la ley.

• 34. No exigir, el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.

• Las faltas de los interventores y de los que prestan servicios conforme el artículo 366 de la Constitución Política (salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable), se encuentran contenidas en el artículo 55 de la Ley 734 de 2002.

• 41. Ofrecer el servidor público, directa o indirectamente, la vinculación de recomendados a la administración o la adjudicación de contratos a favor de determinadas personas, con ocasión o por razón del trámite de un proyecto legislativo de interés para el Estado o solicitar a los congresistas, diputados o concejales tales prebendas aprovechando su intervención en dicho trámite.

• La tesis es que todas las irregularidades contractuales constituyen falta disciplinaria gravísima. ¿Por qué?, por que son requisitos esenciales. • La excepción es que sean faltas que se califiquen como graves o leves, por la violación de requisitos formales.

Sujetos Contractuales Disciplinables
• 1) Servidor Público: Persona natural que actúa en nombre de la entidad contratante o contratista. Responde penal, civil, disciplinaria y fiscalmente. • 2) El contratista de prestación de servicios simples, administrativos o profesionales no responde disciplinariamente.

• 3) El personal supernumerario no es contratista, es una modalidad de servidor público sujeto del derecho disciplinario. • 4) El interventor del contrato si es persona natural y si es servidor público se le disciplina como tal. • 5) Si el interventor es persona jurídica lo es su representante legal o miembros de la junta directiva.

• 6) El servidor público que actúa como delegatario contractual parcial o total sin perjuicio de la responsabilidad del jefe del organismo. (Ley 489/98 Ley 678/01). • 7) El representante legal de las Cooperativas integradas por entes territoriales.

• 8) El contratista particular cuando el objeto del contrato sea el servicio público de educación, salud, saneamiento ambiental y agua potable o administren recursos del Estado salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado.

• La sanción para los particulares es de multa de 10 a 100 SMLM y concurrentemente según la gravedad de la falta, inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con este de uno a veinte años. Cuando la conducta disciplinable implique detrimento del patrimonio público, la sanción patrimonial será igual al doble del detrimento patrimonial sufrido por el Estado.

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