1.- INTRODUCCIN (REDACTAR AL FINAL) 2.

- BREVES CONSIDERACIONES EN TORNO AL DELITO CULPOSO En su misin de regular la vida social, el Estado crea una serie de disposiciones normativas que tienden a la proteccin de bienes fundamentales para el desarrollo armnico de la sociedad. Valores tales como la vida, la salud, el honor y la reputacin, entre otros, se ven protegidos mediante normas punitivas que el Estado estatuye, las cuales sealan las conductas daosas que al ser realizadas voluntariamente por el individuo, lo hacen merecedor de una pena. Esas normas o dispositivos penales se erigen entonces en la ltima ratio del derecho o ltimo recurso del cual se vale el Estado para tutelar los bienes tangibles e intangibles necesarios para la convivencia pacfica y el desarrollo social, pues contienen una pena, la cual representa la mxima restriccin que puede sufrir un individuo en su esfera jurdica. Las leyes penales apuntan a sancionar la conducta voluntaria que no los dictados del ordenamiento jurdico, y esa conducta voluntaria se puede primordialmente, en dos formas: intencional y culposa; aunque tambin denominados delitos preterintencionales, que constituyen, conforme a mayoritaria, una combinacin de intencin y responsabilidad objetiva. se ajusta a manifestar, existen los la opinin

Por regla general, los delitos se encuentran previstos en trminos que suponen la voluntariedad del acto humano y que llevan intrnseco el elemento intencional en su perpetracin, aun cuando algunos expresamente aluden al dolo, como por ejemplo, el delito de homicidio, previsto en el artculo 407 del Cdigo Penal Venezolano que contiene la expresin intencionalmente. No obstante lo anterior, el legislador tambin sanciona las conductas que si bien no apuntan a la vulneracin intencional de un bien tutelado por el derecho, merecen el reproche social por ser reveladoras de un obrar imprudente, negligente, imperito que a la postre se traduce en un perjuicio a ese bien jurdico, con lo cual se ingresa en el mbito de los delitos culposos. El Cdigo Penal Venezolano, en su parte dogmtica, no define la culpa como forma de manifestacin de la voluntariedad del acto; sin embargo, en el artculo 61, al preverse la responsabilidad a ttulo de dolo, se deja establecido que tambin se responder por el comportamiento no intencional cuando el hecho es atribuido al sujeto como consecuencia de su accin u omisin; ello no es otra cosa que la consagracin de la responsabilidad a ttulo de culpa. Los delitos culposos vienen a ser pues un espectro importante del mbito penal, y su previsin y castigo se justifican cada da ms conforme el desarrollo social coloca a los individuos en situaciones en las cuales deben interaccionar rodeados de riesgos, como por ejemplo, el trfico terrestre, martimo y areo, el uso de la energa nuclear, la actividad mdica y la amplia gama de actividades que ofrece el vertiginoso mundo de la informtica;

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todo ello justifica que el ordenamiento jurdico recurra al derecho penal para imponer modelos de conducta prudentes, con el fin de minimizar los sucesos daosos por falta del cuidado debido que debe observar toda persona sensata. 2.1.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO CULPOSO a) LA ACCIN. El derecho penal sanciona conductas humanas y estas deben ser necesariamente voluntarias. Repugnara a la conciencia tica y jurdica imponer una sancin por un acto que no sea producto de la voluntad del hombre libremente exteriorizada, sin apremios o coaccin de ninguna ndole; por ello debemos partir de la premisa de la libertad del individuo. El derecho como mecanismo de regulacin social tiene sentido porque presupone la libertad que tiene el ser humano de ajustar o no su conducta a los mandatos del Estado. De no existir esa libertad, de encontrarse los individuos bajo el influjo de un determinismo que signase su comportamiento, por la concurrencia de factores biolgicos, psicolgicos o sociales, no sera lgico dictar normas para regular la conducta, pues sera tanto como regular lo que por naturaleza no puede ser regulado. Sera tan lgico como dictar a los rboles normas para regular la forma en que mudan sus hojas o a los animales para regular sus instintos bsicos como alimentacin, descanso o apareamiento. El ser humano es libre y esa libertad se manifiesta en la posibilidad de ceir su conducta a los dictados que le impone no solo el derecho, sino la tica, la moral, la religin, etc., de tal suerte pues que slo apartndose voluntariamente de tales mandatos, puede o no su conducta ser objeto de un juicio valorativo en trminos de aprobacin o reproche. La accin humana que importa al derecho como elemento constitutivo del delito -incluyendo el culposo- es, pues, la accin voluntaria, aquella por la cual se decide el hombre sin ningn tipo de constreimiento; y al referirse a la accin se alude tanto a su aspecto positivo como a su forma negativa, tambin conocida como omisin. La siguiente es una breve exposicin del desarrollo del concepto de accin en las distintas escuelas de derecho penal. LA ACCIN EN LA ESCUELA CLSICA. Franz von Liszt, representante de la escuela clsica del derecho penal, consideraba la accin como la modificacin voluntaria del mundo exterior perceptible por los sentidos1; y Beling, tambin miembro de dicha escuela, sostena que solamente el comportamiento humano voluntario poda ser llamado delito. La accin para la escuela clsica estaba conformada por tres elementos: 1.- La manifestacin de la voluntad 2.- El resultado; y 3.- La relacin de causalidad.
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Liszt, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Madrid. Edit. Reus. 1927. Pg. 297.

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La accin para los clsicos es un concepto causal, pues lo decisivo para ello es la mera causacin voluntaria del resultado; y tal voluntariedad viene dada por el hecho de que el individuo no haya sido determinado por una vis absoluta o que no haya una situacin de absoluta inconsciencia.2 El contenido de esa voluntad, es una materia que habr de juzgarse al momento de examinar la culpabilidad del individuo. LA ACCIN PARA LA ESCUELA NEOCLSICA Este esquema critica el concepto de accin de los clsicos y en particular destaca las dificultades de hallar una modificacin del mundo exterior, en delitos que por su naturaleza no suponen una alteracin en la realidad externa. As, se refieren los neoclsicos a los delitos como la injuria que se agotan con las solas emisiones vocales contentivas de expresiones deshonrosas. Al respecto, Liszt tratando infructuosamente de justificar su concepto, sostena que en este caso las injurias producan vibraciones de aire y procesos fisiolgicos en el sistema nervioso, explicacin que luce insatisfactoria, pues no explica suficientemente dnde est el cambio en el mundo externo; de suerte que estas modificaciones seran virtualmente invisibles. Por otra parte, los neoclsicos, al referirse a la omisin, cuestionaban la imposibilidad de incluirla en el concepto de accin, tal como la pensaban los clsicos, pues accin es un comportamiento de signo positivo, un hacer; en tanto que la omisin es lo contrario, un dejar de hacer. De all que el concepto clsico de accin era inadecuado para explicar los delitos omisivos. Los neoclsicos consideran que el derecho no est regido por las leyes de la naturaleza, por lo que no puede estudiarse a travs de un prisma naturalista; el mbito jurdico al hallarse inserto en el mbito de lo social est lleno de valores. De all que la accin en el esquema neoclsico o neokantiano del delito es el comportamiento socialmente relevante, ya no nicamente un cambio en el mundo externo, como propugnaban los clsicos. Sin embargo, a pesar de tener un concepto de accin valorada, los neoclsicos no se apartaron de sus antecesores, en cuanto a que la voluntariedad era lo importante para que existiese accin. El contenido de ese elemento volitivo sera objeto de estudio al analizarse la culpabilidad. LA ACCIN PARA EL ESQUEMA FINALISTA Los finalistas partieron de las ideas del esquema neoclsico, para el cual la culpabilidad era reproche por la conducta daosa, cuando el sujeto estaba en libertad de no optar por ella. As, autores como Graf Zu Dohna y Welzel construyeron el andamiaje terico del esquema final de la accin, el cual puede sintetizarse como sigue: Partiendo de la tesis neoclsica de que la culpabilidad tena un carcter normativo o valorativo, en el sentido de que consista en el juicio de valoracin de la voluntad del sujeto al realizar el hecho, los finalistas arribaron a la conclusin de que la valoracin no poda ser igual al objeto valorado, es decir al dolo, ya que ello constitua una obstculo lgico insalvable. Una cosa es el objeto (dolo) y otra cosa distinta era la valoracin de ese objeto (juicio de culpabilidad). Por ello, llegaron a la conclusin de que el dolo no poda hallarse en el mismo plano que la culpabilidad, pues una misma cosa no puede ser a un tiempo objeto y valoracin del objeto. La culpabilidad, entonces, qued limitada a la condicin de reproche.
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Agudelo Betancur, N. Curso de Derecho Penal. Esquemas del Delito. Santa Fe de Bogot. 1992. Pg.

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Al no formar parte el dolo de la culpabilidad como lo consideraban los clsicos y los neoclsicos, haba que encontrarle su ubicacin dentro de la estructura del delito. Welzel, padre de la teora finalista, estim entonces que su lugar natural era dentro de la accin humana la cual era consustancial con la voluntad. El referido autor sostena que la accin humana era el ejercicio de la actividad final, era un acontecer final y no solamente causal; y esa finalidad se funda en que el hombre puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad.3 As, la accin tiene una fase interna y una externa. La interna ocurre dentro de la psiquis del sujeto, quien procede a: 1) Anticiparse mentalmente el fin que busca; 2) Determinar los medios que emplear para la consecucin de su propsito; y 3) Ponderar los efectos secundarios posibles de su accin. La fase externa es aquella en la cual el sujeto pone en marcha su plan, con miras a alcanzar el fin que se ha trazado; en esta fase el individuo despliega el proceso causal y lo controla para lograr su propsito. El catedrtico alemn Gnther Jakobs destaca las crticas formuladas a la teora final de la accin, sealando, en primer lugar, que la misma slo se ajusta a los hechos intencionales; que la actividad final no abarca a las meras consecuencias secundarias; que la imprudencia inconsciente no puede reputarse accin; que los comportamientos constitutivos de impulsos desinteresados y despreocupados tambin pueden reputarse accin; y, por ltimo, que el ser humano tiene una serie de reacciones automatizadas tan interiorizadas que se originan por un estmulo desencadenante sin participacin de la conciencia despierta y por ende sin voluntad consciente, las cuales se ven predominantemente en el trfico. Tales automatismos, segn Welzel, no carecen de finalidad, una finalidad prefigurada, aun cuando en la realidad se desenvuelva inconscientemente.4 TEORAS SOCIALES DE LA ACCIN Estas teoras tuvieron su inicio con Eberhardt Schmidt, quien se refera al sentido social del comportamiento, para lo cual resultaban objetos de referencia de la valoracin jurdica, la denominada enervacin muscular de los clsicos y el movimiento corporal. Otros autores propusieron teoras sociales de la accin, tales como Engisch, Larenz, Oehler y Jescheck, quien rene en el comportamiento humano socialmente relevante el actuar final del comportamiento doloso y el comportamiento objetivamente dirigible del comportamiento imprudente.5 Las teoras sociales de la accin pretendieron ser un puente entre las teoras causales y finales, y se basaban en la afirmacin de que no cualquier accin poda ser materia prohibida por el derecho penal, sino slo aquellas que tienen sentido social, es decir, las que trascendan a terceros.6
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Citado por Agudelo Betancur. Ob.Cit. Pg. 64. Jakobs, G. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin. Madrid. Marcial Pons. 1997. Pgs. 165-167.
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Idem. Pg. 171. Zaffaroni, E. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires. Ediar. 2001. Pg. 349.

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Zaffaroni las considera teoras que plantean problemas de tipicidad a nivel pretpico, ya que pretenden circunscribir el concepto de accin, a lo que perturba el orden social, a lo tpico, cuando hay conducta que a pesar de no trascender a terceros, a pesar de no afectar los bienes jurdicos de otros -como las conductas privadas- son verdaderas acciones.7 b.- Nexo causal Por nexo causal puede entenderse el vnculo existente entre la accin, tanto positiva como negativa del individuo y el resultado lesivo al bien tutelado por el derecho penal. Con el estudio del nexo causal se trata de determinar si la conducta de la persona puede vincularse al resultado de tal modo que pueda reputarse como suya la lesin al bien jurdico. Puede verse entonces que resulta relativamente fcil definir la relacin de causalidad; lo difcil es precisar cul es el criterio para saber cuando la accin humana es causa o no del resultado, vale decir, cuando existe una perfecta relacin de causalidad entre la accin y la lesin al bien jurdico. Las teoras que tratan de explicar la causalidad sern objeto de un estudio ms detallado en el captulo 3 del presente trabajo. nicamente se adelantar aqu que la principal teora propuesta por la Escuela Clsica y de la cual parti al ulterior desarrollo del tema, fue la de la condictio sine qua non, segn la cual toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el efecto, es causa. Esta teora, piedra angular del dogma causal, fue objeto de diversas crticas y no obstante ello, despus de ms de un siglo cuenta con seguidores en la actualidad, como es el caso del penalista argentino Eugenio Zaffaroni, quien a pesar de ser representante de la Escuela Finalista, sostiene -concordando en esto con Mezger- que esta es la nica concepcin de la causalidad que nos cabe admitir en la teora del tipo; agregando que las crticas que se le formulan -y en particular la relativa al regreso al infinito- encuentran su correctivo en el tipo subjetivo8, como se ver infra. c.- Resultado. Cuando se estudia la teora del delito puede apreciarse que existen hechos punibles que no producen un cambio en el mundo exterior y otros que s producen esta modificacin. Es decir, hechos que se agotan con la sola conducta humana, con prescindencia de un cambio en el mundo perceptible por los sentidos; y hechos que aparte de la accin u omisin humanas, llevan aparejados una alteracin de la realidad sensible. A los primeros se les denomina usualmente delitos formales o de mera conducta y a los segundos, delitos materiales o de resultado. Como ejemplos comunes de delitos formales se pueden citar la injuria y el porte ilcito de arma de fuego, pues en cada caso, aparte de la conducta del autor consistente en lesionar el honor y la reputacin de otro, y portar un arma sin el permiso de las autoridades, respectivamente, la naturaleza de cada hecho punible no exige un cambio en
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Ibidem. Zaffaroni. Ob. Cit. Pg. 393.

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la realidad externa, de all que se consideren consumados uno y otro con la mera conducta del autor que encaja en la descripcin del tipo penal. Por su parte, los delitos materiales tienen ejemplos palmarios en el homicidio, las lesiones y la estafa, por citar unos pocos, toda vez que adems de la accin dirigida a destruir una vida humana, a daar la integridad fsica o mental de otro y a obtener mediante artificios un beneficio en provecho propio o de otro en perjuicio de un tercero, segn sea el caso, se exige un resultado distinto a la mera actividad del agente, que se traduzca, respectivamente, en la muerte de una persona, la lesin de otro o el dao patrimonial injusto de otro en provecho del autor; vale decir, se impone la concurrencia de modificaciones de la realidad sensorial aparte de la accin o conducta humana. Interesan al presente trabajo los delitos materiales, y en particular dos de los ms comunes, como lo son el homicidio y las lesiones, en sus formas culposas, pues slo en los delitos materiales existe un resultado cuya imputacin al autor justifica la existencia de una teora como la de la imputacin objetiva. En palabras de Roxin, la imputacin al tipo objetivo slo es un problema cuando el tipo requiere un resultado en el mundo exterior, separado en el tiempo y en el espacio de la accin del autor; ya que -prosigue el catedrtico alemn- en los delitos de mera actividad, como el allanamiento de morada o el falso testimonio, la imputacin al tipo objetivo se agota en la subsuncin en los elementos del tipo respectivo9. d.- Tipicidad. Uno de los principios fundamentales dentro de la disciplina jurdico- penal y dentro de cualquier Estado de Derecho es el consignado por Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, en el Cdigo Penal Bvaro de 1813, segn el cual nullum crimen, nulla poena sine lege, lo que traducido al castellano equivale a decir que no hay delito ni pena sin una ley preexistente que los prevea. El indicado principio, constituye un dique contra la arbitrariedad de los rganos del Estado, de modo pues que nica y exclusivamente se podr castigar al individuo por hechos expresamente contemplados en la legislacin como punibles; a diferencia de lo que ocurra en estadios afortunadamente ya superados del desarrollo social, cuando se castigaba al individuo no por un hecho concreto sino por factores tales como el de la peligrosidad social, de lo cual fueron tristes y clebres ejemplos diversas legislaciones dictadas en -paradjicamente- Alemania durante el rgimen nacionalsocialista, como fue el caso de la Ley de delincuentes habituales del 24-11-33, que se basaba en referencias criminolgicas para determinar si un individuo es un delincuente habitual peligroso; o el caso de las Ordenanzas contra sujetos nocivos para el pueblo del 5-9-39, contentiva de disposiciones que por su vaguedad terminolgica constituan una patente de corso para un sinnmero de atropellos y violaciones a los derechos fundamentales de los individuos, y particularmente, en perjuicio de los grupos tnicos minoritarios durante los oscuros tiempos de la Alemania nazi. Sin embargo, el derecho penal actual -y Venezuela no es la excepcin- no prescinde totalmente de consideraciones referentes a la personalidad del individuo al momento de sancionarlo, ya que, si bien es cierto que por ley no se puede castigar a un sujeto atendiendo a su sola personalidad, no es menos cierto que existen disposiciones
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Roxin, C. Derecho Penal. Parte General. Madrid. Edit. Civitas. 1997.Pg. 345.

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en la legislacin venezolana, especficamente en materia de agravantes genricas, que permiten aumentar la pena al autor cuando el mismo sea vago o por carcter pendenciero, como lo dispone el artculo 77, numerales 19 y 20, del Cdigo Penal; disposiciones que de lege ferenda deben ser revisadas y eventualmente suprimidas de un futuro instrumento legal, por cuanto constituyen rezagos de tiempos en los cuales el derecho penal no haba alcanzado todo el desarrollo que hoy tiene, en trminos de proteccin a las garantas constitucionales del individuo y, en particular, en lo que atae al principio del debido proceso de ley.10 Retomando el hilo central de la exposicin, es de sealar que del principio del nullum crimen, nulla poena sine lege se desprenden cuatro corolarios: 1.- Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta o prohibicin de crear figuras delictuales mediante actos jurdicos que no sean ley escrita. Vale decir, slo por leyes escritas se pueden crear delitos e imponer sanciones. 2.- Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta o prohibicin de crear delitos por analoga. 3.- Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia o proscripcin de las leyes post facto, esto es, la inaplicabilidad de leyes sancionadas con posterioridad al hecho; y 4.- Nullum crimen, nulla poena sine lege certa, que es el que nos ocupa; y que en castellano equivale a decir que los elementos constitutivos de un delito y su pena deben estar claramente descritos en la ley La ley penal debe contener entonces una descripcin clara, certa, de las conductas que se consideran punibles, de tal suerte que el Juez al aplicarla, debe comparar la accin u omisin humana con la figura legal y si -y slo si- existe una perfecta identidad entre una y otra, se puede concluir que existe tipicidad de la conducta. Viene a ser pues la tipicidad, la correspondencia entre la descripcin del hecho punible y la accin u omisin de la vida real sometida eventualmente al estudio del magistrado. Como es de suponerse, la tipicidad, y concretamente el tipo, han sido objeto de diversas interpretaciones a lo largo del desarrollo de la ciencia penal. Para la escuela clsica, el tipo, al igual que la antijuridicidad, era un aspecto objetivo del delito y consista en la descripcin de las caractersticas externas del comportamiento. El tipo de delito no es otra cosa -sostena Beling, citado por Agudelo Betancur- que una descripcin objetiva. Para que el tipo exista, es suficiente que la accin se presente como tpica 11; afirmacin por cierto en la cual estima el autor del presente trabajo existe el vicio lgico de peticin de principio, pues conforme a lo expuesto, para que el tipo existiese, bastaba que la accin se presentara como tpica.

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De hecho, actualmente en la Asamblea Nacional existe una propuesta de reforma a la Parte General del Cdigo Penal, presentada por una comisin de juristas venezolanos, entre quienes destacan los doctores Carlos Simn Bello Rengifo, Alberto Arteaga Snchez, Jess Durn y Beltrn Haddad, en cuyo texto se suprimen las circunstancias agravantes arriba anotadas. (Ver: www.asambleanacional.gov.ve/ns2/pdf/CUADRO_COMPARATIVO_CP.pdf) 11 Agudelo Betancur. Ob. Cit. Pg. 31.

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No obstante, la escuela clsica sostena que el tipo (Tatbestand) era una descripcin objetiva y que la misma tena carcter indiciario de la antijuridicidad (ratio congnoscendi), en el sentido de que al acreditarse la tipicidad, se presuma la antijuridicidad del hecho, salvo que concurriese una causal de justificacin que excluyera a aquella. Ahora bien, el tipo no siempre est conformado por elementos objetivos, sino adems por otros componentes que trascienden la mera percepcin sensorial. As, elementos de carcter subjetivo, que atienden a la intencin del sujeto, y de carcter valorativo en general, que apuntan a nociones que slo pueden ser aprehendidas mediante juicios de valor, (como por ejemplo, conceptos jurdicos, como bien mueble, honor, testimonio, etc.), tambin concurren en las frmulas tpicas. Ello fue la razn fundamental para que la Escuela Neoclsica, cuestionara el tipo descriptivo-objetivo de los clsicos y propusiera que el tipo tambin se halla estructurado por conceptos subjetivos y conceptos que tienen su sustrato en el mundo de las cosas ideales y, concretamente, de los valores. Por su parte, los finalistas tambin atacaron la concepcin clsica del tipo y propusieron un tipo complejo, en el cual destaca el reconocimiento del dolo como elemento integrante de la descripcin tpica. Zaffaroni seala que con Welzel, en la dcada del 30, en el siglo pasado, se redondea el concepto de tipo complejo, es decir, con un aspecto objetivo y otro subjetivo dentro del marco de una teora del delito con tres caracteres especficos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Aade el autor argentino que esta nocin de tipo complejo viene a solucionar diversos problemas que haba dejado pendientes la teora clsica; a saber: la ubicacin del dolo en el tipo resolva el problema de la causalidad, limitada por la voluntad; y la tentativa se distingue claramente porque el querer del resultado pasa a ser problema tpico.12 La complejidad del tipo se ha mantenido en la actualidad en autores germanos como Roxin, para quien la accin tpica constituye una unidad de factores internos y externos que no se puede romper, pero s que se puede tener presentes sus momentos particulares, tanto objetivos como subjetivos en sus peculiaridades.13 e.- Antijuridicidad. En lenguaje llano lo antijurdico es lo contrario a la ley; y concretamente, en nuestra rea de conocimiento se puede definir como la contrariedad de la conducta humana a los mandatos de las leyes penales o, en puridad de rigor, siguiendo a Binding, contrariedad al imperativo impuesto por la norma penal. Siguiendo la metodologa empleada hasta aqu, se puede decir que la antijuridicidad para la escuela clsica conformaba junto a la tipicidad la estructura objetiva del hecho punible. As, para Beling, la conducta antijurdica es aquella que est objetivamente en contradiccin con el orden jurdico. Para la escuela clsica, la antijuridicidad, si bien tena un carcter valorativo, por cuanto supona un juicio de comparacin entre la conducta humana y los dictados del derecho, careca de toda referencia a la intencin o elemento subjetivo del individuo. Por eso, Jescheck estimaba que la antijuridicidad clsica era objetivo-normativa.14
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Zaffaroni.Ob.Cit. Pg. 376. Roxin. Ob. Cit. Pg. 303. 14 Jescheck, citado por Agudelo Betancur, Ob. Cit. Pgs. 32 y 33.

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Soler, en Argentina, destaca que el juicio valorativo que lleva a afirmar la existencia de una accin ilcita es un juicio de comparacin, vale decir, que en l se aprecia el hecho independientemente del motivo subjetivo de su autor, de las condiciones internas del mismo: de su culpabilidad y de su imputabilidad. 15 En Venezuela, Mendoza Troconis, fiel a los postulados de la Escuela Clsica, ratificaba que la antijuridicidad es objetiva, pues ello resulta del orden lgico y sucesivo establecido en la construccin tcnica del delito. As, -contina el autor patrio- lo primero es la accin, concepto desprovisto de valor. Lo segundo, es la comparacin de conocimiento con lo descrito, tipicidad, tambin sin valorar. Despus la valoracin objetiva con la norma: antijuridicidad.16 Para la Escuela Neoclsica, la antijuridicidad era prevalentemente objetiva, aunque excepcionalmente ese concepto, al igual que la tipicidad, poda verse conformado por elementos subjetivos. En cuanto a la Escuela Finalista, Welzel parte de la premisa de que la misin primaria del derecho penal no es la tutela de bienes jurdicos -pues cuando el mismo opera, usualmente es muy tarde- sino la de asegurar la efectiva observancia de los valores de acto de la conciencia jurdica. En este sentido el autor germano, al observar que en el derecho penal se castiga la tentativa inidnea, concluye que lo determinante para la existencia de antijuridicidad es que la accin del sujeto constituya un acto desvalioso; es decir, no importa que exista el desvalor de un resultado, sino el desvalor de la accin. As, doctrina el autor germano que: Lo injusto no se agota en la causacin del resultado (lesin del bien jurdico), desligada en su contenido de la persona del autor, sino que la accin es slo antijurdica como obra de un autor determinado: el fin que el autor asign al hecho objetivo, la actitud en que lo cometi, los deberes que le obligaban a este respecto, todo esto determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesin del bien jurdico. La antijuridicidad es siempre la desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto de la accin referido al autor es injusto personal.17 A la tesis en comento puede criticrsele que conducira a soluciones injustas, al prescindir de toda consideracin al desvalor del resultado y poner su nfasis en el desvalor del acto. As, por ejemplo, un sujeto que imprudentemente acciona un arma de fuego con la cual -casualmente- hiere a un ladrn que estaba a punto de matar a su vctima en un robo, cometera un acto antijurdico, ya que su acto fue imprudente y, por ende, desvalioso; la antijuridicidad se materializara con prescindencia de lo valioso o loable del resultado obtenido. f.- Culpabilidad.
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Soler, S. Derecho Penal Argentino. Tomo I. Buenos Aires. Edit. Tea. 1978. Pg. 302. Mendoza Troconis. J.R. Curso de Derecho Penal Venezolano. Parte General. Tomo II. Caracas. Edit. El Cojo. 1971. Pg. 14. 17 Welzel, citado por Agudelo. Ob. Cit. Pg. 86.

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Otro concepto que ha sido objeto de numerosos enfoques es el de la culpabilidad; quiz uno de los institutos ms importantes dentro del derecho penal, por cuanto en l confluyen componentes espirituales y valorativos que lo erigen como principio cardinal para el establecimiento de la responsabilidad del individuo por su hecho. No hay delito sin culpabilidad o nullum crimen sine culpa; todo Estado liberal y de derecho respeta este postulado, ya que establecer la responsabilidad individual nicamente sobre la base de la relacin causal existente entre el sujeto y el resultado, atentara contra la conciencia tico- jurdica imperante en los tiempos actuales. Atrs qued la responsabilidad objetiva, basada nicamente en la causalidad, aun cuando la misma sobrevive en algunas legislaciones, como la venezolana, donde todava se prev para castigar los delitos calificados por el resultado y los preterintencionales, por lo que atae al resultado ms grave. Tradicionalmente se han conocido dos teoras que tratan de explicar la esencia de la culpabilidad: la psicolgica y la normativa. La teora psicolgica tiene su arraigo en la Escuela Clsica, para cuyos representantes se trata del vnculo psicolgico entre el sujeto y su acto, pudiendo asumir la forma de dolo o de culpa. Se le objeta a esta teora -con razn- que pretende englobar dolo y culpa bajo un mismo concepto, cuando aqul es eminentemente psicolgico y sta, esencialmente normativa; as como tambin se le reprocha por ser una teora fra y mecnica18, sin nada de normativo, nada de valorativo19 -algo muy comn dada la influencia positivista de los clsicos-, cuando lo cierto es que la culpabilidad se nutre de elementos espirituales y valorativos. Como una reaccin a la teora psicolgica clsica, la Escuela Neokantiana o Neoclsica del delito, por obra de Reinhardt Frank en 1907, propuso la teora normativa de la culpabilidad. Esta teora parte del criterio de considerar la culpabilidad no solamente como el vnculo psicolgico entre el sujeto y el acto, sino que adems atiende al vnculo entre el sujeto y la norma jurdica. Se trata de determinar si el hecho puede reprochrsele o no al sujeto, y ese reproche tiene como referencia la norma y las circunstancias bajo las cuales obr el individuo. De esta manera, el sujeto es culpable si, hallndose bajo unas circunstancias que le permiten obrar conforme a derecho, elige no obstante un comportamiento intencional o culposo que se traduce en una lesin o en una puesta en peligro al bien tutelado por el derecho penal. Los elementos de la culpabilidad de acuerdo con esta teora son tres: a) Imputabilidad o capacidad para responder penalmente en funcin de la madurez emocional del sujeto (determinada por la edad) y de su sanidad mental; b) El dolo y la culpa, como manifestaciones del vnculo psicolgico entre el sujeto y el hecho; y c) La normalidad del acto volitivo, esto es, que el individuo haya obrado bajo circunstancias que no afectaban su volicin y que por ende no lo constrean a quebrantar el derecho. Para los finalistas, el concepto de culpabilidad constitua exclusivamente un juicio de reproche al individuo por no haber actuado conforme al ordenamiento jurdico,
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Arteaga Snchez. Derecho Penal Venezolano. Parte General. Caracas. UCV.1989. Pg. 217. Zaffaroni, Ob.Cit. Pg. 511.

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habindose encontrado en la posibilidad material de hacerlo; este juicio se encuentra integrado por tres elementos: a) La imputabilidad; b) La conciencia actual o potencial de la antijuridicidad; y c) La exigibilidad de otra conducta. Como puede verse, sus similitudes con la teora neoclsica son marcadas, salvo por un detalle: ni el dolo ni la culpa forman parte de la culpabilidad, pues, como pudo apreciarse supra, el dolo se considera parte de la accin tpica, as como tambin la culpa. Zaffaroni estima que luego de los trabajos de von Weber, Graf zu Dohna y Welzel en la dcada de los 30 del siglo XX, cuando el dolo y la culpa pasaron a ubicarse en el tipo, fue cuando finalmente pudo hablarse de una verdadera teora normativa de la culpabilidad, al quedar limitada sta a pura reprochabilidad por la depuracin de sus componentes extraos; observacin que comparte el autor del presente trabajo. No obstante, cabe destacar que la afirmacin referida a un traslado del dolo y la culpa al tipo ha sido cuestionada por otros destacados representantes del finalismo en Latinoamrica, como es el caso de Agudelo Betancur, quien seala que Welzel no traslad el dolo a la accin, sino que simplemente lo dej donde lo haba encontrado, por ser la voluntad, la espina dorsal de la accin.20 2.2. La Culpa y sus elementos. Como qued anotado al comienzo de este trabajo, al lado del dolo se encuentra la culpa como forma de manifestacin de la voluntariedad en el hecho punible. Se puede obrar con dolo, esto es con intencin de cometer el hecho tpicamente antijurdico; o sencillamente se puede ejecutar un comportamiento no intencional, pero an as voluntario, que se traduce en la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, al no haber actuado el sujeto con el cuidado que le imponen el sentido comn, la lgica, la experiencia e, incluso, expresas disposiciones normativas. Como en cualquier otra rama jurdica, donde abundan las definiciones sobre un mismo fenmeno, la doctrina penal ha definido de diversas formas la culpa. As, segn Carrara, la culpa consiste en la voluntaria omisin de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho; definicin a la cual se le ha cuestionado que no basta la previsibilidad para fundar la culpa, pues en la realidad abundan las circunstancias en las cuales aun previendo la posibilidad de ocurrencia de un hecho daoso, el mismo no puede ser evitado. Por su parte, Mezger, Bettiol y Petrocelli, citados por Arteaga Snchez, han calificado la culpa como la violacin de un deber de atencin, a lo cual se opone Antolisei, quien objeta que en muchos delitos culposos puede no darse tal falta de atencin, como los casos en que un mdico inexperto emprenda una intervencin quirrgica sin tener los conocimientos tcnicos indispensables. En estos supuestos, agrega el autor patrio, de verificarse un dao a la salud del paciente, el mdico responder por culpa, independientemente del hecho de haber prestado la mayor atencin al tratar a su paciente.21 Juan Fernndez Carrasquilla, al referirse a la culpa como segunda forma que puede adquirir la culpabilidad penal, la define como la produccin de un resultado tpico
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Agudelo. Ob. Cit. Pg. 80. Arteaga Snchez. Ob. Cit. Pg. 253.

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previsible y evitable, por medio de una accin violatoria del cuidado requerido en el mbito social correspondiente.22 Destacan en esta definicin factores que hasta nuestros das la dogmtica penal tradicional ha considerado cruciales para entender la esencia de la culpa, y en su conjunto, para apreciar el comportamiento culposo, a saber: la previsibilidad, que consiste en la posibilidad que tiene el sujeto de anticipar o prever la produccin de un resultado lesivo; la evitabilidad, conforme a la cual el sujeto ser responsable si tiene la posibilidad de impedir que dicho resultado daoso se verifique, y no obstante acta -lato sensulesionando el bien jurdico; y el elemento relativo al cuidado requerido, el cual puede definirse como el conjunto de deberes que el sentido comn, la lgica y la experiencia imponen en un determinado mbito social; llegando incluso estas mximas del obrar correcto a erigirse en normas jurdicas, al ser sancionadas de modo expreso por el legislador. As las cosas, el anlisis de la culpa debe entonces realizarse atendiendo a magnitudes espaciales y temporales concretas, ya que el desarrollo social vara de grupo a grupo y de poca a poca, de modo que lo que puede ser reputado culposo en un lugar y en un tiempo dados, puede no serlo en otro sitio y momento. Sin embargo, autores como Claus Roxin cuestionan los expresados elementos, sealando, por una parte, que la infraccin del deber de cuidado no conduce ms all que los criterios generales de imputacin. Aade el autor alemn que este elemento es ms vago que estos ltimos y, por tanto, prescindible. Concluye sealando, para lo cual cita a Jakobs, que el elemento en referencia es incluso errneo desde el punto de vista de la lgica de la norma, pues produce la impresin de que el delito comisivo imprudente consistira en la omisin del cuidado debido, lo que sugiere -agrega el autor- su interpretacin errnea como un delito de omisin.23 Asimismo, el autor germano cuestiona el papel de la previsibilidad y la evitabilidad como elementos esenciales del delito imprudente, por cuanto en su criterio, cuando un resultado no era previsible, o bien falta ya, la creacin de un peligro jurdicamente relevante, o bien falta la realizacin del peligro creado, cuestiones que sern desarrolladas ms adelante, al abordar el tema relativo a los postulados de la teora de la imputacin objetiva, ms all de la cual -aade el autor citado- no es necesario extenderse para constatar la realizacin imprudente de un tipo.24 Arteaga Snchez25, adems de analizar la previsibilidad y evitabilidad como rasgos esenciales de la culpa, estima que los elementos distintivos de sta son los siguientes: a.- La voluntariedad de la accin u omisin; lo cual es un requisito comn de todo hecho punible, sea doloso o culposo; b.- La involuntariedad del resultado, que es lo que distingue a la culpa del dolo, porque mientras ste exige en el sujeto la intencin de cometer el hecho daoso, la culpa supone la falta de intencin de ver materializado dicho resultado. El sujeto dirige su intencin a otro fin, por lo general inocuo, pero nunca a la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido por el derecho penal; y
22

Fernndez Carrasquilla, J. Derecho Penal Fundamental. Volumen II: Teora General del Delito y Punibilidad. Santa Fe de Bogot. Edit. Temis. 1995. Pg. 266. 23 Roxin, C. Ob. Cit. Pg. 1000. 24 Idem. Pg. 1001. 25 Arteaga Snchez. Ob. Cit. Pgs. 256-258.

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c.- Haber obrado con imprudencia, negligencia, impericia o dejando de observar reglamentos, rdenes o instrucciones; todo lo cual se desarrollar a continuacin al tratar las formas de manifestacin de la culpa. 2.2.1. Formas de manifestarse la culpa: imprudencia, negligencia, impericia, inobservancia de rdenes y reglamentos. a.- Imprudencia: El Diccionario de la Real Academia Espaola define la prudencia como sensatez, buen juicio26, y por argumento en contrario, imprudente ser el comportamiento que se aparte de los dictados del sentido comn; aquel comportamiento que evidencie un desapego a los deberes de cautela y cuidado que tiene que observar todo individuo medianamente inteligente para interaccionar de manera armnica con el resto de la sociedad. As, por ejemplo, actuara imprudentemente o con culpa in agendo quien arroja por el balcn de su casa un objeto contundente que lesiona a un transente, pues las ms elementales reglas del sentido comn advierten, en primer lugar, que un objeto slido puede lesionar y, en segundo lugar, que por la calle transitan peatones. De all que quien as acte puede ser objeto de reproche a ttulo de culpa por las lesiones o el homicidio que, segn sea el caso, llegare a producir, toda vez que eran absolutamente previsibles y evitables -con la debida sindresis- semejantes resultados daosos. b.- Negligencia: Mientras la imprudencia supone un comportamiento psicolgico que se traduce en un hacer ligero y carente de cautela, la negligencia implica un descuido, una falta de cuidado, en los trminos de la Real Academia Espaola 27; vale decir, es negligencia actuar sin la debida atencin, produciendo as un dao o una puesta en peligro del bien jurdico tutelado por el derecho penal. Es, en sntesis, no realizar los actos a los cuales se est obligado o llevarlos a cabo en forma desatenta.28 c.- Impericia: Se le conoce tambin como culpa profesional, y es la culpa en la que incurren los profesionales al daar o poner en peligro bienes valiosos para el derecho penal, por no tener la preparacin que en sus respectivas reas de conocimiento le es exigible, en un lugar y momento determinados. Esta clase de culpa juega un papel fundamental en el desarrollo del presente trabajo pues ella ser objeto de anlisis al momento de examinar la conducta de los profesionales de la medicina, a la luz de los dictados de la teora de la imputacin objetiva. La impericia es pues relativa en tanto que vara atendiendo a las circunstancias y al lugar donde se desarrolla la prctica profesional. La pericia que hoy en da se le exige a un mdico, ingeniero o arquitecto no es la misma que se les exiga cincuenta o cien aos atrs, ya que el desarrollo en sus respectivos mbitos no era el mismo para entonces. Por ello, el desarrollo social, y en particular en lo cientfico y tecnolgico, incrementar
26 27

www.rae.es. Idem. 28 Guadagno, citado por Arteaga, Ob. Cit. Pg. 258.

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paulatinamente las exigencias que recaen sobre los profesionales, pues los adelantos que se realicen en las distintas reas del conocimiento humano supondrn que los profesionales estn obligados a aumentar su bagaje intelectual en trminos cuantitativos y cualitativos. d.- Inobservancia de reglamentos, rdenes e instrucciones. Los reglamentos estn referidos a todas las disposiciones normativas de origen estatal, dirigidas a la evitacin de daos o peligros para los bienes jurdicos. Estos reglamentos implican la elevacin de una serie de normas de sentido comn al rango de derecho positivo, por ser las mismas indispensables para el desenvolvimiento seguro y constructivo de los miembros de la sociedad. As, por ejemplo, cuando el legislador venezolano dispone en el Reglamento de la Ley de Trnsito Terrestre que la velocidad mxima para desplazarse con un vehculo automotor por una zona poblada es de cuarenta kilmetros por hora, no est sino dndole fuerza normativa a una regla del sentido comn y la experiencia como lo es aquella que aconseja conducir a dicha velocidad mxima para minimizar la posibilidad de ocasionar accidentes con daos humanos y materiales a terceros, tomando en consideracin que por debajo de la velocidad indicada, los conductores tienen ms facilidad de reaccionar ante cualquier contingencia, vgr. un transente, otro vehculo o cualquier otra circunstancia que le obligue a detener la marcha o a reducirla inesperadamente. Las rdenes son los mandatos de carcter imperativo que dicta la autoridad pblica, para la seguridad de los bienes jurdicos en casos concretos; y las instrucciones son las disposiciones emanadas con el mismo fin por los entes privados, como por ejemplo las dictadas por una compaa de tratamiento de desechos txicos para la seguridad de los trabajadores dentro de sus instalaciones, o las emitidas por un club privado para el uso seguro de una piscina. 2.2.2. Coautora en la culpa Entre las diversas clasificaciones que la doctrina penal ha hecho de los delitos, destaca la clasificacin de delitos monosubjetivos y plurisubjetivos. Los primeros son aquellos para cuya comisin basta la conducta de una sola persona; en tanto que los segundos exigen la concurrencia de dos o ms sujetos en el hecho punible. Ejemplo de los delitos monosubjetivos los tenemos en el homicidio, lesiones, estafa y hurto, en los cuales es suficiente la conducta de una sola persona para vulnerar o poner en peligro el bien jurdico; y de los segundos, es ejemplo el delito de agavillamiento, pues el mismo exige la asociacin de dos o ms sujetos con el fin de delinquir. Ahora bien, las formas culposas de los delitos de homicidio y lesiones no obstan a que ms de un individuo haya concurrido en su perpetracin, de tal suerte que el dao al valor tutelado por el derecho penal sea el resultado de la concurrencia de la imprudencia de dos o ms sujetos. La materia de trnsito nos ofrece claras muestras de ello; as, por ejemplo, una persona que va de copiloto en un vehculo, con el nimo de bromear, decide quitarle el control del volante al conductor, quien se presta al juego y contina ocupando su puesto encargndose nicamente del control de los pedales. Si como producto de tan irregular forma de conduccin se causa la muerte o lesin de algn peatn, resulta razonable que por tal delito deban responder ambos, ya que existi un concurso de comportamientos imprudentes generadores del resultado daoso, traducidos, respectivamente, en la infraccin del deber que tiene el chofer de mantener el control del

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vehculo para un manejo seguro, y en la violacin de la norma del sentido comn que debe observar todo copiloto de abstenerse de perturbar u obstaculizar la conduccin por parte del chofer. As las cosas, dos o ms personas pueden representarse un mismo resultado como posible (previsibilidad) y podran encontrarse cada una de ellas en la posibilidad material de evitarlo (evitabilidad), al cumplir prudentemente con el papel que la sociedad le impone a una y a otra. Si, no obstante ello, ambas personas, como en el ejemplo propuesto, contribuyen de modo decisivo a la produccin del resultado lesivo, cabe imputarle a ambas el dao producido. En Venezuela, Grisanti Aveledo niega la coautora y la complicidad en la culpa, y al respecto opina: Para que haya coautora, es preciso que dos o ms personas se pongan de acuerdo con la finalidad de cometer un delito. Como ya hemos dicho, en el homicidio culposo, el agente no tiene la intencin de perpetrar delito alguno; mal se puede poner de acuerdo con otra persona al efecto anotado. La complicidad es una forma de participacin accesoria en la perpetracin de un delito. Elementalmente, consiste en ayudar a otra persona a delinquir, y no se puede ayudar a cometer un delito a una persona que no tiene intencin delictiva alguna.29 En armona con este criterio, se encuentra el autor espaol Muoz Conde, para quien la coautora es la realizacin conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente; y la participacin no es ms que la cooperacin dolosa en un delito doloso ajeno.30
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Grisanti Aveledo, H. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Caracas. Mobil-Libros. 1993. Pg. 52. Otro autor patrio que niega la coautora en la culpa, es Rafael Aguiar Guevara, aunque su fundamentacin es un tanto ambigua. Al respecto seala: Evidentemente que en el delito culposo, y especficamente en la culpa mdica no existe ni se puede aceptar jams la teora de la coparticipacin delictual, coautora, complicidad No obstante agrega: En cuanto a la imprudencia punible en la actividad mdico-quirrgica en la pluriparticipacin mdica y donde puede ser sealada (sic) cierto grado de coparticipacin, pero no en el sentido estricto que venimos analizando, es en aquellas situaciones que fueron observadas por BARREIRO ...omissis 1) COAUTORA IMPRUDENTE: se sucede en el plano horizontal de la divisin del trabajo cuando dos o ms personas integrantes del equipo mdico actan, sin intencin finalista de dao, pero de forma imprudente con el consiguiente dao causado, y asumiendo que ambos mdicos han actuado con acuerdo previo. El cirujano y el anestesilogo que, bajo comn acuerdo, deciden en forma imprudente intervenir quirrgicamente a un paciente sin realizar los debidos exmenes preoperatorios. COAUTORIA IMPRUDENTE ACCESORIA: se sucede en el caso de que los integrantes de equipo cooperen e la realizacin de la conducta imprudente, pero sin que medie el comn acuerdo. Caso de los dos cirujanos que, sin acuerdo previo de voluntades, omiten el debido lavado quirrgico antisptico de sus manos y brazos, entran a quirfano, operan y se produce una infeccin, bien de la herida operatoria o por ejemplo, intraabdominal.omissis En esta parte pareciera darle cabida en el mbito de la culpa, por lo menos a la figura de la coautora; sin embargo, termina sealando magister dixit: En conclusin, no puede aceptarse, que la doctrina sabia no lo acepta (sic), las formas de coparticipacin delictual de la coautora o complicidad en los delitos de culpa, y mucho menos en la culpa mdica. (Aguiar-Guevara, R. Tratado de Derecho Mdico. Caracas. Edit Legislec. 2001. Pgs. 515-517).
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Muoz Conde, F. Derecho Penal. Parte General. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000. Pgs. 501 y 504.

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El autor del presente trabajo concuerda parcialmente con los expresados criterios, pues considera que la participacin accesoria, cuyo ejemplo palmario es la complicidad, implica el acuerdo del partcipe con el autor principal en la ejecucin del delito doloso. Ello supone que sus voluntades concurran hacia un mismo fin, radicando la diferencia en que el autor dirige su voluntad a la realizacin de un hecho sobre el cual tiene dominio y por tanto se reputa como suyo, en tanto que el partcipe orienta su voluntad a coadyuvar con el autor, vale decir, dirige su volicin a cooperar en un hecho ajeno. No obstante, Roxin, en su obra Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, seala que incluso puede haber cabida para la participacin no dolosa. As, el autor germano inicia sus razonamientos comentando que a los partidarios de la doctrina dominante, que consideran absurdo admitir la participacin en un hecho principal no doloso, ha de drseles la razn en el punto relativo a que la autora presupone el dominio del hecho y que, consiguientemente la participacin es cooperacin sin dominio del hecho. Sin embargo, ms adelante agrega que el panorama cambia cuando se contempla a los delitos de infraccin de deber.31 Al referirse a esta clase de hechos punibles -aclara- no alude a la infraccin del deber surgido de la norma penal cuya vulneracin desencadena la sancin prevista en el tipo, ya que este deber existe en todo delito. A lo que hace referencia es a la infraccin de aquellos deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas jurdicas, como por ejemplo, los deberes jurdicopblicos de los funcionarios y los mandatos de sigilo en ciertas profesiones.32 Donde la cuestin s luce mucho menos controvertida -y aqu el disenso de quien suscribe respecto a Muoz, Grisanti y Aguiar-Guevara- es en lo relativo a la coautora en la culpa, por cuanto, como ya se dijo, la vida cotidiana ofrece ejemplos de cmo pueden dos o ms personas, quebrantar simultneamente, sus respectivos deberes de cuidado, produciendo con ello daos a determinados bienes jurdicos. Adems del ejemplo citado supra, relativo a los conductores bromistas, tmese en consideracin el caso previsto en el artculo 266 del Cdigo Penal Venezolano, concerniente al delito de evasin culposa de detenidos y sentenciados, a cuyo equivalente del Cdigo Penal Alemn alude tambin Roxin, al ilustrar su aseveracin de que la coautora siempre se dar cuando un determinado mbito de asuntos est confiado a varias personas a la vez. La referida norma sanciona al funcionario pblico que encargado de la conduccin o custodia de un detenido o sentenciado, ocasiona que el mismo se evada, por haber actuado con negligencia o imprudencia. Pinsese, entonces, en el supuesto de que se le encomiende a dos funcionarios el traslado de uno o ms detenidos y los custodios deciden de mutuo acuerdo dejarlos a la puerta del edificio de los tribunales mientras se retiran a tomarse un caf. En el caso planteado, si se produce la evasin -producto de una ostensible conducta imprudente, como lo fue descuidar la vigilancia sobre las personas detenidas- el hecho debe imputrsele por igual a ambos funcionarios, pues los dos, simultneamente, infringieron los deberes que como funcionarios de traslado de detenidos, deban observar.
31 32

Roxin, C. Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Madrid. Marcial Pons. 2000. Pgs. 399 y 401. Idem.

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Con vista de las consideraciones expuestas, el autor del presente trabajo estima que los delitos culposos s pueden ser el escenario para un concurso de dos o ms personas en un mismo hecho delictivo. Las reflexiones hasta aqu anotadas en torno a la culpa, su esencia, elementos y formas de manifestacin, sern retomadas y complementadas en el captulo 3 del presente trabajo, al momento de abordar el delito imprudente, conforme a la teora de la imputacin objetiva. 2.3 Los delitos de homicidio culposo y lesiones culposas en la legislacin venezolana. El artculo 411 del Cdigo Penal prev y sanciona el delito de homicidio culposo en los trminos siguientes: Artculo 411.- El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesin, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, rdenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, ser castigado con prisin de seis meses a cinco aos. En la aplicacin de esta pena los Tribunales de Justicia apreciarn el grado de culpabilidad del agente. Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola y las heridas de una o ms, con tal que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el artculo 416, la pena de prisin podr aumentarse hasta ocho aos. A su vez, el artculo 422 ejusdem, establece el delito de lesiones culposas de la siguiente manera: Artculo 422. El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesin, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, rdenes o disciplinas, ocasiones a otro algn dao en el cuerpo o en la salud, o alguna perturbacin en las facultades intelectuales, ser castigado: 1 Con arresto de cinco a cuarenta y cinco das o multa de cincuenta a quinientos bolvares, en los casos especificados en los artculos 415 (relativo a las lesiones genricas) y 418 (lesiones leves), no pudiendo procederse sino a instancia de parte. 2 Con prisin de uno a doce meses o multa de ciento cincuenta a mil quinientos bolvares, en los casos de los artculos 416 (lesiones gravsimas) y 417 (lesiones graves). 3 Con arresto de uno a cinco das o con multa de veinticinco bolvares, en los casos del artculo 401 (sic), no debiendo procederse entonces sino a instancia de parte. (Parntesis del autor).

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Los dos expresados delitos tienen en comn los elementos subjetivos del tipo consistentes en la conducta imprudente, negligente, imperita o con inobservancia a los reglamentos, rdenes, disciplinas e instrucciones. La diferencia, claro est, radica en el distinto bien jurdico que afectan: el homicidio, la vida humana extrauterina; y las lesiones, la integridad fsica e intelectual de la persona. Tanto el delito de homicidio como el de lesiones son de carcter real o material, por cuanto adems de las respectivas acciones, exigen para su consumacin, en cada caso, un resultado perfectamente delimitable de aquellas. As, la conducta imprudente, negligente, imperita o realizada sin observar los reglamentos, rdenes, disciplinas o instrucciones, debe estar perfectamente separada del cambio que en el mundo exterior se produjo en uno y otro caso, esto es, de la muerte y las lesiones de la vctima. Ntese adems, como ambos tipos delictivos estn estructurados por elementos de carcter valorativo, tanto normativos como subjetivos, los cuales se ponen de manifiesto en las expresiones imprudencia, negligencia impericia y en inobservancia de disposiciones normativas, que constituyen conceptos que llevan implcitos juicios de valor sobre la conducta de la persona y que por ende no pueden ser aprehendidos con la simple utilizacin de las facultades sensoriales, como propugnaban los clsicos al referirse a la accin causal como una inervacin muscular que produce una modificacin de la realidad sensible. De lo anterior se colige que el anlisis de uno y otro delito es una labor compleja, en cuanto demanda la ponderacin no solamente de elementos causales, sino tambin valorativos, lo cual exige al juez que conoce del hecho -ab initio- un estudio minucioso a fin de determinar si concurren todos los elementos del tipo, en cuyo caso declarar la tipicidad de la conducta sometida a su consideracin; o si por el contrario, no se satisfacen todos los presupuestos fcticos del delito, en cuyo caso deber declarar la ausencia de tipicidad y, correlativamente, el carcter no penal del hecho juzgado. 3.- LA PROBLEMTICA CAUSAL Y LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA Como qued expuesto supra, la relacin de causalidad jug un papel determinante en el desarrollo de la dogmtica penal, al punto que se puede afirmar sin temor a exageracin, que fue el tema en torno al cual virtualmente gir la teora del delito desde finales del siglo XIX hasta bien entrado el siglo XX. Dada su trascendencia y por tratarse de una cuestin estrechamente vinculada con el tema central del presente trabajo, como lo es la imputacin objetiva, se expondrn sintticamente los postulados de las principales teoras explicativas del nexo causal. 3.1. Teora de la equivalencia de condiciones. 3.1.1. Principales exponentes y postulados La primera teora que se formul en materia de nexo causal es la conocida como teora de la equivalencia de condiciones o como tambin se le conoce por su nombre latn: condictio sine qua non.

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Esta teora, cuyo primer defensor fue Julius Glaser en 1858, se considera -incluso por el mismo Roxin- la obra de Maximilian von Buri, magistrado del Tribunal Supremo del Reich Alemn, y la misma podra resumirse as: toda condicin es causa del resultado si al suprimirse ella mentalmente, el resultado no se hubiera producido. 3.1.2. Problemas y crticas Se le ha criticado a esta teora, el considerar causa la conducta de cualquier persona que haya condicionado el resultado, aun cuando no haya sido la causa decisiva de la ocurrencia del hecho, es decir, no importa que una accin humana tenga un aporte causal mayor o menor en la verificacin de un resultado, basta con que haya sido una condicin sin la cual no se habra materializado este ltimo, ya con ello, se entiende que es causa. Son evidentes las dificultades que un postulado de esta naturaleza trae consigo, y as lo resaltaron los crticos de esta teora, quienes en primer lugar se refieren al regressus ad infinitum o posibilidad de considerar causa el hecho de los padres al haber procreado al autor del delito, o el hecho de los abuelos del mismo. Margarita Martnez Escamilla, Profesora de la Universidad Complutense de Madrid, se suma a estas crticas, a la vez que seala que la limitacin a estas consecuencias se lleva a cabo, segn los partidarios de la condictio sine qua non, en el mbito de la culpabilidad. As, los padres y los abuelos del delincuente no pueden ser responsabilizados, ya que no obstante haber realizado una accin tpica y antijurdica, no respondern por no haber actuado ni dolosa ni imprudentemente.33 Contina su crtica la autora citada, agregando que el correctivo de la culpabilidad es difcil de aplicar o simplemente fracasa, y cita como ejemplo de ello, los cursos causales atpicos desencadenados dolosamente. Es el caso de manual de A quien enva a B al bosque con el deseo de que muera fulminado por un rayo, lo cual ocurre. En este caso concreto puede observarse como A, puso un antecedente causal para la verificacin del resultado-muerte de B, de modo que conforme a la teora de la condictio, A caus la muerte de B, sin que en este caso pueda aplicarse el correctivo de la culpabilidad, ya que A efectivamente quera que B muriera. Otras crticas importantes que se le formulan a la teora de la condictio, las consigna Santiago Mir Puig34, destacando que la misma encuentra las dificultades siguientes: a.- Cuando se desconoce la virtualidad que pudo tener la supuesta condicin. En este mismo sentido, Larrauri seala que la condictio es vlida slo en la medida en que se conozca la ley causal general35, y tanto ella, como Mir Puig anotan como ejemplo el clebre caso de Contergan (talidomida), estudiado por Armin Kaufmann: si se desconoce el efecto que generalmente tiene la talidomida en el feto, no se podr saber qu hubiese sucedido de no haberse tomado. Ello ha llevado a Ignacio Berdugo Gmez a afirmar que es una teora que no demuestra nada, ya que es un mtodo de comprobacin posterior que no arroja ninguna luz sobre el fundamento material de la relacin causal, pues slo es
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Martnez Escamilla, M. La Imputacin Objetiva del Resultado. Madrid. Edioriales de Derecho Unidas ENDERSA, 1992. Pg. 3. 34 Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona. Tecfoto S.L Impresores. 1998, Pgs. 215 y ss. 35 Larrauri, E. Imputacin Objetiva. Bogot. Temis. 1998. Pg. 48.

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aplicable cuando ya se ha comprobado en supuestos anteriores la eficacia de la condicin.36 b.- Otra cuestin que se criticaba a la teora -y que actualmente ha desaparecido de la dogmtica alemana por virtud de una modificacin legislativa- era que en los delitos calificados por el resultado, producto del principio medieval cannico del versari in re illicita, al autor no se le exiga haber previsto o haber podido prever la produccin del resultado ms grave, para sufrir una pena ms grave que la correspondiente al delito base. Vale decir, bastaba el mero aporte causal para la realizacin del resultado (no deseado por el sujeto), y ya ello justificaba la aplicacin de la sancin. c.- El carcter hipottico de la frmula podra dar lugar a negar la causalidad cuando ella existe, como en los casos en que el resultado causado se hubiera producido igual y en el mismo momento por otra causa. Ejemplo: A echa veneno en el caf de B, pero es observado por C, quien tambin habra envenenado a B, si no hubiese presenciado la accin de A. En este caso A no podra alegar que su accin no fue causa porque B habra muerto de todos modos a manos de C. Roxin tambin alude a los cursos causales hipotticos como un obstculo para la aplicacin de la teora de la condictio, y cita el caso del soldado que realiza un fusilamiento ilegal y que en su defensa alega que de no haberlo ejecutado, otro soldado lo habra hecho. En este sentido, seala: naturalmente no falta la causalidad de su conducta, pues si se quisiera negarlo, entonces, dado que la conducta hipottica del segundo soldado tampoco habr sido causal, se llegara al absurdo resultado de que la muerte de la vctima se ha producido sin causa37 Otra situacin, citada por Mir Puig38, como muestra de que la teora bajo examen puede conducir a la negacin de la causalidad cuando ella existe, es el supuesto de la denominada causalidad cumulativa, esto es, cuando el resultado fue causado por dos o ms condiciones cada una de las cuales result suficiente por s sola para producirlo, y refiere como ejemplo de ello la muerte de Julio Csar, a consecuencia de 23 pualadas. En estos casos, agrega el autor espaol, aunque se eliminara cada una de las condiciones por separado, subsistiran las dems por s solas eficaces para producir el resultado.39 En similar sentido Roxin, refirindose a la causalidad alternativa, cita el ejemplo de A y B, quienes actuando independientemente uno del otro, ponen veneno en el caf de C, pero la dosis de veneno de cualquiera de ellos, por s sola, hubiera provocado la muerte. Entonces, se podra suprimir mentalmente la conducta de uno y otro sin desaparecer el resultado, y ello, a tenor de lo sostenido por la teora, significara que ninguno de los dos
36 37

Berdugo Gmez, I. Lecciones de Derecho Penal. Barcelona. Edit. Praxis. 1999. Pg. 161. Roxin. Derecho Penal. Parte General. Pg. 350. 38 Mir Puig. Ibdem. 39 Roxin. Ibidem.

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fue causa del deceso de C, lo cual es absurdo, ya que ambos han causado la muerte de este ltimo. Elena Larrauri destaca la desmesurada amplitud del injusto que genera la teora de la condictio sine qua non, a la vez que enumera otros problemas que trae aparejados, verbigracia, el atinente a los supuestos de causalidad psquica, en los cuales el resultado no se produce por medio de un proceso fsico, sino a travs de la accin sobre la psique de alguien; asimismo, se refiere a los delitos de omisin, en los cuales es difcil obrar con un criterio ontolgico-cientfico, ya que el sujeto no pone una condicin positiva para el resultado, sino por el contrario, una condicin negativa. La citada autora tambin realza la dificultad existente al momento de examinar los delitos culposos, ya que en estos casos no es suficiente saber quin caus el resultado, sino que lo determinante ser precisar quin con su comportamiento imprudente ocasion la lesin al bien jurdico. Dificultad que era de esperarse considerando que, como qued expuesto al examinar el concepto psicolgico de culpabilidad en la Escuela Clsica, la culpa en vez de ser un concepto naturalstico, es un concepto cargado de elementos valorativos. Larrauri seala los correctivos que los propios partidarios de la teora de la condictio propusieron para limitar la amplitud del injusto, destacando la denominada prohibicin de retroceso, con la cual se pretende resolver el regressus ad infinitum, consistiendo ello en no considerar factores que no hiciesen referencia al supuesto concreto enjuiciado, lo cual critica la autora resaltando que el problema precisamente es decidir ese supuesto concreto enjuiciado. Asimismo, se refiere al correctivo de la culpabilidad, ya explicado supra; y finalmente, el correctivo de la interrupcin del nexo causal por la accin dolosa de un tercero, lo cual resulta cuestionable porque un vnculo de causalidad puede ser interrumpido tambin por una accin culposa o fortuita.40 Con el fin de resolver las dificultades que planteaba la teora de la condictio, se propuso adoptar la frmula de la condicin ajustada a las leyes de la naturaleza, elaborada por Engisch, segn la cual una conducta es causal para un resultado concreto (positivo) y delimitado segn un determinado tipo penal, cuando a aquel comportamiento han seguido en el tiempo cambios en el mundo exterior que estuvieran unidos con el comportamiento y entre s conforme a una ley (de la naturaleza) y que han desembocado en alguna parte integrante del supuesto de hecho concreto que ha sido delimitado por la ley como resultado.41 As, en palabras ms sencillas de Jescheck, una accin es causal si a ella se han vinculado modificaciones en el mundo exterior subsiguientes en el tiempo, que estaban unidas con la accin segn las leyes (naturales) y que se presentan como resultado tpico.42. A pesar de estos intentos de solucin, la teora de la equivalencia de condiciones se mostr insuficiente para explicar satisfactoriamente el problema de la causalidad como criterio exclusivo de imputacin; no obstante, a pesar de sus defectos, tiene el mrito de haber sentado las bases para el desarrollo ulterior de otras teoras, por lo que sus conceptos y postulados perviven hoy en da como una referencia obligatoria para el
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Larrauri, Ob. Cit. Pgs. 51-53. Engisch, citado por Elena Larrauri. Ob. Cit. Pg. 48. 42 Jescheck, citado por Roxin. Ibidem. Pg. 351.
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estudio de la teora del delito y, concretamente, para el anlisis del fenmeno de la causalidad, el cual si bien ya no es considerado el nico factor para la atribucin de un resultado daoso, constituye el lmite mnimo que debe existir para cualquier imputacin al tipo objetivo. 3.2. Teora de la adecuacin 3.2.1. Principales representantes y postulados La teora de la adecuacin tiene en Von Bar y Von Kries a sus principales exponentes y la misma ha sido considerada unnimemente no como una teora causal, sino como una verdadera teora de imputacin; de hecho es reputada por autores como el catedrtico de la Universidad Central de Venezuela, Juan Modollel, como el antecedente a la teora de la imputacin objetiva, 43 opinin que es compartida entre otros por Fernndez Carrasquilla.44 Esta teora sostiene que no se debe considerar causa toda condicin del resultado concreto, sino slo aquella generalmente apropiada para producirlo.45 La adecuacin, segn Jakobs, no viene a sustituir a la teora de la condictio, sino que viene a suprimir la equivalencia de todas las condiciones, de tal suerte que una causacin slo ser jurdicamente relevante si no es improbable.46 Ntese como esta teora, aun cuando parte de las bases puestas por la teora de la equivalencia de condiciones, introduce un elemento valorativo, como lo es el carcter de probable que debe tener una condicin para ser reputada causa. As, para Von Bar juega un papel determinante la denominada regla de vida, que no es ms que la regla comn de experiencia a la cual se debe atender para juzgar la previsibilidad del resultado. De esta manera, para que un acto fuera la causa de un resultado, deba realizarse contando con la probable produccin de este ltimo, de conformidad con las mximas del conocimiento comn. Pero esa probabilidad no se estableca examinando nicamente el conocimiento comn, sino que deba estudiarse el curso causal desde una doble perspectiva: general y particular. As, se debe atender al conocimiento objetivo que debe ser del dominio de todo hombre prudente, pero al mismo tiempo, se tiene que analizar el conocimiento particular o especial que tiene el sujeto en el caso concreto. Por ello, esta teora sostiene la idea de una prognosis posterior objetiva, segn la cual el juez debe situarse en el momento de la accin para determinar si, de acuerdo con los conocimientos del hombre medio, sumados a los conocimientos especficos del autor, el resultado concreto aparece como objetivamente previsible.47 Von Kries en su bsqueda de un correctivo eficiente para el problema que planteaba la teora de la condictio en los delitos calificados por el resultado -no solventado por el criterio de culpabilidad, como ya se vio supra-, propugn una teora subjetiva de la
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Modollel, J.L. Bases Fundamentales de la Teora de la Imputacin Objetiva. Caracas. Livrosca. 2001. Pg. 60. 44 Fernndez Carrasquilla. Ob. Cit. Pg. 151. 45 . Idem. Pg. 60. 46 Jakobs. Ob. Cit. Pg. 238 47 Larrauri, Ob. Cit. Pg. 56.

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causacin adecuada, segn la cual lo apropiado o adecuado de la causa viene dado por la tendencia para producir el resultado, segn nuestra experiencia, deducida de la observacin de los hechos de la vida; esto es, slo las acciones humanas cuya vinculacin con el resultado sea calculable o probable, constituyen la causa de ste, y ese juicio acerca de lo probable o calculable del resultado, se realiza desde la perspectiva del sujeto que ejecuta la accin. 48 La teora de la causalidad adecuada tiene los mritos -reconocidos expresamente por autores como Claus Roxin- de haber eliminado los nexos causales totalmente inusuales, con lo cual se evita el regressus ad infinitum; y de haber excluido los cursos causales extravagantes. Ambos problemas eran resueltos por la teora de la condictio al analizar el dolo y la imprudencia. Con la causalidad adecuada se evita llevar el anlisis a un estado tan avanzado de la labor de juzgamiento, ya que los problemas en cuestin eran resueltos al negar el carcter de causa 49 -tanto en uno y otro caso- a la accin que no tuviese la probabilidad de producir el resultado, conforme a las reglas de la vida. 3.2.2. Problemas y crticas Como toda teora que aborda el delicado tema de la causalidad dentro de la teora del delito, la teora de la adecuacin o de la causalidad adecuada no se ha podido sustraer de las crticas. En este sentido, Antolisei le cuestiona que sostener que la accin que ha acarreado un resultado no era en general, en abstracto, idnea para determinarlo, puede ofrecer al imputado una cmoda escapatoria para eludir las mallas de la justicia. El autor en referencia sostiene que al aceptarse que cualquier anomala en el proceso causal es suficiente para excluir la existencia del nexo, se incurre en un defecto opuesto al de la teora de la condictio, ya que se extiende exageradamente el campo de la irresponsabilidad penal, conduciendo a demasiadas absoluciones.50 Otros autores ofrecen sus crticas. As, Jakobs no comparte la denominacin de prognosis posterior objetiva -la cual califica de impropia-, y le enrostra a la misma que al significar un pronstico mixto objetivo-subjetivo, genera una confusin de los aspectos subjetivos y objetivos del delito. Igualmente, le critica a la teora de la adecuacin que no responde a qu grado de probabilidad debe tener una causacin para considerarse jurdicamente relevante.51 Modollel52 enumera otras crticas citadas por la doctrina, a saber: a) que no es posible eliminar los nexos causales no adecuados, ya que segn la experiencia general los resultados tambin se producen por los nexos inadecuados. A esta crtica responde el autor venezolano -con razn- sealando que la experiencia general est en la imposibilidad de determinar que una causa inadecuada puede producir el resultado. El autor del presente trabajo comparte dicha objecin a la crtica formulada, pues precisamente la experiencia general alude a los eventos que comnmente ocurren, es decir, a los casos que en la mayora de las oportunidades tienen lugar, y que luego, a travs de un proceso inductivo, se generalizan en una mxima de experiencia o regla de
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Modollel, Ob. Cit. Pgs. 63 y 64. Roxin, Ob. Cit. Pgs. 359 y 360. 50 Antolisei, F. Manual de Derecho Penal. Buenos Aires. Edit. UTEHA. 1960. Pg. 175 y ss. 51 Jakobs, Ob. Cit. Pg. 239 52 Modollel, Ob. Cit. Pgs. 70-73.

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la vida; las causas inadecuadas son, por el contrario, las excepciones a dicha regla y por ende no se puede cargar al sujeto con la obligacin de prever lo que remotamente puede ocurrir, ya que no slo se dara al traste con la causalidad adecuada, sino tambin con la previsibilidad como criterio que tradicionalmente se ha considerado esencial para la culpa, incluso por los clsicos. b) que es una teora que limita arbitrariamente el concepto de lo causal en contra del concepto general cientfico de causa; crtica a la que se suma el autor citado, quien, apoyndose en Mezger, afirma que no es admisible un concepto de causa circunscrito especficamente al mbito del derecho, pero no en razn del respeto a la colaboracin entre el Derecho penal y las ciencias experimentales, como sostiene el autor germano, sino porque la nica causalidad posible es la propia de las ciencias naturales. Al respecto, el presente autor considera necesario exponer su punto de vista sobre el asunto. El derecho se interrelaciona con otras reas del conocimiento y de ellas toma conceptos con el fin de estructurar las disposiciones normativas que le permitirn cumplir su fin. Pero estos conceptos, particularmente los procedentes de las disciplinas naturales, como la biologa, la medicina, la fsica, etc. no tienen que tener idntico significado en sus mbitos de origen al que poseen en el rea jurdica, sino que al ser el derecho una disciplina normativa que regula la conducta de los hombres, y que por ende rige relaciones de imputacin, no se encuentra atada sin ms a los conceptos provenientes de las ciencias naturales, las cuales se refieren a fenmenos que ocurren inexorablemente. La disciplina jurdica entonces puede construir sus propios conceptos, siempre y cuando, claro est, mantenga un esquema conceptual coherente, que le proporcione seguridad a los destinatarios de sus normas, ya sea el intrprete o el ciudadano comn, de tal forma que cuando estos se vean en la necesidad u obligacin de acudir a una nocin, podrn tener la certeza de que conseguirn un concepto firme, y no algo vago, huidizo o variable que lo conduzca a contradicciones y le genere inseguridad jurdica. Constituye entonces el derecho una disciplina valorativa, ya que est dirigida a apreciar la conducta de los hombres en trminos de sujecin o infraccin a sus mandatos, y a tal fin crea sus categoras conceptuales, para valorar, para juzgar cuando la conducta humana est ajustada o no a los estndares sociales impuestos por el ordenamiento. Es comn que el derecho tome de otras ciencias sus categoras, pero tambin es usual que como disciplina autnoma que es, cree los conceptos que le servirn para cumplir su misin. As, por ejemplo, la palabra trabajo tiene un significado en fsica y otro muy distinto en el rea jurdica; o la expresin individuo, que en psicologa o sociologa se refiere a un nico ser de la especie humana, en derecho penal -y particularmente en lo que concierne al sujeto pasivo de los delitos contra el honor y la reputacin- abarca no solo a las personas fsicas, sino tambin a las morales o jurdicas, conforme a reciente doctrina de la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia. 53 Tmese adems, para ilustrar cmo el derecho genera sus propias categoras, el caso del delito de parricidio, el cual conforme a la legislacin venezolana puede ser cometido en agravio de los padres biolgicos, como tambin en contra del padre, la madre o de ambos, cuando stos se hallan unidos al sujeto activo del delito, a travs del
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Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casacin Penal. Expediente N 97-1971. 29-2-2000.

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vnculo de la adopcin. Si se aboga, entonces, por el respeto a la colaboracin que prestan las ciencias experimentales, como propugna Mezger, no podra aplicrsele la norma que sanciona el parricidio a quien diere muerte intencionalmente a la persona que, conforme a la categora jurdica de la adopcin, es su padre o su madre. c.- que es una teora que confunde causacin con responsabilidad, por cuanto, citando a Romero, el autor bajo examen niega la causalidad, cuando slo debera negarse su relevancia fundamentadora de la responsabilidad, confundindose as la causacin con la imputacin del resultado; y d.- que se trata de una pseudoteora de la causacin que opera con criterios pertenecientes a la culpabilidad. El autor de este trabajo comparte la observacin que formula Modollel a estas crticas, en cuanto a que es un desideratum del derecho emplear un concepto de causa que permita prescindir lo antes posible de los cursos causales no relevantes, para as evitar todo gravamen previo generalizador sobre el autor. Esto luce encomiable, si se toma en consideracin que al aplicarse los correctivos propuestos por la teora de la condictio, se obtendra el mismo resultado prctico, con la diferencia, claro est, en que tendra que hacerse en un anlisis posterior, con las consecuencias procesales que ello trae implcito; y esto cobra an mayor importancia en Venezuela, donde muchos jueces al inicio de las averiguaciones, tal vez por ignorancia o por pereza, suelen abstenerse de analizar el delito en su plenitud, inclinndose apenas a constatar la tipicidad en su aspecto objetivo, y le endosan a los jueces de juicio la responsabilidad de verificar si concurren los elementos subjetivos y valorativos del hecho punible. 3.3 Teora de la relevancia 3.3.1 Principales representantes y postulados

La teora de la relevancia vino a ser un correctivo de la teora de la adecuacin, por cuanto intent adaptar la causalidad natural a los fines del derecho 54. Conforme a ella, segn Bacigalupo -apoyndose en Mezger, el mximo exponente de esa teora-, una vez que est comprobada la causalidad natural, se impone verificar la relevancia tpica de dicho nexo causal, a partir de una correcta interpretacin del tipo penal.55 A diferencia de lo sostenido por la teora de la causalidad adecuada, la teora de la relevancia no niega el carcter causal a todas las condiciones que confluyen en la produccin del resultado, pues en un sentido natural, todas son causas; de all que la teora bajo examen considere a la equivalencia de condiciones como la nica teora causal vlida. Pero esa causalidad natural no es suficiente para fundamentar la imputacin, sino que se debe atender adems a la relevancia que una condicin tiene para producir el resultado, es decir, el derecho penal slo debe tomar en cuenta aquellos procesos causales relevantes, que no son otra cosa sino aquellos procesos que generalmente resultan apropiados para producir el resultado.56
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Bacigalupo, Ob. Cit. Pg. 270. Ibidem. 56 Larrauri. Ob. Cit. Pgs. 60 y 61.

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La diferencia entre esta teora y la de la adecuacin entonces es la siguiente: mientras esta ltima niega el carcter causal a todas aquellas condiciones que no son adecuadas para producir el resultado; la teora de la relevancia no les niega ese carcter causal, pues todas son causas desde una perspectiva naturalsta -la nica vlida para estudiar el concepto de causa-, lo que les niega esta teora es el carcter de relevante en la verificacin del resultado; y esta relevancia debe estudiarse en funcin de lo dispuesto en el tipo penal, de tal suerte que slo sern relevantes los cursos causales propios para lesionar el bien jurdico, y no los que de manera imprevisible (inadecuados) conduzcan a esa misma lesin. 3.3.2. Problemas y crticas Roxin le critica a Mezger el no haber elaborado su teora de la relevancia hasta llegar a una teora general de la imputacin; por ende, aade el autor alemn, esta teora al igual que la de la relevancia slo puede considerarse como precursora de una concepcin amplia de la imputacin.57 Por su parte, Modollel, no obstante que le reconoce el mrito a la teora de la relevancia de haber marcado la distincin entre el plano ontolgico (causalidad) y el plano valorativo (imputacin objetiva), le cuestiona no haber explicado suficientemente por qu no basta lo causal para imputar un resultado; y el no haber explicado cules son los criterios para imputar ese resultado a una persona.58 Sin embargo, a pesar de las crticas, la teora de la relevancia junto a la teora de la adecuacin, tienen el mrito de haber sentado las bases para el desarrollo de la teora de la imputacin objetiva, la cual es considerada como la continuacin de los postulados de aquellas. 3.4. La imputacin al tipo objetivo o teora de la imputacin objetiva 3.4.1. Fundamentos filosficos Los orgenes filosficos de la teora de la imputacin objetiva han sido atribuidos a los trabajos filosficos de Hegel y Kant. As, de acuerdo con el catedrtico venezolano Juan Luis Modollel, Kant ya se refera desde el siglo XVIII a la imputacin como concepto propio del derecho, consistiendo el mismo en un juicio de atribucin que recae sobre el sujeto en funcin de su acto ejecutado libremente; de tal suerte que no se exige una constatacin ontolgica de quin es autor, ya que de antemano dicho concepto tiene una esencia de ndole valorativa. Al tenerse al autor, se tiene entonces el acto y ste ltimo podr someterse a leyes. 59 Destaca el autor venezolano, el aspecto bsico de la influencia kantiana sobre la teora de la imputacin, el cual no es otro que la libertad; y en este sentido, se debe acotar que para Kant, exista el mundo de la naturaleza y el mundo de la libertad, y que en el primero rige la causalidad y en el segundo impera una causalidad por libertad. As, el hombre tiene una estructura dual: por un lado, una parte fsica y psquica que hace que su
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Roxin. Ob. Cit. Pg. 362. Modollel. Ob. Cit. Pgs. 83 y 84. 59 Idem. Pg. 28.

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conducta est sujeta a los estmulos (yo emprico); y por otro lado, un yo puro o racional, no sujeto a las leyes de la causalidad. 60 Sin embargo, el pensamiento kantiano no resulta suficiente para construir las bases de la teora de la imputacin objetiva, pues al desarrollar su tica, el filsofo de Knisberg prescinde del contenido de la voluntad del individuo en el cumplimiento de lo que denomina el imperativo categrico , que no es ms que el deber de obrar de tal forma que nuestro comportamiento pueda ser elevado a mxima universal. Conforme a Garca Morente, para Kant una accin denota una voluntad pura y moral, cuando es hecha no por consideracin al contenido emprico de ella, sino simplemente por respeto al deber61. Ese imperativo categrico contiene en s mismo la razn de su carcter vinculante, es decir, no se apoya en las motivaciones del individuo para el cumplimiento del deber, independientemente de cun altruistas pudieran ser aquellas. As, si se ayuda a alguien por piedad o por amor, no se est obrando ticamente, sino en forma egosta. Para Kant, la accin tica tiene que fundarse exclusivamente en el deber moral. Este carcter abstracto y formal del imperativo categrico fue objeto de crticas e ironas, como la de Schiller, partidario mismo de Kant, quien deca que quera ayudar a su prjimo, pero que al sentir afecto por l, tratara de despreciarlo para que as, ayudndolo, su obra fuese verdaderamente moral.62 Georg Wilhelm Friedrich Hegel cuestion tambin el imperativo categrico kantiano, calificndolo como un formalismo vaco por el cual se quiere el deber por el deber y aade, en ese sentido, que ninguna doctrina del deber inmanente es posible pues la determinacin del deber como ausencia de contradiccin, de concordancia formal consigo mismo, esa indeterminacin abstracta, podra servir para justificar cualquier accin injusta o inmoral. Frente a esa indeterminacin de Kant, Hegel sostiene que el deber tiene un contenido: obrar derecho y preocuparse del bienestar, tanto propio como ajeno.63 Mientras Kant sostiene que el elemento fundamental para basar el juicio de imputacin es la libertad humana, Hegel afirma que la imputacin tiene su base en la voluntad. As, en su obra Principios de la Filosofa del Derecho, Hegel seala que la finitud de la voluntad subjetiva en la inmediatez del actuar consiste inmediatamente en que para su actuar tiene a un objeto externo presupuesto con mltiples circunstancias. El acto humano -prosigue- pone una transformacin a esta existencia emprica presente y la voluntad tiene culpa en general de ello, en cuanto en la existencia emprica transformada se encuentra el predicado de lo mo. As, segn el autor en referencia, slo puede serme atribuido lo que ha residido en mi propsito , vale decir, el acto slo puede serle atribuido al sujeto en cuanto culpa de la voluntad, ya que la voluntad tiene ante s una existencia emprica, en la cual ella acta, pero para poder hacer esto tiene que tener una representacin de aqulla, y slo hay verdadera culpa en cuando la existencia emprica presente se encontraba en el saber del individuo. Por ello, acota el autor citado, a ttulo de
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Fuenmayor, Juan B. Historia de la Filosofa del Derecho. Caracas, Edit. Buchivacoa. 1994. Pg. 204. Garca Morente, M. Lecciones Preliminares de Filosofa. Bogot. Edit. Grficas Modernas. 1984. Pg. 319. 62 Fuenmayor. Ob. Cit. Pg. 207. 63 Hegel, G.W.F. Filosofa del Derecho. Caracas, UCV. 1991. Pgs. 164 y 165.
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ejemplo, Edipo no fue acusado de parricidio, ya que mat a su padre sin saberlo, esto es, mat a su progenitor sin que su voluntad tuviese una representacin adecuada de la realidad emprica.64 Otro mrito que tiene el trabajo de Hegel, destacado tambin por Modollel, es que distingue entre causalidad e imputacin. En efecto, el filsofo se refiere a que la accin, al ser puesta en la realidad externa, tiene mltiples consecuencias que le pertenecen; pero que simultneamente al ser puesta la accin en la exterioridad es abandonada a las fuerzas externas, las cuales la vinculan a algo completamente diferente, en cuanto ella es para s, y la implican en consecuencias lejanas y extraas. Concluye Hegel entonces que slo las consecuencias que le pertenecen a la accin le pueden ser atribuidas al sujeto, porque slo ellas se encuentran en su propsito, slo aquello que yo saba de las circunstancias puede serme imputado.65 De manera pues que Hegel no es ajeno a la existencia de una realidad causal que se manifiesta en las consecuencias concomitantes de la accin, cuando sta es colocada en la realidad emprica; pero a la vez que admite el concurso de esas consecuencias lejanas y extraas que han aportado lo suyo para la produccin del acontecimiento o situacin concretos, fija de manera categrica los linderos para fundar la imputacin, tomando como base lo contenido en el propsito del sujeto: es nicamente lo que ste se ha propuesto lo que se le puede imputar, es decir, slo es susceptible de imputacin aquello que en la existencia emprica tiene el predicado abstracto de lo mo, y esta consideracin jugar un papel crucial no slo en la teora de la imputacin objetiva, sino en todo sistema de atribucin de responsabilidad penal en donde constituya un paradigma el principio de nullum crimen sine culpa. Permiten adems las obras kantiana y hegeliana apreciar el porqu la teora de la imputacin objetiva no debe ser considerada como un sustitutivo de la causalidad, sino ms bien un correctivo o complemento de ella, lo cual resulta comprensible, pues el ser humano no es absolutamente ontolgico ni pertenece exclusivamente al mundo de los valores. El hombre se proyecta en el plano sensible regido por las leyes naturales, pero coetneamente sus acciones y omisiones tienen un impacto en el mbito de las cosas abstractas, y por ende en las ideas y conceptos recogidos por el derecho en forma de valores o bienes fundamentales para la convivencia social; de all que un sistema de atribucin de resultados antijurdicos debe construirse sobre la base de esta dualidad: por un lado tomar en cuenta los postulados de teoras como la de la equivalencia (condictio sine qua non), que fijan la exigencia mnima necesaria para poder vincular el acto al sujeto, y por el otro, ponderar la conducta humana a la luz de criterios valorativos para saber si adems del nexo ontolgico (por s solo insuficiente) se le puede atribuir el resultado como suyo, conforme a los fines perseguidos por el derecho. 3.4.2. La teora de la imputacin objetiva: concepto y postulados. La teora de la imputacin al tipo objetivo o sencillamente teora de la imputacin objetiva puede definirse, siguiendo a Roxin, como la constatacin de los presupuestos con los cuales es lcito considerar un resultado como obra de un determinado sujeto;66 y estos presupuestos, de acuerdo al autor citado, son los siguientes: a) Creacin de un peligro
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Hegel, Ob. Cit. Pg. 151. Ibidem. 66 Roxin. Ob. Cit. Pg. 305.

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para el bien jurdico no abarcado por un riesgo permitido; y b) Materializacin de ese peligro en el resultado concreto.67 El tipo objetivo se encuentra conformado por el sujeto activo del delito, la accin tpica y el resultado sancionado con una pena (en los delitos de resultado, naturalmente). As, si se toma como ejemplo, el delito de homicidio contenido en el artculo 407 del Cdigo Penal venezolano, se tiene la mencin al sujeto (quien); la accin tpica de destruir una vida humana en forma intencional y el resultado consistente en la muerte de la persona. Lo que pretende la imputacin objetiva es sentar las bases para poder concluir en la generalidad de los delitos de resultado, que el hecho se le puede atribuir al sujeto como de su autora, tomando en consideracin no slo la relacin de causalidad entre la conducta del individuo y el resultado, sino adems con arreglo a los fines contenidos en la norma penal. Por ello, Gimbernat ha sealado que lo que hace la teora de la imputacin objetiva -como un fantasma que recorre los tipos- es reunir toda una serie de criterios normativos excluyentes de la tipicidad. Estos criterios, extrados de consideraciones normativas, permiten fundamentar por qu la tipicidad es algo ms que la yuxtaposicin de elementos ontolgicos (accin y causalidad) y axiolgicos (dolo, elementos subjetivos del injusto, infraccin del deber de cuidado y resultado tpico), y adems permiten concluir por qu todos estos elementos sumados no dan como resultado la conducta tpica, si no concurre adems la imputacin objetiva, basada sta en lo que es el tipo, su finalidad y los principios que lo informan.68 Por su parte, Bustos Ramrez, estima que la imputacin objetiva tiene su ubicacin sistemtica en la antijuridicidad, pues, segn l, es en este plano en el cual se consideran todas las valoraciones o desvaloraciones que surgen desde todo el ordenamiento jurdico, de todas las reglas jurdicas, y no slo desde la norma, ya sea prohibitiva o de mandato. 69 Valga aclarar que el carcter objetivo de la imputacin no supone la atribucin de un resultado con base en la denominada responsabilidad objetiva, ya estudiada en el presente trabajo; nada ms lejos que eso. Como seala Larrauri al referirse a los conceptos de previsibilidad y dominabilidad del hecho -elementos fundamentales de este sistema- se le denomina imputacin objetiva porque la posibilidad de prever no se mide de acuerdo con las capacidades y conocimientos del autor concreto, sino de acuerdo con un criterio general, objetivo, del hombre inteligente-prudente (einsichtigsten Menschen)70. Esto ltimo tiene una excepcin que ser explicada infra al tratar los conocimientos especiales del autor; cuestin, por cierto, en torno a la cual gravita una de las principales crticas a la teora bajo examen. El sistema de imputacin objetiva se enlaza con el contenido subjetivo de la conducta humana. As, Jakobs seala que se debe huir de la suposicin de que la realizacin de un tipo objetivo sea ya una parte de injusto, ya que si al tipo objetivo le falta el correlato subjetivo, no es cualitativamente injusto. 71 Como lo manifiesta el profesor
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Idem. Pg. 363. Gimbernat, E. Separata de Estudios Penales y Criminolgicos X. Universidad de Santiago de Compostela. 1987. Ps. 77 y ss. 69 Bustos Ramrez, J. Imputacin Objetiva: Cuestiones Metodolgicas y Sistemticas. Bogot. Edit. Temis. 1998. Pg. 36. 70 Larrauri, Ob. Cit. Pg. 70. 71 Jakobs, Ob. Cit. Pg. 224.

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Marcelo Ferrante, el tipo subjetivo no se concibe con independencia del objetivo, sino que depende conceptualmente de ste. Aade el autor citado lo siguiente: El autor acta con dolo si y slo si al actuar se representa las circunstancias que integran el tipo objetivo de una ley penal, esto es, si se representa los elementos constitutivos de una conducta definida como prohibida por el derecho. En este sentido debe ser entendido aqu lo objetivo y tambin as su primaca en el juicio de imputacin.72 As, imputacin objetiva e imputacin subjetiva se encuentran estrechamente vinculadas, al punto de que la primera, por s sola, no es suficiente para formular una imputacin penal completa, sino que para ello debe atenderse a ambas.73 Ahora bien, conviene acotar que el hecho de que la imputacin objetiva se apoye en datos subjetivos, como la consideracin de los conocimientos especiales que tenga el autor del hecho, como se ver infra, tampoco excluye el carcter objetivo de la imputacin, como bien lo seala el jurista espaol Mir Puig74 El caso del homicidio permite ilustrar lo expuesto hasta ac respecto a la imputacin objetiva: el sujeto activo toma un arma de fuego, por ejemplo, apunta a la vctima y le dispara (con lo cual genera un peligro al bien jurdico tutelado), que en este caso es la vida humana extrauterina; como consecuencia de la herida se produce a la postre la muerte del sujeto pasivo (materializacin del peligro en el resultado). Ntese entonces, que resultan satisfechos las exigencias no solo impuestas por las teoras causales, y en particular la de la condictio (pues sin la accin del sujeto al oprimir el gatillo y herir a la vctima, sta no habra fallecido), sino que adems se llenan los requisitos valorativos contenidos en la norma penal y en especial el atinente al respeto a la vida como bien jurdico. En resumen, el sujeto actuando dolosamente, previendo las consecuencias de su acto y con total dominio de l y, por ende, con plena representacin de los elementos objetivos del injusto, gener de manera causal y jurdica el resultado consistente en la muerte de la vctima. De all que se le pueda imputar objetivamente esa muerte. Naturalmente, este es un ejemplo sencillo -como ocurre con la mayora de los hechos dolosos- de cmo opera la imputacin objetiva; sin embargo, la casustica ofrece un sinnmero de eventos en los cuales la labor de atribucin del resultado no luce tan evidente y otros supuestos en que si bien se da una vinculacin causal entre el sujeto y el resultado, an as no puede considerarse a aqul como el autor de este ltimo. A estos casos, y en especial a los que han sido convertidos en ejemplos de manual por la doctrina, se har alusin posteriormente. Por lo pronto, toca realizar un breve anlisis de los presupuestos para la imputacin objetiva. a.- Creacin de riesgo no permitido

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Ferrante, M. Una Introduccin a la Teora de la Imputacin Objetiva. Colombia. Univ. Externado. 1998. Pg. 79. 73 Jakobs. Ob. Cit. Pg. 225. 74 Mir Puig, Ob. Cit. Pg. 215 y ss.

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La complejidad de las relaciones humanas y el desarrollo tecnolgico y cientfico obligan a los individuos a vivir rodeados de actividades riesgosas. Basta salir a la calle para observar que existen actividades que por su naturaleza generan un peligro a los bienes tutelados por el derecho como la vida o la integridad fsica. Pinsese, por ejemplo, en la actividad de trnsito en cualquiera de sus formas: areo, martimo o terrestre, para apreciar que se trata de una labor humana en la cual se encuentra inherente la nocin de riesgo o peligro para los ciudadanos; la actividad mdica tampoco escapa a estas consideraciones, pues la labor de restituir y preservar la salud, en no pocas ocasiones supone procedimientos y operaciones que ponen en peligro la vida o la integridad fsica y/o mental de la persona; actividades como el uso de las energas nuclear, elctrica o hidrulica, tambin tienen importantes cuotas de riesgo para los individuos que las desarrollan y para los terceros. No obstante, todas las actividades citadas supra, independientemente del riesgo que llevan implcito, tienen un factor comn: todas redundan en beneficio de la sociedad. Por ello, el ordenamiento jurdico permite que las mismas sean llevadas a cabo, pero al mismo tiempo dicta disposiciones normativas para regular estas actividades, de tal manera que puedan ofrecer sus beneficios a los individuos, con la menor posibilidad de peligro o dao para los bienes fundamentales de la sociedad. De esta manera, el derecho seala cules son los riesgos que son permitidos en el desarrollo de cada una de estas actividades, y, por argumento en contrario, se puede deducir cules son los riesgos que no estn permitidos por la ley. No obstante, cabe acotar que la sociedad tampoco persigue la eliminacin de los riesgos, pues eso es un escenario utpico. En palabras de Ferrante, el riesgo permitido, en su conformacin y justificacin, responde al postulado de que la sociedad no es un mecanismo de proteccin de bienes, sino ms bien un contexto de interaccin.75 La fundamentacin del riesgo permitido, segn Jakobs, est emparentada con la ponderacin de intereses en el estado de necesidad, ya que en ambos casos no solo se evala la magnitud del riesgo, sino tambin la utilidad y el perjuicio, con arreglo a baremos jurdicos. De all -contina el autor citado- que el riesgo permitido no pueda determinarse exclusivamente a travs de un patrn tcnico, ya que ste seala lo que es usual o preferible, ms no resuelve el problema de la valoracin. 76 Esa relacin utilidad-perjuicio en el anlisis del riesgo permitido tambin es apreciada por Bacigalupo, quien sostiene que no toda creacin de un riesgo de un resultado puede ser objeto de una prohibicin del derecho penal, pues ello significara una limitacin intolerable de la libertad de accin. De all que se muestre enftico al afirmar que los riesgos permitidos son los que una sociedad tolera porque los considera necesarios para su desarrollo social y, por ende, no pueden ser alcanzados por la tipicidad. 77
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Ferrante, Ob. Cit. Pg. 88. No obstante, esta idea pertenece a Jakobs, quien al respecto doctrina: la sociedad no es un mecanismo cuyo nico fin sea la proteccin mxima de bienes jurdicos, sino que est destinada a hacer posibles las interacciones, y la prohibicin de cualquier puesta en peligro, de toda ndole, imposibilitara la realizacin de todo comportamiento social incluyendo, por lo dems, tambin los comportamientos de salvacin. (Jakobs, G. La Imputacin Objetiva en Derecho Penal. Bogot. Edit. Universidad Externado de Colombia. 1994. Pg. 32.). Este autor estima que la falta de la cita pertinente fue una inadvertencia de Ferrante. 76 Jakobs, Derecho Penal. Pg. 243 77 Bacigalupo, Ob. Cit. Pgs. 272 y 273.

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Sin embargo, conviene agregar que la permisividad de los riesgos no obedece exclusivamente a criterios de utilidad ni se encuentra la totalidad de los mismos expresamente regulada por el derecho, ya que hay riesgos que la sociedad permite por costumbres o tradiciones y que forman parte de la idiosincrasia de un determinado grupo. Adems, es bueno aclarar -con Jakobs- que el riesgo permitido est y siempre ha estado presente en todos los mbitos vitales, por lo que -a pesar de lo sealado al comienzo del presente captulo- no es un hijo de la tcnica.78 De esta manera, el uso de fuegos artificiales en determinadas fiestas, por ejemplo, podra no estar regulado especficamente por el derecho en un determinado lugar (ni tampoco constituye un avance tecnolgico, dada su reconocida antigedad), mas s est regido por los elementales imperativos del sentido comn, de tal suerte que si se usan con la prudencia que debe observar un individuo medianamente cauto y diligente, el sujeto se mantendr en la esfera de los riesgos permitidos propios de dicha actividad. Otro ejemplo de actividad no necesariamente beneficiosa desde un riguroso prisma pecuniario es el deporte (aunque hoy en da esto pareciera no ser as, considerando los astronmicos salarios de muchos deportistas), en el cual es comn la existencia de riesgos asociados a su prctica. Resulta innecesario destacar la peligrosidad de actividades como la lucha, el karate o el boxeo, y es por ello que tales actividades son sometidas a estrictas regulaciones para que su desarrollo se realice en un marco de legalidad que permita obtener de ellas sus fines de esparcimiento y de desarrollo fsico y mental. Algunos ejemplos contribuirn a esclarecer lo expuesto hasta aqu en torno al riesgo permitido: El Reglamento de la Ley de Trnsito Terrestre venezolana dispone que la velocidad mxima a la cual se puede desplazar un vehculo automotor en un rea urbana poblada es de cuarenta kilmetros por hora. Con esto, el ordenamiento jurdico le dice a los ciudadanos que el riesgo que est dispuesto a permitir en este tipo de circunstancias es el generado por la conduccin vehicular que no sobrepase el indicado lmite de velocidad. Si un sujeto se mantiene manejando sin rebasar ese lmite, se encuentra entonces en el rea de riesgo permitido por el legislador; por el contrario, si el mismo sujeto decide marchar a una velocidad superior al lmite legal impuesto, se encuentra fuera del mbito de riesgo aceptado por el ordenamiento. De este modo, si el sujeto conduciendo a sesenta kilmetros por hora, por ejemplo, contribuye desde una perspectiva causal a generar un dao fsico a un peatn o a otro conductor por ejemplo, tendremos en primer lugar el lmite mnimo para la imputacin como lo es la relacin de causalidad (sin la accin del sujeto, no se habra realizado el resultado), y adems al realizarse el anlisis valorativo de su conducta se debe concluir que gener un peligro para la integridad fsica de la vctima, excediendo el rea de peligro o riesgo permitido por el derecho. Corolario de ello es que el primer presupuesto exigido para imputrsele objetivamente el resultado se encuentra satisfecho: generacin de un riesgo no permitido.

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Jakobs, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, Pgs. 33 y 34.

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Otro ejemplo de generacin de riesgo no permitido, esta vez en el rea de los deportes, pudo ser apreciado aos atrs cuando el tristemente clebre pugilista Mike Tyson le arranc la oreja de un mordisco a su oponente. Como ya se dijo supra, el boxeo, como deporte riesgoso que es, se encuentra sujeto a rigurosas disposiciones de seguridad emanadas de las autoridades competentes, las cuales delimitan el rea de los riesgos que se permiten dentro de esa actividad. Cuando un boxeador lesiona a su contrincante o a un tercero, empleando medios diferentes a los expresamente reglamentados, como por ejemplo, una silla, o los pies o los dientes -como en el caso de Tyson-, o sigue golpeando a su oponente con saa mientras ste se halla inconsciente en la lona, no est haciendo otra cosa que salirse del rea de riesgos permitidos por la actividad deportiva y con ello materializa el primer presupuesto para que se le impute objetivamente el resultado lesivo que a la postre produzca. En sntesis, en el caso de Tyson, el boxeo le permita lesionar a su oponente usando los guantes y golpendolo en los sitios expresamente indicados -cabeza y traxmas no lo autorizaba a mutilar a su contrincante mediante mordiscos. Por ello, el caso en estudio es emblemtico de la creacin de un riesgo no permitido dentro de los deportes, como primer presupuesto para la imputacin objetiva. Riesgo permitido y causas de justificacin A pesar de las similitudes en cuanto a sus consecuencias prcticas, no debe confundirse la actuacin dentro del riesgo permitido con el estado de necesidad justificante, pues precisamente al rebasarse el riesgo permitido es cuando adquieren relevancia las consideraciones sobre el dolo, la imprudencia y las causas de justificacin.79 Tanto en el riesgo permitido como en el estado de necesidad justificante se toman en consideracin riesgos para los intereses. Sin embargo, como anota Jakobs, en el estado de necesidad justificante se atiende a la especial relacin de finalidad en que se encuentra la accin: el contexto de la accin justifica. En cambio, en el riesgo permitido el contexto determinado en que se desarrolla la accin no necesariamente es importante.80 Bacigalupo le sale al paso a quienes consideran que el riesgo permitido no excluye la imputacin objetiva y que slo podra operar como una causa de justificacin, y en este sentido cita a Luzn Pea. Ante tal posicin, el penalista argentino afirma que una postura de esa naturaleza implicara una extensin del tipo penal de una manera intolerable para la libertad81; crtica con la cual comulga el autor del presente trabajo pues de aceptarse lo planteado supra, un gran nmero de conductas socialmente adecuadas seran calificables como tpicas, al excluirse la nocin y efectos del riesgo permitido sobre la imputacin del resultado, incluyendo aquellas conductas que se ajustan plenamente a las disposiciones normativas que regulan las actividades riesgosas, con lo cual se creara el contrasentido de reputar tpicas las conductas que el propio ordenamiento nos ordena observar. a.1. Casos en que no se crea el riesgo a.1.1. Falta total
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Jakobs, Ob. Cit. Pg. 245. Ibidem. Pg. 246. 81 Bacigalupo, Ob. Cit. Pg. 272.

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No existe el primer requisito para la imputacin objetiva cuando el sujeto no ha creado el riesgo o peligro al bien jurdico o no lo ha aumentado de manera considerable. Roxin sostiene que el derecho no toma en cuenta los mnimos riesgos socialmente adecuados que se encuentran unidos a actividades normales y jurdicamente irrelevantes, a las cuales el sujeto puede incitar a otro, como por ejemplo, baarse, subir escaleras o ir a la montaa82. De esta manera, el socorrido ejemplo del sujeto que enva a otro al bosque durante una tormenta83, con la esperanza de que un rayo lo alcance, lo cual efectivamente ocurre, es resuelto por esta va, ya que el sujeto, no obstante haber deseado el hecho, no tena el dominio sobre el curso causal para producir ese resultado, de modo pues que al haber incitado al otro a caminar por el bosque -conducta normal e inocua- no cre un riesgo, sino que su conducta es jurdicamente irrelevante. Como anota Jescheck, la imposibilidad de controlar el curso causal impide la concurrencia de una accin homicida dolosa.84 Ignacio Berdugo Gmez -apoyndose sin duda en Honig85- comenta en este sentido que el riesgo debe suponer una posibilidad objetiva de pretender la realizacin del resultado tpico. No se trata -aade- de si hubo dolo o imprudencia, sino que el resultado se pueda concebir como dispuesto finalmente. Se trata de una finalidad objetiva, no subjetiva, que exige la posibilidad de control de un curso causal o dominabilidad humana del mismo.86 En consecuencia, si no existe ese dominio sobre el hecho y se incita a alguien a realizar una actividad normal, no se genera el riesgo exigido para la imputacin objetiva. Para juzgar la creacin o no del peligro se parte, al igual que en la teora de la adecuacin, de la prognosis objetivo-posterior 87, en el sentido de que se habr de juzgar, -de acuerdo a los conocimientos que puede tener un hombre medianamente inteligente, colocado en la situacin del sujeto-, si la conducta de ste gener el riesgo o lo aument de forma jurdicamente considerable; y en ello juegan tambin papel importante los conocimientos particulares del sujeto que ejecuta la accin u omisin, pues si ste, dada su particular posicin, tiene conocimiento de alguna circunstancia que pudiera representar un peligro para la vctima en el caso concreto, aun incitando a sta a realizar una actividad in abstracto normal, habr generado el peligro. Ejemplo de ello, es el del sujeto que invita a otro a tomar un bao en una piscina, donde aqul sabe se encuentra sumergida una serpiente venenosa. Si la serpiente a la postre muerde y envenena a la vctima, el sujeto habr generado -e incluso materializado- un peligro a la integridad fsica de sta.
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Roxin. Derecho Penal. Pg. 366. Ejemplo que de acuerdo a Sancinetti, ha sido recurrente en la doctrina desde 1865. Sancinetti, M. Observaciones sobre la Teora de la Imputacin Objetiva. Universidad Externado de Colombia. 1998. Pg. 109. 84 Jescheck, H.H. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Barcelona, Edit. Bosch. 1978. Pg. 377. 85 Honig ya haba escrito que en el caso de la tormenta faltaba la posibilidad objetiva de perseguir el resultado, ya que la conducta humana causante del resultado slo es jurdicamente relevante si se la puede concebir como dispuesta finalmente con respecto a la produccin o evitacin del resultado. En consecuencia prosigue el autor- slo con la posibilidad objetiva de perseguir que ha de ser aadida a la causalidad hay base suficiente como para considerar jurdicamente significativa a la conducta humana. Citado por Sancinetti. Ibidem. 86 Berdugo Gmez. Ob. Cit. Pg. 201. 87 Roxin. Ob. Cit. Pg. 367.

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a.1.1.2 La cuestin de los cursos causales hipotticos y la creacin de peligro El catedrtico de la Universidad Autnoma de Madrid, Hans-Joachim Rudolphi considera discutible la imputacin objetiva de un resultado, en todos los casos en los cuales el resultado concreto basado en un curso causal hipottico hubiera tenido lugar al mismo tiempo tambin sin la conducta del autor.88 Esgrime el citado autor: La opinin dominante afirma en estas hiptesis una imputacin del resultado, por cuanto ella -la mayora de las veces sin criticardeduce la imputacin objetiva a partir de la causacin del resultado. Sin embargo esto no es posible. El punto de partida de todas las reflexiones o consideraciones debe ser ms bien aquel a que se ha referido atinadamente Samson: en primer lugar adquirir el conocimiento de que el estado y la integridad de los objetos individuales tpicamente protegidos nunca pueden llegar a protegerse completamente y que, por el contrario, se debe esperar su prdida ms tarde o ms temprano. ...omissis... Si se parte del principio de que el derecho penal quiere proteger bienes jurdicos y que por lo tanto las normas penales tienen un sentido y una justificacin solamente all donde los bienes jurdicos protegibles mediante la observancia de ellas pueden realmente ser salvaguardados, entonces no se le puede imputar al autor un resultado concreto causado por l, cuando este resultado se hubiere realizado al mismo tiempo aun sin su conducta; es decir, cuando dicho autor en ninguna forma ha empeorado con su comportamiento la situacin del bien jurdico protegido. Por su parte, Roxin considera que la imputacin se excluye cuando el autor nicamente modifica una causalidad natural, sin empeorar la situacin de la vctima en su conjunto, y en este sentido cita el ejemplo de Samson: F circula con su locomotora por un tramo de dos vas que est bloqueado por un desprendimiento de la montaa de tal modo que F ya no puede frenar a tiempo y se va a estrellar contra las rocas. A cambia las agujas, de manera que la locomotora es desviada desde la va izquierda a la derecha, que est igualmente bloqueada por el mismo desprendimiento; y F muere en el lugar.89 Roxin estima que se debe excluir la imputacin pues, de acuerdo a su criterio, desde el punto de vista de la proteccin de bienes jurdicos es indiferente que la vctima muera en la va izquierda o en la derecha, y la mera modificacin de un suceso que emprende su curso fatal con independencia del autor no parece, en una valoracin social,
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Rudolphi, H. Causalidad e Imputacin Objetiva. Colombia. Univ. Externado. 1998. Pg. 34. Roxin. Derecho Penal. Pg. 369.

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una accin de matar autnoma. 90 No obstante, seala el autor germano que algo distinto es que el sujeto en lugar de modificar la causalidad natural, genere un curso causal autnomo que sustituya a aquella, en cuyo caso no debera excluirse la imputacin, como es el caso de quien mata de un disparo a la vctima F del ejemplo de Samson, justo antes de producirse el choque mortal.91 En este particular, puede citarse tambin el ejemplo de quien en medio de una inundacin ahoga a la persona que tiene al lado, por considerar que de todos modos la inundacin habra producido la misma muerte por inmersin. Ahora bien, tanto Rudolphi como Roxin coinciden en que la imputacin subsiste cuando la causa hipottica sustitutiva recae en la accin de un tercero, ya que, con razn, sealan que el derecho no puede excluir la imputacin de un resultado lesivo, slo porque exista otro sujeto a dispuesto a asumir la violacin de la norma mediante la realizacin del hecho (principio de asuncin). Por su parte, Jescheck sostiene que la imputacin objetiva subsiste cuando de no haberlo causado el autor, el resultado hubiese acaecido en el mismo momento y con la misma intensidad por otra causa, siendo ello vlido tambin en los casos en que la hipottica causa sustitutiva se halla constituida por un acontecimiento de la naturaleza. De manera pues que Jescheck no discrimina si la causa hipottica es natural o producto de la conducta jurdica o antijurdica de un tercero. En tal sentido, cita el caso de quien derriba un avin que de todas maneras hubiese cado por una falla mecnica; y el supuesto de quien aparta de la guillotina al verdugo justo antes de la ejecucin y con ella da muerte al asesino de su hijo. Podra argumentarse que la lesin al bien jurdico habra ocurrido de todas maneras, de modo que la proteccin a un bien que estaba destinado a desaparecer no se justifica. Al respecto, debe admitirse que la importancia que tiene el concepto de bien jurdico para la dogmtica penal es incuestionable. De hecho, incluso representantes del finalismo como Zaffaroni, que privilegian el desvalor de la accin, no dudan en reconocer la importancia del bien jurdico. En este sentido, el doctrinario argentino, al explicar las razones por las cuales no se puede prescindir de dicho concepto, destaca que el bien jurdico responde a la pregunta de por qu la norma prohbe ciertas conductas, y que de prescindirse del mismo el derecho impondra un deber por el deber mismo. La importancia del bien jurdico entonces est fuera de discusin ya que un deber carente de contenido no es ms que una mera formalidad vaca; ello qued expuesto al comentar el imperativo categrico de Kant. Sin embargo, correlativamente, si se toma como norte filosfico la preocupacin por el bienestar ajeno mencionada por Hegel como fundamento del deber, puede concluirse vlidamente que el dao al bien jurdico realizado por un sujeto le debe ser imputado, aun cuando se estime que dicho dao era hipotticamente inevitable por causas naturales ajenas a aqul. Un hecho as cometido por el sujeto, con la libertad para hacerlo y con la voluntad para llevarlo a cabo, tiene el predicado abstracto de lo suyo, parafraseando a Hegel, de modo que la imputacin objetiva no debe descartarse. a.1.2. Disminucin de riesgo No existe tampoco la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado cuando la accin del sujeto est dirigida a disminuir los riesgos ya creados por un curso causal
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Ibidem. Idem. Pg. 370.

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ajeno a l. Cuando la conducta co-causante del resultado tiene el sentido de evitar otro riesgo en un mismo bien jurdico, se dice que disminuye el riesgo y que, por lo tanto, no crea un nuevo riesgo que permita la imputacin objetiva.92 Mir Puig se refiere a los casos en los que se desva la accin lesiva dirigida a una parte esencial de un determinado objeto, de manera que recaiga en otra parte menos valiosa, y para ilustrarlo se refiere al ejemplo de manual de quien desva el golpe dirigido a la cabeza de la vctima con peligro para su vida y logra que d en su hombro. Este mismo ejemplo es recogido por Roxin93 y Larrauri 94; y sta ltima destaca las crticas que se le han formulado a este requisito de la imputacin objetiva. Al respecto, seala que se ha planteado por algn sector de la doctrina que en los supuestos denominados de disminucin de riesgo la actuacin podra estar amparada en una causa de justificacin, como lo es el estado de necesidad95, lo que en criterio de Roxin, significara admitir la tipicidad de la conducta, con lo cual no est de acuerdo al autor germano, pues en su criterio lo que aparece en un primer plano no es la realizacin de un riesgo para la integridad fsica, sino la evitacin del mismo. Toro, citado por Larrauri, cuestiona la conclusin arriba expuesta por las siguientes razones: i) Esta sera la situacin en todas aquellas causas de justificacin en las que el autor pretende evitar una lesin al bien jurdico (p.ej. legtima defensa); ii) si este principio (elemento positivo) se analiza para imputar objetivamente el resultado, no puede tomarse nuevamente en consideracin como elemento negativo del tipo; iii) adicionalmente parece criticable que, a diferencia del estado de necesidad, el principio de disminucin del riesgo no exija ningn requisito adicional.96 Adicionalmente, Larrauri seala las dificultades apreciadas por Mir cuando existen dos bienes jurdicos distintos, como vida e integridad fsica, de tal suerte que disminuyendo el riesgo para el primero, se aumente para el segundo, en cuyo caso debera acudirse a la frmula de la causa de justificacin, salvo que se contemple la lesin a la salud o integridad fsica no como un aliud, sino un minus respecto a la muerte de la misma persona. Donde s admite Roxin la aplicacin de la causa de justificacin es en el supuesto de que el sujeto no debilite un riesgo ya creado, sino que lo cambie por otro, como el caso de quien durante un incendio lanza a un nio por la ventana para que se salve, producindole con ello lesiones. En estos casos seala el autor citado, podra existir dificultad en precisar cundo se est disminuyendo un riesgo y cuando se est cambiando un riesgo por otro, pero ello no le resta aplicabilidad al principio que aqu se comenta,
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Mir Puig. Ob. Cit. Pg. 215 y ss. Roxin, Ob.Cit. Pg. 365 94 Larrauri, Ob. Cit. Pg. 78. 95 Vase para esto a Rueda Martn Mara. A. La Crtica a la Moderna Teora de la Imputacin Objetiva. Barcelona. J.M. Bosch Editor. 2001. Pgs. 97 y ss., quien sostiene que el caso del desvo de la lesin supone la inclusin en el tipo de un problema de conflicto de intereses, cuyo lugar adecuado son las causas de justificacin. 96 Larrauri. Ob. Cit. Pg. 79.

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pues esa misma dificultad existe dondequiera que se trate de deslindar el tipo y su excepcin, tipo y antijuridicidad.97 El autor del presente trabajo no considera que disminucin de riesgo pueda identificarse necesariamente con una causa de justificacin y, concretamente, con el estado de necesidad. Una persona puede tratar de disminuir un riesgo ya creado, mantenindose al mismo tiempo dentro del esquema de riesgos permitidos propios de su actividad y se ha dicho, con Jakobs, que solo al rebasarse ese riesgo permitido es cuando adquieren relevancia las consideraciones sobre el dolo, la imprudencia y las causas de justificacin (ver supra. Pg. 63). De esta manera, se puede citar el caso del mdico que mantenindose dentro de los lmites fijados por la lex artis, es decir, actuando con la diligencia y deberes de cuidado que le impone la situacin mdica concreta, opera a un paciente para curarle una determinada patologa. En este caso, el mdico se ha mantenido dentro de los lmites del riesgo permitido por su profesin y simultneamente ha disminuido el riesgo consistente en el estado morboso del paciente; y el hecho de no haberse salido el galeno del esquema de riesgos que le permite la prctica mdica, hace innecesaria toda consideracin a la justificacin o no de su conducta, pues partiendo de la premisa sentada por Jakobs, el problema se resuelve en sede de tipicidad. De modo pues que la conjugacin de riesgo permitido y disminucin de riesgo -perfectamente aplicable en la prctica, como ha quedado expresado- sirve para sostener que la conducta dirigida a disminuir un riesgo no necesariamente tiene que identificarse con una causa de justificacin. a.1.3. Riesgo permitido En cuanto a la problemtica de los riesgos permitidos los mismos han sido tratados en el captulo referente a la creacin de un riesgo no permitido, como primer presupuesto para la imputacin objetiva (ver supra Pg.). En el mismo se hizo alusin a las actividades que la sociedad permite se lleven a cabo por considerarlas tiles desde una perspectiva econmica, pero tambin necesarias para su desarrollo espiritual y cultural, por lo que las somete a regulacin con el fin de minimizar los riesgos de daos que su prctica trae aparejados. Actividades como la de trnsito en todas sus formas, la industria, el deporte, la medicina, llevan de modo intrnseco la nocin de riesgo o peligro para bienes jurdicos como la vida y la integridad fsica o mental, pero por el beneficio social que las mismas reportan son permitidas por la sociedad, de tal suerte que cuando un sujeto se mantiene dentro del esquema de riesgos propios de cualquiera de dichas actividades, no se le puede imputar objetivamente un resultado lesivo de un bien jurdico. La nocin de riesgo permitido cobra una importancia capital en el mbito de los delitos imprudentes. Francisco Muoz Conde, en este sentido, reitera que la permisividad de ciertos riesgos, ms que causa de justificacin, es causa de exclusin del tipo de injusto del delito imprudente, ya que lo que excluye la responsabilidad en estos casos no es que la actividad peligrosa est permitida, sino que est permitida en la medida en que se realiza con la diligencia debida, es decir, sin culpa. Por lo tanto -aade- el riesgo permitido es una causa de exclusin del tipo de injusto; vale decir, una frmula para

97

Roxin, Ob. Cit. Pg. 366.

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interpretar restrictivamente los tipos penales cuando el comportamiento en l subsumible entra dentro de lo socialmente habitual y adecuado.98 Cabe aadir en esta parte una breve referencia a Berdugo Gmez, para quien los riesgos permitidos o riesgos adecuados socialmente son los que sin constituir una infraccin del deber objetivo de cuidado, la existencia dice que antes o despus pueden llegar a lesionar un bien jurdico; y cita como ejemplo de los mismos, el caso de la mujer que se separa de su marido, a sabiendas de que su abandono puede producir el suicidio de aqul; as como tambin el ejemplo de un organizador de una carrera de motos, que sabe que en la misma puede producirse alguna lesin o muerte. Se trata pues -como ha quedado dicho- de riesgos que no merecen ser considerados por el ordenamiento jurdico en razn de su utilidad social.99 Acota el referido autor que una situacin distinta ocurre si la accin del sujeto incrementa la cuanta del riesgo permitido con su conducta, 100 lo cual obliga de seguidas a formular unas breves consideraciones adicionales. a.1.4. Casos de incremento de riesgo Ha quedado dicho que la imputacin objetiva supone la creacin de un riesgo no permitido para el bien jurdico y la materializacin de ese mismo riesgo en el resultado. Ahora bien, la doctrina se ha planteado qu ocurrira en los casos en los cuales el resultado se hubiese realizado de todos modos si el sujeto hubiese actuado conforme a deber, esto es, si se hubiese mantenido dentro de la esfera de los riesgos permitidos. El Tribunal Federal Supremo Alemn resolvi el caso de un conductor de un camin que adelant a un ciclista ebrio, sin mantener la distancia reglamentaria para el adelantamiento. Durante la maniobra, el ciclista cay entre las ruedas posteriores del vehculo y perdi la vida. El Tribunal estim que si bien el camionero gener un riesgo no permitido, al no adelantarse conforme al reglamento de trnsito, el accidente de todos modos hubiese sucedido de haberse realizado correctamente la maniobra, habida cuenta del estado de ebriedad del ciclista. En consecuencia, el rgano judicial concluy en que no exista imputacin objetiva en el caso planteado. En contra de esa posicin jurisprudencial se muestra Roxin, para quien la imputacin debe formularse al transgredirse el riesgo permitido, incluso cuando el resultado posiblemente hubiere ocurrido tambin en caso de una conducta libre de errores.101 Una posicin ms rgida es la de Spendel, quien considera que la imputacin debe realizarse no slo cuando el resultado posiblemente se hubiere verificado bajo una conducta conforme al deber, sino tambin cuando ese resultado hubiese sido seguro102. Por su parte, Ferrante se refiere al caso citado, para explicar que el autor de una conducta no permitida impone con sta a la vctima dos riesgos cualitativamente diversos: el riesgo propio de lo ilcito de su conducta, por un lado, y por el otro, el riesgo vital general que puede verse modificado como consecuencia de cualquier interaccin. Al respecto, explica el autor que slo la concrecin del primero es consumacin en el sentido de la ley, y que la concrecin del segundo es simplemente desgracia que deber soportar la vctima. Concluye su reflexin apuntando que negar este fraccionamiento de los
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Muoz Conde, Ob. Cit. Pg. 337. Berdugo, Ob. Cit. Pg. 161 y ss. 100 Ibidem. 101 Rudolphi, Ob. Cit. Pg. 43. 102 Rudolphi, Ob. Cit. Pg. 43.

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riesgos, como se lo hace, en algunos casos dudosos de la mano de la doctrina de la elevacin del riesgo, supone la negacin de un riesgo vital ubicuo y lleva con ello al versari in re illcita.103 El autor del presente trabajo rechaza la posicin de Spendel, pues si bien es aceptable la imputacin en los casos en que el resultado daoso hubiese sido probable, aun cuando se hubiese obrado correctamente, no obstante sera llevar demasiado lejos la proteccin del bien jurdico, a sabiendas de que el mismo -sin lugar a dudas- habra sufrido menoscabo frente a un comportamiento lcito. El mismo razonamiento aplicado para el ejemplo de la locomotora de Samson, tiene cabida en el caso en referencia: si el bien jurdico tena altsimas posibilidades de desaparecer -al punto de estimarse segura su desaparicin-, no es relevante su indebida puesta en peligro, si se estaba seguro de que de todas maneras -aun mediando un comportamiento lcito- el dao se habra producido. Si el guardagujas no hubiese cambiado indebidamente la direccin del tren, el mismo de todos modos se habra estrellado por la va alterna contra la montaa derrumbada. Correlativamente, si el camionero hubiese realizado el adelantamiento en forma correcta, la muerte del ciclista ebrio habra acaecido por igual. Por ello, la teora del incremento del riesgo debera limitarse a considerar la imputacin objetiva en los casos en que hubiese sido probable -ms no segura- la verificacin del mismo resultado lesivo aun obrando conforme a los dictados del ordenamiento jurdico. a.1.5. Principio de confianza, posicin de garante y prohibicin de regreso. Principio de confianza.Dentro del tema de los riesgos permitidos juega un papel de gran importancia el denominado principio de confianza, segn el cual, en palabras de Jakobs, a pesar de la experiencia de que otras personas cometen errores, se autoriza a confiar en una medida an por determinar- en su comportamiento correcto. Segn el autor citado el principio en referencia no es slo un supuesto particular de riesgo permitido, sino tambin de la prohibicin de regreso. Conforme a este principio, las personas pueden confiar que los dems desempearn sus respectivos roles, conforme a las pautas del ordenamiento; as, por ejemplo, un conductor puede confiar al salir de un taller donde acaba de reparar los frenos de su vehculo, que los mismos se encuentran en perfectas condiciones. Si llegare a lesionar a alguien por una falla mecnica del mecanismo de frenos, bien podra invocar su confianza en la calidad del trabajo que le acaban de realizar; vale decir, el sujeto habra obrado confiado en que el mecnico -especializado en materia de frenos- repar su vehculo con la debida pericia, de manera pues que no se le puede imputar objetivamente el resultado perjudicial que desde un punto de vista netamente causal ha provocado, ya que hacer esto equivaldra, en palabras de Jakobs, a exigirle al individuo dedicarse a controlar la actividad ajena, excluyendo as la dedicacin plena a la actividad propia.104

103

Ferrante, M. Una Introduccin a la Teora de la Imputacin Objetiva. Univ. Externado de Colombia. 1998. Pgs. 94 y 95. 104 Jakobs, Ob. Cit. Pg. 255.

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Ahora bien, el principio de confianza no encuentra aplicacin cuando el individuo tiene particulares conocimientos que le permiten asumir que los dems no actuarn conforme a las reglas. De esta manera, si el conductor en lugar de llevar el vehculo a un especialista en frenos, lo lleva donde un amigo que es odontlogo y que, por ende, no tiene conocimiento alguno sobre mecnica, no podr confiar vlidamente en que se le realiz un trabajo de calidad, pues el conductor debe saber que la persona que le prest el servicio no posee la pericia necesaria para brindarle seguridad a l y a terceros al momento de usar el mecanismo de frenos. En consecuencia, el resultado daoso se le debe atribuir al conductor no solo causalmente, sino tambin desde el prisma de la imputacin objetiva. Zaffaroni seala que sin el principio de confianza no sera posible la divisin eficaz del trabajo en equipos quirrgicos, fbricas, servicios y mantenimiento de instalaciones, etc. Agrega, en similar sentido a Jakobs, que si cada uno debiera controlar la actividad en su conjunto, resultara imposible la actividad propia; y distingue varios supuestos en los cuales queda excluido el principio bajo examen; a saber: cuando al competente le falta el conocimiento de las reglas o la posibilidad de seguirlas; cuando es funcin de un participante compensar el comportamiento defectuoso de otro; cuando el comportamiento grosero de un participante hace saltar los roles; y finalmente seala que no basta la mera expectativa sino que el comportamiento defectuoso debe haber sido ejecutado, porque no hay motivo para agravar al que confa en la solucin del problema: slo cuando el que se comporta incorrectamente pierde el dominio de la situacin, debe intervenir el otro.105 Posicin de garante.A diferencia de lo que ocurre en Venezuela, otros pases tienen una regulacin expresa de la posicin de garante. As, el Cdigo Penal Alemn dispone en su artculo 13, lo siguiente: Seccin 13. Comisin mediante omisin.- Quien omite prevenir un dao que es parte de los elementos constitutivos de un delito, puede ser castigado de conformidad con este Cdigo si l se encontraba obligado legalmente a prevenir ese dao y si su omisin resulta equivalente a una accin positiva, a los efectos de establecer los elementos constitutivos del crimen legalmente definidos. La pena puede ser reducida de acuerdo con lo estipulado en la Seccin 49 (1).106 Obsrvese que la ley penal alemana es clara respecto a la posicin de garante: tal deber tiene que surgir cuando el sujeto se encuentra obligado por la propia ley a prevenir ese dao; e incluso, se seala una rebaja de pena por la omisin de semejante imperativo, por lo que se puede concluir que la figura del garante tiene en Alemania, una
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Zaffaroni, E. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires. Edit. Ediar, 2000, recogido en Imputacin Objetiva y Antijuridicidad. Edit. Jurdica Bolivariana. 2002. Pg. 249. 106 Para la versin en idioma alemn de dicha norma, vase la pgina oficial del Ministerio de Justicia Alemn en el siguiente link de internet: http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/stgb/index.html. Y si se desea consultar su versin en idioma ingls, vase http://wings.buffalo.edu/law/bclc/germind.htm

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regulacin expresa tanto en lo que concierne a la antijuridicidad de la conducta, como en lo relativo a la sancin imponible, tal como se corresponde con el principio de legalidad penal o nullum crimen nulla poena sine lege. Otros pases que regulan expresamente la posicin de garante son Espaa y Colombia. El artculo 11 del Cdigo Penal espaol, establece: Artculo 11. Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente107 Y el artculo 25 del Cdigo Penal Colombiano prev: ARTICULO 25. ACCION Y OMISION. La conducta punible puede ser realizada por accin o por omisin. Quien tuviere el deber jurdico de impedir un resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien jurdico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitucin o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones: 1. Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio. 2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3. Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas. 4. Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien jurdico correspondiente.
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Ver http://www.igsap.map.es/cia/dispo/cpenal-l1.htm#tit1

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PARAGRAFO. Los numerales 1, 2, 3 y 4 slo se tendrn en cuenta en relacin con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formacin sexuales.108 De la conjuncin de las normas transcritas se puede inducir que la posicin de garante supone en primer lugar su consagracin legal de modo expreso, pues se trata de un concepto que alude a un aspecto normativo que afecta al tipo penal, y teniendo su concrecin en el tipo del delito correspondiente, debe ser el propio legislador quien lo regule, por imperativo del nullum crimen, nulla poena sine lege. Supone pues la posicin de garante el deber de actuar, de tal suerte que si el individuo no acta, su omisin equivale a una accin positiva, es decir, a una comisin. Tal es el sentido de las tres normas de derecho comparado arriba citadas. Sin embargo, destaca el carcter genrico de la frmula alemana, frente al dato casustico que aporta el artculo colombiano, el cual, adems de prever una formulacin general del deber de garante, seala cuatro (4) supuestos concretos en los cuales se tiene dicha posicin; a saber: cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio; cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas; cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas; y cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien jurdico correspondiente. Conforme a Jakobs es garante la persona que est obligada, a causa de una accin previa (injerencia) o a causa de sus deberes de la vida de relacin, a especiales limitaciones de accin; o bien cuando a causa de sus deberes institucionales de solidaridad, est obligado a sacrificar su libertad de accin.109 Agrega el autor alemn que el deber de garante puede basarse, incluso, en una responsabilidad por organizacin, fundamentada con independencia de la respectiva accin. 110 Supngase que un sujeto en una piscina se est ahogando y cuando el salvavidas se dispone a realizar la labor de rescate pertinente, es empujado por un tercero que en un afn de herosmo decide reemplazar a aqul, quien a la postre result inmovilizado por una lesin producto del empujn. El tercero, al no tener la debida pericia, no puede evitar que la vctima se ahogue. En este caso puede apreciarse la injerencia del tercero en el mbito de responsabilidades del salvavidas; su deber jurdico era abstenerse de perturbar el curso salvador o, a lo sumo, colaborar activamente para que ste se realizase en forma expedita; sin embargo, el sujeto hace lo opuesto, inmiscuyndose torpemente en la esfera de atribuciones del salvavidas, tomando el lugar de ste y produciendo un dao. Consecuencia de ello es que con su intromisin el hroe se ha constituido en garante de la integridad fsica de la persona que se ahogaba en la piscina y al no poder evitar el resultado daoso -fallecimiento por inmersin- el mismo le debe ser imputado.

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Ver el sitio oficial de internet de la Secretara del Senado Colombiano en http://www.secretariasenado.gov.co/Antecedentes_ley.asp 109 Jakobs, Ob. Cit. Pg. 265. 110 Ibidem. Pg. 264.

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Otro ejemplo de quebrantamiento de posicin de garante se tiene en el caso de la madre que deja un filoso cuchillo de cocina al alcance de su hijo de tres aos de edad, quien inocentemente lo toma y resulta herido. La lesin se le debe imputar a la madre por haber quebrantado un deber de garante que dimanaba de sus deberes de la vida de relacin, como lo era el de proveer a la seguridad y bienestar de su hijo. Como qued adelantado supra, la posicin de garante no tiene una regulacin expresa en el Cdigo Penal venezolano, y tratndose de un criterio interpretativo de algunas formas de omisin, equiparables por ley a la accin punible, constituye un dato del hecho delictivo que debe tener una regulacin expresa (nullum crimen, nulla poena sine lege certa), como garanta de legalidad penal para todos los individuos. Prohibicin de regreso.Al estudiarse la teora de la equivalencia se pudo apreciar que la misma conduca a atribuciones causales que podan llegar al infinito (Como ejemplo de este regressus ad infinitum, la doctrina ha trajinado el caso del carpintero que fabrica una cama, quien sera entonces causal del adulterio que en ella se cometa). Frank le coloc un correctivo a los exagerados efectos de la aplicacin de la condictio, mediante la teora de la prohibicin de regreso, la cual es sintetizada por Roxin en los trminos siguientes: El regreso a las condiciones que precedieron temporalmente a un delito doloso est prohibido (salvo en lo que atae a la instigacin y cooperacin en el hecho); y el nexo causal es interrumpido por el hecho doloso de otra persona.111 No obstante, acota Roxin que esta teora slo puede defenderse a lo sumo en el sentido de una interrupcin o ruptura del nexo de imputacin, pues el nexo conforme a las leyes naturales existe o no existe, pero no se puede interrumpir; y en apoyo de eso cita jurisprudencia alemana reiterada sobre la materia.112 Con base en lo expuesto, la accin del carpintero se encuentra en un mismo nexo causal con la accin de la persona adltera, sin embargo, la imputacin a aqul no se le puede formular, por cuanto no ha tenido ni la previsibilidad ni la dominabilidad del hecho. Por ende no hay un nexo de imputacin entre su accin y el hecho del adulterio. b.- Materializacin del riesgo no permitido Tal como ha quedado apuntado, el segundo criterio o presupuesto de la imputacin objetiva es la realizacin del riesgo no permitido en el resultado concreto. Para ilustrar este punto puede partirse de un caso extremo y, por cierto, citado con frecuencia en la dogmtica sobre el estudio de la relacin de causalidad. Es el caso de quien hiere de un disparo a otra persona y sta muere en el hospital a consecuencia de un incendio, o muere camino al hospital en un accidente de trnsito. Ntese que el primer requisito de la imputacin objetiva se da sin lugar a dudas en el ejemplo citado: generacin de un riesgo no permitido para un bien jurdico, como lo fue el haber desenfundado un arma, apuntar y disparar a la vctima, con lo cual se puso en grave peligro el bien jurdico tutelado por la norma que prev el delito de homicidio, que no es otro que la vida humana.
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Roxin, Ob. Cit. Pg. 355. Idem.

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Ahora bien, el riesgo generado, entindase el peligro de muerte a consecuencia de un disparo, no se concret en el resultado, pues la persona no falleci a consecuencia de la herida de bala, sino por causa de un incendio o, segn sea la variante que se tome en el ejemplo, a consecuencia de un accidente de trnsito. Corolario de lo expuesto, es que no puede haber imputacin objetiva de la muerte de la vctima en el sujeto que efectu el disparo, ya que no existe una identidad entre el riesgo creado por l y el riesgo materializado en el resultado concreto. No hay -como seala Mir Puig- una relacin de riesgo entre la conducta y el resultado. 113 Por ello, el individuo responder por un homicidio inacabado o imperfecto, ms no por la muerte. Jakobs apunta que un riesgo no permitido se realiza cuando para aclarar el dao se necesitan todos aquellos datos del suceso de los que se deriva lo no permitido del riesgo y si no se necesita uno de estos datos, no se ha realizado la relacin no permitida114. As, cuando se trata de aclarar el dao en el caso del herido de bala, se aprecia que el suceso final consisti en la muerte por incendio en el hospital, y este dato fctico no es necesario para fundamentar el riesgo no permitido consistente en apuntar y disparar a otra persona. En consecuencia, la relacin creacin de riesgo-materializacin de riesgo no se verifica y, por ende, no hay la imputacin objetiva de dicha muerte. Distinto habra sido si el herido hubiese muerto a consecuencia del disparo, pues al aclarar ese dao, se hace necesario referirse a la muerte por hemorragia interna, shock hipovolmico, fractura de crneo, etc. -segn sea el caso- de los cuales se deriva el porqu no est permitido dispararle a otra persona. En este ltimo supuesto, s se dara la relacin de identidad entre el riesgo generado y el riesgo materializado en el resultado, por lo que la imputacin objetiva s tendra lugar. b.1 Casos en que no se materializa el riesgo no permitido Roxin cita tres situaciones en las cuales se descarta la imputacin objetiva por no materializarse en el resultado el riesgo no permitido que fuera creado por el agente. Estos supuestos son: a) la exclusin de la imputacin si falta la realizacin del peligro; b) la exclusin de la imputacin si falta la realizacin del riesgo no permitido; y c) la exclusin de la imputacin en casos de resultados no cubiertos por el fin de proteccin de la norma de cuidado.115 b.1.1. Falta de realizacin del peligro. Tal como ha quedado expuesto supra, la imputacin objetiva tiene lugar cuando se realiza en el resultado el riesgo no permitido creado por el autor. En sentido contrario, no habr imputacin objetiva cuando el resultado no representa la materializacin de ese riesgo, sino slo un suceso vinculado nicamente en forma causal con la conducta del sujeto. Para ilustrar lo expuesto, basta recordar el ejemplo del herido de bala que fallece a consecuencia del incendio en el hospital. Aqu el riesgo creado es el de una muerte a
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Mir Puig, Ob Cit. Pgs. 215 y ss. Jakobs, Ob. Cit. Pgs. 273 y 274. 115 Roxin, Ob. Cit. Pgs. 373-377.

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consecuencia del disparo con arma de fuego, sin embargo, el riesgo que en definitiva se materializ fue una muerte por incendio. Como ya se dijo supra, no hay identidad entre el riesgo que fue creado por la conducta del sujeto y el riesgo efectivamente concretado en el resultado; y a esta conclusin no obsta el que la conducta del sujeto desde una perspectiva ontolgica haya sido condicin para que se produjese la muerte (Si no hubiese sido herida la vctima, no la habran llevado al hospital, donde a la postre falleci por el incendio), pues la mera causacin no es suficiente para atribuirle objetivamente a un sujeto un resultado como obra suya. En ejemplos como este se pone en evidencia el carcter correctivo de la causalidad que tiene la teora de la imputacin objetiva, sin la cual un caso como el expuesto sera resuelto por la teora tradicional sobre la base de la falta de dolo, cuestin que Roxin rechaza enfticamente, aduciendo que es menester preguntarse si el disparo ha incrementado de un modo jurdicamente mensurable el riesgo de morir en un incendio, a lo cual responde que no y por ello debe negarse la imputacin objetiva. 116 b.1.2. Falta de realizacin del riesgo no permitido. Otro supuesto de exclusin de la imputacin objetiva se observa cuando a pesar de excederse el sujeto en el riesgo que le permite el derecho, esto es, no obstante que se crea un riesgo no permitido, tal creacin no repercute en la produccin del resultado. Roxin cita en este sentido, el ejemplo del director de una fbrica de pinceles que suministra a sus trabajadoras pelos de cabra sin desinfectarlos como estaba prescrito. Cuatro trabajadoras se infectan con bacilos de carbunco y mueren. Posteriormente, se determina que el desinfectante cuya aplicacin se omiti, hubiera sido ineficaz contra el carbunco.117 En este supuesto se cre un riesgo a la salud al suministrrsele a las trabajadoras pelos de cabra sin desinfectarse, pero el riesgo que se materializ fue uno hasta ese momento desconocido, como lo fue la enfermedad conocida como carbunco o ntrax. De manera pues, que existen casos en los que a pesar de generarse un riesgo o peligro no permitido para el bien jurdico, ste no resulta materializado en el resultado, independientemente de que entre el riesgo creado y el materializado exista un vnculo causal. Asimismo, Roxin se refiere a los casos en que se rebasa el riesgo permitido, siendo ello causal para el resultado, mas el riesgo de produccin del resultado no ha sido aumentado por dicho exceso, y para ilustrarlo cita el ejemplo de quien excede la velocidad permitida y luego retorna a ella, causando la muerte de un nio que sali intempestivamente a la calzada118. En este supuesto, es evidente la relacin de causalidad entre la conducta del sujeto y la muerte del nio, ya que de no haber estado manejando antirreglamentariamente el sujeto no habra llegado al sitio de impacto en el momento justo cuando el nio cruzaba -imprudentemente- la calzada; y es ostensible, adems, que el riesgo generado por el conductor al haber conducido ms all del lmite permitido cre un riesgo para el peatn. Sin embargo, este riesgo creado no aument en forma relevante las posibilidades de morir el nio mediante un retorno a la velocidad permitida.
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Roxin, Ob. Cit. Pgs. 373 y 374. Roxin, Ob. Cit. Pg. 375. 118 Ibidem. Pg. 376.

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Tal accidente no se le imputa al conductor, pues es meramente casual. La ley no puede atribuirle el resultado por haber regresado al rea de riesgo permitido y haber causado un dao, mxime si se toma en consideracin que de haber continuado manejando el sujeto a exceso de velocidad, no habra podido lesionar al nio, ya que habra pasado por el sitio del hipottico suceso antes de que el peatn cruzara la calle. Ello conducira al absurdo de que una conducta antijurdica habra precavido el dao, mientras que una conducta apegada a la norma habra contribuido causalmente a su produccin. Imputar el resultado en el caso planteado sera ir ms all incluso del versari in re illicita, pues esta mxima del Derecho Cannico -afortunadamente superada dentro de la dogmtica penal- supone que el sujeto que acta antijurdicamente responde incluso por el resultado no previsto por l, siempre que est unido causalmente a su conducta; y en el caso de referencia el sujeto al momento del accidente -que es el momento decisivo para juzgar la accin- no est obrando de forma antijurdica, sino todo lo contrario, apegado a las regulaciones de trnsito. Jakobs ilustra con un ejemplo similar lo que aqu se comenta: El autor se salta un semforo y atropella un kilmetro despus, sin realizar ms comportamiento no permitido, a un peatn que cae de repente a la calzada; si el autor se hubiera detenido en el semforo, no habra lesionado a la vctima. Expresa el autor citado, que ciertamente el comportamiento defectuoso en el semforo condiciona el accidente, pero slo en relacin con el instante en que el conductor llega al lugar del accidente, y ese instante, sea cual sea, no forma parte de un riesgo no permitido.119 Ello tiene mucho sentido, pues lo que se pretende al evitar las conductas que exceden el riesgo, es la materializacin de daos en el momento de dicha evitacin, no posteriormente (independientemente, de que el resultado tenga efectos daosos permanentes, como una amputacin, por ejemplo). De modo pues que se debe negar la imputacin en los casos planteados, pues aceptarla no distara mucho de volver al regressus ad infinitum de la condictio, con fundamento en el cual, tambin se debera considerar si los conductores de los ejemplos citados, al salir de sus casas infringieron alguna otra disposicin de trnsito, como por ejemplo, conducir en sentido contrario a la flecha o salir del estacionamiento con una velocidad mayor a la permitida. En ambos casos, tales circunstancias habran condicionado tambin el que los conductores estuviesen en el sitio y a la hora en que lesionaron a los peatones. Finalmente, Roxin se refiere a los supuestos en que la superacin del riesgo permitido no es del todo irrelevante para la produccin del hecho, mas el curso del hecho resulta tan atpico (rectius: inusual) que no se puede reputar como realizacin del riesgo prohibido; y a tal efecto, cita el caso de quien realiza una maniobra de adelantamiento ilegal en una va, y a raz de ello el sujeto que es adelantado sufre un ataque cardaco, perdiendo la vida. b.1.3. Resultados no abarcados por el fin protector de la norma

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Jakobs, Ob. Cit. Pg. 276.

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Un sujeto con el nimo de matar a su invitado, excesivamente glotn, le ofrece bombones envenenados. El invitado, tal como lo esperaba el anfitrin, devora una cantidad desmesurada de bombones y muere por asfixia. Este ejemplo, citado por Marcelo Ferrante120, permite ilustrar cmo una conducta generadora de un riesgo puede conducir a un resultado que se encuentra por fuera del mbito de proteccin de la norma jurdica que contempla el tipo. En efecto, el anfitrin cre un riesgo para su invitado de muerte por envenenamiento, al ofrecerle los bombones; sin embargo el resultado que a la postre se verifica no se encuentra enmarcado en el imperativo jurdico de no envenenar a otros, sino que se encuentra fuera de su mbito normativo, como lo es la muerte por asfixia, sumado, claro est, a una conducta propia de la vctima, lo cual ser analizado infra. Asimismo, se puede citar como ejemplo de lo expuesto, el caso de la madre que al enterarse de la muerte de su hijo a raz de la conducta imprudente de un conductor, fallece a consecuencia de un infarto. Aqu la imputacin objetiva puede verificarse en lo que respecta a la muerte del hijo, ya que fue un resultado en el cual se materializ un riesgo no permitido en la conduccin de vehculos, vale decir, un resultado contemplado por el legislador como fundamento para evitar la conduccin vehicular imprudente; sin embargo, la muerte de algn familiar de la vctima a consecuencia del impacto emocional que produce dicho suceso, no est dentro de los objetivos del tipo delictivo. La misin de la norma no es en este caso proteger la salud de los familiares de las personas lesionadas o muertas por un hecho de trnsito, sino proteger nicamente a stas quienes son las que se exponen regularmente a los riesgos directos de dicha actividad. Corolario de lo expuesto, es que la muerte de la madre no est abarcada por el fin protector de la norma y, por ende, no se le puede imputar de modo objetivo al conductor imprudente. Larrauri, citando un estudio complementario de Roxin, sintetiza algunos ejemplos en los cuales la imputacin objetiva se excluye por encontrarse el resultado fuera del mbito protector de la norma. Tales seran: a) La provocacin de suicidios, de autolesiones y de casos de autopuesta en peligro; b) la puesta en peligro de un tercero aceptada por ste; c) los daos sobrevenidos posteriormente; y d) los casos en que se produce un segundo dao.121 Jakobs difiere en lo que respecta a la exclusin de la imputacin objetiva de los resultados sobrevenidos posteriormente, y al efecto cita el ejemplo de quien le produce a otro la amputacin de un brazo, sealando que bajo ciertas circunstancias las consecuencias tardas que recayeren sobre la vctima, habran de imputrsele al autor del dao duradero, si es que ste supone un riesgo suficientemente intenso.122 No obstante, destaca el autor citado las dificultades materiales y procesales que existiran para establecer esa autora y responsabilidad, como por ejemplo la cosa juzgada. A continuacin se expondrn brevemente tres de los supuestos especficos comentados por Roxin, sobre el estudio del mbito de aplicacin de la norma como factor determinante para la imputacin objetiva. b.1.3.1. Cooperacin en autopuesta en peligro
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Ferrante, Ob. Cit. Pg. 97. Larrauri, Ob. Cit. Pg. 95. 122 Jakobs, Ob. Cit. Pg. 277.
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Se ha visto hasta ahora que cuando se crea un riesgo no permitido para un bien tutelado por el derecho penal, y ese mismo riesgo se materializa en el resultado, se da la imputacin objetiva. Pero qu ocurre cundo el sujeto sobre el cual recae el resultado lesivo ha consentido en la generacin de ese riesgo? Se le debe imputar a una persona dicho resultado cuando slo se ha limitado a cooperar en una autopuesta en peligro?. Roxin contesta estas preguntas sealando que no puede haber imputacin objetiva, si la vctima misma ha contribuido a generar el riesgo materializado en su perjuicio, y para ello se apoya en el ordenamiento penal alemn, el cual no sanciona la participacin en el suicidio y, por ende, menos an podra sancionar una cooperacin en autopuesta en peligro de lesiones dolosa. As, el autor en referencia cita el caso jurisprudencial de dos motociclistas, A y B, quienes compiten en estado de ebriedad, pero an en estado de plena imputabilidad, producindose la muerte de B, motivo por el cual el A fue condenado. Roxin critica y niega la imputacin sobre la base de la imputabilidad plena que tena B y por que a pesar de crearse y materializarse el riesgo, dicho resultado no se encontraba dentro del mbito de proteccin de la norma123, la cual -bien podra aadirse- fue establecida para sancionar las lesiones o muertes culposas causadas a la vctima por terceros y no por su propia actuacin. En Venezuela, el ordenamiento jurdico s contempla la induccin o ayuda intencional al suicidio, en el artculo 414 del Cdigo Penal, y por ende la cuestin de la cooperacin en autopuesta en peligro debe resolverse atendiendo al fin en particular que cada norma penal lleva implcito y a la forma especfica como se pretende tutelar el bien jurdico. As, por ejemplo, en lo que atae al valor jurdico de la integridad fsica y mental, no existe en el ordenamiento penal venezolano, y concretamente en lo relativo a los delitos de lesiones, ninguna disposicin que prohba incitar a otro sujeto imputable a lesionarse, ni dolosa ni culposamente. De hecho, de haber pretendido castigar el legislador semejantes conductas, lo habra dispuesto expresamente, tal como lo hizo con la induccin o ayuda al suicidio; mas no lo hizo as y por ello debe concluirse que nicamente son imputables a un sujeto las lesiones, cuyo riesgo no haya contribuido a generar y materializar la propia vctima, encontrndose nicamente stas en el mbito de proteccin de la norma jurdica. La solucin aqu planteada no es ms que la aplicacin al caso concreto de un rasgo esencial de la imputacin objetiva, como lo es el anlisis del fin perseguido por la norma, como complemento de la causalidad. Ahora bien, una cosa distinta ocurre cuando el sujeto que participa en la autopuesta en peligro, tiene un deber de garante para con el otro individuo. Un ejemplo, tomado de la cotidianidad venezolana, permite ilustrar esto: Un padre lleva a su hijo de 10 aos a la poblacin de El Junquito a montar caballos. Mientras cabalgan a paso moderado, el padre invita a su hijo a una carrera a toda velocidad; el nio acepta el desafo y muere a consecuencia de una cada al desbocarse su caballo. En este supuesto, el padre es garante de la integridad fsica y mental de su hijo y sobre l tena especiales deberes de cuidado, conforme a las disposiciones del Cdigo Civil relativas a los deberes de vigilancia de los padres; y aun cuando el nio consinti a la carrera, tal consentimiento es jurdicamente irrelevante, por ser la manifestacin de
123

Roxin, Ob. Cit. Pg. 388.

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voluntad de una persona privada de capacidad de discernimiento (inimputable). En consecuencia, la imputacin objetiva al padre por un homicidio imprudente no debe discutirse. De igual manera, el mdico que tiene especiales deberes de cuidado frente a su paciente, no puede exonerarse de un acto imprudente alegando que ste se coloc en una situacin de peligro al aceptar una operacin riesgosa, ya que los profesionales de la medicina, como se ver infra, tienen un especial deber de garantes de la salud para con sus pacientes. b.1.3.2. Puesta en peligro de un tercero con su consentimiento Otro caso en que de acuerdo a Roxin -apoyndose en jurisprudencia alemanaresulta excluida la imputacin objetiva es aqul en el cual el sujeto sobre el cual recae el dao ha aceptado un cierto peligro con claro conocimiento del mismo y el autor ha cumplido suficientemente su deber general de cuidado. Al efecto, cita tres ejemplos del cual se reproduce ac el de la persona que acompaa a un conductor y le conmina a que vaya a velocidad excesiva y prohibida porque quiere llegar a tiempo a una cita. Se produce un accidente y el acompaante muere124. Igualmente, podra aadirse otro ejemplo extrado de la idiosincrasia venezolana, como lo es el del individuo que a fin de no perder la oportunidad de montarse en una camioneta de pasajeros abarrotada de personas, decide hacer su viaje parado en la puerta del vehculo, a pesar de las advertencias del conductor. Durante el viaje, realizado en forma prudente por el chofer, el sujeto cae al pavimento y muere. Obsrvese que en los ejemplos el acompaante y el pasajero se han colocado bajo una situacin de riesgo para sus vidas con plena conciencia de ello, por lo que es obligatorio preguntarse nuevamente si la norma que contempla el delito de muerte fue pensada para casos como los de marras, en los cuales el propio sujeto se coloca por su propia voluntad en una situacin de peligro. La opinin de quien aqu suscribe es que no, pues el legislador protege la vida en contra de las acciones generadoras de riesgo provenientes de terceros; no de la propia persona que sufre el dao y menos an cuando sta se coloca espontneamente en una situacin de peligro sin una razn objetivamente capaz de explicar su decisin (llegar a tiempo a una cita, o a la casa o al trabajo no justifican la autocolocacin en una situacin riesgosa para la vida). Cuando excepcionalmente el ordenamiento jurdico pretende atribuirle a otro un resultado que la propia vctima ha contribuido a generar, lo deja expresado en forma categrica, como lo hizo el legislador venezolano en el artculo 414 del Cdigo Penal al castigar la induccin o ayuda al suicidio. b.1.3.3. Atribucin a la esfera de un tercero Por ltimo, Claus Roxin comenta los casos relativos a la esfera o mbito de responsabilidad de terceros y admite que la teora que recoge estos supuestos no se encuentra suficientemente elaborada dogmticamente. Al respecto seala que el fin de proteccin de la norma tampoco abarca aquellos resultados cuya evitacin cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro, y critica en este sentido una sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemn, por la cual fue condenado un conductor de un camin que
124

Roxin, Ob. Cit. Pg. 394.

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haba sido detenido por un polica por conducir sin luces traseras, a quien se le atribuy la muerte de otro camionero, producida cuando el polica retir la linterna que previamente haba colocado detrs del vehculo sin luces para alertar a los dems usuarios de la va.125 Roxin admite la causalidad, mas pone en duda la previsibilidad y con ello la adecuacin y realizacin del riesgo. Pero lo que s expresa de modo asertivo es que al haber asumido el polica el control del suceso, colocando una linterna tras el camin sin luces traseras, el suceso ulterior -el choque y la muerte del segundo camionero- entraban dentro de su mbito de responsabilidad y por eso no ha debido ser culpado el conductor. Pinsese en este otro ejemplo: un sujeto con el nimo de gastarle una broma pesada a su amigo que no sabe nadar, lo arroja a una piscina, y cuando el salvavidas, inexperto, realiza la labor de salvamento, lo hace sin la debida pericia tomando al sujeto por los pies, en lugar del cuello, producindose as la muerte de ste por inmersin. Ntese que al igual que en el ejemplo planteado por Roxin, hay originalmente un quebrantamiento a los deberes de cuidado. El camionero gener un riesgo de choque al conducir sin luces traseras; el sujeto bromista gener un riesgo de ahogamiento para su amigo. Sin embargo, en ambos supuestos existe una persona encargada de realizar el rol de prevenir daos imprudentes, el cual no fue llevado a cabo de la manera idnea. El polica obr imprudentemente al retirar la linterna antes de que el camionero sin luces emprendiera la marcha; y en el ltimo ejemplo planteado, el salvavidas evidenci una impericia crasa en su labor de salvamento, que hace que la muerte por inmersin se le impute a su esfera de responsabilidad, ya que si bien el bromista gener un riesgo no permitido que se materializ en el resultado, este ltimo no se encontraba dentro del mbito de aplicacin de la norma, la cual sanciona nicamente a quien realiza una accin por s sola suficiente para ahogar a otro. Imputarle el resultado al bromista supondra la aplicacin del versari in re illicita. 3.4.4. Imputacin Objetiva: complemento o sustitutivo de la causalidad? Al comentar los fundamentos filosficos de la imputacin objetiva se dej sentado en el presente trabajo que el ser humano tiene una proyeccin ontolgica y otra valorativa, es decir, sus acciones y omisiones repercuten tanto en el mundo material como en el mbito de los valores. Por ello, este autor estima que en el derecho penal causalidad e imputacin son conceptos que van de la mano, siendo el primero el juicio naturalstico sobre las causas de un determinado cambio en la realidad sensible; mientras que el segundo consiste en el juicio de valor por el cual se atribuye a un sujeto un suceso como propio, en funcin de las particulares finalidades de las normas jurdicas. As, la relacin de causalidad viene a ser un concepto del cual no se puede prescindir al realizar la tarea de vincular a un sujeto con un hecho concreto, y en tal sentido se sigue aceptando a la teora de la equivalencia como la nica teora causal. Sin embargo, vimos que la sealada teora, sintetizada en la mxima condictio sine qua non, conducira a resultados absurdos e injustos de ser empleada como instrumento exclusivo de atribucin de resultados. De all surgi la necesidad de aplicar correctivos a esta teora y estos esfuerzos se vieron materializados en teoras como la de la causalidad adecuada y la de la relevancia, las cuales a pesar de sus deficiencias, representaron un genuino esfuerzo de poner coto a la mera utilizacin de razonamientos ontolgicos para fundar la atribucin de resultados antijurdicos. Estas teoras sentaron las bases para lo que hoy se
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Roxin, Ob. Cit. Pg. 398.

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conoce como la teora de la imputacin objetiva, la cual viene a ser, pues, la sucesora de aquellas en la misin de corregir los excesos de la condictio. Este papel correctivo de la causalidad que tiene la teora de la imputacin objetiva es reconocido hoy en da por la doctrina dominante, tal como lo seala Modollel, para quien la misin de la imputacin objetiva como correctivo de la causalidad consiste en restringir el alcance de la ampliacin del mbito de aplicacin del tipo penal, producida por la condictio sine qua non.126 Ebert-Kuhl, citado por Modollel, seala que el Derecho penal no puede conformarse, a diferencia de las ciencias naturales, con la relacin de causa y efecto, sino con la cuestin jurdico-social relativa a si un determinado resultado daoso puede ser imputado al autor como su obra, admitindose que en la respuesta a esta cuestin normativa no puede quedar desatendido el fin jurdico-penal de las normas en general, ni el fin de proteccin de la correspondiente norma infringida; 127 opinin a la cual adhiere plenamente el autor del presente trabajo de investigacin. 3.4.5. El delito imprudente conforme a la teora de la Imputacin Objetiva Donde mayor aplicacin prctica tiene la teora de la imputacin objetiva es en el mbito de la imprudencia. De hecho, Armin Kaufmann ha llegado a afirmar metafricamente que la teora en estudio lleva su origen en el delito imprudente sellado en la frente 128, por lo que resulta ineludible formular unas breves consideraciones en torno a esta especie de delito. Para Gunther Jakobs, imprudencia es sinnimo de error, pues en ella no existe una correspondencia entre lo que se representa el sujeto y la realidad, si es que no se trata ms bien de un caso de ceguera ante los hechos. 129 El autor puede que ni siquiera piense en que algo es real o no, o bien puede imaginarse positivamente que algo es no real cuando de hecho lo es, como quien conduce un automvil con los frenos averiados puede no pensar en la posibilidad de un accidente o suponer positivamente que no se va a producir un accidente. En todo caso, sostiene Jakobs, concurre un error si en realidad acaece un accidente.130 Cuando analiza los criterios de la conducta imprudente, Roxin destaca la variedad de criterios que suelen ser usados por la jurisprudencia y la doctrinacientfica, como por ejemplo la infraccin del deber de cuidado, la previsibilidad, la cognoscibilidad, la advertibilidad y la evitabilidad. 131 Esta ltima, por cierto, es la acogida por Jakobs, quien afirma: En definitiva, la imprudencia es, pues, aquella forma de la evitabilidad en la que falta el conocimiento actual de lo que ha de evitarse...Tanto el dolo como la imprudencia son formas de la evitabilidad; ambos ests determinados por la cognoscibilidad de
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Modollel, Ob. Cit. Pg. 148. Modollel, Ob. Cit. Pg. 150. 128 Cancio Meli, M. La Exclusin de la Tipicidad por la Responsabilidad de la Vctima. Bogot. Univ. Externado de Colombia. 1998. Pg. 39. 129 Jakobs, Ob. Cit. Pg. 381. 130 Jakobs, Ob. Cit. Pg. 381. 131 Roxin, Ob. Cit. Pg. 999.

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la realizacin del tipo; en el dolo, la cognoscibilidad evoluciona a conocimiento, en la imprudencia no.132 Sin embargo, Roxin cuestiona la utilizacin de estos criterios para explicar la esencia del hecho imprudente y en tal sentido se apoya en los propios requisitos de la teora de la imputacin objetiva. As, sostiene que el elemento de la infracin del deber de cuidado no conduce ms all que los criterios generales de imputacin. Es ms vago que stos y por tanto prescindible e incluso errneo desde el punto de vista de la lgica de la norma, pues -contina el autor- produce la impresin de que el delito comisivo imprudente consistira en la omisin del cuidado debido, lo que sugiere su interpretacin errnea como un delito de omisin. Asimismo cuestiona la utilidad de la previsiblidad (o cognoscibilidad o advertibilidad), como criterio de la imprudencia, sealando que cuando un resultado no era previsible, o bien falta ya la creacin de un peligro jurdicamente relevante, como sucede en el caso del novio que cita a la novia al bosque, donde muere por el impacto de un meteorito, o bien falta la realizacin del peligro creado, como el caso del herido que muere en el incendio del hospital. Por ltimo cuestiona el papel de la evitabilidad, anotando que si una persona conduce a velocidad excesiva y un transente se le echa encima del coche, de tal suerte que ni siquiera a la velocidad reglamentaria habra podido evitar el accidente, la imprudencia no tendra lugar por falta de realizacin de peligro. En resumen, para Roxin, como ya se apunt en el captulo 2 del presente trabajo, la teora de la imputacin objetiva se basta por s sola para fundar el delito imprudente.133 Principio de confianza en la culpa.Roxin tambin se refiere a la importancia que tiene el principio de confianza en el mbito de los delitos imprudentes y destaca su aplicacin en lo que atae al trfico automotor y la cooperacin con divisin del trabajo, dejando claro, respecto al trfico vehicular, que el principio e confianza debe retroceder en los casos en que no es razonable confiar en que los dems se atendrn a las reglas, como sucede con los nios y los ancianos; as como tambin en cualquier caso en que otro interviniente en el trfico permita advertir que no se sujeta a las reglas; y por ltimo, en aquellos supuestos en que el sujeto sabe que las infracciones se cometen con tanta frecuencia, que se puede contar razonablemente con ellas.134 Igualmente, afirma el autor citado que la confianza tambin se aplica en el trabajo de equipo, de tal suerte que la cantidad de deberes de vigilancia que se le imponen a una persona respecto a la actuacin de otros, no debe ir en desmedro de la propia actividad, salvo que el sujeto tenga una posicin de garante frente a aquellos.135 Otra aplicacin que encuentra Roxin del principio de confianza es la referida a la comisin de delitos dolosos por parte de otros. En este sentido expresa que las personas pueden confiar en que los dems no cometern delitos intencionales. As, una persona puede vender un arma y no por ello le ser imputado el homicidio que con ella cometa
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Jakobs, Ibidem. Pg. 382. Roxin, Ob, Cit. Pgs. 1000-1001. 134 Roxin, Ob. Cit. Pg. 1.005. 135 Ibidem, Pg. 1.006

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posteriormente el comprador. Sin embargo, no se trata de una aplicacin absoluta del principio de prohibicin de regreso; por el contrario, Roxin reconoce que el principio de confianza queda excluido en algunos supuestos y queda abierta la posibilidad de una participacin culposa en un delito doloso de un tercero. Sobre el particular, aade que la confianza no puede regir cuando una conducta fomenta la perceptible inclinacin o propensin al hecho delictivo doloso. De este modo, quien durante una refriega le entrega a uno de los participantes, el arma blanca que ste le solicita, ser responsable al menos por el homicidio imprudente que con dicha arma se cometa.136 Este tema relativo al hombre de atrs (Hintermann) es tratado tambin por Rudolphi, quien afirma que hoy es discutible si puede imputarse objetivamente el resultado antijurdico causado dolosamente por un tercero completamente responsable, tambin a un hombre de atrs quien de forma no dolosa posibilit ese hecho intencional.137 Rudolphi explica que en principio ello es negado por la teora de la prohibicin de regreso, pero, aade, esta ltima no se puede fundamentar en el criterio de dominabilidad, pues es perfectamente posible el dominio de un hecho doloso ajeno. En consecuencia -concluye-, el resultado antijurdico puede imputarse tanto al autor doloso como tambin al hombre de atrs, siendo lo determinante para esto que su conducta contraria al deber haya creado el peligro de producir un resultado, por medio de un hecho doloso ajeno y que este hecho doloso se haya concretado en el resultado. 138 Sin embargo, aclara Rudolphi que la cuestin relativa a la punibilidad del primer autor no puede responderse en trminos generales, sino analizando las exigencias de deber contenidas en los respectivos tipos penales especiales. 139 No obstante, concuerda Rudolphi con Roxin, en cuanto a que existe responsabilidad del causante indirecto, cuando ste se encuentra obligado como garante a impedir el desarrollo del dao desencadenado mediatamente por l mismo.140 El baremo para medir la culpa.Otro asunto que trata Roxin es el atinente al baremo que se debe emplear para medir la imprudencia y al respecto comenta las dos posibilidades que ha considerado la doctrina: medirla en forma general conforme al criterio de diligencia que debe observar un individuo promedio o medirla tomando en cuenta los conocimientos o capacidades particulares del individuo. Al respecto seala que la opinin de la doctrina dominante es la utilizacin de un doble baremo: el tipo imprudente se realizara con la contravencin de los baremos objetivos, mientras que el anlisis de la capacidad particular del sujeto para evitar el resultado lesivo correspondera al anlisis de la culpabilidad. 141 La cuestin plantea una interrogante de inters: debe el hombre que tiene una capacidad por encima del promedio sujetarse a los imperativos de diligencia que se le
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Ibidem, Pg. 1.007 Rudolphi, Ob. Cit. Pg. 51. 138 Ibidem, Pg. 52. 139 Ibidem, Pg. 53. 140 Idem. 141 Roxin, Ob. Cit. Pgs. 1.013-1.014

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imponen al individuo promedio, o se le debe exigir ms a l precisamente por esas habilidades especiales que posee? Correlativamente, se le debe exigir al hombre promedio la capacidad que han demostrado uno o varios sujetos cuyas aptitudes son superiores al promedio?. Luego de criticar la idea de Schnemann, de elevar sin ms las destrezas de los individuos por encima del promedio como baremo objetivo para todos los individuos, pues ello conducira a la fijacin de estndares que no podran ser siempre satisfechos por todos, Roxin cuestiona las crticas que se le formulan a la idea de una individualizacin en caso de capacidades especiales, y en particular la relativa a que siempre se debera exigir rendimientos de primersima calidad al especialmente capacitado. Desestima esta crtica porque al especialmente hbil se le exige slo su capacidad de rendimiento superior en promedio y no un esfuerzo adicional; y al mismo tiempo resalta la importancia que dentro de la imputacin objetiva tienen los conocimientos especiales, concluyendo, si bien en tono interrogativo, que lo que rige para el conocimiento especial debera ser igualmente correcto en la capacidad especial. El autor del presente trabajo concuerda con la idea de Roxin y estima que los conocimientos especiales o mejor dicho en este caso, las habilidades especiales que posee un individuo en un rea determinada, deben ser tomadas en consideracin para fundar un eventual juicio a su diligencia en un hecho concreto. En efecto, un profesional con un grado de preparacin superior al promedio tiene un conocimiento pormenorizado del curso causal de sus acciones; a diferencia del profesional promedio, conoce con ms detalle las repercusiones de los actos que realiza en el mbito de su actividad. Entonces, su especialsima capacidad de previsin o anticipacin lo coloca en un plano superior respecto al resto de sus compaeros o colegas. Adems, es de sentido comn suponer que un profesional altamente calificado recibe por su desempeo un mayor nmero de beneficios que otros que estn por debajo de su nivel en trminos de calidad profesional; y estos beneficios, trtese de dinero, fama, prestigio, etc. llevan implcitos la carga de mayores compromisos o deberes; entonces, es lgico pensar que la diligencia exigible a ese profesional no es la misma que la que se le demanda a un profesional con menos aptitudes. En otras materias, el ordenamiento jurdico examina las particulares capacidades de los individuos para determinar su responsabilidad penal; as, por ejemplo, en materia de defensa putativa, cuando un sujeto alega haber causado un dao por haber obrado bajo incertidumbre, temor o terror, el Juez est obligado a escudriar las especiales aptitudes del sujeto para ver si efectivamente obr bajo alguno de estos estados alteradores de su volicin. De esta manera, el juicio del magistrado tiene que ser distinto, si el sujeto que hiri a otro porque pens que le atacaba, es un individuo pusilnime o dbil fsicamente o si por el contrario es un sujeto experto en artes marciales o en el uso de armas, como por ejemplo un karateca o soldado. Atendiendo al mayor grado de impresionabilidad del sujeto, en el primer supuesto hay mayores bases que en el segundo para concluir en que se obr bajo temor, incertidumbre o terror y que por eso debe eximirse de responsabilidad al individuo. El ejemplo en referencia deja claro que el ordenamiento jurdico fija pautas generales y objetivas que rigen la conducta de los individuos, pero esa objetividad de las pautas no colide con la misin de precisar en cada caso concreto ciertos contenidos de carcter subjetivo necesarios para juzgar adecuadamente la conducta, como lo son en el

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caso bajo examen, las particulares capacidades del individuo cuya conducta es sometida al anlisis judicial. Como corolario de lo expuesto, este autor considera que para examinar la imprudencia debe tenerse como pauta general la diligencia, conocimientos y/o aptitudes del individuo promedio, por debajo de las cuales toda conducta -sin excepcin- debe estimarse imprudente; y a los individuos con capacidades superiores al promedio, debe juzgrseles conforme a su particular aptitud, tomando como patrones de comparacin las actuaciones de individuos con las mismas capacidades especiales o las actuaciones previas del propio individuo, si resulta que slo l posee esas aptitudes que lo colocan en un rango superior al promedio. Dicha conclusin se apoya en dos conceptos bsicos dentro de la teora de la imputacin objetiva, como lo son los riesgos permitidos y los conocimientos especiales del individuo. 3.4.6. Crticas a la teora de la imputacin objetiva. Como cualquier otra teora expuesta al debatido mbito de la dogmtica penal, la imputacin objetiva no ha estado exenta de crticas. Lo novedoso de sus conceptos ha marcado un hito y ha revolucionado las concepciones jurdicas imperantes en el ordenamiento jurdico venezolano, donde an no tiene el placet absoluto de nuestra doctrina y jurisprudencia.142 Entre las principales crticas que se le formulan destacan las siguientes: a.- Schnemann califica como la crtica de mayor peso formulada contra la imputacin objetiva, la de constituir un desarrollo innecesario, pues -segn los crticos- la teora de la adecuacin seala todos los presupuestos adicionales que deberan

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De hecho, los conceptos de la imputacin objetiva no se encuentran del todo claros ni siquiera en el Mximo Tribunal de la Repblica, como lo revela el voto salvado del magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, miembro de la Sala de Casacin Penal, emitido en sentencia de fecha 31-10-2000, en el expediente C00-1116. Expres el referido magistrado: Los actos humanos tienen un disvalor porque son previsibles y por tanto ordenables a un fin. Esto motiv el surgimiento de la escuela finalista y la recentsima tesis de la imputacin objetiva de la culpabilidad (sic), cuyas bien complicadas esencias (que afectaron hasta el conocimiento en la teora de la causalidad) son de muy difcil comprensin. No queda claro, dada la redaccin empleada por el magistrado, si l considera la tesis de la imputacin objetiva de la culpabilidad (sic) como producto de la Escuela Finalista del Derecho Penal, lo cual de ser as, sera una afirmacin falsa, ya que como ha quedado suficientemente explicado a lo largo del presente trabajo, la teora de la imputacin al tipo objetivo no fue la obra de los connotados representantes del finalismo, como Graf Zu Dohna o Welzel (aun cuando Ferrante Ob. Cit. Pg. 86- considera que ya Welzel anticip las bases de la imputacin objetiva con su concepto de adecuacin social), sino el producto del trabajo de juristas como Honig, Larenz en sus orgenes y hoy en da de Jakobs y Roxin. Donde si no hay lugar a dudas es en torno a la imprecisin en la cual incurre el magistrado, al referirse a la imputacin objetiva de la culpabilidad, pues ello representa una contradiccin de trminos. Una cosa es la imputacin al tipo objetivo o imputacin objetiva conforme a los fines perseguidos por el derecho, que es el tema del presente trabajo de investigacin; y una cosa totalmente distinta es la imputacin al tipo subjetivo, donde efectivamente se analiza la culpabilidad del individuo. Aunado a ello, resulta casi innecesario aclarar que tampoco la teora bajo estudio pretende la atribucin objetiva de la culpabilidad (responsabilidad objetiva) pues ello se corresponde con etapas afortunadamente superadas en el campo de la dogmtica penal.

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agregarse a la causalidad para que haya una relacin jurdicamente relevante entre accin y resultado.143 En descargo de ello, Schnemman cita a Engisch, quien ya haba reconocido que la teora de la adecuacin no era suficiente para explicar los casos en que an siendo absolutamente previsible el resultado, no resulta atinado, en trminos de poltica criminal, imputarle el resultado al sujeto actuante. Para ilustrar su punto, Schnemann cita el caso de quien es herido dolosamente pero fallece a consecuencia de una bacteria hospitalaria; circunstancia esta que es previsible (curso causal adecuado), pero que no se le debe imputar al autor de la herida, pues el riesgo de una infeccin en el hospital es valorado cualitativamente como el nico riesgo para la vida del paciente por su adecuacin social, y no as por su adecuacin.144 En resumen, afirma el autor citado para desvirtuar la crtica, la teora de la adecuacin puede fundamentar la eliminacin de cursos causales inadecuados, pero no as la eliminacin de cursos causales adecuados socialmente y menos an los cursos causales adecuados pero lejanos a la influencia del autor.145 Como ejemplo de ello, puede citarse el caso de la madre enferma del corazn que fallece de un infarto a consecuencia de la noticia de la muerte dolosa de su hijo. Aun cuando el homicida hubiese previsto que su hecho podra haber provocado la muerte de la madre enferma (causalidad adecuada), la muerte de esta ltima no est abarcada por el fin protector de la norma, y esto es algo que no resuelve -en sede de tipicidad- la teora de la adecuacin, sino la teora de la imputacin objetiva. b.- No obstante lo expuesto, Schnemann critica la denominacin de imputacin al tipo penal, ya que este ltimo es una subcategora del concepto de delito. Para l, cada uno de los elementos del tipo penal constituyen los presupuestos de la daosidad social y uno de estos presupuestos es la imputacin del resultado que, por ello, ya haba sido caracterizada por Engisch, como elemento no escrito del tipo. En consecuencia, concluye Schnemman, no tiene ningn sentido referirse a la imputacin al tipo penal, pues el elemento del tipo es una parte del tipo y no solo le es imputado. Se trata ms bien de la cuestin acerca de si el resultado debe ser visto como una consecuencia penalmente relevante de la accin, de modo tal que la imputacin se efecta con respecto a la accin.146 c.- Asimismo, el referido autor destaca la crtica que formulan Kaufmann y Frisch, segn la cual la imputacin objetiva no constituye una verdadera teora, sino tan solo un conjunto de puntos de vista y que particularmente la teora del fin de proteccin como instrumento directriz de fondo para la averiguacin del Derecho aplicable, es prcticamente intil. Schnemann cuestiona dicha crtica y al efecto seala que, naturalmente, para responder a la cuestin acerca de si un resultado determinado se encuentra en el mbito de proteccin de la norma de conducta infringida, debe ser realizada una interpretacin
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Schnemman, Ob. Cit. Pg. 221. Sobre lo innecesario de la imputacin objetiva tambin se pronuncia Armin Kaufmann, para quien la imputacin objetiva slo contiene principios interpretativos tiles para el examen de algunos tipos e incluso para grupos de tipos, pero sin que ello permita hablar de un nexo especial distinto al de la causalidad (Citado por Bacigalupo, Ob. Cit. Pg. 202). 144 Ibidem, Pg. 222. 145 Idem. 146 Schnemann, Ob. Cit. Pg. 223.

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teleolgica de la norma correspondiente. Sin embargo, aade, este anlisis debe hacerse de todos modos cuando se analiza si el autor ha actuado objetivamente de un modo contrario al cuidado o si se ha mantenido en el marco del riesgo permitido. Con ello no se estara empleando un criterio desconocido, sino uno conocido, con la particularidad de que se realiza en sede de tipicidad, a fin de establecer una conexin entre la norma de conducta y el resultado producido.147 d.- Otra crtica que formula Schnemann es que la exigencia de una creacin de riesgo jurdicamente no permitido es slo una reformulacin ostentosa, que nada agrega al antiguo presupuesto, segn el cual la accin que es causa del resultado debe ser objetivamente contraria al deber de cuidado al valorar objetivamente la infraccin del deber de cuidado de un modo ex ante en el momento de la accin, considerando los conocimientos y capacidades especiales del autor. Para Schnemann la imputacin objetiva ser afirmada cuando la norma de cuidado infringida, considerando tambin todos los hechos que han sido conocidos posteriormente, debe ser calificada an como una medida razonable polticocriminalmente para impedir ese resultado; y en este sentido resalta que para ello lo determinante no es el conocimiento del autor, sino la perspectiva ex post del juez. Con ello, plantea el autor citado, ya no hay lugar a la controversia sobre si la realizacin del riesgo no permitido debe valorarse ex ante o ex post y si deba hacerlo el autor o un observador ptimo. e.- Schnemann critica a Jakobs y a Puppe, quienes -en su parecer-consideran que el juicio de imputacin se agota en una comprobacin descriptiva de relaciones ontolgicas; y funda su crtica en el hecho de que considera esencialmente valorativa, la labor ex post de determinar si la norma de conducta infringida sigue siendo, desde una perspectiva poltico-criminal, apropiada para impedir el resultado una vez que este se ha producido. Agrega Schnemann que resulta insostenible y grotesca -viniendo de Jakobs- esta vuelta a los tiempos del naturalismo penal y su creencia ingenua de poder resolver todos los problemas penales con el concepto de causalidad. El autor del presente trabajo cuestiona esta ltima crtica de Schnemann, pues Jakobs no propone un regreso a la causalidad: por el contrario su concepto de imputacin est cargado de referencias valorativas. As, en su obra La Imputacin Objetiva en Derecho Penal, ha expresado: Por tanto, la causacin aun como causacin adecuada o dolosa, de modo evidente es insuficiente para fundamentar por s sola la imputacin. Afecta nicamente al lado cognitivo de lo acontecido y por ello no aporta orientacin social.148 En otra parte, expresa: existe casi unanimidad en el principio de que comportamiento no permitido ms causalidad por el resultado no siempre constituye tambin comportamiento no permitido consumado149
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Schnemann, Ob. Cit. Pg. 224. Jakobs. La Imputacin Objetiva en Derecho Penal. Pg. 24. 149 Jakobs. Derecho Penal. Pg. 273.

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Y adems seala: La formulacin, antes comn, de que en los casos de ausencia de realizacin del riesgo falta la causalidad, era demasiado amplia, pero no falsa en cuanto a las categoras: No falta -en la medida en que surjan problemas- la causalidad de algn riesgo desencadenado por el autor, pero s la de un riesgo no permitido en especial; falta, pues, la causalidad relevante.150 Se observa pues que Jakobs no propugna una causalidad a ultranza, que pudiera calificarse en justicia como grotesca, sino que reconoce el papel que aun hoy en da juega la causalidad dentro del anlisis de la imputacin, pero dejando en claro que no es cualquier vinculacin causal a lo que debe atenderse, sino a la causalidad que es relevante, nocin que desde Mezger ha venido aplicndose como correctivo a la teora de la equivalencia. Por su parte Marcelo Sancinetti formula a la teora de la imputacin objetiva, las siguientes crticas: a.- No considera que se trate de una verdadera teora en el sentido de que configure un cuerpo armnico de proposiciones tericas homogneas (sic). Se trata ms bien -prosigue el autor- del nombre con el que hoy son aglutinados diversos principios delimitadores o correctivos de la tipicidad de una conducta punible.151 El autor de este trabajo discrepa, en primer lugar, de la forma en que argumenta Sancinetti su negativa de atribuirle a la imputacin objetiva el carcter de teora, pues incurre en una peticin de principio evidente, cuando seala que aquella no es teora porque no contiene proposiciones tericas. Una teora es una construccin intelectual que abraza varias leyes e intenta dar cuenta de un sector de la realidad y la misma se puede concebir como explicacin o como descripcin de dicha realidad 152, y estos extremos conceptuales se ven satisfechos en la construccin denominada imputacin objetiva, pues independientemente de las crticas que se le pudieran enrostrar, la imputacin objetiva versa sobre una determinada parcela del mundo real, concretamente del mundo normativo, y dentro de l alude al tema de imputacin jurdica de resultados lesivos, a cuyo efecto toma en consideracin no slo leyes de carcter normativo, sino tambin los presupuestos de principios fcticos, como lo es el principio de causalidad natural. Y la alegada ausencia de proposiciones tericas tambin luce insustentable pues la imputacin objetiva tiene postulados que se han explicado a lo largo del presente trabajo, que tocan temas como la identidad entre el riesgo no permitido creado y el efectivamente materializado; la ausencia de tipicidad en casos de riesgos permitidos; disminucin e incremento de riesgo, etc. categoras todas que son presentadas en forma coherente y sistemtica por sus expositores y cuya constatacin emprica se trata de
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Jabobs, Ibidem. Pg. 274. Sancinetti, M. Observaciones sobre la Teora de la Imputacin Objetiva. Bogot. Univ. Externado de Colombia. 1998. Pgs. 101 y 102. 152 Romero, F. Lgica e Introduccin a la Problemtica Filosfica. Buenos Aires. Edit. Lozada. 1973. Pg. 189.
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explicar con ejemplos que desde siempre han rondado los predios de la ciencia jurdicopenal. De manera pues que independientemente de las reservas y crticas de fondo que pudiera suscitar la imputacin objetiva -perfectamente normales y plausibles, como las que se le han formulado sucesivamente a las teoras de la condictio, adecuacin y relevancia- la misma en criterio de este autor se ha ganado el rango de teora dentro de los estudios penales. b.- Otra crtica que formula Sancinetti es que la definicin de la imputacin objetiva no es totalmente correcta, pues tambin una tentativa de producir un resultado satisface los requisitos de la tipicidad, y la accin en cuestin es en s la misma que la del delito consumado. Por ello, concluye el autor citado, lo propio de la teora es el definir el comportamiento tpico como la creacin de un riesgo reprobado. 153 El autor del presente trabajo considera que la tentativa -siempre que conlleve en el caso concreto un resultado plenamente distinguible de la accin del sujeto- puede ser explicada a travs de la teora de la imputacin objetiva. Tmese por ejemplo el caso del individuo que, con el nimo de matar, hiere a otro con un arma de fuego, siendo la vctima salvada por una intervencin quirrgica. En este supuesto existe la creacin del riesgo a la vida de la vctima y la materializacin de dicho riesgo en el resultado. El resultado en este caso no ser -obviamente- la destruccin total del bien jurdico, sino un grave menoscabo a su integridad, como consecuencia de la ejecucin por medios idneos de los actos constitutivos del delito, pero ello no obstar a su calificacin como resultado no slo en trminos ontolgicos, sino tambin valorativos. Al ser ese resultado o modificacin del mundo sensible (una persona seriamente herida) completamente separable -desde una perspectiva naturalista- de la accin del sujeto activo (disparar un arma de fuego contra otro); y traducindose ello -en trminos valorativos- en la creacin y subsiguiente materializacin de un riesgo no permitido, abarcado por el fin protector de las normas que contemplan la tentativa de homicidio, se puede concluir que en tal supuesto s hay lugar a la imputacin objetiva. Una cosa distinta sucede con la tentativa en aquella constelacin de supuestos concretos en los cuales no se produce un resultado ontolgicamente separable de la accin del sujeto, como por ejemplo la accin de quien lanza un puetazo a otro con la intencin de lesionarlo, no alcanzando su objetivo, porque el sujeto pasivo elude el golpe. En este caso hay una tentativa de lesiones que no supone aparte de la accin agresiva del autor, un cambio en el mundo sensorial. En este supuesto no resultaran aplicables los postulados de la imputacin objetiva, pues como bien dice Modollel, la imputacin al igual que la causalidad, es una categora que relaciona trminos 154; y en el ejemplo planteado existe un slo trmino: la accin del individuo. Por lo que en esta serie de casos la tentativa sera tratada como son tratados los delitos formales o de mera actividad, y ello hace que cobren an mayor vigencia las palabras expuestas por Roxin al comenzar su anlisis sobre la imputacin al tipo objetivo, cuando seal: La imputacin al tipo objetivo slo es un problema de la Parte general cuando el tipo requiere un resultado en el mundo exterior separado en el tiempo y el espacio de la accin del autor.
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Sancinetti, Ob. Cit. Pg. 103. Modollel, Ob. Cit. Pg. 292.

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En los delitos de mera actividad, como el allanamiento de morada o el falso testimonio, la imputacin al tipo objetivo se agota en la subsuncin en los elementos del tipo respectivo que hay que tratar en la Parte especial.155 c.- Finalmente, Sancinetti destaca la crtica que se le formula a la imputacin objetiva en torno a los riesgos inadecuados cuando el autor tiene conocimientos especiales. En este sentido resalta el esfuerzo que han hecho las teoras correctivas de la equivalencia para ampliar el tipo, destruyendo los lmites objetivos y cuestiona que una teora que se pretenda a s misma como furibundamente objetiva al determinar los lmites de la tipicidad, lo hace bajo la condicin resolutoria subjetiva de un conocimiento superior, distinto, del autor individual. 156 Agrega Sancinetti que en los riesgos inadecuados faltara la imputacin objetiva, pero si el autor sabe de la adecuacin del riesgo en el caso concreto, la imputacin objetiva vuelve a subordinarse al dolo: un crculo, ante el que Roxin se tranquiliza con slo hablar de lo subjetivo en la imputacin objetiva. Pero lo subjetivo -acota Sancinetti- tiene que estar en la imputacin subjetiva157. Sobre el particular, Manuel Cancio Meli replica que no pueden resultar convincentes las crticas en el sentido de que la imputacin objetiva estara usurpando determinadas cuestiones pertenecientes a lo subjetivo, pues si de lo que se trata -aade el autor citado- es de una determinacin general de los lmites de la tipicidad objetiva en el sentido de general, no puede ser decisivo que los datos introducidos en este juicio sean, desde un punto de vista externo-natural, de naturaleza objetiva o subjetiva. Concluye Cancio Meli que al igual que otros datos del contexto que permiten esa valoracin objetiva en el sentido de general, un dato subjetivo como el conocimiento de determinado hecho puede incluirse en el tipo objetivo sin que se destruyan las barreras entre tipo objetivo y subjetivo.158

4.- LA FUNCIN MDICA. ESPECIAL REFERENCIA A LA NORMATIVA VENEZOLANA. 4.1Breve resea histrica La medicina como actividad dirigida a la preservacin y restitucin de la salud tiene unos orgenes casi tan antiguos como los del hombre. Ya en el Neoltico se practicaba la trepanacin -primera intervencin quirrgica conocida- para curar enfermedades como la demencia, la epilepsia o los dolores de cabeza. De igual manera, el hombre primitivo puso en prctica otras tcnicas quirrgicas como la limpieza y el tratamiento de heridas por cauterizacin, cataplasmas y suturas, reduccin de luxaciones y fracturas, con uso de frulas. Otras terapias adicionales incluan purgas, diurticos, laxantes, emticos y

155 156

Roxin, Ob. Cit. Pg. 345. Sancinetti, Ob. Cit. Pg. 113. Esta misma crtica es recogida por Larrauri (Ob. Cit. Pg. 122) 157 Sancinetti, Ob. Cit. Pg. 115. 158 Cancio Meli, Ob. Cit. Pgs. 39-40.

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enemas, siendo el mayor logro de la poca, el uso de extractos de plantas, cuyas propiedades narcticas y estimulantes todava se usan en la actualidad.159 Hoy en da resulta interesante ver en retrospectiva la forma como ha evolucionado la prctica mdica y destacar algunos de sus hitos, como la influencia de Hipcrates (460377 A.C.) en Grecia, con su clebre juramento 160 y sus obras Tratado del Pronstico y Aforismos, Tratado de las fracturas y el Tratado de las luxaciones; los trabajos de Galeno (129-199 D.C.), griego de origen, pero quien contribuy al desarrollo mdico en Roma, con sus aportes sobre la forma y funcin de los msculos y la funcin de las reas de la mdula espinal, as como tambin en el estudio de enfermedades infecciosas y farmacologa.161 Es digna de mencionar tambin -en un vuelo rasante como el que aqu se hace- la importancia de la medicina renacentista, entre la cual destaca la influencia de la obra de Andrs Vesalio (1514-1564) De Humani Corporis Fabrica, en la cual fueron corregidos algunos errores de Galeno; as como tambin nombres como el de Gabriel Falopio (15231562), descubridor de las trompas femeninas que hoy llevan su nombre; Miguel Servet (1511-1553), quien descubri el sistema circulatorio pulmonar; y Paracelso (1493-1541), fundador de la farmacoterapia. Asimismo, la medicina moderna tuvo entre sus protagonistas hombres de la talla de William Harvey (1578-1657), descubridor de la circulacin de la sangre; Marcelo Malpighi (1628-1694), quien descubri la red de capilares pulmonares; y una dilatada serie de nombres entre los que figuran -grosso modo- James Parkinson, epnimo de la hoy conocida enfermedad incapacitante; Louis Pasteur (1822-1895), fundador de la microbiologa; y Robert Koch (1843-1910) iniciador de la bacteriologa mdica moderna y epnimo del bacilo que produce la tuberculosis.162 La medicina del siglo XX tambin fue escenario de acontecimientos importantes como los esfuerzos para curar enfermedades mediante el uso de antibiticos, el desarrollo de terapias para controlar el cncer (aun cuando su curacin total sigue siendo uno de los grandes desafos para la medicina de hoy); los trabajos de Watson y Crick sobre el cido Desoxirribonucleico (ADN); los avances en la ciruga y en trasplantes de rganos, el uso de prtesis; la aplicacin de sofisticados mtodos de exploracin mdica como la resonancia magntica nuclear y la tomografa de emisin de protones; el psicoanlisis de Sigmund Freud, la aplicacin de la amniocentesis para determinar enfermedades en el feto y la robtica para fines teraputicos. Tambin se deben incluir en esta apretada -y de seguro incompleta sntesis- los avances logrados en materias controvertidas, como la fecundacin in vitro, la inseminacin artificial y la clonacin. Hoy la medicina del siglo XXI se beneficia de todos y cada uno de estos avances, sumados a la reciente conclusin del mapa del genoma humano, y al mismo tiempo asume las responsabilidades por las aplicaciones que pudieran darse a algunos de sus logros, hasta hace poco impensables para el hombre. En este sentido, considrense por
159
160

"Medicina." Enciclopedia Microsoft Encarta 2001. 1993-2000 Microsoft Corporation. En el cual destaca la afirmacin: Y me servir, segn mi capacidad y mi criterio, del rgimen que tienda al beneficio de los enfermos, pero me abstendr de cuanto lleve consigo perjuicio o afn de daar.
161 162

Enciclopedia Microsoft Encarta 2001. Ibidem. Encarta, Ibidem.

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ejemplo las implicaciones ticas y morales -factores de los cuales no puede apartarse totalmente la ciencia- en la aplicacin de la clonacin para la reproduccin de humanos o, incluso, la venta de espermatozoides a travs de pginas de internet 163; materias que han generado y continuarn generando encendidos debates no slo en el mundo cientfico, sino en la sociedad en general. Pero independientemente de sus frutos, de la mayor o menor complejidad de sus tcnicas y mtodos, y haciendo abstraccin de lo controvertido de algunos de sus usos, el ejercicio de la medicina -en esencia- supondr siempre, por una parte, una persona que necesita ver restituida su salud o mejorada su condicin fsica y/o mental y, por la otra, una persona o grupo de personas obligadas por ley a contribuir con lo mejor de su ciencia y esfuerzos para lograr aquel objetivo; de all la importancia de contar con criterios coherentes y sistemticos que permitan determinar en cada caso especfico si los profesionales han hecho lo que les impone la prctica mdica con miras a cumplir ese deber o si, por el contrario, se han quebrantado roles en perjuicio del paciente que ameritan un reproche por parte de la sociedad. Conceptos elementales dentro de la prctica mdica Los siguientes son algunos conceptos mdicos dignos de destacar para el objeto de estudio del presente trabajo; a saber: 4.1. Diagnstico Por diagnstico se entiende el arte o acto de conocer la naturaleza de una enfermedad mediante la observacin de sus sntomas y signos. 164 Para la determinacin de la enfermedad que padece el sujeto, el mdico se apoya adems en los datos suministrados por el paciente durante las entrevistas y la observacin directa del organismo, la cual segn sea el caso, se logra mediante pruebas de laboratorio, utilizacin de imgenes, inyeccin de sustancias para hacer contrastes y biopsias, entre otros mtodos. As por ejemplo, para el diagnstico de una cardiopata, el mdico se basa en la informacin obtenida del paciente, ms una exploracin fsica que pasa por el registro del peso y la determinacin de la existencia de palidez, sudoracin, somnolencia, fiebre, falta de apetito, pulso, presin arterial, examen de las venas del cuello, del abdomen y de la coloracin de la piel. Aunado a ello, el mdico puede realizar pruebas tales como radiografas, ecocardiogramas, resonancia magntica (RM), tomografa por emisin de positrones (TEP), electrocardiogramas (ECG), pruebas de esfuerzo y cateterismo cardaco.165 Cabe destacar en este sentido los avances que se han logrado en materia de diagnsticos por imgenes, desde la utilizacin por primera vez de la radiografa o rayos x.

163

Al efecto, vase la pgina www.mannotincluded.com que ofrece esperma humano a mujeres solteras y lesbianas. 164 Diagnstico. www.rae.es. 165 Diagnstico de las enfermedades cardacas. www.msd.es/publicaciones/mmerck_hogar/seccion_03/seccion_03_015.html

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La radiografa simple es la tcnica inicial de imagen por excelencia, llegando a ser el primer examen diagnstico que se realiza despus de la historia clnica de la mayora de pacientes. Sus indicaciones son mltiples: la Rx de trax ante cualquier sntoma cardiorrespiratorio, la Rx simple de cualquier parte del cuerpo accidentada, la placa simple de abdomen ante molestias del aparato digestivo, la radiografa simple de crneo en traumatismos craneoenceflicos, etc.166

De acuerdo al mdico espaol Jos Eduardo Gonzlez Daz, otros mtodos de diagnstico por imgenes son la TAC (Tomografa Axial Computarizada), escner o TC, basada en la emisin de radiaciones electromagnticas, caracterstica que comparte con las Rx, y que la diferencia de la RMN (Resonancia Magntica Nuclear) o IRM (Imagen por Resonancia Magntica), que se basa en la capacidad de algunos ncleos para absorber ondas de radiofrecuencia cuando son sometidos al efecto de un campo magntico. Agrega el citado autor:

Respecto a otras tcnicas como los rayos X y la TAC, la RMN se usa cada vez ms por sus ventajas, entre las que destacan el permitir cortes ms finos, y en varios planos, ser ms sensible para demostrar accidentes vasculares cerebrales, tumores y otras patologas, as como por el hecho de no utilizar radiaciones ionizantes. Como desventajas tiene su mayor coste econmico, el prolongado tiempo para obtener las imgenes y el tener que excluir a portadores de marcapasos y otros objetos extraos intracorpreos. La ecografa es una tcnica de imagen basada en ultrasonidos de amplio uso en Medicina. El diagnstico por ultrasonidos se basa en la deteccin de los ecos que provienen del interior del organismo. La Medicina Nuclear se basa en la introduccin de un istopo radiactivo por diferentes vas para ver su distribucin por el organismo. Posteriormente una cmara de escintigrafa registra la radiactividad del rgano en estudio, y a continuacin se obtienen unas imgenes llamadas Gammagrafas., que tienen la virtud de ofrecer informacin funcional del cuerpo humano. Actualmente han surgido nuevas tcnicas con un constante mayor uso, como la PET (Tomografa por emisin de positrones), y la SPECT (Tomografa por emisin de fotn nico), con mayores resultados en algunas patologas, como las neurolgicas.167

Tipos de diagnstico:
166 167

Gonzlez Daz, J.E.www.medspain.com/ant/n16_oct_nov00/dcoporimagen.htm Gonzlez, Ob. Cit.

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Entre las formas de diagnstico ms conocidas se encuentran: 1.- diagnstico clnico; 2.- diagnstico de enfermera; 3.- diagnstico de laboratorio; 4.- diagnstico diferencial y 5.- diagnstico fsico.168

1.- El diagnstico clnico es el basado solamente en el conocimiento obtenido a travs de la historia clnica y de la exploracin fsica, sin utilizar pruebas de laboratorio o radiografas.

2.- El diagnstico de enfermera consiste en la exposicin de un problema real o potencial para el estado de salud de una persona, que un profesional de enfermera est cualificado y autorizado para tratar. Para formular un diagnstico de enfermera se requieren cuatro pasos:

a.- Establecimiento de una base de datos, en la cual se recoge informacin de todas las fuentes disponibles, como entrevistas con el paciente y su familia, se revisa cualquier registro existente sobre la salud del paciente, se observa la respuesta de ste a cualquier alteracin de su estado de salud, su valoracin fsica y remisin o consulta con otras personas que vayan a ocuparse de l.

b.- Anlisis de las respuestas del paciente a los problemas de salud o enfermedad y clasificacin de estas respuestas como psicolgicas, fisiolgicas, anmicas o sociolgicas.

c.- Organizacin de los datos de forma que se pueda establecer un diagnstico de presuncin, en el que se resuma el patrn de los problemas detectados; y

d.- Confirmacin de la suficiencia y exactitud de la base de datos, basada en la evaluacin de la adecuacin del diagnstico a la intervencin de la enfermera y en la seguridad de que, con la misma informacin, la mayora de profesionales de enfermera cualificados habra llegado al mismo diagnstico de enfermera.

168

Diccionario Mosby de Medicina, Enfermera y Ciencias de la Salud Edit. Harcourt. 5ta Edicin.

66
3.- Diagnstico de laboratorio es al cual se llega despus del estudio de secreciones, excreciones o tejidos, por medios qumicos, microscpicos o bacteriolgicos, o mediante biopsia.

4.- El diagnstico diferencial es producto de la comparacin sistemtica de los signos y sntomas de dos o ms enfermedades cuando aquellos son similares entre s.

5.- El diagnstico fsico es el llevado a cabo mediante el estudio de las manifestaciones fsicas de la salud y de la enfermedad, puestas de manifiesto en la exploracin fsica, segn las indicaciones ofrecidas por la historia completa del paciente y apoyadas por distintas pruebas de laboratorio.169

El diagnstico es, pues, el producto del primer contacto entre el paciente y el mdico -aunque ya se vio que no es ste exclusivamente quien diagnostica-; de all que el mismo resulte determinante para formular el pronstico de la patologa y de vital importancia para una adecuada escogencia del tratamiento a emplear; de tal suerte que un diagnstico errado, conducir de seguro a un pronstico y a un tratamiento tambin equivocados. Es el diagnstico, entonces, el primer momento revelador del nivel de pericia de los profesionales de la medicina y del personal paramdico, ya que en funcin de l se escoger y aplicar la medida teraputica idnea para restituir la salud al paciente o, segn sea el caso, mejorar su condicin.

4.2. Tratamiento Una vez determinada la naturaleza de la enfermedad a travs del diagnstico, y pronosticada como sea la evolucin de la misma170, el mdico aplica el tratamiento, el cual consiste en el mtodo para combatir, mejorar o prevenir una enfermedad, trastorno o lesin. El mismo, cmo es lgico, vara en funcin de la patologa particular del individuo, de tal manera que puede abarcar desde la simple prescripcin de unas tabletas hasta el ms complejo y delicado procedimiento quirrgico. Se distinguen tres tipos de tratamientos: el tratamiento activo o curativo se disea para curar; el tratamiento paliativo se dirige a aliviar el dolor y la angustia; el tratamiento profilctico es para prevenir una enfermedad o trastorno; el tratamiento causal se centra en la causa de la enfermedad. El tratamiento puede ser farmacolgico, utilizando
169

Diccionario Mosby. Ibidem.

170

Por pronstico se entiende la opinin del mdico sobre la evolucin de mal y sus efectos previsibles, de acuerdo a los conocimientos cientficos y a su experiencia en el campo de ejercicio profesional. (Arteaga Sanchez, A. La Responsabilidad Penal del Mdico. Caracas, UCV. 1984. Pg. 70.)

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frmacos; quirrgico, utilizando procedimientos quirrgicos, o de soporte, fortaleciendo la resistencia del paciente.171

4.3. Cuidados preoperatorios

Por cuidados preoperatorios se entiende el proceso de preparacin y cuidados proporcionados a un paciente antes de la ciruga.

Un eficiente cuidado preoperatorio incluye el registro del estado nutritivo e higinico del paciente, la historia mdica y quirrgica, alergias, medicacin actual, minusvalas fsicas, signos de infeccin y ritmo intestinal. Asimismo, supone la determinacin del conocimiento del paciente de los procedimientos operatorio, preoperatorio y postoperatorio, la capacidad del paciente para expresar la ansiedad y el conocimiento por parte de la familia de la intervencin programada.

Se comprueba, adems, la posesin del consentimiento escrito del paciente, las rdenes preoperatorias del mdico y las bandas de identificacin del paciente, la aceptacin de recibir sangre si fuera necesario 172 y el conocimiento de la utilizacin del timbre para llamar, as como el objetivo de los rales laterales de la cama.

El mdico debe conocer la tensin arterial, la temperatura, el pulso y las respiraciones, as como cualquier anomala. Tambin se informar al mdico si el electrocardiograma, la radiografa de trax o las pruebas de laboratorio presentan alguna anomala.

Una vez completados los estudios para conocer el grupo sanguneo del paciente, se determina el nmero de unidades de sangre comprobadas que es necesario tener para una posible transfusin de sangre. Cuando se ordene as, se administrar un enema, se completar la preparacin intestinal, se introducir una sonda nasogstrica o un catter intravenoso y se administrarn lquidos parenterales.

171 172

Diccionario Mosby. Ibidem. Sobre la problemtica de las transfusiones de sangre en algunos grupos religiosos, se expondr ms adelante.

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Antes de acostarse, el paciente se duchar, utilizando un jabn antibacteriano; a menos que se ordene lo contrario, no se administrar nada por va oral desde medianoche. Despus de administrar la medicacin preoperatoria se levantarn los rales laterales de la cama. Antes de salir para el quirfano con la historia completa, el paciente orinar, y se quitar dentadura, lentes de contacto o cualquier objeto de valor para guardarlo en lugar seguro. 4.4. Cuidados postoperatorios

Es el procedimiento que se realiza sobre el paciente despus de la ciruga. Al salir el paciente del quirfano, se retiran los paos quirrgicos, la toma de tierra y los anclajes, y se colocar un apsito estril sobre la incisin. Se comprueban la permeabilidad y conexiones de todas las sondas de drenaje, as como la velocidad de flujo de las infusiones parenterales.

Asimismo, se prestar atencin a que el paciente est limpio y seco y se cambiar la bata, evitando dejar descubierto al individuo. Cuatro personas trasladan al paciente lentamente y con cuidado a una cama de la sala de reanimacin, manteniendo el alineamiento del cuerpo y protegiendo los miembros.

Cuando est indicado, se introducir una va area artificial oral o nasal o bien se aspirar la sonda endotraqueal introducida anteriormente; se puede facilitar la respiracin con un respirador o mediante respiracin a presin positiva intermitente (RPPI); en caso de continuar la dificultad respiratoria, ser preciso avisar al anestesista.

Se comunicarn al anestesista inicialmente la tensin arterial, el pulso y las respiraciones, controlndose despus cada 15 minutos o cuando se estipule. A intervalos similares se valorarn el nivel de consciencia, los reflejos y los movimientos de las extremidades, inspeccionando la incisin, las sondas de drenaje y el punto de entrada de la infusin intravenosa. No se administrar nada por va oral; se administrarn las medicaciones, sangre o componentes de la sangre, oxgeno y RPPI segn las rdenes de tratamiento, y se calcularn las entradas y salidas de lquidos.173 4.5. Roles del personal mdico y paramdico en procedimientos quirrgicos. Los mdicos y paramdicos tienen un conjunto de atribuciones y deberes que conforman sus respectivos roles. Algunos de estos se han analizado al comentar, en lneas generales, las fases de diagnstico y tratamiento. El presente captulo se ocupa de
173

Diccionario Mosby. Ibidem.

69
la exposicin sinttica de los roles que deben observar los profesionales de la medicina y el personal de enfermera, en Venezuela, cuando deben realizar un procedimiento de ciruga, entendida sta como la rama de la medicina que se ocupa de las enfermedades y traumatismos que requieren intervenciones cruentas. A tal efecto han de examinarse las disposiciones del Reglamento del Servicio de Quirfanos, emanado de la Direccin de Salud Pblica del otrora Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, en fecha 24 de febrero de 1965, el cual contiene pautas para quienes desempean funciones mdicas y paramdicas, que son de obligatorio acatamiento, tal como lo ha expresado la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisin del 14 de junio de 2001, en la cual expuso: Hay una prueba, en particular, que en opinin de la Sala de Casacin Penal, es trascendente: el Reglamento del Servicio de Quirfanos. Tal reglamento contiene las reglas y preceptos que han de presidir el servicio mdico quirrgico. Los mandatos de dicho reglamento tienen un ascendiente legal y legtimo (en su acepcin de genuino), porque el reglamento fue dictado por la autoridad competente estatal, que a su vez tiene autoridad cientfica porque se trata del Ministerio de la Salud (antes Ministerio de Sanidad y Asistencia Social) y por lo tanto aquellos mandatos del Reglamento del Servicio de Quirfanos son de una muy justificada obligatoriedad174. El Reglamento en cuestin comienza por clasificar las intervenciones quirrgicas en. a) urgentes, b) electivas y c) optativas. Son urgentes las que, en razn de la comprobada o evidente gravedad del caso, han de efectuarse de inmediato. Las intervenciones que estn fuera de dicha circunstancia se consideran electivas, y se efectuarn en los das y horas que se sealen, siempre que tengan la aprobacin de los Jefes de Servicios respectivos. Por ltimo, son optativas aquellas que se deja a la decisin del Jefe del Quirfanos fijar la hora para efectuarlas, para lo cual dicho funcionario proceder segn las oportunidades. Asimismo, seala el Reglamento que todos los servicios de Cirugas pueden solicitar intervenciones optativas. A rengln seguido, el Reglamento fija las siguientes obligaciones a las personas que se detallan a continuacin: 4.5.1 Jefe de Quirfanos Este profesional tiene las siguientes funciones:
174

Sin embargo, el presente autor cuestiona la naturaleza que se le atribuy en dicho fallo al Reglamento en referencia, ya que fue calificado como prueba por la Sala Penal del Mximo Tribunal de la Repblica; cuando su esencia -reconocida por la propia Sala- es la de instrumento jurdico. Entonces, si se est en presencia de un acto normativo de rango reglamentario (legal y legtimo), no se tiene ante s un material probatorio (ya sea rgano, fuente o medio), sino un instrumento jurdico que integra la primera premisa del denominado silogismo judicial, como lo es la ley en sentido lato. Una posicin como la sostenida en la sentencia transcrita colide con el principio procesal segn el cual el derecho no es objeto de prueba, sino que debe ser conocido por el Juez, como lo recoge el aforismo latino iura novit curia; y ello rige incluso para el derecho extranjero, ya que el mismo se aplica de oficio, sin perjuicio de la facultad de las partes para coadyuvar en su mejor conocimiento por parte del juez (Ver artculo 60 de la Ley de Derecho Internacional Privado y 408 al 411 del Cdigo de Derecho Internacional Privado (Cdigo Bustamante).

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a) Disponer de la distribucin del trabajo quirrgico en los quirfanos, cumpliendo y velando por el cumplimiento de todo lo previsto en el Reglamento. b) Elaborar, junto al Jefe del Servicio de Anestesiologa, el cuadro diario de distribucin de intervenciones electivas, las cuales deben realizarse entre las 7:30 a.m. y 12:30 p.m; cuidando, junto al Jefe de los Servicios de Ciruga, que dichas intervenciones se efecten en los das y horas indicados al efecto. c) Cancelar las operaciones cuando falte algn miembro del personal correspondiente o si se comprueba que est ausente el profesional calificado para desempear la respectiva suplencia. En este sentido, el Reglamento indica que el cirujano, sus ayudantes, el anestesilogo y el personal de enfermera deben estar presentes con por lo menos quince (15) minutos de anticipacin al acto operatorio. Si faltare el Cirujano principal a quien corresponda efectuar la intervencin, ejecutar la operacin el Cirujano suplente, si ha sido previsto, y si ste faltare, la intervencin debe ser cancelada. d) Permitir, de acuerdo con el Cirujano y el Anestesilogo, la alteracin del orden establecido en el cuadro diario de intervenciones, siempre que ello resulte beneficioso para el paciente. Cuando las intervenciones asignadas a un determinado quirfano resulta insuficiente, y hay posibilidad de utilizar otro, el Jefe del Servicio de Quirfanos, a requerimiento del Cirujano interesado, podr modificar el programa del cuadro diario respectivo y autorizar, en consecuencia, la ocupacin del quirfano disponible. e) Autorizar la ocupacin de cualquier quirfano disponible, si para el momento en que ocurra un caso de extrema urgencia se encuentre en actividad el quirfano exclusivamente destinado a las urgencias. En ausencia del Jefe del Servicio de Quirfanos, esta autorizacin la puede otorgar el jefe del equipo de guardia. 4.5.2. Anestesilogo.Este profesional tiene la atribucin de disponer todo lo que corresponda al uso de los procedimientos tcnicos que juzgue convenientes, y a la aplicacin de infusiones parenterales a los pacientes. Arteaga Snchez resume las funciones del anestesilogo en las siguientes: a.- La evaluacin del paciente y el conocimiento del plan quirrgico, a objeto de seleccionar el agente anestsico, determinar las dosis adecuadas, las tcnicas y sus adminculos, los niveles de tolerancia a las drogas (si ello es posible) que pudiera presentar la persona a intervenir, as como tambin las situaciones fsicas y psquicas en el paciente que deban ser corregidas; todo ello durante la fase preoperatoria. b.- En segundo lugar, la administracin del agente anestsico en la dosis y con las tcnicas y aparatos que la ciencia y experiencia profesionales consideran adecuadas en cada caso particular, y el control minucioso del plano de profundidad anestsica y de las condiciones generales del paciente, de sus signos vitales y funciones (circulatoria, respiratoria, etc.), con el objeto de advertir al cirujano sobe cualquier situacin de peligro; actuaciones que tienen lugar durante la fase operatoria; y

71
c.- Por ltimo, la recuperacin y reanimacin del paciente y la observacin y evaluacin de su situacin despus del acto anestsico, lo cual se desarrolla durante la fase postoperatoria. 175 Respecto a esta ltima atribucin, es de destacar que el Reglamento de los Servicios de Quirfano dispone la existencia de una Sala de Recuperacin, dependencia del Servicio de Anestesiologa, cuya direccin tcnica est encomendada al Jefe del Servicio de Anestesiologa. A la mencionada sala deben ser trasladados los pacientes para su recuperacin, en compaa del anestesilogo y de uno de los cirujanos del equipo que haya intervenido en el correspondiente acto quirrgico. Aparte de lo sealado, es deber del anestesilogo as como tambin del cirujano, el consignar por escrito en la historia clnica del paciente, las rdenes completas sobre el tratamiento postoperatorio correspondiente y dar de alta al paciente que se encuentre hospitalizado en la Sala de Recuperacin. 4.5.3 Personal de Enfermera de Quirfanos.Este personal se encuentra clasificado por el Reglamento del Servicio de Quirfanos, en Enfermera Jefe del Servicio, Instrumentistas, Enfermeras Anestesistas, Auxiliares de Enfermera y camilleros y camareras que estn adscritos al Departamento de Enfermera. Enfermera Jefe del Servicio.Son obligaciones de la Enfermera Jefe del Servicioa.- Cumplir y velar por el cumplimiento de las rdenes e instrucciones que reciba de sus superiores. b.Planificar y distribuir el trabajo diario entre el personal subalterno correspondiente. c.- Inspeccionar diariamente los quirfanos, antes de la hora fijada para iniciar las respectivas actividades. d.- Vigilar la ejecucin del trabajo que compete al personal subalterno bajo su responsabilidad. e.- Resolver, dentro del lmite de sus atribuciones, los problemas propios de las labores a las cuales se dedica el personal subalterno. f.- Supervisar el trabajo del personal de Enfermera. g.- Estar informada de la actuacin de las instrumentistas y exigir de stas un informe diario de sus actividades.
175

Arteaga Snchez, La Responsabilidad Penal del Mdico. Pgs. 64 y 65.

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h.- Dar charlas de orientacin a su personal, con el fin de lograr que cumplan eficientemente las normas del servicio. i.- Orientar y adiestrar a los nuevos miembros del personal correspondiente. j.- Pasar informe diario sobre las actividades del Servicio de Quirfanos y Departamento de Enfermera. k.- Estar informada de las opiniones que al cuerpo mdico le merezca el funcionamiento del Servicio, a fin de evitar y corregir errores en los procedimientos que se utilicen. l.- Elaborar planes de trabajo, en colaboracin con el Mdico Jefe del Servicio de Quirfanos y el Departamento de Enfermera, para la mejor organizacin y administracin de su Servicio. m.- Orientar y corregir, en el momento oportuno, a cualquier miembro de su personal y mantenerlo informado sobre los cambios en tcnicas y procedimientos. n.- Cuidar y responder de la seguridad del paciente en cuanto a atencin de Enfermera se refiere, dentro del quirfano. En cuanto a la conservacin de equipos y reposicin de materiales la Enfermera Jefe del Servicio, debe. - Revisar los equipos quirrgicos y cuidar que se mantengan en buen estado para su uso. - Velar por la seguridad y conservacin de los equipos de su unidad y establecer controles para evitar prdidas o deterioros en los mismos. - Solicitar reparaciones al Servicio de Mantenimiento. - Mantener activo el inventario del material medico-quirrgico y equipos del servicio. - Controlar el inventario de la lencera y velar por su conservacin y buen estado. - Elaborar los pedidos de material medico-quirrgico, de acuerdo a las necesidades del servicio y en la oportunidad que lo establezcan las normas de la Institucin. - Revisar los pedidos de equipos e instrumental que soliciten los cirujanos y obtener autorizacin del Jefe del Servicio, para tramitarlos ante el Departamento de Enfermera. - Cuidar de cumplir y hacer cumplir los dems Normas y Reglamentos de la Institucin, y todas aquellas disposiciones que emanen de la Direccin del Instituto. Enfermera Instrumentista.-

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Esta profesional tiene una serie funciones de orden general y otras que debe desempear en el acto quirrgico; ellas son: De orden general: a.- Tener bajo su comando inmediato al personal subalterno del quirfano correspondiente, de acuerdo a la autoridad delegada por la Enfermera Jefe del Servicio. b.- Dar cumplimiento a las rdenes e indicaciones que durante el acto quirrgico reciba de los cirujanos y ayudantes. c.- Informar a la Enfermera Jefe del Servicio, inmediatamente despus de terminar el acto quirrgico, acerca de cualquier inconveniente que hubiere surgido durante la intervencin. d.- Colaborar en el adiestramiento de las alumnas de Enfermera, durante las pasantas por el Servicio. e.- Colaborar con la Enfermera Jefe en la orientacin y entrenamiento del personal subalterno, y en la elaboracin de planes de trabajo en el Servicio. f.- Controlar y responder por el material medico-quirrgico del quirfano que sea asignado. g.- Velar porque el quirfano se mantenga equipado y en condiciones de inmediata utilizacin. h.- Colaborar con la Jefe del Servicio de Quirfanos en la revisin mensual del equipo y de sus correspondientes inventarios, y solicitar oportunamente su reposicin o reparacin. i.- Informar a la Enfermera Jefe del Servicio del material consumido en cada intervencin. j.- Colaborar con la Enfermera Jefe en la elaboracin de los pedidos de medicamentos, materiales, etc., de acuerdo a las necesidades del Servicio. k.- Estar informada de la Hoja de Operaciones (naturaleza de la intervencin, hora y tipo de anestesia que ha de emplearse, etc.) l.- Cumplir y hacer cumplir las dems Normas y Reglamentos de la Institucin, y todas aquellas disposiciones que emanen de la Direccin del Instituto. En el acto quirrgico: a.- Verificar los instrumentos, suturas, etc., que hayan de usarse durante la operacin. b.- Preparar el quirfano para la intervencin y proceder a prepararse para la misma, siguiendo las tcnicas exigidas. c.- Mantener una tcnica quirrgica asptica durante todo el procedimiento.

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d.- Estar alerta y anticiparse a las necesidades del cirujano. e.- Cuidar y responder de todos los instrumentos, agujas y compresas que se utilicen durante la operacin. f.- Verificar cuidadosamente con la Auxiliar o Enfermera Circulante, el nmero de compresas e instrumental, informando al cirujano antes de que proceda a cerrar la cavidad. g.- Preparar y revisar las cajas de instrumentos. h.- Colaborar en la limpieza y organizacin del intervenciones. Quirfano para nuevas

i.- Velar por el cumplimiento de las Normas y Reglamentos dentro del Quirfano. j.- Revisar y preparar muestras de tejidos para su envo al Servicio de Anatoma Patolgica. k.- Colaborar en la vigilancia del paciente y cuidar de la buena atencin en su traslado a la Sala de Recuperacin. Enfermera Circulante.Las obligaciones de esta profesional son las siguientes: a.- Leer el plan diario de operaciones y tomar nota de la hora, tipo de intervencin y anestesia que se va a emplear. b.- Disponer los equipos y tiles necesarios en el quirfano para las intervenciones. c.- Probar las lmparas, aspiradoras y otros aparatos que se utilizan en la intervencin. d.- Satisfacer todos los requerimientos de la Enfermera Instrumentista durante la operacin. e.- Ayudar a colocar al enfermo en la mesa quirrgica y fijar las bandas de sujecin. f.- Descubrir y ayudar a preparar el campo operatorio del paciente. g.- Vigilar que cada persona que entre en el quirfano est provista de la indumentaria indispensable en este recinto. h.- Ayudar a los mdicos y a la enfermera instrumentista a ponerse la bata estril. i.- Mantener el piso libre de compresas sucias y otro material que se haya desechado.

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j.- Etiquetar las muestras de tejidos, poner el nombre y apellidos del enfermero y dejarlas en el quirfano hasta que sean registradas por la Instrumentista en el Libro de Muestras para su envo al Servicio de Anatoma Patolgica. k.- Verificar el recuento de compresas e instrumental con la Enfermera Instrumentista, tan pronto como el cirujano se disponga a cerrar la cavidad. l.- Preparar la camilla y tener dispuestos los apsitos, vendajes, batas, etc., para el paciente. m.- Colaborar en el traslado del paciente a la Sala de Recuperacin y entregar la historia clnica a la Enfermera de Sala. n.- Ayudar en la preparacin del quirfano para las ulteriores intervenciones. o.- Colaborar en la limpieza y preparacin del instrumental y equipos del Servicio. p.- Ayudar al Anestesilogo en todo lo que sea necesario. q.- Administrar cualquier solucin o medicamento que sea ordenado por el cirujano. r.- Realizar aquello que le sea encomendado por la Instrumentista a la Jefe del Servicio. La enfermera anestesista: Son deberes de la Enfermera Anestesista: a.- Mantenerse informada de la hoja diaria de intervenciones y tomar nota de la hora sealada y la clase de anestesia que se va a emplear. b.- Revisar, limpiar y ordenar diariamente la Sala de Anestesia. c.- Verificar la existencia de medicamentos y equipos y reponer los necesarios. d.- Preparar la mesa de anestesia, las mscaras y otros equipos necesarios para la aplicacin de la anestesia. e.- Verificar y preparar nuevamente el equipo al terminar las operaciones. f.- Observar las condiciones del paciente durante la anestesia, tomando y registrando la presin sangunea, el pulso y respiracin e informando de su estado al cirujano. g.- Conocer el grupo sanguneo del paciente, manteniendo a disponibilidad los medicamentos, transfusiones, infusiones, etc., necesarios para cualquier emergencia. h.- Asistir y ayudar al Anestesilogo en sus actividades. i.- Desempear todas aquellas actividades relacionadas con su cargo, que le sean delegadas y autorizadas por el Anestesilogo.

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j.- Aplicar anestsicos a pacientes en los quirfanos y donde sean requeridos sus servicios, en los lugares donde no existan Anestesilogos, siendo supervisadas sus actividades por el Mdico Cirujano. k.- Responder de la vigilancia del paciente en el quirfano y de su traslado a la Sala de Recuperacin. l.- Colaborar en la vigilancia y control del paciente en la Sala de Recuperacin. m.- Dar cumplimiento a todas aquellas disposiciones que emanen del Mdico Jefe del Servicio de Anestesiologa. Todo el personal de Enfermera que trabaja en el Servicio de Quirfano est en la obligacin de usar el uniforme que le corresponda, y deber llevar el gorro, tapa boca y botas cuando le est indicado. 4.5.2. Mdico cirujano 5.- LA IMPUTACIN OBJETIVA Y LA ORDENAMIENTO JURDICO VENEZOLANO. El deber de cuidado mdico.Los profesionales de la medicina en sentido lato -mdicos, anestesilogos, personal de enfermera- tienen frente a sus pacientes un deber de cuidado que deriva de expresas disposiciones del ordenamiento jurdico. As, conforme al artculo 2 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, esta actividad supone la obligacin de realizar todas las actuaciones encaminadas a la conservacin, fomento, restitucin de la salud y rehabilitacin fsica o psico-social de los individuos y de la colectividad. La obligacin mdica es reconocida como una obligacin de medios y no de resultados, entendindose por obligacin de medios -en palabras de Josserand- aquella en la cual el deudor se obliga a poner en obra su industria, su actividad su talento, a prestar sus esfuerzos, suministrar cuidados, en vista de un resultado sin duda, pero sin garantizar su efectividad.176 Los profesionales de la salud estn obligados a mostrar para con las personas a quienes prestan sus servicios, la diligencia, prudencia y pericia que le imponen no slo los instrumentos de derecho positivo, sino tambin los mandamientos de la denominada lex artis o ley que regula los aspectos cientficos y tcnicos de su actuacin, la cual no se encuentra recogida en normas jurdicas, sino que constituye un conjunto de imperativos que orientan la actuacin del mdico desde una perspectiva netamente tcnico-cientfica. Respecto a la lex artis, comenta Montealegre Lynett: hay ciertas situaciones de la vida que suelen repetirse en el tiempo y en el espacio, lo que determina que la sociedad las acepte y reconozca tales pautas comportamentales de carcter tcnico; en el ejercicio de una actividad profesional, como es la de
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CULPA

MDICA

CONFORME

AL

Citado por Serrano Escobar, Luis G. Nuevos Conceptos de Responsabilidad Mdica. Santa Fe de Bogot, Edic. Doctrina y ley Ltda. 2000. Pg. 56.

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los mdicos, los odontlogos, los bacterilogos, etc., es comn que el cumplimiento de esas tareas se realice de acuerdo con unas tcnicas que la experiencia ha venido indicando a ciertas situaciones de hecho, siendo eso lo que se denomina la lex artis, entendiendo que la infraccin a estas normas de orden tcnico pueden originar un hecho punible culposo.177 Aparte de las normas de derecho positivo y de la lex artis, Molina Arrubla, incluye como otra fuente del deber de cuidado de los mdicos, los juicios comparativos, los cuales se aplican ante la ausencia de una normativa legal expresa o de la lex artis, y consisten en la aplicacin por parte del juez de un proceso de comparacin entre la conducta desplegada por el galeno en un caso concreto, con la que hubiera seguido en el mismo mbito de relacin un hombre prudente y diligente, de tal suerte que si existe divergencia en el juicio comparativo, es porque se ha infringido un deber de cuidado.178 El presente autor considera cuestionable el ltimo criterio ya que si el reconocimiento de una determinada actuacin como deber, viene dada por el anlisis que -a posteriori- haga el Juez de una conducta en concreto, se tendr que el deber habr nacido despus de haber sido quebrantado; y peor an, se reconocer la obligatoriedad de una conducta despus que el sujeto destinatario del imperativo lo ha infringido, de modo que no se verificara la funcin que tiene todo deber, como lo es la de asegurar el cumplimiento de expectativas. La lex artis es mutable, pues cambia de acuerdo al progreso de la medicina. Serrano Escobar anota en este sentido: los usos mdicos o lex artis surgen progresivamente y se modifican constantemente en funcin de observaciones, de investigaciones, de experimentaciones, de una constante interrogacin y de la aparicin de medicamentos y de tcnicas nuevas que hacen que el mtodo teraputico o diagnstico corrientemente admitido y enseado en una poca determinada, sea cuestionado posteriormente, advirtiendo que no existe un rompimiento brusco de un antiguo uso al nuevo, dndose de esta manera una coexistencia momentnea de amos, que trae como consecuencia que si ya se ha consolidado el nuevo uso, en el ltimo estado del conocimiento y el mdico recurre al antiguo uso superado ya por la ciencia, estara cometiendo una falta, porque el respeto a la lex artis constituye el reflejo exacto de la prctica del buen profesional.179 Cuando se estudia el deber de cuidado de los profesionales de la salud, se observa que el mismo tiene un carcter dual: existe un deber de cuidado interno y otro externo. El primero supone el examen de la propia capacidad del mdico y la evaluacin
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Citado por Molina Arrubla, Carlos M., La Responsabilidad Penal en el Ejercicio de la Actividad Mdica. Medelln. Biblioteca Jurdica Dike. 1998. Pg. 237. 178 Molina Arrubla, Ob. Cit. Pgs. 238 y 239. 179 Serrano Escobar, Ob. Cit. Pg. 128.

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adecuada del paciente; y el segundo, implica la obligacin de omitir acciones peligrosas y la de mantenerse dentro del riesgo permitido. 180 El deber de cuidado del profesional de la salud se manifiesta en todas las fases que conforman la actividad mdica; a saber: en el diagnstico; en la informacin que se le suministre al paciente, en la obtencin de su consentimiento cuando ello sea menester; durante la ejecucin del tratamiento; y en la fase de postratamiento o cuidados postoperatorios. El principio de confianza y la posicin de garante en la actividad mdica.En un captulo previo se dej anotado que el principio de confianza supone el que un sujeto puede confiar en que los dems ejecutarn sus respectivos roles conforme las pautas del ordenamiento; esto es, que los dems personas que interaccionan con l, se ceirn a las reglas. Esto es de importancia capital en la divisin del trabajo y concretamente en la prctica de la medicina, pues el cuidado y tratamiento de un paciente por lo general es una tarea en la cual se ven involucrados varios individuos; y muy raramente una sola persona. En razn de ello, las personas que concurren con otros en la atencin del paciente, al tiempo que deben cumplir a cabalidad su rol, pueden confiar en que los otros profesionales ejecutarn de manera idnea los procedimientos y tcnicas que a cada uno de ellos les impone tanto el derecho positivo, como la lex artis. De esta manera, un anestesilogo no tendr por qu vigilar que el cirujano realice una intervencin con estricto apego a los conocimientos mdicos que en ese lugar y tiempo le son exigibles al galeno, sino que podr confiar en que aqul intervendr al paciente con la debida pericia, de tal suerte que el anestesilogo podr dedicarse nicamente a vigilar que su propio desempeo sea el adecuado. Naturalmente, dicha confianza no tendr cabida si el anestesilogo tiene fundadas razones para estimar que el cirujano no se atendr a las reglas, como por ejemplo, si observa que se encuentra en estado de ebriedad o en algn otro estado que le impida desarrollar el acto quirrgico de manera idnea. Asimismo, se habl de la posicin de garante y su regulacin en pases como Alemania, Espaa y Colombia; y se destac la ausencia de regulacin expresa sobre la materia en el cdigo penal venezolano. En efecto, el artculo 61 del Cdigo Penal prev que nadie podr ser castigado por un hecho punible no habiendo tenido la intencin de cometerlo, salvo cuando la propia ley se lo atribuye como producto de su accin u omisin. Nada dice respecto a los denominados delitos de comisin por omisin. Supone ello entonces que si un mdico, por ejemplo, encargado de supervisar las funciones de su auxiliar, no lo hace, -producindose un dao por la accin directa de ste ltimo-, no le ser atribuible ese resultado, por no existir en el Cdigo Penal de Venezuela la denominada posicin de garante? Este autor considera que s se le debe atribuir el resultado al mdico encargado de supervisar la labor de su colega, pues a pesar de no estar regulada en el Cdigo Penal
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Molina, Ibidem. Pgs. 243 y 248.

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venezolano la posicin de garante (ya sea en forma genrica como en Alemania, o casustica como en Colombia), la falta de debida supervisin del mdico experimentado sobre su auxiliar puede reconducirse a un supuesto de negligencia determinante del resultado daoso, trtese de lesiones o de un homicidio. Aqu cabe recordar el carcter normativo de la culpa -base para una de las crticas formuladas al concepto causal de accin- y ese carcter netamente preceptivo le permite al Juez que conozca del caso valorar si la conducta del galeno se compadeci o no con el modelo de mdico diligente promedio, para juzgar si su comportamiento omisivo, al no supervisar la labor quirrgica de su auxiliar, fue el elemento determinante para la generacin del resultado. En ello subyace la posicin de garante, slo que la misma no tiene una regulacin categrica en la ley penal venezolana, pero la consecuencia prctica es la misma: la punicin del mdico negligente en la supervisin. Adems, conforme se expuso arriba, el Reglamento del Servicio de Quirfanos, emanado de la Mxima Autoridad Sanitaria de Venezuela, contiene disposiciones en las cuales se encuentra inserta en forma especfica la posicin de garante, como por ejemplo la contenida en el artculo 38, segn el cual es obligacin de la Enfermera Jefe del Servicio, vigilar la ejecucin del trabajo que compete al personal subalterno bajo su responsabilidad; funcin que eventualmente puede desempear tambin la Enfermera Instrumentista, por delegacin de la Jefe del Servicio de Enfermera, a tenor de lo dispuesto en el artculo 39, literal a del citado Reglamento. Otra posicin de garante la contiene el artculo 7 del mencionado Reglamento, por cuya virtud el Jefe del Servicio de Quirfanos puede ordenar la cancelacin del procedimiento quirrgico cuando no est presente el cirujano calificado para llevarlo a cabo. De esta manera si otro profesional menos experimentado o -caso extremo- una persona profana se propone realizar el acto quirrgico, al Jefe del Servicio de Quirfanos le podr ser imputado tambin el resultado lesivo que eventualmente se produzca, por cuanto incumpli su deber de garante. Tanto en el caso de las enfermeras como en el del Jefe de Quirfanos se estara frente al incumplimiento de lo dispuesto en reglamentos, que es otra forma que tiene el comportamiento culposo de acuerdo a la frmula del artculo 411 del Cdigo Penal venezolano, ya comentada en el captulo II de este trabajo de investigacin. No obstante lo expuesto, el presente autor estima -de lege ferenda- que la figura de la posicin de garante debera incluirse en trminos precisos en una futura reforma al Cdigo Penal Venezolano, para limitar las posibilidades de errneas interpretaciones judiciales. 5.1. Creacin de riesgos no permitidos en la prctica mdica Ya fue explicado en el captulo 3, al abordar la nocin de riesgos permitidos, que la prctica mdica es por su naturaleza una actividad riesgosa, por cuanto en el ejercicio de la medicina, la salud y la vida de las personas se encuentran en peligro de sufrir menoscabo y, en algunos casos, la destruccin total.

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Los profesionales de la salud -incluidos los mdicos, anestesilogos y enfermerosatienden a personas que por lo general se encuentran ya en una situacin de riesgo producto de una condicin patolgica ocasionada por un hecho natural (una cardiopata, por ejemplo) o por una accin humana (verbigracia, unas lesiones intencionales producidas por un tercero). Es entonces la misin de estos profesionales aplicar todos sus conocimientos para lograr la restitucin de la salud del paciente o mejorar su condicin, basndose en los principios de probidad, justicia y dignidad, tal como lo consagra el artculo 24 de la Ley de Ejercicio de la Medicina; por lo que queda claro que la obligacin de los profesionales de la salud no es una obligacin de resultados, sino de medios, en el sentido de que no estn obligados a garantizar resultados satisfactorios, sino a procurar con, esmero y dignidad -tal como lo dispone el Juramento contenido en el Cdigo de Deontologa Mdica- el mejoramiento de la condicin de sus pacientes, con los medios que ofrece la prctica mdica del momento. Corolario de lo expuesto es que si el profesional de la medicina realiza su labor aplicando los conocimientos y herramientas que el desarrollo mdico imperante acepta como mayoritariamente valederos en un lugar y tiempo determinados, estar realizando entonces con su actuacin nicamente los riesgos que la sociedad por razones de utilidad est dispuesta a soportar. Vale decir, su apego a los imperativos de diligencia y pericia, mantendrn al profesional dentro del rea de comportamientos lcitos y por ende penalmente irrelevantes; se hallar en la zona de los riesgos permitidos. Por ejemplo, si para extraer un apndice, el mdico realiza una incisin en el cuadrante inferior del derecho del abdomen del paciente, con el personal e instrumental adecuados, ajustndose a lo que la ciencia mdica del momento prescribe para las apendicectomas, la actuacin del mdico se considerar, entonces, socialmente adecuada, y as la herida quirrgica que se le hace al enfermo (un dao a la integridad fsica de la persona hecho sin dolo, naturalmente), la remocin de uno de sus rganos, as como cualquier complicacin inherente a este tipo de procedimiento, sern peligros que la sociedad soporta, vale decir, riesgos permitidos, pues como se vio en el captulo correspondiente, de llegar a prohibirse todos los riesgos, la sociedad -literalmentequedara paralizada, vindose gravemente limitadas sus posibilidades de desarrollo. Por argumento en contrario de todo cuanto se ha dicho sobre el deber de cuidado y en especial del riesgo permitido, se puede concluir en que los mdicos salen del mbito de riesgos permitidos por la sociedad cuando colocan al paciente en una situacin de peligro que no es la calificada por la lex artis como idnea para la restitucin de su salud. Si un cirujano, por ejemplo, realiza un mal diagnstico de un paciente y le prescribe un medicamento al cual aqul es alrgico, producindose un shock anafilctico181, el galeno habr generado un riesgo a la salud del paciente no permitido por la sociedad, pues la lex artis impone la obligacin al profesional de la medicina de obtener la informacin necesaria del paciente y realizar las pruebas pertinentes para determinar si el mismo es alrgico a alguna sustancia. Partiendo del mismo ejemplo, se puede ilustrar una creacin de riesgo por parte del personal paramdico. As, una enfermera que recibe del mdico la instruccin precisa
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Reaccin sistmica de hipersensibilidad de carcter grave y a veces mortal, que es consecuencia de la exposicin a una sustancia sensibilizante, tal como un frmaco, una vacuna, ciertos alimentos, un suero, un extracto alergnico, un veneno de insectos o una sustancia qumica (Diccionario Mosby)

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de administrar un medicamento al paciente, le administra por equivocacin otro al cual es alrgico, producindose la muerte como consecuencia del shock anafilctico. En ambos casos se tiene la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, por cuanto tanto el mdico como la enfermera, segn sea el caso, infringieron sus respectivos deberes de cuidado al apartarse de los mandatos de la lex artis; motivo por el cual el primer presupuesto para la imputacin objetiva se encuentra materializado. Materializacin del riesgo en el ejercicio de la actividad mdica y paramdica.Para la imputacin objetiva de un resultado no basta que se haya generado un riesgo al bien jurdico, sino que es menester que precisamente ese riesgo se materialice en el resultado. As, es menester para la imputacin de la muerte del paciente citado en el acpite anterior, que su deceso se produzca por el shock anafilctico producido por el obrar imprudente, bien sea del mdico o de la enfermera, segn el caso. Si la muerte, por el contrario, ocurre por una circunstancia distinta al riesgo creado, imprevisible para los profesionales de la medicina, no habr imputacin objetiva del resultado. En este punto deben destacarse los casos de disminucin de riesgo, la aplicacin de la teora del aumento del riesgo y los supuestos en los cuales el riesgo se encuentra por fuera del mbito de proteccin de la norma. Disminucin de riesgo.Los mdicos se encuentran a diario con pacientes que ya estn en una situacin de riesgo, ya sea producto de un factor natural o por la accin voluntaria de un tercero. Su misin entonces es emplear la debida pericia y diligencia para mejorar la condicin de los mismos, por lo que se podra decir que la actuacin de los mdicos es por antonomasia la de disminuir riesgos ya creados. Por consiguiente, todas las actuaciones mdicas realizadas sobre un paciente, se presumen dirigidas a la disminucin de un riesgo ya creado por un factor ajeno al profesional. No obstante, para que dichas actuaciones sean calificables, ya no en forma presuntiva, sino de manera absoluta, como tendentes a disminuir un riesgo, deben estar ajustadas a los postulados de la lex artis. Independientemente de lo simple o complejo del procedimiento teraputico a seguir, si el mismo se hace conforme lo exigen los conocimientos mdicos imperantes en el lugar y tiempo en los cuales acta el profesional, tal actuacin no podr reputarse como generadora de un riesgo a la salud del paciente, sino por el contrario, como dirigida a disminuir el riesgo que ya se ha cernido sobre l. En este sentido Roxin, seala que no comete el delito de homicidio, el mdico que con sus medidas slo puede aplazar la inevitable muerte del paciente; contrario a lo sostenido por la teora de la equivalencia -afortunadamente superada- conforme a la cual en este caso el galeno habra puesto una condicin para la muerte de la persona bajo su cuidado.182 Sin embargo, en otra parte el autor germano se refiere al cumplimiento de los deberes de prudencia mdica como elemento necesario para juzgar la conducta de los profesionales de la salud. En este sentido, Roxin critica la opinin de Arthur Kaufmann, quien sostiene que si la accin del autor que causa un resultado delictivo afecta a un
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Roxin, Derecho Penal. Pgs. 352 y 365.

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objeto, en el que en ese momento una evolucin conducente al mismo resultado ya ha alcanzado una medida tal que segn el criterio humano era esperable la produccin del resultado independientemente de la conducta antijurdica del autor, faltar el desvalor del resultado y con ello una parte del tipo de injusto. En consecuencia, se tendra la impunidad de los delitos imprudentes. Roxin rechaza esa concepcin con un argumento que hace suyo quien aqu suscribe, explicando que de aceptarse el criterio de Kaufmann, se podra matar imprudentemente de modo impune a enfermos moribundos -lo que tendra graves consecuencias para los deberes de cuidado de los mdicos y del personal hospitalario-. Concluye el autor afirmando que semejante opinin contradice el principio de que el Derecho protege todo momento de vida humana y por ello ha de castigar en cualquier circunstancia, como mnimo, el acortamiento de la vida.183 As las cosas, los deberes de cuidado de los mdicos no quedan excluidos por la condicin terminal de un enfermo. Cierto es que el artculo 28 de la Ley de Ejercicio de la Medicina dispone que ningn mdico est obligado a mantener artificialmente con vida a un paciente irrecuperable, pero ello no legitima a ningn profesional de la medicina a cesar en su actuacin acuciosa, aun cuando su diligencia en estos casos slo se traduzca en ofrecerle al enfermo la posibilidad de una muerte digna. Aqu conviene recordar las palabras de Serrano Escobar, quien anota que el concepto de salud ha cambiado, y de ser un fin ha pasado a considerarse como un medio para vivir bien 184; para vivir con la dignidad -podra aadirse- que debe gozar y que se le debe respetar a todo ser humano. En razn de lo expuesto, los profesionales de la salud en todo momento deben ajustar su actuacin a los niveles de prudencia, diligencia y pericia que le son exigibles, para poder reputar su actuacin como tendente a disminuir el riesgo ya creado. El aumento del riesgo.Conforme qued expuesto en un captulo precedente, la teora del aumento o incremento del riesgo -grosso modo- supone que la imputacin del resultado subsiste incluso en aquellos casos en que hubiese sido probable -ms no segura- la verificacin del mismo resultado lesivo, de haber obrado el autor conforme a los dictados del ordenamiento jurdico. En el campo de la medicina podran materializarse mltiples casos de la teora en comento. Tmese el supuesto, verbigracia, del anestesilogo que equivoca la dosis de anestesia sobre un paciente en un procedimiento de derivacin aortocoronaria (bypass) y le produce la muerte, pero la experiencia sugiere que el mismo resultado podra haber ocurrido despus a causa del fracaso de la ciruga realizada, independientemente del obrar del anestesilogo. En estos casos la imputacin objetiva al anestesilogo no puede quedar excluida sobre la base de la mera posibilidad de un resultado igual, de haber ajustado su conducta al derecho. Para ello sera menester que existiese una razonable conviccin rayana en la certeza, de que el resultado se iba a producir por igual; y por eso quien suscribe difiere de

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Roxin, Ibidem. Pgs. 370 y 371. Serrano Escobar, Ob. Cit. Pg. 57.

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Spendel,185 cuya opinin es tan rgida que ni siquiera en este supuesto considerara que se debe excluir la imputacin. El profesional no puede disculparse amparndose tan slo en una dbil especulacin, pues ello conducira a la impunidad en un gran nmero de casos en los cuales el dinamismo de la medicina permite formular diversas hiptesis y explicaciones sobre un mismo hecho o fenmeno. Si ello resulta admisible, la ciencia mdica se convertira en escudo para quien precisamente quebranta sus postulados.

Riesgo no contemplado por la norma.En el desarrollo del presente trabajo se ha resaltado el papel que tiene el fin de proteccin de la norma como fundamento teleolgico para la imputacin del resultado. La norma tiene un mbito preciso de proteccin pues se crea con la finalidad de resguardar al bien jurdico de ciertos y determinados resultados. En consecuencia, habrn resultados que no estarn abarcados por la finalidad preservadora del dispositivo y que, por lo tanto, no podrn atribuirse al sujeto independientemente de su aporte causal y de que haya generado un riesgo para el valor jurdico. Un ejemplo servir para ilustrar lo expuesto: El artculo 39, parte B, literal f del Reglamento del Servicio de Quirfanos impone el deber a la Enfermera Instrumentista junto a la Auxiliar o Enfermera Circulante, de verificar cuidadosamente, el nmero de compresas e instrumental, informando al cirujano antes de que proceda a cerrar la cavidad corporal del paciente. Supngase que las mencionadas profesionales de la enfermera, durante una operacin de corazn abierto, no cumplen con su deber y dejan en el interior del paciente una compresa; y el paciente fallece dos das despus de un infarto al enterarse del descuido de las enfermeras. En el caso anotado se gener un riesgo de sepsis o infeccin con efectos mortales para el paciente, al haberse obrado de manera negligente en el control de las compresas;186 sin embargo el resultado que se produjo no era el abarcado por el precepto jurdico que implcitamente prohbe dejar cuerpos extraos en el organismo del paciente, pues este precepto lo que trata de impedir son las lesiones y muertes producidas por la presencia de objetos en la cavidad corporal del paciente, que pudieran llegar a afectar el funcionamiento de uno o varios de sus rganos o producir cuadros infecciosos mortales. No est dirigida la norma a proteger al paciente de impactos emocionales, como el que en definitiva caus su deceso.

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Ver tema 3, sobre los casos de incremento de riesgo. En el ordenamiento jurdico colombiano, conforme al artculo 25, numeral 3 del Cdigo Penal, se habra infringido incluso la posicin de garante que deriva de emprender la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas.

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En consecuencia, se puede concluir que en el ejemplo citado, a pesar de haberse generado un riesgo a la salud del paciente, a travs de una infraccin flagrante a las reglas de la lex artis, la imputacin objetiva a las enfermeras no tiene lugar, pues el resultado que se produjo -muerte por paro cardaco derivado del conocimiento de una mala noticia- no se encontraba dentro del mbito protector de la norma. 5.3 Autopuesta en peligro y la problemtica del consentimiento.En el captulo 3 del presente trabajo qued expuesta la opinin de Roxin en cuanto a que las cooperaciones en autopuestas en peligro excluyen la imputacin objetiva. Sin embargo, se dijo tambin en ese captulo que ello no rige para los supuestos en los cuales la persona tiene frente al afectado especiales deberes de garante, tal como ocurre con los profesionales de la medicina. A menudo se aprecian situaciones en las que un paciente se coloca voluntariamente en una situacin de peligro para su salud y para su vida. Significa ello que su voluntad disculpar cualquier obrar inadecuado por parte de las personas encargadas de velar por su salud?. Jakobs aborda el tema del consentimiento sealando que el mismo excluye el tipo en la lesin de bienes de los que su titular tiene derecho a disponer; 187 y aade que en los bienes no disponibles o no enteramente disponibles decae el consentimiento eficaz,188 a la vez que critica a quienes como Kientzy, Schmidhuser, Roxin y Kaufmann, consideran que todo consentimiento eficaz excluye el tipo. En lo que concierne al ordenamiento jurdico venezolano debe anotarse en primer lugar que el derecho a la vida se encuentra garantizado en el artculo 43 de la Carta Magna, el derecho a la integridad fsica en el artculo 46 ejusdem, y el derecho a la salud en el artculo 83 de la misma Carta Fundamental; incluso, la propia salud constituye un deber, conforme a lo pautado en el artculo 70 de la Ley Orgnica de la Salud; por lo que se debe partir de la premisa de que estos valores jurdicos no tienen carcter disponible, pues en ellos estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. Se colige de lo expuesto que ninguna estipulacin puede realizar un paciente para disponer de su vida o de su integridad fsica; 189 de manera pues que el consentimiento que emita para someterse a un determinado procedimiento quirrgico o teraputico en general, no excluir la eventual responsabilidad penal del profesional de la salud que haya quebrantado sus deberes de cuidado. Sobre la materia del consentimiento del paciente se ha escrito con profusin en la doctrina penal internacional. Jorge Prez Bolado sostiene que el consentimiento es permisivo, implica, si se quiere un acto bilateral, pero no es un contrato ni acuerdo de voluntades, porque predomina la voluntad del que consiente, que ser aprovechada por la del tercero. Es -segn este autor- una institucin jurdica sui generis, que requiere una voluntad libre y vlida en quien lo otorga, por lo que habitualmente carece de idoneidad,
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Jakobs, Derecho Penal. Pg. 293. Ibidem. Pg. 294. 189 No obstante, existen instrumentos legales como la Ley sobre Trasplantes de rganos, la cual permite que los sujetos dispongan en vida de rganos que no sean nicos, ni vitales, siempre y cuando presten su consentimiento por escrito, ante dos testigos y libres de toda coaccin fsica o moral.

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cuando lo da un menor, demente o incapaz, o cuando es arrancado por violencia o sugestin, o con amenazas o engao.190 Este autor tambin se pregunta cul es la eficacia del consentimiento. Qu valor jurdico tiene y cundo su presencia borra la ilicitud del hecho? Responde Bolado afirmando que el consentimiento tiene valor con relacin a algunas formas penales que expresamente requieren que el delito sea concebido sin la voluntad del interesado o contra su voluntad; como seran en el ordenamiento venezolano, los supuestos de violacin de domicilio o el hurto. Y al igual que Jakobs el autor se plantea la distincin entre bienes jurdicos disponibles (de inters privado) e indisponibles (de inters pblico); concluyendo que la mayora de los autores le niega validez al consentimiento cuando median bienes o valores fundamentales, como la vida, que est protegida a diferencia de los derechos patrimoniales, no slo como un inters particular sino, tambin pblico. 191 Factores a considerar al momento de requerir el consentimiento del paciente.Autores como Julio Galn Corts enumeran una serie de factores a los cuales se debe atender al momento de solicitar al paciente su consentimiento para someterse a una medida teraputica. Estos factores se clasifican en subjetivos y objetivos. Entre los factores subjetivos se deben considerar: el nivel cultural, edad, situacin familiar, social y profesional del paciente; mientras que los factores objetivos ms importantes son: a.- La urgencia del caso; cuanto ms urgente sea una intervencin mdica, menor precisin es exigible en la informacin mdica a suministrar al paciente. b.- La necesidad del tratamiento; en la medida en que sea menos necesario un tratamiento, ms rigurosa ha de ser la informacin, debiendo ser extrema en las intervenciones estticas, y en general, en la denominada ciruga voluntaria o de satisfaccin (vasectomas, ligaduras de trompas, rinoplastias, mamoplastias, dermolipectomas; a diferencia de la ciruga curativa o asistencial en la que la informacin puede ser menos rigurosa. c.- La peligrosidad del tratamiento; cuanto ms peligrosa sea una intervencin, ms amplia debe ser la informacin que se facilite al paciente. d.- Novedad del tratamiento; con mayor rigor se ha de informar al paciente si el proceder teraputico o diagnstico luce novedoso. e.- Gravedad de la enfermedad; cuanto ms grave sea una enfermedad, mayor debe ser la informacin que se le facilite al enfermo; y f.- Se debe considerar tambin el derecho que tiene el paciente a no ser informado de posibles resultados fatales; un derecho tan importante como el que tiene a ser
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Lpez Bolado, Jorge. Cuestiones Penales en la Responsabilidad Profesional de los Mdicos. Buenos Aires, Edit. Universidad. 1982. Pg. 241.
191

Bolado, Ob. Cit. Pg. 242.

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informado. En consecuencia, si el paciente renuncia a que se le imponga de los riesgos de un determinado procedimiento mdico, su voluntad debe respetarse.192 Cabe aadir aqu, como una reflexin de derecho comparado, que el Cdigo Penal Brasileo, en su artculo 146 regula de forma especfica la falta de consentimiento del paciente durante el tratamiento mdico y lo califica como un delito contra la libertad personal; y lo propio hace el Cdigo Penal Portugus, el cual denomina tal actuacin como tratamiento mdico arbitrario. En Venezuela no existe una disposicin similar, en el sentido de que regule especficamente la actuacin mdica sin el consentimiento del paciente193, por lo que eventualmente y dependiendo de las circunstancias del caso concreto, un galeno que as llegase a actuar podra incurrir en el delito de violencia privada, a tenor del artculo 176, encabezamiento, del Cdigo Penal. Lo que s est fuera de discusin -en opinin del presente autor- es que la falta del consentimiento del paciente no incide ni en la tipicidad ni en la antijuridicidad de la conducta, pues: a) la pericia exigible a un mdico viene dada por las habilidades que se le exigen para tratar un cuadro patolgico, conforme a la lex artis o prctica mdica mayoritariamente aceptada, y en ello poco tiene que ver la voluntad del paciente (salvo, claro est, el supuesto de que el mismo perturbe el acto mdico en s); de suerte que un resultado, ya sea beneficioso o daoso, puede producirse con o sin la intervencin volitiva de la persona a sanar. De este modo resultara absurdo que un paciente que haya sido curado por su mdico aun en contra de su voluntad, lo acuse por mala praxis; y correlativamente sera absurdo fundar la impericia de un galeno en el hecho de no haber requerido previamente el consentimiento de su paciente; y b) La vida, la integridad fsica y la salud son valores irrenunciables, por lo que no pueden ser relajados por la conducta permisiva del paciente -quien como qued expuesto, tiene el deber legal de preservar su propia salud- de tal manera pues que si un paciente consiente en un determinado tratamiento, contrario a su propio bienestar y totalmente innecesario, el resultado daoso que produzca el galeno no quedar disculpado por ese consentimiento. Por ende, la voluntad del paciente no afecta la antijuridicidad de la conducta mdica. El problema del consentimiento y algunos grupos religiosos.Existen grupos como los testigos de Jehov, quienes se rehsan a recibir transfusiones de sangre por motivos religiosos. Este tema ha sido ampliamente debatido en la doctrina penal internacional. En este sentido, Molina Arrubla en Colombia doctrina:

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Galn Corts, J. Responsabilidad Mdica y Consentimiento Informado. Madrid. Edit. Civitas. 2001. Pgs. 184-186. 193 El artculo 69 de la Ley Orgnica de la Salud prev: Artculo 69.- Los pacientes tendrn los siguientes derechos: omissisRecibir explicacin en trminos comprensibles en lo que concierne a salud y al tratamiento de su enfermedad, a fin de que pueda dar su consentimiento informado ante las opciones diagnsticas y teraputicas, a menos que se trate de intervencin que suponga riesgo epidmico, de contagio de enfermedad severa, y en caso de extrema urgencia. Sin embargo, ni en esa ley ni en ninguna otra se contempla la falta de consentimiento como manifestacin de mala praxis mdica, ni como delito autnomo.

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La cuestin, entonces, plantea un claro conflicto de valores, que no de intereses: de un lado, se encuentra el valor vida, y del otro, el valor creencias religiosas. A cul de los dos ha de atender el mdico? Cuando el paciente se encuentra en estado de conciencia, y puede manifestar claramente sus designios, la situacin no reviste mayor problema, al menos a nuestro modo de ver, si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artculo 50 del decreto 1571 de agosto 12 de 1993, segn el cual: Cuando un receptor en uso de sus facultades mentales , y en forma libre y consciente, decide no aceptar la transfusin de sangre o de sus hemoderivados, deber respetarse sus decisin, siempre y cuando sta obre expresamente por escrito, despus que el mdico tratante le haya advertido sobre los riesgos existentes. Pargrafo. Cuando la decisin del paciente a este respecto haya sido tomada con anticipacin y para que tenga efectos en la eventualidad en que se requiera la transfusin, el mdico deber respetarla si consta en documento escrito autenticado notarialmente o suscrito ante dos testigos. En todo caso, los riesgos existentes debern ser advertidos. Lo anteriormente expuesto quiere decir, ni ms ni menos, y pese a lo polmico que ello pudiere aparecer, que si el paciente ha manifestado su intencin de dejarse morir, por no aceptar la transfusin sangunea, es ese un parecer que debe y tiene que ser respetado por el mdico, por mucho que no lo comparta.194 Por su parte, el Tribunal Constitucional Espaol en sentencia nmero 154/2002, del 18 de julio de 2002, dej establecido lo siguiente: En cuanto a la primera de las cuestiones apuntadas, es indiscutible que el juicio ponderativo se ha efectuado, en lo que ahora estrictamente interesa, confrontando el derecho a la vida del menor (art. 15 CE) y el derecho a la libertad religiosa y de creencias de los padres (art. 16.1 CE). Es inconcuso, a este respecto, que la resolucin judicial autorizando la prctica de la transfusin en aras de la preservacin de la vida del menor (una vez que los padres se negaran a autorizarla, invocando sus creencias religiosas) no es susceptible de reparo alguno desde la perspectiva constitucional, conforme a la cual es la vida "un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional" (SSTC 53/1985, de 11 de abril, y 120/1990, de 27 de junio). Adems, es oportuno sealar que, como hemos dicho en las SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 7, y 137/1990, de 19 de julio, FJ 5, el derecho
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Molina Arrubla, Ob. Cit. Pgs. 208-209.

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fundamental a la vida tiene "un contenido de proteccin positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte".195 Como puede apreciarse, resulta controvertida la cuestin, pues se encuentran en pugna los valores vida o integridad fsica por un lado y la libertad religiosa, por el otro; y las soluciones varan dependiendo del ordenamiento jurdico donde se plantee el caso. En Venezuela la cuestin luce un tanto ms fcil de resolver dado los trminos contenidos en la legislacin y concretamente en la Constitucin de la Repblica. En efecto, el artculo 59 de la Carta Fundamental consagra la libertad de culto en los trminos siguientes: Artculo 59. El estado garantizar la libertad de religin y de culto. Toda persona tiene derecho a profesar su fe religiosa y cultos y a manifestar sus creencias en privado o en pblico, mediante la enseanza u otras prcticas, siempre que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres y al orden pblico. Se garantiza, as mismo, la independencia y la autonoma de las iglesias y confesiones religiosas, sin ms limitaciones que las derivadas de esta Constitucin y de la ley. El padre y la madre tienen derecho a que sus hijos o hijas reciban la educacin que est de acuerdo con sus convicciones. Nadie podr invocar creencias o disciplinas religiosas para eludir el cumplimiento de la ley ni para impedir a otro u otra el ejercicio de sus derechos. (Subrayado del autor) El aparte nico de la norma citada es claro: las creencias religiosas no constituyen bice para el cumplimiento de los deberes que impone el ordenamiento jurdico; y un deber que tiene todo ciudadano es, precisamente, velar por su propia salud, tal como lo dispone el artculo 70 de la Ley Orgnica de la Salud, publicada en la Gaceta Oficial N 36.579 de fecha 11 de noviembre de 1998, cuya letra es: Artculo 70.- Los pacientes tendrn los siguientes deberes: Preservar y conservar su propia salud y la de sus familiares, y cumplir las instrucciones e indicaciones que conduzcan a ello. Contribuir al cuidado fsico, al mantenimiento y al cumplimiento de las normas de orden y disciplina de los establecimientos de atencin mdica. Cumplir las disposiciones legales, reglamentos, resoluciones y rdenes que adopten las autoridades pblicas competentes, en beneficio de su salud y la salud de los dems.
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Para ver el texto completo del fallo, ir a: http://www.tribunalconstitucional.es/Stc2002/STC2002-154.html

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Retribuir los costos generados por la atencin mdica cuando su capacidad econmica se lo permita. (Subrayado del autor).

En consecuencia, la conducta mdica de trasfundir sangre a un paciente que profesa una creencia religiosa que prohbe esa prctica, es una conducta absolutamente adecuada socialmente y por ende no debe ser merecedora del ms mnimo reproche, pues el profesional de la medicina que as acta, ajusta su actuacin a lo dispuesto en la Constitucin y las leyes, instrumentos que recogen una verdad inconmovible que trasciende el derecho y arraiga en la moral y la tica: la vida es el valor supremo, pues representa el continente de todos los dems valores y por ende cuando ella est en juego los dems bienes jurdicos -verbigracia el derecho a la libertad religiosa- deben ceder incondicionalmente.196

Corolario de lo expuesto es que un profesional de la medicina que trasfunda sangre en estas circunstancias, no puede ser vlidamente acusado o denunciado por lesiones (entendida sta como ataque a las facultades intelectuales del sujeto), en el caso de que el paciente, producto de su fervor religioso, sufra una enfermedad psiquitrica, pues el galeno no habr generado un riesgo jurdicamente relevante a la salud mental del individuo, sino que se habr mantenido dentro del rea de riesgos permitidos por el ordenamiento jurdico venezolano, lo cual excluye -ab initio- la imputacin objetiva de cualquier resultado lesivo.

CONCLUSIONES Luego de haber desarrollado el tema en estudio, el autor presenta las siguientes conclusiones: 1.- La imputacin objetiva como teora que viene a complementar la labor iniciada por las teoras de la adecuacin y la relevancia, se erige como un correctivo de la causalidad y no como un sustituto de ella. La causalidad es un dato indispensable en el estudio del delito, por cuanto representa la mnima conexin exigible entre un sujeto y el hecho , pero -como ha quedado claro- ella resulta insuficiente para acreditar a alguien como el autor de un determinado resultado. Viene a ser, pues, la imputacin objetiva la construccin dogmtica que permite ir ms all de lo causal, pero tambin ms all de lo previsible -a diferencia de la
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La vida, segn el criterio del Tribunal Constitucional Espaol vertido supra, "en su dimensin objetiva, es un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional y supuesto ontolgico sin el que los restantes derechos no tendran existencia posible (STC 53/1985)" (STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8). http://www.tribunalconstitucional.es/Stc2002/STC2002-154.html.

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adecuacin- toda vez que sirve para atribuir resultados incluso en los supuestos en los cuales siendo previsible un desenlace lesivo, el mismo no puede reputarse como obra del sujeto, bien sea por tratarse de una conducta socialmente adecuada o por tratarse de un resultado que no ha sido precisamente el que el legislador ha tenido en mente al momento de disponer la proteccin del bien jurdico. Por ello no estima el autor que la imputacin objetiva sea una creacin dogmtica innecesaria, sino ms bien til, siendo en el mbito de los delitos imprudentes donde ms se aprecian sus beneficios, ya que por ser la culpa esencialmente normativa, se precisa contar con una herramienta que auxilie adecuadamente al intrprete en la labor de valorar el rol de una persona frente al resultado, para de este modo saber -atendiendo a los fines del derecho- si efectivamente su conducta es inocua o si, por el contrario, supone el quebrantamiento de una expectativa jurdica que se concretiza en el dao o la puesta en peligro para un bien tutelado por el derecho. 2.- La teora estudiada en este trabajo de investigacin an no ha tenido una recepcin plena en el mbito jurdico venezolano, a pesar de que sustancialmente la estructura dogmtica del Cdigo Penal venezolano, admite la aplicacin de sus postulados fundamentales197. Nociones tales como riesgos permitidos y no permitidos, materializacin de riesgos en el resultado, mbito de proteccin de la norma, principio de confianza y posicin de garante, por ejemplo, son nociones que quiz con otra denominacin -y en otra fase del delito distinta a la tipicidad- han sido abordadas por los jueces venezolanos,. La diferencia radica en que el anlisis judicial de la tipicidad en Venezuela -lamentablemente- ha sido caracterizado por una mera constatacin de los elementos objetivos del delito; los jueces para acreditar la tipicidad de una conducta privilegian el elemento gramatical y difieren el examen de los elementos subjetivos y normativos del tipo para ulteriores momentos de la hermenutica judicial, y en particular para la fase de juicio, momento en el cual desentraan el sentido teleolgico de las leyes penales.

No obstante, convendra -de lege ferenda- incluir en una futura reforma del Cdigo Penal, una norma alusiva a los delitos de comisin por omisin, para lo cual pueden servir de
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De hecho, si se realiza una bsqueda de la frase imputacin objetivaen el sitio oficial del Tribunal Supremo de Justicia - www.tsj.gov.ve - , se obtendrn no ms de 40 resultados, correspondientes la mayora de ellos al voto salvado citado supra, en el cual se alude a la imputacin objetiva de la culpabilidad, y dos decisiones en las cuales se menciona en forma tangencial la obra de Jescheck, pero sin desarrollar en profundidad los postulados de esta teora (Ejemplos: el fallo del 29 de febrero del ao 2000, dictado por la Sala de Casacin Penal en el expediente N EXP. N 97-1971; y la sentencia dictada por la Sala Plena del 14 de agosto de 2002, en el expediente N AA10-L-2002-000029).

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modelos -mas no de originales a ser copiados- las disposiciones contenidas en los cdigos penales alemn, espaol y colombiano, comentadas supra