CAS. N 2731-2002 LIMA.

Lima, cuatro de junio del dos mil cuatro. LA SALA CIVILPERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa con los acompaados en audiencia pblica y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:

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1.MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin de fojas cuatrocientos doce, interpuesta por Laboratorios Roemmers Sociedad Annima contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos tres, su fecha veinticuatro de abril del dos mil dos, emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia apelada de fojas trescientos quince, su fecha tres de julio del dos mil uno, declara fundada en parte la demanda de indemnizacin y, en consecuencia, ordena que la recurrente abone de manera solidaria con su codemandado Hugo Henry Tenorio Boero, a favor del demandante, la suma de treinticinco mil nuevos soles, ms intereses legales, costas y costos.

2.FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Por resolucin del cinco de marzo del dos mil tres, esta Sala Suprema ha declarado procedente dicho recurso por las causales previstas en los incisos 1 y 2 de artculo 386[1] del Cdigo Procesal Civil, acusando:

a) La aplicacin indebida de una norma de derecho material, como es el artculo 181[2] del Decreto Legislativo 420; y,

b) La inaplicacin de una norma de derecho material, concretamente del artculo 947[3] del Cdigo Civil.

3. CONSIDERANDOS:

Primero.- Que don Dionicio Walter Angeles Rivera por escrito de fojas sesentisiete interpone demanda de indemnizacin por daos y perjuicios persiguiendo el pago solidario de cien mil dlares americanos por parte de los emplazados Hugo Henry Tenorio Boero y Laboratorios Roemmers Sociedad Annima; pretensin que tiene como basamento el perjuicio sufrido como consecuencia del accidente acaecido el catorce de setiembre de mil novecientos noventisiete (choque vehicular), el cual afirma tuvo como factor predominante que el demandado Tenorio invadiera con el vehculo Daihatsu Charade, ao mil novecientos noventiuno, de placa LQ-ocho mil doscientos noventiuno el carril en que circulaba su persona en el automvil Toyota Corona, ao mil novecientos ochentisis, de placa AF - siete mil ochenticinco; constituyendo factores por los que emplaza a la empresa de Laboratorios al ser empleadora del seor Tenorio y propietaria del vehculo causante del siniestro.

Segundo.- Que Laboratorios Roemmers Sociedad Annima ha negado su responsabilidad afirmando no ser empleadora de su codemandado ni propietaria del vehculo Daihatsu a la fecha del accidente, pues el seor Tenorio labor como trabajador mdico para su empresa del trece de marzo de mil novecientos ochentisis al doce de julio de mil novecientos noventisis, mientras que el vehculo le fue transferido el trece de febrero de mil novecientos noventisiete como

lo sealara el propio codemandado en el atestado policial, extendindose por tal negocio una boleta de venta y suscribindose el contrato de transferencia con firmas legalizadas el veintitrs de abril de mil novecientos noventisiete, acompaando para acreditar la venta la copia de la boleta de fojas ciento cinco, la copia del contrato de compraventa de fojas ciento cincuentisiete, copia del atestado policial y la declaracin que deba prestar el codemandado.

Tercero.- Que la demandante ha formulado tachas contra los documentos ofrecidos por Laboratorios Roemmers de fojas ciento cinco y ciento cincuentisiete (consistentes en las copias de la boleta de venta y del contrato de compraventa) tacha que fue absuelta a fojas doscientos treinticinco y que fue resuelta por el a quo al momento de expedir la sentencia de fojas trescientos quince sin que tal extremo fuera impugnado por lo que se encuentra firme; mientras que las exhibiciones a practicar por el codemandado Tenorio no se efectuaron y la declaracin de parte de este fue rechazada en la audiencia de fojas doscientos sesentitrs.

Cuarto.- Que al sentenciar la causa el a quo ampar la demanda esbozando en primer lugar, que efectivamente la empresa accionada ya no era empleadora del demandado Tenorio, pero que sin embargo apareca como propietaria en los Registros Pblicos por lo que se la consideraba como tal en virtud de la presuncin registral[4], mientras que los documentos de fojas ciento cinco y ciento cincuentisiete no le causaban conviccin y las tachas contra ellos resultaban amparables; anotando respecto al accidente que del atestado policial flua como factor predominante la invasin efectuada por el seor Tenorio del carril del sentido contrario en el cual vena conduciendo la unidad del accionante, quien adems se encontraba en estado etlico, aplicando el artculo 1970[5] del Cdigo Civil, para determinar la responsabilidad objetiva del emplazado Tenorio y el artculo 181 del Decreto Legislativo 420 para concluir la responsabilidad solidaria del Laboratorio recurrente como propietario del vehculo instrumento del accidente.

Quinto.- Que la sentencia fue apelada vlidamente solo por Laboratorios Roemmers y por el actor Dionicio ngeles Rivera, sin embargo se advierte que la primera no impugn el extremo que ampara las tachas, sustentando su apelacin en que el bien fue vendido conforme a la boleta y contrato de compraventa (cuya tacha fue amparada) y que el nico responsable es su codemandado Hugo Tenorio Boero.

Sexto.- Que la Sala Superior por sentencia de fojas cuatrocientos tres ha confirmado en un extremo y revocado en otro la apelada para declarar fundada la demanda ordenando el pago de treinticinco mil nuevos soles, reiterando la responsabilidad del seor Tenorio por el riesgo que produjo por el uso indebido del vehculo de placa LQ-ocho mil doscientos noventiuno conforme al artculo 1970 del Cdigo Civil,tema este zanjado al no estar cuestionado en casacin, ya que solo se cuestiona la responsabilidad solidaria que alcanzara a la codemandada.

Stimo.- Que as analizados los autos debemos sealar que es argumento del recurso de casacin, la aplicacin indebida del artculo 181 del Decreto Legislativo 420, conforme al cual el propietario del vehculo asumir solidariamente la responsabilidad civil, por sostener Laboratorios Roemmers que a la fecha del accidente no era propietaria del vehculo que lo caus, por lo que entiende se encuentra exenta de responsabilidad.

Octavo.- Que la causal de aplicacin indebida de una norma de derecho material se configura cuando los juzgadores para solventar su decisin aplican una norma que no se ajusta al supuesto de hecho determinado en autos, cosa que no ocurre con el cargo formulado toda vez que las instancias merituando la prueba conforme les compete y de acuerdo al artculo 197 del Cdigo Procesal Civil[6] han sealado que el propietario del vehculo es Laboratorios Roemmers, determinacin a la que arriban por ser tal empresa la que aparece como titular en los Registros Pblicos y al no causarles

conviccin la copia del contrato de compraventa de fojas ciento cincuentisiete ni la boleta de fojas ciento cinco, documentos que adems han sido objeto de cuestin probatoria acogida.

Noveno.- Que se ha denunciado tambin la inaplicacin del artculo 947 del Cdigo Civil, en virtud de la cual la transferencia de la propiedad de una cosa mueble se efecta con la tradicin a su acreedor salvo disposicin legal diferente; debiendo acotarse al respecto que el cargo de inaplicacin se presenta cuando el juzgador omite aplicar la norma pertinente a la relacin de facto establecida; sin embargo, al igual que en el cargo de aplicacin indebida la propuesta efectuada no se ajusta a los hechos establecidos por las instancias de mrito, que apreciando la prueba en forma conjunta y razonada de acuerdo al artculo 197 del Cdigo Formal, concluyen que la propiedad del vehculo le corresponde a los Laboratorios Roemmers, sin que se encuentre demostrada a su entender la tal reiterada transferencia en que basan su exencin de responsabilidad; resultando que, para que sea pertinente el artculo 947 del Cdigo Civil y se tenga por perfeccionada la transferencia conforme a l, es requisito previo la formalizacin del respectivo contrato de transferencia vehicular y su inscripcin en los Registros Pblicos para ser constitutivo de derecho, supuesto que una vez ms se anota no resulta de las resoluciones que se impugnan.

4. DECISIN: Por tales consideraciones, de conformidad con el artculo 397[7] del Cdigo Procesal Civil:

a) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas cuatrocientos doce, interpuesto por Laboratorios Roemmers Sociedad Annima; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas cuatrocientos tres, su fecha veinticuatro de abril del dos mil dos, emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

b) CONDENARON a la entidad recurrente a la multa de una Unidad de Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso.

c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Dionicio Walter Angeles Rivera sobre indemnizacin por daos y perjuicios; y, los devolvieron.

SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, AGUAYO DEL ROSARIO, PACHAS VALOS, BALCZAR ZELADA. martes 25 de octubre de 2011 SENTENCIA TERCER PLENO CASATORIO CIVIL SALAS CIVILES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERU CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA TERCER PLENO CASATORIO CIVIL SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER CAS. N 4664-2010-Puno En la ciudad de Lima, Per, a los dieciocho das del mes de marzo del dos mil once los seores Jueces Supremos, en Pleno Casatorio, han expedido la siguiente sentencia, conforme a lo establecido por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil. Vista que fue la causa en audiencia pblica del Pleno Casatorio de fecha quince de diciembre del dos mil diez, odos el informe oral del seor abogado de la parte demandante y la exposicin de los seores abogados invitados en calidad de amicus curiae (Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue la causa, de los actuados, resulta: I. DEL PROCESO

La demanda fue presentada ante el Juez del Primer Juzgado de Familia de la Provincia de San Romn de la Corte Superior de Justicia de Puno, como aparece del escrito de fojas 11 del expediente principal, y subsanado a fojas 19; y fue calificada y admitida a trmite en la va de proceso de conocimiento conforme al Cdigo Procesal Civil, as aparece del auto del veintids de noviembre del dos mil seis de fojas 21. Los actos postulatorios de las partes estn configurados del siguiente modo: 1. DEMANDA Con el escrito de fojas 11, subsanado a fojas 19, Ren Huaquipaco Hanco interpone demanda para que se declare el divorcio por la causal de separacin de hecho y la suspensin de los deberes relativos al lecho, habitacin y del vnculo matrimonial; y solicita accesoriamente se le otorgue un rgimen de visitas para con sus menores hijos Robert y Midan Huaquipaco Ortiz. Sostiene que contrajo matrimonio con la demandada Catalina Ortiz Velazco el 06 de diciembre de 1989 por ante la Municipalidad Provincial de Juliaca; procrearon cuatro hijos: Adn, James Ren, Robert y Midan, nacidos: el 15 de febrero de 1981, el 30 de julio de 1986, el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de 1991, respectivamente. Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el ao 1997, no obstante ello, ha venido cumpliendo los requerimientos fundamentales de la familia, especialmente con los alimentos, educacin e instruccin de los hijos, tal como aparece de la sentencia de alimentos recada en el Expediente N 177-1997 seguido ante el Primer Juzgado de Familia de San Romn, que impone un descuento del 50% de sus haberes a favor de su esposa e hijos Adn, James Ren, Robert y Midan; y siendo estos dos ltimos menores de edad, solicita como pretensin accesoria se le conceda un rgimen de visitas a su favor. Finaliza precisando que no han adquirido con la demandada ningn bien susceptible de particin. 2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA POR EL FISCAL PROVINCIAL Mediante escrito a fojas 41, la Fiscal Provincial de la Primera Fiscala de Familia de San Romn se apersona al proceso y al contestar la demanda seala que se reserva el pronunciamiento hasta que las partes acten las pruebas pertinentes dentro del proceso; sin embargo, precisa que su deber es velar por la proteccin de la familia y en tal sentido debe declararse infundada la pretensin interpuesta. 3. CONTESTACIN DE LA DEMANDA Y RECONVENCIN Por escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111, Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco contesta la demanda y formula reconvencin en los siguientes trminos: 3.1. Contestacin La demandada afirma que convivi con el actor desde el ao 1980, es decir, desde que tena 19 aos de edad, y por ansiar un mejor futuro para su familia le insisti al demandante para que estudie mientras ella se dedicaba al cultivo de caf en el sector de Putina Punco. Es el caso que el actor ingres para estudiar la carrera magisterial en Juliaca y la suscrita siempre le enviaba dinero para sus estudios, pero el actor siempre le peda ms y ms, ya sea para la confeccin del terno, sus paseos de excursin, sus gastos de estudio, alimentacin, alquiler del cuarto y otros, tal como acredita con las cartas que este le remita. Seala adems que el demandante los abandon para irse con otra mujer, razn por la cual se vio en la necesidad de interponer demanda de alimentos para ella y sus hijos, que se tramit como Expediente N 177-1997. Desde entonces el actor jams se ha preocupado por sus hijos, nunca los visit y menos les dio orientacin alguna. Tampoco la visitaba cuando nacieron los menores y, por el contrario, ha sido la demandada que se dedic a la crianza de aquellos, siendo que en la actualidad se dedica a vender fruta y lo poco que gana no le alcanza para subsistir ya que paga los estudios de su hijo James Ren quien se educa en el CEPRO Horacio Zevallos Carnes; de Robert que est preparndose en la academia, y de Minan que cursa el cuarto ao de secundaria. Por tal motivo, solicita que subsista la pensin alimenticia a su favor. 3.2. Reconvencin Interpone reconvencin para que el demandante la indemnice por el dao moral y personal, y le pague por concepto de indemnizacin de daos y perjuicios la suma de S/. 250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles). Como sustento de su pretensin reconvencional, reitera que ella envi dinero a su cnyuge para solventar sus estudios y manutencin en la ciudad de Juliaca, mientras ella sigui trabajando en la chacra. El reconvenido siempre la amenazaba con abandonarla y afirmaba que tena otras mujeres que podan mantenerlo, y por el temor de que l la abandonara con sus hijos tuvo que

prestarse dinero de diversas personas y familiares para remitrselo. Cuando la suscrita quiso viajar a Juliaca el demandante se lo prohiba, y cuando tuvo su primer trabajo en la Escuela de Huancho y fue a visitarlo, el demandante se molest y la avergonz, al extremo de llegar a golpearla hasta dejarla inconsciente, y fueron los dems profesores quienes la auxiliaron, tal como se corrobora con el certificado mdico y la constancia expedida por el Director de la Escuela que acompaa a la demanda. Luego se enter que la razn de los golpes fue porque el demandante haba dicho a todos que era soltero y no tena ningn compromiso. Lo cierto es que l no quera contraer matrimonio con ella pese al compromiso que haba asumido, pero finalmente lo hizo por exigencia de los padres de la demandada. Agrega que los maltratos fsicos sucedieron continuamente, e incluso el demandante lleg a agredir a su hijo mayor, Adn, y a botarlo de la casa. Asimismo, refiere que los bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio, como son cinco mquinas de tejer y doscientos veinticinco varillas de fierro para construccin, fueron vendidas por el demandante, adems de que se llev el dinero ahorrado ascendente US$.6,000.00, dejndola en el ms completo abandono moral y material. El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera que nunca volvi a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, siendo que el mayor de ellos, Adn, tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias. Actualmente, la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha ordenado efectuar una tomografa cerebral a la que no puede acceder por ser costoso dicho examen. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por sentencia de 29 de enero del 2009, corriente a fojas 313 se declara FUNDADA la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho; en consecuencia, DISUELTO el vnculo matrimonial celebrado entre las partes; FENECIDO el rgimen de sociedad de gananciales, ORDENNDOSE la inscripcin de la presente en el registro personal; FUNDADA la pretensin de rgimen de visitas, en tal sentido AUTORIZA al demandante que visite a sus menores hijos los das sbados de cada semana entre las ocho y diecisiete horas, siempre que no perjudique sus estudios ni altere su normal desenvolvimiento; FUNDADA EN PARTE la reconvencin sobre indemnizacin de dao moral, en consecuencia ORDENA que el demandante indemnice a favor de la demandada la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles), los que se harn efectivos en ejecucin de sentencia; sin costas ni costos. Se ha establecido en esta sentencia que las partes se encuentran separadas de hecho por ms de cuatro aos ininterrumpidos, pues as lo han afirmado el demandante y la demandada en sus escritos de demanda y contestacin respectivamente, y se corrobora con la copia de la sentencia del 18 de agosto de 1997 recada en el proceso N 84-97, obrante a fojas 04 y 05 del Expediente acompaado N 177-1997, en el que se consigna que en esa fecha las partes ya no viven juntas; a ello se suman las declaraciones testimoniales de Reymundo Ortiz Sacaca y Juana Yucra de Condori brindadas en la Audiencia de Pruebas cuya acta obra a fojas 146 y siguientes, quienes dan fe de la separacin de los contrayentes por un periodo superior a cuatro aos. Asimismo, se ha acreditado que la demandada inici un proceso de alimentos en el que se ha dispuesto que el demandante acuda con una pensin alimenticia a la demandada, en la que se encuentra al da, as aparece del Expediente N 177-1997 sobre prorrateo de alimentos seguido por Catalina Ortiz de Huaquipaco contra Julia Hancco de Huaquipaco, el mismo que ha concluido con homologacin de conciliacin asignndole el 10% del haber mensual del ingreso que percibe el demandado [debe decir 50%], tal como consta de fojas 52 a 54 del citado expediente, descuento que sigue vigente como fluye de la copia legalizada de la boleta de pago de fojas 186. Tambin se dispone en la sentencia que debe terminarse con el rgimen de sociedad de gananciales, al constituir consecuencia jurdica accesoria legal del divorcio conforme a lo dispuesto en el artculo 318 inciso 3 del Cdigo Civil, tenindose presente que el demandante y la demandada han manifestado que no tienen patrimonio ni derechos en comn; y en cuanto a la pretensin accesoria sobre rgimen de visitas, al estar vigentes los descuentos judiciales por concepto de pensin alimenticia a favor de sus menores hijos, y al no haberse acreditado que exista resolucin judicial que restrinja de forma alguna la patria potestad respecto de ellos, subsiste dicho derecho inherente a la calidad de padre, por lo que corresponde que por lo menos pueda visitarlos una vez por semana; en consecuencia, a fin de no contrastar con los estudios de los menores, debe accederse a la visita los das sbados entre las ocho y las diecisiete horas. Con respecto a la reconvencin por daos y perjuicios, la sentencia seala que debe prosperar en parte y solo en cuanto al dao moral, porque de los actuados se advierte que como consecuencia de la separacin de hecho entre los cnyuges ha sido Catalina Ortiz Velazco quien ha sufrido menoscabo en su esfera moral, afectndose sus sentimientos al no continuar vigente el vnculo matrimonial y mantener una familia, extremos que se infieren por constituir consecuencias naturales del decaimiento del matrimonio, cuya probanza objetiva tiene limitaciones que son apreciados por el magistrado, los que nacen tambin de la conducta asumida por Ren Huaquipaco Hanco. Se ha establecido que el demandante: a) recibi asistencia econmica por parte de su cnyuge a fin de labrarse un futuro

mejor, as fluye de las instrumentales manuscritas de fojas 54 a 72 [debe decir 59 a 72]1, las que no han sido cuestionadas por el demandante; b) promovi actos de violencia fsica en agravio de la demandada, conforme fluye de las instrumentales de fojas 73 a 81 y 84 a 902, las que tampoco han sido cuestionadas; c) rehuy el cumplimiento de su obligacin alimentaria a favor de la demandada e hijos, dando pie a que judicialmente se le conmine a su cumplimiento, como aparece del expediente judicial N 177-1997 que se adjunta al presente; y d) inici el proceso judicial de divorcio, comportamiento asumido de manera voluntaria y candente por lo que resulta innegable que con la conducta adoptada por el demandante (nexo causal) se ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida comn entre marido y mujer. Por tanto, con la finalidad de determinar el monto indemnizatorio, por su propia naturaleza extrapersonal, se recurre a la discrecionalidad del magistrado, tomando en consideracin el tiempo en que demandante y demandada se hallan separados, el tiempo que se desatendi las necesidades bsicas de la demandada e hijos, y que subsiste la pensin alimenticia para la demandada. 5. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA A fojas 322, Ren Huaquipaco Hanco interpone recurso de apelacin respecto del extremo declara fundada en parte la reconvencin sobre indemnizacin por dao moral alegando que fue la demandada quien promovi la separacin, que esta no apoy sus estudios en forma exclusiva ya que tambin lo apoyaron sus padres y que prest alimentos sin necesidad de exigencia judicial. Por su parte, a fojas 328, Catalina Ortiz Velazco interpone recurso de apelacin alegando que la Sala Superior debi amparar en su totalidad la pretensin indemnizatoria, toda vez que ha cumplido con los deberes conyugales, ayudando decisivamente al sostenimiento de la familia, adems que el demandante contrajo otro compromiso, abandonando el hogar bajo un clima de violencia al haber sustrado los bienes gananciales, dejndola sola al cuidado de los hijos. Resolviendo estos recursos, la Sala Superior expide sentencia el 22 de setiembre del 2010 de fojas 426 por la que CONFIRM la sentencia apelada en cuanto declar fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho, con lo dems que contiene; igualmente en el extremo que declar fundada la reconvencin sobre indemnizacin y ordena que el demandante indemnice a la demandada con la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles); REVOCARON la sentencia en el extremo que declar fundada la pretensin de rgimen de visitas, Y REFORMNDOLA declararon sin objeto pronunciarse por sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional; INTEGRNDOLA declararon el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del cnyuge y la prdida del derecho hereditario entre las partes. En esta sentencia se estableci que la cnyuge perjudicada es la demandada Catalina Ortiz de Huaquipaco, pues esta no motiv la separacin de hecho, adems se aprecia que cumpli con sus deberes matrimoniales durante el periodo de vida en comn, posteriormente asumi la tenencia y educacin de sus hijos conforme aparece de las constancias de fojas 53 a 583, no cuestionadas por el actor. A ello se agrega que los testigos Reymundo Ortiz Sacaca, Juana Yucra de Condori y Adn Huaquipaco Ortiz reafirman la separacin de los cnyuges por ms de cuatro aos, y agregaron los dos primeros testigos nombrados que la demandada es quien asumi los gastos para la obtencin del ttulo de docente del demandante, hecho que ha sido admitido en parte por este al prestar su declaracin, tal como consta en el acta de la Audiencia de Pruebas de fojas 146 a 156. Estos hechos probados no solo permiten evidenciar la calidad de cnyuge inocente y perjudicada de Catalina Ortiz de Huaquipaco sino que permiten al juzgador determinar una indemnizacin a favor de aquella por el dao y perjuicio sufrido debido a la afliccin de los sentimientos y frustracin del proyecto de vida matrimonial, tratndose de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual. En tal virtud, estima la Sala Superior, que corresponde velar por la estabilidad econmica de la cnyuge perjudicada, as como reparar los daos a su persona fijando una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, mxime si se tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la cnyuge y sus hijos quienes tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensin alimenticia, incluso va prorrateo de alimentos, segn consta de los actuados del proceso de prorrateo de alimentos acompaado, por lo que quedan desvirtuados los argumentos expuestos en el recurso de apelacin del demandante. A criterio del Colegiado Superior la indemnizacin fijada por el Juez en la sentencia apelada corresponde a su prudente arbitrio, habindose considerado el inters familiar y lo actuado en el proceso; tanto ms, si no fue posible adjudicarle bienes de modo que compense su mayor perjuicio; siendo ello as, valorando las pruebas en conjunto y segn su apreciacin razonada, en aplicacin del artculo 197 del Cdigo Procesal Civil debe confirmarse dicho extremo. Sobre el rgimen de visitas fijado por el Juez de la demanda, la Sala Superior sostiene que no hay necesidad de fijarlo porque los hijos de los cnyuges en controversia, a la fecha, son mayores de edad, as lo demuestran las partidas de nacimiento glosadas a fojas 3 y 4, en consecuencia carece de objeto establecer un rgimen de visitas, siendo atendible dicho extremo de la apelacin de la parte demandada y debe desestimarse respecto de la liquidacin de bienes sociales a que hace referencia la apelante por no haberse acumulado dicha pretensin con arreglo a lo dispuesto en el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil.

En cuanto a los efectos de la sentencia, estima que carece de objeto pronunciarse sobre la pensin de alimentos que pudiera corresponder a la cnyuge e hijos del demandante, por cuanto esta se fij en el proceso de prorrateo de alimentos, por consiguiente, igualmente carece de objeto pronunciarse sobre su subsistencia si esta an se encuentra vigente, ms an si no ha sido objeto de pretensin (demanda o reconvencin) ni ha sido fijado como punto controvertido, quedando a salvo el derecho de las partes para hacerlo valer con arreglo a ley ante el Juez competente y en la va correspondiente. Respecto a las dems consecuencias legales accesorias de la institucin de divorcio regulados por los artculos 24 y 353 del Cdigo Civil, respecto de los cuales el Juez no se ha pronunciado en la parte decisoria, esta debe integrarse con arreglo al artculo 370 del Cdigo Procesal Civil, declarando el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del cnyuge y la prdida del derecho hereditario entre las partes. 6. RECURSO DE CASACIN: EXTREMOS DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA IMPUGNADA Ren Huaquipaco Hanco, mediante escrito de fojas 439, interpone recurso de casacin en contra la sentencia de vista de fojas 426, en la parte que declar fundada la reconvencin sobre indemnizacin interpuesta por la demandada Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco, y ordena que el demandante indemnice a la demandada con la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles). 7. CAUSAL DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS: PROCEDENCIA El recurso de casacin del demandante se sustent en los siguientes fundamentos: que se ha aplicado indebidamente el artculo 345-A del Cdigo Civil la aplicacin indebida es una forma de infraccin normativa toda vez que la reconvencin por daos y perjuicios se sustent en su presunta infidelidad con otra mujer, lo que no fue acreditado por la demandada, pero s se prob que el matrimonio se llev adelante por presin de los padres de aquella, ms an si cumple legalmente con prodigar alimentos a la demandada y a sus hijos. Agrega que la Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la inocente y perjudicada es la demandada cuando en realidad no se prob las causales determinantes de los daos y perjuicios del dao moral expuesto; no se demostr en ningn extremo que el suscrito hubiese contrado compromiso con otra mujer, como sera con una partida de nacimiento del hijo adulterino; existiendo frondosa jurisprudencia al respecto como la dictada por la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente N 2003-00512. Igualmente hay contravencin del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, pues las sentencias expedidas por el Juez y la Sala Superior son contradictorias, por cuanto el Juzgado no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, por lo que no existe una adecuada motivacin de la sentencia conforme lo disponen los artculos 121 y 139 de la Constitucin Poltica. No obstante las deficiencias anotadas, la Sala Suprema estim la procedencia excepcional del recurso de casacin, a fin de velar por la adecuada aplicacin del derecho objetivo, especficamente del artculo 345-A del Cdigo Civil; por lo que invocando la facultad excepcional prevista en el artculo 392-A del Cdigo Procesal Civil, de conformidad adems con el artculo 391 del mismo Cdigo, declararon procedente el recurso de casacin interpuesto por Ren Huaquipaco Hanco, mediante resolucin de fojas 34 del cuaderno de casacin, del 16 de noviembre del 2010. II. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES Por resolucin del 17 de noviembre del 2010, publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 03 de diciembre del 2010 la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, convoc a la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a sesin de Pleno Casatorio para llevar a cabo la vista de la causa del presente proceso, la misma que se realiz el 1 de diciembre del 2010 a horas diez de la maana. Entre los diversos expedientes elevados en casacin ante este Supremo Tribunal, se ha advertido que, de forma continua y reiterada, los Juzgados y Salas especializadas que se avocan al conocimiento de temas de familia estn resolviendo los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho, especficamente referido al tema indemnizatorio previsto en el artculo 345-A del Cdigo Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios, tal como se evidencia del anlisis de las Casaciones Ns. 5106-2009-Lima4, 1585-2010-Lima5, 5512-2009-Puno6, entre otras, en los que se evidencia que a nivel de los rganos jurisdiccionales inferiores no existe consenso respecto de la determinacin del cnyuge perjudicado, las pautas para su probanza, la necesidad o no de que la indemnizacin a que hubiere lugar sea solicitada expresamente por la parte afectada o sea determinada de oficio por el juzgador, entre otros aspectos relacionados con el tema de divorcio en general.

El presente caso trata de un proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho en el que el tema materia de casacin trata esencialmente sobre la indemnizacin fijada a favor del cnyuge perjudicado; por lo que resulta necesario establecer pautas para una interpretacin vinculante, adems de un criterio uniformizador para las decisiones que en el futuro adopten los rganos jurisdiccionales sobre el mismo tema. III. CONSIDERANDO: 1. EL ESTADO DEMOCRTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y LOS PROCESOS DE FAMILIA () 6.- La denominacin de Estado democrtico y social de Derecho solo pretende resaltar la participacin del pueblo en la administracin del Estado. No es que se trate de una clase distinta a la del simple Estado de Derecho, sino que pretende resaltar algunas de sus funciones y caractersticas, particularmente vinculados con la poblacin y su bienestar, abarcando aspectos sociales, polticos, econmicos y jurdicos. Con relacin al aspecto jurdico, en particular, (...) se entiende que el Derecho, en especial los Derechos Fundamentales, no solo implican su vigencia formal, sino tambin las condiciones materiales para permitir un ejercicio efectivo del Derecho17. Tales condiciones materiales se dan no solo a travs de la promulgacin de leyes de menor rango que permitan promover y configurar los derechos fundamentales, sino tambin a travs de la implementacin de mecanismos procesales que permitan su ejercicio y efectividad. Como ha sealado Augusto Csar Belluscio: La naturaleza de los derechos en juego en las acciones de estado de familia, y en especial la circunstancia de que el inters general est vinculado con su resultado, hacen que los procesos en que ellas se deducen queden sujetos a caractersticas especiales que, en alguna medida, los diferencian de las dems, aun cuando dichas caractersticas no sean propias exclusivamente de ellos, sino que puedan ser compartidas por otros18; en tal sentido, si bien las relaciones derivadas del vnculo conyugal o del parentesco son tratadas como relaciones privadas, estas, en su mayora, estn determinadas o dominadas por normas de orden pblico, precisamente para impedir la desnaturalizacin de los fines familiares19. Esto no impide, por supuesto, que ante un conflicto familiar sus integrantes puedan acordar soluciones razonables y convenientes para efectos de satisfacer los derechos y deberes exigidos recprocamente. Al igual que este autor, Mirta Mangione Muro20 resalta el hecho de que las normas de derecho de familia adems de ser de derecho privado son tambin de orden pblico y hacen que conlleven caractersticas especiales, tales como la limitacin del principio dispositivo, asignacin del proceso de conocimiento, la competencia de los rganos en materia civil21, el reconocimiento de litisconsorcio pasivo22, la intervencin del Ministerio Pblico, entre otros. 7.- En cuanto a la limitacin del principio dispositivo debe sealarse que por el mismo se entiende al principio de iniciativa e impulso de parte, esto es, a aquel que deja librado a las partes la disponibilidad del proceso, de tal manera que corresponde solo a ellas iniciar el proceso, formular sus peticiones, desistirse de ellas y ofrecer pruebas que sustenten los hechos que configuran su pretensin. En materia civil este principio es muy amplio, se apoya sobre la suposicin de que en aquellos asuntos en los cuales solo se dilucida el inters privado, los rganos del poder pblico no pueden ir ms all de lo que desean los particulares, pero en los procesos de estado prevalecen los poderes del Juez, fundado en el inters social comprometido, que hace que las facultades de las partes se limiten o se suprimen23. Intervencin del Ministerio Pblico: Interviene en estos procesos en defensa del inters social y de la familia como clula bsica de la sociedad, adems de ejercer la defensa de los menores, sea como parte del proceso (invalidez de matrimonio, divorcio, etc.) o como dictaminador (cuando estn involucrados menores), conforme a los supuestos establecidos en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico aprobado por Decreto Legislativo N 052. 2. EL PRINCIPIO DE SOCIALIZACIN DEL PROCESO Y LOS PROCESOS DE FAMILIA () En este orden ideas, cuando se postula el principio de socializacin del proceso, se est promoviendo la igualdad material25 dentro del proceso, en contraposicin de la igualdad formal, y la aplicacin de aquel principio opera como instrumento para lograr una decisin objetiva y materialmente justa. En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes es notoriamente dbil, la aplicacin del principio de socializacin del proceso resulta de vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan afectar el proceso, sea en su curso o en la decisin final misma. 3. LA FUNCIN TUITIVA DEL JUEZ EN LOS PROCESOS DE FAMILIA

11.- El derecho procesal de familia se concibe como aquel destinado a solucionar con prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de las relaciones familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, ya sea que se trate de hijos, padres, cnyuges, hermanos, etc., de all que se diferencie del proceso civil en razn a la naturaleza de los conflictos a tratar, y que imponen al juez una conducta conciliadora y sensible, que supere los formalismos y las meras cuestiones tcnicas, reservando la confrontacin como ltima ratio. 12.- La doctrina procesal contempornea ya ha destacado la gran importancia que tiene la estrecha relacin entre el proceso y el derecho material, por esta razn se postula el carcter instrumental del derecho procesal respecto del derecho material. En este contexto es ineludible concluir que el derecho material influye y muchas veces condiciona al legislador para establecer determinada estructura a cada tipo de proceso; as mismo, la naturaleza de la situacin material y del conflicto de intereses que nace de este, influye de diversa manera en el comportamiento de los sujetos procesales, particularmente en el Juez, pues, con su demanda el actor introduce al proceso una cadena de hechos que configuran una situacin o relacin jurdica material, que va servir de base para la actividad probatoria y ser objeto de pronunciamiento en la sentencia26. En consecuencia, la naturaleza del derecho material de familia, en sus diversas reas y en distintos grados, condiciona al legislador y al Juez para regular y desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza, evitando el exceso de ritual y la ineficacia del instrumento procesal. Se comprende por ello que, por un lado, el proceso tenga una estructura con componentes flexibles y, por otro lado, el Juez de familia tenga amplias facultades tuitivas, para hacer efectivos aquellos derechos. Las finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a la familia trascienden los intereses estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio individual. Consecuencia de ello es que, as como los poderes jurdicos que se atribuyen a la persona en el campo patrimonial son de ejercicio libre y por ello son estrictamente derechos subjetivos, los poderes derivados de las relaciones jurdico-familiares son instrumentales y se atribuyen al titular para que mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el ordenamiento jurdico27. 4. FLEXIBILIZACIN DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA, RECLUSIN Y EVENTUALIDAD EN LOS PROCESOS DE FAMILIA () 15.- Cabe preguntamos si puede considerarse infraccin al principio de congruencia cuando un Juez de familia decide sobre pedidos o petitorios implcitos. Para ello debemos partir de considerar el tipo de problemas que se aborda en un proceso de familia, siendo muchos de ellos conflictos tan ntimos y personales que las partes se niegan a exponer libremente, ya sea por simple pudor o por desconocimiento de que este mecanismo est precisamente destinado a tutelar su derecho a la dignidad. En tal sentido, no resulta lgico que, al encontrarnos frente a un proceso tuitivo, no pueda permitirse la flexibilizacin del principio de congruencia al interior del proceso para efectos de revisar y dar solucin al conflicto en s mismo, independientemente de la forma o trminos en los que se hubiera planteado la demanda33. 16.- Como lo analizaremos oportunamente, si en el proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho, la parte interesada, en cualquier estado del proceso, expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de dicha separacin o del divorcio en s, el Juez debe considerar esta manifestacin de la voluntad como un pedido o petitorio implcito y, por consiguiente, debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia, garantizando desde luego a las partes el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. Por lo dems el pedido implcito est considerado por la doctrina como una hiptesis de flexibilizacin del principio de congruencia. La Corte Suprema en destacable actitud de compresin se ha movido con plasticidad, sin dejarse atrapar por ninguna explicacin terica cerrada o absoluta (...); firma que el rgano no est embretado por lo que peticionan las partes, ni por la literal hermenutica de los preceptos legales. No est encerrado por el dibujo, voluntad y lmites de ellas, pues es el juez (director del proceso, bajo control de los abogados en contienda) el que habr de suministrar con suficiente y adecuado sustento en las consideraciones de hecho, evaluacin profunda de la prueba y valoracin y del derecho aplicable prolija y razonada motivacin (...)34. 17.- En consecuencia, los principios de congruencia, preclusin y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y en particular en los procesos de divorcio por separacin de hecho, con el fin de darle efectividad de los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a los nios, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la disolucin del vnculo matrimonial, al cnyuge que resulte ms perjudicado con la separacin de hecho, como suele ocurrir en este tipo de procesos.

No est de ms anotar que en el contexto de un Estado Democrtico y Social de Derecho tambin se explican y justifican otras flexibilizaciones del principio de congruencia procesal, que resultan pertinentes referirlas, como: a) en el nuevo proceso laboral, regulado por la Ley N 29497, se admite la posibilidad de que el juez en la sentencia (artculo 31) disponga el pago de sumas mayores a las demandadas si apareciere error en el clculo de los derechos demandados o error en la invocacin de las normas aplicables, y tambin se dispone que el pago de intereses legales no requieren ser demandados, h) en el proceso contencioso administrativo, regulado por el Texto nico Ordenado aprobado por Decreto Supremo N 0132008-JUS, se faculta al Juez a decidir sobre el restablecimiento o reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situacin jurdica lesionada, aun cuando no haya sido objeto de pretensin expresa en la demanda. 5. FLEXIBILIZACIN DE LA ACUMULACIN DE PRETENSIONES EN MATERIA DE FAMILIA 18.- Se ha establecido como caracterstica de los procesos de estado de familia el de ser una excepcin al principio dispositivo o de iniciativa de parte, y que en tal sentido se le otorgan facultades extraordinarias al juzgador para concretar las finalidades del proceso y dar solucin efectiva al caso. Una de esas potestades es precisamente la de integrar el petitorio con pretensiones sobre las cuales es necesario emitir un pronunciamiento porque afectan a los hijos o al rgimen patrimonial que se pretende disolver. Ejemplos representativos sobre la acumulacin de pretensiones en materia de familia son el relativo a la separacin de cuerpos o divorcio, conforme a los trminos que sealan los artculos 340 y 342 del Cdigo Civil y el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil, en concordancia con el artculo 87 in fine del mismo cuerpo normativo; tambin en el caso de invalidez del matrimonio segn lo establece el artculo 282 del Cdigo Civil y en los procesos por patria potestad, tenencia y rgimen de visitas a que se refiere el artculo 137 del Cdigo de los Nios y Adolescentes35. Con acierto se sostiene que la acumulacin bien puede presentarse incluso en el supuesto de que no se formulen en la demanda pretensiones accesorias, siempre y cuando estas se encuentren expresamente previstas por la ley, en cuyo caso se consideran tcitamente integradas a la demanda (...). Tal es el caso, por ejemplo, del proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal, en el que se consideran como pretensiones accesorias a ser acumuladas al principal (separacin de cuerpos o divorcio por causal) por disposicin legal (art. 483 del Cdigo Procesal Civil), las de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la patria potestad, separacin de bienes gananciales y las dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensin principal36. En consecuencia, el Juez de familia est facultado, en principio, para integrar la demanda con las pretensiones accesorias previstas expresamente por la ley, y en este sentido podr hacerlo hasta el momento de fijar los puntos controvertidos. Particularmente tambin podr integrar como punto controvertido la indemnizacin o alternativamente la adjudicacin preferente de un bien de la sociedad de gananciales, como se analizar ms adelante. 19.- Tambin es necesario puntualizar que en esta lnea de flexibilizacin del principio de congruencia nuestro ordenamiento procesal civil admite casos de acumulacin tarda y de acumulacin tcita. As podemos verificar que en la ltima parte del artculo 87, modificado por Decreto Legislativo N 1070, dispone que: a) si no se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento del proceso, b) cuando la accesoriedad est expresamente prevista por la ley, se consideran tcitamente integradas a la demanda. 6. EL DIVORCIO EN EL CDIGO CIVIL 20.- Nuestro Cdigo Civil, con la modificatoria introducida por la Ley 27495, reconoce un sistema de disolucin del vnculo matrimonial mixto y complejo, al regular tanto causales inculpatorias como causales no inculpatorias, configurando el divorcio sancin y el divorcio remedio. 6.1. Clases de divorcio 21.- La doctrina contempla diversas clasificaciones del divorcio, siendo la clasificacin tradicional aquella que diferencia el divorcio absoluto del divorcio relativo, segn quede o no subsistente el vnculo matrimonial. Sin embargo, para el caso concreto nos centraremos en aquella clasificacin que toma como parmetro para su determinacin al elemento subjetivo (la existencia o no de culpa) y al elemento objetivo. As tenemos que el divorcio puede ser de dos clases: 6.1.1. Divorcio sancin 22.- Es aquel que considera solo a uno de los cnyuges o a ambos como responsable de la disolucin del vnculo matrimonial por incumplimiento de algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el Juez

valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como consecuencia la sancin del culpable que se proyecta en diversos aspectos, como son la prdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la patria potestad, entre otros. La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en el incumplimiento de alguno de los deberes matrimoniales a la que la legislacin directamente o a travs de la facultad de apreciacin del hecho por el Juez califica negativamente y de grave. (...) Del establecimiento de la culpabilidad o inocencia de uno de los cnyuges se obtiene determinados beneficios o perjuicios, que seran distintos al caso en que los dos fueran calificados de culpables37. Tambin respecto de esta causal, Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln han sealado que: De acuerdo con ella, la consideracin de determinados hechos antijurdicos como causa de divorcio para el cnyuge que no los haya cometido constituye una sancin cuya imposicin queda al arbitrio de este, mediante el ejercicio de la accin de divorcio. En consecuencia, el proceso de divorcio es un debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la bsqueda, a veces escandalosa y nada conveniente, de los ms escondidos pliegues de la vida conyugal. (...) En el llamado divorcio-sancin se buscan aquellos hechos que entraan incumplimientos graves de los deberes dimanantes de la relacin conyugal, que son especialmente el abandono, el adulterio, y otras situaciones similares38. 6.1.2. Divorcio remedio 23.- Es aquel en el que el juzgador se limita a verificar la separacin de los cnyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos. Aqu, el divorcio no importa ni trae consigo una sancin a las partes, sino la solucin a los casos en los que la relacin conyugal se ha quebrado de forma irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio. El divorcio no tiene el efecto de frustrar la relacin matrimonial ni sus fines sino que viene a declarar una situacin fctica de frustracin matrimonial que acaeci mucho antes de que se iniciara el proceso de divorcio. En el caso concreto, la separacin de hecho de los cnyuges, probada en el proceso respectivo, confirma la quiebra del matrimonio, independientemente de cul de los cnyuges lo demande o cul de ellos lo motiv39. Con alguna razn se sostiene que [e]l simple hecho de que un cnyuge acuda a los tribunales formulando una demanda frente a otro, revela la ausencia de cario o afecto marital, siendo causa suficiente para justificar la separacin judicial o el divorcio40; de all que se ha dado a denominarla como la tesis de la frustracin de la finalidad social del instituto, que coincide con la imposibilidad de recomponer la ruptura de la vida conyugal producido por el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio41. Ante tal perspectiva, podemos subclasificar42 al divorcio remedio en: A) Divorcio-remedio restringido: cuando la ley restringe, bajo enunciados bien enmarcados, la situacin objetiva que da lugar a su configuracin. B) Divorcio-remedio extensivo: que se configura cuando comprende una causal potestativa descrita expresamente por el legislador (nmerus clausus), o cuando de manera nominada o innominada alude a una situacin compleja de ruptura matrimonial sujeta a calificacin judicial (nmerus apertus). 24.- A diferencia del divorcio-sancin, el divorcio-remedio puede ser decretado a pedido de uno de los cnyuges, como tambin puede presentarse a pedido de ambos esposos por mutuo consentimiento, sin atender a causal inculpatoria alguna. En pases como Espaa, por ejemplo, a raz de la expedicin de la Ley 15/2005 que modific el Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio, se eliminaron las causales de divorcio-sancin, y se ha optado nicamente por el divorcio-remedio, de forma tal que el mismo puede decretarse sin que sea necesario alegar causa alguna y sin necesidad de tramitar o acreditar la separacin previa (separacin judicial o de hecho, respectivamente), pudiendo presentar el pedido ambos cnyuges, o solo uno de ellos con el consentimiento del otro (ambos casos conocidos como divorcio consensuado), o por uno de los cnyuges sin asentimiento del otro (divorcio contencioso), bastando que hayan transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio, no siendo preciso el transcurso del plazo para la interposicin de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio43. 25.- La distincin entre el divorcio como sancin al cnyuge culpable, o como remedio a una comunidad insostenible, obedece a la complejidad de las relaciones que se establecen entre los cnyuges, as como de sus efectos, producto del cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios del matrimonio, conflicto que nace y se acrecienta en la medida que los esposos, con los hijos que trajeron al mundo, no pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial de naturaleza tica que propone la unin, sin que para ello deba mediar necesariamente la comisin de hechos ilcitos. As lo entienden Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni cuando sealan acertadamente que: Segn una tendencia, la separacin personal o el divorcio solo pueden ser decretados judicialmente ante la alegacin y prueba de hechos culpables, de uno o de ambos cnyuges (...). La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la separacin personal o el

divorcio, aun sin alegar hechos imputables a uno de los cnyuges, o a los dos, si, no obstante, el vnculo matrimonial est desquiciado y la vida en comn resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la tipificacin de conductas culpables; la separacin o el divorcio importan, esencialmente, un remedio, una solucin al conflicto matrimonial (y no una sancin) tendiente a evitar mayores perjuicios para los cnyuges y los hijos. (...) En las legislaciones ms modernas tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin que interese investigar cul de los cnyuges dio causa al conflicto, o, lo que es igual, cul de esos cnyuges es e1 culpable del divorcio. Es que lo fundamental, de acuerdo con el desarrollo que las modernas ciencias sociales han realizado coadyuvando al progreso del derecho a travs de la observacin, es evitar que los vnculos familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio, de las imputaciones recprocas que all se hacen los cnyuges44. 6.2. Causales de divorcio 26.- Nuestro Cdigo Civil, tras la modificatoria introducida por Ley N 27495, ha consensuado la vigencia de dos sistemas dentro de la institucin de divorcio: uno subjetivo o de culpa del cnyuge, y otro objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial45. As tenemos que nuestro ordenamiento regula [como] un sistema como causales de divorcio aquellas contempladas igualmente para la separacin de cuerpos46, estableciendo en su artculo 333 las causales de separacin de cuerpos47. 27.- Las causales detalladas en los incisos 1 a 11 se circunscriben a la clasificacin del divorcio-sancin, en la medida que importan actos imputables a ttulo de dolo o culpa a uno de los cnyuges que violentan los deberes que impone el matrimonio48. Por supuesto, la verificacin de estas causales est sujeta [a] probanza de las partes y a la valoracin razonada del juzgador. Zannoni repara como caracteres comunes a todas esas causales, el hecho de que constituyen conductas antijurdicas que contradicen la observancia de los derechos-deberes que el matrimonio impone a los consortes, ms an tratndose del supuesto de atentado contra la vida del cnyuge, que propiamente constituye un ilcito penal. Seala al respecto: la antijuridicidad objetiva de las causales de separacin debe corresponderse con su imputabilidad al cnyuge que incurre en ellas. Se trata del factor de atribucin objetivo que determina la culpabilidad (...). En general se trata de culpabilidad derivada de conductas dolosas, es decir, de acciones intencionalmente dirigidas a transgredir algunos de los denominados derechos-deberes que el matrimonio impone. Excepcionalmente podran constituir actos meramente culposos, particularmente en el caso de las injurias inferidas por un cnyuge a otro, las que, aunque carecieran de animus iniuriandi, pueden importar de todos modos ofensas o humillaciones cuya entidad deba ser advertida por el cnyuge ofensor49. 28.- Por su parte, las causales referidas en los incisos 12 y 13 se engloban dentro de la clasificacin del divorcio-remedio, desde que existe objetivamente la separacin de los cnyuges sin voluntad alguna de reconciliacin, evidencindose as el fracaso de la unin matrimonial. Ninguno de estos supuestos requiere la acreditacin de los hechos o causas que derivaron en la separacin de los cnyuges, limitndose el Juez a constatar el hecho objetivo del cese definitivo de la cohabitacin por el periodo que establece la ley. Como vemos, nuestro sistema jurdico se adscribe a un modelo mixto en el que acoge tanto causales de divorcio-sancin como de divorcio-remedio, adaptndose as al curso de las doctrinas modernas. 7. EL DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO () 7.3. Concepto de la causal de separacin de hecho 33.- Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separacin de hecho de diversas maneras. As se afirma que: la separacin de hecho es la situacin fctica en que se encuentran los cnyuges que, sin previa decisin jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitacin de forma permanente, sin que causa justificada de forma alguna imponga tal separacin sea por voluntad de uno o de ambos esposos54. Tambin se asevera que la separacin de hecho es (...) el estado jurdico en que se encuentran los cnyuges, quienes sin previa decisin jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, sin que una necesidad jurdica lo imponga ya sea por voluntad de uno [o] de ambos esposos (...)55. Esta Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha definido a esta causal como: (...) la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos. 7.4. Naturaleza jurdica de esta causal

34.- La naturaleza jurdica de la causal, prima facie, es la de ser una causal objetiva, es decir, que se configura con la sola comprobacin del hecho de la ruptura de la vida en comn en forma permanente, por el tiempo establecido en la norma jurdica. Sin embargo, la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 27495, admite implcitamente el anlisis de las causas que dieron lugar a esa separacin, al regular que no puede considerarse como cese de la cohabitacin aquella que se justifique en razones laborales. De igual modo, el artculo 345-A del Cdigo Civil alude a la indemnizacin de daos, incluyendo el dao personal, o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cnyuge ms perjudicado con la separacin; en tal situacin, el Juez debe establecer los hechos que dieron lugar a esa separacin, pasando a analizar aspectos subjetivos inculpatorios nicamente con la finalidad de determinar la procedencia de aquella indemnizacin y el monto a resarcir. Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no solo se configura con la verificacin de la separacin fsica permanente y definitiva de los cnyuges, sino por la intencin deliberada de uno o de ambos de no reanudar la vida en comn. 7.5. Elementos o requisitos configurativos de la causal 35.- Son tres los elementos que distinguen a esta causal en particular, y que se derivan de la atenta lectura de su texto, en concordancia con la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 27495. Los elementos son: material, psicolgico y temporal. 7.5.1. Elemento material 36.- Est configurado por el hecho mismo de la separacin corporal de los cnyuges (corpus separationis), es decir, por el cese de la cohabitacin fsica, de la vida en comn57. Sin embargo, puede ocurrir que por diversas razones bsicamente econmicas los cnyuges se ven obligados a habitar el mismo inmueble no obstante su renuencia a concretar su vida en comn (ocupan habitaciones distintas, manejan horarios distintos, y su nico nexo de comunicacin suelen ser los hijos). En este caso, la separacin de hecho no puede ser interpretada como no habitar bajo un mismo techo, sino como abdicacin total y absoluta de los deberes matrimoniales58. 7.5.2. Elemento psicolgico 37.- Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los cnyuges sea de ambos o de uno de ellos para reanudar la comunidad de vida (animus separationis). Por tanto, no puede alegarse la separacin de hecho como causal de divorcio cuando esta se produzca, por ejemplo, por cuestiones laborales, o por una situacin impuesta que jurdica o tcticamente sea imposible eludir, como el caso de la detencin judicial; o en el supuesto en que el cnyuge viaja al extranjero para ser intervenido quirrgicamente o por razones de estudio. Sin embargo, cesada cualquiera de estas circunstancias justificatorias, el consorte est obligado a retornar fsicamente al hogar conyugal, y en el supuesto de no hacerlo, se configurar la causal de separacin de hecho. Analizando los alcances de la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 27495, Quispe Salsavilca refiere que: (...) no se configura la causal cuando el corpus separationis se produce como resultado de una actividad la laboral que indirectamente revela la presencia de una affectio maritalis. La disposicin tercera solo se limita a este supuesto de hecho pero no queda claro si tal enunciacin es de carcter nmerus clausus o si por el contrario va interpretacin extensiva considerando la racionalidad de la norma es correcto comprender toda situacin que revele inequvocamente la presencia de la affectio maritales como el supuesto de viaje por tratamiento de enfermedad y otras actividades que no excluyen el animus de comunidad de vida. Creemos que esta es la interpretacin ms coherentes59. En el mismo sentido Plcido Vilcachagua seala que la citada Disposicin Transitoria debe interpretarse en forma concordada con el artculo 289 del Cdigo Civil, referido a los casos en que se justifica la suspensin temporal de la cohabitacin y que exigen el traslado de uno de los cnyuges fuera del domicilio conyugal, ya sean razones laborales, de estudio, de enfermedad, accidentes, entre otros60. En la misma lnea de argumentacin Zannoni estima que en el proceso deber acreditarse que la interrupcin de la cohabitacin no se debi a causas involuntarias o de fuerza mayor, o que habindose configurado aquellas en un inicio, con posterioridad no se reanud la convivencia por sobrevenir la falta de voluntad de unirse de uno o de ambos cnyuges61. Es suficiente que uno de los cnyuges haya abandonado al otro, o se rehse volver al hogar, para que proceda su pretensin de divorcio, sin que obste para ello que el cnyuge demandado alegue que l, por el contrario, nunca tuvo la voluntad de separarse. 7.5.3. Elemento temporal

38.- Est configurado por la acreditacin de un periodo mnimo de separacin entre los cnyuges: dos aos si no existen hijos menores de edad, y cuatro aos si los hubiere. La norma no seala que puedan sumarse plazos independientes en caso que se configure solucin de continuidad en el transcurso del tiempo, pero tratndose de un estado en el que se quiebra la cohabitacin de forma permanente y definitiva, es lgico que se entienda que se trata de un plazo corrido sin solucin de continuidad computable a la fecha de interposicin de la demanda. Cabe anotar que en la invocacin de esta causal no opera plazo de caducidad alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 339 del Cdigo Civil, encontrndose la accin expedita mientras subsistan los hechos que la motivan62. 7.6. Diferencia con otras causales 39.- Habiendo definido a la separacin de hecho como la interrupcin de la cohabitacin de los cnyuges por voluntad de uno de ellos o de ambos, sin alegacin de culpa imputable a ninguna de las partes, salvo para la determinacin de los efectos o consecuencias de la declaracin de divorcio, la diferencia entre esta causal (conjuntamente con la separacin de cuerpos) con las dems contempladas dentro de la categora del divorcio-sancin resulta evidente, desde que la fractura del vnculo no se declara a consecuencia de la constatacin de un actuar doloso o culposo del otro cnyuge (como sera el adulterio, la violencia fsica o psicolgica, la injuria grave o el atentado contra la vida del cnyuge, entre otros), sino solo del hecho objetivo de la separacin por un tiempo determinado y sin la voluntad de unirse, sin entrar al anlisis de las causas que lo motivaron. En cambio, como se ha visto, en el divorcio-sancin, las causales son inculpatorias y, por tanto, debe establecerse el factor de atribucin que corresponda a la causal especfica en cada caso concreto. 7.6.1. Con la causal de abandono injustificado del hogar conyugal 40.- Esta causal se configura con la dejacin material o fsica del hogar conyugal por parte de uno de los cnyuges63, con el objeto de sustraerse en forma dolosa y consciente del cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales. Como vemos, para la configuracin de esta causal no basta el alejamiento fsico de la casa o domicilio comn por parte de uno de los esposos, sino que se requiere del elemento subjetivo consistente en la sustraccin voluntaria, intencional y libre de los deberes conyugales (que no solo incluye la cohabitacin, sino tambin la asistencia alimentaria, entre otros), lo que no se exige para la configuracin de la causal de separacin de hecho, a tal punto que por el contrario para que proceda la ltima causal sealada, se exige al demandante (que puede ser perfectamente quien se alej del hogar) que se encuentre al da en el pago de sus obligaciones alimentarias64. 7.6.2. Con la causal de imposibilidad de hacer la vida en comn 41.- Esta causal se concibe como una suerte de causal residual, en la medida que en ella se pueden abarcar conductas no previstas expresamente en los dems incisos del artculo 333 del Cdigo Civil, aunque algunos autores estiman que bsicamente se refiere a la incompatibilidad de caracteres entre los cnyuges a un grado que no sea posible la convivencia por el estado permanente de conflicto que se crea entre ellos65, mientras que para otros se trata de una definicin abierta, por lo que corresponde al rgano jurisdiccional calificar el supuesto sancionado por el legislador66. Para la configuracin de este supuesto, no se requiere que las partes, a la fecha de interposicin de la demanda, se encuentren separadas fsicamente, como s se exige en el caso de la causal de separacin de hecho, pudiendo continuar la convivencia vigente hasta que se decrete la separacin definitiva. 7.7. Efectos legales 42. Tenemos dicho que el divorcio tiene lugar con la sentencia estimatoria que as lo declare; sentencia que es de carcter constitutiva67; por tanto, es lgico afirmar que los efectos del divorcio se darn a partir de la expedicin de la sentencia respectiva. El primer efecto o consecuencia comn a todas las causales es el de la disolucin o rompimiento del vnculo matrimonial y, con ello, el trmino de los deberes morales que derivan del matrimonio, como son: cohabitacin, fidelidad y asistencia mutua. Se incluye adems el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del marido agregado al suyo (artculo 24 del Cdigo Civil). Sin embargo, tratndose de la causal de separacin de hecho, el artculo 345-A del Cdigo Civil ha regulado consecuencias especficas, en tanto que no estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas o sancionadoras para el cnyuge culpable. Ello no quiere decir que exista perdn total para quien promovi o dio lugar a la separacin, (...) por cuanto de no ser as se incitara a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa para lograrlo. La solucin contraria obligara al otro consorte al divorcio, permitindose al cnyuge culpable obtener por vas legales la liberacin de la mayora de sus obligaciones conyugales y familiares68.

44.- Por ello, como segundo efecto de la declaracin de divorcio en esta causal especfica, tenemos a aquel relacionado con la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Este efecto se proyecta en dos dimensiones: A) El establecimiento de una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal, o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cnyuge perjudicado. Este aspecto ser materia de un mayor anlisis ms adelante. B) La pensin de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del cnyuge o de los hijos; por tanto, no es de aplicacin inmediata a la declaracin de divorcio por esta causal el cese automtico de la obligacin alimentaria entre los cnyuges prevista en el primer prrafo del artculo 350 del Cdigo Civil, norma aplicable solo al divorcio-sancin; estando facultado el Juez a apreciar las circunstancias de su subsistencia en cada caso concreto. Es de aplicacin, igualmente, lo dispuesto en el artculo 342, que indica: El juez seala en la sentencia la pensin alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, as como la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa69. 45.- La norma bajo anlisis agrega como otros efectos del divorcio por la causal de separacin de hecho, los siguientes: a) Fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales y divisin por partes iguales de los bienes gananciales (artculo 323), sin olvidar que el cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin (artculo 324). b) Asimismo, el cnyuge divorciado por su culpa perder los gananciales que procedan de los bienes del otro (artculo 352). c) El cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden (artculo 343). 46.- En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por la causal de separacin de hecho producirpor remisin del artculo 355 del Cdigo Civil adems los siguientes efectos: a) Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, a no ser que el Juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designacin debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tos. Si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad as como los hijos menores de siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el Juez determine otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido (artculo 340). b) En cualquier tiempo, el Juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos (artculo 341). 8. LA INDEMNIZACIN EN EL DIVORCIO POR SEPARACIN DE HECHO 47.- Nuestro sistema jurdico civil ha establecido dos tipos de indemnizacin en los casos de divorcio (y separacin de cuerpos). El primero, se aplica para los casos del divorcio-sancin, cuyo sustento es la culpa del cnyuge que motiva la causal en la que se funda el divorcio, razn por la que tambin se la ha denominado divorcio por causas inculpatorias. El segundo, se refiere al divorcio-remedio incorporado por la Ley 27495, es decir el divorcio por causa no inculpatoria. Para los efectos de la sentencia casatoria nos interesa desarrollar brevemente los aspectos ms relevantes de la indemnizacin en el divorcio-medio. 8.1. Concepto 48.- En la doctrina y el derecho comparado se ha establecido un rgimen de responsabilidad familiar en los casos de divorcio o nulidad matrimonial que reposa esencialmente en la denominada compensacin econmica, llamada tambin pensin compensatoria. Herminia Campuzano Tom, compartiendo criterio con Pereda y Vega Sala, concibe a esta compensacin como: Aquella prestacin satisfecha normalmente en forma de renta peridica, que la ley atribuye, al margen de toda culpabilidad, al cnyuge que con posterioridad a la sentencia de separacin o divorcio se encuentre debido a determinadas circunstancias, ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial en una situacin econmica desfavorable en relacin con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el matrimonio, dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos, roto con la cesacin de la vida conyugal70. Sin embargo, esta nocin se

refiere a la compensacin que se fija en el divorcio tanto por causas inculpatorias como las no inculpatorias, pues la prestacin se impone, segn se dice, al margen de toda responsabilidad. 49.- Como se ha visto, en nuestro sistema jurdico, el divorcio por la causal de separacin de hecho se sustenta en causa no inculpatoria; por cuanto puede demandar el divorcio cualquiera de los cnyuges, sea culpable o inocente de la separacin de hecho y aun cuando haya mediado acuerdo de los cnyuges para el apartamiento. En consecuencia, la indemnizacin, o en su caso, la adjudicacin de bienes de la sociedad conyugal, se debe establecer a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado con la separacin de hecho, y esta indemnizacin debe comprender tanto el menoscabo patrimonial como el dao a la persona, en el que se comprende al dao moral. 50.- No obstante ello, es necesario precisar que la referida causal de divorcio, si bien se sustenta en un criterio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad del cnyuge en la separacin de hecho; sin embargo, para la determinacin de la indemnizacin se hace necesario recurrir a ciertos elementos de la culpa o dolo, a fin de identificar al cnyuge ms perjudicado. Y en este sentido, ser considerado como tal aquel cnyuge: a) que no ha dado motivos para la separacin de hecho, b) que a consecuencia de esa separacin ha quedado en una manifiesta situacin de menoscabo y desventaja material con respecto al otro cnyuge y a la situacin que tena durante la vigencia del matrimonio, c) que ha sufrido dao a su persona, incluso el dao moral. 51.- El caso tpico de la separacin de hecho se produce por decisin unilateral de uno de los cnyuges cuando, por ejemplo, se aparta del hogar conyugal sin causa legal justificada. En otra hiptesis, cuando el cnyuge se aparta inicialmente por un motivo justificado (enfermedad, trabajo, estudios), pero luego de cesado este motivo se rehsa injustificadamente a retomar al hogar. Aun en la hiptesis en que se produzca acuerdo de los cnyuges sobre la separacin de hecho, el Juez puede identificar y comprobar en el proceso cul es el cnyuge ms perjudicado con la cesacin de la convivencia y, por consiguiente, disponer una indemnizacin o adjudicacin de bienes a su favor. 52.- Pueden darse otras dos hiptesis con relacin al cese de la vida en comn de los cnyuges: a) cuando uno de los cnyuges acepta la propuesta del otro de separarse (acuerdo verbal o escrito de separacin), para evitar que siga siendo maltratado fsica o moralmente, (incluso los hijos tambin pueden ser maltratados); b) cuando uno de los cnyuges se aleja unilateralmente del hogar porque el otro lo maltrata o ejerce violencia familiar en cualquiera de sus formas. Consideramos que en ambos supuestos se justifica la actitud del cnyuge y fcilmente se puede identificar y acreditar su condicin de cnyuge ms perjudicado y, por tanto, establecerse una indemnizacin a su favor. 8.2. Naturaleza jurdica 53.- Es necesario determinar la naturaleza jurdica de la indemnizacin bajo anlisis a fin de establecer qu tipo de normatividad o rgimen legal le resulta aplicable y, por consiguiente, el contenido y extensin de aquella indemnizacin. En la doctrina71 se han formulado distintos enfoques sobre su naturaleza: 8.2.1. Carcter alimentarlo Se ha sostenido, en primer trmino, que se trata de una prestacin de carcter alimentario; sin embargo, existen sustanciales diferencias con la indemnizacin o compensacin. En la pensin alimenticia procede de la situacin de necesidad, para cubrirlas y el sustento se encuentra en el vnculo familiar de origen legal. La compensacin procede de la sentencia de divorcio o separacin, a favor del cnyuge perjudicado para compensar el desequilibrio producido por la separacin. Tambin se sostiene que la pretensin de alimentos es imprescriptible mientras que la compensacin econmica debe necesariamente reclamarse en el proceso de divorcio. 8.2.2. Carcter reparador Por otro lado, se ha afirmado que esta compensacin tiene una naturaleza reparadora, pues su finalidad sera reparar el perjuicio que el cnyuge padece a raz de la ruptura matrimonial72, y al efecto se establece una pensin y compensatoria. 8.2.3. Carcter indemnizatorio En otra vertiente se ha sostenido que tiene una naturaleza indemnizatoria, porque se debe cumplir la prestacin mediante un pago nico, en oposicin a la pensin compensatoria, que es de tracto sucesivo. Para establecer esta indemnizacin es necesario acreditar un desequilibrio en relacin con el otro cnyuge y en relacin con la situacin anterior a la ruptura matrimonial73. En esta posicin se excluye que la prestacin derive de una responsabilidad civil y, por tanto, no se sustenta en la culpa o dolo del cnyuge a quien se le impone el pago de aquella prestacin.

8.2.4. Carcter de obligacin legal Otro sector importante de la doctrina postula que la indemnizacin bajo anlisis tiene el carcter de obligacin legal, pues la norma impone a uno de los cnyuges el pago de una prestacin pecuniaria a favor del otro con la finalidad de corregir un desequilibrio o una disparidad econmica producida por el divorcio o la nulidad del matrimonio, y as evitar el empeoramiento del cnyuge ms dbil74. No es imprescindible la conducta culposa o dolosa del cnyuge menos perjudicado. El fundamento de esta obligacin legal indemnizatoria la encontramos en la equidad75 y en la solidaridad familiar. En cuanto a este ltimo fundamento, se trata de indemnizar daos producidos en el interior de la familia, esto es de los daos endofamiliares, que menoscaban derechos e intereses no solo del cnyuge ms perjudicado (solidaridad conyugal) sino tambin de los hijos, por lo que entre los miembros de la familia debe hacerse efectiva la solidaridad familiar. 8.2.5. Carcter de responsabilidad civil extracontractual Para otro sector de la doctrina esta compensacin econmica tiene su fundamento en la responsabilidad civil extracontractual; por esta razn, se sostiene, que para la configuracin de esta responsabilidad debe exigirse todos sus elementos: a) el dao y perjuicio, b) antijuricidad, c) factor de atribucin o imputabilidad, d) relacin de causalidad76. Un sector de la doctrina nacional asume esta posicin77, aun cuando algunos distinguen su aplicacin y precisan que para el divorcio sancin se aplican las normas de la responsabilidad civil extracontractual matizada por las caractersticas propias del Derecho de Familia y, por otro lado, para el divorcio remedio se aplicara un tipo de responsabilidad civil familiar y especial78.En consecuencia, se puede convenir parcialmente, que en el divorcio sancin, en donde se requiere la culpabilidad de uno de los cnyuges, la indemnizacin se sujeta a las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, y a su vez tenindose en cuenta las particularidades, caractersticas y la naturaleza del Derecho de Familia. Mientras que en el divorcio remedio que analizamos, no le es de aplicacin las reglas de la responsabilidad extracontractual ni contractual. 8.2.6. Nuestro sistema normativo 54.- Para nuestro sistema normativo la indemnizacin regulada en el artculo 345-A del Cdigo Civil tiene el carcter de una obligacin legal, la misma que puede ser cumplida de una sola vez en cualquiera de las dos formas siguientes: a) el pago de una suma de dinero o, b) la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal. Se opta por dos soluciones de carcter alternativo pero a la vez con el carcter de excluyentes y definitivas. Sin embargo, se debe tener en cuenta que en nuestro sistema esta indemnizacin no solo comprende la indemnizacin por el menoscabo material sino tambin el dao personal. El ttulo que fundamenta y justifica la obligacin indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir daos, sino corregir y equilibrar desigualdades econmicas resultantes de la ruptura matrimonial; en tal perspectiva Eusebio Aparicio Auon sostiene que (...) en sentido estricto puede definirse como una obligacin impuesta por la ley, por motivos de equidad, para equilibrar en todo o en parte una desigualdad econmica peyorativa (...) la obligacin legal compensatoria tiene por finalidad corregir desigualdades fortuitas (...). El propsito no es resarcir o reparar daos, ni igualar renta o patrimonios, sino equilibrar el agravio comparativo de las situaciones que se comparan sin que dejen ser desiguales79. La aplicacin de la equidad en la fijacin de la indemnizacin o la adjudicacin de bienes, presupone por lo menos algunos elementos de conviccin del perjuicio, como las pruebas, las presunciones y los indicios, que sirvan de referentes para identificar al cnyuge ms perjudicado, la magnitud del perjuicio y el quantum indemnizatorio. 55.- Por otra parte, para nuestro sistema la indemnizacin no tiene un carcter alimentario porque su prestacin, adems de no ser de tracto sucesivo o de pago peridico, no tiene por finalidad cubrir las necesidades propias de la subsistencia sino el de restablecer, en la medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido por el cnyuge. Se debe tener en cuenta que se ordena la indemnizacin o adjudicacin adems de la pensin de los alimentos que pudiera corresponder al cnyuge mencionado. En el derecho alemn e italiano las prestaciones econmicas derivadas de la ruptura matrimonial tienen el carcter de pensin alimenticia, en el derecho espaol y francs tienen un carcter de pensin compensatoria o prestacin indemnizatoria80. 56.- En el curso de la audiencia pblica de este Pleno Casatorio expuso su disertacin, en calidad de amicus curiae (amigo del Tribunal), el seor Alex P1cido Vilcachagua, quien sostuvo, entre otros argumentos, que en el plano de la indemnizacin en este tipo de divorcio era aplicable como fundamentos los criterios de equidad, el principio de enriquecimiento indebido y la solidaridad conyugal. Sin embargo, el enriquecimiento sin causa o indebidos81 debe considerarse subsumido en la equidad; y, por otro lado, en cuanto al tercer fundamento solidaridad conyugal consideramos que como la indemnizacin debe comprender no solo al cnyuge sino tambin a las consecuencias

perjudiciales recadas en los hijos, entonces el concepto de solidaridad familiar, como fundamento de dicha indemnizacin, resulta mucho ms apropiado y comprensivo82. En esta posicin se descarta que la indemnizacin constituya una forma de responsabilidad civil, con todos sus elementos que comporta; en consecuencia, no puede considerarse a aquella indemnizacin dentro de una de las formas de responsabilidad civil contractual o extracontractual. 57.- En cuanto a la naturaleza jurdica de la indemnizacin, resulta apropiado el criterio expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por el profesor Leysser Len Hilario, tambin en calidad de amicus curiae, en el sentido de que la indemnizacin prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil no tiene una naturaleza resarcitoria y, por tanto, no es un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que se trata de una obligacin legal basada en la solidaridad familiar, criterio que coincide en parte con el de este Colegiado Supremo, expuesto lneas arriba. En consecuencia, no es pertinente aplicar a la indemnizacin mencionada las reglas de la responsabilidad civil, y dentro de esta, ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo causal o las concausas, entre otras. 58.- Ahora bien, la norma que regula la indemnizacin (artculo 345-A) tiene serias deficiencias, pues contiene imprecisiones que hace difcil concluir cul es la naturaleza jurdica de la misma, sus alcances y si el Juez fija tal indemnizacin de oficio, a pedido de parte o tiene ambas opciones. Sin embargo, teniendo en cuenta las posiciones doctrinarias aludidas y su regulacin en el derecho comparado, puede establecerse vlidamente que, la indemnizacin tiene dos componentes: a) la indemnizacin por el desequilibrio econmico resultante de la ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado y, b) el dao personal sufrido por este mismo cnyuge83. En cuanto al primer componente, es evidente que la prestacin a imponerse tiene una naturaleza legal indemnizatoria, desde que es la propia norma jurdica la que expresamente establece este concepto. En lo relativo al segundo componente, el dao personal, evidentemente no tiene en forma directa un contenido patrimonial, pero tambin se sujeta a la misma naturaleza jurdica de la indemnizacin econmica, es decir, que es de naturaleza legal. 59.- Para establecer la indemnizacin no se requiere la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil comn84, particularmente no es necesario establecer factor de atribucin alguno, como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto, ni la conducta antijurdica como requisito de procedencia de esta indemnizacin. Por el contrario, resulta necesario que concurra la relacin de causalidad entre el menoscabo econmico (y el dao personal) con la separacin de hecho y, en su caso, con el divorcio en s. No se indemniza cualquier dao o todos los daos producidos en la poca de la separacin de hecho, sino aquel dao que sea consecuencia directa de dicha separacin o del divorcio en s. En este mismo sentido Luis Zarraluqui apunta que: En lo que respecta a la relacin de causa a efecto, es evidente que en cada caso particular habr de constatarse la realidad de que ese desequilibrio dao haya sido producido directamente por la separacin o el divorcio y no por cualquier otro hecho o causa, quizs concurrente en el tiempo. Tiene que ser la separacin o el divorcio el que produce directa y efectivamente el desequilibrio, de forma que si no hubiera tal ruptura, el desequilibrio no se producira85. 60.- Respecto a la relacin o nexo causal es conveniente anotar que segn la teora de la causalidad adecuada, para determinar la causa de un dao es necesario hacerse, ex post facto, un juicio de probabilidad, ms all del hecho o evento ocurrido en la realidad, en virtud del cual se formule la pregunta de si la accin u omisin del presunto agente del dao era apta por s misma para ocasionar el dao segn el curso ordinario de los acontecimientos. Si la respuesta es afirmativa se concluir que la referida conducta es adecuada para producir el dao hay nexo causal, caso contrario, habr una causa ajena86. 61.- En el presente caso, para que proceda la indemnizacin (juicio de procedibilidad) por los daos producidos como consecuencia nexo causal del hecho objetivo de la separacin de hecho o del divorcio en s, el Juez debe verificar la relacin de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor de atribucin, pues que se trata del divorcio remedio. Por tanto, aquella relacin de causalidad debe ser verificada por el Juez en el proceso, para estimar procedente la indemnizacin o la adjudicacin prevista por la norma jurdica bajo anlisis. Si se alegara o pretendiera una indemnizacin de daos, que no tiene ninguna relacin de causalidad con el hecho objetivo de la separacin o del divorcio en s, el Juez debe estimar improcedente tal exigencia indemnizatoria. No obstante, es necesario puntualizar que generalmente, salvo situaciones excepcionales87, con la ruptura de hecho se produce para ambos cnyuges perjuicios de diversa naturaleza, pero uno de los consortes resulta ms perjudicado que el otro. En el contexto del juicio de procedibilidad el Juez verificar si existe en el proceso en concreto un cnyuge ms perjudicado, al cual se refiere el artculo 345-A del Cdigo Civil. Cosa distinta es que en el mbito del juicio de fundabilidad se tenga en cuenta algunos aspectos de la culpa o dolo del cnyuge para determinar la magnitud de los perjuicios y graduar el monto de la indemnizacin a favor del cnyuge ms perjudicado. As por ejemplo, si uno de los cnyuges se rehus injustificadamente a cumplir con su obligacin alimentaria a

favor del otro cnyuge y de sus hijos; o bien, cuando aquel abandon el hogar conyugal sin acreditar motivo justificado, ms an si se fue del hogar para convivir con tercera persona, dejando desamparados moral y materialmente a su consorte e hijos. 8.3. De la indemnizacin y de la adjudicacin de bienes 62.- En principio, no es presupuesto sine qua non de la causal de separacin de hecho imputar ni probar dolo o culpa en el otro cnyuge para ser favorecido con el divorcio ni con la indemnizacin a que se contrae la norma bajo anlisis, pues est legitimado para demandar el divorcio (o la separacin de cuerpos) por esta causal, tenga o no culpa en sentido amplio cualquiera de los cnyuges88, y an el caso que haya mediado acuerdo de ambos cnyuges para tal ruptura. No obstante ello, puede alegarse y probarse la culpa del apartamiento fctico de uno de los cnyuges con el objeto de que el cnyuge perjudicado obtenga una mejor indemnizacin89. Por tanto, la culpabilidad del cnyuge no es presupuesto de esta causal de divorcio, precisamente porque no se trata del divorcio-sancin, sino del divorcio remedio; empero aquella culpabilidad puede ser invocada y probada como elemento trascendente para una decisin judicial ms justa respecto de la indemnizacin o adjudicacin90. 8.3.1. De la indemnizacin y los daos personales 63.- Para los fines de la indemnizacin, resulta importante distinguir entre: a) los perjuicios que se originaron con ocasin de la separacin de hecho producida lgicamente mucho antes de la demanda, b) de los perjuicios que se produzcan desde la nueva situacin jurdica creada con el divorcio mismo (sentencia constitutiva), que tiene como referente temporal la sentencia firme emitida en dicho proceso. En el primer supuesto, la indemnizacin debe cubrir los perjuicios desde que el apartamiento de uno de los cnyuges resulta lesivo a la persona y a la situacin econmica del otro consorte ms perjudicado. En consecuencia, respecto de este, se tendr en cuenta su afectacin emocional y psicolgica, la tenencia y custodia de hecho de los hijos menores de edad91, si tuvo que demandar el cumplimiento de la obligacin alimentaria, entre otros. Es pertinente puntualizar que una cosa es la conducta culpable culpa en sentido amplio de uno de los cnyuges, que motiva la separacin fctica (por ejemplo el adulterio, la infidelidad, la injuria grave, la violencia fsica y psicolgica, pero cuyos hechos no se invocan para sustentar la causal de separacin de hecho) y otra cosa diferente es el hecho objetivo de la separacin misma, que puede ser alegada como causal de divorcio incluso por el cnyuge que motiv la separacin. En el segundo supuesto, con el divorcio declarado por sentencia firme, el cnyuge puede resultar perjudicado con la prdida de pensiones o beneficios de seguros o rentas que tengan como requisito la vigencia del matrimonio, entre otros. 64.- En este orden de ideas, el desequilibrio econmico se establece relacionando la situacin material de uno de los cnyuges con la del otro y, al mismo tiempo, de la comparacin de la situacin resultante del cnyuge perjudicado con la que tena durante el matrimonio. En tal sentido, tambin se pronuncian Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln comentando el Cdigo Civil espaol (artculo 97) al afirmar que: La hiptesis para la que el Cdigo lo establece queda dibujada por la confluencia de un doble factor un desequilibrio econmico de uno de los cnyuges en relacin con la posicin del otro, es decir, una situacin en que tras las crisis uno sale econmicamente mejor y otro peor parado y, adems, el cotejo de esta situacin con la anterior en el matrimonio para decidir si significa un empeoramiento. En definitiva, as no se declare, se trata de compensar a aquel de los cnyuges cuya dedicacin a las necesidades de la familia haya supuesto una prdida de expectativas92. 65.- El menoscabo de la estabilidad econmica debe ser constatado por el Juez de las pruebas y lo actuado en el proceso; y no debe ser producto de la conducta de uno de los cnyuges sino que provenga del hecho objetivo del apartamiento fctico, o en su caso, del divorcio en s93, con prescindencia de toda forma de culpabilidad. Cosa distinta es que la separacin de hecho haya sido causada por uno de los cnyuges, pero cuya conducta culposa no es presupuesto necesario para que se configure esta causal de divorcio. En este punto cabe preguntarse: si la separacin de hecho se ha producido por culpa exclusiva del cnyuge que sufre mayor el perjuicio, es procedente fijar una indemnizacin a favor de este? Sera improcedente por falta de inters para obrar en el cnyuge solicitante. 66.- Los artculos 345-A y 351 del Cdigo Civil (el segundo dispositivo aplicable al divorcio remedio por remisin del primero), autorizan la indemnizacin del dao personal o dao a la persona y del dao moral. En la doctrina y el derecho comparado no hay criterio unnime sobre la relacin de estos dos conceptos. An ms, se ha sostenido que un criterio vlido de clasificacin es aquel que considera que los daos solamente se clasifican en patrimoniales y morales. En principio, el dao personal a que alude la primera norma citada lo identificamos como el dao a la persona, y cuya formulacin ha sido explcita en el artculo 1985 del Cdigo Civil.

67.- El concepto de dao a la persona ha sido trabajado con base en la doctrina italiana (Busnelli, Alpa, Franzoni, Bonilini) como bien anota Fernndez Sessarego94, aunque no hay consenso en la doctrina respecto a si este dao comprendera todos los aspectos y componentes de la compleja personalidad humana, se suele distinguir dentro del concepto de dao a la persona, el dao bio1gico del dao a la salud. El dao biolgico representa la faz esttica del dao a la persona y hace alusin, de modo objetivo, a la lesin causada en la integridad psicofsica de la vctima95. 68.- El dao a la salud representa el aspecto dinmico del dao a la persona, y se ha llegado a incluir una variedad de daos con otras tantas denominaciones como el dao a la vida de relacin (privacin objetiva de la posibilidad de realizar actividades normales cotidianas, practicar deportes, escuchar msica, viajar, asistir o participar a espectculos de cualquier ndole), el perjuicio de afecto (el detrimento subjetivo que experimentan ciertas personas vinculadas a la vctima en los casos de lesin o muertes, tales como los parientes), el dao esttico (afecta las posibilidades de afirmacin del individuo en la vida social, derivada de la degradacin de su aspecto por una deformidad fsica), el dao sexual (por ejemplo quien resulta contagiado por una enfermedad transmisible por va sexual o el caso de la mujer violada, etc.), el dao psquico (perturbacin de la personalidad de la vctima de carcter patolgico)96. 69.- Tambin algunos autores, como Carlos Fernndez Sessarego, sostienen que el dao al proyecto de vida estara comprendido dentro del dao a la persona, sera el dao ms grave a la persona; que tal proyecto de vida se sustenta en la libertad y en la temporalidad del ser humano97. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Loayza Tamayo, Mara E., con fecha 27 de noviembre de 1998, ha sealado que el dao al proyecto de vida constituye una nocin distinta del dao emergente y del lucro cesante, pues atiende a la realizacin integral de la persona afectada, considerando su vocacin, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas (...) se asocia al concepto de realizacin personal que a su vez se sustenta en las opciones para conducir la vida y alcanzar el destino propuesto. Por ende, la prdida de dichas opciones es reparable aun cuando no se trate de un resultado seguro sino probable no meramente posible dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por los hechos violatorios de sus derechos humanos. Sin embargo, no fue indemnizado este tipo de dao por la Corte Interamericana mencionada bajo el argumento de que la evolucin doctrinaria y jurisprudencial no reconoce la posibilidad de su cuantificacin independiente y que la emisin de la correspondiente sentencia de fondo implica un principio de satisfaccin98. El Juez de la citada Corte Interamericana Oliver Jackman, en el mismo caso Loayza Tamayo, expres que la nocin del denominado proyecto de vida concepto que es nuevo en la jurisprudencia de esta Corte y que, en mi respetuosa opinin, adolece de falta de claridad y fundamento jurdico (...) los precedentes que la Corte ha establecido en su jurisprudencia le permiten, sin necesidad de crear un nuevo rubro de reparaciones, evaluar el dao al que se ha hecho referencia y ordenar las medidas pertinentes de acuerdo con el artculo 63 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (...)99. No est de ms referir que la misma Corte, en el caso Cantoral Benavides, hace algunos avances respecto al dao al proyecto de vida (se le otorga algunas formas de satisfaccin pblica, una beca de estudios superiores)100, precisamente porque dicho concepto an se viene elaborando en la doctrina y en la jurisprudencia para delimitar su contenido y alcances. 70.- En esta lnea de argumentacin, la aplicacin del concepto de proyecto de vida y por extensin el de proyecto de vida matrimonial a los efectos de la indemnizacin en el divorcio sancin y en el divorcio remedio, resulta muy discutible, con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia101, como lo reconoce la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solamente por imprecisin de su contenido y alcances sino fundamentalmente porque en muchos de sus aspectos y hechos, sobre todo en los ms remotos, la relacin de causalidad entre el hecho y el dao sera muy controversial, y en algunos otros extremos hasta carecera de aquella relacin de causalidad. Adems, para su cuantificacin no habra una base objetiva de referencia, tampoco indicadores mensurables, puesto que el proyecto de vida se sustenta en gran parte en probabilidades, es decir en probables realizaciones de la personalidad que tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en el tiempo. En cambio, para otras reas del derecho de daos, como el de la responsabilidad civil extracontractual, podra analizarse la posibilidad de su aplicacin razonable en ciertos casos especficos y sobre todo acreditndose la concurrencia del nexo causal entre el hecho y el dao concreto imputado. En todo caso, para los efectos del divorcio por la causal de separacin de hecho en particular, uno de los aspectos esenciales para la procedencia del pago de la indemnizacin o la adjudicacin de un bien est dado por la existencia de la relacin o nexo de causalidad entre los perjuicios sufridos por el cnyuge y la separacin de hecho o, en su caso, con el divorcio en s. 71.- De otro lado, segn doctrina nacional autorizada, la relacin que hay entre dao a la persona y el dao moral es de gnero a especie102. Sin embargo, cabe advertir que el mismo Cdigo Civil de 1984 no es sistemtico en utilizar el concepto de dao moral, pues algunas veces lo utiliza como sinnimo de dao a la persona103, tal como ocurre en la norma contenida en el artculo 1322104, y en otros casos, con un alcance ms restringido y especfico como en el supuesto

del artculo 1984105 y, an diferencindolo del dao a la persona como ocurre en el del artculo 1985106. El dao a la persona es la lesin a un derecho, un bien o un inters de la persona en cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de connotacin econmico patrimonial107. En consecuencia, el dao a la persona es toda lesin a sus derechos e intereses, que no tienen contenido patrimonial directo, aunque para ser indemnizado muchas veces tenga que cuantificarse econmicamente108. En cuanto al dao a la persona se requiere que sea cierto y personal, que tenga relacin de causalidad entre el dao y el hecho generador del dao y debe derivar de la lesin a un inters o derecho no patrimonial del damnificado109. Es pertinente puntualizar que el dao a la persona debe comprender al dao moral110. Este viene a estar configurado por las tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos psicolgicos, los estados depresivos que padece una persona111. En el caso que nos ocupa, estos padecimientos los sufre fundamentalmente el cnyuge ms perjudicado, sin que ello obste que el otro cnyuge tambin pueda padecerlos en grado menor. Un sector importante de la doctrina sostiene que el dao psquico se halla comprendido en el dao moral, pero que ciertamente tienen sustanciales diferencias. Si bien es cierto que ambos afectan el equilibrio espiritual, sin embargo, el dao psquico comporta un estado patolgico (enfermedad), una alteracin psicopatolgica y, por consiguiente, susceptible de diagnstico por la ciencia mdica112. 72.- Nuestra legislacin propone que el Juez debe velar por el cnyuge ms perjudicado y a tal efecto puede hacerlo de dos formas: a) mediante el pago de una suma dineraria indemnizatoria, o b) la adjudicacin preferente de uno o varios bienes de la sociedad conyugal. El cnyuge perjudicado elige cul de las dos formas conviene a sus intereses. Haya o no eleccin, en todo caso, el Juez puede optar por la alternativa ms adecuada al caso concreto113. 73.- Como regla general, para que la indemnizacin cumpla su finalidad de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado, debe establecerse en un solo monto dinerario que el Juez estime justo en atencin a las pruebas recaudadas y a lo que resulta del proceso. No se trata de una pensin compensatoria como ocurre en el derecho espaol, en donde el Juez est autorizado a fijar una pensin indemnizatoria, de tracto sucesivo, que debe ser pagada en cuotas y peridicamente, durante un cierto tiempo. 74.- Con relacin a la indemnizacin por dao moral, que se halla comprendido dentro del dao a la persona, debe ser fijado tambin con criterio equitativo pero sobre ciertos elementos de conviccin, de tal forma que no puede representar un monto simblico o irrisorio a la manera de un simple reproche a una conducta, pero tampoco la indemnizacin o adjudicacin puede constituir un enriquecimiento injusto que signifique un cambio de vida para el cnyuge perjudicado o para su familia. Tampoco debe establecerse un mnimo o un mximo, sino que debe estar acorde con el caso concreto, sus circunstancias, la gravedad del dao moral, entre otros114. De otro lado, tambin se tendr en cuenta algunas circunstancias como la edad, estado de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cnyuge perjudicado, la dedicacin al hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono del otro cnyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que demandar judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la duracin del matrimonio y de vida en comn, y an las condiciones econmicas, sociales y culturales de ambas partes115. 75.- Es cierto que en ejecucin de sentencia el Juez, a pedido de la parte beneficiada o de ambas partes, puede fraccionar el monto indemnizatorio, para facilitar su pago en atencin a las circunstancias del caso, pero ello no desnaturaliza la indemnizacin fijada, incluso en esta modalidad de pago se puede convenir algn tipo de garanta personal o real. 8.3.2. De la adjudicacin de bienes de la sociedad conyugal 76.- Con respecto a la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, debe hacerse una interpretacin sistemtica y teleolgica de las normas contenidas en los artculos 345-A y 323 del Cdigo Civil y, en consecuencia, debe concluirse que el Juez al adjudicar un bien al cnyuge perjudicado, deber hacerlo con preferencia sobre la casa en que habita la familia y, en su caso, el establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar. Dentro de la adjudicacin de bienes, el Juez puede disponer tambin la adjudicacin del menaje ordinario del hogar a favor del cnyuge beneficiado siempre que considere que con ello vela por la estabilidad econmica de este, sin perjuicio de la norma contenida en el ltimo prrafo del artculo 320 del Cdigo Civil. La adjudicacin de un bien social se hace en satisfaccin de las consecuencias daosas y no debe imputarse a los gananciales que le corresponden de la liquidacin al cnyuge beneficiado por el carcter asistencial de la indemnizacin116. De adjudicarse un bien imputando a los gananciales que le correspondern de la liquidacin de la

sociedad, no se estara protegiendo su estabilidad econmica ni la de sus hijos. De otro lado, para la adjudicacin no se requiere necesariamente que existan otros bienes de la sociedad de gananciales, que aquel que se adjudica. Para hacer efectiva a cabalidad esta adjudicacin, el Juez puede ordenar, si fuese el caso, el retiro del hogar de parte del cnyuge que motiv la ruptura de la vida en comn y el retorno del cnyuge perjudicado con sus hijos menores117. Ordenada la adjudicacin preferente de bienes gananciales, la misma se har efectiva en ejecucin de sentencia, en el marco de la liquidacin de la sociedad de gananciales. La eleccin entre indemnizacin y adjudicacin, en principio corresponde al consorte beneficiado; sin embargo, si la eleccin no es adecuada, el Juez finalmente decidir la opcin legal ms apropiada al inters de la familia. 9. LA INDEMNIZACIN O ADJUDICACIN DE BIENES: DE OFICIO Y A INSTANCIA DE PARTE 77.- La indemnizacin o adjudicacin se fijar a instancia del consorte ms perjudicado o de oficio por el Juez. En el primer caso, la parte demandante puede considerarse la ms perjudicada con la separacin de hecho, y en virtud a ello est facultada para acumular en su demanda la pretensin accesoria, solicitando la indemnizacin o la adjudicacin preferencial de bienes sociales. La parte demandada, tambin podra considerarse la ms perjudicada con la separacin, y en tal sentido podr reconvenir solicitando cualquiera de aquellos extremos sealados. Despus de los actos postulatorios, y en cualquier estado del proceso, las partes estn habilitadas para alegar y solicitar la indemnizacin, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. El juez tambin est habilitado para fijar de oficio en la sentencia una indemnizacin o adjudicacin a favor de uno de los cnyuges, siempre que este haya expresado de alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos referidos a su condicin de cnyuge ms perjudicado con la separacin de hecho o con el divorcio en s. Igualmente, en este supuesto, se garantizar al otro cnyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. En consecuencia, es necesario establecer las pautas pertinentes referidas a la carga de alegacin as como a la carga de la prueba sobre los perjuicios. Tambin es necesario establecer las condiciones en las que el Juez de oficio fija una indemnizacin. 9.1. La indemnizacin o adjudicacin de oficio 78. La norma principal que nos ocupa (artculo 345-A Cdigo Civil) tiene una redaccin con imprecisiones y defectos que necesariamente obliga a efectuar una adecuada interpretacin para establecer la voluntad objetiva de la norma, tanto en sus aspectos materiales como en los procesales que contiene. En este propsito debe utilizarse los mtodos de interpretacin postulados por la doctrina, a partir de una interpretacin literal o gramatical para usar tambin los otros mtodos como el sistemtico, teleolgico, axiolgico, entre otros. Interpretacin que obviamente debe hacerse desde los principios y valores que consagra la Constitucin Poltica y atendiendo al deber especial de proteccin a la familia monoparental que surge del divorcio y a la frmula poltica del Estado Democrtico y Social de Derecho (artculos 4 y 43 de la Carta Poltica). 79.- En principio cabe preguntarse es necesario que la parte interesada solicite va demanda o reconvencin una indemnizacin o la adjudicacin de un bien por considerarse el cnyuge ms perjudicado? o bien es suficiente que el cnyuge alegue en cualquier estado del proceso su condicin de cnyuge perjudicado para que el Juez tenga el deber de pronunciarse sobre la indemnizacin o la adjudicacin prevista en la norma?, y an ms, sin que exista peticin o alegacin sobre perjuicios ni prueba alguna puede el Juez fijar un monto indemnizatorio (o la adjudicacin de bienes) bajo el simple argumento de cumplir con el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado? 80.- En relacin a la ltima interrogante, no es procedente que el Juez bajo el nico y simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado fije a su arbitrio una indemnizacin o disponga la adjudicacin referida, sin que se haya alegado hechos configurativos de algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, o peor an si existe renuncia expresa del cnyuge interesado. Si el Juez no ha identificado en el proceso cul es el cnyuge ms perjudicado no est obligado a fijar una indemnizacin; igualmente no est obligado, si no existiera en el proceso ningn elemento probatorio, indicio o presuncin sobre ello118. Si la parte interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados perjuicios, el Juez se pronunciar por la improcedencia de la indemnizacin en el caso concreto. El Juez no tendra ninguna base fctica, probatoria ni jurdica para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstancias. Pero adems, el Juez vulnerara el principio de contradiccin y el derecho de defensa del cnyuge a quien le impone el pago de la indemnizacin, pues lo sorprendera con una decisin de tal ndole y, por tanto, se lesionara sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso 30 del artculo 139 de nuestra Carta Poltica. No podra alegarse que el Juez, en este supuesto, est actuando al amparo del principio iura novit curia, pues sin ningn pedido o alegacin ni base fctica acreditada pretendera aplicar la parte de la norma jurdica (artculo 345-A) referida a los perjuicios.

El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este tpico119 y ha sostenido que ...todo lo cual hace presumir a este Tribunal Constitucional que los rganos judiciales demandados en amparo habran emitido resolucin contraviniendo el principio de congruencia procesal; mxime si se tiene en cuenta que la demandada doa Marcela Carvajal Pinchi ni siquiera peticion la indemnizacin por dao emocional toda vez que fue declarada rebelde en dicho proceso judicial (fojas 8, primer cuaderno). Es de precisar, adems, que si se interpreta que la indemnizacin ordenada viene a ser una consecuencia legal de la estimacin de la demanda por causal de separacin de hecho, dicha hiptesis, al parecer, no resistira examen de constitucionalidad alguna dado que rompera el principio de que quien alega un hecho tiene que probarlo, vulnerarla la garanta de imparcialidad del juez, as como el derecho de defensa de todo demandante de divorcio por causal de separacin de hecho120. En ese caso, se aprecia que la demandada ni siquiera contest la demanda y, en consecuencia, no aleg hechos conducentes a poner de manifiesto su condicin de perjudicada por la separacin de hecho. Lo que esencialmente preocupa al Tribunal Constitucional es que se habra vulnerado la garanta de imparcialidad del juez, pues este sin ninguna base fctica ni alegacin pertinente de la parte se pronuncia sobre la indemnizacin. As mismo, el Tribunal pone de relieve la lesin al derecho de defensa del demandante, quien no tuvo la oportunidad de alegar, contradecir ni probar en contra de los fundamentos de una indemnizacin nunca alegada por la otra parte. En otro caso, el Tribunal Constitucional consider que: (...) Sin embargo, de ellas no se aprecia fundamentacin alguna que evoque el cumplimiento del mandato establecido en el artculo 345-A del Cdigo Civil respecto a la obligacin del juez de sealar una indemnizacin por daos u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cnyuge perjudicado por el divorcio; todo lo cual hace deducir a este Tribunal Constitucional que los rganos judiciales que conocieron el proceso judicial subyacente habran emitido sentencias contraviniendo el derecho de la recurrente a la debida motivacin de las resoluciones judiciales121. El Tribunal citado cambi de criterio y sostuvo que la norma contenida en el artculo 345-A del Cdigo Civil configura un mandato imperativo para el Juez y, en consecuencia, el juzgador debi pronunciarse sobre la indemnizacin, al no hacerlo, contravena el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales. En esta situacin, resulta por dems razonable, lo que propone al respecto este Supremo Tribunal constituido en Pleno Casatorio: si no hay pretensin deducida en forma (acumulada en la demanda o en la reconvencin), por lo menos debe haber alegacin de hechos concretos de la parte interesada referentes a los perjuicios sufridos, y que la contraparte tenga la oportunidad razonable de contradecirlos para que el Juez pueda pronunciarse en la sentencia sobre la estabilidad econmica del cnyuge afectado. Ser suficiente, por ejemplo, que el cnyuge alegue que su consorte lo abandon en el hogar conyugal sin causa justificada, con sus hijos menores de edad, y que por esta razn estuvo obligado a demandar el cumplimiento de la obligacin alimentaria en la va judicial, para que entonces, acreditada esta situacin fctica, el Juez deba considerarlo como el cnyuge ms perjudicado, y por tanto, fijar una indemnizacin o disponer la adjudicacin de bienes sociales a su favor. 9.2. La indemnizacin o adjudicacin a instancia de parte 81.- Segn el principio dispositivo, nemo judex sine adore, el proceso solo se inicia a instancia de parte, nunca ex officio; por consiguiente, al demandante se le atribuye la carga procesal de presentar la demanda ante el rgano jurisdiccional122. No solo debe alegar hechos y formular petitorios sino tambin debe probar tales hechos, y por consiguiente, se considera la necesidad de la carga de la prueba123. Esto nos conduce a considerar la existencia de la carga de alegar y probar los perjuicios en el proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho, cuando han sido reclamados por la parte interesada, ya sean en los actos postulatorios o en cualquier estado del proceso. Nuestro proceso civil, est informado por una serie de principios procesales, muchos de ellos de raigambre constitucional y con una inequvoca orientacin publicstica. No obstante esta orientacin, rige el principio dispositivo, con algunas flexibilizaciones, en los procesos de familia. 82.- A tenor del principio dispositivo, en el proceso de divorcio en general, y en particular en el que nos ocupa, la parte interesada en principio debe solicitar el pago de una indemnizacin o la adjudicacin, o por lo menos debe alegar hechos relativos al perjuicio sufrido. Esta peticin puede hacerla el cnyuge demandante que se considera perjudicado, acumulando como pretensin accesoria a la principal de divorcio, en cualquiera de las formas ya analizadas (una indemnizacin o la adjudicacin preferente de bien). Por otro lado, si el cnyuge demandado se considera perjudicado, puede formular reconvencin en su escrito de contestacin, solicitando igualmente la indemnizacin o la adjudicacin. Si ninguno de los cnyuges ha peticionado expresamente la indemnizacin o adjudicacin, entonces ser suficiente que

uno de ellos en su escrito postulatorio respectivo (demanda o contestacin, segn sea el caso) alegue hechos claros y concretos referidos al perjuicio resultante de la separacin de hecho; lo que debe considerarse vlidamente como un pedido o petitorio implicito124, como resultado de una interpretacin integral de los actos postulatorios de las partes, tal como ya se tiene expuesto anteriormente. En consecuencia, en esta hiptesis, el Juez en la decisin final debe pronunciarse sobre la fundabilidad positiva o negativa de los indicados perjuicios y, por consiguiente, si ordena o no una indemnizacin o la adjudicacin segn resulte de la valoracin de pruebas, as como de los indicios y presunciones que surjan del proceso125. 83.- Los sucedneos de los medios probatorios estn constituidos por los indicios, las presunciones legales absolutas y relativas, las presunciones judiciales, la ficcin legal. As por ejemplo, la rebelda declarada contra el cnyuge demandado o reconvenido causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que se produzca alguna de las circunstancias previstas en el artculo 461 del Cdigo Procesal Civil126. Segn nuestro ordenamiento procesal civil, la conducta procesal asumida por una de las partes en el proceso puede dar lugar a que el Juez extraiga conclusiones en contra de los intereses de tal parte, especialmente cuando sea evidente su falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios o su actitud obstructiva segn previsin del artculo 282 del citado cuerpo normativo127. 84.- Con relacin a la forma como las partes en el proceso de divorcio introducen sus alegaciones, el principio de congruencia debe flexibilizarse al punto en que no ser imprescindible que el cnyuge expresamente peticione la indemnizacin en la demanda o en va reconvencional; por el contrario, ser suficiente que alegue hechos que configuren su condicin de cnyuge ms perjudicado y que la otra parte tenga la razonable oportunidad de pronunciarse sobre tales hechos, para preservar el derecho de defensa y el principio del contradictorio128. Por tanto, el juez en este tipo de procesos, como el de divorcio que se analiza, en calidad de director del proceso de flexibilizar algunos principios como el de congruencia, formalidad, preclusin procesal, entre otros, y atender a los fines del proceso y exigencias humanas de la causa como le impone el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, pero sin afectar el derecho de defensa de la otra parte ni el debido proceso en general, porque de lo que se trata es de emitir una sentencia objetiva y materialmente justa129, sobre todo atendiendo a la naturaleza del proceso, a los derechos e intereses que se discuten en el marco de un Estado Democrtico y Social de Derecho que autoproclama nuestra Constitucin. 85.- Ahora bien, como ya se ha anotado anteriormente, la demanda contiene un acto de manifestacin de la voluntad, que expresa el requerimiento de tutela jurisdiccional frente al Estado y a la vez la formulacin de una pretensin procesal contra el demandado. Tambin hemos anotado que el Juez al interpretar la demanda y, en su caso, la contestacin de la demanda, debe determinar la naturaleza de la pretensin del actor o de las defensas del demandado, el tipo de providencia jurisdiccional peticionada y sus bases fcticas. En consecuencia, l debe analizar los hechos relevantes y petitorios formulados por las partes en sus respectivos actos postulatorios, para orientar el debate de la controversia, la produccin de pruebas y el contenido de una decisin justa. 86.- Tratndose del tipo de demanda de divorcio que analizamos, el Juez al interpretar la demanda o la contestacin, entre otros, debe determinar si se ha formulado expresamente la pretensin indemnizatoria o la adjudicacin de bienes. Si ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y determinar si la parte demandante o demandada implcitamente ha solicitado se le indemnice por los perjuicios que ha sufrido a raz de la separacin de hecho, exponiendo al efecto hechos concretos y claros sobre este tema. Ser suficiente, por ejemplo, que la parte interesada manifieste que a consecuencia de la separacin de hecho su cnyuge se desentendi de su obligacin alimentaria y que por tal razn tuvo que demandar el pago de una pensin alimentaria para ella y sus menores hijos. Con estas expresiones simples de la parte interesada, esta cumple con su carga de alegacin, lo que a su vez habilita la probanza de este hecho y el deber del juez sobre la existencia del cnyuge ms perjudicado. En caso contrario, si no confluyen los elementos de conviccin necesarios, el Juez se pronunciar sobre la inexistencia de aquella condicin. Estos hechos tambin pueden ser alegados por la parte interesada despus de los actos postulatorios. En tal hiptesis, el Juez tiene el deber de considerar en la etapa correspondiente como uno de los puntos controvertidos el referido a los perjuicios. 87.- En la interpretacin de la demanda y de la contestacin es aplicable los principios pro pretensor y favor processum, salvo en casos muy excepcionales, como ocurre en la prescripcin extintiva, la que en va de interpretacin no puede ser considerada130. En consecuencia, los textos de la demanda y contestacin de la demanda en el divorcio, se interpretan en su integridad, pero tambin se puede interpretar las alegaciones que hicieran los litigantes con posterioridad a tales actos postulatorios; por tanto, cabe preguntarnos: hasta qu momento pueden las partes alegar hechos relativos al perjuicio? En principio pueden hacerlo hasta el momento de la fijacin de los puntos controvertidos, con el objeto de que el Juez los incorpore dentro de los puntos que van a ser materia de controversia y particularmente de prueba y de pronunciamiento judicial. No obstante ello, cabe an la posibilidad de que las partes puedan alegar tales hechos en cualquier estado del

proceso, pero en tal caso, debe seguirse ciertas reglas mnimas razonables, con el fin de preservar el derecho de defensa, el contradictorio, el derecho a la instancia plural131; en suma, debe respetarse las normas mnimas del debido proceso. En este orden de ideas, si la parte interesada alega aquellos hechos despus de la fijacin de los puntos controvertidos, el Juez debe correr traslado a la parte contraria para darle la oportunidad de pronunciarse sobre esos hechos y de presentar la prueba pertinente. Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas, la prueba pertinente que ofrezca la parte interesada ser de actuacin inmediata132, con el fin de evitar dilaciones y conductas maliciosas, sin perjuicio de la prueba de oficio que el Juez pueda disponer para identificar al cnyuge ms perjudicado y establecer la entidad de los perjuicios si fuera el caso. De esta forma se garantiza el derecho al debido proceso de ambas partes con relacin al tema de los perjuicios, a la vez que se armoniza el trmite y resultado del proceso con la normas de derecho de familia, se flexibiliza los mencionados principios procesales en el arco del Estado Democrtico y Social de Derecho que reclama nuestra Carta Poltica y, por tanto, se garantiza una especial proteccin al matrimonio y a la familia, en particular a la familia monoparental que resulta como consecuencia del divorcio133. 9.3. Carga de la prueba del cnyuge que solicita la indemnizacin o adjudicacin 88.- Para el proceso civil en general, como es obvio, no es suficiente alegar hechos sino que deben ser probados. En esta perspectiva es necesario considerar el principio onus probandi, esto es la carga de la prueba134, la que en nuestro sistema procesal civil est regulada expresamente135. Hernando Devis Echanda define a la carga de la prueba como la nocin procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cmo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisin e indirectamente establece a cul de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar consecuencias desfavorables o favorables a la otra parte136. 89.- La carga de la prueba contiene dos reglas: una de distribucin de la carga de probar y otra de juicio. La primera regla est dirigida a las partes, y en virtud de la cual se atribuye a ellas qu hechos deben probar; el demandante tiene la carga de probar los hechos en los que funda su pretensin y el demandado los hechos que sustentan sus defensas. La segunda, es una regla de juicio dirigida al Juez que establece cmo debe considerar la probanza de los hechos y, por tanto la fundabilidad de la pretensin o, en su caso, de las defensas, ante la ausencia o deficiencia de pruebas en el proceso que va fallar. Como se ha visto, en el tipo de divorcio que se viene analizando, la parte demandante puede acumular una pretensin accesoria de indemnizacin de daos, o la adjudicacin de bienes, derivados de la separacin de hecho; y, de forma similar, la parte demandada puede reconvenir similar pretensin, alegando ser el cnyuge ms perjudicado. Despus de los actos postulatorios las partes tambin pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos ofreciendo las pruebas pertinentes, o simplemente pueden alegar hechos concretos sobre ello en cualquier estado del proceso. Si esto ltimo ocurre, el Juez correr traslado a la otra parte, la que tambin podr ofrecer pruebas de actuacin inmediata. En el caso concreto que nos ocupa, la carga de probar de la demandada que pretende la indemnizacin resulta inevitable por haber reconvenido este concepto. En consecuencia, le corresponde la carga de probar los hechos en que se sustenta el perjuicio alegado. El consorte pretensor tiene la carga de probar que es el ms perjudicado con la separacin de hecho o con el divorcio en s. La parte interesada asume la carga de probar los hechos referidos al menoscabo econmico y al dao personal. Si la parte no aporta prueba para acreditar el perjuicio invocado, el Juez desestimar este extremo, salvo que del proceso resulten alegaciones, pruebas, presunciones e indicios idneos para identificar al cnyuge perjudicado y, por tanto habilitado para pronunciarse sobre la indemnizacin sealada por la ley137. 90.- No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada, el Juez puede disponer de oficio la actuacin de la prueba pertinente, de conformidad con norma contenida en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil; prueba de oficio que debe disponerla si alguna de las partes aleg perjuicios a consecuencia de la separacin. No est de ms precisar que la iniciativa probatoria del Juez tiene lmites: a) se circunscribir a los hechos alegados por las partes, aun cuando en el tipo de divorcio que analizamos, no se haya formulado pretensin pero s hechos respecto a los perjuicios, b) debe respetarse el derecho de defensa de las partes. Por tanto, debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad probatoria de las partes y la iniciativa oficiosa del juez para establecer en el proceso la verdad jurdica objetiva, la que debe constituirse en una de las piedras basales de una decisin justa138. Si bien el artculo 480, in fine, del Cdigo Procesal Civil, dispone que los procesos sobre separacin de cuerpos y divorcio

por causales solo deben impulsarse a pedido de parte, esta norma no impide en modo alguno que el Juez pueda ordenar pruebas de oficio, y con mayor razn tratndose de este tipo de procesos. 91.- En cuanto al dao moral, a los efectos de la carga probatoria, debe considerarse comprendido dentro del dao a la persona. Por otra parte, la culpabilidad del cnyuge, como se ha anotado, no es requisito para la configuracin de esta causal de divorcio. En cambio, la parte que aleg el perjuicio puede probar la culpa del otro cnyuge en los hechos que motivaron la separacin de hecho con la finalidad de justificar una mayor indemnizacin. 10. LA RECONVENCIN FORMULADA POR LA DEMANDADA EN EL PRESENTE PROCESO 92.- La demandada Catalina Ortiz Velasco en su escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111, adems de contestar la demanda, ha formulado reconvencin, solicitando que el demandante la indemnice por dao moral y personal, pagndole por concepto de daos y perjuicios la suma de S/. 250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles), sustentando su pretensin en los hechos que expone en el indicado escrito. Tramitado el proceso segn su naturaleza procesal, el Juez expide sentencia a fojas 313 y siguientes, declarando fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho y, en consecuencia, disuelto el vnculo matrimonial celebrado entre las partes, y adems, entre otros, fundada en parte la reconvencin sobre indemnizacin por dao moral; en consecuencia, ordena que el demandante pague por concepto de indemnizacin a favor de la demandada la suma S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles). 10.1. La reconvencin y la sentencia de primera instancia 93.- La sentencia entre otros, ampara la reconvencin de la demandada en la parte referida al dao moral y establece que ha sufrido menoscabo en su esfera moral, afectndose sus sentimientos al no continuar vigente el matrimonio y mantener una familia. Se sustenta esencialmente en que de la conducta del demandante se concluye que: a) ha recibido asistencia econmica de su esposa para labrarse un futuro mejor, b) ha promovido actos de violencia fsica en agravio de la demandada, e) ha rehuido el cumplimiento de su obligacin alimentaria a favor de la demandada e hijos, motivando se le siga un proceso de alimentos para conminarlo a que cumpla con aquella obligacin, d) ha iniciado un proceso judicial del divorcio; por lo que resulta innegable que con la conducta del demandante se ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida en comn. As mismo, para los efectos de determinar el monto indemnizatorio, por la propia naturaleza extrapatrimonial: a) se recurre a la discrecionalidad del magistrado, b) se toma en cuenta el tiempo de separacin de hecho, c) tambin el tiempo que desatendi las necesidades bsicas de la demandada e hijos y, d) que subsiste la pensin alimenticia a favor de la demandada. 10.2. La reconvencin y la sentencia de segunda instancia 94.- La Sala Superior ha revocado solo en el extremo que declaraba fundada la pretensin de rgimen de visitas en razn de que los hijos eran ya mayores de edad y reformndola ha declarado sin objeto este pronunciamiento por sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional. En consecuencia, se confirm, entre otros, el monto indemnizatorio de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles) fijado por el Juez. En segunda instancia, se ha establecido que la demandada: a) es cnyuge perjudicada, pues no motiv la separacin de hecho, b) cumpli con los deberes matrimoniales durante el periodo de vida en comn, c) posteriormente asumi la tenencia y educacin de los hijos, d) asumi los gastos para la obtencin del ttulo de docente del demandante. Calificando estos hechos, la Sala Superior concluye que la demandada es la cnyuge inocente y adems perjudicada, lo que permite al juzgador sealar una indemnizacin por el dao y perjuicio sufrido, debido a la afliccin de los sentimientos y la frustracin del proyecto de vida matrimonial, y que se trata de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual. Tambin la Sala estima que le corresponde velar por la estabilidad econmica de la consorte perjudicada as como reparar los daos a su persona fijando una indemnizacin, ms an si se tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la demandada y sus hijos, quienes tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensin alimenticia, incluso va prorrateo de alimentos, quedando desvirtuados los argumentos de recurso de apelacin. En criterio del Colegiado Superior, el monto indemnizatorio fijado por el Juez corresponde a su prudente arbitrio, habindose considerado el inters familiar y lo actuado en el proceso, tanto ms que no es posible adjudicarle bienes de modo que compense su mayor perjuicio. En resumen, el Juez, amparando la reconvencin en parte, ha sealado un monto indemnizatorio solo por concepto de

dao moral; mientras que la Sala Superior al confirmar la sentencia del Juez ha considerado a la demandada como cnyuge inocente y perjudicada, estimando que ello permite determinar una indemnizacin a favor de esta por el dao y perjuicio sufrido. Por lo tanto, la Sala concluye que la indemnizacin debe cubrir el dao y perjuicio sufrido por la demandada, mientras que el Juez reduce el mbito de la indemnizacin y lo circunscribe al dao moral. 10.3. Anlisis de las sentencias de primera y segunda instancia 95.- En relacin al principio de congruencia, aplicable al tema de la indemnizacin, de considerarse que la demandada ha solicitado expresamente el pago de una indemnizacin y al efecto ha formulado reconvencin en la forma de ley. En tal sentido, se fij como uno de los puntos controvertidos: establecer si producto de la conducta asumida por el demandante se han generado daos en la demandada, la[s] que son de responsabilidad del demandante, en su caso cul es el monto indemnizatorio. El Juez y la Sala Superior se han pronunciado sobre esta pretensin reconvencional, estimndola en parte. Por tanto, las instancias de mrito han observado el principio de congruencia observado el principio de congruencia procesal al haberse pronunciado sobre el petitorio y los hechos alegados por la demandada en su reconvencin, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, como se tiene anotado, tambin es suficiente que la parte interesada demandante o demandada haya alegado en primera instancia hechos relacionados con su calidad de cnyuge ms perjudicada para que el Juez tenga que pronunciarse en la sentencia sobre tal peticin implcita y, los hechos concretos alegados por la parte, respetando el derecho de defensa de la parte contraria. 96.- No obstante, en cuanto a los argumentos de la sentencia de primera instancia, es necesario precisar lo siguiente: A) La asistencia econmica de la demandada a favor del actor para que estudie y obtenga el ttulo de pedagogo, si bien puede generar un dao moral, tambin origina un desequilibrio econmico en la demandada, pues dicha asistencia fue el entendido que era para que el demandante se forje un futuro mejor para el bienestar personal no solo de l sino de la familia; lo que se halla probado con las cartas de fojas 59 a 68, en donde el mismo actor solicita a la demandada diferentes sumas de dinero para sus estudios referidos y as tambin lo reconoce el propio demandante. Con los documentos de fojas 69, 70, 71 y 72 se prueba que la demandada tuvo que efectuarse un prstamo de dinero en cuatro oportunidades para la tesis y graduacin del actor. Esta asistencia y esfuerzo econmico de la demandada no fue compensado por el actor, producindose un evidente desequilibrio econmico; en consecuencia, el perjuicio a la demandada rebas el dao moral. B) En cuanto a los actos de violencia promovidos contra la demandada, no solamente producen un dao moral en sentido estricto sino que generan un dao a la persona139. En el proceso se ha acreditado que la demandada sufri agresiones fsicas y violencia moral, como resulta del acta de conciliacin de fojas 74, documento privado de transaccin extrajudicial de fojas 75 y 75 vuelta, del acta de compromiso y desistimiento entre las partes y de la manifestacin policial de fojas 77, documentos en los cuales el actor reconoce ser autor de los maltratos fsicos y morales, aunque alega que la culpa es de la demandada porque es celosa. As mismo, de las constancias de fojas 83 y 84, de los cuatro certificados mdicos legales de fojas 85 a 88 se corrobora las lesiones corporales sufridas por la demandada, tales como equimosis con hematoma peripalpebral izquierdo en pirmide nasal con desviacin de tabique nasal hacia la derecha; adems de otros hematomas, excoriaciones y equimosis en diferentes partes del cuerpo, en distintas fechas. En consecuencia, no solamente se ha producido perjuicios de carcter moral, por las tribulaciones, sufrimientos psicolgicos y angustias sino tambin daos a la persona por las lesiones corporales y vulneracin a la integridad fsica de la demandada. En consecuencia, y tal como lo ha sealado la sentencia de segunda instancia, por consiguiente se ha producido daos a la persona de la emplazada. C) Sobre el incumplimiento de la obligacin alimentaria por parte del demandante a favor de la demandada e hijos, lo que determin que fuera demandado judicialmente para su cumplimiento (Exp. N 177-1997), debe ser tomado en cuenta como elemento de conviccin relevante para considerar a la emplazada como cnyuge ms perjudicada. Uno de los efectos directos e inmediatos de la separacin de hecho fue el incumplimiento de sus obligaciones legales alimentarias del actor a favor de su cnyuge e hijos, casi todos ellos entonces menores de edad, lo que constituye una forma evidente de perjuicio. D) Con relacin al inicio del presente proceso de divorcio, en principio ello no puede generar ningn tipo de responsabilidad y por consiguiente ninguna obligacin. El requerimiento de tutela jurisdiccional efectuado por el actor mediante el ejercicio regular del derecho de accin no origina perjuicios ilegtimos, no solamente por estar prevista la aludida pretensin de divorcio en el ordenamiento jurdico, sino porque adems no se ha acreditado que el derecho de accin fuera ejercitado en forma arbitraria o irregular para que genere tal responsabilidad como lo exige el artculo 4 del Cdigo Procesal Civil140. Tan cierto es ello que la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho que da origen a este proceso ha sido amparada por las dos instancias de mrito141.

97.- En lo referente a los argumentos y fundamentos de la sentencia de vista tambin se advierte que: A) Como se tiene anotado, la culpabilidad del cnyuge no es requisito del divorcio remedio; empero, este elemento subjetivo puede ser tomado en cuenta en la determinacin del quantum indemnizatorio, y as lo hace la sentencia. En esta perspectiva, se argumenta que la demandada es cnyuge inocente, pues no dio motivo a la separacin de hecho, por el contrario cumpli con los deberes matrimoniales durante el periodo de vida en comn y asumi la tenencia y educacin de los hijos. Tambin puede observarse que la referida sala, al igual que el juzgado, justifica la indemnizacin en el hecho de que la demandada es quien asumi los gastos para que el actor obtuviera su ttulo de docente. B) As mismo, la Sala Superior estima que le corresponde velar por la estabilidad econmica de la consorte perjudicada. Sin embargo, no expone las razones puntuales por las cuales habra existido un desequilibrio econmico, como sera el de: a) relacionar la situacin material de un cnyuge respecto del otro y simultneamente comparar la situacin material resultante del cnyuge que se considera ms perjudicado con la que tena durante el matrimonio. De otro lado, la sentencia mencionada sustenta en parte la indemnizacin en la frustracin del proyecto de vida matrimonial; concepto que como hemos visto es discutible y con un fuerte ingrediente de subjetividad, pero que adems la Sala no precisa cules son en concreto las probabilidades de realizacin de la persona de la demandada que quedan truncas a consecuencia de la frustracin del citado proyecto de vida. 11. JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACIN 98.- En el recurso de casacin interpuesto por el actor, este invoc como infraccin normativa la aplicacin indebida del artculo 345-A del Cdigo Civil, alegando que la reconvencin se sustent en su presunta infidelidad con otra mujer, pero tal hecho no ha sido acreditado por la demandada. Tambin aleg que la Sala Superior lleg a la conviccin de que la demandada es la consorte inocente y perjudicada, sin haberse probado las causales determinantes de los daos y perjuicios ni del dao moral, pues no se prob que el recurrente hubiere contrado compromiso con otra mujer, como sera una partida de nacimiento de hijo extramatrimonial. Tambin el recurrente invoc como causal casatoria la infraccin de la norma contenida en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, alegando que las sentencias del Juez y de la Sala Superior son contradictorias, pues el primero omite pronunciarse sobre la supuesta infidelidad del recurrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, de lo que concluye que no existe una adecuada motivacin. 99.- Como puede apreciarse de la reconvencin, la misma se sustent esencialmente en que la demandada le remita dinero al actor para solventar sus estudios y manutencin en la ciudad de Juliaca, que adems tuvo que efectuarse un prstamo dinero para remitrselo, que cuando fue a visitarlo a la Escuela de Huancho fue avergonzada y golpeada al extremo de dejarla inconsciente, y que tales maltratos sucedieron continuamente. Dentro de los bienes gananciales adquiridos afirma que debe considerarse cinco mquinas de tejer y doscientas veinticinco varillas de fierro para construccin, bienes que fueron vendidos por el actor, adems de llevarse este el dinero ahorrado ascendente a US$. 6,000.00 (seis mil dlares americanos), dejndola en el ms completo abandono moral y material. Si bien se aprecia que en la citada reconvencin la demandada tambin afirm que el actor la ha dejado por irse con una profesora y que nunca volvi a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, tambin es cierto que la supuesta relacin con tercera persona no constituye el nico hecho sustentatorio de la reconvencin, y en todo caso, esta ha sido amparada por los otros hechos alegados y probados. 100.- La Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la emplazada es la ms perjudicada, por los fundamentos que se detallan en la propia sentencia de vista, valorando las pruebas aportadas al proceso, y en donde no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del actor (que sustentara en parte el dao moral), no obstante dicha omisin no causa la nulidad de la sentencia de vista por no ser un hecho relevante y nico de la reconvencin, y adems la eventual subsanacin no cambiar el sentido de la resolucin impugnada. 101.- En cuanto a la alegada infraccin de la norma contenida en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, no se aprecia contradiccin entre las dos sentencias de mrito, ya que como se ha anotado la supuesta infidelidad del recurrente no es el nico hecho que sustenta la reconvencin y la omisin de su pronunciamiento no constituye causal de nulidad insubsanable. La Sala Superior ha motivado adecuadamente no solo en cuanto a la pretensin principal de divorcio por separacin de hecho sino tambin en cuanto a la reconvencin, y particularmente ha motivado tctica y jurdicamente la fundabilidad de la pretensin reconvencional interpuesta por la demandada, considerando a esta como la cnyuge perjudicada; en tal sentido, tampoco se verifica infraccin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso tutelado por el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado. En conclusin, y por todas estas consideraciones, el recurso de casacin interpuesto por el demandante Ren Huaquipaco

Hanco debe ser declarado infundado de conformidad con lo dispuesto en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil. 12. DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA Y EL PRECEDENTE JUDICIAL 102.- E1 precedente judicial que se establece en mrito a la presente resolucin tiene fuerza vinculatoria para los jueces de todas las instancias y rganos jurisdiccionales de la Repblica142 de conformidad con lo dispuesto por el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil modificado por el artculo 1 de la Ley 29364; por consiguiente, es de observancia obligatoria desde el da siguiente de su publicacin oficial para los jueces en procesos pendientes de resolver y cuando resuelvan casos similares y en procesos de naturaleza homloga (proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho y proceso de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho segn lo dispuesto por los artculos 333 inciso 12, 345-A y 349 del Cdigo Civil). No ser vinculante para los casos ya resueltos pasados en autoridad de cosa juzgada. IV. FALLO: Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, conformada por los Jueces Supremos integrantes de la Sala Civil Permanente y de la Sala Civil Transitoria, presentes en la vista de la causa, de conformidad con la norma prevista en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil: Primero. Declara INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Ren Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas 426 a 430, su fecha 22 de setiembre del 2010, expedida por la Sala Civil de San Romn-Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno. Segundo. As mismo, declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas: 1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiacin, violencia familiar, entre otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, en atencin a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artculos 4 y 43 de la Constitucin Poltica del Estado que reconoce, respectivamente, la proteccin especial a: el nio, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, as como la frmula poltica del Estado Democrtico y Social de Derecho. 2. En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho, el Juez tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho as como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 345-A del Cdigo Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio sealar una indemnizacin por daos, el que incluye el dao a la persona, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que pudiera corresponderle. El dao moral es indemnizable y se halla comprendido en el dao a la persona. 3. Respecto a la indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente de bienes la sociedad conyugal: 3.1. A pedido de parte, podr formularse tal pretensin en los actos postulatorios, ya sea en la demanda como pretensin accesoria o en la reconvencin, segn sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. El pedido tambin es procedente despus de los actos postulatorios. 3.2. De oficio, el Juez de primera instancia se pronunciar sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separacin de hecho o del divorcio en s. Aquellos hechos pueden ser alegados o expresados incluso despus de los actos postulatorios. En estas hiptesis, el Juez conceder a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse sobre aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan sern de actuacin inmediata. 3.3. En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el Juez debe fijar como parte de los puntos controvertidos los extremos ya mencionados. 3.4. En todo caso el Juez se pronunciar sobre la existencia de la condicin de cnyuge ms perjudicado de una de las partes segn se haya formulado y probado la pretensin o la alegacin respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condicin, si no existiera elementos de conviccin necesarios para ello. 3.5. En el trmite sealado, se garantizar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, particularmente

el derecho de defensa de las partes, el principio de contradiccin y el derecho a la instancia plural. 4. Para una decisin de oficio o a instancia de parte sobre la indemnizacin o adjudicacin de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en s. El Juez apreciar, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el grado de afectacin emocional o psicolgica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicacin al hogar, c) si dicho cnyuge tuvo que demandar alimentos para l y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cnyuge obligado; d) si ha quedado en una manifiesta situacin econmica desventajosa y perjudicial con relacin al otro cnyuge y a la situacin que tena durante el matrimonio, entre otras circunstancia relevantes. 5. El Juez Superior integrar la resolucin impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cnyuge ms perjudicado, siempre que la fundamentacin respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 370 del Cdigo Procesal Civil. 6. La indemnizacin o la adjudicacin de bienes tiene la naturaleza de una obligacin legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio econmico e indemnizar el dao a la persona, resultante de la separacin de hecho o del divorcio en s; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar. SE DISPONE LA PUBLICACIN de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, teniendo efectos vinculantes para todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica a partir del da siguiente de su publicacin. En el proceso sobre divorcio por la causal de separacin de hecho seguido por Ren Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco. Interviene como ponente el seor Juez Supremo Vctor Ticona Postigo. SS. LUIS FELIPE ALMENARA BRYSON, RAMIRO DE VALDIVIA CANO, VCTOR TICONA POSTIGO, ANA MARA ARANDA RODRGUEZ, ANDRS CAROAJULCA BUSTAMANTE, SABINO LEN RAMREZ, JOS ALBERTO PALOMINO GARCA, RICARDO GUILLERMO VINATEA MEDINA, FRANCISCO MIRANDA MOLINA, ARISTTELES LVAREZ LPEZ. Carmen Rosa Champac Cabezas.- Relatora (Existe voto singular de RAMIRO DE VALDIVIA CANO).

NOTAS: 1 De fojas 59 a 61: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 11 de octubre de 1983,14 de mayo de 1984 y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida por el demandante al padre de la demandada Raymundo Ortiz con fecha 21 de junio de 1983. De fojas 63 a 68: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 18 de diciembre de 1980, 18 de enero 08 y 21 de julio de 1981, 03 de mayo y 21 de junio de 1983. De fojas 69 a 72: Recibos de prstamos realizados por distintas personas a favor de la demandada, con fechas 12 de julio y 25 de diciembre de 1984, 20 de mayo y 12 de junio de 1985.

2 A fojas 73: Citacin Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra el demandante por Violencia Familiar (maltrato fsico), su fecha 31 de marzo de 1997. A fojas 74: Acta de Conciliacin ante el Fiscal Provincial Civil de San Romn - Juliaca, su fecha 07 de octubre de 1996, respecto de la denuncia por Violencia Familiar (maltrato fsico y psicolgico) interpuesta por la demandada. A fojas 75: Documento Privado de Transaccin Extrajudicial de fecha 18 de octubre de 1995, relativo a las agresiones fsicas sufridas por la demandada, de parte del demandante, el da 17 de octubre del mismo ao. A fojas 76: Acta de Compromiso y Desistimiento del 27 de diciembre de 1995, sobre la denuncia por maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la demandada y sus hijos. De fojas 77 a 79: Manifestaciones recogidas entre el 20 y el 22 de diciembre con motivo de la denuncia policial interpuesta por la demandada contra el demandante por maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la citada demandada y sus hijos. A fojas 80 y 81: Denuncia penal por faltas contra la persona presentada por la demandada en contra del demandante. A fojas 84: Constancia de Salud expedida el 14 de agosto de 1986, que da cuenta del politraumatismo sufrido por la demandada. A fojas 85: Certificado Mdico Legal de fecha 06 de mayo del 2003, que da cuenta de las lesiones ocasionadas a la demandada con objeto contundente. A fojas 86 a 90: Certificados Mdicos de fechas 13 de diciembre de 1993, 12 de agosto, 17 de octubre y 20 de diciembre de 1995, que dan cuenta de las diferentes lesiones sufridas por la demandada en el rostro y trax por accin de los golpes y puetes que, segn afirma, le fueron propinados por el demandante.

3 De fojas 53 a 55: Constancia de estudios escolares y preuniversitarios de tres de sus cuatro hijos. A fojas 58: Carnet

preuniversitario. A fojas 57: Boleta de pago de matrcula en centro preuniversitario. A fojas 58: Constancia expedida por el Presidente de la Urbanizacin San Francisco del Distrito de Juliaca, que da cuenta del abandono sufrido por la demandada, y que ha sido ella quien se ha hecho cargo del cuidado de sus hijos.

4 En este proceso, el Juez de la causa estableci que la conducta conflictiva entre ambos cnyuges evidenciaba la voluntad de poner fin al deber de hacer vida en comn, argumento con el que se sustrajo de su deber de establecer la existencia del cnyuge perjudicado. No obstante, la Sala Superior estableci que en autos se encontraba acreditada la situacin de grave desavenencia que exista entre los cnyuges y que la demandada ha desplegado diversas acciones contra su cnyuge demandante, no obstante lo cual no se ha probado que hubiera tenido por objeto causarle dao y perjudicar la imagen de este de forma deliberada.

5 Revisadas las sentencias de mrito, se advierte que el Juez de la causa estableci que no era posible determinar la existencia de perjuicio alguno en razn a que existi una intencin cierta y deliberada de ambos cnyuges de poner fin a su vida en comn; mientras que para la Sala Superior el solo hecho del abandono sufrido por el actor de parte de su esposa lo converta en el cnyuge ms perjudicado, habindose frustrado de manera directa e injustificada el proyecto de vida que este se haba trazado.

6 En este proceso en particular, el Juez de primera instancia refiri que al no haberse acreditado cul de los cnyuges resulta responsable de la separacin, no se puede verificar la existencia del cnyuge perjudicado. Sin embargo, en segunda instancia, el Colegiado Superior estableci que al no haber la demandada incorporado al proceso la pretensin de cobro de indemnizacin, la misma no puede ser estimada en la sentencia. ()

17 Gonzles Ojeda, Magdiel. El Estado Social y Democrtico de Derecho y el Estado Peruano. En: Derecho y Sociedad N 23, Revista de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima; .

18 Belluscio, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia, Tomo I, stima edicin, primera reimpresin, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.L., 2004, p. 79.

19 Respecto del presunto conflicto entre la autonoma privada y el orden pblico, Bossert y Zannoni han sealado que: El orden pblico en el derecho privado tiene por funcin primordial limitar la autonoma privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurdicas (...). En el derecho de familia, el orden pblico domina como dijimos numerosas disposiciones (...). Ello se debe a que el inters que la ley reconoce no es un mero inters individual, egosta del titular, sino un inters que est en funcin de fines familiares. Por eso se alude al inters familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades sean de orden pblico para impedir la desnaturalizacin de los fines familiares a que aquellas responden. En: Manual de Derecho de Familia, Quinta edicin actualizada y ampliada, primera reimpresin, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1999, p. 11.

20 Mangione Muro, Mirla Hebe. Derecho de Familia: Familia y Proceso de Estado, Santa Fe, Argentina, Centro de Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, 2000, p. 70. Por su parte. Belluscio entiende que la limitacin del principio dispositivo opera propiamente a nivel de disposicin del derecho material por las partes. (Cfr.: Belluscio, Augusto Csar. lbdem).

21 Respecto a la naturaleza jurdica del derecho de familia, Max Arias-Schreiber Pezet ha sealado: Otro tema debatido es si este Derecho debe estar confinado en un Cdigo Civil o en un cdigo especial. Fuera de que su importancia es puramente acadmica, nosotros nos inclinamos por mantenerlo dentro del Derecho Civil, dada la ntima relacin que tiene con la persona humana. En: Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, TOMO VIl, derecho de familia, Lima, Gaceta Jurdica Editores S.R.L. 1997, p. 29.

22 Cfr.: Belluscio, Augusto Csar. Ob. cit., p. 84.

23 Mangione Muro, Mirta Hebe. Ibdem. ()

25 El principio-derecho de igualdad material impone que se trate por igual a los que son iguales. y se d un tratamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas diferenciaciones obedezcan a razones objetivas y razonables, caso contrario se incurrir en un trato discriminatorio, con vulneracin al derecho de igualdad ante la ley. Por otra parte, la misma Carta Poltica prohbe que por ley se establezcan diferencias por razn de las personas, pero admite tales diferencias en atencin a la naturaleza de las cosas (artculo 103).

26 Cfr. Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Teora y Prctica de la Tutela Jurisdiccional, traduccin Juan Jos Monroy Palacios, Lima - Per, Librera Cornmunitas E.I.R.L. 2008, p. 163.

27 Dez-Picazo, Luis y Antonio Gulln. Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, derecho de familia y sucesiones, stima edicin, segunda reimpresin, Madrid, Editorial Tecnos, 2001, p. 43. ()

33 Al respecto se ha sostenido que: El anlisis del principio iura novit curia al interior de los juzgados y dems instancias judiciales en el mbito tutelar familiar, implica no solo un anlisis procesal de los planteamientos de la demanda, sino tambin la posibilidad de revisar el conflicto en s mismo. En: Bermdez Tapia, Manuel. Elementos a tener presente en los procesos de divorcio por causal, JUS Jurisprudencia. N 08, Lima, agosto, 2008, p. 40.

34 Morello, Augusto M. La prueba, tendencias modernas, segunda edicin ampliada, Buenos Aires, Abelado-Perrot, 2001, pp. 98-99.

35 Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex F. Manual de Derecho de Familia, primera edicin, Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001, pp. 41-42.

36 Hinostroza Mnguez, Alberto. Sujetos del Proceso Civil, primera edicin, Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2004, pp. 352-353.

37 Quispe Salsavilca, David. El Nuevo Rgimen Familiar Peruano, Breviarios de Derecho Civil N 2: Lima, Editorial Cultural Cuzco S.A.C., 2002, pp.73-75.

38 Dez-Picazo, Luis y Antonio Gulln. Ob. cit., pp. 115-116.

39 Respecto del divorcio remedio, la Casacin N 38-2007 Lima, publicada el 02 de setiembre del 2008, ha establecido que cualquiera de los cnyuges puede accionar en busca de solucionar una situacin conflictiva; en estos casos (...) se busca no un culpable, sino enfrentar una situacin en que se incumplen los deberes conyugales.

40 Snchez Hernndez, ngel. La modificacin del Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio por la Ley 15/2005, de 8 de julio. En: Anales de Derecho, Universidad de Murcia, N 23, 2005, pp. 136.

41 Cfr.: Dez-Picazo, Luis y Antonio Gulln. Ob. cit., p. 118. Sealan estos autores: Cuando se ha producido el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y este no puede ya cumplir la funcin que el ordenamiento le reconoce, su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por constituir nicamente una corteza vaca de contenido y productora, en cambio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos es preferible levantar el acta de

la definitiva frustracin.

42 Respecto de esta subclasificacin, Dez-Picazo y Gulln han referido: Si se adopta esta premisa [divorcio-remedio] pueden seguirse dos vas distintas para regular los hechos determinantes del divorcio, segn se prefiera dejar muy abierta la frmula legislativa a modo de una clusula general, de suerte que sean los tribunales quienes la vayan llenando de sentido y desenvolviendo a travs de una casustica que se tipificar jurisprudencialmente, que es la lnea seguida por los pases anglosajones, o que en cambio se trate de dotar de un mayor automatismo a los tribunales de justicia, lo que inversamente requiere un mayor casuismo legislativo y unos tipos ms cerrados. En esta tesitura nuestro legislador ha preferido el automatismo legislativo y ha construido el hecho determinante del divorcio a partir de una situacin de separacin que ha durado un tiempo razonable. Se considera que un matrimonio que ha vivido separado a lo largo de un periodo de tiempo es muy difcil que vuelva a unirse. (Ob. cit., p. 116). Entre corchetes es nuestro.

43 Para Augusto Csar Belluscio resulta evidente la tendencia de los pases de dar mayor cabida al llamado divorcioremedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indagacin de culpas. Al respecto ha sealado: En los ltimos aos, en Europa occidental y en Estados Unidos de Amrica se ha manifestado una fuerte tendencia a llevar hasta sus ltimas consecuencias el criterio del divorcio-remedio, admitindolo sobre la base de la irremediable desunin entre los esposos. Aun cuando en unos se mantenga tambin la posibilidad de que uno de los esposos lo obtenga sobre la base de la inconducta de otro, en otros a partir de las nuevas legislaciones de Alemania, Suecia y de algunos Estados norteamericanos se ha suprimido inclusive toda posibilidad de indagacin de culpas (Ob. cit., p. 426).

44 Bonen, Gustavo A. y Eduardo A. Zannoni. Manual de Derecho de Familia, pp. 330-332. Vase tambin: Mallqui Reynoso, Max y Eloy Momethiano Zumaeta. Derecho de Familia, editorial San Marcos, Lima. 2001, pp. 520-523.

45 Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex. Las Causales de Divorcio y Separacin de Cuerpos en la Jurisprudencia Civil, primera edicin, Urna, Gaceta Jurdica S.A., 2008, pp. 15-19.

46 Articulo 349.- Causales de divorcio. Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo 333, incisos del 1 al 12.

47 Artculo 333: Son causas de separacin de cuerpos: 1. El adulterio. 2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cnyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn. 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la 1 duracin sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn. 7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar \toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347. 8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial.

12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335. 13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio.

48 Para Bossert y Zannoni, las causales de divorcio especficamente enunciadas en una norma material no son sino diversos actos que representan injurias de un cnyuge al otro, en tanto lo afectan violando, en algunos de sus aspectos, el vasto contenido de los deberes morales y materiales que impone el matrimonio (Cfr.: Bossert, Gustavo A. y Eduardo Zannoni. Ob. Cit., p. 335); sin embargo, para Belluscio tal afirmacin no es correcta, pues estima que: la calificacin de Injurias graves queda reservada para los hechos violatorios de los deberes matrimoniales que no se encuadren en alguna de las dems causales previstas (Belluscio, Augusto Csar. Ob. Cit., p. 439).

49 Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil - derecho de familia, Tomo 2, cuarta edicin actualizada y ampliada, primera reimpresin, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 2002, p. 76. ()

54 Azpiri, Jorge O. Derecho de Familia, Buenos Aires, Editorial Hammurabi S.R.L., 2000, p. 258.

55 Kemelmajer de Carlucci, Aida. Separacin de hecho entre cnyuges, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1978, p. 3.

56 Entre otros, la Casacin N 1120-2002 (Puno) y la Casacin N 784-2005 (Lima), ambas expedidas por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particularmente, en la Casacin N 157-2004 (Cono Norte), publicada el 28 de febrero del 2008, se ha establecido que: El artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil (...) regula la causal de separacin de hecho, la que se presenta como el incumplimiento del deber marital de convivencia y de la vida en comn que tienen los cnyuges, a fin de apartarse el uno del otro, ya sea por decisin mutua o unilateral, sin que exista una decisin judicial previa.

57 Con relacin a este elemento material, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 1572004 (Cono Norte), citada en la referencia anterior, ha establecido que: Este deber, llamado tambin deber de cohabitacin, significa la obligacin que tienen los esposos de vivir o habitar juntos en el domicilio conyugal. El significado de este deber no debe ser restringido al concepto de la obligacin marital, dicho de otra forma, el dbito sexual, pues la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende a la obligacin entre otros que tienen los esposos de compartir la mesa o el techo.

58 Cfr.: Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil - Derecho de Familia, Tomo 2, pp. 117-118. Sin embargo, Plcido Vilcachagua ha expresado su discrepancia con esta posicin, sealando que: (...) se sostiene que no existe impedimento para que la separacin de hecho se configure viviendo ambos cnyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones diferentes. Sin embargo, en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitacin. En definitiva, en tal caso se incumpliran otros deberes conyugales, como los de respeto recprocos, asistencia espiritual y sostenimiento material; situaciones todas ellas, que acreditaran otras causales de separacin de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta. (Separacin de Hecho: Divorcio-culpa o Divorcio-remedio?: Ob. cit., p. 6). En la misma tnica: Chvez de la Pea, Vernica. Acerca de la procedencia de una asignacin dinerario por concepto de indemnizacin en los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho, JUS Doctrina y Prctica, N 11, Lima, noviembre, 2008, p. 188.

59 Quispe Salsavilca, David. Ob. cit., p.110.

60 Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil, Ob. cit., p. 48.

61 Cfr.:Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil - Derecho de Familia. Tomo 2, Ob. cit., p. 124.

62 Zannoni refiere como caracterstica de las acciones del estado de familia que estas son imprescriptibles, lo que no quiere decir que no estn sujetas a plazo de caducidad: Los trminos de caducidad integran el supuesto de hecho que atae a la existencia del derecho como tal. Los plazos de prescripcin no afectan la existencia del derecho, aunque subordinan su ejercicio al trmino comprendido en ellos. (...) La caducidad de las acciones de estado tiende a lograr la consolidacin del estado de familia de que se goza, en funcin de un imperativo de estabilidad (...). En otras palabras, dicha caducidad acta, simultneamente, con la consolidacin del estado de familia y, en virtud de esta consolidacin, la accin para obtener la modificacin o extincin del estado se agota por caducidad. Pero, bien se ve, no se trata de prescripcin de la accin, sino de extincin del derecho a cuestionar el estado, ya consolidado. En: Derecho Civil - Derecho de Familia, Tomo 1, pp. 9596.

63 Eduardo A. Zannoni refiere su disconformidad con el sector de la doctrina y jurisprudencia argentina, en cuanto no admiten que, tambin, puede producirse abandono sin dejacin del hogar o separacin fsica, bastando para ello que el cnyuge culpable descuide voluntariamente su deber de atencin de las necesidades de su familia, o cuando un cnyuge desatiende al otro en una enfermedad que requiere de asistencia permanente (Cfr.: Derecho Civil - Derecho de Familia, Tomo 2, pp. 98-99).

64 En ese sentido se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 2178-2005Lima, publicada el 2 de octubre del 2007, al sealar que: (...) debe tenerse presente que la separacin de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cnyuges: por el contrario, se trata de una situacin tctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como del mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados.

65 Cfr.: Hinostroza Mnguez Alberto. Procesos de Separacin de Cuerpos y Divorcio, primera edicin, Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2007, p. 82.

66 Cfr. Quispe Salsavilca. David Percy. Ob. cit., pp. 119-122.

67 Dentro de los diversos criterios de clasificacin de las sentencias la doctrina clasifica a las sentencias en: declarativas, de condena y constitutivas. En estas se constituye, modifica o extingue una situacin jurdica, dando lugar en estos dos ltimos casos a una nueva situacin jurdica, con efectos a futuro (ex nunc),de all que sea imprescindible la intervencin del rgano jurisdiccional. Teniendo en cuenta que lo que se pretende a travs de una demanda de divorcio es modificar el estado civil de una persona, y teniendo en cuenta, adems, que su amparo importar no solo la variacin de esa situacin jurdica sino que irradiar a otros aspectos relacionados con la institucin familiar, como son el rgimen patrimonial, los alimentos, la tenencia y custodia, le patria potestad, entre otros, es evidente que la sentencia a expedirse ser una constitutiva de estado que producir sus efectos nicamente a partir de su expedicin (sin efecto retroactivo). Respecto de las sentencias que se expiden en los procesos de familia y sus efectos, vase tambin: Mangione Muro, Mina Hebe. Ob. Cit.; p. 89. Asimismo: Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil- Derecho de Familia, Tomo 1, pp. 92-94.

68 Plcido Vilcachagua, Alex F. Ibdem; p. 51.

69 En esta misma lnea de argumentacin, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 4057-2009 (Hunuco), publicada el 04 de octubre del 2010, ha expresado: Que, por tanto, al igual que en el caso del divorcio por culpa de uno de los cnyuges, en el caso especial de las pretensiones de divorcio por causal de separacin de hecho, no rige la regla general, por la cual el divorcio pone fin a la obligacin alimentaria entre los cnyuges, sino debe entenderse que excepcionalmente en este supuesto puede subsistir la obligacin alimentaria a favor del cnyuge que resulte perjudicado con la separacin. ello siempre y cuando se hubiera acreditado que el cnyuge perjudicado estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir sus propias necesidades por otros medios, conforme lo establece el artculo 350 del Cdigo Civil.

70 La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin de divorcio. Especial consideracin de sus presupuestos de otorgamiento, Barcelona, Librera Bosch, 1986, p. 28.

71 Cfr. Zarraluqui Snchez-Eznarriaga, Luis. La Pensin compensatoria en la nueva ley del divorcio: su temporalizacin y su sustitucin. Puede verse este texto completo en el siguiente enlace: .

72 La pensin compensatoria, recogida en el artculo 97 del Cdigo Civil espaol, es una medida no de ndole o carcter alimenticio sino de naturaleza reparadora tendiente a equilibrar en lo posible el descenso que la separacin o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cnyuges en relacin con el que conserve el otro, por lo que habr de partirse como momento inicial para la constatacin de si se produce o no desequilibrio econmico y consecuentemente si nace el derecho a la pensin (compensatoria), de la situacin instaurada en el matrimonio. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, seccin 18 del 1 de octubre de 1998.

73 Zarraluqui, Luis Ob. cit., p. 3.

74 Cfr. Vidal Olivares, lvaro Rodrigo. La compensacin econmica en la ley del matrimonio civil Un nuevo rgimen de responsabilidad civil extracontractual?, vase el texto en el siguiente enlace: . Asimismo, Cfr.: Alfaro Valverde, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la denominada indemnizacin en caso de perjuicio, derivada de la causal de separacin de hecho, algunas notas entorno al esclarecimiento de su autntica naturaleza jurdica. Dilogo con la Jurisprudencia, Tomo 123, Gaceta Jurdica, Lima, Diciembre, 2008, pp. 147 y ss.

75 Zarraluqui, Luis, Ob. cit., pp. 8-9.

76 La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes: a) la antijuridicidad, b) el dao, c) relacin de causalidad entre el dao y el hecho, d) factores de imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad. Cfr.: Bustamante Alsina, Jorge. Teora general de la responsabilidad civil, octava edicin ampliada y actualizada, Buenos Mes, Editorial Abalado-Perrot, 1993, pp. 105 y ss.

77 Reflejando esta posicin doctrinaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, resolvi la Casacin N 241-2009 (Cajamarca), publicada el 31 de mayo del 2010, en la que sostiene: Que, tradicionalmente este dao se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad civil extracontractual, con la peculiaridad de derivar de vnculo jurdico familiar que relaciona a las partes involucradas en el conflicto judicial, cuya obligacin de reparar tiene como fundamento la violacin del deber genrico de no causar perjuicio a otro.

78 Al respecto, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: Es imprescindible, asimismo, delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivar del divorcio, para lo que hay que tener en claro que la simple realizacin de alguna de las causales del divorcio no basta para reclamar la reparacin por esta va. Ser necesario que se configure la responsabilidad, para lo que es precisa la concurrencia de sus elementos constitutivos. A esto debemos agregar el hecho de que la responsabilidad civil debe verse matizada por las caractersticas propias del Derecho de Familia, de modo que se logre la armona de los intereses superiores en la constitucin de un matrimonio, de su estabilidad, y el sentimiento de justicia de la comunidad, junto con el principio general que exige que quien sufre un dao debe ser indemnizado. Responsabilidad Civil derivada del divorcio. Vase el texto completo en el siguiente enlace: .

79 La Pensin Compensatoria. En: Revista de Derecho de Familia N 5, octubre, 1999. pp. 40 y 41.

80 Cfr. Vidal Olivares. lvaro Rodrigo, Ob. cit., p. 424. El Cdigo Civil italiano (artculo 129 bis) reconoce la denominada assegnazione per divorzioque viene a ser una suma correspondiente al mantenimiento durante tres aos. El Cdigo Civil francs (artculo 270) acuerda la llamada prestacin compensatoire en virtud de la cual ...uno de los cnyuges puede quedar obligado a abonar al otro una prestacin destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas. El Cdigo Civil espaol (artculo 97) reconoce lo que su

doctrina y jurisprudencia han denominado pensin compensatoria; aquella norma dispone que: El cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias.... Asimismo, Cfr.: Alfaro Valverde, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la denominada indemnizacin en caso de perjuicio derivada de la causal de separacin de hecho. Vase en: Dilogo con la Jurisprudencia N 123, diciembre 2007, pp. 150-151.

81 El enriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se halla arreglado a la justicia y a la equidad; por tanto, la pretensin de enriquecimiento sin causa tiene sustento en la equidad y para nuestro sistema, el artculo 1955 del Cdigo Civil la accin para su indemnizacin no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra accin para lograr dicha indemnizacin. Para el caso concreto, el cnyuge ms perjudicado puede obtener la indemnizacin en el proceso de divorcio en atencin a lo dispuesto por el artculo 345-A del citado cdigo. Adems, de tomarse como fundamento el enriquecimiento sin causa sera ms gravoso para el perjudicado porque requiere probar: 1) el incremento del patrimonio del enriquecido, 2) el correlativo empobrecimiento del perjudicado, c) la ausencia de causa que justifique el enriquecimiento y d) la inexistencia de una norma legal que excluya su aplicacin.

82 Jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol hace mencin del principio general de proteccin del conviviente ms perjudicado (STS de 27 de marzo del 2001. 17 de enero del 2003, 23 de noviembre del 2004) en donde se soslaya la aplicacin del principio del enriquecimiento sin causa y nicamente se toma como base el dato objetivo del desequilibrio econmico entre las partes. Vase en: Pinto Andrade, Cristbal. Efectos patrimoniales tras la ruptura de las parejas de hecho, primera edicin, Barcelona, Editorial Bosch S.A. 2008, p.131.

83 Oportunamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 1914- 2009 (Lima Norte), publicada el 30 de setiembre del 2010, dej establecido que: Si bien puede considerarse que la demandada cuenta con un trabajo que le permite solventar sus necesidades, tal circunstancia de ninguna manera incide directamente en la valoracin del dao moral o personal que la ausencia o abandono de su cnyuge hubiera causado a su propia autoestima y a la estabilidad de la familia, independientemente de los motivos que lo hubieran generado (como es la alegada infidelidad del esposo).

84 La antijuridicidad, el dao, la relacin de causalidad y el factor de atribucin.

85 Ob. cit., p. 8.

86 Cfr. Abrevaya, Alejandra Dbora. El Dao y su Cuantificacin Judicial, 1ra edicin. Buenos Aires, Editorial AbeladoPerrot, 2008. p.18.

87 En la hiptesis en que luego de un corto tiempo de celebrado el matrimonio, ambos cnyuges de mutuo acuerdo deciden separarse de hecho, sin haber procreado hijos y renunciando expresamente o cualquier indemnizacin derivada de aquella separacin consensuada.

88 En la Casacin N 2080-2007 (Cusco), publicada el 30 de mayo del 2008, se ha establecido que: (...) la causal de divorcio por separacin de hecho posibilita la invocacin del hecho propio (...).

89 La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 241-2009 Cajamarca, publicada el 31 de mayo del 2010, seala lo siguiente: Que, en referencia al segundo supuesto del artculo 345-A del Cdigo Civil, en cuanto precepta la indemnizacin que corresponderla por los daos causados por el divorcio por la causal de separacin de hecho, debe sealarse que si bien es cierto, que el divorcio por la causal de separacin de hecho a que se refiere el artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil, modificado por la Ley N 27495, regula el divorcio remedio, y no se fundamenta en la culpa de uno de los cnyuges o de ambos; sin embargo, al haber contemplado la mencionada Ley el trmite del divorcio en la via de conocimiento, nada obsta que se analice el supuesto del cnyuge que motiv la separacin de hecho, sea porque se alej del hogar, porque ejerci violencia sobre el otro cnyuge provocando la salida de la casa matrimonial, entre otras.

90 Tambin es del mismo parecen Zapata Jan, Mara Elena. Los daos derivados del divorcio o separacin de cuerpos por causal, en el Cdigo Civil peruano. En: AA.W. Persona, Derecho y Libertad, Nuevas Perspectivas, Escritos en Homenaje al profesor Carlos Fernndez Sessarego. Lima - Per, Editora Jurdica Motivensa, 2009, p. 538.

91 Nuestra Constitucin no ha reconocido exclusivamente un solo modelo de estructura familiar, esto es la familia tradicional que emerge del matrimonio, sino que en su normatividad se protege a la familia, bajo cualquier estructura distinta a la tradicional, como las que provienen de las uniones de hecho, La familia monoparental (formada por cualquiera de los padres con sus hijos), la familia reconstituida. Tambin as lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en el Expediente N 06572- 2008-PA/TC, Piura. Igualmente puede verse sobre las fuentes u orgenes de la familia monoparental en: AA.VV. Familia Monoparental, Marina Herrera, Directora, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2008, pp. 24 y ss.

92 Ob. cit., pp. 139-140.

93 El solo hecho de demandar el divorcio por la causal de separacin de hecho y obtenerlo, sea o no culpable el cnyuge actor, no puede importar una conducta antijurdica y, por tanto, no puede generar ningn tipo de responsabilidad.

94 Cfr. Fernndez Sessarego, Carlos. Ob. cit., p. 471.

95 Cfr.: Pizarro Ramn, Daniel. Dao Moral. Prevencin. Reparacin. Punicin, el dao moral en las diversas ramas del Derecho. Segunda edicin, Buenos Aires, Editorial Hammurabi S.R.L., 2004, p. 66.

96 Cfr. Pizarro, Ramn Daniel, Ob. cit., pp. 66-71.

97 Fernndez Sessarego sostiene que: El ser humano, para realizar un proyecto de vida a la par que su posibilidad de vivenciar valores, cuenta con sus propias potencialidades psicosomticas, con los otros y con las cosas del mundo. Todo ello le ofrece un vasto horizonte de posibilidades. Para realizar un proyecto se vale, desde su yo, de su cuerpo y de su psique, de los otros, de las cosas, condicionado por su pasado. Todo ello le sirve como estmulos y como posibilidades para proyectar su vida (...). No solo el cuerpo o la psique pueden frustrar el proyecto de vida sino tambin los obstculos que le ofrecen las cosas y, por cierto, la accin de los dems en el seno de la sociedad (...). Esta particular situacin posibilita que el proyecto se cumpla, total o parcialmente, o que simplemente se frustre. La decisin fue libremente adoptada, pero su cumplimiento depende del mundo, tanto interior como exterior. Por lo dems, en cuanto el ser humano es libre, resulta un ser Impredecible. Puede esperarse de l, en consecuencia, la formulacin de cualquier proyecto. En: Derecho PUC, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 10, Lima, diciembre, 1996.

98 Cfr.: Galds, Jorge Mario. Hay dao al proyecto de vida? En: AA.W. Persona, Derecho y Libertad, Ob. cit., p., 412.

99 Voto razonado y concurrente del Juez Oliver Jackman.

100 Vase: Diez Cceda, Joel. El Dao a le Persona y el Dao al Proyecto de Vida, una aproximacin a la doctrina y su aplicacin en el mbito nacional e internacional, primera edicin, Jurista Editores E.I.R.L. Lima - Per, 2006, p. 124 y ss.

101 Se ha sostenido que el dao al proyecto de vida es ms especfico que el dao a la persona o que el dao a la salud y no puede confundirse con el dao moral-dolor o con el dao psquico. Cuando se define dicho menoscabo se postula su autonoma, porque el proyecto de vida a diferencia de todos los dems proyectos que el ser humano se propone en su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de la persona. En l se juega su futuro, su realizacin personal plena, de acuerdo con su ms ntima vocacin. Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge. El valor de la vida humana, Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni, 2002, pp. 30 y 31, con cita de Carlos Fernndez Sessarego.

102 Cfr.: Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de le responsabilidad civil. Segunda edicin actualizada y aumentada, Lima, Per, Gaceta Jurdica S.A., 2003, p. 181.

103 Cfr.: Osterling Parodi, Felipe. Las Obligaciones, en: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V. Compilacin de Delia Revoredo de Debakey, Segunda edicin, Grafotcnica Editores e Impresores S.R.L., Lima, 1984, p. 449.

104 Artculo 1322.- Dao moral. El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento.

105 Artculo 1984.- Dao moral. El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia.

106 Artculo 1985.- Contenido de la indemnizacin. La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido. El manto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.

107 Fernndez Sessarego, Carlos. El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984. En: Libro homenaje a Jos Len Barandiarn. Lima. Cultural Cuzco, 1985, p. 214.

108 La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la Casacin N 1782-2005 (Lima), se ha pronunciado sobre el dao moral y personal; puede ser ubicada en el siguiente enlace: , ha establecido que: (...) es necesario recalcar que este dao, que no solamente tiene connotaciones de orden econmico - material, que se suscita como consecuencia de la disolucin del rgimen econmico de la sociedad de gananciales, sino fundamentalmente moral y personal, se traduce en el padecimiento psicolgico que la separacin puede ocasionar en el cnyuge perjudicado y el hecho de ver que el cnyuge inocente ha truncado su proyecto de vida en comn con el cnyuge disidente.

109 Ramn Daniel Pizarro participa en parte de este criterio, aunque enfoca el dao a la persona como dao moral. Ob. cit., p122.

110 Carlos Fernndez Sessarego sostiene que el concepto de dao moral tiene dos acepciones, una de ellas lo identifica con el dao a la persona, y la otra, establece una relacin de gnero a especie. As expresa que: En efecto, existen al menos dos acepciones del concepto dao moral. Una amplia, que se confunde con la de dao a la persona en cuanto se refiere a cualquier atentado contra los derechos de la personalidad y otra, ms usual en nuestro medio, que la restringe a una dimensin afectiva, al dolor o al sufrimiento que experimenta la persona. En: Derecho de las personas, dcimo primera edicin actualizada y aumentada, Lima, Editora Jurdica Grijley, 2008, p. 473.

111 Cfr.: Ghersi, Carlos Alberto. Dao moral y psicolgico, darlo a la psiquis. Segunda edicin actualizada y ampliada, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2002, pp. 210-212.

112 Cfr.: Ghersi, Carlos Alberto, Ob. cit., pp. 208-212.

113 En la Casacin N 1484-2007 Huaura, publicada el 03 de diciembre del 2008, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha establecido, con respecto a las medidas aplicables a favor del cnyuge perjudicado, que el Juez no est obligado a aplicar todas las medidas, (...) sino que queda a su criterio razonado aplicar la ms conveniente al cnyuge perjudicado en funcin tambin a los tipos de perjuicios que se evidencien de acuerdo a los medios probatorios (...).

114 Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge. Diez Reglas sobre Cuantificacin del Dao Moral. Vase en: Revista Jurdica Argentina LA

LEY, AA.VV. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Partes General y Especial, Flix A. Trigo Represas, Director, Tomo III, 1ra Edicin, Buenos Aires, 2007, pp. 181 y ss.

115 En el plano del derecho comparado, el artculo 97 del Cdigo Civil espaol, modificado por el artculo 9 de la ley 15/2005 del 8 de julio del 2005, formula un listado de circunstancias que el juez debe tener en cuenta al momento de fijar una compensacin econmica: Artculo 97.- El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cnyuges, el Juez, en la sentencia, determinar su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges. 2. La edad y el estado de salud. 3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4. La dedicacin pasada y futura a la familia. 5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge. 6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7. La prdida eventual de un derecho de pensin. 8. El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. 9. Cualquier otra circunstancias relevante. En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad.

116 Del mismo criterio es Alex Plcido V. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil, Ob. cit., p. 57.

117 Cfr. Plcido Vilcachagua, Alex. La obligacin del rgano jurisdiccional de velar por la estabilidad econmica del cnyuge perjudicado por la separacin de hecho. En: Dilogo con la Jurisprudencia, actualidad, anlisis y critica jurisprudencial, N 67, Lima Per, Abril 2004, Gaceta Jurdica S.A., p. 54.

118 La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos aspectos: en la Casacin N 3016-2006 Lima, publicada el 3 de enero del 2008 en el Diario Oficial El Peruano, se ha estableci que, cuando los jueces deban pronunciarse sobre la existencia o no del cnyuge ms perjudicado, deben hacerlo (...) de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos (...): debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar el cnyuge perjudicado, no existe obligacin en el juzgador de fijar indemnizacin alguna o [la] adjudicacin preferente [de bienes]. De igual forma, en la Casacin N 1484-2007 Huaura, publicada el 3 de diciembre del 2008, se ha establecido que: (...) el solo amparo de una demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho no convierte automticamente a uno de ellos en cnyuge perjudicado sino que tal calificacin ser producto de una correcta valoracin de los medios probatorios dentro de una debida motivacin tctica y jurdica (...) de tal modo que de no existir suficientes medios probatorios que acrediten cul cnyuge es el perjudicado el juzgador no est obligado a declararlo as, ni aplicar las medidas de estabilidad econmica que contempla ms adelante el mismo dispositivo (...).

119 Es necesario tener presente que, de acuerdo a lo normado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo: siendo el caso sealar que hasta la fecha no se ha emitido ningn precedente vinculante en materia de indemnizacin derivada de los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho.

120 STC N 04800-2009-PA/TC del 5 de marzo del 2010.

121 STC N 05342-2009-PA/TC de 21 de junio del 2010.

122 Hernando Devis Echanda define a la carga como: un poder o una facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en inters propio, sin sujecin ni coaccin y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias perjudiciales. En: Teora General de la Prueba Judicial, Tomo I, quinta edicin, Buenos Aires, Vctor P. de Zavalaga Editor, 1981, pp. 420-421.

123 En la doctrina ms recibida se ha diferenciado entre la carga procesal y el deber u obligacin procesal, afirmndose que la distincin radica en la diversa sancin conminada a quien no realiza el acto; existe solo obligacin cuando la inercia da lugar a una sancin juridca (ejecucin o pena); en cambio si la abstencin del acto hace perder solo los efectos tiles del acto mismo, tenemos la figura de la carga, (...) obligacin y carga tienen de comn el elemento formal, consistente en el vnculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque cuando media obligacin, el vnculo se impone para la tutela de un inters ajeno y cuando hay carga, para la tutela de un inters propio. Camelutti Francesco. Lezione di DirittoProcessuale Civil, Tomo II. Padova,1938, p. 338, citado por Garca-Cuerva Garca, Silvia. Las reglas generales del onus probandi. En: AA. VV. Objeto y carga de la prueba civil, Xavier Abel Llunch y Joan Pic i Junoy (directores), Barcelona, JM Bosch Editor, 2007, pp. 56-57.

124 Un sector importante de la doctrina (Peyrano. Wayar, Fassi, Morello) ha considerado que una de las hiptesis de flexibilizacin del principio de congruencia es el pedido o petitorio implcito. Cfr. Peyrano, Jorge W. Nuevas Tcticas Procesales, 1ra. edicin, Rosario Santa Fe Argentina, Nova Tesis Editorial Jurdica S.R.L. 2010, p. 100. El mismo autor propone algunos alcances para la formulacin de una teora de las decisiones implcitas, las mismas que se derivan de varios supuestos. Resolucin implcita inferida: a) de la simple omisin decisoria, b) del contexto decisorio, c) de lo decidido en otras cuestiones. Y an argumenta a favor de la cosa juzgada implcita, vase en: Procedimiento Civil y Comercial 1, Rosario Santa Fe. Editorial Juris. 1991, pp. 105 y ss.

125 Carmen Julia Cabello Matamala sostiene, en principio, que no es procedente que el Juez de oficio seale una indemnizacin, sino que requiere alegacin de la parte interesada formulada necesariamente en la demanda o, en su caso, en la reconvencin: Considerar por tanto, innecesaria la alegacin de indemnizacin por parte del cnyuge perjudicado, asumiendo que su sealamiento debe ser de oficio, resulta discutible por la naturaleza del derecho en cuestin, como se ha alegado en los prrafos precedentes, pero adems dicha interpretacin afectarla principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto de los cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relacin a extremos no demandados o reconvenidos afectara adems el derecho de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos por los cuales debera indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio (...). Por ello consideramos que, tanto la indemnizacin o adjudicacin deben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o, en su caso, en la reconvencin. El Divorcio en el Derecho Iberoamericano, Biblioteca Iberoamericana, de Derecho, Editorial Reus S.A., Madrid - Espaa, 2009, pp. 525-550.

126 Artculo 461.- Efectos de la declaracin de rebelda. La declaracin de rebelda causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que: Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda;

La pretensin se sustente en un derecho indisponible; Requiriendo la ley que la pretensin demandada se pruebe con documento, este no fue acompaado a la demanda; o El juez declare, en resolucin motivada, que no le causa conviccin.

127 Artculo 282.- Presuncin y conducta procesal de las partes. El Juez puede extraer conclusiones en contra de tos intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstruccin. Las conclusiones del Juez estarn debidamente fundamentadas.

128 El principio de contradiccin se halla comprendido en el derecho de defensa, derecho a que su vez se encuentra reconocido por el artculo 139 inciso 14, que dispone en su parte pertinente: El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso....

129 En esta lnea de pensamiento, Guillermo Jorge Enderle pone nfasis en la elasticidad de la forma para la bsqueda de una decisin justa, y expresa: Cuando hablamos de flexibilizacin de la congruencia estamos direccionando nuestro anlisis a la elasticidad en orden a la valoracin de las peticiones: pretensiones-oposiciones, argumentos y pruebas, que el juez moderno deber poseer y donde el punto nodal se halla en su decideratum: la bsqueda de una solucin justa dentro del marco de un proceso justo (...). Como ha sealado la doctrina judicial, la conformidad de la sentencia con la pretensin deducida no tiene que ser absoluta y literal sino ajustarse a lo discutido y no a las palabras, vocablos o cursos de discusin con que se ha litigado: la sentencia debe ceirse a la esencia, al contenido de la demanda, siempre claro est sin desmedro de la defensa en juicio. La congruencia procesal, 1 edicin, Santa Fe, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2007, p. 330.

130 Cfr.: Peyrano, Jorge W. Problemas y soluciones procesales. Rosario, Argentina, Editorial Librera Juris, 2008, pp. 103104.

131 La instancia plural prevista en la Constitucin (artculo 139 inciso 6) tiene una configuracin legal y en tal sentido se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil que dispone: Principio de doble instancia. El proceso tiene dos instancias, salvo disposicin legal distinta.

132 Constituyen pruebas de actuacin inmediata aquellas que no requieren de audiencia o diligenciamiento previo para ser objeto de valoracin, tales como cualquier prueba que ya ha sido incorporada al proceso principal o a sus acompaados (prueba trasladada, con las condiciones de ley), la prueba documental en cualquiera de sus formas, una pericia de parte, etc.

133 Doctrina autorizada admite la posibilidad de que el demandante pueda introducir nuevas causas de pedir, representadas por hechos nuevos pero constitutivos del mismo derecho pretendido por el actor en la demanda. Con semejante criterio tambin se admite que el demandado, despus de la contestacin de la demanda, pueda aducir nuevas alegaciones y hechos, siempre que sea sometida al contradictorio. Cfr. Dos Santos Bedaque, Jos Roberto. Efectividad del Proceso y Tcnica Procesal, traduccin Juan Jos Monroy Palacios y Christian Delgado Surez, 1ra edicin, Lima Per, Librera Communitas E.I.R.L., 2010, pp. 191 y 193.

134 En la doctrina se ha establecido la diferencia entre carga y obligacin o deber procesal: en la primera el litigante no tiene el imperativo de cumplir una determinada conducta, sino que es una exigencia de que la cumpla para que obtenga una consecuencia favorable dentro del proceso. En la obligacin procesal el sujeto tiene el imperativo de cumplir una conducta, que de no hacerlo se le impone una sancin jurdica; por tanto, en la carga procesal el vnculo se impone al sujeto en su propio inters, en tanto que en la obligacin tal vnculo se impone en inters ajeno. Cfr.: Devis Echanda, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial, Tomo I. Bogot, Temis, 2002, p. 401.

135 Artculo 196.- Carga de la prueba. Salvo disposicin diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos

que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

136 Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales, Tomo II, novena edicin, Bogot, Editorial ABC, 1988. p. 149.

137 As tambin lo estableci la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 2366-2009 (Lima Norte), publicada el 1 de octubre del 2010, al arribar a determinadas conclusiones producto de la valoracin de los hechos y de las pruebas actuadas en el caso concreto, sealando: Que, en el presente caso, la recurrente denuncia que la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espritu de la norma, el cual es garantizar que el cnyuge perjudicado con la separacin no vaya a quedar en desamparo producto de una situacin que no ha provocado, y en autos qued acreditado que la impugnante sufri el abandono del accionante cuando sus cinco hijos eran menores de edad, Este Supremo Tribunal coincide con la recurrente, pues el Colegiado Superior no ha apreciado adecuadamente esta circunstancia especial, ni los subsecuentes hechos que de ella se derivaron, como son el que la demandada hubiera tenido que recurrir al Poder Judicial para demandar el pago de alimentos para sus menores hijos (lo que significa que el padre fue obligado compulsivamente a prestarlos ante su evidente negativa), as como denunciar el delito de abandono familiar por la falta de pago de pensiones devengadas, obteniendo en ambos casos sentencias favorables que grafican el evidente abandono material que sufri la impugnante conjuntamente con sus hijos.

138 Con toda razn Jos Luis Blanco Gmez, con cita de Montero Aroca, concluye en este tema afirmando: en consecuencia, los poderes instructorios conferidos al juez convierten la etapa probatoria del proceso civil en una autntica comunidad de esfuerzos, del juez y las partes. De ah la acertada diferenciacin de Montero Aroca, quien distingue entre actos de demostracin y de verificacin. En los primeros se incluyen los originados por las partes y, en los segundos, los provenientes de la iniciativa del juzgador, aunque al final tanto los unos, como los otros, confluyan al mismo punto. Sistema dispositivo y prueba de oficio, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 1994, p. 101.

139 Como se ha dicho nuestro Cdigo Civil vigente reconoce el dao a la persona y el dao moral, aunque no en forma sistemtica; en consecuencia, correlacionando estos dos conceptos, se ha establecido que el dao a la persona es el gnero y el dao moral es la especie, en el sentido de que el dao moral est comprendido dentro del dao a la persona; empero, en algunos casos el propio Cdigo (artculo 1322) utiliza ambos conceptos como sinnimos.

140 Artculo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de accin civil. Concluido un proceso por resolucin que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de accin fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daos y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado.

141 El ejercicio arbitrario o irregular del derecho de accin tiene lugar cuando ta pretensin es manifiestamente infundada o ambigua, o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con intensiones dolosas, tal ocurre cuando se elige la va ms perjudicial para el adversario, la confusin a travs del proceso con la intencin de provocar una incertidumbre daosa, o cuando se despliega una actividad procesal que encierra engao, temeridad o malicia, o cuando se recurre al proceso sin necesidad de ello. El ejercicio abusivo tambin puede darse en el curso de la actividad procesal (la accin se ejercita durante todo el proceso). Cfr.: Gozaini, Osvaldo Alfredo. Temeridad y Malicia en el Proceso, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2002, p. 175.

142 El precedente judicial establece reglas o criterios cualificados de interpretacin y aplicacin del derecho objetivo, que resultan de observancia obligatoria por los jueces de todas las instancias: en virtud de cuyas reglas deben resolver los casos esencialmente semejantes de forma similar al resuelto en la casacin que origina el precedente.

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CORTE SUPREMA DICTA PRECEDENTE VINCULANTE SOBRE DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO Tercer Pleno Casatorio de las Salas Civiles Permanente y Transitoria, establece reglas que debern observar los jueces de todas las instancias para la resolucin de casos similares. Las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia dictaron el fallo del Tercer Pleno Casatorio, sobre divorcio por la causal de separacin de hecho, y establecieron

diversas reglas que debern observar los Jueces de todas las instancias para la resolucin de casos similares. La sentencia declara infundado un recurso de casacin interpuesto en el marco de un proceso seguido por el ciudadano Ren Huaquipaco Hanco contra Catalina Ortiz Velazco. Entre las reglas establecidas en el fallo y que deben tener presente los magistrados al momento de resolver figuran: Ejercer las facultades tuitivas (de proteccin) que le asisten en materia de familia y, por tanto, flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, en atencin a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar. Asimismo, pronunciarse sobre la existencia de la condicin de cnyuge ms perjudicado de una de las partes siempre que se haya formulado y probado la pretensin o la alegacin respectiva en las oportunidades especficamente establecidas. Adems, verificar y establecer las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en s; integrar la resolucin impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cnyuge ms perjudicado, siempre que la fundamentacin respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada; entre otros. Precedente vinculante Este fallo constituye precedente vinculante y , por tanto, es de observancia obligatoria para los jueces en procesos pendientes de resolver y cuando resuelvan casos similares, y en procesos de naturaleza homloga (proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho y proceso de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho segn lo dispuesto por los artculos 333 inciso 12, 345-A y 349 del Cdigo Civil). Respecto de este tema en particular, se ha advertido que de forma continua y reiterada los Juzgados y Salas Especializadas vienen resolviendo los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho, especficamente el referido a la indemnizacin prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios. El caso materia de este Pleno Casatorio trata de un proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho seguido por Ren Huaquipaco Anco contra Catalina Ortiz Velazco, en el que el tema materia de casacin trata esencialmente sobre la indemnizacin fijada a favor del cnyuge perjudicado, calidad que las instancias judiciales respectivas han reconocido a la cnyuge demandada otorgndole una indemnizacin por la suma de S/.10,000.00. Partiendo del anlisis de este caso concreto, las Salas Civiles Permanente y Transitoria a travs de este fallo, han dispuesto establecer pautas para una interpretacin vinculante, adems de un criterio uniformizador para las decisiones que en el futuro adopten los rganos jurisdiccionales sobre el mismo tema. Lima, 13 de mayo de 2011 DIRECCIN DE IMAGEN Y PRENSA DEL PODER JUDICIAL http://historico.pj.gob.pe/imagen/noticias/noticias.asp?codigo=18841&opcion=detalle

PJ dicta precedente vinculante Dan nuevas reglas para el divorcio por causal de separacin de hecho Jueces de todas las instancias estn obligados a observar estos criterios MARIA VALOS CISNEROS mavalos@editoraperu.com.pe Nuevas reglas que debern ser atendidas por los jueces de todas las instancias del pas para resolver los casos sobre divorcio por causal de separacin de hecho adoptaron los magistrados de las salas civiles permanente y transitoria de la Corte Suprema de Justicia, a travs de la sentencia vinculante del Tercer Pleno Casatorio Civil. As, dichos criterios facultan a los magistrados a ejercer las facultades tuitivas que le asisten en materia de familia y, por tanto, flexibilizar algunos principios y normas procesales, en atencin a la naturaleza de los conflictos a solucionar. Pronunciarse tambin sobre la existencia de la condicin de cnyuge ms perjudicado de una de las partes siempre que se haya formulado y probado la pretensin o la alegacin respectiva en las oportunidades especficamente establecidas. Se agrega tambin la obligacin de verificar y establecer las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en s, e integrar la resolucin impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cnyuge ms perjudicado, siempre que la fundamentacin respectiva aparezca de alguna forma en el fallo apelado, entre otros. Los magistrados, de esa forma, cumplieron no solo con establecer pautas para una interpretacin vinculante, sino tambin uniformar las decisiones que en el futuro adopten los rganos jurisdiccionales respecto a los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho y proceso de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hechos, segn lo dispuesto por los artculos 333 inciso 12, 345-A y 349 del Cdigo Civil. Ello, al haberse advertido que de forma continua y reiterada los juzgados y salas especializadas venan resolviendo estos procesos, especialmente el referido a la indemnizacin, con criterios distintos y hasta contradictorios. Cnyuge afectado 1 Para una decisin de oficio o a instancia de parte sobre la indemnizacin, debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en s. 2 El juez apreciar, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: grado de afectacin emocional o psicolgica; tenencia o custodia de hecho de los hijos menores de edad y la dedicacin al hogar. 3 Incluso, si dicho cnyuge tuvo que demandar alimentos para l y sus hijos ante el incumplimiento del cnyuge obligado; si ha quedado en una manifiesta situacin econmica desventajosa y perjudicial en relacin con el otro cnyuge y la situacin que tena durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes. Cmo indemnizarn los daos? Respecto a la indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, los precedentes vinculantes sealan lo siguiente:

 A pedido de parte, podr formularse tal pretensin en los actos postulatorios, ya sea en la demanda como pretensin accesoria o en la reconvencin, segn sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. Tambin proceder despus de los actos postulatorios. De oficio, el juez de primera instancia se pronunciar sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado, de alguna forma, hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separacin de hecho o del divorcio en s. Aquellos hechos pueden ser alegados o expresados incluso despus de los actos postularios. De estas hiptesis, el juez conceder a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse y de ofrecer la prueba pertinente. De haberse realizado la audiencia de prueba, los medios probatorios a ofrecerse sern de actuacin inmediata. En todo caso, el juez se pronunciar sobre la existencia de la condicin de cnyuge ms perjudicado de una de las partes segn se haya formulado y probado la pretensin o la alegacin respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condicin, si no existiera elementos de conviccin necesarios para ello. Precedentes En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiacin, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, en atencin a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, de acuerdo con la Constitucin Poltica. En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho as como la de sus hijos, de acuerdo con el artculo 345A del Cdigo Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio, sealar una indemnizacin por daos, el que incluye el dao a la persona, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que pudiera corresponderle. El dao moral es indemnizable y se halla comprendido en el dao de la persona. El juez superior integrar la resolucin impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cnyuge ms perjudicado, siempre que la fundamentacin respectiva aparezca, de alguna forma, en la parte considerativa de la sentencia apelada. La indemnizacin o la adjudicacin de bienes tiene la naturaleza de una obligacin legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio econmico e indemnizar el dao a la persona, resultante de la separacin; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar.

CAS. N 2425-2007 LIMA

publicado a la(s) 03/02/2011 17:38 por ricardo kanashiro [ actualizado el 03/02/2011 18:30 ]

Lima, nueve de agosto de dos mil siete.La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; vista la causa

nmero dos mil cuatrocientos veinticinco" guin dos mil siete en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por la demandante Compaia Industrial Nuevo Mundo Sociedad Annima contra la sentencia de vista de fojas doscientos cuarenta y cinco, su fecha once de enero del dos mil siete, emitida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fajas doscientos dos a doscientos tres, su fecha trece de octubre de dos mil cinco, que declar infundada la demanda de obligacin de dar suma de dinero: con lo dems que contiene. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha trece de junio ltimo, ha estimado procedente el recurso por las causales de aplicacin indebida e inaplicacin de una norma de derecho material; al haberse denunciado: a) la aplicacin indebida del artculo 1233 del Cdigo Civil, sosteniendo la recurrente que en el presente caso, independientemente de que las letras de cambio se encuentren perjudicadas, por no haber sido protestadas; dicha norma no establece la imposibilidad de accionar en la va causal cuando los ttulos valores no ha sido protestados; y agrega, que dicha norma est referida al supuesto de iniciar una accin cambiaria en el caso que los ttulos valores hayan sido perjudicados por falta de protesto; que, empero, encontrndose ante una demanda de obligacin de dar suma de dinero en va de accin causal no existe obligacin de realizar dicho protesto; y. b) la inaplicacin del artculo 1219 del Cdigo Civil, argumentando la recurrente que, al encontrarse acreditada la deuda por parte de la empresa Tefer Distribuidores Sociedad Annima, como producto de veintinueve letras de cambio giradas por sta a favor de la actora; entonces, estara en su derecho de iniciar las acciones legales pertinentes a efectos de exigir el cumplimiento de la obligacin. 3. CONSIDERANDOS:

Primero.- Que, mediante la demanda de fojas setenta y cinco a ochenta y dos, interpuesta por la Compaa industrial Nuevo Mundo Sociedad Annima, representada por Freddy Mc Callum Fernndez Dvila, se pretende que la empresa Tefer Distribuidores Sociedad Annima cumpla con pagarle la cantidad de veinte mil ochocientos seis punto diecinueve dlares americanos, contenida en veintinueve letras de cambio aceptadas; ms intereses legales, costas y costos del proceso; sosteniendo que mantena relaciones comerciales con la empresa demandada en la industria textil, a la cual provey de material textil en el ao de mil novecientos noventa y cuatro, por la suma de veinte mil ochocientos seis punto diecinueve dlares americanos contenidos en veintinueve letras de cambio; lo cual se ha cobrado en reiteradas oportunidades, sin que hayan sido canceladas. Y. posteriormente. mediante Resolucin nmero nueve de fojas ciento sesenta y dos y ciento sesenta y tres, se declara rebelde a la empresa demandada Tefer Distribuidores Sociedad Annima. Segundo.- Que, mediante el acta de saneamiento y conciliacin de fojas ciento setenta y siete y ciento setenta y ocho, se fija como puntos controvertidos: establecer la existencia de una obligacin de pago a cargo del demandado, como consecuencia de las letras de cambio anexadas a la demanda: y si procede el pago de intereses legales. Tercero.- Que, el a-quo, mediante la sentencia de primera instancia de fojas doscientos dos y doscientos tres, declara infundada la demanda de obligacin de dar suma de dinero interpuesta por la Compaa Industrial Nuevo Mundo Sociedad Annima contra la empresa Tefer Distribuidores Sociedad Annima, sin costas ni costos; sosteniendo principalmente que si bien la rebelda causa presuncin legal relativa sobre verdad de los hechos de la demanda; no obstante tales hechos por s solos no le producen conviccin, debindose analizar la prueba actuada; sealando que la demanda se sustenta en las letras de cambio obrantes de fojas dos a treinta, y que existen dos clases de acciones diferenciadas: la accin causal, referida a la relacin subyacente u obligacin que dio origen al documento cartular; y la accin cambiaria que es una obligacin distinta, autnoma y abstracta, cuyo ejercicio est en funcin de la presentacin y transmisin del titulo: por lo que, si la actora fundamenta su demanda en que el origen de la obligacin consiste en haber

entregado material textil a la demandada en el ao mil novecientos noventa y cuatro; an as, no demuestra que se hubiesen producido tales entregas de material textil, por cuanto admitida como prueba de oficio, la exhibicin de los documentos que acrediten tal entrega, el demandante no cumpli con exhibirlos, conforme aparece del Acta de Audiencia de Pruebas de fojas ciento ochenta y nueve. precisando adems que no se puede sustentar la accin causal nicamente en las letras de cambio, que por si solas no contienen el origen de la obligacin; adems de que ellas se encuentran perjudicadas. Cuarto.- Que, el Tribunal Ad quem emite la respectiva sentencia de vista de fojas doscientos cuarenta y cinco, confirmando la sentencia apelada que declara infundada la demanda; con lo dems que contiene; sustentando su fallo principalmente en que, si bien es cierto por Resolucin nmero nueve, de fecha siete de junio de dos mil cuatro de fojas ciento sesenta y dos a ciento sesenta y tres, se declar rebelde a la empresa demandada Tefer Distribuidores Sociedad Annima; y tal como lo prev el artculo 461 del Cdigo Procesal Civil, debe presumirse cierto que las veintinueve letras de cambio de fojas dos a treinta, giradas por la empresa demandada a favor de la empresa actora, fueron por la adquisicin de telas; no es menos cierto que dichos ttulos valores entregados en pago a la actora no fueron protestados oportunamente, perjudicndose por tanto por culpa de esta ltima: extinguindose tambin la obligacin que se reclama en va causal, conforme lo prev el artculo 1233 del Cdigo Civil. Quinto.- Que, es principio procesal y prctica jurisdiccional de los jueces que, antes de resolver un conflicto de intereses, deben establecer los hechos alegados en el proceso, examinar y valorar los medios probatorios; y, una vez que han determinado los hechos y valorado los medios probatorios, con relacin a las pretensiones procesales propuestas, tiene que subsumirlos dentro del supuesto fctico del derecho de orden material aplicable al caso concreto; atendiendo a los fundamentos invocados por el demandante y el demandado; y, en todo caso, por el propio Juez, en aplicacin del Principio iura novit curia, de conformidad con el artculo Vll del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesa! Civil: empero, en el caso sub examine, sucede que el aludido supuesto fctico de la norma, no es aplicable al caso concreto, porque deviene en impertinente; por tanto, se configura la primera causal denunciada cuando se presenta la impertinencia de la norma a la relacin fctica establecida en el proceso. Sexto.- Que, sobre el caso que nos ocupa, segn lo advertido en autos, la sentencia de vista recurrida ha confirmado la sentencia apelada que declara fundada la demanda, la que su vez ha establecido principalmente como cuestin fctica del proceso que, el actor en su demanda alega que el origen de la obligacin consiste en haber entregado material textil a la demandada en el ao mil novecientos noventa y cuatro: lo cual no acredita, por cuanto, el demandante no cumpli con exhibir los documentos ordenados como prueba de oficio, que acrediten tal entrega, segn fojas ciento ochenta y nueve, estableciendo que no se puede sustentar la accin causal nicamente en las letras de cambio, que por si solas no contienen informacin causal del origen de la obligacin; y, adems, como se tiene expuesto, se encuentran perjudicadas; coligiendo, que no est acreditado fehacientemente por la demandante la existencia de la entrega de material textil a la demandada. que habra dado origen a la emisin de las letras de cambio. Stimo.- Que, bajo ese contexto fctico, la aplicacin del artculo 1233 del Cdigo Civil al caso de autos deviene en pertinente; por cuanto regula la regla general que establece que la entrega de ttulos valores slo produce el efecto de pago cuando stos hayan sido pagados o realizados y, como excepcin, seala que la entrega de ttulos valores producira el efecto de pago cuando el acreedor por su culpa permita que un ttulo valor se perjudique; lo que admite pacto en contrario. En efecto, si bien la empresa demandante ha ejercido la accin causal de donde se habran derivado las letras de cambio no protestadas, recaudadas a la demanda, tambin lo es que, es indispensable acreditar el negocio jurdico subyacente del cual provendran los referidos ttulos valores; lo cual no se ha determinado. Ms an cuando, habindose optado por la relacin causal que habra dado origen a la emisin de los documentos cambiarios, la demandante debe aportar las pruebas suficientes dirigidas a acreditar la existencia del vnculo directo y originario contenido

en los ttulos valores, caso contrario es infundada la demanda que pretende la cobranza; pues, en la referida accin causal, la sola presentacin de las letras de cambio no resultan suficiente para justificar la deuda puesta a cobro por la suma que aparece consignado en ellas, toda vez que siendo una accin distinta a la cambiaria, corresponde a la portadora del ttulo valor acreditar la obligacin originaria subyacente, esto es, lo que motiv su expedicin. Octavo.- Que, a mayor abundamiento, en una accin causal, el mrito de los ttulos valores perjudicados es referencial; de modo que no es posible, que en base a ellos, se ampare la demanda. Dicho de otro modo, si las letras de cambio han perdido mrito ejecutivo, entonces estas instrumentales resultan siendo slo documentos probatorios sujetos a la determinacin del acto jurdico que los origin, mediante la respectiva accin causal, en la cual el actor tiene la obligacin de acreditar el origen de la prestacin puesta a cobro. Consecuentemente, no se advierte que las instancias de mrito, hayan efectuado una aplicacin indebida de la norma denunciada, toda vez que la empresa recurrente no ha probado la existencia de la obligacin sustantiva subyacente que nacera de los ttulos valores perjudicados, razn por la cual este agravio no merece amparo. En todo caso, si las alegaciones del recurso en este extremo, estn orientadas a cuestionar la interpretacin que le ha otorgado el Tribunal Ad quem al texto o espritu del artculo 1233 deI Cdigo Civil, entonces, este Supremo Tribunal no esta facultado para sustituirse en la defensa de las partes justiciables, subsanando las deficiencias u omisiones en que stas pudieran haber incurrido. Noveno.- Que, la segunda causal implica que el Juez deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que, de haberlo hecho, habra determinado que las decisiones adoptadas en la sentencia fuesen diferentes de las acogidas. Dcimo.- Que, el artculo 1219 del Cdigo Civil regula los derechos y acciones del acreedor como efecto de las obligaciones; por tanto, no se ha considerado que el recurso de casacin por la causal precedente slo est reservado para normas de ndole material o sustantivo: entendindose como tales a todas aquellas normas generales y abstractas que regulan y establecen derechos y obligaciones, ms no a aquellas que determinan la forma de hacerlos valer ante el rgano jurisdiccional: independientemente del cuerpo legal en que se encuentren; por ende, la presente causal tampoco puede ser amparada. 4. DECISIN: Estando a las consideraciones precedentes y en aplicacin de la facultad conferida en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Compaa Industrial Nuevo Mundo Sociedad Annima a fojas doscientos cincuenta y tres, en consecuencia, decidieron NO CASAR la sentencia de vista de fojas doscientos cuarenta y cinco, su fecha once de enero de dos mil siete, emitida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. b) CONDENARON a la recurrente a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano. bajo responsabilidad; en los seguidos con la empresa Tefer Distribuidores Sociedad Annima, sobre obligacin de dar suma de dinero: interviniendo como Vocal Ponente el seor Caroajulca Bustamante; y los devolvieron.SS. ROMAN SANTISTEBAN, CARRION LUGO, CAROAJULCA BUSTAMANTE, MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES CPublicado 31-01-08 Pgina 21469
CAS. N 2334-2002 LIMA. INDEMNIZACIN. (El Peruano: 31-03-03)

Lima, veinte de diciembre del dos mil dos.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;

Vista la causa dos mil trescientos treinticuatro - dos mil dos; en audiencia pblica el da de la fecha; y producida la votacin con arreglo a Ley emiten la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casacin interpuesto por la Compaa Minera Huarn Sociedad Annima contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarentiocho, su fecha diez de mayo del dos mil dos, que confirmando la sentencia apelada de fojas trescientos ochentitrs, de fecha veintiocho de setiembre del dos mil uno, declara Fundada en parte la demanda;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Corte mediante resolucin de fecha veintitrs de agosto del dos mil dos ha estimado procedente el recurso por las causales de inaplicacin de la Primera Disposicin General del Decreto Supremo nmero cero cero dos - setentids - TR, Reglamento de la Ley nmero dieciocho mil cuatrocientos cuarentisis de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales del Personales Obrero (sic); y, la aplicacin indebida del artculo mil novecientos setenta del Cdigo Civil, expresando la recurrente como fundamentos: a) que de haberse aplicado la Primera Disposicin General del Decreto Supremo cero cero dos -setentids- TR se habra desestimado, toda vez que dicha norma establece que el otorgamiento de las prestaciones por parte de la Caja Nacional del Seguro Social exonera al empleador de toda otra indemnizacin por causa del mismo accidente o enfermedad profesional; que entonces, no cabe el pago de indemnizacin alguna a cargo de la empresa recurrente, dado que, por mandato expreso de la Ley, es el Seguro Social, hoy Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), el encargado de asumir exclusivamente la totalidad del riesgo contrado por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; b) que en cuanto a la segunda causal se seala que el caso materia de autos no consistente en responsabilidad extracontractual como han considerado los juzgadores al aplicar el artculo mil novecientos setenta del Cdigo sustantivo, sino de responsabilidad contractual; que la responsabilidad extracontractual en la ejecucin de un contrato puede presentarse solo en el supuesto del incumplimiento del deber general de cuidado de una de las partes del contrato

respecto a un tercero; mas es un imposible jurdico que exista responsabilidad extracontractual entre las mismas partes de un contrato; por tanto, la aplicacin del artculo mil novecientos setenta del Cdigo material resulta impertinente al caso de autos;

CONSIDERANDO:

Primero.- Que del anlisis de los autos fluye que el demandante pretende el pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios producidos como consecuencia de adquirir la enfermedad de Silicosis al trabajar como obrero minero bajo suelo para la Compaa Minera Huarn Sociedad Annima desde el veinticuatro de julio de mil novecientos cincuentisis hasta el treinta de noviembre de mil novecientos noventicuatro, invocando principalmente como norma sustentatoria de su pretensin el artculo mil novecientos setenta del Cdigo Civil que regula la responsabilidad objetiva en la responsabilidad extracontractual, en el sentido que aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa dao a otro, est obligado a repararlo; norma principal en la que se ha sustentado para amparar la demanda, tanto el A Quo como el A Quem;

Segundo.- Que sin embargo, como se puede advertir la referida enfermedad de silicosis fue adquirida por el demandante durante el desempeo de su prestacin laboral como trabajador de la Compaa Minera Huarn Sociedad Annima, esto es, su presencia en la mina obedeca al vnculo laboral existente entre ambas partes, consistiendo su prestacin en la labor minera y la contraprestacin por parte del empleador en el abono de la remuneracin correspondiente;

Tercero.- Que esta situacin elimina automticamente la posibilidad de aplicacin de la figura jurdica de responsabilidad objetiva prevista en el citado artculo, toda vez que ella no est regulada para los casos de existencia de un vnculo contractual, en este caso laboral; tanto ms si, en autos el sujeto activo o "aquel" que realiza la actividad riesgosa, actividad minera, no es sino el mismo trabajador, por lo que el dao al sujeto pasivo u "otro" no podra ser estimado en perjuicio del mismo trabajador, porque la norma claramente habla de un tercero, distinto o ajeno a aquel que efecta la actividad riesgosa, vale decir, la misma persona no puede ser sujeto activo y pasivo;

Cuarto.- Que de lo anteriormente expuesto se advierte que, sin perjuicio del contenido de carcter laboral que pudiera tener, lo pretendido por el actor est regulado por las reglas de responsabilidad contractual o inejecucin de obligaciones; por lo que el actor debi tramitar su accin indemnizatoria en la va adecuada y no bajo los cauces de la responsabilidad extracontractual;

Quinto.- Que las instancias de mrito, lejos de advertir la situacin alegada precedentemente,

resolvieron en base a las normas de la responsabilidad extracontractual, declarando fundada la demanda, precisando la resolucin de vista que es de aplicacin el artculo mil novecientos setenta del Cdigo Civil por considerar que los daos se han producido como consecuencia de que el actor realizaba una actividad riesgosa; norma que, como ya se precis, resulta impertinente al caso; lo que significa que se ha configurado el primer error jurdico denunciado; el cual es suficiente para casar la sentencia de vista conforme al artculo trescientos noventisiete inciso primero del Cdigo Procesal Civil; lo que exime de emitir pronunciamiento respecto de la presunta inaplicacin de la Primera Disposicin General del Decreto Supremo cero cero dos setentids- TR, mxime si est fundamentada con argumentos de contenido procesal;

Sexto.- Que corresponde precisar tambin que el presente pronunciamiento guarda correspondencia con los criterios jurisdiccionales expuestos por esta misma Sala de Casacin en sentencias casatorias recadas en casos anteriores similares al presente, tales como la Casacin dos mil novecientos ochentiocho - dos mil- Lima, CAS. tres mil ochenticuatro-dos mil Lima, CAS. tres mil ciento sesentisis - dos mil -Lima, no existiendo en modo alguno contradiccin con lo resuelto en la CAS. dos mil cuatrocientos ochentids - dos mil uno - Lima, toda vez que en dicho caso el recurso interpuesto, de un lado, planteaba un error jurdico distinto al presente; y, de otro lado, la presunta inaplicacin de la Primera Disposicin General del Decreto Supremo cero cero dos - setentids - TR, tambin alegada en el presente, tampoco ha sido aqu atendida; y estando a las consideraciones que preceden:

Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos sesentiuno; en consecuencia, declararon NULA la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarentiocho, su fecha diez de mayo del ao en curso; y, actuando en sede de instancia, REVOCARON la apelada de fojas trescientos ochentitrs, fechada el veintiocho de setiembre del dos mil uno, que declara Fundada en parte la demanda de fojas diez, ordenando el pago de quince mil dlares; reformndola, declararon IMPROCEDENTE la misma; DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicada en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Eudolio Artica Espinoza con la Compaa Minera Huarn Sociedad Annima; sobre Indemnizacin por Daos y Perjuicios; y los devolvieron.-

SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; LAZARTE HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEA. COMPRA VENTA BIEN AJENO 4) Casacin 354-T-97 / CUSCO Lima, cinco de diciembre de mil novecientos noventisiete. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA.- Vista la causa nmero trescientos cincuenticuatro-noventisiete, con los acompaados; en la Audiencia Pblica de la fecha; y, producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia, MATERIA DEL RECURSO.- se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Manuel Jess Fernndez Vera Rebollar, representado por Luis Espejo Livano, a fojas quinientos veintisiete, contra la resolucin de vista de fojas quinientos catorce, del diez de diciembre de mil

novecientos noventisis, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior del Cusco, que confirmando la apelada de fojas cuatrocientos cincuentiuno, del veinticinco de junio del mismo ao, declar fundada la demanda de nulidad de acto jurdico de compraventa y del documento que lo contiene, interpuesto por don Crisstomo Silva Ziga y otra contra doa Ethel Marina Lovn Varas y otros, e infundada la reconvencin de reivindicacin y restitucin de bien inmueble, pago de frutos y nulidad de contrato privado de compraventa interpuesta por don Manuel Jess Fernndez Vera Rebollar; FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- El recurrente fundamenta su recurso en las causales de aplicacin indebida del Artculo doscientos diecinueve incisos tercero y octavo del Cdigo Civil e inaplicacin de los Artculos mil ciento treinticinco, mil quinientos cuarenta y mil trescientos cincuenticuatro del mismo Cdigo, invocando las causales del Artculo trescientos ochentisis incisos primero y segundo del Cdigo Procesal Civil. CONSIDERANDO: Primero.- Que, por Resolucin del veintinueve de agosto ltimo se ha declarado procedente el Recurso de Casacin, por las causales invocadas, por lo que ahora corresponde examinar el fondo de la materia, Segundo.- Que, en materia de la venta de una cosa ajena, deben distinguirse dos situaciones: a) cuando el vendedor hace presente que se trata de cosa ajena, lo que es lcito e importa la obligacin del vendedor de procurar la transferencia del bien en favor del comprador, como prescribe el Artculo mil quinientos treintisiete del Cdigo Civil, concordante con el Artculo mil cuatrocientos nueve, inciso segundo, del mismo Cdigo, y b) cuando se vende como propio lo que es ajeno, lo que constituye delito previsto y penado en el Artculo ciento noventisiete, inciso cuarto, del Cdigo Penal y por tanto acto ilcito contrario al orden pblico, que reprueba la Ley Civil y sanciona con la nulidad del acto, conforme al Artculo doscientos diecinueve, incisos cuarto y octavo del Cdigo Sustantivo; Tercero.- Que, el Artculo mil ciento treinticinco del Cdigo Sustantivo relativo a la obligacin de entregar un inmueble, cuando concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se haya obligado a entregarlo, no es pertinente al caso, porque el demandante se encuentra en posesin del bien, y de otro lado, el recurrente no tiene derecho inscrito, y su ttulo es de fecha posterior; Cuarto.- Que, el Artculo mil trescientos cincuenticuatro del Cdigo Civil relativo a la libertad de contratacin, tampoco es atinente, pues la libertad de contratacin est definitivamente enmarcada por la licitud de los actos, como prescribe el Artculo Quinto del Ttulo Preliminar del acotado; Quinto.- Que, el Artculo mil quinientos treintinueve del Cdigo Civil que permite al comprador demandar la rescisin de la venta del bien ajeno, no es aplicable a una accin de nulidad, adems de que slo puede ser ejercida por el comprador que ignoraba que el bien no perteneca al vendedor, y an en este caso, siempre que la interponga antes de que el vendedor adquiera el bien para cumplir con la obligacin de transferirlo; Sexto.- Que, es de aplicacin lo dispuesto en el Artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil, por lo que se rectifica la motivacin de la recurrida en lo pertinente. Estando a las conclusiones que anteceden Declararon: INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por don Manuel Jess Fernndez Vera Rebollar mediante escrito de fojas quinientos veintisiete, contra la resolucin de vista de fojas quinientos catorce, fechada el diez de diciembre de mil novecientos noventisis; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados de la tramitacin del recurso, as como a una multa de dos Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Crisstomo Silva Ziga y otra, con doa Ethel Marina Lovn Varas y otros, sobre Nulidad de Acto Jurdico de Compraventa y otro; y, los devolvieron. SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SANCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRIA A.; VILLACORTA R.

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indemnizacin de daos y perjuicios en contra del Banco,

Sumilla: " la actora interpone demanda de indemnizacin de daos y perjuicios en contra del Banco, a fin de que le indemnice por los daos causados a raz de haber autorizado indebidamente la apertura y el manejo de su cuenta corriente por parte de una persona que no tena facultades suficientes para ello"

"el Banco alega que su actuacin se ci al contenido del contrato de cuenta corriente, en donde solamente reconoca como representantes del cliente a aquellos que estuviesen debidamente registrados"

"la Sala de revisin en la sentencia de vista seala que en la fecha en que se apertur el contrato de cuenta corriente y durante el manejo de la misma, se encontraba inscrito en los registros pblicos la Junta General de Accionistas, en donde se acord que para suscribir contratos y girar cheques se requera la participacin mancomunada de por lo menos dos socios"

"el Banco demandado no puede desconocer el contenido de lo establecido en el Art. 2012 del Cdigo Civil, norma que recoge el principio de publicidad registral y establece una presuncin jure et de jure, en virtud de la cual se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; dicha norma jurdica al no admitir prueba en contrario, tienen una naturaleza imperativa, por lo tanto la voluntad de las partes no puede primar sobre ellas, sino que prevalece la norma de carcter imperativa"

"la falta de diligencia de verificar el contenido de las inscripciones origina que el Banco haya actuado de manera culposa; debiendo responder por ello, resultando por ende de aplicacin al presente caso de autos el Art. 2012 del Cdigo Civil"

"siendo el presente caso uno de indemnizacin por daos y perjuicios, en las que se requiere que el juez precise el monto indemnizatorio, no resulta de aplicacin el Art. 1324 del Cdigo Civil que regula el supuesto de las obligaciones de dar suma de dinero en las que el monto se encuentra determinado; resultando por ello perfectamente factible que el Juez haya regulado el monto indemnizatorio en virtud de lo establecido en el Art. 1332 del Cdigo Civil, al no haberse acreditado de manera precisa el monto de la indemnizacin ".

CAS.

3172-00

LIMA

Lima,

14

de

marzo

del

2001.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; vista la causa N 317200; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA

DEL

RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por El Banco de Crdito del Per contra la resolucin de vista de fojas 351, su fecha 1 de setiembre del 2000, expedida por la Sala Civil Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia apelada de fojas 293, su fecha 2 de marzo del 2000, declara fundada en parte la demanda de fojas 160, en consecuencia ordena que el Banco de Crdito del Per pague por concepto de indemnizacin la suma de S/. 150.000,00 nuevos soles, sin intereses legales, con lo dems que contiene.

FUNDAMENTOS

DEL

RECURSO:

La Sala mediante resolucin de fecha 30 de noviembre del 2000 ha estimado procedente el Recurso de Casacin por las siguientes causales: a) La aplicacin indebida del Art. 2012 del Cdigo Civil, puesto que si bien en virtud de la norma acotada se presume que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones, en el presente caso rige el contrato de cuenta corriente celebrado entre las partes, el mismo que estipula que el banco reconocer como representantes del cliente a aquellos que tuviere debidamente registrados, obligndose el cliente a comunicar por escrito y bajo responsabilidad, toda modificacin relativa a los poderes y facultades otorgadas; b) La aplicacin indebida del Art. 1332 del Cdigo Civil, por cuanto al no haberse acreditado los daos y perjuicios, se debi considerar que al tratarse de una obligacin de dar suma de dinero, solamente procede la restitucin del dinero indebidamente manejado por el representante del cliente, ms los respectivos intereses legales desde la citacin con la demanda; c) La inaplicacin del Art. 1324 del Cdigo Civil, toda vez que en el caso que hubiera responsabilidad del banco, ste solamente est obligado a restituir el monto del dinero manejado indebidamente por el representante del cliente, ms los respectivos intereses legales desde la citacin con la demanda; d) La inaplicacin de los artculos 1361 y 1362 del Cdigo Civil, dado que existiendo entre las partes un contrato de cuenta corriente debi aplicarse lo dispuesto en las normas acotadas que consagran el principio de obligatoriedad de los contratos y que stos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, en el escrito de fojas 160 la actora XBYTE Sociedad Annima interpone demanda de indemnizacin de daos y perjuicios en contra del Banco de Crdito del Per, a fin de que le indemnice por los daos causados a raz de haber autorizado indebidamente la apertura y el manejo de su cuenta corriente por parte de una persona que no tena facultades suficientes para ello.

Segundo.- Que, al respecto, el banco alega que su actuacin se ci al contenido del contrato de

cuenta corriente, en donde solamente reconoca como representantes del cliente a aquellos que estuviesen debidamente registrados, obligndose el cliente a comunicar toda modificacin relativa a los poderes y a las facultades otorgadas; en ese sentido, sostiene el Banco que el seor Flix Aurelio Salgado Ascensio, en su condicin de gerente general de la Empresa y en virtud a lo acordado en la Junta General de Accionistas de fecha 8 de setiembre de 1995, se encontraba facultado para que en forma individual aperture el contrato de cuenta corriente y lo maneje mediante el giro de cheques.

Tercero.- Que, sin embargo, tal como lo ha establecido la Sala de revisin en la sentencia de vista de fojas 352, en la fecha en que se apertur el contrato de cuenta corriente y durante el manejo de la misma, se encontraba inscrito en los registros pblicos la Junta General de Accionistas de fecha 21 de agosto de 1996, en donde se acord que para suscribir contratos y girar cheques se requera la participacin mancomunada de por lo menos dos socios.

Cuarto.- Que, en ese sentido, el banco demandado no puede desconocer el contenido de lo establecido en el Art. 2012 del Cdigo Civil, norma que recoge el principio de publicidad registral y establece una presuncin jure et de jure, en virtud de la cual se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; dicha norma jurdica al no admitir prueba en contrario, tienen una naturaleza imperativa a tenor de lo dispuesto en el Art. 1354 del Cdigo Civil, por lo tanto la voluntad de las partes no puede primar sobre ellas, sino que prevalece la norma de carcter imperativa, tanto mas cuando el Art. 1328 del Cdigo Civil seala que es nula toda estipulacin que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor.

Quinto.- Que, siendo as la falta de diligencia de verificar el contenido de las inscripciones origina que el Banco haya actuado de manera culposa; debiendo responder por ello, resultando por ende de aplicacin al presente caso de autos el Art. 2012 del Cdigo Civil, por lo que no se ha incurrido en la causal de aplicacin indebida de la acotada norma de derecho material.

Sexto.- Que, por otro lado, con respecto al monto indemnizatorio, conforme lo seala el autor argentino Atilio Alterini en su obra "Curso de las Obligaciones", Abeledo - Perrot, cuarta edicin, tomo 2, pgina 127, la indemnizacin de daos y perjuicios es una obligacin de valor cuyo monto debe ser determinado y precisado por el Juez; a diferencia de lo que sucede con las obligaciones de dar suma de dinero en las que el monto se encuentra determinado.

Stimo.- Que, en ese sentido, siendo el presente caso uno de indemnizacin por daos y perjuicios, en las que se requiere que el juez precise el monto indemnizatorio, no resulta de aplicacin el Art. 1324 del Cdigo Civil que regula el supuesto de las obligaciones de dar suma

de dinero en las que el monto se encuentra determinado; resultando por ello perfectamente factible que el Juez haya regulado el monto indemnizatorio en virtud de lo establecido en el Art. 1332 del Cdigo Civil, al no haberse acreditado de manera precisa el monto de la indemnizacin.

Octavo.- Que, por otra parte, la causal de inaplicacin de los artculos 1361 y 1362 tambin debe ser desestimado, puesto que si bien entre las partes existe un contrato de cuenta corriente con determinadas clusulas, no puede negarse el hecho de que conforme al Art. 2012 del Cdigo Civil no se puede desconocer el contenido de las inscripciones, asimismo, conforme a lo dispuesto en el Art. 1328 del Cdigo Civil, mediante una estipulacin o pacto no se puede excluir o limitar la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor.

Noveno.- Que, en consecuencia, no habindose configurado ninguna de las causales que invoca el recurrente, el recurso de casacin debe ser declarado infundado, a tenor de lo previsto en el Art. 397 del C.P.C.; por las razones anteriormente expuestas y de conformidad con lo previsto en el Art. 397 del C.P.C.; declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas 358, en consecuencia NO CASARON la resolucin de vista de fojas 351, su fecha 1 de setiembre del ao prximo pasado; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso as como al pago de la multa de 2 URP; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por XBYTE Sociedad Annima con el Banco de Crdito del Per, sobre indemnizacin de daos y perjuicios; y los devolvieron.

SS. IBERICO, ECHEVARRIA, SEMINARIO, CELIS, TORRES.