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Síntesis de la teoría del delito

Síntesis de la teoría del delito

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TEORIA DEL DELITO.

* CIENCIA O DOGMATICA PENAL. – Misión: Desarrollar y explicar el contenido de las reglas jurídicas en su conexión interna, sistemáticamente. El objeto de estudio es el Derecho Penal objetivo, concebido como un sistema de reglas de imputación. * SISTEMA DE DERECHO PENAL O TEORIA DEL DELITO. – Sistema: Ordenamiento de conocimientos de acuerdo a un criterio unitario. • Orden. • Unidad. Las partes se organizan coherentemente, sin contradicciones y después se unen congruentemente en un todo. – Fundamento y requisito necesario de todo conocimiento científico. – Virtudes de un sistema: • A partir de los principios generales que lo integran se obtiene una base de orientación segura a toda actividad jurídica. • Contribuye a la seguridad jurídica (decisión de conflictos de un modo igualitario y justo). • Sirve de garantía para las personas (trato igualitario y justo). • EVOLUCION DE LA METODOLOGIA. – Hasta la década de los 60 la validez el pensamiento sistemático es absoluta.1 – A partir de la década de los 70 surgen dudas acerca del trabajo dogmático y pensamiento sistemático, criticándose su alejamiento de la realidad y problemas concretos. Surge el pensamiento problemático (tópico). • La tópica es una técnica orientada hacia el problema, a través de la ponderación de puntos de vista; es un mecanismo de solución que no violenta la realidad; sirve para desentrañar los argumentos y las formas de desentrañar los argumentos y las formas de argumentación que son relevantes para la decisión. • Los topoi son puntos de vista utilizables y aceptables universalmente, que se emplean a favor y en contra de lo opinable y que parecen conducir a la verdad. – Síntesis dialéctica entre el pensamiento problemático y el pensamiento sistemático. • La ciencia jurídica actual ya no emplea un sistema axiomático deductivo; pero el principio de legalidad se opone al uso de la tópica. Entonces en Derecho Penal el sistema se torna irrenunciable, pero ahora sin prescindir del problema, de la situación concreta.

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El pensamiento sistemático en la Ciencia del Derecho Penal tiene su punto de partida en los estudios y elaboraciones de Von Liszt y Beling, se construye un sistema punitivo en base a categorías analíticas: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

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SISTEMA PENAL. – Las antiguas concepciones del Derecho Penal mostraban a esta ciencia como un sistema cerrado, que se bastaba a sí mismo y no permitía modificaciones, a pesar de la evidencia de llegar a resultados injustos, desproporcionados o irracionales. Por ello surge la necesidad de mantener la conexión adecuada con la realidad social y el pensamiento normativo. – La incorporación a la dogmática penal de las finalidades político criminales la transforma de un sistema cerrado a un sistema abierto y, por tanto, en continua revisión y creación. – Entonces, el sistema debe ser abierto para captar las particularidades del problema concreto y flexible para adaptarse a las circunstancias. – Debe ser susceptible de posibles modificaciones o replanteamientos (un proyecto tentativo). – Herramientas necesarias (formas tipológicas generales): • Adaptabilidad del sistema a través de la valoración socio cultural. Elementos normativos del tipo penal (criterios normativos como instrumento de adecuación social). • Uso de fórmulas genéricas en las disposiciones penales. • Concepción del delito de omisión impropio. Determinación de la posición de garante. • Uso de la moderna hermenéutica. • La interpretación del texto legal es insuficiente y no precisa el ámbito de casos a que puede aplicarse. Debe procederse a concretar la norma, fijar la esfera de supuestos fácticos que alcanza. • La norma no tiene un contenido definitivo antes de ser confrontada con la práctica, antes de ser concretizada; de allí surge el estándar de solución, el principio, propio de un sistema (camino del problema al sistema).

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dice relación excluyente con la atribución objetiva del acto. Entonces se desarrolla un modelo clasificatorio para explicar de forma categorial y mecanicista el ilícito penal. despojada en apariencia de contenido normativo: ella consiste en no ejecutar voluntariamente un movimiento corporal que se debía realizar y era. conforme al nuevo modelo científico. en un injusto culpable. no el propósito (cuyo análisis se reserva para la culpabilidad). método causal explicativo. además.• EVOLUCION. por los procesos de ajuste ante el reconocimiento de las fuerzas sociales. previo al derecho. Sólo interesa el impulso de voluntad. con la voluntariedad del movimiento.. de carácter descriptivo (neutro. exceso de abstracción especulativa y un método racional deductivo para el análisis del ordenamiento positivo. Se genera bajo la influencia del positivismo científico predominante a fines del siglo XIX. esto es el ataque al bien jurídico. como única nota subjetiva en el terreno de la acción. sobre la cual se aplican los diversos predicados o categorías analíticas (tipicidad. afirmando que éste encuentra su origen en un interés de la vida. culpabilidad). una realidad ontológica (no normativa). que requiere quedar involucrada como objeto prioritario de la investigación empírica. Fuera del “querer del movimiento corporal”. 1. no ejecutado por el omitente. realizable para impedir el acaecimiento del resultado. que transforman a esa conducta natural (valorada). Es un movimiento corporal sujeto a las leyes físicas y a las ciencias naturales. Sin embargo. mientras la ciencia jurídica pierde paulatinamente jerarquía. es éste quien decide entre los intereses sociales cuáles deberán convertirse en bienes jurídicos. el único concepto válido de ciencia parece ser aquel concepto positivista de ciencia natural. En el ámbito de la omisión.CONCEPCION CAUSAL NATURALISTA. generando un sistema estratificado y analítico del delito. Influencia filosófica positivista. que produce modificaciones en el mundo exterior. sin embargo. admitiendo. ACCION (neutra y objetiva). mediante sucesivas valoraciones jurídicas. por su purismo logicista. no hay otro elemento subjetivo en el campo de la acción. antijuridicidad. La acción es una materialidad. buscando en cada caso su base empírico descriptiva y diferenciando los elementos objetivos de los subjetivos. En ese contexto. que dicho interés no se convierte en bien jurídico hasta que es protegido por el derecho. el carácter “debido” del movimiento corporal. (Von Liszt – Beling). gracias al desarrollo de las ciencias naturales y experimentales.2 Se hablaba de “impulso de la voluntad que genera un movimiento corporal que supone la causación de una modificación perceptible del mundo externo” o de “una inervación muscular producida por la energía de un impulso cerebral que a través del medio natural y conforme a las leyes causales de la naturaleza provoca una mutación en el mundo externo perceptible por los sentidos”. El resto de los elementos son predicados de esta realidad llamada acción. El impulso de la voluntad. que surge de las relaciones sociales. Se utiliza el método analítico precisando los componentes del delito. la construcción es idéntica. Su piedra angular es la noción de acción causal. La significación de este acto era el cambio que provocaba en el mundo exterior. En el plano político se constata el derrumbamiento del Estado Liberal clásico y se busca la sustitución por un modelo de Estado Social intervencionista. 3 . por lo cual permanece en el terreno de la causalidad material. naturalista y causal objetivo. demasiado distante de la realidad fáctica. difícilmente puede ser reconducido a términos exclusivamente ontológicos o 2 Von Liszt ofreció un concepto material de bien jurídico. y en el que el Derecho Penal de garantía cede terreno a una orientación más efectivamente preventiva. constata lo que sucede fenoménicamente en el mundo). el resultado.

lo que es un reflejo del concepto naturalístico de acción. entendidas objetivamente) excluyen la antijuridicidad (como juicio de valor formal: antijuridicidad formal). la doctrina contemporánea afirma que la omisión siempre significa un concepto normativo. 7 Desaprobación jurídica del autor. eventualmente. un concepto coherente con su teoría del bien jurídico. Se entiende que el simple hecho de que una conducta esté descrita en la ley penal no implica todavía una valoración negativa ni positiva de esa conducta. comprende sólo los elementos externos del hecho. la que se reserva para la antijuridicidad. valorativo y formal.3 TIPICIDAD. La presencia de normas permisivas en el ordenamiento jurídico (causales de justificación. El vínculo entre acción y resultado se resuelve sobre la base de principios causales físico naturalistas (Teoría de la equivalencia de las condiciones). idéntica o subsumible en la descripción en la descripción abstracta del comportamiento previsto en el tipo legal y con el cual debe ser cotejada para merecer. nexo que se expresa a través del dolo o culpa. desde su dimensión meramente externa. 4 El tipo penal es la descripción de la conducta prohibida por la norma penal. supuestamente eficaz para impedir el resultado concurrente. punibilidad. 4 . sin que aluda a objetivo o propósito.4 Es un análisis objetivo. lo que puede ser desvirtuado por la concurrencia de una causal de justificación. ésta debe ser típica. de contenido netamente psicológico.8 3 En la omisión Von Liszt apela a una causalidad hipotética. 5 En oposición a Binding y su concepto formal de lo antijurídico. 6 Desaprobación jurídica del acto. Por ello. pues puede concurrir una causal de justificación que elimine la antijuridicidad. constituye un indicio que nos advierte sobre la posibilidad que la conducta sea antijurídica. comportamiento contrario a derecho. El tipo es objetivo descriptivo. 8 Para Von Liszt la culpabilidad consiste en la imperfección del sentimiento del deber social necesario para la vida común en el Estado. Constituye la valoración subjetiva del hecho. Como el juicio de valor se hace respecto de una acción naturalista. y en la motivación antisocial provocada por esa causa (en proponerse un fin contrario a los fines de la comunidad). Para Mayer la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad. en defecto de una causalidad material inexistente: aquella que pudo haber desencadenado el acto esperado. descriptiva. Dolo y culpa son la culpabilidad. ANTIJURIDICIDAD. Von Liszt sienta las bases de la antijuridicidad material.5 Si la acción es valorada como típica y antijurídica recibe el nombre de “injusto”. es un juicio objetivo. Allí radica el carácter asocial del autor. Consiste en la adecuación de la conducta a un tipo penal. porque enjuicia la contradictoriedad formal del hecho. o sea. permiten imputar el acto a su autor. al modificar o perturbar una situación o estado jurídicamente valioso. porque además deben concurrir las fases de valoración subsiguientes del sistema gradual de la teoría del delito. esto es. carente de toda valoración. Consiste en la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico.6 CULPABILIDAD. cognoscible por el acto cometido (conducta antisocial). Es una construcción neutra. a la espontaneidad de la conducta. La tipicidad es solo indicio de antijuridicidad.naturales. respecto del ordenamiento jurídico. La tipicidad se convierte así en el primer predicado de la acción. La “voluntariedad” se refiere únicamente a la ausencia de impulsos exteriores.7 Existe culpabilidad si hay nexo psicológico entre el hechor y el hecho.

Es decir. o sea. vigentes en todo sujeto con suficiente desarrollo mental y sano. La imputabilidad es un presupuesto de culpabilidad. La imputabilidad entonces es concebida como la capacidad de conducirse socialmente y observar una conducta que responda a las exigencias de la vida política común de los hombres. una vez establecida la causalidad psicológica se efectúa una desvaloración subjetiva de la acción. su facultad de determinarse. La médula del concepto está en la facultad de determinación normal a través de motivos. en cuanto se basa en la comprobación de este nexo o relación entre el sujeto y su hecho. por condiciones de madurez y normalidad psíquica. de modo general. Para Von Liszt la imputabilidad era aquel estado psíquico del autor que le garantiza la posibilidad de conducirse socialmente. sigue siendo descriptivo. 5 . El análisis. de causar el resultado exigido por el tipo. pues en este caso no existe nexo psicológico alguno. entonces sólo abarcaría la culpa consciente. entendiéndola no sólo como antijurídica. Pero. cuya conciencia no se halle perturbada. con conocimiento de su significación antisocial. En la imprudencia resultaba más difícil hallar el nexo psicológico del sujeto con el hecho. Ahora. Se parte de la determinabilidad del hombre conforme a representaciones. dejando fuera la inconsciente. no existe propiamente una valoración. ya que aquél no quiere realizar el hecho típico. por las normas de conducta social. en su caso. lo que permite formular la reprobación jurídicosocial que recae sobre el acto y el autor. en realidad. Como no se definió el lugar y papel sistemático de la imputabilidad. concebida como la capacidad individual de determinarse conforme a la norma. El nexo estaría en querer la acción en sí o en conocer o tener la posibilidad de conocer (previsibilidad del resultado) la posible causación del hecho típico (cuando el sujeto hubiera podido y debido preverlo).En el dolo el nexo es la voluntad (como contenido) o intención de realizar el hecho y. por eso Frank hablaba del “fantasma errante del sistema”. sino también culpable. no sólo es la voluntad conciente del resultado sino también la conciencia del disvalor: la conciencia de que el acto ataca los intereses jurídicamente protegidos. en la fuerza motivadora normal de las representaciones.

Las ciencias culturales no pretenden explicar nada. ya que no permite hacer diferencias en la imputación.. porque no abarca las situaciones de no exigibilidad de otra conducta. Al revés. la teoría de la equivalencia de las condiciones no constituye un parámetro suficiente para determinar eficientemente el nexo causal. Entonces. con el propósito de determinar un cierto nivel de comportamiento en base a valores.Críticas a la concepción causalista: 1. ordenan en base a principios.En la culpabilidad el causalismo falla.. no es posible encontrar causas allí donde lo fenomenológico no lo muestra (tentativa).. sólo existe en relación a una regla de mandato. en primer lugar. de modo que allí donde no existe el vínculo (culpa inconsciente en los delitos culposos) surgen problemas con la culpabilidad. porque supone o exige la concurrencia de un vínculo subjetivo (psicológico). 3. Si la acción es un fenómeno empírico ¿qué pasa con la omisión? La omisión es normativa. 6 . en segundo lugar. Comienza así a desarrollarse una metodología que intenta llenar de contenido valórico los elementos del delito..En lo metodológico se cuestiona la pretensión de que sólo puede constituir ciencia lo medible objetivamente. la metodología de las ciencias fenomenológicas no sirven para los fenómenos sociales. 9 Ver artículo 10 N° 9 del CP. y. de co-concurrencia de causales o de cursos causales extraordinarios. donde sí existe un vínculo psicológico pero no aparece justo sancionar al autor. 2.9 4.No es capaz de explicar la omisión. no genera ningún freno o corrección a situaciones excesivas.A nivel del resultado. las ciencias jurídicas son prescriptitas.

que positivo y negativo. Se incluye al derecho entre las ciencias del espíritu. Se rompe la distinción entre valoración de hecho. Se unen en un solo elemento.. Los valores constituyen la “lente de pensar” a través de la cual el sujeto contempla una realidad en sí caótica. A partir del valor se plantea un logicismo axiológico que permite las distinciones fundamentales entre ser y deber ser. Se reconoce la existencia de elementos subjetivos en el tipo. pero no el del deber ser (valores). el deber ser lo comprendemos). como es el derecho. en base a la acción esperada o debida. ya no es neutro sino valorado. El neokantismo desemboca necesariamente en un subjetivismo epistemológico y un relativismo axiológico. inaugurada por Wilhelm Windelband. que reivindica la subsunción de las ciencias del espíritu como verdaderas ciencias.11 Se genera una noción normativa de omisión. El método determina el objeto y el sujeto determina el método. imprimiendo significación y sentido a la realidad desde la subjetividad de los valores. Además el concepto de acción debe ser ampliado como “realización típica” por razones de coherencia metodológica. y valoración del hechor. Las ciencias del espíritu se rigen por el principio de normatividad. sino porque ellas son socialmente dañosas.CONCEPCION CAUSAL VALORATIVA (Mezger). como sucede con la teoría de la adecuación en la causalidad. Luego se precisa la acción como realización del tipo. sin sentido. del mismo modo es verdadero que la acción y la omisión tienen que permanecer independientes. donde el conocimiento no es una mera captación del objeto sino una creación de él. El sujeto cognoscente es el que le imprime el nivel valórico al objeto del conocimiento (relativismo metodológico y relativismo ontológico). 11 Se sostiene que así como es de verdadero que un concepto y su opuesto contradictorio.10 método “comprensivo”. planos que no se superponen sino que van por carriles paralelos. El objeto de estudio será “cultural”: ideas o valores en un sustrato material. TIPICIDAD y ANTIJURIDICIDAD. pero se ven como una anormalidad. El concepto causalista anterior no era capaz de abarcar la omisión. entre realidad y valor. Nace un concepto integrador de acción. El tipo penal no es más que antijuridicidad declarada. El neokantismo señala que en el ámbito de las ciencias valorativas. que reclama la comprensión científica de los fenómenos espirituales.2. la antijuridicidad y la culpabilidad. Los elementos del delito son interpretados en torno a la idea de valor. de la Escuela Sudoccidental alemana o Escuela de Baden. El método causal explicativo sólo abarca el ámbito del ser. Se incorporan criterios de valor en el tipo. 7 . seguido luego por Heinrich Rickert y Emil Lask. cuya finalidad es la comprensión del contenido de los fenómenos y categorías jurídicas más allá de su mera definición formal o explicación causal. ACCION. que a y no-a no pueden ser colocados bajo un común concepto superior. 12 En razón de esta íntima relación entre tipicidad y antijuridicidad el causalismo valorativo propugna la teoría negativa del tipo o bipartita del delito. el valor no puede ser dejado de lado. De Influencia filosófica neokantiana.12La delimitación entre ambas categorías se borra y el tipo se convierte en ratio essendi de la antijuridicidad. 10 Influencia de la filosofía de los valores en el Derecho Penal. El legislador no tipifica conductas porque sí. Considera primordialmente la dimensión valorativa de lo jurídico. Para aprehender este último se requiere de una metodología “comprensiva” (el ser lo explicamos. Se generan correcciones a la teoría de equivalencia de las condiciones desde lo normativo. Efectúa una reforma inmanente al sistema. netamente subjetiva. denominándolo Mezger bajo la fórmula integral del “tipo de injusto”. Radbruch supera el concepto “prejurídico y transpenal” de acción y el delito pasa a estar integrado por tres categorías (normativas): la tipicidad. como conducta o comportamiento humano ante un estímulo exterior. netamente objetiva. una junto a la otra. Se trata de una relación esencial y no meramente indiciaria.

lo que supone filosóficamente el reconocimiento de algún grado de libertad humana. El surgimiento de la teoría normativa de la culpabilidad destierra definitivamente el modelo psicologicista anterior. ya que el error de prohibición en que se incurrió era evitable o vencible.Que el agente esté dotado de cierto grado de desarrollo y de salud mental para comprender lo injusto del hecho y conformar su actuar de acuerdo a esta comprensión. conforme a derecho. 8 . de otro modo no se le puede exigir otra conducta. La culpabilidad supone tres juicios parciales o elementos: a). cuando podría haber actuado de otro modo. Debe tratarse de una conducta exenta de interacciones ilícitas.Exigibilidad de otra conducta (poder actuar de otro modo). Surge la consideración del bien jurídico como realización del valor. ni reprocharlo por ella. A lo imposible nadie está obligado.. a lo menos potencialmente.. 14 Tendencia individualizadora del poder de actuación diferente. sino que imputan o adscriben responsabilidad al sujeto por el hecho realizado. conforme a derecho. c). basta con demostrar la posibilidad de actuar y determinarse en un ámbito predefinido. Las causales de justificación pasan a considerarse elementos negativos del tipo. La culpabilidad pierde su naturaleza meramente descriptiva y pasa a convertirse en un verdadero juicio de valor que incide en la reprochabilidad de la conducta realizada por el agente. b).Conciencia de la antijuridicidad o cognoscibilidad de la ilicitud: que el hechor comprenda que está realizando un acto antijurídico.14 Además debe haber actuado con dolo o culpa (resabio de la concepción psicológica de la culpabilidad). la violación de una norma de deber por parte del sujeto. ello es lo que determina la atribuibilidad del acto al sujeto.afectan un bien jurídico (antijuridicidad material. desvalor de resultado). Existe lesión a una norma de determinación. Otros consideraban que este conocimiento constituía un elemento de la culpabilidad con individualidad propia. La situación o motivación del individuo deben ser normales. Ya no se requiere justificar el reproche desde el libre albedrío.. CULPABILIDAD. Es la noción normativa de la antijuridicidad.13 El tipo es la antijuridicidad tipificada. como lesión objetiva de las normas de valoración. 13 Se le da un carácter sustantivo a la antijuridicidad. Ello significa que las normas jurídico-penales no describen ni atribuyen en términos causalistas un enlace psíquico. y su lesión como criterio fundamental de interpretación de los tipos. Si carece de estas capacidades es inimputable. que es la que lo obliga subjetivamente. Una persona es culpable cuando se le puede reprochar el haber realizado la acción típica y antijurídica. Algunos estimaban que el dolo comprendía también el conocimiento de la antijuridicidad y adquiría así el concepto de “dolo malo”. es decir.

es un acontecer final y no solamente causal. Agravar la responsabilidad con el resultado es pura responsabilidad objetiva. lo único que la norma puede razonablemente prohibir son acciones y no la producción de resultados. Se afirma que la conducta es un dato ontológico.16 Con ello se reafirma la naturaleza ético social de sus fundamentos. La base del injusto no puede estar en forma directa e inmediata en la violación de bienes jurídicos sino en la violación de determinados deberes de sentido o de conciencia que tiene el sujeto. preexistente al ordenamiento jurídico. pasando el desvalor de resultado a un segundo plano. No consiste en la mera no actividad. condicionan la regulación legal por parte del legislador. permanentes. Como la acción final es una estructura lógico objetiva está presente en todo ser humano. sino en el no ejecutar una acción posible de ser realizada.15 La realidad está impregnada de sentido y de valor. plenas de sentido. De lo contrario el sistema adolecerá de contradicciones y lagunas. 9 . La acción humana es ejercicio de la actividad final. esto es.. Se recurre a un concepto ontológico de omisión. La teoría del delito se separa según se trate de un delito de acción o de omisión. está dirigida a un fin. ya que la producción del resultado en un último análisis depende siempre del azar.CONCEPCION FINALISTA DEL DELITO (Welzel). tanto objetivo como subjetivo. luego es todo lo que puede prohibir u ordenar el Derecho Penal. que el ordenamiento jurídico ordenaba. en la divergencia entre 15 Según Welzel el legislador se encuentra vinculado por realidades ónticas preexistentes. el resultado no pertenece al tipo. En consecuencia. la acción dolosa es todo lo que el hombre gobierna. Existe una realidad concreta que es la que tenemos que estudiar (epistemología objetivista). Agregan que el dolo es el único contenido material de lo injusto y el desvalor de acción es idéntico en el delito frustrado que en el delito consumado. se protege los bienes jurídicos. con lo cual condicionan toda valoración que sobre las mismas pueda producirse después. 16 Lo relevante es el desvalor de acción. por la naturaleza de las cosas. en cuyo caso la finalidad no está en relación al resultado producido. toma decisiones responsables. A partir de este predicamento propone las estructuras lógico objetivas. de lo real. Cuando la finalidad tiende a la realización de un hecho típico se le denomina “dolo”. pues éste no podría desconocerlas si quiere ser eficaz. Tanto en el delito de acción como en el de omisión se puede distinguir la figura dolosa y la figura culposa. Incluso un sector radical del finalismo entiende que la tentativa acabada (delito frustrado) es el paradigma del injusto penal. según los finalistas radicales. Ellas son estructuras o relaciones pertenecientes al mundo del ser. La pretensión resultatista del causalismo es. las formas de participación y la categoría de la culpabilidad. Esta concepción presenta el problema de la aplicación del concepto de finalidad a los delitos culposos. están enraizadas en el ser. Se afirma que el conocimiento no puede entenderse como configuración del objeto por el modo que lo contemplamos. No es el método el que determina el objeto sino el objeto el que determina el método. Welzel radica la responsabilidad en la falta del deber de cuidado. de la casualidad. que serían la dignidad de la persona y las estructuras lógico objetivas. Hay omisión cuando no se realiza una acción concreta posible. entonces. El ser humano no está determinado instintivamente en su actuar. su violación es lo que lleva al injusto. lógico reales. de acto o de sentido los que en primer lugar protege el Derecho Penal. óptico-lógicas. a través de estos valores de conciencia. entonces la metodología debe partir de la realidad de las cosas. determinadas estructuras del ser que vinculan la valoración y la realidad. pues ellos serán justamente los que impriman determinada dirección a los actos del sujeto. puramente mágica y la irracionalidad de la comunidad no puede condicionar al jurista penal. de esta manera se deforma lo objetivamente dado.3. sólo en segundo término. Son estos valores de conciencia. que denomina “estructuras lógico-objetivas”. y son: el comportamiento. los valores sólo se dan en la realidad. dado al legislador. de modo que debe ser incorporado al tipo penal con todo su contenido. Para Welzel las cosas tienen esencia propia más allá del valor que el intérprete le quiere dar. pero que ya tienen incorporada la dimensión de sentido.

b). las consecuencias posibles de su comportamiento. en un comienzo Welzel siguió manteniendo un esquema tradicional. Estos conceptos. En relación a los primeros. al ser forzados y no ser consistentes con la base de su sistema. por su lado. La omisión consiste en no hacer aquello que se tiene el poder final de ejecutar.La fase subjetiva: que transcurre en la esfera del pensamiento. en ella la persona se propone el fin. eventualmente la relación de causalidad. se recurre a la teoría de la equivalencia de las condiciones. La actividad final.la acción realmente emprendida y la que debería haber realizado en virtud del cuidado debido (acción final más infracción al deber de cuidado que produce el resultado lesivo). gracias a su saber causal. luego. señalando que lo importante en ellos era la causación de un resultado. fueron fuertemente criticados. operando el dolo como correctivo para determinar la tipicidad del curso causal. Se sostiene que es la finalidad lo que diferencia a las acciones humanas de los fenómenos naturales ciegos. La acción constituye el núcleo esencial del tipo. anticipa el final. El problema causal se resuelve sobre la base de los principios causales físico-naturalistas. en cambio. avalorado. aunque distinto de la finalidad: el carácter descuidado de la acción. de la psiquis. pues la acción culposa carece de finalidad jurídico penalmente relevante. Por otro lado. Ese mismo ordenamiento puede contener reglas que autoricen. de dirigir su actividad conforme a un plan y prever. 10 .. lo que la integra es una no finalidad. Tipo subjetivo: compuesto por el dolo y los elementos subjetivos. en la posibilidad del hombre. En tanto recoge la acción final. Sistema finalista en los delitos dolosos de acción. el no exteriorizar una finalidad que se podía actuar. la valoración debe comprender tanto la faz subjetiva como objetiva de la acción. retrocede mentalmente y elige los medios para obtener el propósito. porque la norma prohibitiva o de mandato implica una valoración sobre la acción o hecho del sujeto. Es acción final y consta de dos fases: a). neutro. Constituye un nivel de valoración (negativa) del hecho distinto y autónomo de la tipicidad y representa la contradicción de la conducta típica con todo el ordenamiento jurídico. en cuanto conducta prohibida.. dentro de ciertos límites. es precisamente su finalidad. La antijuridicidad. ANTIJURIDICIDAD. La tipicidad tiene un carácter valorativo autónomo de la antijuridicidad. En la omisión. A consecuencia de esta concepción finalista se generan modificaciones profundas en la estructura del tipo. TIPICIDAD. como Welzel parte de una concepción dualista de las normas no necesita para entender valorativamente la tipicidad llegar a una confusión entre dicha categoría y la antijuridicidad. Tipo objetivo: compuesto por elementos descriptivos y valorativos.La fase objetiva: que se desarrolla en el mundo real. La conciencia de la antijuridicidad se concibe como un elemento independiente dentro de la culpabilidad. Después indicó que en ellos es fundamental un elemento subjetivo de la acción. si no hay dolo habrá que analizar la concurrencia de culpa. es un juicio valorativo que pone el hecho típico realizado en relación con todo el ordenamiento jurídico. ACCION. Se trata de un “dolo natural”. llega al final de la acción en el pensamiento. Este modelo presentaba problemas con los delitos imprudentes y omisivos. consistente en la voluntad de realización de la conducta típica. entonces es un obrar orientado conscientemente desde el fin. Se ponen en marcha los cursos causales dirigidos por el propósito.

19 El problema se hace complejo al incluir en el análisis a las tentativas inidóneas. Como los cursos causales son manejados por la voluntad y orientados a un fin. esto es. En síntesis los elementos de la culpabilidad para el finalismo son: a).circunstanciadamente. configurando una causa de exculpación. Además. Se añade a la teoría “objetiva material”. que consideraba como actos de ejecución aquellas acciones directa e inmediatamente encaminadas a la realización de la conducta típica. de motivarse de acuerdo a la norma (capacidad de culpabilidad: la imputabilidad). entonces sin referencia al fin no podemos saber si la acción es típica y a qué título es típica. En el “poder en lugar de ello” (el poder orientarse de la voluntad según contenidos de deber ser obligatorios como estructura lógico objetiva) del autor respecto de la configuración de su voluntad antijurídica reside la esencia de la culpabilidad para Welzel. también es posible hallar en ellas elementos subjetivos. con mayor razón en el delito consumado. 17 El injusto personal demuestra una actuación rebelde a aceptar el mandato de determinación. c) Exigibilidad de otra conducta conforme a derecho. Ahora bien. por ello lo relevante es el desvalor de acción. en los elementos subjetivos del tipo y los llamados elementos personales del injusto (delitos especiales). que son portadoras del mismo desvalor de acción que las idóneas pero carecen de toda peligrosidad en relación al bien jurídico.. no interesa el resultado sólo el desvalor de acción.Imputabilidad.18 Otras consecuencias de la concepción finalista: En el concepto de tentativa. 18 Se consideran aquí situaciones extraordinarias de motivación en las cuales se encuentra fuertemente disminuida la posibilidad de una motivación conforme a la norma. la realización de la conducta típica: las causales de justificación (reglas de permiso). en cuanto las causas de justificación también tienen en su base una acción final. ya que son trasladados sistemáticamente al tipo. el autor hubiera podido motivarse en el sentido expresado por la norma prohibitiva o de mandato y no lo hizo. Constituye el reproche personal contra el autor. b). El desvalor de acción se apoya. Desaparecen el dolo o la culpa como contenidos de la culpabilidad. el desvalor esencial es de acción.Conciencia de la antijuridicidad. Este reproche tiene dos premisas: a) que el autor en capaz. de modo que no pueden encontrarse también en la valoración del objeto. Son objetos de la valoración. asimismo. se exigirá la concurrencia de elementos subjetivos en las causales de justificación. pues sólo de este modo se puede descartar la posibilidad de rebeldía contra el ordenamiento jurídico. que determinan la licitud de la conducta prohibida o mandada en el tipo penal. Entonces el contenido del injusto va a ser considerado como “injusto personal”.. Se mantiene la estructura esencial de la culpabilidad normativa.19 Ya en la tentativa. 11 . en tanto que el desvalor de resultado tiene una importancia secundaria.17 CULPABILIDAD. Para Welzel el fin del Derecho Penal no está en la protección de bienes jurídicos. el fin pertenece al tipo penal. y b) que él está en situación de motivarse de acuerdo a la norma en virtud de la comprensión posible de la antijuridicidad en su propósito concreto (la comprensión de lo injusto). en el sentido que no omitió la acción típica y antijurídica aun cuando podía omitirla. un matiz subjetivo consistente en la ponderación adecuada del plan del autor. atendidas sus fuerzas síquicas. Es el momento de la atribuibilidad del injusto a un sujeto y consiste en un juicio de reproche dirigido al sujeto por haber podido actuar de otra forma.

o mejor dicho nada distinto a la teoría causal de la acción. Permite excluir conductas que formalmente podrían ser incluidas en el tipo. 20 La teoría del dominio final del hecho resultaba ser mucho más exacta y práctica que las teorías subjetivoextensivas que venían proponiendo los neocausalistas. pero que son socialmente admisibles y no representan el injusto que se trata de sancionar. Será autor quien maneja los cursos causales para realizar el hecho.El criterio objetivo-subjetivo del plan del autor. Da mayor impulso a la teoría del dominio del hecho como criterio decisivo para diferenciar estas categorías de personas concurrentes en un hecho delictivo. el gobierno final de la realización del tipo y mero partícipe quien concurre a la realización típica sin tener dicho dominio. El principio de insignificancia (lesividad). Por ello. El finalismo encontró serias dificultades para explicar desde su teoría final de la acción al delito imprudente. de una voluntad final conforme a la norma. propuesto por el finalismo para discernir el principio de ejecución de un hecho punible. 12 . quien tiene en sus manos las riendas del suceder típico. En un segundo momento precisó el concepto de acción final aclarando que ésta abarcaba no sólo la selección del fin sino además la selección de los medios necesarios para alcanzar ese fin y es en la selección de los medios donde se infringe el deber de cuidado. con lo que transformó todos los delitos culposos en delitos de omisión. los críticos sostienen que en materia de culpa el finalismo postula una teoría causal de la acción.20 En materia de delito imprudente. En un primer momento Welzel explicó los delitos culposos en base a la noción de ausencia de una voluntad final diligente. El principio de adecuación social como criterio normativo en la tipicidad objetiva. En materia de autoría y participación. resulta mucho más preciso que los criterios causales postulados por el causalismo. por cuanto en la imprudencia el fin del autor es jurídico penalmente irrelevante y por definición está fuera del tipo. Permite excluir lesiones de poca importancia al bien jurídico.

para la tipicidad el criterio básico es el de la determinación legal. para la antijuridicidad es el de la solución a conflictos. Entran en juego. de modo decisivo. no existe una solución única para el legislador en el ámbito jurídico y la “naturaleza de las cosas” sólo se limita a imponer un marco que restringe los términos de la creación de conceptos jurídicos (deben ser “conformes a la realidad”). esto es. pero tendencialmente normativa. no impone una concreta regulación). Estas concepciones normativizan las categorías analíticas de imputación. la dogmática tradicional. Como veremos a continuación. Hay una vinculación relativa y negativa a la materia.. radicando su función en la comprobación de si el comportamiento antijurídico del autor resulta merecedor de pena. señala que es preciso superar las barreras existentes entre el Derecho Penal y la Política Criminal a través de la orientación del sistema del Derecho Penal a las valoraciones de la política criminal. como se dijo. ACCION. particularmente la finalista. éticas o sociales en el más amplio sentido. Debe atenderse a la regulación jurídica. pues ello implicaría una falacia naturalista (deducir de un “ser” de las cosas un “deber ser”). que no recibe su contenido de sentido únicamente por la intervención del legislador. es el legislador. La orientación de las decisiones dogmáticas a fines y valoraciones políticocriminales se revela como la única forma de atribuir contenido racional al sistema ante las objeciones que se plantean a la argumentación ontológica en una sociedad plural y pluricultural (no se admite la apelación a estructuras inmutables del ser). se había caracterizado por obtener las diversas teorías en base a operaciones lógico-abstractas. es el de los fines de la pena. abriendo la teoría del delito a los principios político criminales. y para la culpabilidad. En efecto. el que determina cuál de los aspectos de la realidad prejurídica desea tomar como fundamento para su regulación (la que. el juez o el teórico. Se concibe un sistema abierto apto para una permanente remodelación en función de las consecuencias político-criminales (Derecho Penal orientado a las consecuencias). racionalizándolo y posibilitando la doble finalidad de la dogmática: a) una aplicación segura y fiable del Derecho Penal. debe ser funcional a las exigencias de la política criminal. atribuido por estructuras ontológicas.. valores y principios garantísticos. Su finalidad es proporcionar un modelo explicativo de lo que los juristas hacen intuitivamente.21 Por ello. 13 . En Roxin todavía hay referencias ontológicas en el marco de una metodología sintética. 4. El planteamiento programático de Roxin pretende superar la contraposición tradicional entre lo dogmáticamente correcto y lo político-criminalmente satisfactorio. En última instancia. y b) una reducción de la intervención penal y de su intensidad a los límites estrictamente necesarios. en alguna medida. en especial su exceso de abstracción.22 Roxin revisa todo el sistema de la teoría del delito. prescindiendo en general de sus repercusiones sobre la realidad de la aplicación del Derecho Penal. Sostiene este autor que el Derecho Penal debe orientarse conforme a las valoraciones de la política criminal. la construcción del sistema y sus categorías de imputación no puede ser independiente de los fines del Derecho Penal (Sistema teleológico racional). de sistematización en desmedro de las consideraciones materiales. al complejo de fines del Derecho Penal en general y de cada uno de los niveles del sistema en particular.4. A partir de 1970 Roxin comienza a criticar las conclusiones del finalismo. llegando a resultados político-criminalmente insatisfactorios. señalando el carácter dinámico que adquiere cada uno de sus componentes a la luz de los criterios político criminales. el legislador no aparece vinculado de modo determinante por “estructuras lógico objetivas”.Concepciones teleológico-funcionalistas (normativistas). guiado por sus representaciones valorativas. 21 22 Desde el punto de vista de las necesidades reales de la aplicación del Derecho Penal en la realidad social. sino que ya lo posee.a.Funcionalismo moderado de Claus Roxin. Para este autor.

que sólo debe considerar estrictamente los actos atentatorios al bien jurídico protegido. frente a una valoración concreta. entonces. esto es. forma parte de la tipicidad. o sea. para concluir que una conducta determinada es típica debe verificarse la afectación real o puesta en peligro del bien jurídico protegido en el tipo. 14 . como se dijo. los actos reflejos y los actos de fuerza mayor (vis absoluta). En todo caso. la antijuridicidad general se confirmará al chequear la conducta ya calificada de injusto penal con el resto del ordenamiento jurídico. ya que las acciones no se pueden describir como meros hechos causales y debe delimitarse claramente que se pretende incriminar un hecho doloso. La función político criminal de la antijuridicidad radica en la solución social del conflicto (el delito). La antijuridicidad es el ámbito donde. excluyendo del sistema aquellos sucesos que no tienen una mínima repercusión penal. resolviendo en el caso concreto sobre el valor o desvalor de una conducta. incluidos en la valoración de tipicidad. en todo caso. 24 Se le denomina antijuridicidad penal y. debe primar una interpretación restrictiva del tipo. no son acción: los actos de los animales. existen diversos principios ordenadores que suelen combinarse entre sí y otorgan el contenido a las causales de justificación (permisos de actuación). se resuelven los conflictos sociales. conforme a la finalidad protectora de bienes jurídicos. la función político criminal de prevención o alerta al informar a las personas cuáles son las conductas que van a ser castigadas. 23 La función político criminal del principio de legalidad es ser un límite a la potestad punitiva del Estado y.23 En Roxin los criterios de imputación objetiva. paradojal.24 ANTIJURIDICIDAD. TIPICIDAD. que la acción pierde su carácter ontológico y pasa a ser normativo. las actuaciones de las personas jurídicas. ya que lo que interesa es la dimensión de sentido del proceso y éste es determinado social y jurídicamente. la que estará determinada no desde la acción sino desde los fines del ordenamiento jurídico.Los fenómenos jurídicos van más allá de un simple proceso causal. una garantía. Lo anterior incidirá en la tipicidad. De ello deduce la inclusión del dolo en el tipo. De otro lado. CULPABILIDAD. lo que permite excluir aquellos sucesos que no representan una mínima expresión de la unidad psicofísica que es el ser humano. La acción se entiende como una manifestación de personalidad del autor. implican que esta categoría de imputación absorbe a la antijuridicidad material. Roxin apunta a cuál es el cometido del tipo. únicamente. sobre su justificación o injustificación. De acuerdo al principio de legalidad. porque a la vez que limita la potestad punitiva la legitima. dirigido o no. para Roxin la acción no es una categoría autónoma de la teoría del delito sino que forma parte de la tipicidad. Ello quiere decir. La categoría de la acción cumple la función de delimitar. ante la existencia de causales de justificación. Por ejemplo en la legítima defensa estos principios son la autoprotección y la prevalencia del derecho y en el estado de necesidad el principio fundamental radica en la ponderación de bienes jurídicos. En consecuencia. disolviéndose este juicio de desvalor. En efecto. La función político criminal del tipo consiste en la concretización del principio de legalidad. en esa medida es una garantía para los ciudadanos.

para reaccionar frente a las exigencias normativas. la necesidad de la pena. en base a los criterios de prevención. La culpabilidad es condición necesaria pero no suficiente de la pena. ontológico. 25 Desde esta perspectiva Francisco Muñoz Conde concibe como fundamento de la culpabilidad la capacidad de las personas para motivarse por las normas. que determinarán su necesidad y. tomar contacto. a pesar de estar presentes los elementos de la culpabilidad (merecimiento).Ante la crisis de esta categoría de imputación. Entonces. como mensaje dirigido al sujeto que delinque). Entonces. una megacategoría jurídica relacionada con la función de la pena. fundamenta la culpabilidad en la necesidad de pena. Roxin distingue entre delitos de dominio y delitos de infracción a deber. 15 . además. precisamente. en cuya virtud no basta con el merecimiento de la pena (culpabilidad estricto sensu). la responsabilidad estaría ausente en los casos de error inevitable de prohibición. como mensaje dirigido a la comunidad) y para evitar que el individuo sometido al juzgamiento no vuelva a delinquir (prevención especial. 26 Ello pone de manifiesto un presupuesto general en la construcción de Roxin. aun cuando no tenga el dominio del hecho. Si una persona no goza de dicha capacidad a causa de una inferioridad personal o situacional. cae la responsabilidad si no hay necesidad de pena o ésta no es útil. pero en los segundos (delitos especiales) autor es quien infringe un especial deber extrapenal (el juez en el delito de prevaricación). no es lícito castigarla. a través de las garantías individuales (causales de exculpación). esto es. sino que debe existir. Para Jakobs todos los delitos son delitos de infracción de deber. acceder al mandato de la norma. sosteniendo que la sociedad y en especial el Derecho Penal necesitan de la culpabilidad. habrá culpabilidad en la medida que el sujeto podía permearse. quien normativiza totalmente las categorías de imputación. limitarla. sin entrar al problema del libre albedrío. una función de límites. luego ahí no hay merecimiento de pena.26 Si para Welzel autor era quien tenía el dominio del hecho. En ello. cual es el construir normativamente las categorías pero reconociéndole a los datos ontológicos. la permeabilidad normativa. La culpabilidad viene definida por un componente fáctico. para la subsistencia del modelo social existente. Santiago Mir Puig agrega que la culpabilidad es el ámbito en el que se comprueban las posibilidades psíquicas de motivación normal del autor del comportamiento antijurídico por parte de la norma penal. mínimo que es la accequibilidad normativa. al revés quien tiene el dominio del hecho y no es titular del deber nunca podrá ser autor (el que redacta la sentencia prevaricadora). a la naturaleza de las cosas. como un imperativo político criminal. por una parte. se diferencia el sistema funcional moderado de Roxin frente al funcionalismo radical de Jakobs. Roxin habla de la responsabilidad del agente. para él la naturaleza. una función negativa de restricción de la posibilidad de construcción meramente normativa. Roxin aboga por su mantención. la función de la culpabilidad es doble: fundamentar la pena. o sea. que la pena sea necesaria por razones de prevención general y/o especial. el ciudadano ha de poder confiar en que dirigiendo su actuación en el sentido de las normas jurídicas no va a ser castigado. por la otra. miedo o susto y estado de necesidad exculpante. Al revés. En los primeros el autor es quien tiene el dominio del hecho.25 para afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva (prevención general positiva. vale decir. además. el entorno sólo tiene relevancia en función de los fines o del fin del Derecho Penal que es la prevención general positiva. normativamente concebidos en el CP alemán. El merecimiento de pena está relacionado con el desvalor que merece el comportamiento y la necesidad de pena con los requerimientos preventivos. Si el agente ha tenido esa capacidad es posible atribuirle la acción cometida. El loco o demente y el que actúa en un error invencible o inevitable de prohibición no pueden acceder al mandato de la norma. Desde la perspectiva de Roxin. privándolas de todo contenido preformativo. En razón de lo anterior. Propugna que la culpabilidad tiene como función político criminal los fines de la pena. exceso en la legítima defensa a causa de confusión. ya que la responsabilidad requiere. junto a la culpabilidad la necesidad de pena define la responsabilidad.

Funcionalismo radical de Günther Jakobs. se reestructuran los contenidos de las categorías del sistema del delito a efectos de satisfacer las necesidades del sistema jurídico. 28 Las concepciones anteriores. La concepción de Jakobs es absolutamente normativa. para reafirmarlos en la vigencia de la norma infringida. Se programan relaciones. eran ontológicas. las expectativas normativas se deben afianzar a través de reacciones sociales que las estabilicen. gráficamente cada sistema es un cuadro y dentro de ese cuadro está dibujado el cuadro. pese a la infracción producida. sin embargo. b) para orientar el “ejercicio en la fidelidad hacia el derecho” (“ejercicio en el reconocimiento de la norma”). para el funcionalismo sistemático de Jakobs. cuando las primeras fallan el sujeto se percata que su conocimiento es errado y el sistema de interacción social va a reparar en su error. En consecuencia. y c) mediante la imposición de la pena se aprende la conexión existente entre la conducta que infringe la norma y la obligación de soportar sus costes. sino que tiene por destinatarios (comunicativamente) a todos los miembros de la sociedad.4. la pena no se dirige principalmente a influir sobre los potenciales autores de futuras infracciones. Las necesidades político criminales de prevención requieren la pena sólo si no existe otro sustituto o vía para estabilizar las expectativas normativas. Los elementos de imputación deben entenderse en relación a los contenidos de las propias exigencias del sistema (normativo). la necesidad de garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales (aquellas de las que depende la propia configuración o identidad de la sociedad) frente a aquellas acciones que expresan una máxima de comportamiento incompatible con la norma correspondiente y la ponen en cuestión como modelo general de orientación en el contacto social.27 El sistema jurídico penal tiene por función ratificar. la sociedad se mantiene firme en la vigencia de sus normas esenciales y se niega a concebirse a sí misma de otra manera (autoconstatación ideológica). La función de la pena es mantener la vigencia de la norma. mediante soluciones normativas. esto es. 27 Frente a la constatación de la complejidad actual de la sociedad. el ordenamiento jurídico se presenta como un mecanismo de reducción de esa complejidad. Para Jakobs el fundamento metodológico se encuentra en la sociología de los sistemas de Luhmann. La función de la pena (y todas las categorías que constituyen presupuesto de la responsabilidad penal deben orientarse a ella) es prevención general positiva en tres sentidos: a) para confirmar la confianza en la vigencia de las normas pese a su ocasional infracción (“ejercicio de confianza en la norma”). Lo que no es normativo es extra sistema y no debe ser considerado. la función del Derecho Penal no es la protección de bienes jurídicos sino la estabilización de expectativas normativas de la comunidad. El sistema jurídico es un sistema especializado dentro de los sistemas sociales. causalistas. dichas categorías serán funcionales a la prevención. 16 . Cada uno de estos sistemas es autónomo y autopoyético y tiene relaciones de acoplamiento con los restantes sistemas. Desde esta perspectiva el ordenamiento jurídico está destinado a disminuir la complejidad de las relaciones sociales. Dentro del sistema social o junto a éste tenemos al sistema jurídico y junto al sistema jurídico tenemos al sistema jurídico penal. la identidad normativa de la sociedad.28 En consecuencia. causalistas valorativas y finalistas. En razón de lo anterior. Propugna el abandono definitivo de la dogmática ontologicista de Welzel y propone una renormativización de los conceptos jurídico-penales con el propósito de orientarlos a la función social que corresponde al Derecho Penal: la prevención general positiva o integradora. confirmar. sus consecuencias penales (“ejercicio en la aceptación de las consecuencias”). Afirma que el sujeto dentro de una comunidad tiene expectativas cognitivas y normativas.. garantizar la identidad normativa de la sociedad. donde pocas cosas pueden ser resueltas cognitivamente. La prestación del Derecho Penal para el mantenimiento del sistema social consiste en reafirmar (contrafácticamente) que. en cuanto potenciales víctimas de ellas.b. ratificando las expectativas normativas.

una ratificación de esa identidad normativa. Esta respuesta no persigue una ratificación mediata de la configuración. El Derecho Penal considera el hecho punible en su significado como aportación comunicativa. pueden proponer definiciones normativas alternativas. luego sólo ellos tienen diálogo y pueden aportar al sentido de la obra. Sólo a través del conocimiento la persona puede responder a las expectativas sociales.Se reconocen dos ámbitos en el sistema.29 Desde la perspectiva de la prevención el conocimiento es el único elemento que interesa para determinar la culpabilidad. 31 La voz “persona” proviene de las máscaras que utilizaban los actores en el teatro griego. como ratificación de la vigencia de la expectativa normativa. con lo que. frente a él mantiene el statu quo.30 Se puede vulnerar la expectativa social o rol de persona por acción u omisión. afirmando una distinta y alternativa identidad normativa de la sociedad. A esta ratificación pueden vincularse consecuencias psico-sociales de diversa índole (ej: temor a la pena). pues normativamente se le ha asignado un rol en la sociedad. está dibujando. El conocimiento es el único elemento que determina la presencia de dolo. luego sólo los capaces de culpabilidad. bajo el criterio del conocimiento. es el hecho siguiente.2. El agente se propone una identidad social alternativa y es rechazada. sino que además presupone que el autor sea capaz de culpabilidad. lo relevante es la infracción de la norma de acuerdo al rol que desempeña el sujeto. 30 No dañar a otro como imperativo de la persona en sociedad. lo destinatarios de las normas. pero esas consecuencias no pertenecen al concepto de pena. postulando.El resultado. 17 . Mediante su hecho el autor se aferra a la afirmación que su comportamiento (defraudación de una expectativa normativa) se encuadra dentro de los comportamientos que son válidos... en esa pequeña porción. pero no entendida como dolo o culpa de acuerdo a las claves tradicionales. Mediante la pena se hace una declaración contraria a la afirmación del agente..El comportamiento.1. La pena. personas en sentido jurídico-penal pueden actuar en sentido jurídico penal. que absorbe las categorías del injusto (tipicidad y antijuridicidad) y analiza: a. cumple una función sin que tenga que producir algo psico-social. algunas de las cuales pueden ser deseables. de una expectativa que forma parte de la identidad normativa de la sociedad. como expresión de sentido. esto es.La función asociada a la culpabilidad. por sí sola. la pena ya ha cumplido su función en tanto y en cuanto el siguiente hecho es eso. el hecho punible no es un acto de evolución posible de la sociedad. La diferencia naturalística o morfológica no es relevante comunicativamente. entonces sólo ellos eran parte de la comunicación dramática. Cuando la sociedad pena se está negando a aceptar como un cambio en su configuración el hecho punible. b). La subjetividad se traslada a la culpabilidad. incluso cuando a un hecho y su sanción penal le sucede inmediatamente otro hecho idéntico. porque lo relevante es el sentido comunicativo de su acción. 29 Se refiere al conocimiento de que el comportamiento es injusto. da lo mismo. una nueva defraudación autónoma de expectativa. El concepto jurídico penal de acción no sólo es la causación individualmente evitable y objetivamente imputable. a partir de la norma penal: a).Teoría de la imputación objetiva. se sostiene que es el comportamiento defraudatorio el que no pertenece a la identidad normativa de la sociedad. a.. una vez pasado el baremo de la imputación objetiva. los sujetos de derechos. Será culpable la persona que ha actuado contra el rol que de ella se espera. El hecho punible consiste en la defraudación de expectativas consideradas en sí mismas. El que tenía una máscara podía representar a un personaje y los personajes desempeñaban un rol. Por ende solo las personas.31 Si lo que importa en la acción es su significado comunicativo la diferencia entre acción y omisión es superficial y prescindible. la declaración de procedencia de la pena es ya en sí misma.

bien sea el deber general de organizarse en términos tales de no lesionar a otros ciudadanos. no los que deben ser. En Jakobs el análisis se hace en función a la infracción del rol. de la respuesta penal y promotora de la reproducción ideológica y material de las relaciones sociales existentes y. La configuración de las expectativas sociales depende de los roles que una persona asuma en la sociedad.Desde esta perspectiva la tipicidad se resuelve en la imputación objetiva. de la forma tradicional de abordar desde el Derecho Penal los conflictos de desviación. al intérprete hacer cambios en la identidad normativa de la sociedad. Al sistema de Jakobs se le ha criticado su conservadurismo en el sentido que no adopta una posición crítica frente al ordenamiento jurídico vigente. ejemplos de roles especiales: juez. frente al cual el jurista está en su rol de ciudadano. 34 Alessandro Baratta señala que esta concepción es funcional al actual movimiento de expansión del sistema penal y de incremento. en su formalismo 32 El rol lo construye el legislador normativamente. La reestabilización de expectativas normativas necesita de la pena cuando no existe una explicación alternativa a su defraudación. en los cuales el sujeto no está proponiendo una identidad social distinta a la identidad dominante. La teoría de la imputación objetiva desarrollada por Jakobs refleja la función de estabilización de expectativas normativas.32 La imputación del hecho al autor dependerá de que el autor haya infringido el rol.33 Finalmente. luego los llamados delitos de dominio son delitos de infracción al deber. ese es el rol del político. en términos tales que en cuanto somos libres somos responsables por la organización que le damos a nuestro sistema psicofísico. En virtud de la imputación objetiva se puede afirmar que son acciones típicas aquellas que crean un riesgo prohibido. bien sea los deberes específicos que corresponden a roles específicos. agregando que ello obedece a dos razones: a) Porque para criticar hay que conocer. García Pblos. Autor es quien es competente por la infracción del deber. Jakobs desarrolla un concepto de culpabilidad estrictamente normativo en función de la necesidad de pena. Firma que todo individuo es un sistema psicofísico y todo individuo tiene el deber de organizar su sistema psicofísico en términos de no interferir con otros sistemas psicofísicos. con su corolario de despreocupación por la idea de resocialización. que la referencia al dominio del acto es un lastre ontologicista o naturalista. luego hay que describir verosímilmente el sistema y lo que él pretende es describir cómo funcionan los sistemas que son. pura y simplemente porque ignoraba dicha identidad dominante. el sinalagma de nuestro derecho a la libertad es el principio de responsabilidad. en particular. Bustos).34 Además. Lo mismo acontece en los supuestos de error invencible o inevitable de prohibición. funcionario público. médico. y b) porque no compete al jurista. crítica que el autor acepta como correcta. cónyuge. vale decir hay culpabilidad en aquellos casos en que la defraudación de expectativas normativas de conducta requiere para su reestabilización de la pena. Pérez Manzano. 33 Jakobs sostiene que todos los delitos son de infracción a deber. luego quien era el titular del deber. Para Jakobs todos los delitos son delitos de infracción a deber. padre. que infringe su rol. En el caso de la minoridad o de la demencia existe una explicación alternativa: el loco o demente y el niño no plantean un modelo de orientación social distinto al establecido por el ordenamiento jurídico. tanto en extensión como en intensidad. conservador y tecnocrático de la teoría de la prevención general positiva (Mir Puig. por ello no se requiere de pena. Críticas. de nuestro deber de organizarnos sin afectar los otros sistemas. conductor. Si ello es así afirmaremos que hay culpabilidad. no de intérprete. Y esto se resuelve acorde criterios de imputación objetiva: imputamos al competente por la infracción al deber que defrauda. generando un peligro no autorizado por el ordenamiento jurídico. que puede ser el rol general de ciudadano o algún rol especial. a los deberes que derivan de nuestra organización. 18 . ya que reconoce que su sistema efectivamente no adopta esa actitud. se ha planteado el carácter acrítico.

Muñoz Conde). la circularidad normativa de los presupuestos de la imputación jurídico penal (Schunemann) y. en fin. 19 . su idoneidad para legitimar la expansión del Derecho Penal (García Pablos).(Luzón Peña.

doble: prevención de los delitos y de las penas privadas. Todo lo cual da lugar a un Derecho Penal simbólico. Frente a ello la escuela de Francfurt propone volver al concepto clásico de dolo como conocimiento y voluntad de realización del tipo. proponiendo una reducción de los mecanismos punitivos del estado al “mínimo necesario” para evitar la “violencia social informal”. la transparencia en el mercado. al Derecho Penal que denomina clásico. La doctrina dominante no adscribe en puridad a ninguna de las teorías precedentemente expuestas. que encuentra su mejor expresión en el tratado de Jescheck. Frente a esa expansión que deshumaniza el Derecho Penal. arbitrarias o desproporcionadas. Así por ejemplo. En el ámbito dogmático se invoca la existencia de elementos subjetivos del tipo que sólo tienen 35 36 Se ha sostenido que la posición de Hassemer obedece a un funcionalismo monista individualista.Escuela de Francfurt (Winfried Hassemer. por ende. Y se genera respecto de bienes jurídicos definidos en ese nivel de abstracción delitos de peligro y en especial de peligro abstracto. 20 . El eclecticismo dominante asigna el dolo al tipo pero lo hace sobre la base de consideraciones distintas de las estructuras ontológicas de la acción. o más en general la estabilidad de la expectativa normativa. lo que se ve agravado por el elevado nivel de abstracción en que se mueven las reflexiones en torno al bien jurídico.5. centrados en la protección de las garantías individuales (Silva Sánchez). Ernet Wolf). 37 Posibles reacciones punitivas espontáneas de los ciudadanos agredidos por un delincuente o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ellos.35 Critican al funcionalismo. Es lo que se da en llamar el eclecticismo dominante. ha denominado “la expansión del Derecho Penal”. El bien jurídico de ser un límite a la criminalización se ha convertido en un instrumento que justifica la criminalización. Antes el principio era “no puede haber delito sin bien jurídico” ahora el principio es “no hay bien jurídico sin delito”.37 La función preventiva del derecho penal es. que significan la normativización del dolo en términos tales que el elemento volitivo es excluido. el funcionalismo conlleva teorías puramente cognitivas. sino que toma elementos de todas ellas para crear un sistema abierto orientado a la solución del caso concreto y que. movido por intereses políticos que crean un Derecho Penal ideológico en el sentido fuerte de la expresión. de la más amplia extensión de sus vínculos y límites garantistas y de la rígida exclusión de otros métodos de intervención coercitiva” (Ferrajoli). definiendo el dolo en función de lo que el sujeto debía saber. Basta descubrir un bien jurídico para propiciar la penalización de las conductas que lo lesionan. esto es. la escuela de Frankfurt propone volver al Derecho Penal liberal. De este modo. lo que en España Silva Sánchez. en feliz expresión.36 La doctrina del Derecho Penal mínimo plantea que sólo son legítimas las penas necesarias. señalando que con la funcionalización y normativización de las categorías jurídico-penales el Derecho Penal ha dejado de ser un instrumento de reacción frente a lesiones graves de la libertad de los ciudadanos para convertirse en instrumentos de una política de seguridad. aunque ello plantee el problema de resolver la inevitable tensión dialéctica entre el interés prevencionista y otros como el humanitario o el resocializador. sumados a argumentos deontológicos y a argumentos dogmáticos. la propuesta de un Derecho Penal Mínimo se define en el triple sentido de “máxima reducción cuantitativa de la intervención penal. vinculados a la justificación político criminal del tipo. un Derecho Penal que desde el principio se sabe que no se va a aplicar y se crea sólo para aparentar que se solucionan los problemas. del conocimiento exigible en función del rol. de encubrimiento de la realidad. por cuanto el dolo presunto a que lleva la normativización infringe la presunción de inocencia. que permite consolidar un Derecho Penal mínimo. admite romper el sistema cuando la solución del caso así lo requiera (en situaciones extremas). como lo pone de manifiesto la evolución de la teoría del bien jurídico. los bienes jurídicos son cada vez entidades más abstractas: el ecosistema.. recurre para ello a argumentos funcionalistas moderados. en el ámbito del dolo. entonces.

Teoría del delito como 38 En la doctrina. donde es portador del desvalor de intención . reservando la expresión dolo para la culpabilidad. En la práctica. del dolo. Político-criminalmente el principio de legalidad impone que el tipo describa lo más exhaustivamente posible la conducta prohibida y esa descripción exhaustiva debe abarcar la voluntad de acción que concurre. Situar. Soler llegó a señalar que la expresión “dolo neutro” o dolo avalorado era un horrible dictus y una contradicción interna. en lengua latina. un dolo malo. si la tentativa sólo es comprensible en función del dolo e indudablemente el dolo es un elemento subjetivo del tipo en la tentativa. entonces las normas que subyacen a lo injusto son normas de determinación. vale decir. en cuya virtud el dolo. en la dogmática en lengua española se encuentra totalmente legitimado el uso de la voz dolo en referencia al dolo neutro o dolo avalorado. normológicamente. conocimiento y voluntad de realizar el hecho. esto es. cual es que la voz dolo no puede ser entendida en sentido incoloro. Del mismo modo. primero. que el dolo bueno existe desde antiguo y es reconocido en el ámbito comercial.sentido si se sitúan en paralelo con el dolo. no de la antijuridicidad del hecho. vale decir. malicia. un mandato o una prohibición que se dirige a la voluntad del sujeto y en esa medida es infringida por una decisión de voluntad contraria al mandato de la norma. La expresión alemana que se usaba para designar al dolo es “forsat” que puede ser traducida como intención y pertenece al lenguaje corriente. es menor la injerencia respecto del ciudadano. Se invoca también el argumento de la tentativa. desde antiguo se invocó un argumento terminológico para oponerse a la inclusión del dolo en el tipo. señalaba que si hay tanto problema votemos y lo ponemos donde quiera la mayoría. 21 . pero. con ello coincide con una importante corriente de la doctrina alemana que es partidaria de la doble posición del dolo. El dolo por definición es dolo malo. debe admitirse que el dolo pertenece al tipo. La generalidad de los clásicos y neoclásicos incluían en la culpabilidad un dolo que abarcaba el conocimiento de la antijuridicidad. como lo demuestra el artículo 2° del CP chileno. Deontológicamente. que abarca sólo el conocimiento y voluntad de realización del hecho. Positivamente. En cambio. pero al mismo tiempo el dolo. los especiales “animus” que constituyen los elementos subjetivos son comprensibles en función de la voluntad más general que anima al autor. un dolo valorado. luego decidir si el dolo comprende o no el conocimiento de la antijuridicidad es un problema jurídico que depende del alcance que le de el derecho y la ciencia penal. es lo coherente. se señala que en todo Código Penal que de un tratamiento diferenciado al error de tipo y al error de prohibición. a comienzos de 1980. el dolo en el tipo tiene la ventaja político criminal de reducir el ámbito de exposición al control penal. además. debe serlo también en el delito consumado. En nuestro país don Luis Ortíz Quiroga prefiere hablar de voluntad final típica para referirse al dolo en el tipo. se afirma que si lo injusto viene definido por la infracción de un deber. indicando aquellas pequeñas cualidades que el comerciante atribuye al producto para lograr el negocio. momento en que la voluntad final típica se integra con el conocimiento de la antijuridicidad. esto es. conocimiento y voluntad de realizar el hecho ilícito es elemento de la culpabilidad.38 Mostrando cierto hastío por la discusión en torno a la ubicación y contenido del dolo Hassemer. el dolo debe ser elemento del tipo y el desvalor de acción debe dar contenido material a lo injusto. La doctrina dominante incluye el dolo en el tipo. se señaló que si el dolo es un concepto jurídico su alcance no viene prejuzgado sino que depende de lo que señale el derecho. esto es. en todo caso. todo Código Penal que admita la existencia de elementos subjetivos del tipo y que sancione la tentativa debe situar el dolo en el tipo. La réplica a estas objeciones terminológicas provino de autores finalitas que sostuvieron. es portador del desvalor de acción en el tipo. luego el sentido de la decisión de voluntad debe ser parte del tipo. no tenemos que seguir avanzando en el análisis de un caso concreto. pues si no incluye el elemento subjetivo no es una descripción exhaustiva. pero el dolo que allí se incluye no es el mismo que causalistas y neocausalistas incluían en la culpabilidad. el dolo que la doctrina dominante incluye en la tipicidad es un dolo neutro.

Concepto normativo amplio comprensivo de la acción. ACCION Aspecto negativo. PUNIBILIDAD 22 . obediencia debida. miedo insuperable. privación total y temporal de razón. lugar y modo de ejecución. Irrelevancia del ataque al bien jurídico protegido. Actuación típica contraria a derecho.Aspecto positivo Comportamiento humano penalmente relevante. Ejercicio legítimo de autoridad. Movimientos reflejos. sistema de imputación Elementos del delito o categorías de imputación. Estado de necesidad justificante. Caso fortuito. estado de necesidad exculpante). Estados de inconsciencia. conforme a derecho. Inimputabilidad (enajenación mental. Ejercicio legítimo de un derecho. TIPICIDAD ANTIJURIDICIDAD Causales de justificación. No exigibilidad de otra conducta (fuerza irresistible. menor edad). Criterios preventivos (de necesidad de pena) generales y especiales. Elementos descriptivos y normativos del tipo (verbo rector). Causales de exculpación. Adecuación social. Facultad de motivación del sujeto conforme a la norma. Aplicación de la pena. Causas de exclusión de la acción: Vis absoluta. Sujetos (activo y pasivo) Objeto (material y jurídico) Tiempo. Excusas legales absolutorias y Condiciones objetivas de punibilidad. Dolo o culpa. Error de tipo (invencible). Error de prohibición. Cumplimiento de un deber. Consentimiento de la víctima. Causales de atipicidad. Consentimiento del titular del bien jurídico. Resultado (imputación objetiva) Tipicidad subjetiva. Elementos subjetivos del tipo. oficio o cargo. Tipicidad objetiva. dolosa o culposa. Exigibilidad de otra conducta. Conciencia de la antijuridicidad. Elementos: Imputabilidad o capacidad de culpabilidad. CULPABILIDAD Capacidad para comprender la criminalidad del acto y ajustar la conducta a esa comprensión. Omisión por causa legítima. Legítima defensa. y de la omisión. Ausencia de los elementos típicos.

Consecuencia jurídica 23 .

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