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INTRODUCCIN ..........................................................................................

XXV

NDICE GENERA L CAPTULO PRIMERO


NOCIN F FUENTES DE LAS OBLIGACIONES I. ASPECTOS GENERALES 2. 3. 4.
CONCEPTOS, CARACTERSTICAS Y CONTENIDO DEL PATRIMONIO.. DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES DEFINICIN DE OBLIGACIN ......................................................... ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN...

II. DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES


NOCIN...................................................................... CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DE OBLIGACIONES 2.1. Las fuentes clsicas...

10 10 10 12 Principales cuasicontratos ............................................ 2.1.1.1. Pago de lo no debido ........................................12 a) Efectos del pago de lo no debido .............................13 14 2.1.1.2. Agencia oficiosa o gestin de negocios ................. 15 a) Condiciones de la gestin de negocios .............. 16 b) Efectos de la gestin de negocios .................... 17 2.1.1.3. La comunidad ................................................ 17 2.2. Clasificacin de Luis Josserrand ............................................ 2.3. Clasificacin genrica del profesor Alberto Tamayo Lombana 18 y crticas de la clasificacin romana ....................................... 20 2.4. Enriquecimiento sin causa ................................................... 2.4.1. Requisitos para que se estructure el enriquecimiento sin 21 causa y proceda la actio in rem verso ..............................

XII

DERECHO OBLIGACIONAL

2.5. 2.6. 2.7. 2.8.


3.

2.4.2. Limitacin de objeto de la actio in rem verso .................... La Ley.......................................................................... Clasificacin de las fuentes de las obligaciones del profesor Alberto Tamayo Lombana ............................................................ Clasificacin de las fuentes de las obligaciones de Marcel Planiol.. Clasificacin de las fuentes de las obligaciones de lvaro Prez Vives ...........................................................................

24 25 26 26 27
27

DEL ACTO JURDICO AL NEGOCIO JURDICO ......................................

3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6.

Concepto y clasificacin .................................................... Clasificacin de los negocios jurdicos ................................... Definicin de contrato....................................................... Fundamentos de la obligatoriedad del contrato.......................... Principios de la autonoma de la voluntad y del consensualismo Restricciones al principio de la autonoma personal y del consensualismo en la poca contempornea ........................ 3.7. Clasificacin de los contratos ............................................ 3.7.1. Clasificacin de Alberto Tamayo Lombana ...................... 3.7.2. Clasificacin de Santos Nicols Daz M .......................... 3.7.2.1. Clasificacin de los contratos por la interdependencia de las obligaciones a contratar..
b

27 29 30 30 31 35 36 36 37 38

a) La exceptio non adimpleti contractus o excepcin de contrato no cumplido .. 39 b) La resolucin judicial del contrato .................. 40 c) La teora de los riesgos ................................ 41 3.7.2.2. La promesa de contrato ................................... 44 a) Requisitos para la validez de la promesa de contrato.................................................. 46 3.7.3. Clasificacin de los contratos por la utilidad ..................... 49 3.7.3.1. Contrato gratuito, o a ttulo gratuito o de beneficencia ................................................................ 49 3.7.3.2. Contrato oneroso ........................................... 50 3.7.3.3. Subdivisin de los contratos a ttulo oneroso ......... 51 a) Contrato conmutativo ................................. 51 b) Contrato aleatorio ...................................... 52

NDICE GENERAL

XIII

3.7.4. Clasificacin de los contratos por la interdependencia del contrato al nacer... 3.7.5. Clasificacin por las formalidades del artculo 1500 Cdigo Civil ............................................................ 3.7.5.1. Contratos consensuales ..................................... 3.7.5.2. Contratos reales .............................................. 3.7.5.3. Contratos solemnes .......................................... 3.7.6. Clasificacin por el modo de cumplirse ............................ 3.7.6.1. Contratos instantneos o de ejecucin instantnea ...... 3.7.6.2. Contratos sucesivos, de tracto sucesivo, o de ejecucin sucesiva ........................................... 3.7.6.3. Contratos de cumplimiento escalonado ................. 3.7.7. Clasificacin por el modo de asentir la propuesta ............... 3.7.8. Clasificacin por el rgimen legal .................................. 3.7.8.1. Contratos nominados ........................................ 3.7.8.2. Innominados o atpicos o "sobre medidas" (Josserrand) 3.7.9. Clasificacin de los contratos por el carcter jurdico ........... III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO
1. 2. 3. ELEMENTOS ESENCIALES .................................................................... ELEMENTOS DE LA NATURALEZA ......................................................... ELEMENTOS ACCIDENTALES ...............................................................

52 53 53 53 54 55 55 55 55 57 59 59 59 60

60 61 62

IV. NEGOCIOS JURDICOS UNIVOLUNTARIOS


1. 2. 3. LA OPERA .......................................................................................... REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA OFERTA .......................................... VALOR JURDICO DE LA OFERTA .......................................................... 63 63 65

3.1. Teora Clsica .................................................................. 3.2. Teora Moderna ................................................................ 3.3. Teora Intermedia ..............................................................
4. 4. ACEPTACIN DE LA OFERTA ................................................................ PROBLEMA DEL CONTRATO POR CORRESPONDENCIA O CONTRATO ENTRE AUSENTES .............

65 65 66
66

5.1. El sistema de emisin ......................................................... 5.2. El sistema de recepcin

68

XIV

DERECHO OBLIGACIONAL

6. 7. 8. 9.

LA POLICITACIN EN EL CDIGO DE COMERCIO................................... OFERTA PBLICA DE PREMIO .............................................................. LA LICITACIN .................................................................................... PACTO DE PREFERENCIA .....................................................................

69 70 71 72

V. CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL NEGOCIO JURDICO


1. LA CAPACIDAD ................................................................................... 72

1.1. Incapacidades.................................................................... 1.1.1. Incapacidad Absoluta .................................................. 1.1.2. Incapacidad Relativa ................................................... 1.1.3. Incapacidades especiales o inhabilidades .......................... 1.2. La representacin ............................................................... 1.2.1. Teoras que pretenden explicar la representacin ................ 1.2.1.1. La teora de la cooperacin ................................ 1.2.1.2. La teora del nuncio .......................................... 1.2.1.3. La teora de la sustitucin .................................. 1.2.2. Requisitos o elementos que estructuran la representacin voluntaria ................................................................ 1.2.2.1. Poder ........................................................... 1.2.2.2. La intencin de representar ................................
2. EL CONSENTIMIENTO ..........................................................................

73 74 76 79 80 81 81 81 81 82 83 87
88

2.1. Valor del silencio jurdico .................................................... 2.2. Principio de la relatividad de los negocios jurdicos denominados contratos o del res nter alios actas ......................................... 2.3. Excepciones al principio de la relatividad de los contratos ............. 2.3.1. La representacin....................................................... 2.3.2. Relatividad frente a terceros .......................................... 2.3.3. Los contratos colectivos .............................................. 2.3.4. La estipulacin para otro .............................................. 2.3.4.1. Definicin y elementos ...................................... 2.3.4.2. Naturaleza de la estipulacin para otro .................. a) Sistema de la oferta...................................... b) Sistema de la gestin de negocios .................... c) Negocio jurdico univoluntario ....................... d) Efectos de la estipulacin para otro ..................

91 92 97 97 97 98 98 98 100 100 100 101 101

NDICE GENERAL

XV

2.3.5. Estipulacin por otro o promesa de hechos ajenos .............. 2.4. Seriedad y honestidad de la manifestacin del consentimiento ....... 2.4.1. La reserva mental ....................................................... 2.4.2. La simulacin ........................................................... 2.4.2.1. Efectos de la simulacin entre las partes ................ 2.4.2.2. Efectos de la simulacin frente a terceros............... 2.4.2.3. Titulares de la accin de simulacin ..................... 2.4.2.4. Medios de prueba del acto simulado ..................... 2.4.3. El fraude pauliano y la accin pauliana revocatoria ............. 2.4.3.1. Historia de la accin pauliana ............................. 2.4.3.2. Condiciones para el ejercicio de la accin pauliana ...... a) Respecto del autor ....................................... b) Respecto del acto censurado .......................... 2.4.3.3. Efectos de la accin pauliana .............................. 2.4.3.5. Variantes de la accin pauliana en el Cdigo Civil ..... 2.4.4. La accin oblicua ...................................................... 2.4.4.1. Condiciones para el ejercicio de la accin oblicua ..... 2.4.4.2. Efectos de la accin oblicua ............................... 2.4.4.3. Aplicaciones en el derecho colombiano ................. 2.4.5. El fraude a la ley ....................................................... 2.5. Vicios del consentimiento .................................................... 2.5.1. El error ................................................................... 2.5.1.1. Clasificacin del error ...................................... a) El error de derecho ...................................... b) El error de hecho ..... 1: ................................. i) El error obstculo ................................. ii) El error nulidad ..................................... iii) Del error en la persona ............................ 2.5.2. La lesin enorme ....................................................... 2.5.2.1. Fundamentos de la lesin enorme ........................ 2.5.2.2. Casos que constituyen lesin enorme consagrados en el Cdigo Civil colombiano ............................ 2.5.2.3. Sanciones para la lesin.. ..................
*

102 102 103 103 105 105 107 107 108 109 110 110 110 111 112 113 113 114 115 115 116 116 116 117 119 119 120 122 125 126 127 130 130

a) Requisitos para que procedan las sanciones por Lesin enorme en los contratos de compraventa ...

DERECHO OBL1GACIONAL

XVI

2.5.3.

La fuerza ................................................................. 2.5.3.1. Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento 2.5.3.2. Origen y sancin de la fuerza ............................. 2.5.4. El dolo .................................................................... 2.5.4.1. Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento.. 2.5.4.2. Norma especial sobre el dolo .............................. 2.5.4.3. El dolo no se presume debe probarse .................... 2.5.4.4. El dolo futuro no es condenable ..........................
3. 4. OBJETO LCITO .................................................................................... LA CAUSA LCITA .................................................................................

132 134 136 138 140 143 143 144


144 148

4.1. Escuelas sobre la teora de la causa ........................................ 4.1.1. Escuela clsica ............................................................ 4.1.2. Los anticausalistas ..................................................... 4.1.3. Escuela neocausalista o teora moderna de la causa ............. VI. NULIDAD DE LOS NEGOCIOS JURDICOS
1. 2. 3. 4. 5. NULIDAD ABSOLUTA ........................................................................... NULIDAD RELATIVA ............................................................................. SANEAMIENTO DE LAS NULIDADES ..................................................... EFECTOS DE LA DECLARACIN JUDICIAL DE NULIDAD ........................ INEXISTENCIA DEL NEGOCIO JURDICO ...............................................

149 149 151 152

155 156 157 158 160

CAPTULO SEGUNDO CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES


I. OBLIGACIONES CIVILES Y OBLIGACIONES NATURALES
1. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES NATURALES ........................... 167

1.1. Obligaciones civiles degeneradas ........................................... 1.1.1. Obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin ............ 1.1.2. Obligaciones que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas ......................................................... 1.2. Obligaciones nulas o rescindibles ...........................................
2. OTROS CASOS DE OBLIGACIONES NATURALES ....................................

167 167 169 170


171

2.1. El pago de los intereses no estipulados en el mutuo ..................... 2.2. El pago de la multa en caso de los esponsales no cumplidos .......... 2.3. Las provenientes del juego y de la apuesta ...............................

171 172 172

NDICE GENERAL

XVII

3.

EEECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES ...................................

172

3.1. Sirven de fundamento a un pago ............................................ 3.2. Las fianzas, hipoteca, prendas y clusulas penales constituidas por terceros, para seguridad de la obligacin natural, valdrn ........ 3.3. La obligacin natural sirve de base a una novacin ..................... II. OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES
1. OBLIGACIONES CONDICIONALES ......................................................

172 173 173

174

1.1. 1.2. 1.3. 1.4.

1.5.

1.6. 1.7.

1.8.

La asignacin de la legtima rigorosa ..................................... Matrimonio ...................................................................... La aceptacin y repudiacin de una asignacin .......................... Elementos constitutivos de la condicin .................................. 1.4.1. Un acontecimiento o suceso futuro ................................. 1.4.2. La incertidumbre .., Clasificacin de las condiciones ............................................ 1.5.1. Determinadas e indeterminadas ..................................... 1.5.2. Expresa y tcita ......................................................... 1.5.3. Condiciones positivas y negativas................................... 1.5.3.1. Efectos de las condiciones positivas ..................... 1.3.3.1. Efectos de las condiciones negativas .................... 1.5.4. Condiciones potestativas, casuales y mixtas ...................... 1.5.5. Condiciones lcitas e ilcitas, posibles e imposibles ............. 1.5.6. Condiciones suspensivas y resolutorias ........................... 1.5.6.1. Estados en que pueden encontrarse la condicin resolutoria y la condicin suspensiva..................... Modo de cumplir las obligaciones condicionales ........................ Efectos de la condicin suspensiva ......................................... 1.7.1. Efectos de la condicin suspensiva pendiente .................... 1.7.2. Efectos de la condicin suspensiva fallida ......................... 1.7.3. Efectos de la condicin suspensiva cumplida .................... Efectos de la condicin resolutoria ........................................ 1.8.1. Condicin resolutoria ordinaria ..................................... 1.8.2. La condicin resolutoria tcita ...................................... 1.8.2.1. Efectos de la condicin resolutoria..,

175 176 176 177 177 177 178 178 178 179 179 180 181 183 185 186 187 188 189 191 191 191 192 192 194

XV111

DERECHO OBL1GACIONAL

1.9. Diferencias entre la condicin resolutoria tcita y la condicin resolutoria ordinaria ........................................................... 1.10. Pacto comisorio ................................................................ 1.11. La accin resolutoria ..........................................................
OBLIGACIONES A PLAZO ......................................................................

194 195 197


198

2.1. Clasificacin de los plazos ................................................... 199 2.1.1. Determinado e indeterminado ....................................... 199 2.1.2. Expreso y tcito ........................................................ 200 2.1.3. Atendiendo su origen el plazo se clasifica en convencional y judicial ................................................................. 200 2.1.4. Plazo fatal y no fatal ................................................... 201 2.1.5. Plazo suspensivo y extintivo .................................................... 2.2. Vencimiento del plazo ................................................................... 2.3. Caducidad del plazo ...................................................................... 2.4. Renuncia del plazo .......................................................................
3. OBLIGACIONES MODALES ............................................ : ................... 205

202 202 202 204

III. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS IV. OBLIGACIONES CONJUNTAS Y SOLIDARIAS


1. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS ....................................... 207

1.1. Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas .....................

208

2. OBLIGACIONES SOLIDARIAS .................................................................... ............................................................................................................... 209

2.1. Fuentes de la solidaridad ....................................................... 210 2.2. Clasificacin de la solidaridad .............................................. 2.2.1. Solidaridad activa ...................................................... 2.2.1.1. Efectos de la solidaridad activa ............................ a) Efectos entre acreedores y deudores ................. b) Efectos de la solidaridad entre los acreedores ..... 2.3. Solidaridad pasiva ............................................................. 2.3.1. Efectos de la solidaridad pasiva ..................................... 2.3.1.1. Efectos entre los codeudores y el acreedor ............. 2.3.2. Excepciones que los deudores solidarios pueden oponer al acreedor ................................................................ 2.3.3. Efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores .......... 2.4. Extincin de la solidaridad...

211 211 211 211 213 213 214 214 216 218 219

NDICE GENERAL

XIX

V. LAS OBLIGACIONES SEGN EL OBJETO


1. 2. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS............................................... OBLIGACIONES DE GNERO Y DE ESPECIE O CUERPO CIERTO .............. 221 221

2.1. Obligaciones de gnero ....................................................... 2.1.1. Efectos de las obligaciones de gnero .............................. 2.2. Obligaciones de especie o cuerpo cierto ................................... 2.2.1, Efectos de las obligaciones de especie o cuerpo cierto ..........
3. OBLIGACIONES DE OBJETO SIMPLE Y DE OBJETO MLTIPLE O PLURAL

222 222 223 223


223

3.1. Obligaciones alternativas ..................................................... 3.1.1. Efectos de las obligaciones alternativas ............................ 3.2. Obligaciones facultativas ..................................................... 3.2.1. Efectos de las obligaciones facultativas ............................
4. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES................................. ,. ......

225 225 226 226


226

4.1. 4.2. 4.3. 4.4.


5.

Excepciones a la divisibilidad ............................................... Efectos de la indivisibilidad activa ......................................... Efectos de la indivisibilidad pasiva ......................................... Comparacin entre la solidaridad y la indivisibilidad ..................

230 234 235 236


237

OBLIGACIONES DE MEDIO Y OBLIGACIONES DE RESULTADO ................

CAPTULO TERCERO
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES I. LA EJECUCIN DE LA OBLIGACIN - ACCIN EJECUTIVA
1. 2. 3. EJECUCIN POR OBLIGACIONES DE DAR ............................................... EJECUCIN POR OBLIGACIONES DE HACER ........................................... EJECUCIN POR OBLIGACIONES DE NO HACER .....................................
'

246 247 250

II. EJECUCIN INDIRECTA O INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS


1. REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS ........................... 254

1.1. Incumplimiento de la obligacin ............................................ 1.2. Probar el perjuicio ............................................................. 1.3. El incumplimiento debe ser imputable al deudor ........................

254 255 256

XX

III. CLAUSULA MODIFICATIVA, DE EXONERACIN Y LIMITATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD


DERECHO OBLIGACI ONAL

2. 3.

4, 5.

CLAUSULAS MODIFICATIVAS .................................. CLUSULAS DE EXONERACIN ............................. CLUSULAS LIMITATIVAS ...................................... EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR ............... RETARDO Y MORA .................................................

5.1. Efectos de la mora .................................... 5.1.1. Efectos de la mora del acreedor ............ 5.1.1.1. Derechos auxiliares del acreedor

258 259 260 261 265 268 268 269

CAPITULO CUARTO
TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES
2.
TRANSMISIN POR CAUSA DE MUERTE................................................. TRANSMISIN POR ACTO ENTRE, VIVOS, EN VIRTUD DE OPERACIONES INDEPENDIENTES ................................................................................ 271 271

2.1. Cesin de crditos ............................................................. 2.1.1. Condiciones de la cesin de crditos personales ................. 2.1.1.1. Entre las partes ............................................... 2.1.1.2. Condiciones de la cesin respecto de terceros ......... 2.1.1.3. Formas de aceptacin ....................................... 2.1.1.4. Efectos de la cesin de crditos ........................... 2.1.1.5. Garantas ...................................................... a) La garanta de derecho comn ........................ b) Garanta de hecho basada en clusula expresa ...... 2.2. La cesin de los ttulos valores (bienes mercantiles) en el Cdigo de Comercio...........................................................

272 273 273 274 275 276 276 276 277 277

CAPITULO QUINTO
MODO DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES 2.
MUTUO DISENSO EXPRESO ................................................................. EL PAGO EFECTIVO.............................................................................. 281 281

2.1. Por quin puede hacerse el pago? ......................................... a) El tercero paga con el consentimiento del deudor ................... b) El tercero paga sin consentimiento del deudor ....................... c) El tercero pag contra la voluntad del deudor ........................

282 284 284 285

NDICE GENERAL

V\l

2.2. A quin debe hacerse el pago? ................................................... 2.3. Dnde debe hacerse el pago? ............................................... 289 2.4. Cundo debe hacerse el pago? .............................................. 290 2.5. Cmo debe hacerse el pago? ................................................ 291 2.6. Imputacin del pago ........................................................... 292 2.7. Prueba del pago ................................................................. 294 2.8. Pago por consignacin ........................................................ 294 2.9. Pago con subrogacin ......................................................... 296 2.9.1. La subrogacin real .................................................... 297 2.9.2. La subrogacin personal .............................................. 298 2.9.3. Novacin y subrogacin ............................................. 299 2.9.4. Cesin de crditos y pago con subrogacin ...................... 299 2.9.5. Subrogacin legal y subrogacin convencional .................. 300 2.9.5.1. Subrogacin convencional ................................. 303 2.9.6. Efectos de la subrogacin ........................................... 305 2.10.Pago por accin ejecutiva o por cesin de bienes ......................... 305 2.10.1. Pago por accin ejecutiva ........................................... 305 2.10.2. Pago por cesin de bienes ........................................... 306 2.10.3. Efectos de la cesin .................................................. 307 2.11. Pago con beneficio de competencia ........................................ 309 2.12.Dacin en pago ................................................................. 310 2.13.Prelacin de crditos .......................................................... 312 2.13.1. Causales de prelacin ................................................ 313 2.13.1.1. Primera clase .............................................. 314 2.13.1.2. Segunda clase ............................................. 315 2.13.1.3. Tercera clase ............................................... 316 2.13.1.4. Cuarta clase ................................................ 317 2.13.1.5. Quinta clase ................................................ 318
3. NOVACIN Y DELEGACIN ................................................................ 318

286

3.1. Requisitos para que haya novacin ......................................... 3.1.1. Existencia de una obligacin destinada a extinguirse ......... 3.1.2. Creacin de una nueva obligacin destinada a reemplazar la antigua ............................................................... 3.1.3. Diferencia sustancial entre ambas obligaciones ................

319 319 320 320

XXII

DERECHO OBLIGACIONAL

3.1.4. Capacidad de las partes ............................................. 3.1.5. Intencin de novar ................................................... 3.2. Clases de novacin ............................................................ 3.3. Efectos de la novacin ........................................................ 3.4. La delegacin ...................................................................
4. LA COMPENSACIN .............................................................................

321 321 321 325 327


329

5.
6. 7.

4.1. Requisitos de la compensacin en cuanto a las obligaciones.......... 4.2. Requisitos de la compensacin en cuanto a las personas .............. 4.3. Modo como opera la compensacin ........................................ 4.4. Casos en que no hay compensacin ........................................ LA REMISIN..........................................................................
DE LA CONFUSIN ...............................................................................

330 332 332 333 333


334

6.1. Cesacin de la confusin .....................................................


DE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA ........................................................

336
336

7.1. Renuncia de la prescripcin .................................................. 7.2. Alegacin de la prescripcin ................................................. 7.3. Requisitos para la prescripcin .............................................. 7.4. Plazos de prescripcin ........................................................ 7.5. Interrupcin ..................................................................... 7.6. Suspensin de la prescripcin ............................................... 7.7. Prescripciones de corto plazo ................................................ 7.8. Interrupcin de las prescripciones de estas acciones .................... 7.9. Prescripciones especiales ..................................................... 7.10. Trminos fijos de caducidad.................................................

337 338 339 340 341 342 342 343 343 344

CAPTULO SEXTO
RESPONSABILIDAD PENAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL I. RESPONSABILIDAD CIVIL
1. DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ........................................... 348

II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL


1. 2. DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA .................................. DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA... 355 357

NDICE GENERAL

XXIU

3.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL ......

359

3.1. La culpa .......................................................................... a) Concepto de la culpa .................................................... 3.1.1. Prueba de la culpa ...................................................... 3.1.2. La culpa contractual y la culpa extracontractual .................. 3.1.3. La culpa delictual y culpa cuasidelictual .......................... 3.2. Responsabilidad por el hecho propio........................................
4. 5. 6. CAPACIDAD PARA SER EXTRACONTRACTUALMENTE RESPONSABLE ...... RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS................................. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO .............................................

360 360 361 362 363 364


366 368 374

6.1. Fundamentos de la responsabilidad por el hecho ajeno ................. 6.2. Caractersticas especiales de la responsabilidad por el hecho ajeno............................................................................... 6.3. Casos de responsabilidad por el hecho ajeno (arts. 2347 y 2349 del C.C.) ......................................................................... 6.3.1. Responsabilidad de los padres ........................................ 6.3.2. Responsabilidad de los guardadores ................................ 6.3.3. Responsabilidad de los directores de colegios y escuelas ........ 6.3.4. Responsabilidad de los patronos, empresarios, artesanos, comitentes ................................................................ 6.3.5. Responsabilidad de los patronos por dependientes que prestan servicios domsticos .........................................
7. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ..............................

375 375 377 377 380 380 381 382


384

7.1. Responsabilidad por el hecho de las cosas en el derecho colombiano y en la jurisprudencia de la Corte de Casacin Civil.......................
CASOS ESPECIALES DE APLICACIN DEL ARTCULO 2356 ..............

388
390

Las actividades peligrosas ............................................ Colisin de actividades peligrosas .................................. Actividad peligrosa en receso ........................, ............... Concurrencia de la responsabilidad por el hecho ajeno y la responsabilidad por actividades peligrosas ........................ 7.1.5. Responsabilidad de daos causados por aeronaves ............... 7.1.6. Responsabilidad por los accidentes automoviliarios............. 7.2. Responsabilidad por las ruinas de un edificio ............................ 7.2.1. Responsabilidad por vicio de la construccin .....................

7.1.1. 7.1.2. 7.1.3. 7.1.4.

390 390 390 391 391 392 395 397

XXIV

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7.2.2. Responsabilidad por el dao que ocasiona una cosa que se arroja o cae de la parte superior de un edificio ................... 7.3. Responsabilidad por el hecho de los animales ...........................
8. DAO O PERJUICIO ..........................................................................

397 398
400

9.

8.1. Caractersticas del perjuicio .................................................. 8.2. Clasificacin del dao ......................................................... 8.2.1. Dao material ........................................................... 8.2.2. Dao moral ............................................................... 8.2.2.1. Dao moral objetivable ..................................... 8.3. Indemnizacin por prdida de la vida ...................................... NEXO CAUSAL ENTRE EL DAO Y LA CULPA O RELACIN DE CAUSALIDAD . 413 9.1. Diversas teoras .................................................................... 9.1.1. De la equivalencia de las condiciones .............................. 9.1.2. Del hecho de eficacia predominante................................ 9.1.3. De la causa prxima ................................................... 9.1.4. De la causalidad adecuada ............................................ 9.1.5. De la causalidad ocasional ........................................... 10.1. La fuerza mayor ................................................................ 10.2. Culpa de la vctima ............................................................ 10.3.La intervencin de terceros ..................................................

400 402 402 403 406 407


414 414 414 414 414 415
418

10. CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN EL VNCULO DE CAUSALIDAD .........

418 419 420


420 426 427

11. DE LA ACCIN POR LOS PERJUICIOS CAUSADOS. PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ...................................... 12. LA PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL .......................................................................... ' BIBLIOGRAFA ............................................................................................

INTRODUCCIN
Hablar de derecho obligacional puede que cause una sorpresa, ante el nuevo trmino pero en realidad no es un nuevo trmino, es simplemente la nocin de ligarse, unirse a la voluntad de otra persona, el ser humano se liga se recrea en la unin y el conocimiento del otro; el ser humano es como un mueco balancendose entre dos abismos: la necesidad de ser l mismo (cuidado, respeta mis derechos fundamentales) y la necesidad de ser para el otro (qu tienes, qu me ofreces, aqu estoy yo, negociemos, intercambiemos), pero en estos tiempos tan modernos, de comienzos del siglo XXI gusta hablar de que cualquier tipo de relacin no le cree un compromiso, en otros trminos lo que se busca es una relacin en cualquier sentido afectiva, econmica, de amistad sin ningn tipo de obligacin, desconoce el hombre que en ese relacionarse involucra su mente, su decisin, su voluntariedad y ella la voluntad es la que genera responsabilidad, cualquier tipo de relacin genera un responder al otro, una responsabilidad que no puede ser colectiva, es personal, es inquirir al otro por qu y ah nace la obligacin que para que sea jurdica requiere de lo coercitivo, de lo legal o represivo. Lo expresado lo suelo asimilar al concepto de situacin jurdica expresado por los profesores Guillermo Ospina Fernndez y Eduardo Ospina Acosta, al indicar "que es la situacin de hecho capaz de poner en movimiento una norma jurdica que puede provenir de un fenmeno fsico o material, en cuyo acaecimiento no interviene la voluntad... o puede provenir de un acto voluntario... siendo el objeto propio de la valoracin jurdica la conducta humana..."1. Ya el profesor Fernando Hinestroza al utilizar la expresin "relacin obligatoria", indicaba que el campo vital en el que se desenvuelve el derecho de obligaciones es el trfico jurdico, "intercambio de bienes y servicios y aglutinacin de unos y otros o de ambos en una misma finalidad. El derecho
1

OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora General de los Actos o Negocios Jurdicos. Editorial Temis, Bogot, 1980, pg. 4.

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de obligaciones regula la colaboracin intersubjetiva: el poder que otorga el crdito a su titular es el de exigir del sujeto pasivo, titular del deber, una conducta determinada, un acto o una abstencin, singularizados en el tiempo, en el espacio y modalmente, lo que desemboca en que esta relacin jurdica tiene por objeto una prestacin, conducta, colaboracin: servicio en s, o proyectado en la entrega o dacin de un bien, para su uso o goce. De modo que la obligacin no produce por s misma la satisfaccin del titular del derecho correspondiente, sino que es un estadio dentro del desarrollo de las actividades particulares con miras al disfrute de los bienes y los servicios ajenos" 2. As las cosas, estimo que mi visin de la Teora General de las Obligaciones como tambin se le conoce al estudio del Libro IV Ttulo I y Ttulo XXXIV del Cdigo Civil ser la de hacer nfasis en la relacin de voluntariedad en los negocios contractuales y nfasis en la voluntariedad en lo que denomino la teora de la responsabilidad extracontractual. EL AUTOR

HINESTROZA, Fernando. Obligaciones. Primera y Segunda Parte. Conferencias, 1980, pg. 3.

CAPITULO PRIMERO
NOCIN Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES I ASPECTOS GENERALES
Para precisar en mejor forma los siguientes conceptos suelo transcribir el siguiente esquema de carcter didctico:
DERECHOS EXTRAPATRIMONIALES 1 . No avaluables en dinero 2. No negociables 3. Se extinguen DIFERENCIACIN 1 . Valor econmico 2. Su negociabilidad 3. Muerte del titularDERECHOS PATRIMONIALES 1 . Avaluables en dinero 2. Negociables (transferibles por acto entre vivos)

4. No forman parte del patrimonio de la persona y no son prenda del acreedor 5. a) Derechos de familia b) Derechos personalsimos o de la personalidad

3. Transferibles a los herederos en virtud de la sucesin por causa de muerte 4. En cuanto sirven de 4. Forman el patrimonio de la garanta a los acreedores. persona, sirven de prenda de los acreedores (art. 2488, C.C.) 5. a) Derechos reales b) 5. Cules Son? Derechos personales

1.

CONCEPTOS, CARACTERSTICAS Y CONTENIDO DEL PATRIMONIO

Todas las personas son sujetos de dos clases de derechos: extrapatrimoniales y patrimoniales. Los primeros carecen de carcter pecuniario y estn fuera del comercio, aun cuando excepcionalmente pueden tener consecuencias pecuniarias. Entre ellos figuran los derechos polticos, los derechos de familia, los derechos de la personalidad.

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Los derechos patrimoniales se distinguen por su carcter econmico, por ser susceptibles del comercio jurdico, como la propiedad y los crditos. Estos integran el patrimonio de una persona. El patrimonio, considerado como uno de los atributos de la persona, es el conjunto de los derechos y obligaciones de una persona apreciables en dinero, tomados como una universalidad de derecho. Otra definicin muy similar indica que: "Patrimonio es el conjunto de derechos privados de carcter econmico reconocidos a una persona". "Patrimonio es un conjunto de relaciones de derecho apreciables en dinero que tienen por sujeto activo y pasivo a una sola persona"1. De las definiciones transcritas emergen tres caracteres esenciales del patrimonio: a) Es una universalidad jurdica porque todos los derechos avaluables en dinero se encuentran en el patrimonio formando un solo todo. Por esta razn el activo patrimonial de una persona responde al pasivo pues ambos estn ntimamente unidos. En esto se funda la teora de la prenda general de los acreedores, que consagra el artculo 2488 del C.C., a su vez como uno de los principios fundamentales de un sistema capitalista, en favor de los acreedores y en contra del deudor sobre todos los bienes presentes y futuros de l. En esta misma caracterstica se fundamenta la subrogacin real por la cual un derecho o un bien entra a reemplazar a otro y por esto los acreedores no tienen que ejercer sus derechos exclusivamente sobre los bienes que conformaban el patrimonio de su deudor al contraer la obligacin sino que lo hacen sobre el patrimonio existente en el momento de ejercer el derecho crediticio. As las cosas, en cualquier sistema poltico-jurdico existirn siempre derechos reales para que las personas satisfagan sus necesidades; pero entre ms bienes tengan mejor porque le pueden responder fcilmente a sus acreedores, ya que los bienes son la prenda general de dichos acreedores. b) El patrimonio est unido a la persona como lo afirman los clsicos, ste es la emanacin de la personalidad y la expresin de la potestad jurdica de que est investida una persona como tal, en otros trminos constituye un atributo de la personalidad. De ello se deriva que el patrimonio sea uno, nico, que solo la persona pueda tener patrimonio, ya que ella es el sujeto del derecho y que toda persona tenga un patrimonio es el presupuesto universal.

GONZLEZ, Enrique J. Civil Bienes. Publicaciones Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, 1980, pg. 5.

NOCIN Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Nosotros no aceptamos como ya lo estn haciendo los pases europeos los llamados patrimonios de afectacin, es decir, que una persona por excepcin puede tener varios patrimonios, o sea, una serie de bienes que se sacan del patrimonio y se afectan a determinada actividad econmica para responderle a ese grupo de acreedores con esos bienes exclusivamente. Estimo que con la nocin de la llamada empresa Unipersonal EU del derecho mercantil adoptada con la Ley 222 de 1993 este concepto del patrimonio de afectacin ya existe en nuestra legislacin y se dio con las llamadas en el derecho norteamericano One man Show (el hombre espectculo o empresa). c) El patrimonio slo tiene derechos y obligaciones de carcter pecuniario, es decir los apreciables en dinero. Estos derechos patrimoniales han sido clasificados por los doctrinantes modernos en dos grandes grupos: Los derechos singulares, subdivididos en personales y reales (incluyendo la propiedad intelectual Leyes 23/82 y 44/93); y los derechos universales compuestos por la masa de bienes de una herencia, la sociedad conyugal y el usufructo legal del titular de la patria potestad. En sntesis: la nocin de patrimonio siempre est ligada al concepto de persona, hasta tal punto que ser persona es tener patrimonio, porque el patrimonio constituye un atributo de la personalidad, y as la persona no tenga un solo peso, est en bancarrota, tiene patrimonio, porque el patrimonio tambin es posibilidad futura de tener bienes. El patrimonio es uno, nico lo que significa como se expres que la persona no puede tener dos patrimonios en nuestro pas. La teora del patrimonio es una creacin de los autores clsicos, principalmente de Aubry et Rau.
2. DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES
DERECHOS REALES 1 . Son limitados 2. Los contemplados en el art. 665 C.C. CONCEPTO DE DIFERENCIACIN 1. Nmero de derechos 2. Cules son? los DERECHOS PERSONALES 1 . Son ilimitados 2. Las obligaciones
CONTINUA...

DERECHO OBLIGACIONAL

.., SIGUE

DERECHOS REALES Principales: Dominio Usufructo Uso Herencia Servidumbres Accesorios: Prenda Industrial Agraria Hipoteca Otros?: Derecho de retencin Comunidad Propiedad Horizontal Arrendamiento y anticresis por escritura pblica 3 . Se reglamentan por la ley

CONCEPTO DE DIFERENCIACIN

DERECHOS PERSONALES

3. Reglamentacin

3. Reglamentados en parte por la ley y en parte por la voluntad de los particulares

4. Son absolutos (respetados por todos) 5. Art. 763 del C.C. Modos: Ocupacin (art. 685) Accesin (art. 713) Tradicin (art. 740) Prescripcin (art. 2512) Sucesin (art. 1008)

4. Deber jurdico que 4. Son relativos, posibilidad jurdica de cobrar a una producen persona determinada 5. Cmo se adquieren? 5. Art. 1 494 C.C. : A travs de las fuentes de obligaciones

El artculo 665 del C.C., define el derecho real expresando que: "Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso y

NOCIN Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales"2. El artculo 666 no define los Derechos personales o crditos aunque dice que "son los que slo puedan reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la Ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor, por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales"3. Entre unos y otros pueden sealarse estas diferencias: a) En el derecho real hay un solo sujeto, el activo, pues la aparicin de una tercera persona constituye precisamente la violacin del derecho real; adems, ese sujeto ejerce un cargo que no recae sino sobre cosas (bienes), pues las personas no pueden ser objeto del derecho. En otros trminos es una relacin material entre una persona y un objeto. En el personal por ser facultad relacin, se requieren dos sujetos. O sea es una relacin de persona a persona. b) En el real hay como decan los romanos, un ius in re, aprovechamiento total o parcial de la cosa en forma directa e inmediata. En el personal el Derecho es Ad-rem, por cuanto es un hecho del hombre, la prestacin o abstencin de la misma. c) El derecho real se ejerce contra todos: Es erga ommes, (frente a todo el mundo), es decir, es absoluto, mientras que el personal es relativo, interpartes, nicamente entre los dos sujetos de la relacin, en forma determinada, slo puede exigirse del obligado. d) As mismo, cuenta el derecho real con la llamada persecucin o derivacin del derecho de oponibilidad, que permite perseguir el bien sobre el cual recae el derecho donde quiera que est o se encuentre, o quien quiera que lo tenga, con tal que dicho bien sea determinado. A travs de las llamadas acciones reales, es decir la reivindicatoria y las posesorias. e) El derecho real, es susceptible de posesin, o sea, que a quien lo tenga se lo reputa como dueo aunque no lo sea, caso en el cual, por el tiempo, puede llegar a serlo. El derecho personal no es susceptible de adquirir por el modo de la prescripcin adquisitiva.

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 665. Editorial Leyer, 2006. 3 TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 666. Editorial Leyer, 2006.

DERECHO OBL1GACIONAL

DEFINICIN DE OBLIGACIN El Cdigo no define las obligaciones o los derechos personales o crditos, segn el artculo 666 del C.C. Derechos Personales y obligaciones son conceptos correlativos, tradicionalmente denominados como obligaciones, en cuanto stas implican la observancia de una determinada conducta de parte del deudor, que precisamente constituye el contenido del derecho personal del acreedor. Tan solo el Cdigo se limita en la norma citada a contemplar el ejemplo que traa el derecho romano: "como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado; o el hijo por alimentos". Lo que significa que el Cdigo al dar el ejemplo del mutuo indica que entre mutuante y mutuario existe una relacin vinculante, o en otros trminos una obligacin. Por ello se trae como definicin ms acertada y completa la del derecho romano, de Justiniano que traducida expresara: "La obligacin es un vnculo jurdico que nos coloca en la necesidad de pagar o solventar a alguien de acuerdo a la ley". Que en latn se expresa en los siguientes trminos: "Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iva". Justiniano, en las Instituas, trae la siguiente definicin: "La obligacin es un vnculo de derecho que nos constrie a cumplir una prestacin de otra"4. Boris Starck: "La obligacin es un derecho personal, en virtud del cual el deudor debe una prestacin al acreedor"5. Alex Weill: "La obligacin o derecho personal es un vnculo de derecho entre dos personas, en virtud del cual, una de ellas, el acreedor, puede exigir de la otra, el deudor, una prestacin o una abstencin"6. lvaro Prez Vives: "Obligacin es un vnculo jurdico que coloca a una persona determinada, en relacin con otra tambin determinada en la necesidad de dar, hacer, o no hacer una cosa"7.
1
4

3.

HINESTROZA, Fernando. Rector U. Externado de Colombia. Tratado de Obligaciones. Editorial U. Externado de Colombia, 2002, pg. 60; y GONZLEZ DE CANCINO, Emilsen. Manual de Derecho Romano. U. Externado de Colombia, 4 a edicin, 1993. 5 HINESTROZA, Fernando. Rector U. Externado de Colombia. Tratado de Obligaciones. Editorial U. Externado de Colombia, 2002. 6 HINESTROZA, Fernando. Rector U. Externado de Colombia. Tratado de Obligaciones. Editorial U. Externado de Colombia, 2002. 7 PREZ VIVES, lvaro. Teora General de las Obligaciones. Editorial Temis. 1953.

NOCIN Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Alessandri Rodrguez, tomando el aspecto activo de la obligacin, es decir, desde el punto de vista del acreedor, la define como: "El derecho de una persona de competer otra a dar, hacer o no hacer algo". El mismo autor, tomando el aspecto pasivo de la obligacin, es decir, desde el punto de vista del deudor, la define como: "La necesidad en que se encuentra una persona determinada, de dar, hacer o no hacer algo en favor de otra persona tambin determinada"8. En conclusin de las diferentes definiciones y en especial de la romana podemos insistir en que la "La obligacin es un vnculo jurdico que nos coloca en la necesidad de pagar o solventar a alguien de acuerdo a la ley".

4.

ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN

Cuatro elementos integran la obligacin, a saber: a) El vnculo jurdico: es el lazo o relacin que une al deudor y al acreedor. Esa relacin es a la vez personal, jurdica y econmica, por medio de la cual se somete al deudor a ejecutar la prestacin y faculta al acreedor para exigirla an en forma coactiva, a falta de ejecucin voluntaria. As las cosas, no se trata de cualquier clase de vnculo como lo son los afectivos, sociales, religiosos que implicaran ante el incumplimiento una sancin moral o religiosa, se trata de un vnculo eminentemente jurdico cuya caracterstica es la coercibilidad. Surge por consiguiente la pregunta Cul es la accin propia de las obligaciones? si nos fijamos en el artculo 666 del C.C. la accin es la personal pero cul es esa accin personal? y la respuesta clara al tenor del artculo 2488 C.C. es la accin ejecutiva, es decir, que si como lo he indicado los bienes son la prenda general de los acreedores para acceder a esos bienes en forma legal y no cometer un delito contra la propiedad corresponde impetrar un proceso ejecutivo y solicitar las medidas cautelares. Esto no es bice para que el acreedor quien hace parte de esa relacin pueda estar en permanente contacto con su deudor y cobrarle. Bien puede utilizar otros medios como son el telfono, los videogramas, los discos de videos para las computadoras, o incluso los chepitos para lograr el pago u otras frmulas de contraprestacin y dar por terminada la relacin obligacional.

ALESSANDRI RODRGUEZ y SONfARRIVA UNDURRAGA. Curso de Derecho Civil. Tomo 2, Santiago de Chile. Editorial Nascimento, 1942.

Aqu vale traer a colacin brevemente la historia del nombre romano de derecho personal en donde los romanos podan disponer de la persona del deudor y pagarse la deuda, en otros. Trminos podan inclusive decirle al pretor cercnele una mano o un pie y la deuda se encuentra pagada, o convirtalo a ese deudor y su familia en mis esclavos (capitis de minutio civil y comercial) que nos muestra cmo los acreedores romanos se hacan en ltimas pagar sus crditos. Menos mal que el Cristianismo influy en estas prcticas brbaras legalizadas y culminaron estos principios humanos plasmndose en la Constitucin de 1789 de la Revolucin Francesa con el principio fundamental de que no hay crcel por deudas y mucho menos se puede atentar contra la integridad fsica del deudor. Lo cual se consagr en el artculo 28 de la C.N. cuando expresa: "... En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni penas ni medidas de seguridad imprescriptibles"9. Los precedentes criterios estimo que a la luz de la Constitucin de 1991 han llevado a nuestros magistrados constitucionales a cometer equivocaciones, por cuanto con nimo de acabar con los chepitos en providencia del citado ao estimaron que contar con estos personajes era infringir la ley con un delito que hoy no existe y se denominaba ejercicio arbitrario de las propias razones, es decir, ejercer la justicia por su propia mano. Mientras que el Tribunal de Bogot estaba condenando a los chepitos por constreimiento ilegal. Pero considero que en un pas donde las personas se han vuelto irresponsables, donde se ha perdido la cultura de pago, estos criterios facilitan el no pago de las obligaciones y de paso desconocen que los chepitos eran un medio ms con que contaba el acreedor para poder comunicarse con su deudor, sin perjuicio de desconocer que jurdicamente, si no hay un acuerdo de pago o un mecanismo alterno de solucin de conflicto la va de cobro es la accin ejecutiva. En el derecho moderno el vnculo deja de ser material, como se concibi en el Derecho Romano, en donde el acreedor tena un efectivo poder sobre la persona del deudor para pagarse su crdito; en nuestro derecho ms que el vnculo entre personas lo que existe es el vnculo entre los patrimonios, de modo que no es la persona del deudor la que responde por el cumplimiento de su obligacin sino su patrimonio, en atencin a que el patrimonio es la prenda general de los acreedores, tal como se desprende de la explicacin que se dio con anterioridad respecto a la accin personal que es la ejecutiva del artculo 2488, C.C.
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DERECHO OBLIGACI ONAL

Constitucin Nacional de 1991. Artculo 28. Editorial Temis, 1991.

NOCIN Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

b) El sujeto activo, que es acreedor, es decir, el titular del derecho de crdito que existe en su favor. Tal derecho de crdito es un activo en su patrimonio y por eso desde este punto de vista, en el lenguaje comn se equipara la obligacin a un crdito. c) El sujeto pasivo, que es el deudor, es la persona que est en la necesidad de ejecutar la prestacin en favor del acreedor, el concepto de deuda en el lenguaje comn, hace parte del pasivo de una persona. d) El objeto: es la prestacin debida, esto es aquello que debe darse, hacerse o no hacer en favor del acreedor. Esta es la nocin ms elemental de lo que constituye la prestacin, pero estimo que el objeto de la obligacin es doble: 1) Simple conducta humana, que comprendera la nocin de hacer o no hacer y que como se explicar ms adelante por ello el Cdigo Civil en las condiciones de validez del negocio jurdico le da el calificativo de lcito. 2) Conducta humana referida a un bien, al cual como se ver en el artculo 1521, C.C. le da unas caractersticas especficas. La obligacin de dar es aquella en virtud de la cual el deudor se compromete a transferir la propiedad o cualquier otro derecho real (art. 1605 C.C.). Dar, en el sentido tcnico jurdico, no significa donar algo, ni equivale a entregar. Dar tiene un significado preciso que es transferir la propiedad o cualquier otro derecho real. Desde luego, la obligacin de dar, es una obligacin compleja que envuelve la de entregar materialmente la cosa. Pero de ello no se puede deducir que dar es entregar, segn el criterio comn en el derecho colombiano tiene especial aplicacin, en razn de que nuestro contrato, engendra obligaciones, no transfiere derechos, es decir, es ttulo, pero no es modo. As, el vendedor al celebrar el contrato de compraventa, no est transfiriendo el dominio de la cosa que se vende, sino tan slo se est imponiendo la obligacin de dar, la cual se cumple por el modo de la tradicin, uno de los modos de adquirir el dominio. La obligacin de hacer puede tener por objeto la ejecucin de una obra cualquiera, la prestacin de un servicio, la suscripcin de un documento, la celebracin de un contrato. DAR y HACER, constituyen prestaciones, NO HACER constituye una abstencin. La obligacin de no hacer, es aquella que tiene por objeto la abstencin de un hecho, que sin esta obligacin le sera lcito realizar. As contrae obligacin de no hacer quien se compromete a no construir frente al lmite de su vecino; el comerciante que se compromete con otro comerciante a no

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DERECHO OBLIGACIONAL

hacerle competencia en determinada rama comercial o en determinada zona de mercado, o a no arrendar el local para un establecimiento similar al que tena el anterior arrendatario. Los hechos a cuya abstencin se obliga un deudor seran absolutamente lcitos de no haberse obligado a la abstencin en tanto que los primeros son conductas sancionadas por la ley sin consideracin de ninguna voluntad contractual.

II. DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES


1. NOCIN Fuente de una obligacin es el hecho que la produce, que la origina, que la genera. As, una obligacin se origina en un contrato, como la obligacin del comprador de pagar el precio, que nace del contrato de compraventa celebrado; o tambin, puede nacer del hecho causante de un dao, del cual emana la obligacin de indemnizar. Precisar la fuente de una obligacin tiene una doble importancia: de una parte se establece el motivo por el cual una persona est obligada y en segundo lugar se determina la naturaleza de una obligacin. As, un pago puede surgir de un contrato, que es por tanto una obligacin contractual, o de la comisin de un delito, que es por consiguiente una obligacin extracontractual. 2. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DE OBLIGACIONES 2.1. Las fuentes clsicas La clasificacin contenida en el artculo 1494 del C.C. y en el artculo 2302 del C.C., modificado por el artculo 34 de la Ley 57 de 1887, es la denominada clasificacin clsica o romana, que desde ya considero, pese a lo que sostienen otros tratadistas que no es ajena a los modernos conceptos del acto jurdico y del negocio jurdico puesto que las normas del Cdigo Civil utilizan los trminos acto y hecho voluntario, que son la base o contenido de los novedosos conceptos citados, pero que en mi sentir la nica y verdadera fuente de las obligaciones es la voluntad humana y por la misma es que el ser humano debe responder y darle la cara no solo a la persona con quien se ata voluntariamente (contrato) o a quien ocasionalmente le causa un dao (dolo, culpa). Las normas que consagran la teora clsica son del siguiente tenor: Artculo 1494: "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas como en el contrato o convencin, ya de

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un hecho voluntario de la persona que se obliga como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos, ya por disposicin de la Ley, como entre los padres y los hijos de familia"10. Artculo 2302 del C.C. Sustituido por la Ley 57 de 1887, artculo 34: "Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley, se expresan en ella. Si el hecho del que nace es lcito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilcito y cometido con intencin de daar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar constituye un cuasidelito o culpa"11. En sntesis, la clasificacin adoptada en el Cdigo Civil, siguiendo la orientacin del Cdigo Civil Francs, es la siguiente: 1. Obligaciones Convencionales: aquellas que tienen su origen en un acto jurdico, mejor, expresar negocio jurdico. 2. Obligaciones que se forman sin convencin: a) Las que nacen por autoridad de la Ley. Las obligaciones que tienen su fundamento en la sola autoridad de la ley en ausencia de cualquier manifestacin de la voluntad del obligado, como la obligacin del padre de familia de dar alimentos al hijo. Estas son obligaciones legales en sentido estricto. b) Las que se originan por un hecho personal del obligado (cuasicontrato, delito, cuasidelito), en ausencia de toda convencin. Por consiguiente la clasificacin clsica de las fuentes de las obligaciones es: a) El contrato b) El cuasicontrato c) La aceptacin de la herencia d) El delito e) El cuasidelito f) La ley

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.494. Editorial Leyer, 2006. " TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.302. Editorial Leyer, 2006.

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2.1.1. Principales cuasicontratos Sea la oportunidad de expresar que si la obligacin tiene como fuente "el que es casi un contrato", es decir, un hecho voluntario, o mejor un negocio jurdico univoluntario, esta nocin no es ajena a la propuesta de que la fuente de obligaciones es la voluntad del hombre o mejor indicar el negocio jurdico univoluntario, por ello a continuacin se destaca la normatividad que los rige: 2.1.1.1. Pago de lo no debido Pago es el cumplimiento de la prestacin debida, cualquiera que ella sea. Pagar es dar, hacer o no hacer aquello que se est obligado, no slo es la entrega de una suma de dinero. Pago de lo no debido, segn el artculo 2313 del C.C. existe "cuando una persona, a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena..."12. Para los hermanos Mazeaud: "Pagar lo indebido es ejecutar una prestacin a la cual no se est obligado, y sin tener la voluntad de pagar la deuda de otro"13. El solvens se convierte en deudor y el accipiens en acreedor de la restitucin. Se llama solvens a la persona que paga y accipiens a la persona que recibe el pago. Para que se estructure el pago de lo no debido son necesarias dos condiciones o requisitos: a) Inexistencia de la obligacin que sirve de fundamento al pago. El hecho de que el solvens pague una deuda a la que no estaba obligado es lo que lo convierte en acreedor de la restitucin de la prestacin pagada. Ocurre esto cuando el heredero paga una deuda de su causante pero que ste ya haba pagado, cuando el heredero paga la deuda de su causante a persona distinta del acreedor, cuando el heredero paga la totalidad de la deuda hereditaria estando slo obligado a su cuota. As mismo hay pago de lo no debido cuando se paga una obligacin nula, a menos que el pago pueda interpretarse como restitucin. En todos los casos, el solvens ha pagado una deuda inexistente. Lo cual ocurre, unas veces porque el solvens no era deudor ni el accipiens acreedor como en el caso de la obligacin nula, otras veces porque a pesar de ser el solvens deudor el accipiens no era acreedor (heredero que paga la deuda del

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TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.313. Editorial Leyer, 2006. MAZEAUD, Len y Henri. Lesons de Droit Civil. 5a ed., Tomo II, 1968.

NOCIN Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

causante a persona distinta del verdadero acreedor) y finalmente porque a pesar de ser el accipiens acreedor del pago el solvens no era deudor. (El heredero que pag toda la deuda hereditaria siendo slo deudo, de una cuota parte). En relacin con la obligacin natural, se dej establecido que el pago de estas obligaciones es un pago vlido que no da lugar a repeticin. b) Error del solvens, de acuerdo al artculo 1630 del Cdigo Civil: "Puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre de l, an sin su conocimiento o contra su voluntad, y an a pesar del acreedor"14. Los efectos del pago de una obligacin ajena por parte del tercero que lo hace a sabiendas sern estudiados al tratar el pago, como modo de extinguir las obligaciones. De los casos previstos en la norma anterior por error del solvens segn el siguiente texto del artculo 2313 del Cdigo Civil: "Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado". El mismo artculo anterior prev un caso, en que el accipiens no queda obligado a la restitucin de lo que recibi como pago no debido porque destruy su ttulo de crdito. Dice la norma: "Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito, pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor". a) Efectos del pago de lo no debido El pago de lo no debido fundamentalmente genera una obligacin a cargo del accipiens, cual es la de restituir la obligacin que le fue pagada, y una accin en favor del solvens, que es la accin de repeticin. Repetir, en el lenguaje jurdico y en materia de pago, significa exigir la restitucin de lo que ha dado o pagado. Por lo tanto, la accin de repeticin est orientada a que el accipiens en su condicin de deudor en que lo convirti en pago de lo no debido, restituye al solvens, convertido a su vez en acreedor, la prestacin pagada. Las obligaciones a cargo del accipiens varan segn su buena o mala fe, segn las reglas de los artculos 2318, 2319, 2320, 2321, del Cdigo Civil, las cuales podemos sintetizar as:

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.630. Editorial Leyer, 2006.

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DERECHO OBUGACIONAL

El accipiens de buena fe est obligado: a) A la restitucin del dinero o de la cosa que no se le deba, sin intereses ni frutos y sin ser responsable de los deterioros o prdidas de la cosa que recibi. b) Si vendi la cosa, est obligado a la restitucin del precio recibido por ella y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado ntegramente. c) En caso de enajenacin a ttulo gratuito, donacin, por ejemplo no debe restituir nada. El accipiens de mala fe est obligado: a) A la restitucin del capital o de la cosa que se le deba ms los intereses corrientes y los frutos del cuerpo cierto en los trminos del artculo 964 del Cdigo Civil. b) Si vendi la cosa, est obligado al pago del precio que haya recibido por la cosa ms los perjuicios ocasionados. c) Si don la cosa, deber su valor actual. d) Si la cosa pereci por caso fortuito o sufri deterioro, deber el valor de la una de los otros. En general, a cargo de los solvens slo surge la obligacin de reembolsar al accipiens los gastos tiles o necesarios de la conservacin de la cosa, de acuerdo con las normas generales de los artculos 965 y 966 del Cdigo Civil. 2.1.1.2. Agencia oficiosa o gestin de negocios "Hay Agencia Oficiosa o Gestin de Negocios Ajenos, cuando una persona, el agente oficioso o gestor, realiza un acto en inters de otra persona, llamada dueo del negocio o interesado, en forma espontnea sin haber recibido mandato"15. El artculo 23 04 del Cdigo Civil trae esta desafortunada y criticada definicin: "La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un contrato (sic) por el cual el que administra sin mandato los bienes de alguna persona, se obliga para con sta, "16 y la obliga en ciertos casos
15

TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Teora del Acto Jurdico y Oirs Fuentes. 4a ed., 1994, pg. 285. 1 6 TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.304. Editorial Leyer, 2006.

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El principal error de la norma es la definicin de gestin de negocios como contrato, pues por esencia en la gestin debe estar ausente el acuerdo de voluntades. Los elementos fundamentales de sta son precisamente la ausencia de mandato, la injerencia o actuacin en inters del beneficiario y la creacin de obligaciones como consecuencia de sta. Ejemplos clsicos de Agencia Oficiosa o Gestin de Negocios, son, el de la persona que realiza una reparacin urgente en la casa de su amigo ausente, y paga una deuda suya para evitar embargo de sus bienes, sin haber recibido mandato en ninguno de los casos. a) Condiciones de la gestin de negocios Para que se estructure la agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos son necesarios los siguientes requisitos: a) Injerencia de una persona en negocios de otra, injerencia significa, inmiscuirse, entrometerse en los negocios. La injerencia debe ser espontnea, es decir, sin mandato del beneficiario. Debe ser adems til y altruista. La injerencia puede caer sobre actos jurdicos patrimoniales y tambin sobre actos materiales. Puede recaer la injerencia en el negocio ajeno sobre actos de administracin o sobre actos de disposicin con tal que la gestin sea til. b) Utilidad de la Gestin. til significa oportuno, razonable en el momento que se realiz; de tal manera que pueda llegarse a la conclusin de que el dueo del negocio tambin hubiera realizado el acto. La utilidad del acto civil entonces en el momento que se realiz la gestin del negocio de otro; en consecuencia, es posible que el acto haya sido til en tal momento sin que subsista el provecho, la casa reparada por el amigo ausente se extingui posteriormente en un incendio. Este requisito de la utilidad se infiere del texto del artculo 2308, del C.C. segn el cual slo se generan las obligaciones del beneficiario "si el negocio ha sido bien administrado". c) Carcter altruista de la gestin, la intromisin en los negocios de otro no podra Justificarse sino por el mvil desinteresado y altruista que debe informarla. De lo contrario resultara a todas luces condenable el hecho de entrometerse en los negocios ajenos.

DERECHO OBLIGACIONAL

Este carcter altruista y desinteresado que debe tener el auto de gestin est consagrado en el inciso 2 del artculo 2308 del Cdigo Civil, segn el cual "no es obligado a pagar salario alguno al gerente"17.
b) Efectos de la gestin de negocios La gestin de negocios origina obligaciones tanto a cargo del gestor como a cargo del dueo del negocio, las cuales podemos resumir as con base en los artculos 2305 a 2312 del Cdigo Civil: Son obligaciones del gestor: a) "Emplear en la gestin los cuidados de un buen padre de familia pero su responsabilidad podr ser mayor o menor en razn de las circunstancias que le hayan determinado a la gestin"18. b) Continuar la gestin que ha comenzado hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro (art. 2307). Aqu se consagra una obligacin ms onerosa que la del mandatario, pues ste puede renunciar al mandato en cualquier momento. c) En caso del fallecimiento del dueo del negocio, continuar en la gestin* hasta que los herederos dispongan (art. 2307), obligacin tambin ms onerosa que la del mandatario pues el mandato termina con la muerte del mandante. d) Rendir cuenta, al igual que el mandatario e indemnizar los perjuicios si el negocio ha sido mal administrado. e) Responder ante terceros por los actos que hubiere celebrado actuando en su propio nombre para cumplimiento de la gestin.

Son obligaciones del dueo del negocio: a) Reembolsar al agente oficioso las expensas tiles o necesarias empleadas en la gestin pero no los gastos excesivos o suntuarios, la diferencia de lo que puede ocurrir en el mandato. b) Cumplir frente a terceros los compromisos que en su nombre contrate su agente oficioso de indemnizar a ste por los compromisos que hubiere adquirido directamente. c) En caso de ratificar las operaciones llevadas a cabo por su agente oficioso, responder como mandante en todas las operaciones sin consideracin de su utilidad.
17

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Articulo 2.308. Editorial Leyer, 2006. IS TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.306. Editorial Leyer, 2006.

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2.1.1.3. La comunidad Segn el artculo 2322 del Cdigo Civil: "La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o ms personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato"19. La comunidad puede darse en una cosa universal como en la coparticipacin de los herederos en la herencia, o singular como en la adjudicacin de un inmueble determinado a varias personas, en todo caso sin la intervencin de la voluntad de los comuneros. La comunidad tambin genera obligaciones de restitucin. As, cuando uno de los comuneros realiza actos en inters de los dems comuneros y a la vez en el suyo propio, la comunidad resulta obligada, a pesar de que no ha mediado convencin alguna. La comunidad se convierte en deudora y el comunero que ha hecho la gestin en acreedor. No ha existido contrato, pero todo ocurre como si se hubiera concluido alguna. La accin de restitucin que surge de la comunidad, est consagrada en el artculo 2325 del C.C. del siguiente tenor: "A las deudas contradas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendr accin contra la comunidad para el reembolso de lo que se hubiere pagado por ella. Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados el acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros, para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponda"20.

2.2.

Clasificacin de Luis Josserrand

Vale la pena reiterar que la mayora de juristas connotados siempre han criticado la clasificacin clsica de fuente de obligaciones, unos por considerar que es redundante, otros por estimar que es incompleta y la gran mayora por querer en un solo trmino abarcar todas las fuentes de las obligaciones, de ah que el jurista Luis Josserrand en su libro de derecho y seguramente basndose en Len Duguit, estim que las fuentes de las obligaciones son el
TAFUR GONZLF.Z, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.322. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.325. Editorial Leyer, 2006.

DERECHO OBLIGACIONAL

acto lcito (mejor expresar acto jurdico, que es acorde a derecho), y acto ilcito contrario a derecho, sin desconocer que el maestro tambin aceptaba como fuente la institucin del enriquecimiento injusto21.

2.3.

Clasificacin genrica del profesor Alberto Tamayo Lombana y crticas de la clasificacin romana

Siguiendo con los crticos en nuestro pas, "uno de los ms reconocidos profesores y tratadistas en materia obligacional el doctor Alberto Tamayo Lombana, critica la clasificacin clsica, diciendo que es inexacta y adems incompleta. Comienza por afirmar que no fue esta la clasificacin romana, como podra creerse. Se observa que en esa poca se diferenciaban las obligaciones de acuerdo con una gran divisin o summa divisio, as: Las que nacan del contrato (ex contractu). Las que nacan del delito (ex delictu). Como haba otras obligaciones que no estaban clasificadas, se dijo que ellas provenan ex varis causarum figurae, es decir, de causas diversas. Con el fin de establecer el rgimen de estas obligaciones nacidas de causas diversas, se les compara en primer trmino con el contrato para decir que ellas nacen: "Como de un contrato" (cuasi ex contractu). JUSTINIANO, para establecer una clasificacin cuadripartita y simtrica dice que hay otras obligaciones que nacen: "Como de un delito" (cuasi ex delictu). La nocin de cuasicontrato es la ms criticada. Porque parece fuera de duda que los romanos slo quisieron establecer una comparacin para concluir que algunas obligaciones que no encajaban dentro de las fuentes de la summa divisio, se parecan a las obligaciones contractuales en cuanto a sus efectos. Pero no en cuanto a su estructura debido a la gran tcnica y precisin de los romanos. Porque lo cierto es que si es posible una comparacin entre el contrato y el llamado cuasi-contrato, en cuanto a los efectos, tal comparacin no cabe respecto de la estructura de las dos instituciones. Acertadamente puede decirse que el contrato y cuasicontrato no se parecen en nada. Ms bien se diferencian en lo fundamental y esta es caracterstica distintiva, en el acuerdo de voluntad. Como se ver a su debido tiempo, el
-21 1938, pg. 24. JOSSERAND, Luis. Curso de Derecho Civil. Tomo II, Editorial Sirey,

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acuerdo de voluntad es el fundamento del contrato. El cuasicontrato, por el contrario excluye, por definicin, la idea de acuerdo de voluntad. Por otra parte, la nocin del cuasicontrato agrupa una serie de instituciones que muy poco tienen de comn entre ellas. Por ello, resulta antitcnico y anticientfico asimilarlas, y reuniras en un grupo nico y bajo una misma denominacin". Refirindose a la nocin de cuasidelito el mismo tratadista expresa: "Tambin se critica esta clasificacin clsica de las fuentes de las obligaciones desde el punto de la divisin que hace cuando habla de delitos y cuasidelitos como dos fuentes autnomas. Se funda esta distincin en lo siguiente: el delito tiene un carcter intencional; el cuasidelito un carcter no intencional. En otros trminos el delito se basa en la intencin de perjudicar; el cuasidelito supone una simple imprudencia o negligencia. As, si una persona, teniendo la plena intencin de ocasionar dao a otra, toma su arma y la lesiona, queda obligada a indemnizarla; la mente de su obligacin es el delito. Si esa misma lesin se ocasion sin intencin alguna, por simple imprudencia o imprevisin, tambin existe la obligacin de reparar, la mente de la obligacin sera en este caso el cuasidelito. Es justificada la crtica que se formula con respecto a esta distincin. En efecto la diferenciacin entre delito y cuasidelito, no presenta ningn inters prctico en el campo del Derecho Civil, porque el mismo Cdigo Civil somete el delito y cuasidelito a idntico rgimen cuando se trata de regular la responsabilidad civil que ellas generan (arts. 2341 y s.s. del C.C.) Se critica igualmente esta clasificacin, por incompleta, por omitir dos fuentes muy importantes de las obligaciones acogidas por el derecho moderno, como son el Enriquecimiento sin Causa y el Acto Jurdico de formacin unilateral. Aunque el artculo 1494 de nuestro Cdigo Civil establece que las obligaciones pueden nacer tambin de un acto voluntario de la persona que se obliga, no tiene este texto sin embargo la suficiente precisin que permita concluir que se refiere a esa importante fuente de obligaciones conocidas como Acto Jurdico de formacin unilateral"22. En cuanto al Enriquecimiento sin Causa, la Jurisprudencia lo ha reconocido como nueva fuente de obligaciones, llenando as el vaco de la
TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Teora del Acto Jurdico y Otras Fuentes. 4 a ed, 1994.

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DERECHO OBLIGACIONAl

clasificacin del Cdigo Civil, y estimo que como fuente autnoma es pertinente estudiarlo, sin perjuicio que la jurisprudencia lo considera tambin como uno de los principios fundamentales del derecho.

2.4.

Enriquecimiento sin causa

El enriquecimiento sin causa, o enriquecimiento injusto ilcito se produce siempre que un patrimonio recibe aumento a expensas de otro, sin una causa que lo justifique. La ley protege todo incremento patrimonial que tenga como fuente la industria, el trabajo, las rentas, o las causas lcitas, como las donaciones entre vivos, la herencia, el usufructo que se otorga a los padres o a los bienes, de los hijos sometidos a patria potestad, pero no ampara el enriquecimiento de una persona a expensas de otra, sin un ttulo legtimo que justifique el movimiento de valores entre los patrimonios enriquecidos y empobrecidos. En los enriquecimientos sin ttulo legtimo de adquisicin se otorga a los empobrecidos una accin de restablecimiento denominada la actio in rem verso, encaminada a producir desplazamiento obtenido antijurdicamente en favor del patrimonio del empobrecido; por lo tanto, es una accin de restitucin de reparacin del perjuicio sufrido. El principio que prohbe enriquecerse ilegtimamente a expensas de otro, encuentra sus orgenes en el derecho romano, en virtud del texto de Pomponio, segn el cual "De acuerdo con los principios del derecho natural, es equitativo que nadie puede enriquecerse en perjuicio ajeno sin tener derecho para ello"23. El principio all consagrado es un principio de equidad, pero los textos romanos slo se refirieron a situaciones particulares amparadas con las acciones personales llamadas condiciones concedidas a los empobrecidos; ejemplo de las cuales es la condictio indebiti, que era una de las tales acciones que se otorgaba en caso de que alguien hubiera pagado por error o que lo que no deba. El Cdigo Civil no enunci con carcter de regla general la necesidad de reparar los empobrecimientos que producen enriquecimientos ilegtimos, pero previo algunos casos y los sancion. Entre esos casos particulares previstos por el Cdigo pueden citarse: la condictio indebiti o pago de lo no debido, (arts. 2313 a 2321); la gestin de negocios ajenos o agencia oficiosa (arts. 2304 a 2312); la accesin de bien
GONZLEZ DE CANCTNO, Emilssen. Manual de Derecho Romano. U. Externado de Colombia, 4 a ed, 1993.

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mueble a otro (arts. 728,732,733 y 735) y la de mueble a inmueble o accesin industrial (arts. 738 y 739 del C.C.) En otros casos, como los consagrados en los artculos 947, 766, 1634, del C.C. el legislador no previo la sancin del enriquecimiento ni la accin del empobrecido, pero dentro de la teora del enriquecimiento sin causa todos ellos encuentran solucin. En la segunda mitad del siglo pasado la doctrina y la jurisprudencia generalizaron el principio segn el cual todo enriquecimiento sin causa debe ser sancionado an en la ausencia del texto expreso, por medio de la accin in rem verso concedida al empobrecido. Se super en esta forma la aplicacin casuista del principio de la equidad del derecho romano, por la teora del enriquecimiento sin causa, con fundamento en los artculos 4, 5, 8 y 48 de la Ley 153 de 1897, que autorizan la aplicacin de la equidad y de principios generales de derecho a falta de norma expresa. 2.4.1. Requisitos para que se estructure el enriquecimiento sin causa y proceda la actio in rem verso La jurisprudencia y la doctrina han sealado cinco requisitos para que se estructure el enriquecimiento sin causa y proceda la accin in rem verso a saber: 1. El enriquecimiento de uno. Este implica una ventaja pecuniaria en el patrimonio del enriquecido, que puede consistir en el incremento del activo por el ingreso de un nuevo bien o la valorizacin de los existentes, el ahorro de gusto que en condiciones normales se haran necesarias, las prdidas evitadas, en virtud del sacrificio hecho por el empobrecido. En ocasiones, el empobrecido evita que se afecte el activo patrimonial del enriquecido haciendo desembolsos que en otras circunstancias hubiera tenido que hacer ste. Sera el hecho de sostener o educar a un menor evitando tales gastos a los padres. 2. El correlativo empobrecimiento del otro. Este requiere que el demandante (empobrecido) haya sufrido una prdida pecuniaria o la prdida de un bien avaluable en dinero, entendiendo por prdida, no slo la salida real de un elemento del activo patrimonial sino tambin cualquier servicio prestado sin remuneracin, cualquier gasto de actividad o de tiempo. El empobrecimiento en esta forma entendido, es un elemento necesario para que se configure el enriquecimiento sin causa y es el que legitima al actor para exigir que el enriquecido le restituya o le pague el provecho ya que la finalidad de esta accin es la de restablecer el equilibrio entre los patrimonios.

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3. Relacin de casualidad entre el empobrecimiento del demandante y el enriquecimiento del demandado. Por este aspecto, es necesario que exista entre el empobrecimiento y el enriquecimiento una relacin de causa a efecto, es decir, que el enriquecimiento se presente como consecuencia del empobrecimiento del otro patrimonio. Es menester que el enriquecimiento haya sido obtenido a expensas de otro; es menester que la obtencin de la ventaja por parte de uno haya costado algo a otro, esto es, tiene que causarle una desventaja o sea causado por tal desventaja. La ventaja del uno tiene que derivar de la desventaja del otro, o a la inversa sta de aqul. La relacin entre enriquecimiento y empobrecimiento puede ser directa o indirecta. "La relacin directa es obvia: cuando el provecho recibido por el patrimonio del enriquecido se presenta como consecuencia del empobrecimiento de la otra persona. (El caso de la accesin cuando se construye con materiales propios en suelo ajeno). El vnculo de causa a efecto, es entre los dos patrimonios, el del enriquecido y el del empobrecido. Se da la relacin indirecta cuando en la produccin del enriquecimiento interviene el patrimonio de una tercera persona. Ejemplo clsico es el del caso DIEB decidido por la jurisprudencia francesa el 15 de junio de 1982: Un comerciante haba suministrado abonos a un agricultor, quien fue lanzado del terreno alegando la plusvala que haba recibido gracias a sus abonos. La jurisprudencia dedujo un enriquecimiento sin causa del dueo de la finca, a pesar de haber entrado en juego el patrimonio de una tercera persona"24. 4. Ausencia de causa. Este requisito determina la procedencia de la actio in rem verso; no slo se requieren los tres elementos anteriores para que se estructure el enriquecimiento sin causa, sino que es necesario que este carezca de causa. El trmino causa tiene aqu un sentido especial: significa ttulo jurdico, razn jurdica o ttulo justificativo del movimiento patrimonial. En la vida de los negocios son muchas las ocasiones en que una persona resulta enriquecida a expensas de otra, quien recibe un bien o un servicio a ttulo gratuito, el vendedor que vende a buen precio o el comprador que paga a un precio exiguo, el deudor que paga con moneda devaluada, e inclusive el
24

TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Teora del Acto Jurdico y Otras Fuentes. 4 a ed, 1994, pg. 303.

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deudor que no paga la deuda por estar prescrita, son personas que se han enriquecido a expensas de otro, pero no necesariamente ello implica un enriquecimiento sin causa. Frecuentemente el contrato celebrado entre las personas justifica el enriquecimiento de una de ellas. Frente a un contrato la causa ser la contraprestacin que ha sido pagada por el enriquecido al empobrecido (o al menos la esperanza de esa contraprestacin). De donde resulta que no puede hablarse de enriquecimiento sin causa en la relacin entre dos contratantes, pues no es sin causa que se enriquecen los vendedores que venden caro a los compradores que compran barato. Como se dijo al principio, slo el enriquecimiento sin causa es sancionable, o lo que es lo mismo, el enriquecimiento con causa no es sancionable. El Maestro Arturo Valencia Zea hace una interesante explicacin sobre las causas que justifican un enriquecimiento para deducir los casos de enriquecimiento sin causa y expresa: "El cumplimiento de las obligaciones contradas constituye para el acreedor enriquecimiento, pero estos obedecen a la causa solvendi, pues se cumplen para extinguir una obligacin. Del mismo modo, el que entrega a otro una suma de dinero en mutuo lo enriquece; pero ese enriquecimiento tiene su fundamento en la obligacin que el mutuario adquiere de devolverla, esto es en la causa credenti. Finalmente la causa del enriquecimiento puede consistir en la voluntad de gratificar causa donandi. Todos estos enriquecimientos son causados, es decir debidamente legitimados y tienen su causa. En cambio el enriquecimiento incausado lo es porque carece de causa. Fin efecto cuando un patrimonio recibe un aumento y este no puede aplicarse como cumplimiento de una obligacin existente, carece de causa solvendi, o cuando el aumento no implica la creacin de una obligacin de restitucin, falta la causa credenti, o cuando no es posible explicarlo como gratificacin, falta de causa donandi. Resta advertir, adems que para que el enriquecimiento est legitimado, se requiere vlida la fuente que dio origen a la obligacin que pretende extinguirse, o que sea vlida la obligacin que nace de restituir o simplemente el nimo de donar y la invalidez de esa fuente o causa o su posterior inexistencia hace que el enriquecimiento no est legitimado"25.
VALENCIA ZEA, Arturo; ORTIZ MONSALVE, lvaro. Derecho Civil de las Obligaciones. Tomo III. Editorial Temis, 2004.

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5. Ausencia de cualquier otra accin. Para ejercer la accin in rem verso el demandante debe carecer de cualquier otra accin. Si se dispona de otra accin o se careca de accin por disposicin expresa de ley, no es dado a quien se cree empobrecido acogerse a accin de enriquecimiento sin causa. Si tiene otra accin, es ella la que debe ejercer; si tuvo otra accin y no la ejerci o si se trata de una accin que la ley no ha concedido, no puede el empobrecido acudir a accin ir rem verso, como medio indirecto para lograr restitucin de aquello que enriqueci a otro. Por ejemplo, una de las partes sufri lesin enorme en un contrato de compraventa de bienes inmuebles, debe ejercer la accin rescisoria por lesin enorme para restablecer equilibrio y no la accin de enriquecimiento sin causa; si dej prescribir esa accin rescisoria no podr intentar ninguna; si se trata de un contrato de compraventa de bienes muebles no cabe la accin rescisoria por lesin enorme porque la ley no la ha previsto; tampoco procede la actio in rem verso porque el enriquecimiento tiene causa, cual es el contrato de compraventa de esos, bienes muebles. En el caso de una obligacin extinguida por la prescripcin el acreedor tuvo la accin normal para cobrar su crdito. Si no lo hizo y se oper la prescripcin, no podr acudir a la accin de enriquecimiento sin causa, puesto que el enriquecimiento tuvo una causa legal, cual fue la prescripcin. El Cdigo de Comercio en su artculo 882 consagr una excepcin a lo dicho anteriormente en los siguientes trminos: "Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligacin originaria o fundamental se extinguir asimismo; no obstante tendr accin contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripcin. Esta accin prescribir en un ao"26. 2.4.2. Limitacin de objeto de la actio in rem verso El fin de la accin in rem verso se encamina a restablecer el equilibrio roto entre dos patrimonios y por ello el enriquecido ser condenado a devolver al empobrecido la ventaja o provechos obtenidos. Esta es la regla cuando el enriquecimiento es equivalente al empobrecimiento; pero cuando se presenta la desigualdad entre estos dos factores, las reglas son las expuestas por el maestro Arturo Valencia Zea cuando expresa:

Cdigo de Comercio. Artculo 882. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

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"Cuando el enriquecimiento es superior al empobrecimiento, la indemnizacin se decretar nicamente por el valor del empobrecimiento, debido a que las acciones por enriquecimiento ilegtimo son acciones de indemnizacin, del restablecimiento roto entre dos patrimonios; en ningn caso se puede convertir en nuevas fuentes de enriquecimiento indebido. Si el enriquecimiento es inferior al empobrecimiento, la indemnizacin se decretar por el valor del enriquecimiento; no se decretar por el mayor valor, pues ello ocasionara un perjuicio al demandado. Los dos casos anteriores se resumen en esta frmula propuesta por la Doctrina: La accin por enriquecimiento indebido no puede ser una fuente de provechos para el empobrecido, ni una fuente de perjuicios para el enriquecido"27. 2.5. La Ley Como quiera que es una fuente autnoma de las obligaciones y para algunos tratadistas la nica fuente, vale referirse a ella previamente y en forma resumida. Es fuente de obligaciones cuando stas nacen directamente de sus disposiciones, sin que tengan origen en otras fuentes distintas. La ley es fuente inmediata de obligaciones no fuente remota. Pueden distinguirse dos grupos de leyes como fuentes de obligaciones: a) El de las leyes imperativas o de orden pblico, que son normas que se imponen a las personas sin que stas puedan descartarlas sino cumplirlas simplemente. Tales son las leyes de familia, las que regulan el estado civil de las personas, normas sobre los rdenes sucesorales. b) Las leyes que rigen las relaciones patrimoniales entre las personas, sin que en tales relaciones est interesado el orden pblico. Estas leyes se conocen con el nombre de supletorias, por cuanto entran a imperar solamente cuando las personas al celebrar negocios jurdicos guardaron silencio sobre aspectos que regulan precisamente estas leyes. Las leyes supletorias s son susceptibles de modificaciones y puede inclusive prescindirse de ellas por voluntad de las personas.

VALENCIA ZEA, Arturo; ORTIZ MONSALVE, lvaro. Derecho Civil ce las Obligaciones. Tomo III. Editorial Temis. 2004.

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2.6. Clasificacin de las fuentes de las obligaciones del profesor Alberto Tamayo Lombana
Hecha la anterior crtica, el autor citado, Tamayo Lombana trae la siguiente clasificacin de fuentes de obligaciones: "l. ACTO JURDICO a) De formacin unilateral (testamento) b) De formacin bilateral (contrato)
2. ACTOS VOLUNTARIOS LCITOS CAPACES DE CREAR OBLIGACIONES

a) b) c) d)

Gestin de negocios o agencia oficiosa Pago de lo no debido Comunidad Enriquecimiento sin causa

3. ACTOS ILCITOS

a) Delito b) Cuasidelitos 4. OBLIGACIONES LEGALES: Todas las obligaciones derivadas directamente de la ley"28. 2.7. Clasificacin de las fuentes de las obligaciones de Marcel Planiol El jurista Planiol propuso como clasificacin de las fuentes de las obligaciones las siguientes: 1. El contrato 2. La ley Segn l, "las obligaciones no nacen sino de la voluntad expresada en el contrato y las dems nacen de la ley. En consecuencia, todas las obligaciones extracontractuales son obligaciones legales, porque es la ley la que les reconoce eficacia jurdica"29. Esta clasificacin ha sido tambin criticada porque aunque la fuente ltima de todas las obligaciones es la ley, ella sola no permite establecer o diferenciar los diversos fenmenos jurdicos que originan las obligaciones.
TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Teora del Acto Jurdico y Otras Fuentes. 4a ed, 1994. PLANIOL y RIPERT. Tratado Elemental de Derecho Civil. Tomo I, Pars, Librera General de Derecho y Jurisprudencia, 1939.

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2.8.
Clasificacin de las fuentes de las obligaciones de lvaro Prez Vives El destacado jurista colombiano lvaro Prez Vives, present la siguiente clasificacin de las fuentes de las obligaciones: "1. Acto jurdico 2. Enriquecimiento sin causa 3. Responsabilidad civil (precontractual, contractual, postcontractual, extracontractual, delictual y cuasidelictual) 4. Ealey"30

Aparentemente en esta clasificacin se estara incluyendo como fuente de las obligaciones la responsabilidad civil contractual, existiendo ya el acto jurdico. En realidad lo que ocurre es que el autor distingue esas fuentes a fin de diferenciar la obligacin contractual (que tiene su fuente en el contrato) de la obligacin de indemnizar que se origina en el incumplimiento. El incumplimiento, como negacin del contrato, como fenmeno opuesto a lo previsto en ste, que era el cumplimiento genera la obligacin de indemnizar los perjuicios ocasionados. Son dos obligaciones distintas; la que nace del contrato que puede consistir en una prestacin de dar, hacer o no hacer y la que nace del incumplimiento de ste que consiste en la indemnizacin de los perjuicios derivados. Por lo tanto, son fuentes tambin, consideradas distintas, pero que no podemos desconocer, estimo que nacen de una misma voluntad y por lo mismo es de buen recibo la clasificacin que trae el profesor Prez Vives y por ello en el reciclaje que hago de las fuentes de las obligaciones considero que en una nueva nomenclatura las fuentes son: la voluntad y la responsabilidad sin desconocer las nociones de negocio jurdico y acto jurdico. Para el desarrollo de esta clasificacin me basar en los criterios del Tratadista lvaro Prez Vives, por considerarla novedosa.
3. DEL ACTO JURDICO AL NEGOCIO JURDICO 3.1. Concepto y clasificacin

Como lo expres anteriormente para llegar a la concepcin de acto jurdico y en especial a la nocin de negocio jurdico seguramente se parti de la
PREZ VIVES, lvaro. Teora de las Obligaciones. Tomo I. Editorial Temis, 1955.

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definicin de Len Duguit: "Acto jurdico es toda manifestacin de voluntad en ejercicio de un poder legal cuya finalidad es producir efectos jurdicos". Se entiende, por consiguiente, por acto jurdico la manifestacin de voluntad que tiene por fin producir efectos de derecho. Esta nocin comprende no slo los contratos y las convenciones en general sino tambin la manifestacin unilateral o univoluntarias. Para mejor delimitacin de esta nocin, es preciso diferenciarla de los actos no jurdicos, de los hechos jurdicos y de los hechos no jurdicos. El acto no jurdico, es una manifestacin de voluntad que no produce efectos en derecho. Ejemplo: baarse, comer, leer, etc. El hecho jurdico es un acontecimiento de la naturaleza, independiente de la voluntad del hombre, pero que produce efecto jurdico. Por ejemplo: cumplir dieciocho aos, nacer, morir. El hecho no jurdico, es un acontecimiento de la naturaleza independiente de la voluntad del hombre, que no produce efectos en derecho. Ejemplos: tronar, relampaguear, etc. Entre el acto y el hecho la diferencia es precisamente la voluntad humana. Lo jurdico y no jurdico depende de los efectos que produzca. De la nocin de acto jurdico se desprende a su turno la nocin de negocio jurdico que se puede definir como: "toda manifestacin de voluntad encaminada a producir efectos jurdicos lcitos". As las cosas, estimo que todo contrato es un negocio jurdico pero no todo negocio jurdico es un contrato por cuanto existen los negocios que otros doctrinantes denominan de formacin unilateral pero que considero deben denominarse negocios jurdicos univoluntarios porque en ellos una sola manifestacin de voluntad se obliga. Betti dice que negocio jurdico "es el acto por el cual el individuo regula por s los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autonoma privada), y al que el derecho enlaza los efectos ms conformes a la funcin econmico-social que caracteriza su tipo (tpica en este sentido)"31. Pero como lo expres anteriormente para el suscrito la verdadera fuente de las obligaciones es la voluntad, por ello, continuando con los criterios del jurista Emilio Betti, comparto su pensamiento cuando expresa que "En realidad, la voluntad como hecho squico interno se ha determinado ya antes;
31

BETTI, Tomado de VALLEJO MEJA, Jess. Manual de Obligaciones. Biblioteca Jurdica Dik, 2 a ed, 1992.

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se agota como hemos dicho con la declaracin o el comportamiento y en ellos queda absorbida. Por el contrario, el precepto de autonoma privada, surge por primera vez con la declaracin y con el comportamiento, y, desde entonces, alcanza existencia como entidad duradera exterior y desprendida de la persona del autor. Opera para el futuro viendo su propia vida, independientemente de la voluntad que lo ha engendrado y, acaso oponindose... En este sentido no es ya contradictorio admitir la posibilidad de declaraciones no queridas en su contenido y significado preceptivo, con tal que ste sea, de otra manera, imputable a quien ha emitido aqullas, si no a ttulo de voluntad, a ttulo de auto responsabilidad, porque se hallaba en situacin de darse cuenta de ello. Mientras que, respecto a una voluntad (declarada), debemos exclusivamente preocuparnos de saber qu cosa pensase y entendiese aquel que quiere; respecto a un precepto formulado frente a otros, se debe, en cambio, atender sobre todo a la impresin que en estos otros es capaz de suscitar... Ni siquiera en Alemania patria de los ms decididos apstoles de esta teora se ha logrado avance apreciable en su establecimiento legal, pues el Cdigo Civil de dicho pas, apartndose del pensamiento de algunos de sus redactores, consagr expresamente la teora de la prevalencia de la voluntad privada, como lo demuestran, entre otros, los artculos 1.281 y 1.282 de dicha obra..."32.

3.2.

Clasificacin de los negocios jurdicos

Del pensamiento anterior se puede decir que suele clasificarse el negocio jurdico tomando en consideracin dos aspectos: su formacin y sus efectos. Por su formacin los negocios jurdicos pueden ser: 1. Negocios Jurdicos de formacin unilateral: son aquellos que se forman o se perfeccionan mediante la intervencin de una sola voluntad, por ello se denominan univoluntarios. El caso del testador cuando otorga su testamento; su voluntad es la nica que obra en la elaboracin de tal acto. 2. Negocios jurdicos de formacin plurilateral o plurivoluntarios: son aquellos que se perfeccionan mediante el concurso de varias voluntades. Es el caso de los contratos.

BETTI, Emilio. Teora General del Negocio Jurdico. Madrid, Editorial Rev. de Derecho Privado, 1968, pgs. 57 y 63.

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3.3. Definicin de contrato Partiendo de lo expresado de que todo contrato s es un negocio jurdico, pero no todo negocio jurdico es un contrato, se hace necesario definir y clasificar uno de los principales negocios jurdicos denominado o conocido como contrato y es el artculo 1495, el que da una definicin muy sencilla y elemental pero que de antemano se critica porque pareciera que da a entender que solamente una parte se obliga, cuando en un contrato se obligan las dos partes, independientemente que cada parte est compuesta de una o varias personas, al respecto la norma citada dice que: "Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas"33. En la definicin transcrita el Cdigo identifica la nocin de contrato con la de convencin, sinonimia esta que no ha sido aceptada doctrinalmente. La convencin es el gnero, o acto jurdico y el contrato es la especie o negocio jurdico. En consecuencia, la llamada convencin, da cabida a todos los acuerdos posibles de voluntades orientados a producir consecuencias en el campo del derecho, en tanto que la finalidad del contrato resultara restringida a la creacin de obligaciones. La convencin o acto jurdico permite crear, modificar o extinguir obligaciones; el contrato slo crea obligaciones, como negocio jurdico y por excepcin el nico contrato que extingue obligaciones es la transaccin. Sin perjuicio de que otros negocios jurdicos por s mismos creen o extingan obligaciones. A manera de ejemplo, la compraventa es un contrato porque crea obligaciones, en tanto que la remisin de deuda es un negocio jurdico que extingue una obligacin al dispensar al deudor de pagar. La distincin sin embargo, es ms terica que prctica porque las reglas que regulan una y otra cosa son las mismas porque en derecho moderno se tienden a identificar los dos conceptos como ocurre en el artculo 864 del Cdigo de Comercio.
3.4. Fundamentos de la obligatoriedad del contrato La fuerza obligatoria del contrato ha tenido diferentes fundamentos en el derecho antiguo o romano y en el moderno; en aqul su fundamento era el formalismo en tanto que en ste es el consensualismo.

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.495. Editorial Leyer, 2006.

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En el derecho romano la creacin voluntaria de obligaciones estaba sometida a la observancia de frmulas, palabras y ritos sin los cuales el contrato careca de toda validez. Aos ms tarde se suprime la necesidad de las palabras solemnes, luego aparecen los contratos reales en los cuales las solemnidades consistan en la entrega de la cosa (mutuo, comodato, depsito y prenda); luego sobrevienen los contratos consensuales (venta, arrendamiento sociedad y mandato), los que ya no requeran el pronunciamiento de las frmulas solemnes ni la entrega de la cosa como condicin para perfeccionarse. Finalmente se recibieron los llamados contratos innominados, que permitiran la conclusin de diversos negocios jurdicos. De todas maneras y a pesar de esta importante evolucin en la tcnica del contrato, el derecho romano se caracterizaba por haber sido un sistema formalista. Hacia el siglo XII, el derecho cannico formula dos principios que significan el abandono del sistema formalista; solus consensus obligat (el solo consentimiento es capaz de obligar). Ex-nudo pacto actio nascitur (la accin para exigir la prestacin estipulada nace del simple pacto sin necesidad de solemnidades). Esa nueva modalidad que niega la necesidad del formalismo en la tcnica del contrato es recibida ampliamente en el derecho moderno por estar de acuerdo con la filosofa enciclopedista francesa. Es entonces cuando se adopta en el derecho civil los principios del consensualismo y de la autonoma de la voluntad.

3.5.

Principios de la autonoma de la voluntad y del consensualismo

El principio de la autonoma de la voluntad traduce una doctrina de filosofa jurdica que pretende que toda obligacin debe estar fundada sobre la voluntad. La persona es libre de crear obligaciones, pero el nico soporte vlido de stas es la voluntad, manifestada por medio del contrato o de la ley. Esta ltima se concibi en aquella filosofa como la expresin de la voluntad general. El principio de la autonoma de la voluntad es el que le reconoce a la voluntad humana eficacia jurdica propia para fijarse su propia ley a travs de los actos jurdicos que ejecute, y en consecuencia, la de obligarse jurdicamente mediante los actos realizados con esa finalidad, es decir, el contrato y el compromiso unilateral. Este principio es una consecuencia lgica del reconocimiento de la dignidad y libertad humanas, o sea, de la personalidad moral del hombre, pues sta debe acarrear la personalidad jurdica.

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Los filsofos de la revolucin exageraron el principio, en el sentido de creer que slo la voluntad, ora individual, ora colectiva, a travs de la ley, era fuente de todo derecho, y que la misin primordial del Estado era respetarla y hacerla respetar. El principio pasaba de ser un medio tcnico de la realizacin de la justicia, a la exageracin de fuente nica de todo derecho, prcticamente sin restriccin. En los derechos individuales y de economa de mercado, con ms razn el principio contina en plena vigencia, a pesar de que la expansiva intervencin del Estado lo haya ido reduciendo en sus proporciones. El Cdigo colombiano, individualista, reconoce el principio de la autonoma de la voluntad como la fuente natural de las obligaciones voluntarias. Pues indudablemente la manera natural de obligarse es comprometerse voluntariamente, creando la voluntad su propia ley jurdica. Establecido el principio de la autonoma de la voluntad, se deduce una serie de corolarios: El consensualismo jurdico. Si la voluntad es autnoma para crear obligaciones, slo se requerir de su manifestacin jurdica para que produzca los efectos jurdicos deseados. Sera contradictorio que para la validez jurdica de esta manifestacin se exigieran solemnidades o formalismos cuando se le ha reconocido autonoma a la voluntad para obligarse por s sola. Inicialmente, el derecho plasm la voluntad de sus manifestaciones materiales, que se convirtieron en ritos o solemnidades jurdicas que se sobrepusieron a la voluntad. En consecuencia, no era la voluntad la que vala jurdicamente, sino el rito, la solemnidad. El principio de la autonoma de la voluntad, desprendi el consentimiento de su formalismo, dndole valor jurdico propio y, simultneamente, conformando el consensualismo. El carcter supletorio de las leyes civiles. La regla general tiene que ser la que rija preferentemente la ley de la voluntad. En consecuencia, las leyes civiles no entran a regir sino cuando falte la ley de la voluntad, es decir, que tiene carcter supletorio. Salvo naturalmente, que la ley civil por razones superiores, en especial de orden pblico, moral y proteccin contra la exaccin a los dbiles, sea imperativa y, como tal, sobreponga a la de la autonoma de la voluntad. En tal caso, sta encuentra un lmite insuperable en la imperatividad de aqulla, que la desplaza en toda la esfera de dicha imperatividad. Se desprende, por consiguiente, el de que la principal regla de hermenutica del Juez es que debe consistir en la interpretacin de la voluntad de las partes (art. 1618, C.C.).

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Lo cual es obvio, pues si la voluntad de las partes es la ley del contrato, ser la intencin de ellas la que aclare los desacuerdos. Varios textos del Cdigo Civil colombiano consagran el principio de la autonoma de la voluntad. Artculo 1602: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales"34. Este artculo consagra con la mayor amplitud posible el principio de la autonoma de la voluntad, porque, de acuerdo con l, la voluntad de las partes crea la ley entre ellas. La voluntad, pues, tiene tuerza de ley, y por ello la del Estado no se le puede sobreponer sino que su funcin es respetarla y hacerla respetar de los dems y entre las partes, excepto, naturalmente, las leyes estatales imperativas. Por eso, las condiciones generales de validez de los actos y declaraciones de voluntad a que se refiere el Ttulo II del Libro IV y en especial el artculo 1502, son internas, esto es, se refieren a los elementos mismos integrantes de la voluntad, como son la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa, y no establecen como norma general determinadas solemnidades para reconocerle validez jurdica, sino que se la reconoce por su propio valor, todo lo cual conforma el consensualismo de nuestro derecho. Artculo 16: "No podrn derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el orden y las buenas costumbres" 35. Es fcil encontrar el principio de la autonoma en este artculo si se enuncia de manera positiva su texto as: "Podrn derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia no estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres". Significa, que la ley que prima es la de la voluntad y la civil estatal es slo supletoria de ella para cuando falte por cualquier motivo, salvo que se trate de disposiciones en que estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres que asumen carcter imperativo. De manera similar establece el artculo 1519 al decir que: "Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico de la nacin". Esto equivale a decir que "hay objeto lcito en todo lo que no contraviene al derecho pblico de la nacin"36.
34 35 36

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.602. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 16. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.519. Editorial Leyer, 2006.

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Artculo 1618: "Conocida claramente la intencin de las partes contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras"37. Esta es la regla suprema de la hermenutica que exige la autonoma de la voluntad, pues si la voluntad de las partes es la ley del contrato, la intencin real de ellas ser lo que determine cul es el verdadero significado de esa ley. El juez por lo tanto, en caso de controversia, debe ante todo interpretar la ley contractual, no la del Estado ni ninguna otra, y esa ley contractual la interpretar conforme a la intencin que tuvieron las partes al contratar. Filosficamente, el principio de la autonoma de la voluntad reposa sobre la libertad natural del hombre, que la sociedad debe reconocer en la forma lo ms amplia posible. As, pues, la regla jurdica de la autonoma de la voluntad est en perfecta armona con la filosofa del siglo XVIII, que proyectada sobre el plano de las ideas polticas, se resumi en la afirmacin de los derechos individuales contra el Estado, afirmacin que por s misma habra de conducir a la declaracin de 1789. De la libertad, planteada como tesis general, resultan dos consecuencias: 1. El hombre no debe ser sometido a obligaciones que no ha consentido. 2. Todas las obligaciones que l ha consentido se le imponen, porque al ser libre puede restringir su libertad, especialmente por medio de los contratos que celebre. En estas mismas ideas se funda la teora del contrato social de Juan Jacobo Rousseau. Es la justificacin racional de las restricciones que impone la vida en sociedad y significa, en el derecho pblico, lo que significa la autonoma de la voluntad en el derecho privado. En el plano de las doctrinas econmicas, la autonoma de la voluntad est contemplada en la doctrina del liberalismo econmico que se haba planteado en el siglo XVIII y que se realiz en la legislacin revolucionaria: es la idea fundamental del liberalismo permitir a los hombres realizar a su voluntad los intercambios de servicios y riquezas permitindoles contratar como les parezca, o doctrina del "lese faire lese passe" (dejar hacer, dejar pasar). Que hoy es el principio de las economas modernas, con la implantacin del denominado neoliberalismo en todos los pases de economa capitalista.

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TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.618. Editorial Leyer, 2006.

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De otra parte Julien Bonnecase expresa: "... esta concepcin se concilia con la elaboracin de la ley, por que sta no implica una voluntad verdaderamente sicolgica y dotada de unidad, queda excluida por la nocin misma del acto jurdico. Si uno quiere ser verdaderamente realista y no negar la claridad del da, tiene que ver en el acto jurdico la resultante de un elemento sicolgico que se llama voluntad... si la libertad de realizar actos jurdicos est reconocida por la ley (solamente puede estar limitada, pero no desconocida), la nocin del acto jurdico est ligada irremediablemente a la de la voluntad... sera sobrepasar el formalismo romano el rehusar en nuestra poca a la voluntad del derecho y el poder designar a un acto jurdico su contenido y querer arraigarlo arbitrariamente en las expresiones que lo traducen mal o bien... Esta es la razn por la cual la investigacin de la voluntad privada siempre se ha considerado como algo que se impone en el derecho francs"38.
Restricciones al principio de la autonoma personal y del consensualismo en la poca contempornea Se comienza a dudar de la exactitud de los principios de la autonoma de la voluntad y del consensualismo cuando se producen diversos fenmenos sociales desde fines del siglo XIX, que hacen pensar que ni el libre juego de la economa ni el libre juego de la voluntad contractual son los ms convenientes para el grupo. La libre concurrencia en el campo de la economa al igual que la notoria desigualdad en las relaciones obrero-patronales confirma ese aserto. Es entonces cuando se advierte la necesidad de la intervencin estatal tanto en el campo de la economa (intervencionismo o dirigismo econmico), como en el campo del contrato (dirigismo contractual). Ello, en menoscabo de la autonoma y la libertad contractual. La crtica a la libertad econmica y contractual condujo en la poca moderna al intervencionismo estatal, que en el campo del contrato se traduce en una abundante reglamentacin imperativa y en un cierto renacimiento del formalismo. Fundamentada, en el inters general y en motivos de orden pblico, la reglamentacin imperativa constituye la primera forma de restringir la libertad contractual. Con frecuencia el legislador moderno resta poder a la autonoma privada en relacin con ciertos contratos o con ciertas clusulas. As, no puede
BONNECASE, Julien. Prcis de Droit Civil. Tomo I, Pars, 1939. Nm. 97.

3.6.

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renunciarse a la accin rescisoria por lesin enorme en el contrato de compraventa (C.C., art. 1950). De la misma manera, en materia laboral carecen de eficacia aquellas clusulas por medio de las cuales se estipular la renuncia del salario o de las prestaciones mnimas debidas al trabajador (jus variandi), o se contratarn sus servicios por un trmino diferente al previsto por el legislador (C.S.T., arts. 22 y 23; Dcto. 2351/1965, art. 4, Ley 50 de 1990)39. Por el contrario, en otras ocasiones se impone a las personas la obligacin de contratar o se les imponen las condiciones mnimas del contrato. Tal ocurre en materia comercial, cuando se obliga al transportador a tomar un seguro (art. 1900 del Cede Co.). Igual ocurre en materia civil cuando se obliga al arrendador de los inmuebles que estn bajo control a darlos en arrendamiento indefinidamente, sin variar el precio congelado, o cuando se consagra el derecho a la renovacin del contrato de un inmueble destinado a establecimientos comerciales (C. de Co., arts. 518 y ss.). Esta nueva etapa del derecho podramos denominarla intervencionismo del Estado o dirigismo contractual del Estado por oposicin a la autonoma de la voluntad y libertad contractual, o que otros denominan publicitacin del derecho privado. 3.7. Clasificacin de los contratos 3.7.1. Clasificacin de Alberto Tamayo Lombana Una de las clasificaciones de los contratos es la propuesta por el Maestro Tamayo Lombana que me permito transcribir: "I. Segn las condiciones formales 1. Consensuales 2. Solemnes 3. Reales II. Segn las condiciones de fondo 1. De libre consentimiento 2. De adhesin 3. Individuales 4. Colectivos
39

GUERRERO FIGUEROA, Guillermo. Manual de Derecho del Trabajo. Grupo Editorial Leyer, 1999, pg. 214.

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III. Segn los derechos que originan 1. Teniendo en cuenta la reciprocidad de las obligaciones a) Unilaterales b) Bilaterales 2. Segn el fin perseguido a) Gratuitos b) Onerosos: conmutativos y aleatorios IV. Segn la duracin de la ejecucin 1. Instantneos 2. Sucesivos o de ejecucin sucesiva V. Segn la interpretacin 1. Nominados 2. Innominados VI. Segn la clasificacin general 1. Principales 2. Accesorios 3. Civiles 4. Comerciales 5. Administrativos 6. Laborales"40. 3.7.2. Clasificacin de Santos Nicols Daz M Pero considero que la clasificacin de Santos Nicols Daz M. es ms elemental y didctica y es la siguiente:
"a) Por la interdependencia de las obligaciones al contratar (art. 1496 C.C.): BILATERALES Y UNILATERALES. b) Por la utilidad (art. 1497 C.C.): ONEROSOS (conmutativos y aleatorios) y GRATUITOS. c) Por la independencia del contrato al nacer ( art. 1499 C.C.): PRINCIPALES y ACCESORIOS.

b) Por las formalidades (art. 1500 C.C.): CONSENSALES, SOLEMNES y REALES.


TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Teora del Acto Jurdico y Otras Fuentes. 4a edicin, 1994.

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e) Por el modo de cumplirse: EJECUCIN INSTANTNEA Y SUCESIVA, ALEATORIOS Y DE CUMPLIMIENTO ESCALONADO.

) Por el modo de asentir a la propuesta: DISCUTIDOS LIBREMENTE y POR ADHESIN. g) Por la repercusin a terceros (art. 1681 C.C.): INDIVIDUALES y
COLECTIVOS.

h) Por el rgimen legal: NOMINADOS E INNOMINADOS, i) Por el carcter jurdico: CIVILES, COMERCIALES, ADMINISTRATIVOS
Y LABORALES"41.

3.7.2.1. Clasificacin de los contratos por la interdependencia de las obligaciones a contratar

Desde este punto los contratos se clasifican: 1. Atendiendo a la reciprocidad de las obligaciones el contrato puede ser: a) Contrato Unilateral: Es aquel que genera obligacin u obligaciones a cargo de slo, una de las partes contratantes o como dice el artculo 1496 del C.C.: "Cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna". No sobra insistir en que su denominacin de contrato unilateral la recibe atendiendo sus efectos, pues como contrato que es, por su formacin es siempre un acto bilateral. El depsito gratuito y el prstamo son contratos unilaterales porque no crean obligaciones sino a cargo de una de las partes, a cargo del depositario o del prestatario, quienes deben reintegrar la cosa depositada o prestada. Por eso se llaman tambin contratos de restitucin. b) Contrato bilateral: Es aquel que crea obligaciones a cargo de ambas partes contratantes. Cada una de ellas es acreedora deudora al mismo tiempo, o como dice el artculo anterior "cuando las partes contratantes se obligan recprocamente"42. El contrato bilateral o sinalagmtico es bilateral tanto en su formacin como en sus efectos. La compraventa por ejemplo, es un contrato bilateral porque engendra obligaciones correlativas a cargo de las dos partes: el
4 1

DAZ M., Santos Nicols. Tomado de VALLEJO MEJA, Jess. Manual de Obligaciones, Biblioteca Jurdica Dik, 2 a ed., 1992, pg. 47. 42 TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.496. Editorial Leyer, 2006.

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vendedor se obliga a transferir la cosa vendida, el comprador se obliga a pagar el precio, fuera de otras obligaciones mutuas. Son obligaciones conexas o interdependientes, en virtud de lo cual cada uno de los contratantes se convierte en deudor y acreedor al mismo tiempo, que es la verdadera caracterstica del contrato bilateral o sinalagmtico. Doctrinalmente se conoce entre estas dos clases de contratos, el bilateral imperfecto o sinalagmtico imperfecto, aquel que naci como unilateral pero que por un hecho posterior se transform en bilateral. El ejemplo sera el caso del depsito gratuito que en su origen slo engendr una obligacin, la del depositario de restituir la cosa que se le confi en depsito. Pero es posible que la cosa le ocasione gastos para conservarla, para salvarla del incendio o de otros riesgos y como consecuencia de ello surja su derecho al reembolso a tales gastos, naciendo la obligacin del depositante que inicialmente no se haba obligado. No ha sido muy aceptada esta clase intermedia de contrato. Si el contrato en su origen no oblig sino a una de las partes, es y seguir siendo unilateral. En su contra se argumenta que la obligacin que con el transcurso del tiempo resulta a cargo del que no se haba obligado (el depositante en el ejemplo), no emana del contrato sino de una fuente extracontractual que es el enriquecimiento de quien hizo los gastos, bien haya sido el depositario o cualquier otra persona. La precisin de la verdadera naturaleza del contrato debe hacerse remontndose a su origen, al momento de su celebracin. Si las partes quisieron crear obligaciones a cargo de una sola de ellas, el contrato es unilateral; si a cargo de las dos, bilateral. La distincin entre contratos unilaterales y bilaterales presenta un gran inters prctico por la aplicacin que de ella se deduce de instituciones propias de los contratos bilaterales, no aplicables a los unilaterales, que denomino efectos jurdicos de la clasificacin y que son: La exceptio non adimpleti contractiis o excepcin de contrato no cumplido * En virtud de esta excepcin cada una de las partes del contrato bilateral puede dejar de ejecutar su obligacin mientras la otra parte no la ejecute o no se allane a hacerlo, sin encontrarse en mora. Ese es el sentido del artculo 1609 del C.C. que dice: a)

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Artculo 1609: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos"4'. Esto nos lleva a recordar y a preguntarnos qu es la mora? Es un incumplimiento calificado, a diferencia del simple incumplimiento en donde basta que las partes infrinjan el artculo 1602 C.C. para expresar que actuaron contrario a su ley y por lo mismo son unos incumplidos. Pero la mora que tiene unas causales taxativas en el artculo 1608 C.C. es un incumplimiento calificado porque es la nica capaz de generar perjuicios conforme lo estipula el artculo 1515 C.C. en armona con los artculos 1616 y 1617 que determinan los perjuicios, que a su turno comprenden los que el legislador denomin dao emergente y lucro cesante de los artculos 1613 y 1614. Vale recordar que el deudor se encuentra en mora: cuando no ha cumplido la obligacin en el tiempo debido, por cuanto las obligaciones por regla general estn sujetas a plazo, entendido ste como un acontecimiento futuro y cierto, por ello los romanos expresaban "das interpela pro hominc" que significa que el plazo apremia, acosa al hombre contratante; el deudor tambin se encuentra en mora cuando el bien o la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla como reza el numeral segundo del artculo 1608 C.C., aqu opera el elemento a sabiendas, es decir que en varias profesiones liberales como la carpintera, las manualidades, etc., el carpintero, el artesano sabe en qu tiempo ejecuta su obra y sin embargo, se abstienen de ejecutarla incurriendo en mora automticamente y generando perjuicios para la otra parte contratante; y el deudor tambin se encontrar en mora cuando sea judicialmente requerido o reconvenido.
b) La resolucin judicial del contrato De acuerdo con el artculo 1546, "en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios"44. En estos contratos cuando una parte ha incumplido las obligaciones a su cargo la otra puede pedir la resolucin del contrato para deshacerlo en su origen, o el cumplimiento del mismo, en ambos casos con indemnizacin de
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.609. Editorial Leyer, 2006. 44 TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.546. Editorial Leyer, 2006.

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perjuicios. Aqu el legislador parte de que uno de los contratantes cumple y por consiguiente puede demandar al incumplido. La pregunta que se plantea desde ya es qu pasa si ambos contratantes incumplen el contrato bilateral1?, respuesta que se dar al estudiar la promesa de contrato. c) La teora de los riesgos Es tambin una institucin de aplicacin privada a los contratos bilaterales, porque se parte del supuesto de la existencia de dos obligaciones recprocas originadas en el contrato bilateral una de las cuales no puede cumplirse en razn de fuerza mayor o caso fortuito. En este evento se plantea el problema de establecer cul de los dos contratantes debe soportar el riesgo, es decir, cul de ellos debe asumir la prdida o deterioro de la cosa objeto de la obligacin a pesar de tener que cumplir con la prestacin a su cargo. Esto se resuelve con el principio romano "las cosas perecen para el acreedor", por consiguiente si en un contrato de compraventa que como se ver es de ejecucin instantnea, significa que si por ejemplo una persona vende un bien mueble (televisor) y se le pag, como obligado debi hacer la tradicin tambin inmediatamente (arts. 1605 y 1606 C.C.), pero si con posterioridad se le pierde el televisor, el riesgo del cuerpo cierto lo sufre el comprador por mandato del artculo 1607 C.C. Y como complemento de esta teora el artculo 1625 numeral 7 establece que "las obligaciones se extinguen por la prdida del cuerpo cierto que se debe". El riesgo desde el punto de vista del contrato, es el peligro o posibilidad perder una persona el derecho, que tiene sobre una cosa. Complementando los conceptos anteriores, puede definirse el riesgo como la prdida o deterioro de la cosa materia de un contrato, como consecuencia de un caso fortuito o de una fuerza mayor que impone, a una persona la necesidad de soportar la prdida del derecho sobre ella. Por consiguiente, para que tenga cabida el fenmeno de riesgo del cuerpo cierto que se debe, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que la cosa debida sea una especie o cuerpo cierto, pues, como ya se dijo, el gnero no perece. b) Que la cosa sea objeto de una obligacin. c) Que dicha obligacin se haya originado en un contrato bilateral. En los contratos unilaterales no hay sino una sola obligacin, y en consecuencia, si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, la obligacin

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del deudor se extingue, por lo cual habra perecido para el acreedor, a la vez, propietario de la misma. d) Que la especie o cuerpo cierto perezca por caso fortuito o fuerza mayor, pues si la prdida o deterioro proviene de culpa nos hallaramos frente a la responsabilidad y no al riesgo. El precepto del artculo 1607 del C.C. que impone la carga del riesgo al acreedor, significa que si bien la obligacin de especie o cuerpo cierto que se extingue por la prdida de la cosa debida, esta extincin no es obstculo para que el acreedor por su parte est obligado a cumplir la obligacin que el contrato le impone; en el contrato de compraventa, por ejemplo, la prdida fortuita de la cosa debida entre la celebracin del contrato y la entrega, no exime al comprador de la obligacin de pagar el precio, porque la prdida del cuerpo cierto cuya entrega se debe la sufre es el acreedor. Alessandri Rodrguez explica el fundamento de esta norma en dos antecedentes histricos: Segn el tratadista, "En el Derecho Romano de los primitivos tiempos no se conoci la nocin del contrato bilateral; era ella una nocin demasiado abstracta y compleja para las incipientes mentalidades jurdicas de los romanos primitivos. Por eso en los primeros tiempos de su historia, no existieron sino los contratos reales; la compraventa se formaba mediante dos actos sucesivos, independientes uno del otro, y de ah el nombre de compra y venta, la emptio y la venditio; por uno de ellos, el vendedor entregaba la cosa, y vena en seguida, la segunda operacin, la entrega del precio, acto que era totalmente diferente e independiente del anterior. Con el tiempo estos dos actos se juntaron en uno solo naciendo as, el contrato de compraventa, pero no abandonaron los romanos las reglas que haban establecido para el antiguo contrato de venta en sus dos operaciones diferentes, que despus se juntaron para formar una sola, y de aqu result que el riesgo de la cosa es a cargo del comprador. Vino en seguida el Cdigo francs. En Francia el dominio de las cosas se adquiere por el solo efecto del contrato; era entonces perfectamente lgico que los franceses establecieran una disposicin que dijera que el riesgo del cuerpo cierto es a cargo del acreedor puesto que el contrato de compraventa se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, y en ese mismo momento se adquiere el dominio por el comprador, justo es, por consiguiente que los riesgos sean a su cargo. Y agregaron: "La obligacin de dar una especie o cuerpo cierto transfiere el dominio al acreedor y pone los riesgos a cargo de l. Como se ve, fueron los franceses los primeros que formalizaron esta regla,

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pero la generalizaron con perfecta lgica y buen sentido por ser el acreedor dueo de la cosa que perece, es bastante justo, porque se pone el riesgo a su cargo, no por ser acreedor, sino por ser propietario de la cosa que perece"45. Por lo mismo, al copiarse del Cdigo francs la norma del Artculo 1607 del C.C. colombiano se olvid que entre nosotros el dominio no se adquiere por el contrato sino por el modo, lo cual constituye una base muy diferente de la que sustentaba la norma en el derecho francs. El principio en virtud del cual los riesgos de la especie o cuerpo cierto son siempre a cargo del acreedor, presenta las siguientes excepciones: a) Cuando el deudor ha tomado sobre s el riesgo del cuerpo cierto por estipulacin expresa. b) Cuando el deudor est en mora, a menos que el caso fortuito hubiese daado la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor. c) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor, segn lo dispone el artculo 1604 del C.C. d) Cuando la ley ha puesto el riesgo a cargo del deudor, como sucede en los contratos que se celebran en su exclusivo inters. e) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos personas por obligaciones distintas de conformidad con lo dispuesto en el mismo Artculo 1607 del C.C. Se indica tambin que en materia mercantil como quiera que el comerciante debe obrar con plena buena fe exenta de toda culpa, en esta legislacin el riesgo del cuerpo cierto lo sufre el deudor y no el acreedor como ocurre en materia civil. En el anterior ejemplo, el televisor vendido, a simple vista podra afirmar el deudor, que es el vendedor del televisor, que se quedara con el dinero pues su obligacin se extingui, cosa que no es cierta pues este problema se soluciona con lo estipulado en los artculos 1729 a 1739 C.C., en especial con los artculos 1730 y 1731 C.C. cuando establece: "siempre que la cosa perece en poder del deudor se presume que ha sido por hecho o culpa suya" y "si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin de ste subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
ALESSANDRI RODRGUEZ y SOMARRIVA UNDARRAGA. Curso de Derecho Civil. Tomo II, Santiago de Chile. Editorial Nascimento, 1942.

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Sin embargo, si el deudor est en mora, y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito, que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo, en poder del acreedor, solo se deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora"46. Se concluye por consiguiente, que si existe una presuncin de culpa, en donde el deudor, no puede exonerarse alegando simplemente la diligencia y cuidado, sino nicamente como se exonerara en materia de responsabilidad extracontractual, es decir, alegando: caso fortuito o fuerza mayor, culpa del acreedor, o intervencin de un tercero, por consiguiente no podr exonerarse y la obligacin nunca se extinguir sino que se puede afirmar que vara de objeto, o sea, se debe el valor del televisor o precio y la indemnizacin de perjuicios que comprender el dao emergente y el lucro cesante. Vale destacar tambin que el artculo 1738 C.C. establece un principio que estimo es un principio de la responsabilidad contractual y que est dado porque en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas de las que fuere responsable. 3.7.2.2. La promesa de contrato Como quiera que estimo que la promesa de contrato, es tambin un contrato bilateral por ello considero que su estudio debe hacerse dentro de los contratos citados sin perjuicio de su solemnidad y destacando que de las promesas de contrato surge una obligacin de hacer, por ello el maestro lvaro Prez Vives defini la promesa de contrato como "un contrato que tiene por objeto otro contrato", lo que me lleva a afirmar que bsicamente la nica y ms conocida promesa, es la promesa de contrato de compraventa de inmuebles, sin desconocer que tambin puede existir la promesa de mutuo y la promesa de sociedad mercantil, pero por los requisitos que se vern a continuacin no habra ms. Es un contrato que tiene por nico objeto obligar a las partes a celebrar un contrato posterior. Se reconoce con el nombre de Promesa de Contrato o Contrato de Promesa. El artculo 861 del Cdigo de Comercio se refiere a ella diciendo que: "La promesa de celebrar un negocio producir obligacin de hacer. La celebracin del contrato prometido se someter a las reglas y formalidades del caso"47.
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculos 1.730 y 1.731. Editorial Leyer, 2006. 47 Cdigo de Comercio. Artculo 861. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

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Por la promesa las partes se pueden obligar a la celebracin posterior de cualquier clase de contrato. Es as como puede celebrarse promesa de compraventa, de arrendamiento, de constitucin de sociedad, aunque lo ms usual es la promesa de contrato de compraventa, como se haba expresado. Es una institucin muy til pues ella permite a las personas asegurar la celebracin posterior de un contrato, cuando no quieren o no pueden celebrarlo en el presente. La promesa de contrato no fue una institucin de Derecho romano, pues all la simple promesa de obligarse a celebrar un contrato careca de eficacia. En Roma era necesario que las personas se sometieran a todos los ritos y formalidades del acto respectivo y al hacerlo, quedaba perfeccionado el contrato. La promesa de contrato era el contrato mismo si reuna las condiciones del contrato correspondiente, por ello, en Francia no tiene autonoma la promesa bilateral de contrato. Entre nosotros la promesa de contrato ha tenido dos reglamentaciones distintas: Anteriormente, de acuerdo con el artculo 1611 del Cdigo Civil, la promesa de contrato no produca efecto alguno; posteriormente a partir de la vigencia del artculo 89 de la Ley 15 de 1887, la promesa de contrato tiene eficacia jurdica por cuanto se le considera como un contrato que tiene por objeto la celebracin de otro contrato, dentro de un trmino o condicin determinada. Tal eficacia sin embargo est condicionada al cumplimiento de todos los requisitos exigidos por el legislador y enumerados en la norma citada. El citado artculo 89 de la Ley 153 de 1887, que sustituy al artculo 1611 del C.C. es del siguiente tenor: "La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito. 2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artculo 1502 del C.C. 3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato. 4. Que determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo slo falte la tradicin de la cosa con las formalidades legales.

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Los trminos de un contrato prometido, solo se aplicarn a la materia sobre el cual se ha contratado"48.
a) Requisitos para la validez de la promesa de contrato

De acuerdo con la norma transcrita, para que la promesa de contrato tenga eficacia jurdica es necesario que rena los siguientes requisitos: 1. Que conste por escrito. No importa la clase ni forma del escrito, ni importa que la promesa est contenida en uno o varios documentos. Lo que se requiere es la existencia de un escrito que contenga la voluntad clara y expresa de los contratantes. Hay que tener en cuenta que el escrito es en este caso un requisito ad-solemnitatem; quiere decir ello que si se omite la solemnidad del escrito, la promesa de contrato carece en absoluto de eficacia. En Colombia, al igual que en Chile, la promesa de contrato es siempre solemne, puesto que debe constar por escrito. Estimo que no existe promesa de venta de bienes muebles pues la misma ya sera el contrato de venta perfeccionado. A contrario sensu, aun cuando el contrato prometido sea de aquellos que requieren solemnidades (como la compraventa de inmuebles), no se exige la escritura pblica para la promesa. Esta debe constar por escrito, de todas maneras, pero es suficiente y es eficaz el escrito privado. As lo ha entendido siempre la doctrina y as lo estableci el Cdigo de Comercio en su artculo 826. Artculo 826: "Cuando le ley exija que un acto o contrato conste por escrito bastar el instrumento privado con las firmas autgrafas de los suscriptores. Por firma se entiende la expresin del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o smbolo empleado como medio de identificacin personal. Si alguno de ellos no pudiere o no supiere firmar, lo har otra persona a su ruego, dando fe de ello dos testigos, y se imprimirn en el documento las huellas digitales o plantares del otorgante. Si la ley no dispone otra cosa, las cartas o telegramas equivaldrn a la forma escrita, con tal que la carta o el original del telegrama estn firmados por el remitente, o que se pruebe que han sido expedidos por ste, o por su orden"49. 2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.611. Editorial Leyer, 2006. Cdigo de Comercio. Artculo 826. Edicin Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

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artculo 1502 del C.C. Este requisito es apenas lgico, pues se refiere a las condiciones generales y fundamentales que gobiernan la eficacia jurdica de las declaraciones de voluntad. El artculo 1502, no el 1511, seala cuatro condiciones imprescindibles para la validez de la voluntad contractual: la capacidad, el consentimiento, el objeto lcito y la causa lcita. De donde resulta que si el contrato prometido se presenta como eficaz por inconformidad con esta preceptiva legal, tambin sera ineficaz la promesa que a tal contrato se refiere. As, si el contrato prometido tiene objeto ilcito, la promesa de celebrar tal contrato carecera de valor. Tal ocurrira, por ejemplo, con la promesa de venta de aquellos bienes que por disposicin legal o por naturaleza misma estn fuera del comercio, como las cosas comunes, los bienes fiscales, los bienes de uso pblico. 3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato. El plazo es un hecho futuro de cuya ocurrencia se tiene certidumbre o como lo define el artculo 1551 del C.C. "Es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin". Es menester que la promesa acorde con la jurisprudencia de la Corte de Casacin Civil y la doctrina del Tribunal de Bogot contenga una fecha cierta para la suscripcin del documento pblico (venta de inmueble) y de ser preferible la direccin de la notara escogida. La condicin es un hecho futuro e incierto, que puede suceder o no. Cuando la certidumbre de la ocurrencia de tal hecho o acontecimiento se limita dentro de un plazo la condicin recibe el nombre de determinada. Arturo Alessandri Rodrguez, tratadista chileno, sostiene que la condicin debe ser determinada, por cuanto la ley exige expresamente que tal condicin ha de fijar la poca de la celebracin del contrato, y es un hecho cierto que una condicin indeterminada no fija en realidad una poca precisa. As, si prometo vender mi casa a Pedro siempre que ste viaje a Europa, la condicin es indeterminada, pues no se sabe cundo se realizar el viaje. Pero si la condicin se expresa en otra forma; "siempre que viaje a Europa antes de dos aos", nos encontramos frente a una condicin determinada, lo que le da eficacia a la promesa. Esta teora es la misma adoptada por nuestra Corte en sentencia de casacin del 19 de mayo de 1969 al decir que si el plazo o la condicin fueren indeterminadas en cuanto al tiempo, no estn fijando en realidad, la poca de celebracin; razn por la cual la promesa carece de validez cuando la fecha de su cumplimiento se deja al arbitrio del prometiente vendedor. Resulta claro que ella anulara la promesa de acuerdo con el artculo 1535 del C.C.

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4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo slo falte la tradicin de la cosa con las formalidades legales. Quiere decir esto que la promesa ha de contener todos y cada uno de los elementos del contrato prometido. As, por ejemplo, si se trata de una promesa de compraventa, ha de describirse perfectamente la cosa objeto del negocio, descripcin que incluir todas sus caractersticas y adems los linderos, si ella es inmueble. Por otra parte, deber determinarse el precio y dems modalidades del contrato prometido. En sntesis, por ser la promesa tan completa, slo debe restar, como dice la ley, la tradicin de la cosa con las solemnidades legales para el perfeccionamiento del contrato definitivo. Habr que cumplir las formalidades propias, si el contrato prometido las requiere, como en el caso de compraventa de bienes inmuebles, la venta de derechos herenciales, la constitucin de servidumbres, la constitucin de los derechos de uso y de habitacin, la constitucin de hipoteca, el fideicomiso, el contrato de renta vitalicia, la donacin entre vivos, la constitucin de sociedad, casos estos en los cuales la ley exige la solemnidad de la escritura pblica para la validez del acto. Por otra parte, la tradicin de los derechos constituidos sobre bienes races deber efectuarse mediante la inscripcin del ttulo correspondiente en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos. Hecho el estudio de la promesa de contrato es conveniente analizar una vez celebrada una promesa de contrato de compraventa qu contingencias pueden suceder: 1. Que ambas partes, prometiente vendedor y prometiente comprador concurran a la notara caso en el cual cumplen con la obligacin de hacer cual es la suscripcin del documento pblico contentivo de la venta. 2. Que solamente una de las partes concurra a la notara caso en el cual el prometiente que cumpli debe dejar constancia a travs de una escritura de comparendo, de su cumplimiento y disponibilidad de cumplir, porque como lo .'expres el ex magistrado Jorge Salcedo Segura "no solamente es querer cumplir sino poder cumplir"50, as, si se trata del prometiente vendedor deber haber llevado a la notara sus documentos que lo identifiquen, los recibos de impuesto predial, valorizacin catastral, porque de lo contrario es como si no hubiese ido a la notara. Cuando un solo prometiente cumple con la prueba documental citada proceder a dar aplicacin a la llamada condicin resolutoria tcita y por lo mismo podr ejecutar o resolver el contrato con indemnizacin de perjuicios.
" Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia de diciembre 7 de 1982.

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3. Que ninguno de los prometientes concurra a la notara, en este caso nos encontramos frente al denominado mutuo disenso tcito que por oposicin al mutuo disenso expreso consagrado en el artculo 1602 C.C. y en el artculo 1625 C.C. (resciliacin) lo podramos definir "como todos aquellos actos manifiestos e indicativos de que las partes no quieren cumplir el contrato", ya que el mutuo disenso expreso es la manifestacin recproca de las partes de desistir del negocio celebrado y ambas lo aceptan. Pero cuando nos encontramos frente al mutuo disenso tcito no podemos entender como erradamente entendi ms o menos hasta 1970, tanto la jurisprudencia como la doctrina de que no haba accin, es decir, que ninguno de los prometientes incumplidos podra demandar al otro. Esto, partiendo de una mala interpretacin de la excepcin de contrato no cumplido consagrada en el artculo 1609 C.C. la norma en cita, expresamente indica que ninguno de los contratantes est en mora, pero no que no tengan accin. Por consiguiente cualquiera de los contratantes incumplidos podr demandar la condicin resolutoria tcita del artculo 1546, C.C., pero como pretensin no podr pedir la indemnizacin de perjuicios porque ninguno est en mora conforme a lo expresado el artculo 1608, C.C. ya que la mora, es la que permite el cobro de perjuicios acorde con el artculo 1615, C.C., esto nos permite recalcar los efectos de la mora que son tres a saber: "1) Permite cobrar perjuicios (arts. 1610y 1615 C.C.). 2) Hace exigible la clusula penal (arts. 1594 y 1595 C.C.). 3) Invierte el fenmeno de la carga sobreviniente respecto de la cosa debida (arts. 1731 y 1733 C.C.)"51. Esto no es bice para que las restituciones mutuas que se hagan las partes especficamente en dinero, vayan indexadas, es decir, con la correccin monetaria, con base en el principio de equidad, de igualdad52. 3.7.3. Clasificacin de los contratos por la utilidad Desde este punto de vista el contrato puede ser de dos clases: 3.7.3.1. Contrato gratuito, o a ttulo gratuito o de beneficencia Es aquel por medio del cual una de las partes procura a la otra una ventaja patrimonial o un servicio, sin recibir nada en cambio. El artculo 1497 lo
5 1 52

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia de diciembre 7 de 1982. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia de diciembre 7 de 1982; Sala de Casacin Civil, Sentencia de junio 28 de 2005, M.P. Dr. Csar Julio Valencia Copete.

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define diciendo que "el contrato gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen"53. El mejor ejemplo del contrato gratuito es de donacin, en el que el donante procura un enriquecimiento patrimonial al donatario, sin recibir nada en contraprestacin. Otros ejemplos seran el prstamo o mutuo sin inters, el depsito a ttulo gratuito y mandato remunerado. Segn quien se beneficie, el efecto jurdico de esta clasificacin, estimo est dada por el artculo 1604, C.C. que es una norma de responsabilidad contractual: en aquellos contratos en que solo son tiles al acreedor, el deudor responde por culpa grave (art. 63, C.C.) ejemplo en (el depsito); en los contratos donde son tiles a todas partes responden por la culpa leve (compraventa); y en los contratos donde solo reporta beneficios el deudor responder por la culpa levsima (comodato).
3.7.3.2. Contrato oneroso Es aquel que cada parte se obliga con el fin de obtener de la otra una contraprestacin, la que se considera equivalente a la que ella ha de pagar. El citado artculo 1497 lo define diciendo que "es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro". Se llama oneroso este contrato precisamente porque impone una carga a cada contratante en favor del otro. Ejemplos de esta clase de contrato seran la compraventa, el arrendamiento, el prstamo con inters, la permuta. Otros son susceptibles de cambiar de naturaleza por voluntad de las partes: el mutuo, segn que se estipule o no inters; el mandato y el depsito, segn que se estipule o no remuneracin. Esta remuneracin presenta inters prctico por los siguientes aspectos: 1. El error en la persona tiene mayor trascendencia en el contrato gratuito que en los onerosos. En efecto, es lo normal que la gratuidad se haga en consideracin a la persona del beneficiario, y que una donacin por ejemplo, se efecte por ese motivo, y que lo mismo suceda en los contratos desinteresados, cuando por ejemplo, un profesional no le cobra a determinado cliente. En todos estos casos en que, la consideracin de la persona es el mvil determinante del contrato, y el contrato, por consiguiente, se celebra intuitu personae, el error sobre la identidad de ella acarrea la nulidad del contrato.
3

TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.497. Editorial Leyer, 2006.

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Lo cual quiere decir que el contrato gratuito es, generalmente ms frgil al error en la persona que el contrato oneroso. 2. Los contratos gratuitos estn sometidos a mayores limitaciones y solemnidades que los contratos onerosos. La razn de estas restricciones del contrato gratuito es el mayor peligro que ste presenta para el benefactor, que puede quedarse sin tener para su congrua subsistencia, y para sus legitimarios, que pueden ver burladas sus legtimas, debiendo ser, en consecuencia sometido a ciertas restricciones como la insinuacin judicial, sin las cuales es nulo. De la insinuacin trata en el artculo 1458 del Cdigo Civil, que fue modificado por el Decreto 1712 de 1989, que permite donar sin escritura pblica bienes cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta salarios mnimos legales. Igualmente el artculo 1485 del C.C. dispone: "La donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud". 3. Los contratos gratuitos resultan ms frgiles que los onerosos ante las acciones de anulabilidad promovidas por acreedores perjudicados. As, mientras para los contratos onerosos la prosperidad de la accin pauliana requiere probar el coinsilium fraudis entre el deudor y el tercero, frente a los contratos gratuitos slo se requiere la gratuidad sin necesidad de demostrar el concilio fraudulento. 4. En los contratos gratuitos no se aplica la teora de la lesin enorme. Precisamente porque estos contratos tienen es accin para repetir por parte del deudor lo pagado a su acreedor. 3.7.3.3. Subdivisin de los contratos a ttulo oneroso Los contratos a ttulo oneroso se dividen en: a) Contrato conmutativo Es aquel en que las prestaciones estipuladas por las partes quedan determinadas en forma definitiva desde el momento de la celebracin del contrato y se las considera como equivalentes. La venta de una cosa por su precio comercial es un contrato conmutativo porque las dos prestaciones se cambian considerndolas equivalentes entre s. El artculo 1498 del C.C. dice que "el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra debe dar o hacer a su vez"34.
TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.498. Editorial Leyer, 2006.

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El principal factor de inters de esta clasificacin es desde el punto de vista de la lesin enorme, por cuanto si no hay un equilibrio contractual, habra un desequilibrio en las prestaciones y por ejemplo en el contrato de venta si el vendedor vendiera por menos de la mitad del justo precio sufrira la lesin o si el comprador comprara por el doble del justo precio (arts. 1946, 1954). Vale tambin anotar que la lesin enorme se puede presentar en el mutuo con inters (art. 2231), la clusula penal, la permuta, la aceptacin de la herencia (arts. 1291, 1304) y la particin (art. 1405).
b) Contrato aleatorio Es aquel en que la prestacin de una de las partes depende de un acontecimiento incierto (alea, suerte), de tal manera que cada uno de los contratantes tiene la posibilidad de ganancia o prdida. As lo define el mismo artculo 1498: se llama aleatorio "si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida". En estos contratos cada parte ignora al momento de celebrarlos, si va a obtener contraprestacin, como tambin ignora su cuanta, porque ella depende del azar, del riesgo. De ah el nombre de aleatorio. Alea significa suerte, riesgo, incertidumbre. Son ejemplos de contratos aleatorios el juego o la apuesta, la renta vitalicia, los seguros. En ellos el alea corre para las dos partes. Por ejemplo, en una renta vitalicia, el negocio resultar bueno para el rentista si llega a la vejez y, por el contrario, habr resultado malo para el deudor; pero los papeles cambian si el rentista muere joven. Para que el contrato sea aleatorio es necesario que exista el alea, la incertidumbre. Pero ello slo no basta, pues todos los contratos implican la posibilidad de ganancia o prdida. Lo que se requiere para tipificar el contrato aleatorio es que las partes al momento de contratar, hayan querido correr el riesgo, o porque es voluntad de las partes correrlo.

3.7.4. Clasificacin de los contratos por la interdependencia del contrato al nacer El artculo 1499 del Cdigo Civil distingue estas dos clases de contratos segn el siguiente tenor: "El contrato es principal cuando subsiste por s mismo, sin necesidad de otra convencin. El contrato es accesorio, cuando tiene por objeto

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asegurar el cumplimiento de una obligacin principal de manera que no pueda subsistir sin ella"55. Ejemplo del primero es el contrato de compraventa y del segundo el contrato de hipoteca, o de prenda. 3.7.5. Clasificacin por las formalidades del artculo 1500 Cdigo Civil

3.7.5.1. Contratos consensuales Dice el artculo 1500 del C.C. que el contrato es consensual "cuando se perfecciona por el solo consentimiento"56. Significa esto que el contrato consensual se perfecciona por el solo consentimiento sin necesidad de formalidad alguna, como ocurre en la compraventa de bienes muebles, en el arrendamiento, en el mandato y en general en la mayora de los contratos pues el consensualismo es la regla general. 3.7.5.2. Contratos reales El mismo artculo dice que "el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere". Vale anotar que la norma debi expresar que contrato real es el que se perfecciona "por la simple entrega del bien" ya que el deudor pasa a ser un mero tenedor y que por excepcin el mutuo y la cesin de crditos si se perfeccionan con la tradicin por la naturaleza misma del contrato. Son ejemplos de contratos reales el mutuo, el comodato, anticresis, el depsito y la prenda. De ellos se ocupan estas normas: Artculo 2222: "No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio"57. Artculo 2200: "El comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raz para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie despus de terminar el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa"58 (el subrayado es del comentarista para destacar que existe un error).
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TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.499. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1.500. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.222. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.200. Editorial Leyer, 2006.

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Artculo 2237: "El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario"59. (Se refiere al contrato de depsito). Artculo 2411: En relacin con el contrato de prenda dice: "este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor"60. Dentro de la concepcin tradcionalista de contrato real no se concibe cmo el prestatario, el acreedor prendario, el depositario o el comodatario puedan estar obligados a restituir algo que no han recibido. La obligacin de restituir la cosa presupone la entrega de la misma, hecha con anterioridad. La nocin, ha sido criticada por el derecho moderno con el argumento de que el derecho actual no es formalista sino consensual, como regla general, y por tanto no se justifica la formalidad de la entrega de la cosa como condicin para la validez del contrato. Segn esto, ha de considerarse que es el consentimiento el que crea las obligaciones en el contrato real y no la entrega de la cosa, la que tan slo constituye la ejecucin de la obligacin. Mediante el acuerdo de voluntades, por ejemplo, el prestamista se obliga a entregar la cosa prestada, al mismo tiempo que el prestatario se obliga a devolverla. Si el contrato de prenda implica la entrega de la cosa, tal entrega es un elemento de ejecucin del contrato y de garanta, no algo esencial para el perfeccionamiento de aqul. Como prueba de sta se cita la creacin de la prenda agraria y de la prenda industrial sin entrega de la cosa y la orientacin del actual Cdigo de Comercio en su artculo 1204 del siguiente tenor: "El contrato de prenda con tenencia se perfeccionar por el acuerdo de las partes; pero el acreedor no tendr el privilegio que nace del gravamen, sino a partir de la entrega que de la cosa dada en prenda se haga a l o a un tercero designado por las partes".

3.7.5.3. Contratos solemnes


El contrato "es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil" (art. 1500, C.C.). Son ejemplos, en materia civil, de contratos solemnes los siguientes: la compraventa de bienes inmuebles, la hipoteca, la cesin de derechos herenciales, la constitucin de servidumbres, la constitucin de

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TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.237. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.411. Editorial Leyer, 2006.

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usufructo sobre inmuebles, la constitucin de los derechos de uso y habitacin de la renta vitalicia, la donacin, el fideicomiso, la promesa de contrato. En materia comercial son ejemplos de contratos las siguientes: La constitucin de sociedad (arts. 110, 116, 117 del C. de Co.), la promesa de contrato de sociedad (art. 119), las reformas a la sociedad (art. 166), la enajenacin de un establecimiento comercial (art. 526), etc. 3.7.6. Clasificacin por el modo de cumplirse Por este aspecto los contratos se clasifican en: 3.7.6.1. Contratos instantneos o de ejecucin instantnea Son aquellos en que las prestaciones son susceptibles de ejecutarse inmediata o simultneamente. Por eso se dice que las prestaciones se cumplen dando y dando. Ejemplo, la venta de una cosa cuyo precio se estipula al contado. 3.7.6.2. Contratos sucesivos, de tracto sucesivo, o de ejecucin sucesiva Son aquellos que tienen por objeto una serie de prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante, sino que requieren para su ejecucin de cierto perodo, determinado o indeterminado. Durante tal perodo, las relaciones jurdicas emanadas del contrato se prolongan, se perpetan. Ejemplos de contratos sucesivos son el arrendamiento, el de trabajo, el de suministro peridico de mercanca. En ellos se observan esas prestaciones repetidas y escalonadas y esas relaciones jurdicas prolongadas. (Mes por mes o perodo por perodo). El profesor Raimundo Emiliani Romn sugiere cambiar esta clasificacin por la de contrato de causa total y contratos de causas sucesivas o parciales. Para el autor, "los primeros no admiten sino un incumplimiento total, mientras que los segundos admiten cumplimientos parciales. As, una compraventa de contado no permite sino un cumplimiento total, porque las partes no realizan actos determinantes del contrato con cumplimientos parciales. Pero en un arrendamiento, en un contrato de trabajo, etc. la causa se va realizando parcialmente, pues cada parte va satisfaciendo su finalidad"61. 3.7.6.3. Contratos de cumplimiento escalonado Algunos autores denominan as al contrato intermedio entre el instantneo y el sucesivo, como sera la compraventa en la que se estipula que el precio se paga por cuotas o instalamentos.
' 61 1980, pg. 103. ROMN RAIMUNDO, Emiliani. Conferencian de Obligaciones. Editorial Temis,

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La clasificacin anterior tiene las siguientes consecuencias jurdicas: a) El primero reside en la teora de la inejecucin: La inejecucin fortuita del contrato sucesivo podr dar lugar a la suspensin. As, el artculo 1986, inciso 2, C.C. contempla la suspensin del arrendamiento sobre la parte de la cosa arrendada que requiera reparaciones urgentes, y el artculo 51 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, la suspensin del contrato de trabajo, por causas diversas, por ejemplo, por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar. La inejecucin del contrato sucesivo dar lugar a su terminacin o cesacin. Es por esto por lo que la sancin por incumplimiento del contrato como el del arrendamiento o el de suministro es la terminacin, no la resolucin. b) La Resolucin y la Nulidad en los contratos de ejecucin instantnea producen efectos retroactivos (ex tune), lo destruyen desde su origen. En cambio la terminacin y la nulidad del contrato sucesivo solamente producen efectos para el futuro (ex nunc) dejando intactas las relaciones jurdicas anteriores. As, si se declara disuelto o nulo un contrato de compraventa (contrato instantneo), las obligaciones desaparecen desde su origen; se considera que ni el vendedor ha sido vendedor, ni el comprador ha sido comprador, las cosas vuelven al statu quo anterior. Por el contrario, la retroactividad no puede operar en el contrato sucesivo. As, si declara terminado por incumplimiento de una de las partes, o se declara nulo un contrato de arrendamiento o un contrato de trabajo (contrato sucesivo). Despus de dos aos de vigencia, las prestaciones correspondientes a ese perodo anterior subsisten. Sera imposible hacerlas desaparecer; son hechos cumplidos, prestaciones ejecutadas; no podra devolverse el arrendamiento a un arrendatario que ha ocupado una casa por espacio de dos aos, ni ste podra devolver el goce que le proporcion el arrendador, como no podra quitarse el salario al trabajador que ha trabajado dos aos, ni ste podra tomar el trabajo que ya ejecut. Es esta especial naturaleza del contrato sucesivo la que impide que el decreto de terminacin o el de nulidad produzcan efectos retroactivos. c) Los contratos sucesivos celebrados por un trmino fijo son susceptibles de prrroga por tcita reconduccin despus de la expiracin del trmino, en materia civil y en materia comercial operar la renovacin. Es lo que ocurre en el contrato de arrendamiento: Artculo 2014: "Con todo, si la cosa fuere raz y el arrendatario, con el beneplcito del arrendador, hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o si ambas partes hubieren manifestado
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cualquier por cualquier hecho, igualmente inequvoco, su intencin de perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo la mismas condiciones que antes, pero no por ms tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rsticos, sin perjuicio de que a la expiracin de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera"62. Artculo 520 del Cdigo de Comercio: "En los casos previstos en los ordinales 2 y 3 del artculo 518, el propietario desahuciar al arrendatario, con no menos de seis meses de anticipacin a la fecha de terminacin del contrato, so pena de que ste se considere renovado o prorrogado en la mismas condiciones y por el mismo trmino del contrato inicial. Se exceptan de lo dispuesto en este artculo los casos en que el inmueble sea ocupado o demolido por orden de autoridad competente". d) La teora de la imprevisin, es una institucin propia de los contratos de ejecucin sucesiva. Los casos en que la llamada Teora de la Imprevisin ha sido aplicada en el Derecho Privado por intervencin del Estado, no han afectado sino a los contratos de ejecucin sucesivos. Los de ejecucin instantnea, en razn de su naturaleza, por el contrario, se sustraen a sus efectos Conforme a la Teora de la Imprevisin, los contratos valen, slo si mantienen las circunstancias econmicas bajo las cuales se celebraron: sic rebus standibus. Si ellos se modifican, la equidad exige que el contrato se transforme correlativamente, o inclusive, que se extinga. 3.7.7. Clasificacin por el modo de asentir la propuesta Desde este punto de vista los contratos se clasifican en primer lugar en: de libre consentimiento o discusin y de adhesin, y en el segundo lugar en individuales y colectivos. Contratos de libre consentimiento son aquellos que resultan del libre debate de sus clusulas por parte de los contratantes, del libre acuerdo de sus voluntades. A su perfeccionamiento precede una libre discusin acerca de sus condiciones. En consecuencia, ninguno de los contratantes aparece como superior al otro. Por eso se llama tambin contrato negociado, ya que las partes discuten a su antojo todas y cada una de sus clusulas.
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TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 2.014. Editorial Leyer, 2006.

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Contratos de adhesin son aquellos en los que una de las partes redacta y presenta el proyecto de contrato y la otra adhiere, sin poder discutir sus condiciones. En estos contratos el oferente presenta un proyecto previa y cuidadosamente redactado al aceptante, quien no puede discutir las clusulas contractuales: es libre de aceptar o no, pero si acepta, adhiere necesariamente y en su integridad a las clusulas de ese contrato prefabricado. Son ejemplos los celebrados por un particular con una compaa de transporte areo o martimo o con una compaa de seguros en los que no les es dado discutir las "clusulas tipo" al igual que al obrero no le es posible discutir el reglamento de trabajo de una empresa donde va a prestar sus servicios. Son proyectos de contrato para tomar o dejar. Se les denomina tambin contratos leoninos para indicar la superioridad de una de las partes sobre la otra. El contrato de adhesin, por suponer la desigualdad de las partes, reclama con frecuencia la intervencin del Estado para reglamentarlo, como en efecto sucede con el contrato de transporte, de seguro y otros. Esta clasificacin presenta adems inters al momento de su interpretacin. En principio, cuando no es posible la aplicacin de otras reglas de interpretacin, las clusulas ambiguas de un contrato se interpretan a favor del deudor. Pero cuando tales clusulas ambiguas han sido extendidas o dictadas una de las partes, sea acreedora o deudora, se deben interpretar contra ella, "siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ellas"63. El contrato individual es aquel que no genera derechos ni obligaciones sino en favor o a cargo de quienes lo suscribieron. En otros trminos, no produce efectos sino nicamente en relacin con las partes contratantes. Este es el tipo clsico y comn del contrato basado en el principio de la relatividad de las convenciones, segn el cual el contrato no puede ni aprovechar ni perjudicar a terceros, es decir, a quienes son ajenos a la celebracin del contrato por no haber dado su consentimiento en ste, personalmente ni por medio de representante. El contrato colectivo es aquel que aunque celebrado entre dos o muchas personas, sus clusulas resultan obligatorias para un conjunto de personas que, aun cuando tienen un inters comn, no han dado su consentimiento ni participado en forma alguna en la conclusin del acto jurdico.
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TAFUR GONZLEZ, lvaro. Cdigo Civil. Artculo 1,624. Editorial Leyer, 2006.

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Son las convenciones colectivas de trabajo, en donde un grupo, el sindicato, celebra la convencin y sin embargo sus clusulas ligan a los dems integrantes del gremio y modifica las relaciones individuales del contrato de trabajo.
3.7.8. Clasificacin por el rgimen legal Esta clasificacin comprende dos grupos de contratos: 3.7.8.1. Contratos nominados Llamados tambin tpicos o "de confeccin" (segn la denominacin de Josserrand) son los que tienen su nombre y aparecen reglamentados en los cdigos como la compraventa, el de arrendamiento, las sociedades y otros. 3.7.8.2. Innominados o atpleos o "sobre medidas" (Josserrand) Son aquellos que no tienen nombre, que no aparecen descritos ni reglamentados en los cdigos. Son el producto de la imaginacin de las partes contratantes, las que con fundamento en el principio de la Teora de la Autonoma de la Voluntad, los redactan a su arbitrio. Los negocios jurdicos nominados como el testamento, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, entre otros, se gobiernan en primer lugar por las normas legales imperativas, que no pueden ser derogadas por otros negocios jurdicos; por estar interesados en ellas el orden pblico; en segundo lugar, por las clusulas libremente redactadas o estipuladas por los agentes dentro de los lmites legales sealados a la voluntad privada; en tercer lugar por las reglas propias del contrato de que se tratan las cuales tienen precisamente un carcter supletivo de la voluntad de las partes; en cuarto lugar, por la reglas generales de los actos jurdicos y de los contratos segn el caso. Finalmente, en defecto de clusulas o de estipulaciones expresas, de norma propia del acto tpico de que se trate y de norma general exactamente aplicable, se recurre a la analoga de la ley y a la analoga de Derecho. La primera consiste en la aplicacin de las leyes que regulan casos o materias semejantes y la segunda en apelar a la doctrina constitucional y a las normas generales de Derecho, por las cuales se entienden los principios de la equidad que constituyen el fin a que apunta toda ordenacin jurdica positiva. En relacin con los negocios innominados o atpicos, el orden de prelacin normativo, es el siguiente: 1. Las leyes imperativas; 2. Las clusulas libremente redactadas o estipuladas por los agentes; 3. Las reglas generales de los actos jurdicos y de los contratos, segn el caso; 4. Las reglas propias del contrato tpico