Habermas, Facticidad y validez*

De Prof. Dr. Fritz Loos, Gotinga

I. Bajo el ttulo Facticidad y Validez Jrgen Habermas presenta una filosofa del Estado y del Derecho sistemtica, que debe entenderse como el fruto de sus aportes a esa rea temtica desde la primera gran publicacin La transformacin estructural de la vida pblica (1962)NTr. Al respecto la facticidad y validez del Derecho o ms bien dicho en el Derecho plantean al menos tres problemas que son abordados en este trabajo. Segn una frmula, que fue (al menos tambin) utilizada por el filsofo del Derecho Welzel (1904-1977), en el Derecho la existencia forma parte de la esencia del Derecho; en razn de su funcin de proteccin el Derecho debe tener un poder fcticamente efectivo, si quiere ser vlido, legtimo, sin que con ello se agoten los requisitos de legitimacin. En tal sentido Habermas habla de una tensin interna entre facticidad y validez. Sin embargo, la validez del Derecho tambin debe dar resultado en la tensin externa con los poderes fcticos de la economa y la burocracia. Finalmente en la investigacin de Habermas se cruzan, de distintos modos, la perspectiva emprica y normativa. La siguiente exposicin (I.) se cie a la estructuracin en nueve captulos de este extenso libro. As pretende ofrecer tambin una ayuda para la lectura del mismo, con lo cual armoniza la intencin de dar, en lo posible en muchas ocasiones, la palabra al autor Habermas. Se opta por este camino porque Habermas no facilita las cosas al lector. Esto porque utiliza el estilo expositivo que Karl Lwith constat en Karl Marx y Max Weber, que hace surgir la posicin propia a travs de la extensa exposicin de y polmica con otros autores. As la obra est repleta de referencias abiertas, semilatentes y latentes a tesis y temas de, por supuesto, la filosofa del Derecho contempornea, pero tambin de la filosofa analtica y de la teora de la ciencia, de la sociologa sistmica y de la ciencia poltica. Para el jurista especializado resulta admirable la competencia del no-jurista Habermas en el Derecho constitucional y en la metodologa jurdica y su elaboracin terico-jurdica, aunque seguramente se podr discrepar sobre la seleccin de los autores citados. En general, mediante este procedimiento, se hace patente la * Al mismo tiempo recensin de J. Habermas, Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats [Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso], Suhrkamp: Francfort 4ta ed. 1992. Originalmente publicado en: Geschichte und Gesellschaft 21 (1995) 140-156. - Traduccin por Dr. Rodrigo Aldoney Ramrez, LL.M. Friburgo de Brisgovia, Universidad Alberto Hurtado, Santiago de Chile. NTr Hay traduccin al espaol bajo el ttulo Historia y crtica de la opinin pblica. La transformacin estructural de la vida pblica, Barcelona 1981 (G. Gili). Edicin original: Strukturwandel der ffentlichkeit. Untersuchungen zu einer Kategorie der brgerlichen Gesellschaft, 1962. pretensin de obtener una suma del pensamiento jurdico contemporneo. Las dificultades resultantes para la lectura slo se mitigan levemente mediante la artstica construccin simtrica de la obra cada captulo contiene tres subcaptulos, cuyo objeto se anuncia en las respectivas introducciones; cada final de un captulo contiene una transicin hacia el siguiente. En consideracin a la diversidad de temas tratados incluso una exposicin detallada se ve en la necesidad de efectuar una seleccin con tintes subjetivos. Es por ello que me he decidido por destacar las afirmaciones de contendido jurdico-poltico,1 omitiendo en gran medida el anlisis de otros autores efectuado por Habermas al respecto, y, en cambio, he debido pasar a segundo plano preguntas acerca de la fundamentacin filosfica, sobre todo porque el mismo Habermas se remite esencialmente a sus trabajos anteriores. Espero que la reduccin parcial ayude a la explicacin y facilitacin de una discusin crtica. Un anlisis crtico (III.) con algunas posiciones adoptadas en el libro siguen a la exposicin del mismo (II.). II. 1. En el prefacio y el primer captulo se enuncian los temas tericos centrales de la filosofa jurdica de Habermas. Mediante el concepto de la racionalidad comunicativa se pretende encontrar una posicin que est, ms all, por un lado, de un normativismo iusracionalista, que se ha visto superado, por el fracaso tanto de la filosofa de la historia normativa como de la antropologa normativa y, por otro lado, del ments de la racionalidad en general, especialmente en la variante del funcionalismo socialcientfico de impronta luhmaniana (por ej. p. 17). Bajo puntos de vista funcionales, que, por lo tanto, se incluyen, pero que se pretenden superar por el enfoque desde la teora del discurso, se entiende que el Derecho positivo representa en la sociedad post-tradicional un complemento necesario a la moral guiada por principios (p. 21). Como gua material acta la suposicin que bajo el distintivo de una poltica completamente secularizada el Estado de Derecho no se puede obtener ni mantener sin una democracia radical (p. 13). Esto se relaciona con la concepcin, que seala que la racionalidad comunicativa no es un recurso que indique a los actores qu deben hacer (p. 18), sino que ofrece una gua [] para la reconstruccin de aquel entrelazado de [...] discursos formadores de opinin, en el que est asentado el poder democrtico ejercido de conformidad al Derecho (p. 19). En forma relativamente breve y con referencias a trabajos anteriores Habermas aborda los problemas relacionados con la garanta de correccin en los discursos prcticos. Bajo una traslacin a la prctica comunicativa cotidiana de las La ventaja del criterio de seleccin elegido radica en destacar de manera ms ntida el impulso crtico que O. Hffe, Rechtshistorisches Journal 12 (1993), 70, cuestiona.
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condiciones pragmticas inevitables, desarrolladas por Peirce para la prctica argumentativa cientfica, llega a la conclusin que en razn de la idea de la exigibilidad de pretensiones de validez criticables los sujetos que actan en la comunicacin deben llevar a cabo ellos mismos las correspondientes idealizaciones y de ese modo efectan anticipaciones trascendentes en la prctica comunicativa cotidiana (pp. 34 s.). Esto tiene relevancia para la pregunta de cmo se puede estabilizar un orden social en sociedades modernas. En estas sociedades modernas se han perdido las garantas metasociales para el orden, tal como lo representaban en tiempos premodernos la tradicin y el Derecho natural religioso y que fundan facticidad y validez (pp. 40 ss.). As se desplaza la carga de la integracin social [...] al resultado comunicativo de actores, para los que validez y facticidad, vale decir, la fuerza vinculante de convicciones motivadas racionalmente y la coaccin impuesta por sanciones externas, al menos fuera del mbito de actuacin regulados por la el hbito y la costumbre, se separaron incompatiblemente (p. 43). Es por ello que se deben encontrar normas que, a la vez, ejerzan una coaccin fctica respecto del que acta en forma estratgico-egosta y que generen disposicin a su acatamiento por su validez legtima, frente a lo cual la incompatibilidad de facticidad y validez no le es desconocida a los actores (pp. 44 s.). La legalidad, que se satisface con su mero acatamiento, y legitimidad, que surge de su capacidad de aprobacin, se pueden entrelazar, segn Habermas, en un sistema de derechos, que dota las libertades subjetivas de actuacin con la coaccin del Derecho objetivo (pp. 45 ss.). En suma la significacin de la facticidad del Derecho no se desplaza esencialmente respecto de la concepcin inicialmente recapitulada, de que la existencia pertenecera a la esencia del Derecho por la funcin de proteccin: la barrera de comportamiento respecto del que acta estratgicamente contiene precisamente esa funcin de proteccin mediante la estabilizacin del comportamiento. En cambio, es de una importancia decisiva para lo que sigue, que las leyes coactivas deben acreditar su legitimidad con leyes libertarias en el proceso y solamente por el tipo de proceso de establecimiento de la ley. (p. 50, destacado por el recensista). No cualquier dignidad material, sino que el proceso democrtico de establecimiento del Derecho, fundamenta la aceptabilidad racional, vale decir la legitimidad de la norma establecida (p. 51). En las sociedades modernas, las que en amplios mbitos slo deben permitir acciones guiadas por intereses que liberan del motivo por el que se acata la regla, la garanta estatal de la imposicin del Derecho, enteramente positivado, debe asegurar la estabilizacin de las expectativas. Por otra parte, la pretensin de validez exige que el control esencialmente posible de las normas se lleve a cabo en un proceso de legitimacin en s mismo institucionalizado jurdicamente. La fuerza socialmente integradora del Derecho no puede fundarse solamente en decisin, sino que se es fruto de el pacto que el positivismo del Derecho hace con la pretensin de legitimidad (pp. 57 s.). 2. El segundo captulo parte de la constatacin, que sociedades modernas son integradas socialmente no slo a travs de valores, normas y procesos de entendimiento, sino que tambin a travs del sistema del mercado y del sistema de poder utilizado administrativamente (p. 58). En tal sentido existe una tensin externa entre facticidad y validez (p. 52). Segn ello si bien el Derecho nutre su fuerza socialmente integradora, en ltimo trmino, de las fuentes de la solidaridad social, tambin el sistema econmico y el sistema administrativo actan en las formas propias del Derecho (p. 59). Eso conduce a una tensin entre el idealismo del Derecho constitucional y el materialismo [...] de un Derecho econmico, que slo refleja la desigual reparticin del poder social (p. 60) y a que el Derecho, en no pocas ocasiones, le otorgue al poder ilegtimo una apariencia de legitimidad. A ello se corresponde como un eco el acceso emprico al Derecho (p. 60), que contrara la pretensin normativa del Derecho de controlar la economa y la burocracia, mediante una desmistificacin sociolgica del Derecho (p. 61). Tambin ac se trata nuevamente, de no perder el contacto con la realidad social, como le ocurre al normativismo iusracionalista de las teoras filosficas sobre la justicia, y de no capitular frente a una realidad que se ha vuelta cnica, como le ocurre al escepticismo jurdico que desmiente por completo la racionalidad (pp. 61,62). Al objetivismo radical (p. 67) de Luhmann, pero tambin de los estructuralistas, Habermas les reconoce que, junto a Marx en tal sentido Marx es un padre intelectual de Luhmann , elimin la carga del normativismo de los tericos contractualistas de la teora de la sociedad, como tambin en contra de Marx conceptos bsicos holsticos y de la historia de la filosofa (p. 65-67). Sin embargo, seala crti-camente que, especialmente la sociologa sistmica de Luhmann, no se condice, de dos maneras, con la realidad. Esta sociologa no puede comprender los discursos concebidos normativamente que existen en la realidad jurdica al redefinir las normas en trminos de teora del aprendizaje como estabilizacin contrafctica (pp. 68 ss.), ni puede explicar las relaciones realmente existentes entre los sistemas del Derecho, por una parte, y de la burocracia y la economa, por otra, cuando los asla uno contra el otro bajo la bandera de la autopoiesis (pp. 70 ss). Al contrario, se entiende el lenguaje comn y el Derecho (al menos tambin) accesible por medio del lenguaje comn (cfr. p. 108) como requisitos de la comunicacin social global socialmente integradora (pp. 77 s). Al concepto de justicia de Rawls Habermas le reprocha especialmente no tomar suficientemente en serio las resistencias que provienen de las instituciones y sistemas de accin, caracterizadas, a lo menos parcialmente, en forma correcta por la sociologa emprica, ni haber tematizado la relacin entre el Derecho positivo y la justicia poltica y con ello la forma jurdica en s, y, a su vez, la dimensin institucional del Derecho (p. 88). Como resumen queda: sin una mirada al Derecho como sistema de accin los conceptos filosficos permanecen vacos [...] [sin la] mirada a [...] [el] sentido de la dimensin simblica [...] la mirada sociolgica corre el riesgo de permanecer ciega (p. 90).

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Habermas encuentra una perspectiva comparable en la sociologa jurdica comprensiva, que no quiere renunciar a la comprensin de las representaciones de los actores en accin, especialmente tambin de las representaciones sobre la legitimidad del Derecho y de los rdenes de poder como elementos necesarios en el anlisis sociolgico (pp. 92 ss.). En tal medida tambin se debe deducir el contenido normativo del Derecho y de las razones de la legitimidad; en el caso de Weber, sin embargo, esto representa, en el marco de una sociologa emprica, slo un estadio transitorio del anlisis causal, porque el sentido entendido subjetivamente representa un factor del suceso real, mientras que la perspectiva doble de una reconstruccin del contenido normativo de Habermas debe sobrepasar ya las fronteras del discurso sociolgico del Derecho desde adentro como una descripcin desde afuera (p. 62).2 3. Los captulos siguientes tienen por objeto una reconstruccin racional de la autocomprensin de los ordenamientos jurdicos modernos (p. 109). El tercer captulo se refiere a que no se puede subordinar el principio democrtico al moral y que la autonoma privada y pblica, los derechos humanos y la soberana popular se presuponen recprocamente (pp. 111 s.). La fundamentacin de estas tesis se prepara mediante una crtica, apoyada histrico-dogmticamente (que analiza tanto la dogmtica-jurdica civil como el Derecho ilustrado), al postulado liberal de la primaca de los derechos humanos (pp. 129 s., asimismo p. 123), cuya conclusin contiene el dictamen, que va ms all del origen comn de la autonoma privada y publica: la sustancia de los derechos del hombre se encuentra [...] en las condiciones formales para la institucionalizacin jurdica de aquel tipo de formacin discursiva de la opinin y la voluntad, en el que la soberana popular cobra forma jurdica (p. 135). Habermas ve la relacin entre Derecho y moral de un modo tal, que en el nivel postmetafsico de fundamentacin las normas morales y jurdicas se diferencian simultneamente de la eticidad tradicional y que entre ambas formas de regulacin existe una relacin de complementariedad (pp. 135 ss.). De este modo se encuentran juntos, en un mismo nivel, la moral y el Derecho positivo por cierto slo el legtimo , que no debe contradecir la moral (p. 137). La diferencia consiste en que la moral slo es un sistema de smbolos, en cambio el Derecho un sistema institucionalizado de accin (p. 317). Para ambas formas de normas de accin es vlido el principio discursivo general: vlidas son aquellas normas a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales (p. 138). El principio moral y el principio democrtico (como principio de Derecho, p. 142) se diferencian en que segn el principio moral slo vale el criterio de consideracin igualitaria de intereses, mientras que el principio de democracia permite formas de accin, que se presentan en forma jurdica y para los cuales resulta suficiente, junto a las razones de lo justo Cfr. al respecto Loos, Zur Wert- und Rechtslehre Max Webers, 1970, especialmente pp. 93 y ss.
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(en el sentido de la igualdad en el principio moral), tambin razones de lo bueno y lo adecuado a fin (al respecto lo expuesto sobre el cuarto captulo). La referida forma jurdica Habermas no la entiende como normativamente necesaria, sino que como componente de una explicacin sociolgica (p. 143). Enlazando con Kant se considera como caracterstico para el Derecho, que, en primer lugar, no se dirige a la libre voluntad sino que al arbitrio, segundo, se refiere a las relaciones externas de las personas y, tercero, est provista de potestades coercitivas (pp. 136, 143 ss.). La razn funcional que gua la necesidad de la forma jurdica es la compensacin de los dficit que resultan del desmoronamiento de la moralidad tradicional (p. 145). Las explicaciones funcionales ofrecen tambin los indicios, que el Derecho alivia al individuo de la carga de la creacin de juicios morales (p. 147) y slo el Derecho pueda formar reglas secundarias, que norman la creacin de reglas primarias de conduccin de comportamiento (p. 149). Con la explicacin (nicamente) funcional de la forma jurdica, que en Kant precisamente tenan (al menos tambin) el sentido normativo de un aseguramiento (liberal) de la libertad mediante la limitacin del Derecho a la legalidad, vale decir, formulaban exigencias a comportamientos externos, las consideraciones efectuadas hasta ah en el tercer captulo parecen ms bien conducir a un menosprecio de los elementos liberales de los derechos subjetivos. En el lamentablemente poco transparente tercer subcaptulo (pp. 151-65), que probablemente contenga la parte terica central de la obra (cfr. p. 151), al menos se corrige aquello de tal forma, que el cdigo jurdico, que como tal ya construye libertades subjetivas de accin, se subordina al principio de legitimacin de la igualdad de las libertades subjetivas de accin concedidas (p. 153). Luego Habermas destaca como decisivo que el principio democrtico se deba a un entrelazamiento del principio del discurso con la forma jurdica (p. 154). Este entrelazamiento se explica como gnesis lgica de derechos que forman un proceso circular. La reconstruccin de esta gnesis comienza con la aplicacin del principio de discurso al para la forma jurdica como tal constitutivo derecho a libertades subjetivas de accin en general y finaliza con la institucionalizacin jurdica de condiciones para el ejercicio discursivo de la autonoma poltica, con la que se puede configurar jurdicamente en forma retroactiva la autonoma privada, colocada inicialmente en forma abstracta (pp. 154 s.). Las libertades de accin caracterizadoras del cdigo jurdico son, en primer lugar, los derechos a la mayor medida posible de libertades subjetivas de accin igualitarias, en segundo lugar, derechos igualitarios de pertenencia comprendido como el estatus de ciudadano en el sentido de la nacionalidad, como tambin, en tercer lugar, derechos fundamentales judiciales (pp. 155 ss.). Eso es lo que caracteriza la autonoma privada. En un paso siguiente se les reconoce, en cuarto lugar, a los sujetos de Derecho la participacin con igualdad de oportunidades en procesos de la formacin de opinin y de voluntad y con ello la autonoma poltica (p. 156). Para poder aprovechar esos

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derechos, se deben conceder, en quinto lugar, condiciones de vida aseguradas (en un sentido social, tcnico y ecolgico), estos derechos de participacin (probablemente mejor derechos de prestaciones) estn fundados relativamente (p. 157). La significacin central de la autonoma poltica se demuestra en que el sistema de derechos, especialmente de los derechos subjetivos de accin, requiere de interpretacin (p. 159) y no est predado al Derecho constitucional como, por ejemplo, un Derecho natural. Tambin una Constitucin, que ya se haya otorgado, est sometida a un cambio continuo en el proceso de la interpretacin constitucional (p. 163). Esa relativizacin de las libertades de accin no se vuelve tampoco menos problemtica, porque el cdigo de Derecho que la genera complemente los derechos fundamentales polticos en una forma, que deje al arbitrio de los ciudadanos, si se quieren transformar o no en autores del autootorgamiento conjunto de leyes (p. 164). 4. En el cuarto captulo Habermas aborda las consecuencias estatales. El Estado se hace necesario como poder sancionatorio, organizativo y ejecutivo, porque los derechos se deben realizar, porque la comunidad jurdica requiere tanto de una fuerza que estabilice su identidad como tambin de una jurisprudencia organizada y porque de la formacin de la voluntad poltica surgen programas que deben ser implementados (p. 168). A diferencia del constitucionalismo alemn que espera del Estado de Derecho el aseguramiento de la autonoma privada y de la igualdad jurdica de los ciudadanos, la fundamentacin del Derecho en la teora del discurso no le asigna legitimidad al Derecho y al ejercicio del poder poltico sobre la base de la forma jurdica y al contenido jurdico sino por el procedimiento de establecimiento del derecho (p. 169). Enlazando con la diferenciacin de Hannah Arendt entre violencia (que obliga a terceros) y poder comunicativo, que surge de la capacidad a una actuacin conjunta consensuada (pp. 182 ss), se ordena el poder, determinado de ese modo, del lado del Derecho y se determina el Derecho como el medio a travs del cual el poder comunicativo se transforma en administrativo (p. 187). El acuerdo necesario para el poder comunicativo se genera en distintos discursos (pp. 187 ss.). La diferenciacin de Habermas en discursos pragmticos, ticos y morales3 se ha considerado por comentaristas del libro como ms bien un desarrollo desconcertante de la teora de los discursos prcticos.4 En el discurso moral se trata del valor de la justicia que reclama validez absoluta, las normas morales resisten el test de universalizacin (p. 190). El discurso ticoLa distincin haba sido preparada en Habermas, Vom pragmatischen, ethischen und moralischen Gebrauch der Vernunft, en: el mismo, Erluterungen zur Diskursethik, 1991, pp. 100 ss. 4 Cfr. Dreher, op. cit., pp. 101 ss., con referencia tambin a la resea de Teubner (Frankfurter Rundschau del 11 de noviembre de 1992), que gira prcticamente en forma exclusiva en torno a la relacin de los diversos discursos entre s.
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poltico determina los valores de validez solamente relativa, de los cuales surge la identidad de un grupo aplicable especialmente al pueblo de un Estado , aqu deciden argumentos que explican la autocomprensin de nuestra forma histrica de vida que nos ha sido transmitida (pp. 187 s.). Habermas explica la diferenciacin mediante preguntas jurdicas prcticas. Representan objetos que deben ser valorados moralmente en el mbito del Derecho penal, por ejemplo, el aborto, los tipos penales de prescripcin5 y en el mbito del Derecho procesal penal la prohibicin de ciertos medios de obtencin de pruebas6, pero tambin los principios de distribucin de la riqueza social, en la medida que se vean afectadas chances de vida y sobrevida en general, en el Derecho social y tributario o en la organizacin del sistema escolar o de salud (p. 204). En cambio tienen su lugar en los discursos ticos-polticos preguntas de la cultura poltica, para lo cual Habermas ejemplifica con preguntas ecolgicas de la proteccin del medio ambiente y de las especies animales, de la planificacin vial y urbanstica, pero tambin de la poltica de inmigracin [y] de la proteccin de minoras culturales y tnicas (ibid.). Esta diferenciacin, que me parece convincente7, tiene un gran parecido con la distincin entre justicia y utilidad como elementos de la idea jurdica en la filosofa del Derecho de Gustav Radbruch, quien entiende por principios de justicia aquellos referidos a la igualdad (humana) y, especialmente, en las complementaciones luego del nazismo y de la segunda guerra mundial, los derechos humanos elementales, mientras que en el caso de la utilidad se trata de ideales polticos. Al respecto tambin Radbruch reclama para la justicia la pretensin de validez absoluta, mientras que restringe su tan reprendido relativismo a las preguntas sobre la utilidad.8 En cambio los discursos pragmticos para la averiguacin de los medios (empricamente) aptos para alcanzar finalidades establecidas en razn de intereses existentes o de valoraciones, estn, por lo tanto, al servicio de la racionalidad instrumental en el sentido establecido por Max Weber (p. 197 s.). Que su relevancia poltica sea de consideracin, lo demuestra la controversia sobre la expertocracia. Los resultados obtenidos en los distintos discursos y negoLa referencia a tipos penales de prescripcin sin perjuicio de la denominacin ms bien poco comn para un penalista es en esa forma acortada ms bien oscura; sospecho que Habermas piensa en la imprescriptibilidad del asesinato incorporado al Derecho vigente, especialmente en relacin al genocidio nacionalsocialista, lo que dara un buen, al menos discutible, sentido. 6 Habermas debe estar pensando en la prohibicin de la tortura y otros mtodos de obtencin de prueba que lesionan la cualidad de sujeto del imputado consagrados en el 136a de la Ordenanza Procesal Penal. 7 Ms cauto Dreier, p. 102. 8 Precisamente en este contexto es lamentable, que Habermas no analice en ninguna parte la filosofa de Radbruch, tan influyente aun entre los juristas; se podra haber facilitado de esa manera la conexin de argumentaciones jurdicas a la presente obra.
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ciaciones para alcanzar compromisos se implementan, finalmente, en acuerdos en forma y lenguaje del Derecho, respecto de lo cual Habermas destaca la necesidad de una uniformidad del Derecho por razones de la seguridad jurdica (p. 207). El captulo concluye en la individualizacin de los principios del Derecho, que estn destinados a evitar una instrumentalizacin del Derecho para la utilizacin estratgica de Derecho (pp. 208 ss.). Estos principios son, en primer lugar, la soberana popular (con los principios derivados del parlamentarismo, el principio de las mayoras, el pluralismo poltico, lo que quiere decir asegurar la existencia del espacio pblico en forma autnoma, competencia entre partidos); en segundo lugar, el aseguramiento de una proteccin jurdica completa, que presupone una vinculacin de la administracin de justicia al Derecho vigente; en tercer lugar, la legalidad de la administracin (con preeminencia y reserva de la ley, como tambin la prohibicin de la arbitrariedad). En tal sentido se acogen, en cuanto resultado, los principios recogidos en la configuracin de la Constitucin y, en el mejor de los casos, se colocan en una relacin de fundamentacin con base en la teora del discurso (cfr. p. 217). A diferencia de lo anterior, el cuarto principio es nuevo y consiste en la reinterpretacin de la separacin burguesa-(econmico) liberal del Estado de la sociedad en una garanta de una autonoma social, la que otorga iguales oportunidades para hacer uso, como ciudadano de un Estado, de [los] derechos polticos de participacin y de comunicacin (p. 215). Este tema se retoma especialmente en el octavo captulo, que trata de la sociedad civil. En este contexto se debe situar tambin la, eso s, probablemente reductiva, crtica (pp. 226 ss.) al conocido dictamen de Carl Schmitt, que el pueblo no puede discutir, [sino que] solamente aclamar, elegir y decir si o no a las preguntas que se le presentan,9 como tambin la problemtica, que se retoma en el noveno captulo, en cuanto a cmo se puede compensar mediante procesos de participacin la circunstancias que se mine la tradicional divisin de poderes por el hecho que la administracin en forma creciente ya no est ligada por Derecho de rango legal (concepto clave: la sustitucin de programas condicionales por instrumentales) (pp. 229 ss.). 5. En el quinto captulo Habermas analiza como se pueden colocar en una relacin adecuada facticidad y validez en la aplicacin del Derecho especialmente por los tribunales. Se debe aclarar cmo se pueden garantizar simultneamente seguridad jurdica y correccin (p. 244), a travs del aseguramiento tanto de la consistencia con el Derecho positivo, vale decir con las leyes y los precedentes judiciales, como de la aceptabilidad racional (p. 243). Las soluciones de Por supuesto que Habermas tiene razn en contra de Schmitt, en cuanto a que se le debiera quitar al pueblo, en trminos generales, la posibilidad de discutir. Schmitt se refiere, por cierto tambin, a la, si se quiere, dificultad tcnica de alcanzar compromisos en procedimientos plebiscitarios, que no debieran marcarse, sin ms, con el estigma de estratgico, a lo que tiende Habermas.
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las diversas teoras del mtodo del Derecho tradicionales se declaran como insatisfactorias: la hermenutica basada en la relacin con la tradicin cultural ya no puede ser un fundamento en una sociedad pluralista; el legal realism que pretende dar un pronstico en razn de cargar en la cuenta de los prejuicios ideolgicos dominantes, desatiende la funcin de la seguridad jurdica,10 la teora de interpretacin positivista, si bien acenta correctamente la necesaria vinculacin con el Derecho positivo en razn de la seguridad jurdica, no es capaz de otorgar criterios de seguridad jurdica en casos en los que no existe una decisin previa clara a nivel legal o jurisprudencial (pp. 244 ss.).11 Cmo Habermas entiende una solucin de la problemtica, consistente en cmo una decisin judicial concreta puede garantizar tanto la seguridad jurdica como tambin la correccin normativa (en ambos sentidos al menos cercanamente), en base a la teora de los discursos, no le queda muy claro a este comentarista. Si entiendo bien a Habermas, l parte de la base que, para la situacin judicial, es tpico la indeterminacin de las normas jurdicas a aplicar, que slo en casos excepcionales estn a disposicin reglas, en el sentido de Dworkin, como descripciones tpicas suficientemente especificadas, que permitan una decisin si/no (p. 266; cfr. tambin p. 249). Que esta suposicin sea correcta, es muy cuestionado entre juristas, pero puede quedar en este momento pendiente.12 En el caso de indeterminacin me parece que Habermas pretende levantar, en contra de la posicin de Dworkin, que ve como posible una solucin nica correcta establecida por el juez sobre la Habermas junta ac legal realism con jurisprudencia de intereses y escuela libre del Derecho (p. 246). Al menos respecto de la jurisprudencia de intereses original (Philipp Heck), que exige obediencia reflexiva frente a la ley, no se puede soslayar la relacin con el positivismo (al respecto a continuacin en el texto). La escuela del Derecho libre seguramente desatiende la funcin de seguridad jurdica, pero no pretende pronosticar decisiones, si no que propaga el fortalecimiento de la decisin judicial irracional. Tambin habra que aclarar, si el legal realism no tiene en vista la perspectiva de decisin del juez o no ms bien la perspectiva del abogado en base a una sociologa judicial. 11 Kelsen, a quien Habermas cita junto a H.L.A. Hart, habla, en tal sentido, de una discrecionalidad jurdico-poltica del juez que no se puede fundamentar racionalmente. 12 Slo sea dicho que la funcin del Derecho de entregar seguridad en el comportamiento y en las expectativas, slo se abarca incompletamente, cuando se analiza slo desde la perspectiva de los casos controvertidos ante los tribunales, lo que no tematiza Habermas. El Derecho, en tal sentido, precisamente se puede confirmar tambin mediante la negativa en convertir relaciones sociales reguladas jurdicamente en objetos en disputa judicial, a pesar del descontento que exista con aquellas, porque no existe motivo para estimar que se tendr xito al encargar a los tribunales que se ocupen de ellas. Tambin el lego jurdico se le ocurrirn al respecto ejemplos del Derecho tributario, laboral o del funcionario pblico o del derecho del trnsito.
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base de principios deontolgicos encontrados en forma solipsstica, la sospecha de Derecho natural.13 Por otra parte el discurso jurdico de aplicacin del Derecho no se puede mover en el universo hermticamente cerrado del Derecho vigente, sino que se debe abrir a las razones pragmticas, ticas y morales unidas en la pretensin de legitimidad de las normas jurdicas (pp. 282 s.), sin, eso s, conducir a una subordinacin del Derecho a la moral (p. 296). Que decisiones no se tomen en forma monolgica, sino que en razn de discursos, no garantiza la seguridad jurdica (ello presupondra precisamente la unanimidad entre todos los sujetos de Derecho, que no existe), ni elimina a priori la sospecha de una ideologizacin (p. 274). La conclusin parece residir en que los procesos judiciales se deben institucionalizar de tal manera que permitan discursos jurdicos al menos entre los jueces aunque sea entre las diversas instancias judiciales (pp. 288 ss.) y, de esa forma, permitan esfuerzos cooperativos para debilitar sospechas de ideologizacin (p. 274). 6. El sexto captulo sobre el rol de la justicia constitucional persigue el fin de contrarrestar excesos de la administracin de justicia en mbitos de competencia del legislador. Al respecto a Habermas le importa, a su vez, asegurar indirectamente la vinculacin a la ley por parte de la administracin (p. 292). Por cierto se puede arribar a desequilibrios en el sistema de divisin de poderes tambin por medio de excesos de otras instancias decisorias. Pero, sin lugar a dudas, precisamente se puede constatar en los ltimos aos un cambio de peso a favor del Tribunal Constitucional; esto se debe, en parte, al propio tribunal, que se ha alejado crecientemente del principio del judicial self-restrain, en parte, sin embargo, tambin a que se ha colocado reiteradamente al tribunal en un rbitro en asuntos polticos. Habermas no expone el problema por su actualidad. En realidad tampoco le interesa la tradicional (liberal) divisin de poderes, sino que la influencia del poder generado comunicativamente, respecto de lo cual parece suponer, que el legislador est ms abierto a esta influencia que los otros poderes (p. 295). Es por ello que propone, entrar en una discusin sobre la posibilidad de radicar la pregunta del control abstracto de normas, o sea la aclaracin de la pregunta en torno a la constitucionalidad de una ley sin que ello signifique una cuestin previa en una disputa jurdica concreta, en una comisin parlamentaria en vez del Tribunal Constitucional (pp. 295 ss., 319), todo esto, en razn de la asimetra en el entrelazado de los poderes aconsejable desde la teora del discurso (p. 295).14 Habermas acenta, eso s, que la posicin dworkiana se podra defender en una versin basada en la teora del discurso (p. 292). 14 Las dudas en contra de esta propuesta, planteada, eso s, en forma muy cuidadosa por Habermas, surgen de la entonces resultante divisin de la competencia para resolver cuestiones de constitucionalidad. Habermas desconoce que, incluso en el caso de recursos de constitucionalidad, la unificacin jurdica y la autorreflexin de la judicatura (p. 294) representan slo una parte de la, naturalmente tambin
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El problema de la indeterminacin del Derecho se agudiza por cierto en la aplicacin a la Constitucin, que a lo sumo presenta reglas en su parte referida a la organizacin del Estado, pero que en la parte referida a las garantas constitucionales en su gran mayora slo contiene principios que deben ser delimitados entre s (pp. 293 s.). A ello se aade que al agregarse el principio del Estado social al principio liberal se conmueve una vez ms la arquitectura constitucional tradicional: las garantas constitucionales ya no se conciben slo como derechos de defensa referidos al Estado, sino que las reglas derivadas de stos sobre la relacin de los ciudadanos entre ellos y los requerimientos de prestaciones y regulaciones por medio del Estado han llevado al desarrollo de normas fundamentales constitucionales objetivas para todos los mbitos del Derecho (pp. 299 ss). Habermas, que al respecto resume el desarrollo en Alemania y en los Estado Unidos, debe apreciar en esto no slo un peligro para la tradicional divisin de poder (vase ms supra), sino que para la primaca de la legislacin, conveniente desde la perspectiva de la teora del discurso para proteccin de la autonoma de los ciudadanos (vase supra; por ej. pp. 301, 309). Es por ello que Habermas se dirige en contra de la teora del orden valorativo desarrollada por el Tribunal Constitucional (pp. 309 ss). l ve un error terico fundamental en que ac se estaran recepcionando las ticas de los valores y los bienes (por ejemplo en el sentido de Scheeler-Hartmann) y, de ese modo, el Tribunal Constitucional no estara aludiendo en su discurso constitucional nicamente a derechos (fundamentados deontolgicamente) o principios como la dignidad humana, solidaridad, autorrealizacin o autonoma (p. 313), sino que tambin a bienes tales como la capacidad de funcionamiento de la judicatura o la seguridad del Estado como poder constituido de paz y orden. Habermas entra ac en una polmica en contra del Tribunal Constitucional con formulaciones radicales: Finalmente son slo derechos, los que pueden ser relevantes en el juego argumentativo (p. 316) y, ms drstico aun: El Tribunal Constitucional se transforma as, al dejarse llevar por la idea de los valores fijados a la jurisdiccin constitucional, en una instancia autoritaria [...] [falta] aquel muro de proteccin de incendio, que se introduce al discurso jurdico mediante una comprensin deontolgica de las normas y principios jurdicos (p. 315). Si esa diferenciacin efectuada por Habermas es convincente resulta dudoso, a lo que se volver en el apartado final crtico (II.3). La tendencia de Habermas de limitar el poder del Tribunal Constitucional (cfr. tambin p. 259), apunta a impedir que el mismo le ponga encima a la sociedad [...] una determinada forma de vida, que ms bien debe quedar a la determinacin de los ciudadanos, cuya autonoma privada y pblica es el nico objeto de proteccin al que est llamado el tribunal (p. 320).

autoimpuesta, tarea y que lo es mucho ms tambin el esclarecimiento y desarrollo de la Constitucin. En tal sentido pueden surgir conflictos, que muy difcilmente se pueden resolver satisfactoriamente por reglas vinculantes.

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Por cierto Habermas hace una excepcin muy esencial a la limitacin del poder del Tribunal Constitucional, favorable a su posicin. Una jurisprudencia constitucional ofensiva no slo est permitida, sino que es aconsejable en los casos en los que se trata de la imposicin del procedimiento democrtico y de la forma deliberativa de formacin de la opinin y de la voluntad, en la medida que esto ocurre bajo la mirada crtica de la ciudadana que ha madurado a una comunidad de interpretes constitucionales (Hberle) (p: 340). Un activismo de esas caractersticas no debe apuntar a un estrechamiento tico (en el sentido de Habermas) de los discursos polticos (p. 345), sino que debe estar dirigido a aquellas condiciones procedimentales, que permitan presumir respecto del proceso democrtico en su conjunto, resultado razonables (p. 347). Eso se desarrollar en el captulo siguiente. 7. En cuanto a contenido el sptimo captulo trata de instalar en el centro de atencin el proceso de creacin de opinin y voluntad poltica, en concordancia con el republicanismo y en contraposicin del liberalismo, al que slo le interesa el mayor trfico espontneo y libre posible de los sujetos privados (p. 361). En delimitacin con el republicanismo, que presupone una ciudadana capaz de actuar colectivamente sobre la base de consideraciones ticas (en el sentido de Habermas), la teora del discurso aboga slo por la institucionalizacin de los requisitos comunicacionales de la formacin de la opinin y voluntad, como tambin el juego conjunto entre asesoras institucionalizadas y opiniones pblicas formadas informalmente (pp. 361 s.). As se pretende imponer la fuerza socialmente integradora de la solidaridad mediante el Derecho en relacin al poder econmico y administrativo (p. 365). Al respecto Habermas acenta, en concordancia con las formas de lectura cientfico-sociales correspondientes, que tambin el sistema poltico constituido democrticamente no representa la cspide o incluso el total de la sociedad, sino que representa (p. 306) o incluso slo debe representar (pp. 369 s.) un sistema de actuacin junto a otros. A diferencia de la teora de la democracia minimalista de N. Bobbio, Habermas insiste sobre un concepto ms exigente, al requerir procesos cuyos resultados estn provistos de la presuncin de racionalidad; en cambio Bobbio, escptico al respecto, quiere dejar la regla de mayora libre de estas pretensiones (pp. 367 ss). Al respecto Habermas apuesta al mbito pblico no institucionalizado, lo que ser tratado extensamente en el captulo siguiente, en el cual ve el generador de la innovacin (pp. 372 ss.), cuando su base social se haya desprendido de las barreras de clases [...] y [...] de ataduras milenarias de estratificacin social y explotacin (p. 376). En la parte final del captulo (pp. 390 ss.). se abordan los impedimentos que obstaculizan una poltica deliberativa. No slo se trata de las resistencias, que surgen de los otros sistemas de actuacin, sino que tambin las dificultades internas, que son consecuencia de la escasez de recursos, especialmente de tiempo e informacin, y de la desigualdad de los participantes, especialmente en la disponibilidad sobre el recurso de la informacin. A ello se agrega que el Derecho positivo debe compensar, reduciendo la complejidad, la limitada fuerza coordinadora de las formas de actuacin informales (p. 397). Eso lleva a la pregunta, en qu medida contrarrestar normativamente (manteniendo la complejidad) las instituciones del Estado de Derecho puede compensar las sealadas resistencias y dificultades y lleva, a su vez, al octavo captulo. 8. En el octavo captulo Habermas llega a una evaluacin relativamente positiva de las posibilidades de una poltica deliberativa, sobre la base de la reconstruccin histricojurdica de los procesos de otorgamiento de constituciones realizado por el cientista poltico noruego Elster, con miras a las preguntas dudosas planteadas al final de captulo anterior: Los resultados de una poltica deliberativa se pueden entender como poder generado comunicativamente, que entra en competencia con actores que amenazan con adquirir un potencial de poder social, por un lado, y con el poder administrativo de los funcionarios que lo detentan (p. 415). Con ello, sin embargo, no se aclara, si un tal optimismo tambin es vlido para el presente. Habermas se opone a conceptos de la teora de los sistemas, que quieren entender las instituciones democrticas slo como supervisin de negociaciones intersistmicas, en la medida que los degrada como una renovacin del Estado de clases hegeliano (pp. 418 ss.). Una concepcin de esa ndole no slo la considera (descriptivamente) no apta para ofrecer las prestaciones de integracin social global. l tambin insiste (normativamente) en que las relaciones de la administracin estatal con negociadores corporativos deben permanecer en forma asimtrica, para que se imponga la voluntad de los ciudadanos formulada legislativamente. Slo as se mantiene asegurada la conexin con el pblico de los ciudadanos (p. 425). Segn Habermas se puede esperar de estas ltimas estructuras perifricas como proceso de formacin de opinin, que perciban problemas sociales globales, los interpreten y los pongan en escena de una forma innovadora y, a su vez, que llame la atencin (p. 434). Estas estructuras perifricas se analizan en forma ms detenida a continuacin bajo las palabras claves de espacio pblicoNTr y sociedad civil. El espacio pblico se describe como una red abierta de opiniones, que se formulan en lenguaje natural (p. 436). En el espacio pblico se forma la influencia y se lucha por ella, decidiendo idealmente la autoridad del pblico (pp. 439 s.). La sociedad civil transmite las situaciones sociales problemticas percibidas en el mundo vital al espacio pblico poltico; su ncleo es el ente asociativo no estatal (p. 443). Al respecto Habermas piensa especialmente en los nuevos movimientos sociales, a los que reconoce por principio una mayor sensibilidad para las situaciones problemticas esenciales de las ltimas dcadas (desde la carrera armamentista pasando por los riesgos del uso pacfico de la energa atmica, la investigacin gentica, hasta el feminismo) (p. 460). El presupuesto para su efectividad es la proteccin constitucional de la privacidad, lo que se aclara en el cuadro opuesto de las sociedades estatales Se he preferido aqu el trmino empleado en la traduccin de la obra de Habermas al espaol por Manuel Jimnez Redondo para el concepto alemn de ffentlichkeit.
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socialistas totalitarias (p. 446). La poltica deliberativa se apoya en una interaccin entre un espacio pblico basado en la sociedad civil y la formacin de la opinin y voluntad en el complejo parlamentario institucionalizada en trminos de un Estado de Derecho, y respecto de lo cual los actores en el espacio pblico deben ejercer influencia, pero no poder (p. 449). Habermas no se cierra, sin embargo, a la pregunta, si la sociedad civil y el espacio pblico no estn expuestos al abuso por parte del poder de los medios (p. 451 ss.) o de movimientos polticos populistas. (p. 449). A este tema se volver crticamente en la parte II. 9. El captulo final (paradigmas del Derecho) revisa la pregunta, acerca de qu suposiciones de fondo sobre la sociedad real y la (normativamente) correcta guan la aplicacin del Derecho escrito, inclusive la Constitucin escrita (pp. 467, 238; cfr. al respecto tambin las reverencias al quinto captulo). Estos modelos sociales que guan la aplicacin haban sido desarrollados como folio para decisiones judiciales por el laboralista Kahn-Freund en el ao 1931 y el recientemente fallecido historiador jurdico Wieacker en 1953. En concordancia con Wieacker Habermas constata una transicin desde el paradigma de Derecho burgus-liberal-jurdicoformal hacia el paradigma del Estado social (pp. 469 ss.). Desde la perspectiva interna del Derecho esto llev a una primaca del Derecho pblico, especialmente del constitucional por sobre el Derecho privado (pp. 477 ss.). Lo nuevo est constituido por la circunstancia que la jurisprudencia entretanto ya no presupone inconscientemente, en forma ingenua, un determinado paradigma, sino que se ha transformado la lucha por la comprensin paradigmtica correcta del sistema de Derecho en una lucha poltica llevada conscientemente (pp. 474 ss., 477). El ideal de Estado social, que haba iniciado la compensacin de dficit de libertad que surgen de la desigualdad econmica y social (p. 483 s., 504), llev, por cierto, a un paternalismo, que motiva dudas respecto de la compatibilidad con el principio de la libertad jurdica (pp. 490 s.). Este dilema Habermas lo ve, a su vez, resuelto en un paradigma jurdico procedimentalista, que eleva el liberalismo y el Estado social a un nivel de reflexin superior (en el significado triple de la palabra) (pp. 491 ss). Al respecto acta como gua la intencin de amansar el sistema econmico capitalista, vale decir reestructurarlo en forma social y ecolgica, para poder, por esa va, domesticar el uso del poder administrativo, especficamente entrenndolo bajo consideraciones de efectividad en forma prudente mediante una direccin indirecta, como tambin, bajo una perspectiva de legitimidad, volvindolo a vincular al poder comunicativo e inmunizndolo contra el poder ilegtimo (p. 494) En contra de una independizacin del poder ilegtimo debe actuar, como un palladium de la libertad, un espacio pblico desconfiado, mvil, despierto e informado, que ejerza influencia sobre el complejo parlamentario y que insiste en las condiciones de surgimiento de un Derecho legtimo (p. 532). A ello se debe agregar en el plano de la administracin, como compensacin de la debilidad vinculante del Derecho regulatorio una democratizacin mediante la participacin de los intervinientes (p. 530 ss), lo que, por cierto, no slo carece de originalidad, como el mismo Habermas reconoce en general respecto de sus propuestas reformistas (p. 535), sino que en muchos mbitos ya est realizado, no sin cuestionamientos bajo perspectivas de eficiencia. III. Los comentarios de cierre no pretenden una valoracin de la obra. Es de esperar que la exposicin llevada en trminos extensos muestre cuantos variados incentivos a la ciencia poltica y jurdica pueden surgir de la misma. Determinar su importancia en relacin a los diseos iusfilosficos de gran influencia de la posguerra (se podran nombrar por ejemplo, Kelsen, Hart, Rawls, Hffe), no puede ser la tarea de una recensin primordialmente expositiva. Por lo que me limitar a algunos cuestionamientos, cuya exposicin en puntos particulares espero, sin embargo, no hagan irreconocible el contexto. 1. Una teora del discurso del Derecho y del Estado de Derecho democrtico (cfr. el subttulo del libro) se basa en la fuerza de conviccin de la eficiencia de discursos prcticos. Habermas insiste sobre la circunstancia que la teora del discurso no puede ensear a nadie que se debe hacer, que slo podra deducir la legitimidad del Derecho en forma postmetafsica y post-iusnaturalista de la racionalidad del proceso de su elaboracin. Que una teora - que no entrega y no quiera entregar, aparte de la universalizabilidad, un criterio de lo justo y, a lo sumo, criterios de validez relativa para la determinacin del buen vivir en los discursos ticos pueda finalmente presentar una construccin de un Estado social y de Derecho en forma de una Repblica Federal de Alemania, complementado por una democracia radical, como tambin la domesticacin del poder econmico y burocrtico ilegtimo, no deja de sorprender. Probablemente se escondan all, no slo a nivel de detalle, directrices normativas no reconocidas, como por ejemplo en la simpata por los nuevos movimientos sociales y su sensibilidad, quiz incluso en esto ltimo una porcin de metafsica histrica, por cierto recortado. 2. Hffe15 plante la pregunta, si una teora del discurso del Derecho y el Estado, la cual pretende explicar y valorar procesos reales en el Derecho y el Estado segn el modelo de discursos y que no slo quiere desarrollar un discurso sobre ellos, no es acaso, por principio, inadecuada. Los discursos son por principio de carcter inconclusos, en cambio el aparato de Derecho y el estatal dependen de decisiones y, con ello, de la interrupcin de discursos. Ese problema parece haberlo divisado Habermas, aunque lo tematice slo en forma indirecta. Slo puede haber discursos inconclusos en las estructuras perifricas de la sociedad civil y del espacio pblico, por lo que tambin es consecuente entonces, que deban tener influencia y no un poder decisivo. Por muy explicable que sea el nfasis que reciben estas estructuras perifricas por parte de Habermas. 3. En la insistencia en los elementos de democracia radical est probablemente, segn la intencin de Habermas,
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Hffe (nota 1), p. 85.

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el impulso crtico que queda finalmente, luego del retiro de la esperanza escatolgica a una libertad de dominio por la aceptacin esencial del dominio jurdico y estatal.16 A pesar de la inclusin de la resistencia civil se puede clasificar la tendencia como reformista. Pero aun en ese caso permanecen suficientes preguntas. El mismo Habermas seala dudas como el tomar-al-servicio por parte de partidos populistas o la manipulacin de corrientes de opinin por los medios de comunicacin masiva. De todos modos l permanece impertrrito en su evaluacin. Aparte de la pregunta ya indicada ms arriba respecto de los criterios de valoracin es tambin (empricamente) dudoso, si el dficit de informacin no solucionable, que surge por la estrechez de la conciencia individual, no agranda preocupantemente el peligro de la emocionalidad de las masas. Por cierto que tambin esta ltima apreciacin viene contaminada por valoraciones polticas o prejuicios, pero precisamente tambin las de Habermas. Qu es lo que se debe preferir, la liberacin de la democracia radical para la domesticacin de los poderes organizados o la limitacin de los poderes por medio de la divisin de poderes17 en los modelos escpticos de democracia al estilo de Bobbio o como ocurre con Welzel y Kriele, probablemente no sea posible de decidir con los presupuestos dbiles de la teora del discurso. Ser decisivo si se considera, a pesar del, por Habermas, por cierto, correctamente constatado engranaje, que la divisin de poderes (inclusive la descentralizacin de las decisiones econmicas) se mantiene fundamentalmente intacta y que pronstico se establece a partir de ello. 4. Segn se seal (respecto del captulo sexto) Habermas ejerce una crtica vehemente respecto de la teora del orden valorativo del Tribunal Constitucional, al cual reprocha una mezcla de moral deontolgica y tica de los valores, que en el resultado llevara a una apropiacin autoritaria de poder. Me parece dudoso que la diferenciacin entre moral y tica de los bienes se pueda practicar con igual precisin en trminos prcticos como tericos (tambin en este aspecto se puede dudar junto a los utilitaristas). Esto se puede apreciar ya en que Habermas ordena en la moral la reparticin justa de bienes que son indispensables para el ejercicio de la autonoma privada y pblica (p. 157); lo que en tal sentido es indispensable, pero que difcilmente se puede determinar concretamente sin una anticipacin al buen vivir o sea a sus condiciones mnimas. La cuestin se torna ms problemtico aun cuando Habermas establece la obligacin del Tribunal Constitucional, por ejemplo, de asegurar derechos jurdico penales y procesales, pero aparentemente tiene dudas en colocar en la pesa de la ponderacin la eficiencia de la administracin de justicia penal como contrapeso, porque en tal sentido slo se trata de un bien, que slo podra tener en casos excepcionales preferencia en relacin a derechos. Como constata correctamente Hffe (nota 1), p. 73, de tal forma, al menos una lnea central de la investigacin es afirmativa. 17 En la divisin de poderes tambin podra estar el (por cierto, latente) punto culminante normativo de la diferenciacin luhmaniana en subsistemas autnomos.
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Al respecto no se considera, que una administracin de justicia que funciona, por cierto, puede ser entendida como una garanta fundada en el Estado social, de derechos como la vida, la salud, la propiedad, etc., por lo que una categorizacin esquemtica aparece como, al menos, problemtica.18 Una pregunta completamente distinta, que dice relacin con el judicial self-restraint, es la si el Tribunal Constitucional, si bien puede aprobar leyes, en las cuales el legislador ha dado primaca a la eficiencia de la administracin de justicia penal, no puede, sin embargo, rechazar leyes porque no han sido considerados bienes de esa especie; al respecto se podra argumentar con una competencia por la responsabilidad diversa. Quiz Habermas quiere decir aquello, ya que slo apunta a limitaciones del poder del tribunal. Entonces, sin embargo, ya no se trata del argumento moral versus tica de los bienes. 5. Habermas introduce (cfr. lo expuesto sobre el tercer captulo) los derechos fundamentales pertenecientes a la autonoma privada, como constituidos por la forma jurdica derivada de forma funcionalista. Si esa interpretacin es correcta, los derechos fundamentales tendran, desde la perspectiva normativa, un error de nacimiento considerable y su importancia sera secundaria en relacin a la autonoma pblica. Ellos seran normativamente slo presupuestos fcticos de un proceso democrtico que se est logrando, como Habermas acenta en otra parte (p. 446). Una aclaracin de la posicin de Habermas a esta pregunta sera muy deseable.

Que con ello no se pretende legitimar la tortura (vase supra nota a pie 6), no debiese requerir mayor explicacin, Pero tambin se trata de otros, igualmente problemticos, pero no igualmente inequvocos, mtodos inhumanos de levantamiento de prueba.

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