EL DERECHO Y SVER EL

Dilogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces

Alejandro Nieto y Toms-Ramn Fernndez

Alejandra Clemente de Scals 2 ADE y Derecho

El libro se presenta como un intercambio de cartas entre Don Alejandro Nieto y Don Toms-Ramn Fernndez, profesores de derecho administrativo. La finalidad de estas cartas, es discutir sobre diversos puntos del Derecho, donde ambos profesores, nos presentan a lo largo del texto distintas visiones sobre temas que abordan esta materia. El libro comienza con una Leccin Magistral, sobre las distintas formas de entender y de utilizar el Derecho, texto que con ocasin de la investidura como doctor honoris causa del profesor Alejandro Nieto, se ley en la Universidad Carlos III de Madrid. En este texto Don Alejandro Nieto (en adelante A.N.) afirma continuar preguntndose: qu es el derecho?, haciendo referencias al derecho positivo (con duras crticas) y al poder que hoy en da ostentan los jueces y los problemas que ostentan (sobretodo en referencia al poder del Tribunal Constitucional), a las leyes en general, y terminando con su intencin de convertirse en un jurista justo y no un mero hombre de ley Al ver esto, Don Toms-Ramn Fernndez (en adelante T.-R.F.) decide enviar una carta a A.N. (el derecho como dilogo y consenso), exponindole una visin diferente del contenido de dicha Leccin Magistral, criticando las duras criticas del profesor hacia el Derecho, y proponindole una perspectiva nueva del tema, hacindole ver que el problema de la indeterminacin del Derecho es lo que hace que se interese an mas por el, entendindolo como un arma de la que dispone un jurista para aproximarse ms al concepto de justicia (casi entendindolos como sinnimos), como un resultado del esfuerzo colectivo y no como una verdad revelada. La segunda carta corresponde al profesor A.N., versando sobre los abogados, e intentando explicar las aparentes contradicciones de su oficio. Responde asimismo a la anterior carta sobre el concepto de Derecho de T.- R.F., sealando, que el pensamiento occidental continua creyendo que el Derecho se manifiesta en el ordenamiento jurdico positivo, criticando duramente el concepto que se tiene del Derecho actual y de la univocidad de la ley, hacindole ver que su teora no es del todo convincente, ya que Derecho y Justicia no son trminos equiparables, en la medida que, los abogados, no buscan en el ordenamiento jurdico la solucin correcta si no la solucin posible que mas favorezca a los intereses del cliente. La siguiente rplica por parte de Don T.-R.F. (Demasiado <<cido cnico>>, derecho somos todos) aceptando la crtica anterior entendiendo a ley en sentido formal (y por extensin a la norma escrita), a partir de la contraposicin entre sta y el Ordenamiento jurdico como un todo. En este sentido deja claro que la ley no puede presentarse como una solucin anticipada y unvoca de los conflictos a los que el texto se refiere. Propone su idea de Derecho como dilogo social generalizado, siendo una constatacin de que la pretensin de todos los legisladores en el mundo ha sido la de imponer su propia visin del bien y el mal, de lo lcito e ilcito....

Expone una visin de los abogados como empresarios o comerciantes que actan de forma a veces egosta con la nica finalidad de ganar pleitos. Finaliza la carta estableciendo la meta del derecho como la de organizar y mantener la paz jurdica, y no la de hacer justicia. La cuarta carta escrita por Don A.N. sobre la ley y sus sicofantes, ofrece un duro juicio sobre la ley, aclarando que su intencin no es la de negar la utilidad ni la necesidad de las leyes, admitiendo en algunas de ellas sus efectos positivos. Admite que la ley merece atencin, pero califica su sacralizacin de grotesca y contraproducente. De la misma manera extiende cuanto ha dicho al Ordenamiento jurdico, aadiendo a ste algunas puntualizaciones concretas. De esta forma, invita nuevamente al dialogo, recordando, que por supuesto hay que contar con la ley a la hora de hablar de Derecho, pero como un dato ms entre otros muchos. En la respuesta siguiente (acuerdos y puntualizaciones), T.-R.F., tras desmitificar el concepto de ley, reclama un trabajo colectivo de saneamiento y rehabilitacin de la misma. Adems, tras una critica al concepto de ordenamiento-juez-abogado, establece que Derecho somos todos, incluidos los abogados y sus clientes. En esta carta tambin, recuerda a Don A.N. la jerarqua existente de las normas, y que se plasma en el ordenamiento jurdico. Como contestacin, en el siguiente texto, Don A.N. habla sobre los jueces y sobre la posibilidad de varias sentencias contradictorias jurdicamente correctas. En esta carta el profesor expone una comparacin entre la ley y los ciudadanos, funcionarios, la Administracin Pblica y los jueces. En este ltimo caso, se habla de las sentencias que, aun siendo jurdicamente correctas son contradictorias, esto es, que la ley da la posibilidad de que ambas sean vlida, lo cual supone un grave problema en torno al propio concepto de ley. En la carta sptima (el Derecho no es unvoco, pero tampoco se resigna) Don T.-R.F. explica que en ocasiones, la Administracin prefiere la ilegalidad en cuanto a la relacin de los funcionarios con sus superiores, en cuanto a que es imposible regirse en un sistema donde priman las percepciones individuales de la legalidad. Tambin seala la escasez de este tipo de sentencias mencionadas en la anterior carta, y que el derecho se preocupa ms y ms de eliminar esta cuestin, con el sistema de recursos que rige en Espaa. Adems se encarga de recordar a A.N lo mencionado en cartas anteriores sobre el objetivo del derecho como paz en la vida social. La octava carta versa sobre la sentencia, donde A.N establece la principal diferencia entre su amigo T.-R.F. y l: la diferencia inicial que nos separa es capital y consiste en que t entiendes que slo cabe una sentencia correcta mientras que yo afirmo que el juez cuenta de ordinario con varias

soluciones igualmente correctas. Asimismo seala las diferencias entre las propiedades de verdadero/falso y sentencias correctas/incorrectas. De este modo, al final de la carta, enuncia una serie de conclusiones provisionales (algunos ejemplos como que hay que aceptar como correctas aquellas sentencias que ha aceptado una gran parte de la sociedad, o que lo que puede predicarse de las resoluciones judiciales es su correccin o incorreccin) .Concluye la carta matizando que no todas las decisiones pueden encontrar una cobertura legal. Frente a esto, T.-R.F siente la necesidad inmediata de contestar, con una reivindicacin de la tcnica jurdica, afirma que las sentencias contradictorias que no pasen el filtro de la tcnica jurdica no son correctas, y que se trata del caso de la mayora de las sentencias. Finalmente, enuncia que: lgica formal, tcnica jurdica (en el sentido ya dicho) y teora de la argumentacin forman as un continuo, un triple filtro, una triple barrera al subjetivismo que no es tan sencillo superar; como a primera vista pudiera parecer quedndose, el autor de la carta, en una posicin desde el punto de vista objetivo que l mismo no sabra calificar. Al contestar, Don A.N. siente la necesidad de hablar sobre la vulnerabilidad jurdica y sobre el arte de dictar sentencias. Acepta el comentario anterior de T.-R.F sobre la tcnica jurdica, y finaliza diciendo que de la misma forma que el (confesadas pasiones aparte) no es admirador ciego e incondicional de la tcnica jurdica, l tampoco lo menosprecia, dado que intentar poner las cosas en su sitio es la mejor muestra de respeto En la Carta undcima, T.-R.F. expone un texto sobre un dato capital que suele olvidarse: el escenario procesal. En esta carta, el profesor comienza diciendo que ambos tienen muchos aos y muchas experiencias encima, dejando entrever que quiz eso condicione su alto escepticismo en referencia a la ley, y le recuerda que sabe que la justicia es una batalla que no puede ganarse, pero que siente la necesidad de seguir dndola hasta el ltimo minuto. Es entonces cuando sita la tcnica jurdica no como un <<resulvelo todo>>, pero si como un <<aclaramucho>>, y finaliza insistiendo en la que la dimensin procesal del problema parece absolutamente imprescindible. Con la siguiente carta A.N contesta de nuevo sobre la tcnica jurdica, sobre la discrecionalidad judicial y sobre la argumentacin de las sentencias. Don A.N, dice a T.-R.F. que le preocupa demasiado la tcnica jurdica, en tanto que ve en ella la gran herramienta (posiblemente la nica) del jurista, gracias a la cual pueden aclararse muchos errores y sobre todo aproximarse a la justicia concreta. l en cambio, desconfa de la tcnica y de los tcnicos porque para el la tcnica est al servicio de algo, y ese algo trascendente es lo que mas le importa. Tambin dice que otra cosa que les separa es que T.-R.F. tiene ms confianza que l en las reglas de la teora de la argumentacin, y l siente que hay que aceptarlas, pero con conciencia de su escasa utilidad. Finaliza proponindole el siguiente tema a debatir: la formacin de los juristas.

Don T.-R.F comienza la decimotercera carta (un oficio de artesanos) contndole que durante su estancia en Ibiza se hizo pblica la decisin del defensor del pueblo de no recurrir la Ley del Cataln, lo que supuso para el profesor un autntico mazazo. Contina aceptando la oferta de hablar sobre la formacin de los juristas, pero centrndose nicamente en la formacin profesional, explicando que sucede despus de la universidad, que realmente nada ocurre por lo que piensa que en este pas todos los juristas son autodidactas (con un solo libro se puede formar a un jurista, basta con que el interesado lo lea con detenimiento), desde hace tres siglos al menos. Seala que existen muchos caminos para llegar a convertirse en un jurista, y finaliza diciendo que el oficio de jurista es un oficio de artesanos, ya que se aprende viendo actuar a sus maestros. La decimocuarta carta de A.N. versa sobre la formacin de los juristas espaoles. Explica que aunque se trate del pensamiento general, la universidades no se encargan de formar a nadie, si no que el propio licenciado el que, al salir de la carrera, comienza a formarse. Formarse en su experiencia, y con cursos, oposiciones Piensa que la formacin de un buen jurista se hace con su inmersin en una determinada cultura jurdica y no con el dominio de la asignatura. Finaliza diciendo que esta sociedad necesita un Derecho individualizado, que refleja fielmente una conciencia de justicia que la comunidad entera conoca y comparta (aunque no al cumpliese siempre). Afirma que la justicia de hoy es pura estadstica. En la siguiente carta, titulada Santo de palo? E pur, si muove, T.-R.F. reconoce las limitaciones del Derecho como un mecanismo que consigue la paz social. Contina con que no puede dejar de pensar en que el Derecho es ante todo, argumentacin, razonamiento, esfuerzo por encontrar razones ms fuertes. Dice que lo importante es aprender a discurrir, porque el que sabe pensar y sabe escribir, lo nico que necesita es informacin y esfuerzo, como su amigo bien deca en la anterior carta. Finaliza diciendo que espera impaciente el tema de su prxima carta, el derecho de nuestro tiempo. En su ltima carta, A.N., hace un repaso de las muchas cuartillas que llevan escritas y encuentra que su correspondencia reproduce las encrespadas polmicas que tuvieron lugar en Alemania durante el primer tercio de siglo. Seala que la primera caracterstica de sus cartas es su espontaneidad, y que ambos empezaron desde el mismo punto: la ley. Anuncia que existen puntos en los que todava no han podido ponerse de acuerdo. l entiende que el juez es de facto libre de seguir, o no, las directivas del legislador que ordinariamente se llaman leyes (aunque esta libertad real se encuentra sensiblemente reducida). Tambin menciona lo que para l ha sido su gran diferencia: que existe la posibilidad de varias soluciones jurdicamente correctas. Continua su carta diciendo que la arbitrariedad del juez existe, y que la nica opcin formal que queda es la de elegir la jerarquizacin de las instancias. Para finalizar aade que en la correspondencia T.-R.F. ha asumido el papel de constructor, mientras que l ha escogido el papel de destructor. En la ltima carta del libro (se hace camino al andar y Derecho al razonar), T.-R.F. se alegra de que A.N. haya recuperado su optimismo,

luciendo de nuevo el A.N que l haba admirado siempre. Acepta el sistema, ya que encuentra que cuestionarlo no lo lleva a ningn sitio, slo que vindolo desde oro punto de vista y enfrentndose a l con sus propias herramientas: su capacidad de argumentar y la tcnica jurdica. Finaliza diciendo que su fe en el Derecho no es una fe ciega en un nuevo dogma, en un nuevo dolo, en un <<santo de palo cubierto e pintura dorada>> como l dice. Es la fe en la capacidad del ser humano de buscar y encontrar razones y de exigrselas a los dems, la fe en la superioridad en la confrontacin de razones con razones sobre cualquier otra forma posible o pensable de convivencia. Por ltimo seala que el personaje que l ms admira en la historia es el juez Coke.

OPININ PERSONAL En primer lugar, considero que este libro (dentro de la dificultad) es de lo ms sencillos propuestos por el profesor, aunque ello no significa que su compresin haya sido fcil. Se trata de un libro ameno escrito de forma coloquial, lo que hace ms fcil no perder el hilo de la argumentacin. Es un libro que permite ver las distintas perspectivas de los distintos temas, ya que en la mayora de las ocasiones ambos profesores diferan en su opinin, lo que tambin proporcionaba comentarios irnicos, o incluso a veces con un tono de humor o mofa. El plantearse tantas cuestiones, hace que el lector mismo se las plantee (en mi caso incluso en ocasiones a buscar respuestas sobre las mismas).Creo que esto es una de las caractersticas ms importantes del libro, ya que provoca un inters por estos temas del Derecho, de forma indirecta y cercana. Pienso que es un libro adecuado a nuestras capacidades (quizs en alguno casos exceda un poco) y que recomendara a cualquier otro estudiante o conocedor del derecho como herramienta de formacin.