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Fallo Corte de Apelaciones y Suprema

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La Corte Suprema confirmó una sentencia contra Golborne por discriminar a una funcionaria del MOP
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FALLO - CORTE SUPREMA

(Rol N° 2732-2012)

Santiago, treinta de abril de dos mil doce. A fojas 181: no ha lugar a los alegatos solicitados. A fojas 198: a sus antecedentes. Vistos: Se confirma la sentencia apelada de trece de marzo de dos mil doce, escrita a fojas 140. Regístrese y devuélvase. Rol N° 2732-2012.Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema,

Integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. Luis Bates H. Santiago, 30 de abril de 2012.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a treinta de abril de dos mil doce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

FALLO - CORTE DE APELACIONES

(ROL Nº 15.887- 2011 )

Santiago, trece de marzo de dos mil doce. Vistos y teniendo presente: 1º) Que a fojas 6, doña CARMEN CAMPUSANO VEGA, deduce recurso de protección en contra de la DIRECTORA NACIONAL DE OBRAS HIDRÁULICAS DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, doña Mariana Concha Mathiesen, y del MINISTRO DE OBRAS PÚBLICAS, don Lawrence Golborne Riveros, por la vulneración de las garantías constitucionales de los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, en razón de que –-siendo funcionaria de la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región Arica Parinacota y con domicilio, residencia y morada en dicha región-- se dispuso su intempestivo traslado o destinación a la ciudad de Santiago, a la Unidad de Traspaso de Obras de Riego del Departamento de Medioambiente Territorio, mediante la Resolución Exenta Nº 6208 de 30 de Agosto de 2011, a hacerse efectiva a contar del 18 de Octubre de 2011. Agrega que se afirma en la resolución impugnada que la destinación antedicha tendría por objeto “fortalecer el Departamento de Medio Ambiente Territorio, Unidad de Traspaso de Obras de Riego”, sin indicarse fundamento ni razón alguna, ni las funciones a realizar ni la causal o motivo que pudiere –realmente-- justificar la medida. A mayor abundamiento, expresa que la determinación que se objeta resulta inexplicable, puesto que: A) Toda su trayectoria y experticia laboral y profesional se ha desarrollado durante catorce años en Arica Parinacota, en el desarrollo y fiscalización de proyectos, dirigiendo acciones en la Dirección de Obras Hidráulicas de dicha región, siendo designada Directora Regional con residencia en Arica, cargo que desempeñó desde el año 2000 hasta Abril de 2011, luego de lo cual continuó como fiscalizadora de proyectos. B) La razón de la medida resulta ser ajena a las necesidades del servicio, toda vez que existe en su región escasez de funcionarios calificados en su especialidad, lo que se demuestra por el reciente llamado a dos concursos para llenar los cargos de Inspector Fiscal de la Dirección de Obras Hidráulicas e Inspector de Obras, para los cuales ella se encuentra especialmente habilitada con su título de ingeniera y su experticia en esas funciones.

2º) Que en su informe de fojas 90 y siguientes, reiterado por el Ministro de Obras Públicas a fojas 123, la recurrida Directora Nacional de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, junto con acompañar los documentos que rolan de fojas 20 a 89, ha solicitado el rechazo del recurso de autos, en cuanto: A) Resulta improcedente en tanto no se resuelva el recurso administrativo de reposición y en subsidio jerárquico deducido por la recurrente, conforme lo dispone el artículo 59 de la ley l9.880. B) No ha existido ilegalidad ni arbitrariedad de ninguna especie, ni vulneración de las garantías constitucionales invocadas. En efecto: B1) La resolución se enmarca dentro de las atribuciones de la jefa de servicio recurrida, y cumple los requisitos del artículo 73 del Estatuto Administrativo, que autoriza las destinaciones “en cualquiera localidad”, en tanto se trate de las mismas funciones y en un cargo de la misma institución y jerarquía. B2) Su notificación se ha ajustado al plazo de antelación de treinta días, establecido por el artículo 74 del mismo cuerpo legal. C) Se ha cumplido con el mandato del artículo 98 letra d) del mismo estatuto, otorgando a la recurrente la respectiva asignación por cambio de residencia. D) La resolución ha sido debidamente fundamentada, además de la necesidad de fortalecer la Unidad de Traspaso de Obras de Riego, en la prioridad del servicio de traspaso, y en la experiencia en relaciones con los regantes de la recurrente. 3º) Que la circunstancia que el curso del mes de Diciembre de 2011 se haya desestimado la reposición señalada en la letra A) del considerando precedente, es óbice para la procedencia, conocimiento y resolución del recurso de protección atendido el tenor de lo preceptuado en la parte final del inciso primero del artículo 20 de la Carta Fundamental. 4º) Que, en general, si bien en los artículos 46 inciso tercero de la ley 18.575 y 73 del Estatuto Administrativo, se establece la atribución discrecional de los jefes de servicio para destinar y trasladar a los funcionarios de su dependencia, el ejercicio de dicha discrecionalidad debe obedecer a necesidades reales y concretas del servicio, de modo tal de descartar todo viso de posible arbitrariedad o desviación de poder, entendida ésta como primacía de intereses distintos a los del interés general o particular del servicio público de que se trate. Ello resulta ser especialmente aconsejable y exigible, atendida la magnitud de las consecuencias que para el funcionario y su grupo familiar pudiere provocar el traslado o destinación, según su transitoriedad o permanencia y la mayor o menor

distancia o alejamiento de que se trate: es decir, amén de su debida fundamentación real y no meramente formal, el acto administrativo de traslado o destinación deberá considerar con especial celo el imperativo de no causar al funcionario y su familia perjuicios materiales ni morales evitables o innecesarios que pudieren amagar los derechos y garantías constitucionales de los afectados, todo lo cual deberá lógicamente ser determinable en cada caso concreto y particular. 5º) Que, en el caso sub lite, se trata de un traslado o destinación indefinida o permanente a más de dos mil kilómetros de distancia, significativa no sólo del desarraigo de la funcionaria recurrente de su entorno vecinal, social, comunitario y laboral, sino de su separación de sus seres queridos, cónyuge y tres hijos en edad escolar, por la tremenda dificultad -–-lindante con lo imposible—- de poder viajar y establecerse también ellos en la capital, vulnerando su desempeño laboral, su escolaridad y su arraigo social y sentimental. 6º) Que con la simple lectura de la resolución 6208 impugnada, cuya copia rola a fojas 2, se puede establecer que su escueta fundamentación, aludida en el literal D) del considerando 2º), amén de meramente genérica y formal, resulta ser, a juicio de estos sentenciadores, insuficiente e inconsistente a la hora de contrastarla con la realidad personal y familiar de la recurrente, cuyos derechos aparecen innecesariamente vulnerados, en cuanto no se ha demostrado –-ni aún con los documentos y argumentos traídos a colación por las recurridas-- que sea la única funcionaria idónea disponible para el traslado o la menos vulnerable a los efectos traumáticos del mismo, ni la existencia real y concreta de las “necesidades del servicio” que genéricamente se invocan. En efecto: A) La prioridad presidencial del traspaso de obras de riego en poder del Estado en el territorio nacional, a que se refiere el instructivo de fojas 21 y siguientes, bien puede implementarse con el traslado de otros funcionarios que, por hallarse actualmente destinados en lugares más cercanos a la capital o tener vínculos familiares menos cautivantes, puedan enfrentarlo sin tanto menoscabo personal y familiar, en cuanto el instructivo no establece requisitos o condiciones funcionarias especiales que sólo la recurrente pueda tener. B) Todas las obras de regadío cuyo traspaso se establece como prioritario en las tres fases del proyecto, detalladas a fojas 31, 32 y 33, se encuentran ubicadas al

Sur del territorio nacional, cuyas características hidrológicas y agrícolas son diametralmente distintas -–y aún opuestas—- a la realidad fáctica del norte del país. C) Así las cosas, establecido en autos que la recurrente, que durante toda su vida funcionaria se ha desempeñado en la región Arica Parinacota, cuya extrema sequía y casi nula pluviosidad han condicionado su quehacer y experiencia profesional, resulta estar -–a la luz de la lógica experiencial de la sana crítica-menos preparada que otros funcionarios laborantes en zonas más meridionales, donde se asientan las obras antedichas. D) El razonamiento precedente aparece respaldado en autos por el documento de fojas 129, no objetado ni tachado en estrados ante la pregunta concreta de esta Corte, correo electrónico enviado por el funcionario de la Dirección de Obras Hidráulicas a otros de la misma, en el cual expresa que “si necesitáramos algún profesional del área técnica en la UTO (Unidad de Traspaso de Obras), con seguridad solicitaríamos alguno de la Región del Maule o de la Región del Libertador B. O”Higgins, quienes sí tienen experiencia en el tema”, y que “La jefa de la UTO no ha solicitado un apoyo que corresponda al perfil ni a las competencias de la señora Campusano” (la recurrente). E) Del mismo documento se desprende el hecho, no desmentido en estrados, de existir en las regiones del Maule y Libertador Bernardo O”Higgins otros funcionarios mejor preparados que la recurrente para los fines explicitados. 7º) Que, de conformidad con lo razonado precedentemente, resulta ser que la recurrente no sólo no es la única o una de varias alternativas aconsejables para llenar el cargo al que se le destina, sino que –-careciendo de la experticia de los funcionarios que se desempeñan en las lluviosas zonas agrícolas del Sur—- su destinación a más de dos mil kilómetros de su locación laboral habitual no sólo no obedece a una necesidad real del servicio, sino que, precisamente al contrario, amaga o puede amagar el éxito del cometido de traspasos de obras de que se trata. 8º) Que, en consecuencia, la destinación de la recurrente deviene en arbitrariedad, y resulta vulneratoria de la garantía constitucional de igualdad ante la ley, en cuanto sin motivo racional se le discrimina, despojándola de la justa expectativa funcionaria de todos los empleados públicos de no ser trasladados de la locación laboral mantenida durante largos años, por no existir en la especie razones disciplinarias ni de buen servicio que justifiquen la arbitraria y traumática destinación impugnada con el recurso.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y demás aplicables de las leyes 18.575 y 19.880, y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge el deducido en lo principal de fojas 7, por doña Carmen Campusano Vega, debiendo dejarse sin efecto su traslado y destinación dispuesto por la resolución exenta Nº 6208, de 30 de Agosto de 2011, y arbitrarse las medidas para el urgente retorno de la recurrente a su cargo y función en la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región Arica Parinacota, sin costas. Regístrese, comuníquese y archívese. Nº 15.887- 2011 Redacción del Abogado Integrante señor Antonio Barra Rojas.

Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Gloriana Chevesich Ruiz e integrada por el Ministro señor Jorge Zepeda Arancibia y por el Abogado Integrante señor Antonio Barra Rojas.

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