Evaluación de La Aplicación de La Convención Sobre Los Derechos Del Niño

Convencin de los Derechos del Nio
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, UNICEF. Estudio jurimtrico: Evaluacin de la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio y la legislacin desarrollada a su amparo. Guatemala, 2012. Esta publicacin es el resultado del estudio realizado por un grupo de juristas de Guatemala y Mxico bajo la Direccin de Samuel Gonzlez Ruiz y Ernesto Mendieta de la consultora Aquesta Terra. Bajo la Coordinacin de Justo Solrzano, Especialista de Proteccin a la Niez de UNICEF Guatemala. Equipo de investigacin: Dr. Samuel Antonio Gonzlez Ruiz Director General Dr. Ernesto Mendieta Jimnez Coordinador Comit de Expertas y Expertos en Jurimetra Dr. Edgardo Buscaglia Lic. Ibett Estrada Gazga Lic. Carla Mrquez Haro Lic. Julio Cesar Guillen Bonifaz Comit de Expertas y Expertos en anlisis de expedientes Miguel ngel Urbina Martnez Ana Roco Reyes Mansilla Unidad de Niez y de la Adolescencia del Organismo Judicial Noe Alejandro Erazo Bautista Amalia Xiomara Barrios Escamilla Olivia Marcela Lemus Corado Fondo de las Naciones Unidas para la Niez UNICEF Justo Solrzano Elsa Marina Avalos Lepe Rubn Rivas Pereda Secretara de la Instancia Coordinadora de la Modernizacin del Sector Justicia / Agencia Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo AECID Efran Estuardo Snchez Montenegro Irma Yohanna Saenz Letona Rony Leonel Arroyo Herrera Mildred Sabrina Flores Barrios Gabriela Jimnez Pellecer Comit Tcnico Mtra. Eileen Matus Calleros Lic. Eduardo Maldonado Garca Lic. Daniel Tovar Garca Lic. Ana Isabel Gordillo Argello Equipo Operativo Guatemala Mara Joseph Valenzuela Mndez Andrea Porta Gonzlez Mario Fernando Sosa Gmez Marcela Solrzano Martnez Lourdes Guevara Casasola Juan Alberto Gonzlez Hernndez Equipo Operativo Quetzaltenango Mara Gabriela Snchez Hurtado Gabriela Barrientos Rodas Astrid Rodas Maldonado Lesly Joan Rodas Maldonado Estuardo Morales Domnguez Equipo Operativo Zacapa Ingrid Yomara Marroqun Ramrez Iris Alejandra Morales Flores Lorena Graciela Ruiz Ruano Mara Jos Meja Orellana
Equipo de Apoyo Tcnico Administrativo Mara Teresa Gmez Marcial Francisco Javier Salmones Tafoya
Estudio Jurimtrico
NDICE
PRESENTACIN INTRODUCCIN 1. OBJETIVOS DEL ESTUDIO JURIMTRICO 2. HIPTESIS 3. METODOLOGA 3.1 Anlisis sistmico 3.2 Visin semitica del derecho 3.3 Teora general de la decisin jurdica aplicada a las actuaciones de las autoridades administrativas y judiciales que intervienen en el sistema de justicia 3.4 Anlisis socioeconmico del Derecho partir del anlisis de datos estadsticos que miden aspectos cuantitativos. 3.5 Instrumentos de medicin 4. DETERMINACIN DE LOS ESTNDARES INTERNACIONALES EN MATERIA DE CUMPLIMIENTO DE LA CDN 4.1 Sistema de vigilancia del cumplimiento de la CDN 5. CUMPLIMIENTO FORMAL DE LA CDN 6. RESOLUCIONES Y CRITERIOS RELACIONADOS CON LA APLICACIN DE LA CDN 6.1 Resoluciones y criterios de la Corte de Constitucionalidad guatemalteca relacionados con la aplicacin de la Ley Pina y la CDN 6.2 Sentencias y resoluciones de organismos internacionales relacionados con la aplicacin de la CDN 7. ANLISIS DEL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DE JUSTICIA EN MATERIA DE NIEZ Y ADOLESCENCIA VIOLADA Y AMENAZADA EN SUS DERECHOS, AS COMO EN MATERIA DE ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL
5 6 9 11 13 13 15
16
17 19
23 24 31
37
37
44
3 61
7.1 Conformacin de la jurisdiccin de la niez y adolescencia 7.2 Operativizacin del derecho en la jurisdiccin especializada de niez y adolescencia 7.3 Operativizacin del derecho a un procedimiento especializado 7.4 Cumplimiento del sistema de garantas en el procedimiento de adolescentes en conicto con la ley penal 8. ANLISIS SOBRE LA APLICACIN DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO POR PARTE DE LAS Y LOS FUNCIONARIOS DE LAS INSTITUCIONES DEL SISTEMA DE PROTECCIN Y ATENCIN A NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES 9. RESULTADOS DE PERCEPCIONES DE USUARIOS Y FUNCIONARIOS DE LAS INSTITUCIONES DEL SISTEMA DE PROTECCIN Y ATENCIN A NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES 9.1 Percepciones de usuarios 9.2 Percepciones de funcionarios CONCLUSIONES RECOMENDACIN ANEXO
62
63 70
73
79
83 83 95 117 132 141
Estudio Jurimtrico
PRESENTACIN
A partir de la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio se ha realizado un esfuerzo grande para cumplir con la exigencia de la Convencin respecto a la adecuacin legislativa de los pases que la raticaron. Desde los aos noventa la mayora de pases del mundo, principalmente de la regin de Amrica Latina, han revisado la legislacin y aprobado Leyes nacionales que promueven el reconocimiento de los derechos de la niez y el establecimiento de instituciones y procedimientos que aseguren que sus derechos sern respetados y cumplidos. Guatemala ratic la Convencin en 1990 y aprob una Ley especca en el ao 2003 (Ley de Proteccin Integral a la Niez y Adolescencia LPINA-). Ms de veinte aos han transcurrido desde la vigencia de la Convencin y ms de ocho desde la vigencia de la LPINA, razn que demanda determinar el grado de aplicacin real de esta legislacin. Adicionalmente, el pas aprob otras Leyes que promueven la proteccin y respeto a los derechos de la infancia: la Ley de Adopciones, la Ley contra la Violencia Sexual, Explotacin y Trata de Personas y la Ley Alba-Keneth, entre otras. El pas posee un marco normativo e institucional mnimo para la proteccin y realizacin de los derechos de la niez. El desafo actual consiste en promover la correcta, oportuna y adecuada aplicacin de la legislacin. Escasos seran los esfuerzos legales si los derechos de la niez siguen sin respetarse y cumplirse. La impunidad, por la falta de aplicacin de la Ley, afecta gravemente a miles de nias y nios en Guatemala, quienes cada da son vctimas de violencia por medio de ataques directos a su integridad psicolgica, fsica o sexual; vctimas de engao para explotacin sexual; vctimas de trata para ser vendidos o explotados econmicamente; presionados por sus familias a contraer matrimonio a temprana edad para luego ser sometidos a la esclavitud, o bien, vctimas del abandono o separacin de sus progenitores. Con la realizacin de este estudio, UNICEF busca contribuir en la lucha contra la impunidad en Guatemala y en la regin. El desafo es promover la aplicacin real de los derechos contenidos en la Convencin, la Constitucin y legislacin de los pases en benecio de la infancia. Es urgente determinar que los derechos de la infancia son utilizados, respetados y aplicados tanto por los ciudadanos como por las autoridades competentes. Debe establecerse cuntos casos llegan al sistema de proteccin mediante la denuncia, cuntos integran la cifra oculta negra y cules son las razones por las que nias y nios no tienen acceso a un sistema de proteccin. Adems, debe investigarse cuntos casos que s llegan al sistema se resuelven adecuada y oportunamente, en qu plazo, por quines y cmo las vctimas y los usuarios del sistema perciben la aplicacin de la Ley. UNICEF consider fundamental realizar un estudio jurimtrico denominado: Evaluacin de la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio y la legislacin desarrollada a su amparo en Guatemala, para poner a disposicin de la ciudadana en general y de las autoridades responsables del Sistema de Proteccin a la Niez en Guatemala, un documento que sistematice el ejercicio de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio y que permita divulgar la evolucin y los avances, as como las debilidades y vacos del Sistema. La publicacin constituye un aporte para el pas porque generar reexin y discusin que demandar acciones para asegurar el cumplimiento de la Ley y contribuir a disminuir la impunidad que afecta directamente a la niez guatemalteca. Adriano Gonzalez-Regueral Representante de UNICEF Guatemala
INTRODUCCIN
El Comit de los Derechos del Nio, al realizar el examen peridico de la situacin de Guatemala y al dictar sus observaciones, en octubre de 2010, insta al Estado de Guatemala a que adopte todas las medidas necesarias para atender: a) la aplicacin deciente del Sistema de Proteccin Integral, su estructura institucional, coordinacin, planicacin, reunin de datos y presupuesto; b) los elevados ndices de malnutricin infantil en el pas; c) la formulacin de estrategias integrales para eliminar todas las formas de discriminacin, entre otras, las que se suscitan el sector de la salud; d) la reduccin de la pobreza infantil y el aumento de los gastos correspondientes a la infancia, en particular, los destinados a los nios de los grupos ms marginados; e) la desinstitucionalizacin de los nios que reciben modalidades alternativas de cuidado; f) la reforma de la legislacin y de las prcticas relativas al sistema de justicia juvenil y g) la mejora del sistema de inscripcin de los nacimientos, especialmente en las zonas rurales. Asimismo, el Comit recomienda que el Estado de Guatemala adopte las medidas necesarias en el plano nanciero y estructural para aplicar de forma efectiva la Ley de Proteccin Integral de la Niez y la Adolescencia (Ley Pina), as como las leyes recientemente aprobadas de conformidad con la Poltica pblica de proteccin integral y el Plan de accin nacional para la niez y adolescencia de Guatemala. El Comit observa con satisfaccin las medidas adoptadas por el Estado para luchar contra la impunidad, especialmente el acuerdo de cooperacin con la Comisin Internacional contra la Impunidad en Guatemala (Cicig), que realiza investigaciones y ha formulado recomendaciones sobre cmo luchar contra la impunidad en los casos de violaciones de los derechos del nio. No obstante, lamenta que la falta de investigaciones penales constituya una de las deciencias ms importantes de las que adolece el sistema de justicia y que, al respecto, el Congreso de la Repblica tenga, ante s, cuatro proyectos de ley, todos pendientes de aprobacin. El Comit recomienda al Estado que persevere en su compromiso de luchar contra la impunidad, apruebe las leyes necesarias para su consecucin y vele para que los nios se benecien de las medidas contra la impunidad cuando se hayan cometido delitos graves contra ellos. Con el propsito de dar seguimiento a dichas recomendaciones y con el objeto de evaluar la aplicacin real de la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN) y la legislacin desarrollada a su amparo, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (Unicef, por sus siglas en ingls) decidi realizar el presente estudio que permite medir el grado de avance de la normativa y, lo ms importante, de su aplicacin en los casos concretos que son captados por el sistema de justicia de Guatemala. En los ltimos diez aos, Unicef, conjuntamente con la sociedad civil guatemalteca, ha realizado un considerable esfuerzo para promover que la legislacin del pas se adecue a los principios, derechos y garantas recogidos en la CDN. Actualmente, Guatemala cuenta con un ordenamiento jurdico mnimo que le permite generar acciones concretas de proteccin a la infancia; por ejemplo, podemos citar la Ley Pina, la Ley de Adopciones, la Ley contra la Violencia Sexual, Explotacin y Trata de Personas y la Ley AlbaKeneth para la bsqueda de nios desaparecidos. Ahora, el gran desafo es cmo aplicar dichas normas para lograr la realizacin efectiva de los derechos de la niez en su vida cotidiana y la proteccin oportuna de sus derechos.
Estudio Jurimtrico
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en reiteradas ocasiones, ha manifestado que nicamente un acceso de derecho (de jure) y de hecho (de facto) a los derechos consagrados en las convenciones internacionales puede garantizar el cumplimiento efectivo por parte de los Estados signatarios de los instrumentos internacionales. Por ello, Unicef estima necesario contar con mecanismos de evaluacin que permitan obtener indicadores del cumplimiento real, y no slo formal, de dichos instrumentos; tambin, conocer la forma y trminos en que el Estado de Guatemala ha signado la Convencin y ha traducido al mbito prctico los principios y disposiciones de proteccin a la niez; asimismo, obtener indicadores del impacto de las polticas pblicas en la materia. En pocas palabras, para Unicef es necesario conocer y dar a conocer si la aplicacin de los instrumentos internacionales mencionados est teniendo un impacto directo en la vida de las nias y nios del pas. Por ello, ms importante que conocer el avance en materia de armonizacin legislativa, es prioritario conocer cmo esos instrumentos se aplican o se toman en cuenta en el trabajo diario de las autoridades respecto de las nias, nios y adolescentes del pas. El artculo 4 de la Convencin establece que: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional. La obligacin del Estado parte, en este caso Guatemala, implica no solamente una transformacin legislativa, sino que tambin y en coherencia con la primera, una transformacin institucional que conlleva un cambio en la cultura funcional de las autoridades pblicas a cargo de brindar proteccin a la niez. Con este estudio estamos en posibilidad de evaluar dicha transformacin, aplicando la metodologa e instrumentos diseados para conocer el nivel de cumplimiento de cada una de las disposiciones de la Convencin en diferentes reas; por ejemplo, en instituciones de procuracin e imparticin de justicia; mecanismos e instituciones de proteccin y defensa de los derechos humanos de las y los nios; programas especcos para el acceso efectivo a los derechos consagrados en la Convencin y evaluacin de la aplicacin de los criterios establecidos en esta ltima, tales como el del inters superior de la infancia en las decisiones de las autoridades administrativas y judiciales que, de manera directa o indirecta, tienen intervencin en el acceso y proteccin efectiva de sus derechos. Es as como el presente estudio ha involucrado principalmente a los funcionarios del Organismo Judicial (Tribunales de la Niez y Adolescencia, Juzgados de Familia y Juzgados Penales), de la Procuradura General de la Nacin (particularmente de la Procuradura de la Niez y Adolescencia), del Ministerio Pblico, del Consejo Nacional de Adopciones y de la Secretara de Bie-nestar Social de la Presidencia de la Repblica. Desde ya agradecemos a dichas instituciones la colaboracin brindada para la realizacin de este estudio, as como a los usuarios del Sistema de Proteccin que de forma desinteresada brindaron informacin acerca de su percepcin del funcionamiento de ste. Para la realizacin del presente estudio, Unicef contrat a la empresa consultora mexicana Aquesta Terra, Comunicacin, S.A. de C.V., quien ha tenido experiencia en realizar estudios de Jurimetra y cuenta, en su equipo de trabajo, con expertos que estuvieron en el pas por ocho meses y trabajaron con un equipo de profesionales nacionales que apoyaron el trabajo de investigacin en los departamentos de Guatemala, Quetzaltenango y Zacapa. Todo el trabajo desarrollado lo coordinaron los especialistas de Proteccin de la Ocina de Unicef Guatemala.
8
UNICEF/GUAA2007/Claudio Versiani
Estudio Jurimtrico
1. OBJETIVOS DEL ESTUDIO JURIMTRICO
El objetivo general es proporcionar un estudio diagnstico de los niveles de cumplimiento real de la CDN, as como de la efectividad de las polticas en materia de defensa y proteccin de sus derechos en Guatemala, que derivar en un programa de recomendaciones dirigido a reducir las causas subyacentes que originan los problemas y un replanteamiento integral del diseo e implementacin de polticas en la materia. El objetivo especco del estudio es aportar metodologa, conocimientos y experiencia de los especialistas que orientan su trabajo hacia el logro de los rubros siguientes: 1. Estudio sobre los criterios que se utilizan por parte de las y los servidores pblicos para conocer la consistencia, coherencia y homogeneidad en las decisiones que se aplican en materia de proteccin a los derechos humanos de las y los nios. 2. Evaluacin de las brechas existentes entre las leyes en los libros y la implementacin de estas mismas leyes ligadas al cumplimiento de la CDN. 3. Estudio sobre la calidad de la argumentacin y de la motivacin de los actos de las diferentes autoridades contra las que se denuncian violaciones a los derechos humanos de las y los nios. Esto implica el anlisis sobre los controles internos y externos para la emisin del acto. 4. Estudio sobre la deciencia normativa que impide la aplicacin exacta de la CDN, lo cual conlleva el anlisis de la legislacin con el n de identicar lagunas con base en el estudio jurimtrico. 5. Anlisis de los criterios jurisprudenciales en materia de defensa de derechos humanos de las Cortes Interamericana y Europea de Derechos Humanos, en materia de defensa y proteccin de los derechos humanos de la infancia. 6. Planear el proceso de cambio legislativo e institucional y apoyar las posibles reformas en la materia. 7. Disear un programa de recomendaciones dirigido a reducir las causas subyacentes que originan los problemas. 9
Estudio Jurimtrico
2. HIPTESIS
A partir de lo anterior, podemos presentar como hiptesis de trabajo respecto de la situacin actual en que se encuentra el nivel de cumplimiento de la CDN, las siguientes: a) No se han incorporado a la legislacin vigente todos los preceptos internacionales relacionados con la proteccin de los derechos humanos de las nias, los nios y los adolescentes; b) Aun cuando hubo una transformacin normativa de las instituciones encargadas de la justicia para nias, nios y adolescentes, el tratamiento tutelar (infancia objeto de proteccin y no sujetos de derechos) persiste por parte de los actores del sistema de justicia y existen obstculos estructurales que impiden la incorporacin de la CDN en las polticas pblicas y acciones de las y los funcionarios pblicos; c) Los mecanismos para la defensa de los derechos humanos de las nias, los nios y los adolescentes no tienen los resultados esperados, porque no son aplicados efectivamente; en primer lugar, porque se desconocen y, en segundo lugar, porque siguen existiendo obstculos importantes para el acceso a la justicia, tales como la falta de personal especializado y capacitado en la materia, entre otros; d) No se han incorporado al sistema de defensa de los derechos humanos, los criterios de interpretacin de las convenciones en la materia de las Cortes Interamericana y Europea de Derechos Humanos; e) No hay mecanismos adecuados de proteccin, defensa y acceso a la justicia en materia de derechos humanos de las nias, nios y adolescentes en Guatemala.
11
UNICEF/GUAA2008/Rolando Chews Kle
Estudio Jurimtrico
3. METODOLOGA
La metodologa del presente estudio aprovecha y combina elementos de la teora de la argumentacin; la teora general del derecho penal, procesal y constitucional, as como elementos de anlisis econmico del derecho. Eje transversal de todo el trabajo es el derecho internacional de los derechos humanos. Adems, un objetivo adicional de quienes desarrollaron esta metodologa es que los resultados de su aplicacin permitan a la sociedad civil contar con herramientas idneas para desarrollar un diagnstico del desempeo de las instituciones analizadas. Ello les posibilitara promover las mejores prcticas identicadas, participar democrticamente con los Gobiernos a efecto de generar nuevos y mejores mecanismos que, a corto, mediano y largo plazos, ayuden a aumentar los niveles de cumplimiento real de las normas internacionales de proteccin de derechos humanos de la infancia, contribuyendo, as, a la prevencin, atencin y erradicacin de prcticas institucionales que ponen en riesgo o vulneran los derechos de las nias, los nios y los adolescentes. En particular, se aplican las siguientes metodologas:
3.1 Anlisis sistmico

El pensamiento sistmico establece que las propiedades esenciales de un organismo o sistema viviente son propiedades del todo que ninguna de las partes posee. Emergen de las interacciones y relaciones entre las partes. Estas propiedades se destruyen cuando el sistema se disecciona, ya sea fsica o tericamente, en elementos aislados. Las partes del sistema no estn aisladas y la naturaleza del conjunto es siempre distinta de la mera suma de sus partes. Es por ello que, al analizar sistemas de justicia, es necesario el estudio de cada una de las partes que lo integran; as, por ejemplo, si slo nos abocamos al estudio del Ministerio Pblico (MP) y su accin en el proceso penal, probablemente no se tome en cuenta, para generar propuestas de mejora, la accin que sobre el MP y el proceso en su conjunto tiene la intervencin de los jueces y viceversa. Las propiedades de las partes no son intrnsecas, sino que slo pueden ser comprendidas en el contexto de un conjunto mayor. En el planteamiento sistmico, las propiedades de las partes slo se pueden comprender desde la organizacin del conjunto; por lo tanto, el pensamiento sistmico no se concentra en los componentes bsicos, sino en los principios esenciales de organizacin. El pensamiento sistmico, entonces, es contextual, en contrapartida al analtico.
13
Pensar en sistemas es pensar en contextos. El pensamiento sistmico tiene caractersticas esenciales. El primer y ms general criterio es el cambio de las partes al todo, ya que las propiedades esenciales o sistmicas son propiedades del conjunto que ninguna de las partes tiene por s sola; emergen de las relaciones organizadoras de las partes. Las propiedades sistmicas no subsisten cuando el sistema se disecciona en elementos aislados. Otro criterio del pensamiento sistmico es la habilidad para focalizar la atencin alternativamente en distintos niveles sistmicos. Esto permite obtener importantes percepciones, considerando que cada nivel posee propiedades que no se dan en niveles inferiores. Por esas razones, el presente estudio incluye la identicacin de las partes que intervienen en el sistema de justicia, las relaciones e inuencias que existen entre unos y otros, as como el equilibrio que debe existir entre ellos, identicando las caractersticas que les hacen aportar efectividad o inefectividad al sistema. Es importante destacar que las mejoras del procedimiento en materia de justicia que sern analizadas y discutidas en el presente trabajo dependen de que el anlisis se realice tomando en cuenta todos los elementos que lo integran y sus interacciones sistmicas, ya que si la investigacin se dirige slo a una parte, se corre el riesgo de que no se logre mejorar el procedimiento y que no se obtengan benecios para el sistema en su conjunto y su producto esperado. Para el diseo del estudio se parti de un enfoque sistmico en donde la justicia de la niez y adolescencia constituye, en sus diferentes expresiones (proteccin y conicto con la ley penal), la unidad de anlisis, tamizada por el contexto internacional que est determinado normativamente por la CDN y los estndares internacionales que se derivan de los rganos del Sistema de las Naciones Unidas (SNU) mediante las observaciones y recomendaciones generales. El sistema de justicia de la niez y adolescencia, bajo el enfoque sistmico, se analiza a partir de diversos factores atendiendo a su naturaleza, a manera de precisar en mejor forma los niveles de desviacin que operan en el sistema de justicia nacional de la niez y adolescencia con relacin a los estndares internacionales jados por la CDN y las observaciones y recomendaciones de los rganos del SNU. Los factores de anlisis considerados para la determinacin de las desviaciones de la justicia de la niez y adolescencia en Guatemala son los siguientes: Contexto: determinado por los estndares jados por la CDN, as como las observaciones y recomendaciones que se derivan de los rganos del SNU; Demanda: determinada por la cantidad de casos que ingresan al sistema de justicia de la niez y adolescencia en sus distintas jurisdicciones niez y adolescencia violada o amenazada en sus derechos y adolescentes en conicto con la ley penal; Servicio: determinado por el conjunto de casos que son resueltos por el sistema de justicia de la niez y adolescencia en sus distintas jurisdicciones niez y adoles-
14
Estudio Jurimtrico
cencia violada o amenazada en sus derechos y adolescentes en conicto con la ley penal; Usuarias(os): determinado por el perl de los sujetos que acceden al sistema de justicia de la niez y adolescencia en sus distintas jurisdicciones niez y adolescencia violada o amenazada en sus derechos y adolescentes en conicto con la ley penal; Proceso: determinado por elementos de carcter normativo, orgnico, funcional, cultural, comunicacional y recursos que determinan el comportamiento del sistema para satisfacer la demanda del sistema de justicia de la niez y adolescencia en sus distintas jurisdicciones niez y adolescencia violada o amenazada en sus derechos y adolescentes en conicto con la ley penal.
A partir del enfoque descrito, se delimit espacial y temporalmente el anlisis del funcionamiento de la justicia de la niez y adolescencia, procediendo a disear los instrumentos y herramientas para el acopio y procesamiento de informacin. Para el efecto, se consider la cantidad de rganos jurisdiccionales existentes en el pas.
3.2 Visin semitica del derecho

Un postulado bsico de la aplicacin de los modelos semiticos en el derecho es que todo puede ser analizado en elementos estticos y en procesos dinmicos. As, el modelo clsico de comunicacin del derecho parte del legislador al ciudadano, pasando por el juez, quien, segn las teoras bsicas, slo es la boca de la ley y, segn otras, es un actor fundamental. En realidad, el proceso de la comunicacin del derecho puede ser denido como una serie de transformaciones a varios niveles en los que se van realizando cambios de mensajes en diversos planos. Se trata de codicar y decodicar informacin y, por esto, es posible analizar sus elementos mediante una teora de relaciones metalingsticas entre lenguajes objeto y metalenguajes. Algunos metalenguajes son capaces de modicar a otros; en cambio, otros no. As, por ejemplo, un elemento dinmico es el momento en que el juzgador emite la sentencia y decide el sentido de la misma, despus de haber recibido informacin de diversas fuentes y no slo del texto legal; es decir, se nutre de convenciones internacionales, interpretaciones de cortes internacionales, jurisprudencia nacional, su propia experiencia como juzgador y tambin de la argumentacin de cada una de las partes durante el proceso. El derecho puede ser analizado tambin de manera transversal en procesos de anlisis estticos, como la creacin de una norma individual por un juez o funcionario administrativo o, tambin, de manera esttica, en el proceso de creacin de normas generales; por ejemplo, en el proceso legislativo. Es posible analizarlo y jarlo a partir de diferentes puntos de vista, todos ellos estticos. Los puntos de vista dinmicos ven al derecho como un proceso continuo de intercambio de mensajes comunicativos ante distintas personas y con distintos elementos de control.
15
Con base en los anteriores enunciados, haremos un estudio sobre el proceso implcito en la justicia para nias, nios y adolescentes en Guatemala y que forman parte del presente estudio. Se observa centralmente que el proceso jurdico requiere de elementos resolutivos jurisdiccionales que tengan las caractersticas de congruencia, consistencia y predictibilidad. Tales caractersticas sern utilizadas para el anlisis de casos, a lo cual nos referiremos ms adelante.
3.3 Teora general de la decisin jurdica aplicada a las actuaciones de las autoridades administrativas y judiciales que intervienen en el sistema de justicia
Todo sistema jurdico implica diversos modelos para tomar decisiones, por lo cual, desarrollaremos diferentes aspectos en los que se basan los cdigos semiticos de la comunicacin y el intercambio de informacin entre los diferentes sistemas jurdicos, que son los que toma en cuenta cada decisora o decisor jurdico. Es, en consecuencia, una teora sobre el control de decisiones de las y los magistrados, jueces y otro personal de los tribunales y juzgados y, al nal, tambin de todas y todos los operadores jurdicos (funcionarios pblicos, usuarias y usuarios, abogados o litigantes particulares). Al mismo tiempo, permitir desarrollar una plataforma de anlisis para ser aplicada a las decisiones de las y los funcionarios pblicos. En este orden de ideas, podemos decir que el sistema jurdico presupone un proceso de decisiones y controles entre autoridades, a travs de la asignacin de decisiones y valores que se regulan dinmicamente en diversos procesos. Cmo se determina el funcionamiento de un sistema?; con cuntos procesos de control?; qu revisar?; cmo hacerlo?, y dnde se detiene el proceso recursivo? Las respuestas a las anteriores interrogantes son las que determinan el proceso de construccin de un sistema judicial. Por lo tanto, la teora general de la decisin es, pues, indispensable en la teora de los sistemas judiciales y su reforma. Los elementos transversales y comunes a las decisiones que toman todos los rganos de la justicia en los pases del mundo y que fundan esta teora se basan en anlisis comparados del derecho y los sistemas judiciales. La utilidad de estos cortes transversales se da porque permiten no solamente evaluar los sistemas, sino, incluso, realizar propuestas de reformas tratando de lograr el equilibrio; se trata de vericar el nivel de argumentacin requerido y las constricciones internas de las normas; la determinacin de un control formal de la argumentacin, sealando los requisitos para poder operarlo y, por ltimo, un procedimiento que controle este ejercicio basado en el sistema de pesos y contrapesos (check and balances), que funciona como un control externo respecto de las decisiones tomadas. Es este ltimo un proceso dinmico de manejo de la situacin que determina, al nal, el mensaje normativo dentro de una teora semitica del derecho, la cual considera al derecho como un proceso de elementos estticos y dinmicos.
16
Estudio Jurimtrico
Nuestra teora considera que hay cuatro elementos que, por presencia o por ausencia, funcionan en toda decisin jurdica o judicial, a saber: a) Estndar de argumentacin b) Elementos de constriccin internos c) Elementos de constriccin formales d) Controles externos Los estndares de argumentacin se reeren a criterios de racionabilidad o maneras en las que se pesan los argumentos. Mientras, los elementos de constriccin internos, o requisitos materiales para determinar la decisin, son los que jan las condiciones para dictar una sentencia. Los elementos de constriccin formales se reeren a los medios fsicos y a los requisitos formales necesarios para su autorizacin. stos se reeren a cmo se solicita o se otorga una decisin o una sentencia. Los controles externos de la decisin se reeren a la pregunta quin controla a quien decide? Ellos establecern, por ejemplo, quin puede solicitar, quin puede autorizar, quin puede controlar la revisin en una segunda instancia. Los controles externos pueden desarrollarse ex ante o ex post de la decisin. Son controles ex ante aquellos que requieren de una decisin o autorizacin de otra autoridad independiente antes del inicio de una accin. Son controles ex post aquellos que autorizan la medida, aunque sta quede sujeta a una scalizacin posterior por parte de una autoridad independiente. Subrayamos el hecho de que esta teora del control tiene siempre presente los elementos internos de aquella persona que decide y tiene como perspectiva un punto de vista interno y el resultado de esta decisin que puede ser analizada desde un punto de vista externo. Toda norma es siempre un esquema de interpretacin que tiene ambas perspectivas. De hecho, los que hacen teora a partir de la prctica, como jueces y juezas, tienen ambos puntos de vista en sus anlisis, mientras que las y los tericos frecuentemente parten de la perspectiva exterior.
3.4 Anlisis socioeconmico del Derecho

Es necesario identicar aquellos canales por los cuales los sistemas legales y judiciales afectan el desarrollo econmico; en este caso, a la generacin de condiciones de vida adecuadas que se sujeten a reglas coherentes, consistentes y predecibles en el interactuar entre la autoridad y las nias, nios y adolescentes. Este es el mbito metodolgico del anlisis econmico del derecho que representa un esfuerzo interdisciplinario dirigido a la identicacin de aquellos cambios normativos (procesales y sustantivos), regulatorios y judiciales que, dentro de la tradicin jurdica de cada pas, tengan la capacidad de fomentar el desarrollo econmico. Es por ello que el anlisis econmico del derecho utiliza metodologas de investigacin
17
que concentran su atencin en el impacto que el marco jurdico (entendido como sistema de premios y castigos) ejerce en el comportamiento individual, organizacional y colectivo. Los sistemas de administracin de justicia requieren, para su efectivo funcionamiento, que sus partes integrantes y las decisiones de los sujetos procedan dentro de un marco en donde los procesos de interaccin se vean beneciados por una comn comprensin y aceptacin de las reglas sustantivas y procesales bsicas que rigen al mismo sistema. Este factor consensual requiere un supuesto bsico de legitimidad de los mecanismos por los cuales estas reglas sustantivas y procesales se generan. Dentro de la concepcin metodolgica del anlisis econmico del derecho, las polticas pblicas deben focalizarse en un mejoramiento de la denicin y de la aplicacin del derecho procesal y sustantivo, para as promover menor incertidumbre entre las y los actores sociales. Por otro lado, si los sistemas legales y judiciales se adaptan a la modernizacin de las economas, entonces se obtendr una mayor cooperacin social con menor incertidumbre y los recursos econmicos privados y pblicos se asignarn con mayor eciencia como resultado de ello. En este sentido, la generacin de mayores mercados internos accesibles a los sectores econmicamente ms marginados requiere de sistemas judiciales y legales que funcionen de manera predecible, coherente y consistente, para as disminuir los costos sociales de la interaccin econmica. Por esto, la falta de acceso, debido a los altos costos que enfrentan las y los ciudadanos, a los sistemas de justicia, para as proteger su persona fsica y propiedad, ocasiona una disminucin de la inversin futura que destruye la generacin de empleo, de recursos humanos y de capital y, por ende, destruye la capacidad creativa de las personas de menores recursos, con menor capacidad de protegerse. Herramienta indispensable para el anlisis econmico del derecho es la jurimetra, entendida como la medicin de los diferentes aspectos del funcionamiento de los sistemas de procuracin y administracin de justicia, dado que se aboca a identicar el nivel de sostenibilidad (o falta de ella) de un sistema. Por ejemplo, los tiempos procesales, ya que se falla en cumplir los plazos procesales establecidos en los cdigos formales y que, como resultado, excluyen del acceso a la justicia a las usuarias y usuarios de un sistema. Es as como variables de insumo institucional (tales como el nmero de personal, la utilizacin de tecnologa de punta, partidas de presupuesto ordinario, controles de manejo administrativo, o cargas de trabajo, entre otras), o variables que miden la independencia judicial (tales como un efectivo control de responsabilidades y obstculos a los procedimientos), o variables de accesibilidad (tales como nmero de juzgados penales en reas geogrcas distantes, nmero de defensoras y defensores pblicos, difusin y claridad de las leyes) pueden lograr identicar focos causales de inoperancia. Para alcanzar los nes antes descritos se obtendrn indicadores a travs de las percepciones de las usuarias o usuarios, las abogadas y abogados litigantes y de funcionarias y funcionarios de los juzgados; mediante el anlisis cualitativo de una muestra representativa de causas judiciales y a partir del anlisis de datos estadsticos que miden aspectos cuantitativos.
18
Estudio Jurimtrico
3.5 Instrumentos de medicin

Se disearon instrumentos de anlisis, tales como cuestionarios, encuestas y matrices, que permitieron obtener y analizar las percepciones de los usuarios no letrados y funcionarios de las instituciones involucradas. Partiendo de los anlisis, se generaron diversos indicadores que posibilitan conocer, desde el punto de vista de dichos actores, la calicacin de las instituciones sobre aspectos tales como capacitacin; conocimientos; calidad de las resoluciones; abusos de discrecionalidad procesal; abusos de discrecionalidad normativa; corrupcin; conanza en las resoluciones y el personal; meritocracia y sistema de ascensos; causas de los problemas; tiempos procesales; imparcialidad; recursos humanos y materiales; independencia e imparcialidad; calidad del servicio; rendicin de cuentas; conanza, as como transparencia procesal. La escala de valoracin para cada uno de los puntos anteriores se estableci de 1 a 7. En la interpretacin, 1 representa la peor percepcin y 7 la mejor, por lo que el aspecto evaluado con calicacin menor a 4, signica que existen problemas en el rengln estudiado y todo aquello evaluado por encima de 4 deber considerarse como una calicacin del rubro indicado, de aceptable, a muy bueno. Para la aplicacin, sistematizacin, procesamiento y anlisis de los instrumentos, se procedi a la capacitacin de tres grupos de quince tcnicos guatemaltecos ubicados en las ciudades de Guatemala, Quetzaltenango y Zacapa. Los instrumentos los validaron funcionarios de cada una de las instituciones relacionadas con el sistema de proteccin de la niez y adolescencia. Para el anlisis de expedientes se desarroll una matriz que auxili a los grupos que apoyaron durante este proyecto en la revisin de las actuaciones del juzgado, en el que se incluy no slo la revisin del debido cumplimiento de la ley sustantiva y procesal, sino de la aplicacin de la CDN. El diseo de instrumentos parti de una revisin del ujo normativo de los procesos en materia de niez y adolescencia, partiendo de que todo sistema procesal est conformado a partir de cuatro tipos de reglas, con nalidades propias, as: Reglas procesales: cuya nalidad se orienta a esclarecer los hechos sometidos a juicio para la restitucin o limitacin de derechos; Reglas cautelares: cuya nalidad se dirige a garantizar el resultado del proceso; Reglas de control: cuya nalidad pretende corregir las desviaciones en la aplicacin del derecho y Reglas extraprocesales: cuya nalidad busca permitir la solucin del conicto fuera del sistema formal. 19
A partir de cada una de las reglas se determinaron en cada proceso los hitos principales que marcaban el cambio de un estado procesal a otro y los descriptores de anlisis atendiendo
a los requisitos que operan en cada institucin jurdica procesal; es decir, los requisitos sustantivos, procesales y formales. Sobre la sistematizacin del marco normativo se elaboraron matrices para el acopio de informacin que fueron validadas por los operadores jurdicos, quienes propusieron ajustes a las herramientas, disendose sobre ellas una base de datos para el acopio, resguardo y procesamiento de informacin. Luego de la validacin se procedi a capacitar durante seis semanas al equipo a cargo del acopio, procesamiento y anlisis de informacin, previo a ir al terreno a aplicar las herramientas diseadas. El equipo lo conformaron consultores de Unicef (2), la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional para el Desarrollo (5) y de la Unidad de la Niez y Adolescencia del Organismo Judicial (3). En total, diez consultores participaron en el proceso de formacin, acopio, sistematizacin y anlisis de la informacin. El acopio de informacin se efecto durante los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010, en nueve rganos jurisdiccionales con competencia en procedimientos de la niez y adolescencia. Ellos fueron: Los juzgados Primero de Conicto con la Ley Penal y, Primero y Segundo de la Niez y Adolescencia Violada o Amenazada en sus Derechos con sede en la ciudad capital; El Juzgado de la Niez y Adolescencia Violada o Amenazada en sus Derechos y de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal con sede en Chimaltenango; El Juzgado de la Niez y Adolescencia Violada o Amenazada en sus Derechos y de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal con sede en Coatepeque, Quetzaltenango; El Juzgado de la Niez y Adolescencia Violada o Amenazada en sus Derechos y de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal con sede en Cobn, Alta Verapaz; El Juzgado de la Niez y Adolescencia Violada o Amenazada en sus Derechos y de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal con sede en Quetzaltenango; El Juzgado de la Niez y Adolescencia Violada o Amenazada en sus Derechos y de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal con sede en Jutiapa y El Juzgado de la Niez y Adolescencia Violada o Amenazada en sus Derechos y de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal con sede en Zacapa.
Para el anlisis de ujo en materia de niez y adolescencia violada o amenazada en sus derechos se relev un total de 998 casos correspondientes a 2007, y 1241 a 2009. La muestra para el anlisis sustantivo comprende un total de 68 casos correspondientes a 2009. En materia de adolescentes en conicto con la ley penal, se relevaron 358 casos correspondientes a 2007 y 494 a 2009. La muestra para el anlisis sustantivo comprende un total de 34 casos correspondientes a 2009.
20
Estudio Jurimtrico
Durante la aplicacin de los instrumentos para el acopio de informacin se encontraron como principales obstculos, los siguientes: La ubicacin de expedientes dentro de los rganos jurisdiccionales, con excepcin de Jutiapa, Coatepeque y el Juzgado Primero de Conicto con la Ley Penal con sede en la ciudad de Guatemala; La fragilidad de la Unidad de la Niez y Adolescencia del Organismo Judicial, con relacin a la gestin y administracin del recurso humano para el desplazamiento de los consultores a las regiones en las que se debera relevar la informacin.
Dado que el acopio de informacin se retras por las gestiones previas ante las autoridades del Organismo Judicial, su anlisis tuvo que ser postergado, fuera de los plazos previstos en la planicacin.
21
UNICEF/GUAA2005/Elena Prieto
Estudio Jurimtrico
4. DETERMINACIN DE LOS ESTNDARES INTERNACIONALES EN MATERIA DE CUMPLIMIENTO DE LA CDN
Para la determinacin de los estndares internacionales en materia de derechos de la infancia y la adolescencia, fue necesaria la revisin de los diferentes instrumentos de los que Guatemala forma parte y que se relacionan de manera directa o indirecta con tales derechos. En el sistema universal tenemos que la Declaracin de Ginebra, de 1924, establece algunas pautas de actuacin de la sociedad respecto del nio; tambin lo hacen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; la Declaracin de los Derechos del Nio del 20 de noviembre de 1959; la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, de 1979; la Declaracin sobre los Principios Sociales y Jurdicos Relativos a la Proteccin y el Bienestar de los Nios, en particular en referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, de 1986; la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, de 1989; el Convenio Relativo a la Proteccin del Nio y la Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional, del 29 de mayo de 1993; las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores (Reglas de Beijing, de 1985); las Reglas sobre Medidas no Privativas de Libertad (Reglas de Tokio, de 1990); las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad, de 1990); la Resolucin 182 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), relativa a las peores formas de trabajo y explotacin infantil y el protocolo de la Convencin de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, sobre trata de seres humanos. En cuanto al sistema regional, tambin contienen pautas de actuacin en la materia la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos); sus protocolos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales (Pacto de San Salvador) y el relativo a la abolicin de la pena de muerte; la Convencin Americana sobre Desaparicin Forzada; la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; as como la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convencin de Belm do Par). Sin duda, todo ese cuerpo normativo representa el material principal requerido para la determinacin de los estndares internacionales en materia de derechos de la infancia y la adolescencia. Partiendo de esa base, se considera que los principios fundamentales en materia de niez y adolescencia que deben regir la accin estatal y que evidencian la interdependencia que 23
existe entre el sistema universal y el sistema regional de derechos humanos en esta materia son: Igualdad y no discriminacin; Participacin; Desarrollo y supervivencia del nio e Inters superior de la infancia.
Adems de lo anterior, la integracin de los estndares internacionales no estara completa sin los criterios de interpretacin de los rganos internacionales encargados de vigilar la aplicacin de la CDN. Por esta razn, tambin es necesaria la integracin de las observaciones del Comit de los Derechos del Nio (ONU), as como los criterios y jurisprudencia emitidas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que han revelado las interacciones entre el Sistema Interamericano y el Sistema Universal de proteccin a los derechos humanos de la niez y la adolescencia, avanzando en la consolidacin de una visin integral de dicha proteccin.
4.1 Sistema de Vigilancia del Cumplimiento de la CDN

4.1.1 Sistema Universal
El Comit de los Derechos del Nio es el rgano de expertos independientes que supervisa la aplicacin de la CDN por sus Estados partes; asimismo, supervisa la aplicacin de los dos protocolos facultativos de la CDN, relativos a la participacin de nios en los conictos armados y a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa. Todos los Estados partes deben presentar al Comit informes peridicos sobre la manera en que se ejercitan los derechos. Inicialmente, los Estados deben presentar un informe dos aos despus de su adhesin a la Convencin y, posteriormente, cada cinco aos. El Comit examina cada uno de estos informes y expresa sus preocupaciones y recomendaciones al Estado parte en forma de observaciones nales. El Comit examina los informes adicionales que deben presentar los Estados que se han adherido a los dos protocolos facultativos de la CDN, los cuales son: el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, relativo a la Participacin de Nios en los Conictos Armados y el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la Pornografa. 24 El ltimo examen a los informes de Guatemala se realiz en octubre de 2010 y el Comit emiti 103 observaciones. El Comit examin los informes peridicos tercero y cuarto com-
Estudio Jurimtrico
binados de Guatemala (CRC/C/GTM/3-4) en sus sesiones 1544 y 1546, celebradas el 14 de septiembre de 2010, y los aprob en su 1583 sesin, efectuada el 1 de octubre de 2010. En una de sus observaciones (nm. 4), el Comit acoge con satisfaccin diversas novedades positivas que han tenido lugar durante el perodo que se examina; en particular, la adopcin de medidas legislativas y de otro tipo con el objetivo de aplicar la Convencin, entre ellas: a) La Ley de Adopciones de 2007 y el Consejo Nacional de Adopciones instituido en 2008; b) La Ley contra la Violencia Sexual, Explotacin y Trata de Personas (2009); la ley relativa a un sistema de alerta temprana (2010); la creacin de la Secretara contra la Violencia Sexual y Trata de Personas en 2010; la poltica sobre la trata de personas y la proteccin integral a las vctimas y la redaccin del Plan nacional de accin estratgico 2007-2017; c) La Ley de Acceso Universal y Equitativo de Servicios de Planicacin Familiar y su integracin en el Programa Nacional de Salud Reproductiva (2005) y d) La Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia, de 2003, para la proteccin de los nios y adolescentes. El Comit invita al Estado parte a que presente sus informes peridicos quinto y sexto de manera consolidada antes del 1 de octubre de 2015. Asimismo, seala a la atencin del Estado parte sus directrices armonizadas sobre la presentacin de informes relativos a tratados especcos, aprobadas el 1 de octubre de 2010 (CRC/C/58/Rev.2) y le recuerda que los futuros informes deben ajustarse a esas directrices y no exceder de 60 pginas. El Comit insta al Estado parte a que presente su informe de conformidad con esas directrices. En caso de que se presente un informe cuyo nmero de pginas exceda las limitaciones impuestas, se le pedir que se revise y se vuelva a presentar con arreglo a las directrices mencionadas. El Comit recuerda al Estado parte que, si no est en condiciones de revisar y volver a presentar el informe, no podr garantizarse su traduccin para que lo examine el rgano de tratados. El Comit invita tambin al Estado parte a que presente un documento bsico actualizado de conformidad con los requisitos que debe cumplir el documento bsico comn, segn las directrices armonizadas sobre la preparacin de informes, aprobadas en la quinta reunin de los Comits de los rganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, celebrada en junio de 2006 (HRI/MC/2006/3). El informe relativo al tratado especco y el documento bsico comn constituyen, conjuntamente, la obligacin armonizada sobre presentacin de informes en virtud de la CDN. El Comit tambin publica su interpretacin del contenido de las disposiciones sobre derechos humanos, en forma de Observaciones Generales sobre cuestiones temticas; asimismo, organiza das de debate general para temas en particular.
25
En cuanto a la interpretacin del contenido de las disposiciones en materia de derechos humanos, el Comit ha emitido 12 en los siguientes temas:
Nm. 1 2 3 4 Tema Prrafo 1 del artculo 29: propsitos de la educacin. El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promocin y proteccin de los derechos del nio. El VIH/sida y los derechos del nio. La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44). Trato de los menores no acompaados y separados de su familia fuera de su pas de origen. El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes (artculo 19, prrafo 2 del artculo 28 y artculo 37, entre otros). Los derechos de los nios con discapacidad. Los derechos del nio en la justicia penal juvenil. Los nios indgenas y sus derechos en virtud de la Convencin. El derecho del nio a ser escuchado. El derecho del nio a estar libre de todas las formas de violencia. Fecha 2001 2002 2003 2003
2003
2005
2006
8 9 10 11 12
2006 2007 2009 2009 2011
4.1.2 Sistema Regional

El Sistema Interamericano es el que rige a Guatemala como pas que forma parte de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA). El Protocolo Adicional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte no ha sido raticado por Guatemala. Tanto la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son las dos entidades del Sistema Interamericano de proteccin y promocin de los derechos humanos en las Amricas.
26
Estudio Jurimtrico
La Comisin tiene la funcin principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos. En el ejercicio de su mandato, realiza las siguientes tareas: a) Recibe, analiza e investiga peticiones individuales que alegan violaciones de los derechos humanos, segn lo dispuesto en los artculos 44 al 51 de la Convencin. b) Observa la vigencia general de los derechos humanos en los Estados miembros y, cuando lo considera conveniente, publica informes especiales sobre la situacin en un estado en particular. c) Realiza visitas in loco a los pases para profundizar la observacin general de la situacin, y/o para investigar una situacin particular. Generalmente, esas visitas resultan en la preparacin de un informe respectivo, que se publica y se enva a la Asamblea General. d) Estimula la conciencia de los derechos humanos en los pases de Amrica. Para ello, entre otros, realiza y publica estudios sobre temas especcos. As, por ejemplo, sobre medidas para asegurar mayor independencia del poder judicial; actividades de grupos irregulares armados; la situacin de derechos humanos de los menores, de las mujeres y de los pueblos indgenas. e) Realiza y participa en conferencias y reuniones de distinto tipo con representantes de Gobiernos, acadmicos y grupos no gubernamentales, entre otros, para difundir y analizar temas relacionados con el Sistema Interamericano de los derechos humanos. f) Hace recomendaciones a los Estados miembros de la OEA sobre la adopcin de medidas para contribuir a promover y garantizar los derechos humanos.
g) Requiere a los Estados que tomen medidas cautelares especcas para evitar daos graves e irreparables a los derechos humanos en casos urgentes. Puede tambin solicitar que la Corte Interamericana requiera medidas provisionales de los Gobiernos en casos urgentes de peligro a personas, aun cuando el caso no haya sido sometido todava a la Corte. h) Somete casos a la jurisdiccin de la Corte Interamericana y acta frente a la Corte en dichos litigios. i) Solicita opiniones consultivas a la Corte Interamericana sobre aspectos de interpretacin de la Convencin Americana.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San Jos Costa Rica, es una institucin judicial autnoma de la OEA. Su objetivo es la aplicacin e interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y de otros tratados concernientes al mismo asunto. Se estableci en 1979. La Comisin Interamericana1 ha determinado que los diferentes sistemas de proteccin de derechos humanos se nutren y se complementan mutuamente en lo que concierne a la ma1 CIDH. La infancia y sus derechos en el Sistema Interamericano de Proteccin de sus Derechos Humanos, Relatora sobre los Derechos de la Niez. Segunda edicin; puede consultarse en: http://www.cidh.org/countryrep/ Infancia2sp/Infancia2indice.sp.htm
27
teria de la niez y seala que esa interaccin entre el Sistema Universal y el Sistema Interamericano se ha dado fundamentalmente en los siguientes mbitos: a) mbito de desarrollo sustantivo: ello se basa en el reconocimiento y aplicacin del un corpus juris de derechos humanos de los nios, nias y adolescentes que permite que ambos sistemas ejerzan una inuencia mutua en el desarrollo sustantivo del alcance y del contenido de sus derechos humanos. b) mbito de la prueba: el valor probatorio de las decisiones adoptadas en uno y otro sistema para demostrar la violacin de derechos humanos de los nios, las nias y los adolescentes o para sustentar la existencia de una situacin general de derechos humanos que se encuentra dentro del mbito de la responsabilidad internacional del Estado. Este efecto se evidencia con claridad en el Sistema Interamericano, en donde existe un procedimiento para el trmite de casos individuales en los cuales es necesario presentar pruebas de las violaciones alegadas. As, es conveniente indicar que, en el trmite de casos individuales, cabra presentar como medio de prueba de una situacin especca las observaciones nales emitidas por el Comit de Derechos del Nio respecto al pas al cual se imputa responsabilidad internacional. Asimismo, no se debe olvidar que, en el mbito del Sistema Universal, existen varios rganos de supervisin internacionales de derechos humanos que tienen competencias para conocer casos individuales, en cuyo trmite se podran presentar las decisiones que los rganos del Sistema Interamericano hubiesen adoptado que son pertinentes para el examen de un caso especco en el mbito del Sistema Universal. c) mbito de monitoreo y evaluacin de situaciones generales: ambos sistemas analizan y evalan la situacin de los derechos humanos de las nias, los nios y los adolescentes en los Estados. En el caso de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), el Comit de Derechos del Nio evala la situacin en los pases que son Estados partes en la Convencin sobre los Derechos del Nio, mientras que, en el caso de la CIDH, sta puede evaluar la situacin de los Estados que son partes en la Convencin Americana, pero tambin en aquellos Estados que no han raticado dicho tratado, pero que son miembros de la OEA. En este sentido, seala la Relatora sobre los Derechos de la Niez, la interaccin entre ambos sistemas se ha concretado a travs de las mutuas referencias que, en la adopcin de sus decisiones internacionales, han realizado, por un lado, la Comisin y la Corte Interamericanas y, por otro lado, el Comit de Derechos del Nio. Ejemplo de ello es la armacin que hace la Corte Interamericana en relacin a la conceptualizacin del corpus juris en materia de niez en el derecho internacional de los derechos humanos. La Corte, a travs de este desarrollo conceptual, ampla el marco jurdico sobre derechos humanos de los nios y fortalece su proteccin en el sistema regional. De este modo, se incorporan al sistema, como referentes de interpretacin, el texto de la Convencin sobre los Derechos del Nio y las decisiones adoptadas por el Comit, tales como sus observaciones generales y observaciones nales sobre los informes peridicos que presentan los Estados partes en la Convencin sobre los Derechos del Nio.
28
Estudio Jurimtrico
Dado lo anterior, coincidimos con la perspectiva de la Relatora al sealar que esta relacin fortalece la defensa y la promocin de los derechos humanos de los nios, las nias y los adolescentes. En este sentido, la Relatora seala un ejemplo concreto de cmo el Comit de Derechos del Nio utiliza las decisiones del Sistema Interamericano en la observacin general nmero 8 sobre la proteccin del nio contra el castigo corporal y otras formas de trato cruel, inhumano o degradante, en la cual el Comit cita la jurisprudencia de la Corte Interamericana para establecer el alcance de la obligacin de adoptar medidas positivas por parte del Estado para garantizar los derechos del nio, la nia y el adolescente. Al respecto, el Comit arm: 24. Una opinin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio (2002) sostiene que los Estados Partes en la Convencin Americana de Derechos Humanos tienen el deber de tomar todas las medidas positivas que aseguren proteccin a los nios contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades pblicas, sea en las relaciones interindividuales o con entes no estatales. La Corte cita disposiciones de la Convencin sobre los Derechos del Nio, conclusiones del Comit de los Derechos del Nio y tambin fallos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relacin con las obligaciones de los Estados de proteger a los nios contra la violencia, incluso en la familia. La Corte arma, como conclusin, que el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos del nio.
29
UNICEF/GUAA2010/Rolando Chews Kle
Estudio Jurimtrico
5. CUMPLIMIENTO FORMAL DE LA CDN
Al plantearse como uno de los objetivos del estudio jurimtrico la medicin de los niveles de cumplimiento de la CDN, es necesario contar con un anlisis del nivel de cumplimiento formal; es decir, evaluar si los instrumentos normativos con los que cuenta el Estado guatemalteco cumplen con los estndares establecidos por ese instrumento de derecho internacional. Debe hacerse notar que este nivel de cumplimiento no evala los procedimientos administrativos o judiciales establecidos para lograr que los derechos sean efectivos, sino nicamente el nivel de coherencia normativa. La medicin del cumplimiento formal tiene dos propsitos: a) establecer el avance en la armonizacin de la legislacin respecto de la CDN, indicando el nivel de cumplimiento y las reas que deben reforzarse o bien aquellas que no han sido tomadas en cuenta por la legislacin positiva y b) una vez determinada la brecha entre las disposiciones jurdicas guatemaltecas y la CDN, analizar el impacto que sta tiene para el acceso efectivo de los derechos de la niez y adolescencia en Guatemala. A continuacin se presenta la evaluacin de niveles de cumplimiento formal (jure) de la Ley Pina respecto de la CDN, as como la identicacin de elementos que permitan elevar los niveles de cumplimiento formal (jure) de la referida Convencin. Como se observa en la siguiente grca, la Ley Pina cumple en un 75% con las disposiciones de la CDN.
Cumplimiento de la CDN en la Ley PINA
31
A partir de la revisin del nivel de cumplimiento de la CDN frente a la Ley Pina, se observ que el nivel de regulacin en la ley local contiene un 74.5% de las disposiciones que se encuadran en la Convencin. Adems, existe una falta de regulacin que representa una cuarta parte del ordenamiento internacional. Con el n de identicar cules son los niveles de cumplimiento de manera pormenorizada esto es, artculo por artculo, tal como se ha expuesto en la tabla correspondiente se agruparon los artculos de la CDN, primeramente, en tres grandes grupos, los cuales corresponden al cumplimiento total de la CDN en la Ley Pina, lo que representa el cumplimiento del 100% de las disposiciones. Un cumplimiento parcial de la CDN en la Ley Pina se representa por un porcentaje de cumplimiento inferior a 100% y mayor a 0%. El cumplimiento nulo de la CDN en la Ley Pina se representa por una falta de regulacin total de las disposiciones del ordenamiento legal local frente a la CDN.
Niveles de cumplimiento de la CDN en la Ley PINA

70.00% 60.00% 50.00% 40.00%
57.50%
30.00%
30.00% 20.00%
12.50%
10.00% 0.00% Cumplimiento total de la CDN Cumplimiento parcial de la CDN Cumplimiento nulo de la CDN en la Ley PINA en la Ley PINA en la Ley PINA
De las categoras expresadas anteriormente tenemos que el 57.50% de las disposiciones de la CDN, conforme a los elementos mnimos de armonizacin del instrumento, se cubren a cabalidad a travs de la Ley Pina. El 30% que se cubre de manera parcial en la Ley Pina signica que, de un anlisis artculo por artculo, se detect que se cumpla parte de los elementos mnimos de armonizacin del instrumento internacional. 32 El 12.50% representa la ausencia de normas equivalentes en la normativa local frente a la internacional.
Estudio Jurimtrico
Integracin del nivel de cumplimiento parcial de la CDN en la Ley PINA

60.00%
50.00%
50.00%
40.00%
33.33%
30.00%
20.00%
16.67%
10.00%
0.00% Cumplimiento parcial superior de la CDN en la Ley PINA Cumplimiento parcial regular de la CDN en la Ley PINA Cumplimiento parcial inferior de la CDN en la Ley PINA
En la grca anterior se analiz el resultado de cumplimiento parcial que se desprende de los niveles de cumplimiento de la CDN en la Ley PINA, por lo que se establecieron los siguientes parmetros: cumplimiento parcial superior, que representa un nivel de alcance entre el 67 al 99%; cumplimiento parcial regular, que representa entre el 34 al 66% y cumplimiento parcial inferior, que representa entre el 1 al 33%. Del anlisis realizado se obtiene que el 33.33% de las disposiciones catalogadas como nivel parcial de cumplimiento contiene un nivel superior de cumplimiento, mientras que un 50% se regula de forma parcial y un 16.67% tiene una calicacin inferior o mnima respecto a lo sealado por la CDN. Con el n de poder tener una visin integral sobre la existencia de los elementos mnimos de armonizacin de la CDN con la Ley Pina, se agruparon las disposiciones de la CDN en los siguientes rubros: derecho a la vida,2 integridad fsica y trato humano,3 esclavitud, servidumbre, trata o trco de personas y trabajo forzoso,4 derecho a la libertad y seguridad personales,5 principio de legalidad y el debido proceso legal,6 derecho a un recurso efectivo,7 derecho a la intimidad, honra y reputacin,8 derecho a la nacionalidad, residencia y refugio,9 libertad de
2 Artculos 3 Artculos
6 y 37, en lo relativo. 37 y 40, en lo relativo. 4 Artculos 11, 32 y 35, en lo relativo. 5 Artculos 3, 37 y 39, en lo relativo. 6 Artculos 9, 12 y 40, en lo relativo. 7 Artculos 7, 9 12, 16, 19, 21 y 40, en lo relativo. 8 Artculos 16, en lo relativo. 9 Artculos 7, 8, 10 y 22, en lo relativo.
33
pensamiento, conciencia y religin,10 libertad de opinin, expresin y de asociacin,11 derechos de la niez y la familia,12 derechos de las minoras y derechos de las poblaciones indgenas13 e igualdad de las personas y prohibicin de discriminacin.14 En materia de libertad de pensamiento, conciencia y religin, observamos que existe una carencia absoluta de regulacin; le siguen, en ausencia de disposicin normativa, los derechos a la intimidad, honra y reputacin. Respecto a la libertad de opinin, expresin y asociacin tenemos que, si bien hay regulacin, sta resulta insuciente. Sobre los derechos relativos a la vida, esclavitud, servidumbre, trata o trco de personas, trabajo forzoso, igualdad de personas y prohibicin de discriminacin, se observa que superan en cumplimiento el 60% y llegan a su mximo en un 67% del nivel de cumplimiento. De los derechos regulados que renen un mayor nmero de elementos mnimos de armonizacin de la CDN, con ms del 80%, se encuentran los derechos a un recurso efectivo, al principio de legalidad y debido proceso legal de la niez y la familia, de las minoras y los derechos de las poblaciones indgenas, de la integridad personal y trato humano y el derecho a la libertad y seguridad personales. Por ltimo, el derecho a la nacionalidad, la residencia y refugio se encuentra plenamente atendido, con base en los elementos mnimos de armonizacin de la CDN.
10 Artculos 11 Artculos
34
13 y 14, en lo relativo. 9, 12, 13, 15 y 26, en lo relativo. 12 Artculos 1, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 36, 38 y 39, en lo relativo. 13 Artculos 1, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 36, 38 y 39, en lo relativo. 14 Artculo 2, en lo relativo.
Cumplimiento de la CDN en la Ley PINA por apartados de derechos
120%
100% 97%
100%
95%
85% 81%
83%
3%
80%
65%
67%
66%
60%
40%
38%
20%
13%
0%
Liber tad de pensam iento, conciencia y religin La liber tad de opinin, expresin y de asociacin Derechos de la Los derechos de La igualdad de niez y de la las mi noras y las personas y la fami lia los derechos de prohibi cin de las poblac iones discrimi nacin indgenas
0%
Estudio Jurimtrico
Derecho a la vida
El derecho a la Integridad Esclavitud, El derecho a la El principio de El derecho a un Derecho a la legalidad y el recurso efectivo intimidad, honra nacionalidad , personal y trato servidumb re, libe rtad y y reputacin residencia y debido proceso hum ano trato o trfico de seguridad refugio legal personas y personales trabajo forzoso
35
Estudio Jurimtrico
6. RESOLUCIONES Y CRITERIOS RELACIONADOS CON LA APLICACIN DE LA CDN
6.1 Resoluciones y criterios de la Corte de Constitucionalidad guatemalteca relacionados con la aplicacin de la Ley Pina y la CDN
A. Obtencin de criterios de aplicacin de la Ley Pina y la CDN jados por la Corte de Constitucionalidad. Con el propsito de obtener los criterios de aplicacin de la Ley Pina y la CDN, se analizaron varias sentencias de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, las cuales se seleccionaron por considerarlas representativas de la forma en que se ha integrado y aplicado la CDN en las decisiones judiciales. Las expondremos a continuacin. i. Apelacin de sentencia de amparo, expediente 1042-97 Revoca una sentencia de un Tribunal de Familia por no haber tomado en cuenta la opinin de los nios y las nias involucradas en un juicio oral de guarda y custodia y jacin de pensin alimenticia. Los argumentos relevantes de la sentencia, respecto de la aplicacin de la CDN, son los siguientes: Reconoce la preeminencia de la CDN sobre las normas de derecho interno. Seala que el juez no utiliz los recursos e instrumentos interpretativos que son: atender a la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada; acudir a los principios generales del derecho y a los valores y normas del ordenamiento jurdico del pas. Combate el argumento relativo a que la sola voluntad de los nios no es suciente para variar su guarda y custodia dispuesta en las bases del divorcio. Basa su determinacin en la interpretacin de los artculos 9 incisos 1 y 2; y 12 de la CDN, relativos a la garanta que tienen los nios de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que les afecten, tenindose en cuenta sus armaciones en funcin de la edad y la madurez. Normas que otorgan a la voluntad del nio, de acuerdo a su
37
edad, a su inters y bienestar supremos, un valor preponderante para decidir judicialmente asuntos que le afecten y le conciernen. Seala que la CDN fue aprobada y raticada por Guatemala, por lo que, en materia de derechos del nio, es ley de la Repblica y debe ser aplicada. Establece que en las sentencias que emitan los rganos jurisdiccionales, la opinin del nio debe ser valorada; deben expresarse los argumentos que justiquen la decisin de tomar o no en cuenta su opinin en la resolucin del caso que se somete a consideracin, tomando en cuenta el inters superior del nio.
ii. Apelacin de sentencia de amparo, expediente 743-99 Declara improcedente el amparo en contra de las sentencias de primera y segunda instancia, por considerar que modicaron una sentencia basada en autoridad de cosa juzgada. Determina que, en ningn caso y bajo ningn motivo, puede considerarse como denitiva e inmutable una decisin de un rgano jurisdiccional respecto de la designacin de quin de los padres debe encargarse de la guarda y custodia de los hijos, porque, precisamente, la ley establece que, en cualquier tiempo, el juez podr dictar, a pedido de uno de los padres o de los parientes consanguneos, o del Ministerio Pblico (Procuradura General de la Nacin), las providencias que considere beneciosas para los hijos y que sean requeridas por hechos nuevos. La decisin tomada en una sentencia judicial puede cambiarse, sin limitacin alguna, en razn de lograr una proteccin ecaz de la familia. Reconoce que todas las medidas legislativas y administrativas, y desde luego la orientacin judicial, deben de proteger el inters superior del nio. No puede respaldarse la existencia de una situacin jurdica ja, sealada en una sentencia de divorcio, como no sea la que pone n al vnculo matrimonial, pero, si en la sentencia se ha decidido sobre la situacin de los menores, esa determinacin carece de rigidez, por lo cual puede ser modicada.
ii. Apelacin de sentencia de amparo, expediente 787-2000 Sobre la aplicacin de los principios del debido proceso y de proporcionalidad en los procedimientos de disciplina escolar hay varios puntos en consideracin: Se determin que las normas reglamentarias o disciplinarias de los centros educativos, cuando se apliquen a menores de edad, debern guardar coherencia con los valores, principios y normas del Estado constitucional de derecho. Se reconoce que la Constitucin guatemalteca consagra el principio del Estado social, prestador de servicios que se obliga a satisfacer las pretensiones educativas de la poblacin.
38
Estudio Jurimtrico
La obligacin de educar, conectada con los nes del Estado de realizar el bien comn y promover el desarrollo integral de la persona, puede cumplirse directamente, por medio de la gratuidad de la enseanza, desde la inicial hasta la del nivel bsico, o bien por el reconocimiento que se hace de la educacin impartida por personas privadas. Determina que los servicios educativos privados tienen como nalidad propia realizar el concepto de educacin sin discriminacin alguna. Las correcciones disciplinarias impuestas en las instituciones educativas no pueden rebasar el lmite de lo razonable; de lo contrario, se vulnera el derecho humano a la educacin y se incumplen los principios que reconocen el inters superior del nio contenidos en la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio y la CDN.
iii. Apelacin de sentencia de amparo, expediente 49-99 Establece al amparo como protector de la niez cuando en actuaciones judiciales no conste que se haya considerado y aplicado el principio de supremaca de sus intereses, como lo ordena la CDN. (Estaba vigente el Cdigo de Menores). Los derechos e intereses del nio deben ser evaluados conforme a la normativa especial relacionada con los menores cuando exista debate sobre los derechos e intereses de los nios y los dems sujetos del caso. Reconoce que la aplicacin de la CDN tiene un rango superior a las leyes ordinarias. La autoridad jurisdiccional debe expresar, en sus resoluciones, los elementos que tuvo en cuenta para decidir, en el caso de que se trate de asuntos en que estn en juego intereses y derechos del nio, qu factores socioeconmicos, fsicos y morales permiten determinar si el nio ha estado en situacin de abandono, descuido, mal trato o ambiente impropio para su formacin futura, tanto educativa como de salud. Establece que la primaca del inters del nio no descarta los derechos de los padres a que, sin su voluntad, sus hijos sean separados del hogar, lo cual puede ocurrir en los casos de excepcin que quedan bajo el control judicial competente. Para resolver la cancelacin del depsito del nio, el rgano jurisdiccional debe agotar y valorar la investigacin correspondiente. Se infringe el derecho de defensa del menor cuando no se le permite, a la persona que lo tiene en depsito, ser escuchada en el juicio o procedimiento de que se trate, lo cual representa una violacin a los artculos 3.2, 5 y 9.2 de la CDN.
iv. Apelacin de sentencia de amparo, expediente 866-98 Violaciones al derecho a la defensa y a la seguridad y desarrollo integral. Las resoluciones de los jueces, que afectan derechos de menores, deben, en cada caso concreto, tener en cuenta primordialmente los derechos de los nios que garantiza la Constitucin y dems leyes aplicables. 39
En caso de que no se advierta que los rganos jurisdiccionales resolvieron aplicando el principio del inters superior del nio, es procedente el amparo para restituirlos en sus derechos, a n de que los jueces ordinarios reencausen su actuacin conforme a las normas de proteccin que deben aplicarse. Para que una resolucin se considere emitida conforme a derecho, debe estar debidamente fundamentada en ley y ser congruente con las constancias de autos. La discrepancia entre lo que existe en el proceso y lo que el juez arma implica vulneracin al derecho de acceder a una tutela judicial debida, que exige la emisin de resoluciones fundamentadas en ley y respaldadas por las constancias procesales. Establece que la CDN sopesa y da lineamientos para hallar una solucin equilibrada a los casos, para satisfacer esencialmente el inters superior de los menores. Que las manifestaciones de ansiedad, miedo y temor, entre otras, adquieren el carcter de opinin de los menores, cuando han sido apreciadas por los especialistas e integradas al proceso. La CDN obliga a los rganos jurisdiccionales a considerar y disponer medidas especiales independientemente de los padres; entre otras: la permanencia por un tiempo prudencial en hogares de guarda (artculos 9 y 20, prrafos 1 y 3, respectivamente); atencin especializada para la recuperacin psicolgica y consiguiente preparacin de los menores para integrarse oportunamente al hogar natural (artculo 39); requerir la cooperacin de los padres biolgicos y guardadores temporales con el n de asegurar las relaciones personales entre aquellos y los menores (artculo 9, prrafo 3); obtener la opinin posterior de los ltimos, cuando se estime conveniente (artculo 12) y asistencia a padres y guardadores (artculo 18, prrafo 2) para que los primeros asuman responsablemente la paternidad (artculos 9 y 27, prrafos 1 y 2, respectivamente) y los guardadores se adapten a la futura circunstancia de la disminucin fsica de los integrantes de su hogar, oyendo su opinin (artculo 9, prrafo 2).
v. Apelacin de sentencia de amparo, expediente 2161-2006 Derecho de defensa y el principio jurdico del debido proceso, conicto de intereses entre el nio y sus padres. Por la condicin de vulnerabilidad de un nio, el Estado debe brindarle en forma inmediata las medidas judiciales necesarias para su proteccin, de conformidad con lo establecido por el artculo 3, numeral 1 de la CDN. Se establece que el Estado guatemalteco, de conformidad con lo estipulado en el artculo 3 de la CDN, tiene la obligacin de velar por la estricta proteccin de los nios, para lo cual ha otorgado el cumplimiento de esa funcin a la Procuradura General de la Nacin (PGN), quien tiene la representacin de los menores que carecen de ella. En cumplimiento de dicha funcin, la PGN debe velar por el desarrollo integral y sostenible de la niez y la adolescencia y el irrestricto respeto a sus derechos humanos (artculo 108, Ley Pina).
40
Estudio Jurimtrico
Determina que los instrumentos internacionales y la Ley Pina constituyen el marco normativo que debe ser atendido por los rganos jurisdiccionales cuando deciden aspectos relativos a los menores.
vi. Apelacin de sentencia de amparo, expediente 2878-2006 Derecho de defensa y al debido proceso, obligacin de los rganos jurisdiccionales a escuchar y tomar en cuenta la opinin del nio. En trminos del artculo 12 de la Constitucin guatemalteca, no hay mbito que no sea susceptible de amparo y ste procede siempre que una ley, resolucin, disposicin o acto de autoridad lleve implcito amenaza, restriccin o violacin a los derechos que la Constitucin y las leyes garantizan. Procede el amparo cuando, con la resolucin reclamada, no se hizo suciente razonamiento respecto a instituciones esenciales contenidas en un tratado o convencin internacional sobre derechos humanos atinentes al caso. Fija el estndar de elementos de valoracin que debe tomar en cuenta el juzgador al momento de decidir sobre la separacin de los hijos de sus padres, estableciendo que los Estados parte de la CDN deben velar porque el nio no sea separado de sus padres contra su voluntad, salvo en casos de reserva judicial, al ser necesario por el inters superior del nio; respetarn su derecho, segn la conveniencia del caso concreto, a estar separado de uno o de ambos padres y a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular; asimismo, se le garantizar el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que le afecten, tenindose en cuenta, en forma debida, sus armaciones en funcin de su edad y madurez (artculo 9, numerales 1 y 2, as como el artculo 12 de la CDN). Tales normas otorgan a la declaracin de voluntad del nio, de acuerdo a su edad y a su inters y bienestar supremos, un valor preponderante para decidir judicialmente asuntos que le afecten y le conciernan. Cuando en una sentencia se aprecia que en los razonamientos no aparece que los elementos de opinin del menor e inters y bienestar supremo hayan sido valorados y tomados en cuenta, como se ordena en la CDN, esta situacin vulnera el debido proceso y derechos del nio.
vii. Inconstitucionalidad total, expediente 63-2008 Se alega inconstitucionalidad de la creacin de la Secretara de Bienestar Social (SBS). Los Acuerdos Gubernativos dieciocho, de 2006, y doscientos, de 2007, que crean la SBS, reglamentan lo que ya est establecido en la CDN, la Ley Pina y la Ley de Adopciones y no crean funciones distintas de las all establecidas. No hay materia para la inconstitucionalidad porque los Acuerdos Gubernativos se emitieron conforme al procedimiento vigente. 41
Quienes promovieron la impugnacin no indicaron de manera razonada por qu estiman que las normativas impugnadas son inconstitucionales, lo que impide la confrontacin de la normativa impugnada con la Constitucin.
viii. Inconstitucionalidad general total, expedientes acumulados 467 y 612-2008 Solicitud de inconstitucionalidad de la Ley de Adopciones. Fija estndares para la procedencia de la accin de inconstitucionalidad general: a) la ley que se impugne, total o parcialmente, debe contener una transgresin a un precepto constitucional; b) la ley o norma cuestionada debe estar vigente y debe afectar en abstracto a toda la poblacin, por sus efectos erga homnes y c) la exposicin de razonamiento debe ser suciente, para que permita al tribunal descubrir y convencerse de la colisin existente entre la ley o norma denunciada y las normas constitucionales conculcadas por ella. Determina que la Constitucin guatemalteca reconoce que el Estado debe proteger la institucin de la adopcin y declara de inters nacional la proteccin de los nios hurfanos y abandonados. El hecho de que el Estado guatemalteco haya raticado la CDN motiv al legislador a la emisin de la Ley de Adopciones. El Estado debe adoptar medidas que respondan a los derechos fundamentales del nio, principalmente a su mantenimiento en el seno familiar y preferentemente con su familia de origen. En cuanto a los derechos del nio, conforme a la CDN, en los asuntos concernientes a los nios resulta primordial atender al inters superior de la niez, el cual supedita los derechos que puedan alegar personas adultas o instituciones al deber de procurar el mayor benecio que, para los nios, puede obtenerse. Determina que la Ley de Adopciones se estableci para el cumplimiento de la CDN y el Convenio Relativo a la Proteccin del Nio y a la Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional. Establece que, sobre el inters de los padres biolgicos o de los futuros padres adoptantes, se encuentra el inters del nio, por ser superior y que, para su efectiva observancia, es el Estado el que debe asegurar su proteccin en aras de preservar ese inters superior. Declara que es inters superior del nio, permanecer en la medida de lo razonablemente posible en el seno de su familia biolgica y que la situacin de pobreza o extrema pobreza de los padres no constituye motivo suciente para darlo en adopcin. La adopcin est concebida como una medida de proteccin y dispuesta como una forma de restablecimiento de derechos fundamentales, como es el derecho de un nio, nia o adolescente, de crecer en el seno de una familia.
42
Estudio Jurimtrico
Es la proteccin a la intimidad y la integridad del nio lo que ha dado justicacin a reservas establecidas en procesos como el penal, en donde se exige que los debates en los que se deba examinar a un menor se celebren con total discrecin y privacidad, si el tribunal considera inconveniente la publicidad y as evitar exponerlo a actos que afecten sus derechos como nio. El derecho a la condencialidad, entendida como la posibilidad de exigir que se mantenga en reserva informacin dada en condencia por un particular, est previsto como excepcin al principio de publicidad en el artculo 30 de la Constitucin guatemalteca. En el caso de los nios, la condencialidad debe ser protegida por el Estado, de conformidad con los artculos 51 y 54 del texto constitucional; por ello, la garanta de discrecin y reserva, establecida en el artculo 8 de la Ley de Adopciones, limita la publicidad de las actuaciones administrativas de las adopciones, a la discrecin y reserva que deben guardarse para la salvaguarda del inters superior del nio, lo cual es congruente con el deber del Estado de proteger a la niez.
ix. Apelacin de sentencia de amparo, expediente 1418-2008 Derechos de igualdad, libertad de accin, defensa y principio jurdico del debido proceso. En aras de la proteccin del inters superior del nio, las partes deben tener acceso a un medio de impugnacin eciente y ecaz para permitirle al juzgador un conocimiento ms amplio de las circunstancias que han sido puestas a su discrecin. El rgano jurisdiccional, al ejercer su facultad de rechazar medios de impugnacin puestos en su conocimiento, debe haber excluido que, con su decisin, se vulneren los derechos constitucionales de los sujetos procesales y no simplemente el formalismo del proceso, interpretando la norma de forma extensiva conforme a lo regulado en el artculo 8 de la Ley Pina. El artculo 8 de la Ley Pina debe interpretarse conforme a lo establecido por el artculo 8 constitucional, que consagra el derecho a la defensa. El derecho a la defensa se maniesta por medio del derecho de audiencia o a ser odo; el derecho de acceso al expediente; el derecho a formular alegatos y presentar pruebas; el derecho a una decisin expresa, motivada y fundada en derecho; el derecho a recurrir y el derecho de acceso a la justicia.
x. Apelacin de sentencia de amparo, expediente 1555-2008 Derecho a la vida e integridad fsica. Amparo promovido por el Procurador de los Derechos Humanos contra el Procurador General de la Nacin, por la amenaza de que ste autorice los expedientes de adopcin en jurisdiccin voluntaria notarial que se encuentran pendientes de dictamen favorable, con violacin a los derechos de inters superior del nio y evitar la sustraccin, venta y trco de nios, as como cualquier forma de explotacin y abuso, durante el vacatio legis de la Ley de Adopciones.
43
Se deniega el amparo porque su pretensin se dirige a obtener un fallo con efectos generales y dispersos, lo cual, por la naturaleza de la accin, imposibilita la estimacin de la pretensin de amparo. La Ley de la Comisin de Derechos Humanos de Guatemala y del Procurador General de los derechos Humanos atribuye a dicho Procurador la facultad de emitir un fallo como el que solicita.
xi. Apelacin de sentencia de amparo, expediente 2015-2008 Derechos de educacin, defensa, seguridad y los principios de legalidad y del debido proceso. En trminos de la CDN, es responsabilidad y obligacin de los colegios tener en observancia el cumplimiento de los derechos del nio, en su inters superior, en todo procedimiento administrativo que pueda llevar implcita la aplicacin de sancin a algn alumno que resulte responsable de un acto contrario a las normas.
xii. Apelacin de sentencia de amparo, expediente 3165-2008 Derechos de defensa, inters superior del nio y principio jurdico del debido proceso. En caso de adopcin, se debe preferir a una familia guatemalteca y, en caso de no existir sta, se podr optar por una familia extranjera. Deber de noticar a todas las partes involucradas en el proceso para que puedan ejercer su derecho a la defensa.
6.2 Sentencias y resoluciones de organismos internacionales relacionados con la aplicacin de la CDN

A. Anlisis de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la obtencin de los estndares jados por este tribunal en materia de derechos de la niez y la adolescencia. Aun cuando el instrumento marco de creacin y actividad es la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos), a travs de la puesta en prctica del artculo 19 de dicho instrumento, que se reere a los derechos de la niez, la referida Corte ha jado criterios de aplicacin que tienen relacin directa con la interpretacin y alcance de la CDN. Adems, Guatemala forma parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y est sujeta a la jurisdiccin de la Corte Interamericana, por lo que sus determinaciones y jurisprudencia son obligatorias para el Estado guatemalteco. 44 El Pacto de San Jos, en su artculo 19, establece que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado y, aun cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos no es autoridad
Estudio Jurimtrico
encargada de la aplicacin de la CDN, esta disposicin ha servido para que realice una plena integracin de ambos ordenamientos. Por ello es que, en las sentencias que analizamos, no se alega violacin directa a la CDN, pero s existen argumentos que han ligado al Pacto de San Jos con el contenido de la CDN. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en la segunda edicin de su informe sobre La situacin de la Infancia en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos,15 hace una seleccin de las sentencias que considera. i. Caso Villagrn Morales y otros (nios de la calle) contra Guatemala Derechos vulnerados: a la vida (artculo 4), a la integridad personal (artculo 5), a la libertad personal (artculo 7), a las garantas judiciales (artculo 8), a la proteccin judicial (artculo 25) y a los derechos del nio (artculo 19). En este caso, la Corte desarroll conceptos fundamentales para la expansin posterior de su jurisprudencia en el tema de niez. Entre ellos, cabe subrayar la nocin de corpus juris; la doble discriminacin que sufren los nios en situacin de calle; la condicin de los nios con antecedentes penales; el alcance de las medidas de proteccin, en el mbito de derechos del nio, y el concepto de vida digna, entre otros.16 Sobre la nocin de corpus juris, la Corte estableci que el Pacto de San Jos y la CDN forman parte de un corpus juris internacional de proteccin a los derechos de los nios y las nias. Ello signica que existe una conexin sustantiva entre ambos tratados y deben aplicarse de manera conjunta en los casos relativos a nios y nias y adolescentes.17 En relacin con las obligaciones de proteccin especial, la Corte estableci que las obligaciones especiales de proteccin conllevan la existencia de un derecho adicional y complementario de las nias y nios que se sustenta en la especicidad de estas obligaciones. Asimismo, dentro de las medidas de proteccin a que alude el artculo 19 de la Convencin, se debe incluir la asistencia especial a los nios privados de su medio familiar; la garanta de supervivencia y desarrollo; el derecho a un nivel de vida adecuado y la reinsercin social de todo nio vctima de abandono o explotacin. El Estado tiene la obligacin de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos humanos del nio.18 En lo que concierne a la situacin de doble agresin en la que viven los nios, nias y adolescentes en situacin de calle, la Corte expres que ellos se encuentra en
15
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. La Infancia y sus Derechos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Segunda edicin; puede ser consultado en: http://www.cidh.oas.org/countryrep/Infancia2sp/Infancia2indice.sp.htm 16 Idem., prrafo 127. 17 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Casos de los nios de la calle. Sentencia de 19 de noviembre de 1999, prrafo 194. 18 Op. cit., nota 16, prrafo 129.
45
una circunstancia de doble agresin. En primer lugar, porque el Estado no evit que viviesen en la miseria, privndolos, as, de las mnimas condiciones de vida digna e impidindoles su progreso integral. El Estado que permite este tipo de restricciones niega al nio su derecho a realizar su proyecto de vida, el cual debe ser cuidado y fomentado por los poderes pblicos para que el nio se desarrolle en su benecio y en el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad fsica, psquica y moral y hasta contra su propia vida.19 ii. Caso Bulacio contra Argentina Derechos vulnerados: a la vida (artculo 4), a la integridad personal (artculo 5) y a la libertad personal (artculo 7) y derechos del nio (artculo 19); adems, del derecho a las garantas judiciales (artculo 8) y proteccin judicial (artculo 25), en perjuicio de Walter Bulacio y sus familiares. En relacin al derecho a la libertad personal, la Corte seal que, cuando se trate de nios, la detencin debe ser excepcional y por el menor tiempo posible. Adems, consider que, en casos de detenciones de nios, el derecho de establecer contacto con los familiares tiene una importancia especial a n de asegurar que los menores puedan recibir la asistencia necesaria. Asimismo, subray la necesidad de que los centros de detencin cuenten con personal capacitado adecuadamente para brindarles atencin y proteccin.20 En relacin al derecho a la integridad personal, la Corte estim que, en el caso de que se trate de un nio, se debe tomar en cuenta su especial vulnerabilidad, conforme a la obligacin de especial garanta que tiene el Estado respecto a los derechos del nio, la cual reviste particular importancia dada su minora de edad.21 La Corte seal que los actos cometidos por el Estado adquieren una gravedad especial porque se congura un incumplimiento de la obligacin que tiene el Estado de adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia para los nios que se encuentran dentro de su jurisdiccin. En esta lnea, la Corte arm que, en el mbito de la proteccin de los derechos de los nios, rige el principio del inters superior de stos. Dicha proteccin se sustenta en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades.22
iii. Caso Molina Theissen contra Guatemala Derechos vulnerados: a la vida (artculo 4), integridad personal (artculo 5), libertad personal (artculo 7), garantas judiciales (artculo 8), derechos del nio (artculo 19) y proteccin judicial (artculo 25).
19 20
46
Op. cit., nota 18, prrafo 194. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bulacio contra Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003, prrafos 126 y siguientes. 21 Op. cit., nota 16, prrafo 138. 22 Op. cit., nota 21, prrafo 132.
Estudio Jurimtrico
Entre 1979 y 1983, perodo que coincide con la agudizacin del conicto interno guatemalteco, los nios y las nias estuvieron expuestos a multiplicidad de violaciones a sus derechos humanos, siendo vctimas directas de desapariciones forzadas, ejecuciones arbitrarias, torturas, secuestros, violaciones sexuales y otros hechos atentatorios a sus derechos fundamentales. Las amenazas y torturas a las que los sometieron se utilizaron como una forma de torturar a sus familias, lo cual tuvo un carcter de terror ejemplicante para stos.23 Declarar, conforme a los trminos del reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado y a los hechos establecidos, que ste viol los derechos consagrados en los artculos 4.1 (derecho a la vida), 5.1 y 5.2 (derecho a la integridad personal), 7 (derecho a la libertad personal), 8 (garantas judiciales), 17 (proteccin a la familia), 19 (derechos del nio) y 25 (proteccin judicial) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y que incumpli las obligaciones establecidas en los artculos 1.1 (obligacin de respetar los derechos) y 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno), en perjuicio de Marco Antonio Molina Theissen; asimismo, el Estado incumpli la obligacin establecida en los artculos I y II de la Convencin Interamericana.24
iv. Caso de los hermanos Gmez Paquiyauri contra Per Derechos vulnerados: a la vida (artculo 4), a la libertad personal (artculo 7), a la integridad personal (artculo 5), garantas judiciales (artculo 8), proteccin judicial (artculo 25) y derechos del nio (artculo 19). Al emitir su decisin, la Corte aplic el principio del inters superior del nio reiterando que este principio se fundamenta en la dignidad humana, en las particulares caractersticas de los nios y en la necesidad de propiciar su desarrollo para el pleno aprovechamiento de sus potencialidades.25 Sobre el derecho a la vida de los nios, la Corte reiter que, frente al derecho a la vida, los Estados tienen la obligacin negativa de no privar arbitrariamente de la vida a ningn individuo y, al mismo tiempo, la obligacin positiva de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger y preservar este derecho.26 Asimismo, seal que la obligacin del Estado, frente a este derecho, presenta caractersticas especiales conforme lo establecen la Convencin Americana y la CDN. En este sentido, la Corte precis que, cuando las vctimas son nios, la posicin de garante que tiene el Estado, frente al derecho a la vida, lo obliga a prevenir situaciones que pudieran conducir, por accin u omisin a su violacin.27
23
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Molina Theissen contra Guatemala. Sentencia de 4 de mayo de 2004, prrafo 40.6. 24 Idem., prrafo 43. 25 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los Hermanos Gmes Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004, prrafo 163. 26 Idem., prrafo 129. 27 Op. cit., nota 16, prrafo 148.
47
En relacin con el derecho a la integridad personal, la Corte estableci que el Estado tiene la obligacin de aplicar el estndar ms alto para la calicacin de acciones que atenten contra la integridad personal de los nios.28
v. Caso del Instituto de Reeducacin del Menor contra Paraguay Derechos vulnerados: derecho a la vida (artculo 4), a la libertad personal (artculo 7), a la integridad personal (artculo 5), a las garantas judiciales (artculo 8) y derechos del nio (artculo 19). En lo que concierne a las obligaciones de proteccin especial, la Corte Interamericana reiter que, teniendo en consideracin el desarrollo fsico y emocional de los nios, los estndares internacionales les reconocen un derecho adicional y complementario que obliga a los Estados a adoptar medidas de proteccin especial. El concepto de obligaciones de proteccin especial se vincula con la existencia de obligaciones adicionales o complementarias en relacin a los nios, nias y adolescentes. A ello se puede agregar que la naturaleza de la obligacin complementaria se da en razn de la condicin de sujeto nio cuyo desarrollo integral como ser humano debe ser garantizado por el Estado.29 Asimismo, la Corte ha sealado que estas medidas adquieren fundamental importancia debido a que los nios se encuentran en una etapa crucial de su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral, psicolgico y social que impactar, de una u otra forma, en su proyecto de vida. La especicidad y complementariedad de las obligaciones del Estado en relacin a los nios y con respecto al derecho a la vida, la Corte la ha precisado en este caso. Al respecto, la Corte arm que 161. () los artculos 6 y 27 de la Convencin sobre los Derechos del Nio incluyen en el derecho a la vida la obligacin del Estado de garantizar en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio. El Comit de Derechos del Nio ha interpretado la palabra desarrollo de una manera amplia, holstica, que abarca lo fsico, mental, espiritual, moral, psicolgico y social.30 Mirado as, un Estado tiene, respecto de nios privados de libertad y, por lo tanto, bajo su custodia, la obligacin de proveerlos de asistencia en materia de salud y educacin, para as asegurarse de que la detencin a la que los nios estn sujetos no destruir sus proyectos de vida.31 Sobre la aplicacin del artculo 19 del Pacto de San Jos, resulta interesante observar que, en este caso, la Corte permite percibir una aplicacin integral de los estndares
28 29
48
Op. cit., nota 26, prrafo 170. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Instituto de Reeducacin del Menor. Sentencia del 2 de septiembre de 2004, prrafo 255. 30 Op. cit., nota 16, prrafo 157. 31 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin consultiva OC-17/02, de 28 de agosto de 2002, prrafos 80-81, 84 y 86-88.
Estudio Jurimtrico
sobre derechos humanos de los nios. Cabe recordar que, en otras oportunidades, la Corte ha analizado el artculo 19 en una seccin separada, pero, en su lugar, en el presente caso, el tribunal hizo un anlisis sistemtico de las violaciones de los derechos humanos de los nios bajo los criterios y obligaciones especcas que establece el artculo 19 de la Convencin. De este modo, la Corte consider el carcter trascendente e integral de este artculo y arm que En el anlisis sobre el posible incumplimiento del Estado de sus obligaciones derivadas del artculo 19 de la Convencin Americana, debe tenerse en consideracin que las medidas de que habla esta disposicin exceden el campo estricto de los derechos civiles y polticos. Las acciones que el Estado debe emprender, particularmente a la luz de las normas de la Convencin sobre los Derechos del Nio, abarcan aspectos econmicos, sociales y culturales que forman parte principalmente del derecho a la vida y del derecho a la integridad personal de nios.32 En relacin con el derecho a la libertad personal, la Corte se reri ampliamente a la posicin de garante que asume el Estado en casos de nios, nias y adolescentes privados de su libertad. La Corte precis que la posicin de garante que ejerce el Estado en estos casos se justica en el fuerte control y dominio que ejercen las autoridades estatales respecto a las personas que se encuentran bajo su custodia, lo que genera una relacin de particular intensidad en donde el interno no es capaz de satisfacer muchas de sus necesidades por s mismo y cuya garanta, para su goce y ejercicio, depende de manera absoluta del Estado. Ejemplo de ello es la obligacin que ste tiene de asegurar el derecho a la educacin a los nios y nias privados de su libertad.33 En relacin con el derecho de los nios a las garantas judiciales, la Corte seal que el ejercicio de stas exige la adopcin de ciertas medidas especcas con el propsito de que los nios gocen efectivamente de dichos derechos y garantas que sean conformes a las condiciones especiales en las que ellos se encuentran.34 Asimismo, la Corte reconoce que los procesos penales tienen un impacto mayor frente a los nios, por ello ha establecido algunos elementos mnimos que deben estar presentes en el mbito de la justicia juvenil.35
vi. Opinin consultiva OC-17/02 Esta opinin consultiva contiene no slo los criterios de la Corte relativos a la aplicacin de la CDN en el Sistema Interamericano de proteccin de derechos humanos, sino que tambin integra algunos criterios de la Corte Europea de Derechos Humanos y del Comit sobre los Derechos del Nio.
32 33
Op. cit., nota 16, prrafo 158. Op. cit., nota 16, prrafo 159. 34 Op. cit., nota 30, prrafo 112. 35 Op. cit., nota 16, prrafo 160.
49
Inters superior del nio

La Convencin sobre Derechos del Nio alude al inters superior de ste (artculos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva realizacin de todos los derechos contemplados en ese instrumento; su observancia permitir al sujeto el ms amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la proteccin de los nios y a la promocin y preservacin de sus derechos.36 En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del inters superior del nio, el prembulo de la CDN establece que ste requiere cuidados especiales, y el artculo 19 del Pacto de San Jos seala que debe recibir medidas especiales de proteccin. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situacin especca en la que se encuentran los nios, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia.37 En conclusin, es preciso ponderar no slo el requerimiento de medidas especiales, sino tambin las caractersticas particulares de la situacin en la que se encuentra el nio.
Deberes de la familia, la sociedad y el Estado

Familia como ncleo central de proteccin38
La adopcin de medidas especiales para la proteccin del nio corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aqul pertenece. En aras de la tutela efectiva del nio, toda decisin estatal, social o familiar, que involucre alguna limitacin al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el inters superior del nio y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia. En principio, la familia debe proporcionar la mejor proteccin de los nios contra el abuso, el descuido y la explotacin. El Estado est obligado, no slo a disponer y ejecutar directamente medidas de proteccin de los nios, sino tambin a favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar. En este sentido, [el] reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, con derecho a la proteccin de la sociedad y el Estado, constituye un principio fundamental del derecho internacional de los derechos humanos, consagrado por los artculos 16.3 de la Declaracin Universal; VI de la Declaracin Americana; 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 65 y 17.1 del Pacto de San Jos. Las Directrices de Riad han sealado que [] la familia es la unidad central encargada de la integracin social primaria del nio, los gobiernos y la sociedad deben tratar de
50
36 37
Op. cit., nota 32, prrafo 59. Idem., prrafo 60. 38 Op. cit., nota 32, prrafos 62, 65-67, 69 y 70.
Estudio Jurimtrico
preservar la integridad de la familia, incluida la familia extensa. La sociedad tiene la obligacin de ayudar a la familia a cuidar y proteger al nio y asegurar su bienestar fsico y mental [] (apartado duodcimo). Asimismo, el Estado debe velar por la estabilidad del ncleo familiar, facilitando, a travs de sus polticas, la prestacin de los servicios adecuados para dichos ncleos, garantizando las condiciones que les permitan alcanzar una vida digna. El Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se reri a la titularidad de los derechos consagrados por los artculos 17 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Es importante considerar el alcance que tiene el concepto de familia para fundamentar los deberes y facultades a los que hacemos referencia. La Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido en diversas ocasiones que el concepto de vida familiar [] no est reducid[o] nicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en comn por fuera del matrimonio. La Corte Interamericana ha abordado el punto desde la perspectiva de los familiares de la vctima de violacin de derechos. A este respecto, el tribunal estima que el trmino familiares debe entenderse en sentido amplio y abarca a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano.
Separacin excepcional del nio de su familia39

El nio tiene derecho a vivir con su familia, que es la llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicolgicas. El derecho de toda persona a recibir proteccin contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia forma parte, implcitamente, del derecho a la proteccin de la familia y del nio y, adems, est expresamente reconocido por los artculos 12.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; V de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 11.2 del Pacto de San Jos y 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones poseen especial relevancia cuando se analiza la separacin del nio de su familia. La Corte Europea ha establecido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental de la vida en familia y que, aun cuando los padres estn separados de sus hijos, la convivencia familiar debe estar garantizada. Las medidas que impidan ese goce constituyen una interferencia en el derecho protegido en el artculo 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos. El mismo Tribunal seal que el contenido esencial de este precepto es la proteccin del individuo frente a la accin arbitraria de las autoridades pblicas. Una de las interferencias ms graves es la que tiene por resultado la divisin de una familia. Cualquier decisin relativa a la separacin del nio de su familia debe estar justicada por el inters del nio.
Op. cit., nota 32, prrafos 71-77.
51
39
La propia Corte Europea ha hecho ver que las autoridades poseen, en algunos casos, facultades muy amplias para resolver lo que mejor convenga al cuidado del nio. Sin embargo, no hay que perder de vista las limitaciones existentes en diversas materias, como el acceso de los padres al menor. Algunas de estas medidas constituyen un peligro para las relaciones familiares. Debe existir un balance justo entre los intereses del individuo y los de la comunidad, as como entre los del menor y sus padres. La autoridad que se reconoce a la familia no implica que sta pueda ejercer un control arbitrario sobre el nio, que pudiera acarrear dao para la salud y el desarrollo del menor. Estas preocupaciones y otras vinculadas con ellas determinan el contenido de varios preceptos de la CDN (artculos 5, 9, 19 y 20, inter alia). La Corte destaca los travaux prparatoires de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que ponderaron la necesidad de que las separaciones de ste con respecto a su ncleo familiar fueran debidamente justicadas y tuvieran, preferentemente, duracin temporal y que el nio fuese devuelto a sus padres tan pronto lo permitieran las circunstancias. En el mismo sentido se pronuncian las Reglas de Beijing (17, 18 y 46). La carencia de recursos materiales no puede ser el nico fundamento para una decisin judicial o administrativa que suponga la separacin del nio con respecto a su familia, y la consecuente privacin de otros derechos consagrados en la Convencin. En conclusin, el nio debe permanecer en su ncleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en funcin del inters superior de aqul, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separacin debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.
Instituciones y personal40
La ecaz y oportuna proteccin de los intereses del nio y la familia debe brindarse con la intervencin de instituciones debidamente calicadas para ello, que dispongan de personal adecuado, instalaciones sucientes, medios idneos y experiencia probada en este gnero de tareas. En n, no basta que se trate de organismos jurisdiccionales o administrativos; es preciso que stos cuenten con todos los elementos necesarios para salvaguardar el inters superior del nio (artculo 3 de la CDN). No basta con disponer protecciones y garantas judiciales si los operadores del proceso carecen de capacitacin suciente sobre lo que suponen el inters superior del nio y, consecuentemente, sobre la proteccin efectiva de sus derechos.
Condiciones de vida y educacin del nio41

En cuanto a las condiciones de cuidado de los nios, el derecho a la vida que se consagra en el artculo 4 de la Convencin Americana no slo comporta las prohibiciones que en ese precepto se establecen, sino la obligacin de proveer de medidas necesarias para
Op. cit., nota 32, prrafos 78 y 79. Idem., prrafos 80, 81, 84 y 86.
52
40 41
Estudio Jurimtrico
que la vida revista condiciones dignas. El concepto de vida digna, desarrollado por este Tribunal, se relaciona con la norma contenida en la CDN, cuyo artculo 23.1 se reere a los nios que presentan algn tipo de discapacidad. El pleno ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales de los nios se ha relacionado con las posibilidades del Estado obligado (artculo 4 de la CDN), el cual debe realizar el mayor esfuerzo, de manera constante y deliberada, para asegurar el acceso de los nios a esos derechos, as como el disfrute de los mismos, evitando retrocesos y demoras injusticadas y asignando a este cumplimiento los mayores recursos disponibles. Se debe destacar que dentro de las medidas especiales de proteccin de los nios y entre los derechos reconocidos a stos, en el artculo 19 del Pacto de San Jos gura de manera destacada el derecho a la educacin, que favorece la posibilidad de gozar de una vida digna y contribuye a prevenir situaciones desfavorables para el menor y la propia sociedad. En suma, la educacin y el cuidado de la salud de los nios suponen diversas medidas de proteccin y constituyen los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los nios que, en virtud de su inmadurez y vulnerabilidad, se hallan a menudo desprovistos de los medios adecuados para la defensa ecaz de sus derechos.
Obligaciones positivas de proteccin42

Segn las normas del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, aplicables en el derecho internacional de los derechos humanos, la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, de cualquiera de los poderes del Estado, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los trminos previstos en el Pacto de San Jos. Dicha obligacin general impone a los Estados partes el deber de garantizar el ejercicio y el disfrute de los derechos de los individuos en relacin con el poder del Estado, y tambin en relacin con actuaciones de terceros particulares (91). En este sentido, y para efectos de esta opinin, los Estados partes en la Convencin Americana tienen el deber, bajo los artculos 19 (derechos del nio) y 17 (proteccin a la familia), en combinacin con el artculo 1.1 de la misma, de tomar todas las medidas positivas que aseguren proteccin a los nios contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades pblicas, sea en las relaciones interindividuales o con entes no estatales. Se desprende de las normas contenidas en la CDN que los derechos de los nios requieren no slo que el Estado se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del nio, sino tambin que, segn las circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto requiere la adopcin de medidas, entre otras, de carcter econmico, social y cultural (92). En partiOp. cit., nota 32, prrafos 87-90.
53
42
cular, el Comit sobre Derechos del Nio ha enfatizado, en su primer comentario general, la relevancia del derecho a la educacin (93). Efectivamente, es sobre todo a travs de la educacin que, gradualmente, se supera la vulnerabilidad de los nios. Asimismo, el Estado, como responsable del bien comn, debe, en igual sentido, resguardar el rol preponderante de la familia en la proteccin del nio y prestar asistencia del poder pblico a la familia, mediante la adopcin de medidas que promuevan la unidad familiar. Cabe destacar que el Comit sobre Derechos del Nio brind especial atencin a la violencia contra los nios, tanto en el seno de la familia, como en la escuela. Seal que [] la Convencin sobre los Derechos Nio establece altos estndares para la proteccin del nio contra la violencia, en particular en los artculos 19 y 28, as como en los artculos 29, 34, 37, 40 y otros, [] tomando en cuenta los principios generales contenidos en los artculos 2, 3 y 12. La Corte Europea, haciendo alusin a los artculos 19 y 37 de la CDN, ha reconocido el derecho del nio a ser protegido contra interferencias de actores no estatales, tales como el maltrato de uno de los padres; adems, ha reconocido que, si los nios han sido descuidados por sus padres y carecen de satisfaccin para afrontar sus necesidades sociales bsicas, el Estado tiene el deber de intervenir para protegerlos. En conclusin, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos del nio.
Procedimientos administrativos en que participan nios

Debido proceso y garantas43
Entre estos valores fundamentales gura la salvaguarda de los nios, tanto por su condicin de seres humanos y la dignidad inherente a stos, como por la situacin especial en que se encuentran. En razn de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren proteccin que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado. Estas consideraciones se deben proyectar sobre la regulacin de los procedimientos, judiciales o administrativos, en los que se resuelva acerca de derechos de los nios y, en su caso, de las personas bajo cuya potestad o tutela se hallan aqullos. Las garantas consagradas en los artculos 8 y 25 del Pacto de San Jos se reconocen para todas las personas por igual y deben correlacionarse con los derechos especcos que estatuye, adems, el artculo 19, en forma que se reejen en cualesquiera procesos administrativos o judiciales en los que se discuta algn derecho de un nio.
Op. cit., nota 32, prrafos 93-96 y 98.
54
43
Estudio Jurimtrico
Es evidente que las condiciones en las que participa un nio en un proceso no son las mismas en las que lo hace un adulto. Si se sostuviera algo diferente se desconocera la realidad y se omitira la adopcin de medidas especiales para la proteccin de los nios, con grave perjuicio para estos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situacin entre quienes participan en un procedimiento. En el caso de los nios, el ejercicio de los derechos y garantas supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopcin de ciertas medidas especcas con el propsito de que gocen efectivamente de los mismos.
Participacin del nio44

Dentro de las situaciones hipotticas planteadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se alude directamente a la participacin del nio en los procedimientos en que se discuten sus propios derechos y cuya decisin es relevante para su vida futura. El artculo 12 de la CDN contiene adecuadas previsiones sobre este aspecto, con el objeto de que la intervencin del nio se ajuste a las condiciones de ste y no redunde en perjuicio de su inters genuino. Bajo esta misma perspectiva, y especcamente con respecto a determinados procesos judiciales, la Observacin General 13 relativa al artculo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas (sobre la igualdad de todas las personas en el derecho a ser odas pblicamente por un tribunal competente), seal que dicha norma se aplica tanto a tribunales ordinarios como especiales (104) y determin que los [] menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantas y proteccin que se conceden a los adultos en el artculo 14. El grupo denido como nios involucra a todas las personas menores de 18 aos (supra, 42). Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo fsico e intelectual, en la experiencia y en la informacin que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisin de un nio de 3 aos no es igual a la de un adolescente de 16 aos. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participacin del nio en los procedimientos, con el n de lograr la proteccin efectiva de su inters superior, objetivo ltimo de la normativa del derecho internacional de los derechos humanos en este dominio. En denitiva, el aplicador del derecho, sea en el mbito administrativo, sea en el judicial, deber tomar en consideracin las condiciones especcas del menor y su inters superior para acordar la participacin de ste, segn corresponda, en la determinacin de sus derechos. En esta ponderacin se procurar el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso.
Op. cit., nota 32, prrafos 99-102.
55
44
Proceso administrativo45
Las medidas de proteccin que se adopten en sede administrativa deben ajustarse estrictamente a la ley y apuntar a que el nio contine vinculado con su ncleo familiar, si esto es posible y razonable; en el caso de que resulte necesaria una separacin, que sta sea por el menor tiempo posible; que quienes intervengan en los procesos decisorios sean personas con la competencia personal y profesional suciente para identicar las medidas aconsejables en funcin del nio; que las medidas adoptadas tengan el objetivo de reeducar y resocializar al menor, cuando ello sea pertinente, y que slo, excepcionalmente, se haga uso de medidas privativas de libertad. Todo ello permite el desarrollo conveniente del debido proceso y reduce y limita adecuadamente la discrecionalidad de ste, conforme a criterios de pertinencia y racionalidad.
Procesos judiciales46
La CDN no alude explcitamente a las medidas represivas para este tipo de situaciones, salvo el artculo 40.3, inciso a) 106, que obliga a los Estados partes a tener una edad mnima en la cual se presuma que el nio no puede infringir la legislacin penal o criminal. Esto conduce a considerar la hiptesis de que los menores de edad nios, en el sentido de la CDN incurran en conductas ilcitas. La actuacin del Estado (persecutoria, punitiva, readaptadora) se justica, tanto en el caso de los adultos como en el de los menores de cierta edad, cuando aqullos o stos realizan hechos previstos como punibles en las leyes penales. Es preciso, pues, que la conducta que motiva la intervencin estatal sea penalmente tpica. As se asegura el imperio de la legalidad en este delicado campo de las relaciones entre la persona y el Estado. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que el principio de legalidad penal [] implica una clara denicin de la conducta incriminada, que je sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas no penales (107). Esta garanta, contemplada en el artculo 9 del Pacto de San Jos, debe ser otorgada a los nios. Una consecuencia evidente de la pertinencia de atender en forma diferenciada y especca las cuestiones referentes a los nios y, particularmente, las relacionadas con la conducta ilcita, es el establecimiento de rganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas penalmente tpicas atribuidas a aqullos. Sobre esta importante materia se proyecta lo que antes se dijo a propsito de la edad requerida para que una persona sea considerada como nio conforme al criterio predominante en el plano internacional. Consecuentemente, los menores de 18 aos a quienes se atribuya la comisin de conductas previstas como delictuosas por la ley penal debern quedar sujetos, para los nes del conocimiento respectivo y la adopcin de las medidas pertinentes, slo a rganos jurisdiccionales especcos, distintos de los correspondientes a los mayores de
Idem., prrafo 103. Op. cit., nota 32, prrafos 107-110.
56
45 46
Estudio Jurimtrico
edad. As, la CDN contempla el [] establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especcos para los nios de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes (artculo 40.3). Es inadmisible que se incluya en esta hiptesis la situacin de los menores que no han incurrido en conducta penalmente tpica, pero se encuentran en situacin de riesgo o peligro, por desvalimiento, abandono, miseria o enfermedad y, menos an, la de aquellos otros que simplemente observan un comportamiento diferente del que caracteriza a la mayora; se apartan de las patrones de conducta generalmente aceptados; presentan conictos de adaptacin al medio familiar, escolar o social, en general; o se marginan de los usos y valores de la sociedad de la que forman parte. El concepto de delincuencia infantil o juvenil slo puede aplicarse a quienes se hallan en el primer supuesto mencionado; esto es, a los que incurren en conductas tpicas, no as a quienes se encuentran en los otros supuestos.
Debido proceso47
Por lo que toca a la materia que ahora interesa, las reglas del debido proceso se hallan establecidas, principal pero no exclusivamente, en la CDN, las Reglas de Beijing, las Reglas de Tokio y las Directrices de Riad, que sirven al propsito de salvaguardar los derechos de los nios sometidos a diferentes actuaciones por parte del Estado, la sociedad o la familia. Las reglas del debido proceso y las garantas judiciales deben aplicarse no slo a los procesos judiciales, sino a cualesquiera otros procesos que siga el Estado, o bien, que estn bajo su supervisin. A nivel internacional, es importante destacar que los Estados partes en la CDN han asumido la obligacin de adoptar una serie de medidas que resguarden el debido proceso legal y la proteccin judicial, bajo parmetros parecidos a los establecidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Estas normas son los artculos 37 y 40.
Juez natural y doble instancia y recurso efectivo48

La garanta de los derechos implica la existencia de medios legales idneos para la denicin y proteccin de aqullos, con intervencin de un rgano judicial competente, independiente e imparcial, cuya actuacin se ajuste escrupulosamente a la ley, en la que se jar, conforme a criterios de oportunidad, legitimidad y racionalidad, el mbito de los poderes reglados de las potestades discrecionales. 57
47
Op. cit., nota 32, prrafos 116-118. 48 Idem., prrafos 120-122.
La garanta procesal anterior se complementa con la posibilidad de que exista un tribunal superior que pueda revisar las actuaciones del inferior. Esta facultad ha quedado plasmada en el artculo 8.2.h) del Pacto de San Jos y en el artculo 40.b, inciso v) de la CDN. El artculo 25 del Pacto de San Jos dispone que toda persona debe tener acceso a un recurso rpido y sencillo. En este marco se sitan el amparo y el hbeas corpus, que no pueden ser suspendidos ni siquiera en la situacin de excepcin.
Principio de inocencia49
Es aplicable a esta materia el artculo 8.2. g) del Pacto de San Jos y debe leerse en relacin con el artculo 40.2 b) de la CDN. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que dicho principio [] exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuciente, no es procedente condenarla, sino absolverla. Por lo que toca a menores de edad, es pertinente manifestar que cualquier declaracin de un menor, en caso de resultar indispensable, debe sujetarse a las medidas de proteccin procesal que corresponden a ste; entre ellas, la posibilidad de no declarar, la asistencia del defensor y la emisin de cualquier declaracin ante la autoridad legalmente facultada para recibirla. Debe tomarse en cuenta que el nio puede carecer, en funcin de su edad o de otras circunstancias, de la aptitud necesaria para apreciar o reproducir los hechos sobre los que declara y las consecuencias de su declaracin. En este caso, el juzgador puede y debe valorarla con especial cautela. Evidentemente, no se puede asignar a sta ecacia dispositiva, cuando corresponde a una persona que, precisamente por carecer de capacidad civil de ejercicio, no puede disponer de su patrimonio ni ejercer por s misma sus derechos.
Principio de contradictorio50
En todo proceso deben concurrir determinados elementos para que exista el mayor equilibrio entre las partes, para la debida defensa de los intereses y derechos de la persona involucrada. Esto implica, entre otras cosas, que rija el principio de contradictorio en las actuaciones, al que atienden las normas que, en diversos instrumentos, disponen la intervencin del nio por s o mediante representantes en los actos del proceso, la aportacin de pruebas, el examen de stas y la formulacin de alegatos, entre otros.
58
49 50
Op. cit., nota 32, prrafos 124, 125, 127, 129, 130. Idem., prrafo 132.
Estudio Jurimtrico
Principio de publicidad51
Cuando se trata de procedimientos en los que se examinan cuestiones relativas a menores de edad, que trascienden en la vida de stos, procede jar ciertas limitaciones al amplio principio de publicidad que rige en otros casos, no por lo que toca al acceso de las partes a las pruebas y resoluciones, sino en lo que atae a la observacin pblica de los actos procesales. Estos lmites atienden al inters superior del nio, en la medida en que lo preservan de apreciaciones, juicios o estigmatizaciones que pueden gravitar sobre su vida futura. Al respecto, la Corte Europea ha sealado, aludiendo al artculo 40.2.b) de la CDN, que [] a los nios acusados de crmenes debe respetrseles totalmente su privacidad en todas las etapas del proceso (117). Asimismo, el Consejo de Europa orden a los Estados partes revisar y cambiar la legislacin con el objeto de hacer respetar la privacidad del nio (118). En un sentido similar, la regla 8.1 de Beijing establece que debe respetarse la privacidad del joven en todas las etapas del proceso.
Justicia alternativa52
Las normas internacionales procuran excluir o reducir la judicializacin de los problemas sociales que afectan a los nios, que pueden y deben ser resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso carcter, al amparo del artculo 19 del Pacto de San Jos, pero sin alterar o disminuir los derechos de las personas. En este sentido, son plenamente admisibles los medios alternativos de solucin de las controversias, que permitan la adopcin de decisiones equitativas; siempre, sin menoscabo de los derechos de las personas. Por ello, es preciso que se regule, con especial cuidado, la aplicacin de estos medios alternativos en los casos en que se hallan en juego los intereses de los menores de edad, prevencin que tambin establece la CDN en su artculo 40.
59
51
Idem., prrafo 13.4. 52 Op. cit., nota 32, prrafo 135.
Estudio Jurimtrico
7. ANLISIS DEL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DE JUSTICIA EN MATERIA DE NIEZ Y ADOLESCENCIA VIOLADA Y AMENAZADA EN SUS DERECHOS, AS COMO EN MATERIA DE ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL
A partir de la vigencia de la Ley de Proteccin Integral de la Niez y la Adolescencia (Ley Pina), el 19 de agosto de 2003, Guatemala inicia un proceso de adecuacin del marco jurdico nacional a los estndares internacionales para tornar operativos los derechos de las personas menores de edad en tanto sean vctimas por amenaza o violacin a sus derechos, o bien, responsables conforme a la ley penal por la comisin de hechos delictivos. Si bien la adecuacin normativa, en trminos generales, responde a los estndares internacionales en materia de derechos de la niez, es preciso advertir que, a partir del anlisis efectuado, se detectan disposiciones o lagunas legislativas que favorecen, en la prctica forense, el incumplimiento de los estndares establecidos en la CDN. Para la identicacin de los problemas se parti de un anlisis normativo que determin los principales hitos del proceso judicial en materia de niez y adolescencia violada o amenazada en sus derechos, as como de adolescentes en conicto con la ley penal, caracterizando los requisitos sustantivos, procesales y formales de cada institucin jurdica. Posteriormente se relev la informacin estadstica ocial para determinar la muestra que permitiera establecer el funcionamiento del sistema con relacin a cada uno de los hitos procesales y las prcticas vinculadas con el sistema de garantas. A partir del relevamiento estadstico, se consider conveniente tomar como referencia para el anlisis el 33.33% de los casos iniciados en ocho juzgados durante 2007 y 2009, por violacin o amenaza a los derechos de la niez y adolescencia, as como el 50% de los casos de adolescentes en conicto con la ley penal iniciados en siete juzgados en el mismo lapso apuntado.
61
7.1 Conformacin de la jurisdiccin de la niez y adolescencia

Para 2010, en el pas, tienen competencia en materia de la niez y adolescencia: La Cmara Penal de la Corte Suprema de Justicia, con sede en el departamento de Guatemala; Cuatro salas de la Corte de Apelaciones con sede en los departamentos de Guatemala, Huehuetenango y Petn, y en el municipio de Coatepeque, Quetzaltenango; Veinte rganos jurisdiccionales de primera instancia, de los cuales siete tienen su sede en el departamento de Guatemala (ciudad capital), dos en los departamentos de San Marcos y Quetzaltenango y uno en los departamentos de Petn, Quich, Chimaltenango, Cobn, Zacapa, Jutiapa, Escuintla, Suchitepquez y Huehuetenango; 397 rganos jurisdiccionales de paz. De los rganos jurisdiccionales con competencia en materia de la niez y adolescencia solamente siete tienen una competencia exclusiva cuya sede se encuentra en la ciudad de Guatemala. Dichos juzgados son: Las Salas de la Corte de Apelaciones de la Niez y Adolescencia; Los juzgados, primero, segundo y tercero de la Niez y Adolescencia Violada o Amenazada en sus Derechos del departamento de Guatemala. Estos juzgados, por acuerdo de la Corte Suprema de Justicia 25-2001, pasaron a integrar el Juzgado de Primera Instancia de la Niez y Adolescencia del rea Metropolitana, integrado por cinco jueces, quienes actan en el Juzgado Pluripersonal con servicios auxiliares y tcnicos comunes. Con la creacin de este Centro de Justicia Metropolitano se busca reducir la mora judicial detectada en este estudio. Los juzgados primero y segundo de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal; El Juzgado de Control de Ejecucin de Medidas de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal.
62
Los dems rganos tienen competencia mixta; en su mayora, conocen del procedimiento de la niez y adolescencia violada o amenazada en sus derechos y adolescentes en conicto con la ley penal, salvo los juzgados con sede en el municipio de Malacatn, departamento de San Marcos, que conocen, nicamente, del procedimiento de la niez y adolescencia violada o amenazada y en sus derechos y familia, as tambin, en el juzgado con sede en el municipio de San Marcos, del departamento de San Marcos, que conoce, adems de los procedimientos de niez y adolescencia en ambas jurisdicciones, de los procedimientos en materia de trabajo y previsin social.
Estudio Jurimtrico
Para la estraticacin de la muestra se consider relevante el ao de creacin de los rganos jurisdiccionales dado que, en 2003, ao en que cobr vigencia la Ley Pina, solamente tenan competencia en materia de la niez y adolescencia: la Cmara Penal de la Corte Suprema de Justicia, una Sala de la Corte de Apelaciones y once rganos jurisdiccionales de primera instancia, cantidad que se mantuvo hasta 2007. Por disposicin de la Corte Suprema de Justicia, se crean, en primera instancia, dos juzgados con competencia en materia de la niez y adolescencia en 2007, dos en 2008 y cuatro en 2009; en este ltimo ao, tambin se crearon tres salas de la Corte de Apelaciones con competencia para conocer casos de la niez y adolescencia.
7.2 Operativizacin del derecho en la jurisdiccin especializada de niez y adolescencia

7.2.1 Jurisdiccin especializada y acceso a la justicia
7.2.1.1 Justicia de paz
Fundamentalmente, la justicia de paz en el procedimiento de la niez y adolescencia violada o amenazada en sus derechos tiene tres funciones: Conocer las solicitudes de medidas cautelares; Resolver las solicitudes de medidas cautelares que sean necesarias para el cese de la amenaza o violacin de un derecho humano de la niez y adolescencia; Supervisar la ejecucin de las medidas cautelares y denitivas que el juez de la niez y adolescencia dicte y as le sea solicitado.
Actualmente existe, en cada uno de los 333 municipios, al menos un juzgado de paz que conoce, en el interior del pas, diversas materias civil, penal, laboral, familiar; entre ellas, las relacionadas con el procedimiento para la restitucin de derechos vulnerados a nias, nios y adolescentes. Conforme al anlisis efectuado, se advierte que los juzgados de paz intervienen de forma signicativa en: La recepcin de casos que ingresan al sistema de proteccin El otorgamiento de medidas cautelares de proteccin 63
Segn la informacin a la que se tuvo acceso, los juzgados de paz reciben el 39.81% del total de casos relevados en la muestra correspondientes a los aos 2007 y 2009.
En cuanto a las medidas cautelares de proteccin, se determin que los juzgados de paz otorgaron el 53.31% del total de medidas cautelares de proteccin. La funcin de supervisar la ejecucin de las medidas cautelares y denitivas de proteccin es excepcional.
7.2.1.2 Justicia de primera instancia de la niez y adolescencia

El sistema de justicia de primera instancia de la niez y adolescencia violada o amenazada en sus derechos constituye el principal rgano judicial a cargo de la restitucin de los derechos de la niez y adolescencia vulnerada en sus derechos humanos. Jurisdiccionalmente, tiene a su cargo: La sustanciacin en primera instancia del procedimiento de la niez y adolescencia violada o amenazada en sus derechos y la restitucin de los mismos, mediante resolucin judicial (Ley Pina, art. 104.a); La sustanciacin, en primera instancia, de las conductas que violen la ley penal, atribuibles a los nios o nias menores de 13 aos de edad (Ley Pina, art. 104.b); Efectuar el control judicial de las medidas de proteccin decretadas (Ley Pina, art. 104.e).
Entidades ante las que se present el acto que dio inicio al proceso de proteccin
53.92
39.81
0.12
CNAI
0.06
NTERPOLJ
0.64
uzgado de Fami lia Juzgado de la Niez y Adole scencia Juzgado de Paz
0.58
Juzgado Penal
2.55
No determinado
1.51
Otro juzgado
0.29
PGNP
0.52
NC
64
Estudio Jurimtrico
Actualmente, solamente 18 juzgados tienen competencia para conocer en primera instancia los procedimientos por violacin o amenaza a los derechos humanos de la niez y adolescencia y, de stos, nicamente tres cuentan con competencia exclusiva; los restantes cuentan con competencia mixta, bien sea para conocer, adems del procedimiento de adolescentes en conicto con la ley penal, otras materias. En el caso del juzgado con sede en Malacatn, San Marcos, se tiene competencia en lo familiar. Es preciso indicar que los juzgados exclusivos tienen su sede en la ciudad capital; mientras que los juzgados mixtos, en el interior del pas, poseen una competencia territorial regionalizada; es decir, que incluye, por lo general, a ms de un departamento, o bien, municipios de varios departamentos, como es el caso del juzgado con sede en Coatepeque, Quetzaltenango. A partir de los datos relevados durante 2007 y 2009, la mayor cantidad de casos presentados al sistema de justicia proviene de los lugares ms prximos a la sede del juzgado de primera instancia. Lo anterior explica que sean los juzgados de primera instancia las entidades judiciales ante las que se presenta, con mayor frecuencia, el acto procesal que da inicio al procedimiento de proteccin. De hecho, segn la muestra, el 53.92% de casos se inici ante juzgados de primera instancia con competencia para decidir sobre la vulneracin de un derecho humano de la niez y adolescencia.
rgano Judicial que dict medidas de cautelares de proteccin

JUZGADO DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA
167
JUZGADO DE PAZ
116 93 78 52 39 17 23 74
109 93 64 54 49 21
65
De igual forma se advierte que los juzgados con sede en la ciudad capital son los que, en mayor medida, dictan medidas cautelares de proteccin, mientras que, en el interior del pas, son los juzgados de paz los que, con mayor frecuencia, emiten dichas resoluciones judiciales.
Porcentaje de medidas de proteccin dictadas por juzgado

Suma de JUZGADO DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA Suma de JUZGADO DE PAZ
81.58 69.33 69.29 70.45 66.87 56.64 43.36 34.62 30.67 30.71 29.55 33.13 18.42
65.38 59.79
40.21
Al analizar cada uno de los juzgados de la muestra, se puede establecer la participacin de los jueces de paz por regin al dictar las medidas cautelares de proteccin; por ejemplo, en la zona que cubre el juzgado con sede en Zacapa, un 81.58% de los casos ha sido conocido previamente por un juez de paz; en la regin que cubre el juzgado con sede en Cobn, la proporcin es de un 69.33%; Jutiapa, 66.87% y Quetzaltenango, 56.64%. Por su parte, en los juzgados con sede en ciudad de Guatemala, es a la inversa; en el Juzgado Primero de Niez y Adolescencia, el 30.71% tuvo una medida cautelar dictada previamente por juez de paz y, en el Juzgado Segundo de Niez y Adolescencia, el porcentaje fue de 29.55%. Lo anterior indica que, en materia de justicia de primera instancia de la niez y adolescencia, existe un dcit de acceso a la misma, principalmente en las regiones ms alejadas al lugar en el que tienen su sede los rganos de justicia. La mayor participacin de los juzgados de paz en el interior del pas permite visualizar las dicultades de acceso a la justicia de los nios, nias y adolescentes vctimas de amenaza o violacin de sus derechos humanos. En ese sentido, la competencia territorial que cubre el Juzgado de la Niez y Adolescencia con sede en Zacapa no ha variado desde la vigencia de la Ley Pina (agosto 2003) y, en la actualidad, cubre cuatro departamentos: Chiquimula, El Progreso, Izabal y Zacapa, una regin que cuenta, como mnimo, con 34 juzgados de paz, cuya participacin, al dictar una medida cautelar, representa el 81.58%.
66
Estudio Jurimtrico
Tambin es importante indicar que el desarrollo de la competencia territorial permite, adems, visualizar de una mejor manera el tema cultural e idiomtico. Siguiendo con el ejemplo, el juzgado con sede en Quetzaltenango, de 2003 a 2009, atendi al departamento de Huehuetenango, en donde se hablan varios idiomas, entre ellos: el mam, el tektiteko, el awakateko, el chuj, el popti (tambin conocido como jakalteko), el qanjobal y el chalchiteko; mientras que, en Quetzaltenango, se hablan principalmente el kiche y el kackchiquel, existiendo problemas concretos al ubicar intrpretes o traductores en los procesos judiciales.
7.2.1.3 Justicia de segunda instancia derecho a recurrir

Conforme al sistema normativo, corresponde, en materia jurisdiccional, a las Sala de la Corte de Apelaciones de la Niez y Adolescencia (Ley Pina, art. 107), lo siguiente: Decidir los conictos de competencia; Decidir las excusas, recusaciones e inhibitorias conforme a la Ley del Organismo Judicial; Decidir el recurso de apelacin; Decidir sobre la procedencia del ocurso de hecho.
Mediante acuerdo de la Corte Suprema de Justicia se determina la competencia material y territorial de las salas de la Corte de Apelaciones. En la actualidad tienen competencia para conocer, en segunda instancia, cuatro salas de la Corte de Apelaciones, con sedes en la ciudad de Guatemala, en los departamentos de Petn y Huehuetenango y en Coatepeque, municipio de Quetzaltenango. Como se puede advertir, la conguracin de la competencia territorial, por s misma, genera limitaciones para el acceso a la justicia en segunda instancia y, por ende, limita el derecho a impugnar las decisiones judiciales.
Salas de la corte de apelaciones con competencia en materia de la niez y adolescencia violada o amenazada en sus derechos con sede en: GUATEMALA COATEPEQUE QUETZALTENANGO HUEHUETENANGO PETN
67
De las cuatro salas con competencia jurisdiccional para conocer en segunda instancia, solamente la que se encuentra ubicada en la ciudad capital tiene competencia exclusiva en materia de la niez y adolescencia, aun y cuando conoce tambin de la actividad recursiva en materia de adolescentes en conicto con la ley penal. Las otras salas conocen otras materias como civil y penal.
Entidades ante las que se present el acto que dio inicio al proceso de proteccin
53.92
39.81
0.12
CNA
0.06
INTERPOL
0.64
Juzgado de Fam ilia Juzgado de la Niez y Adolescencia Juzgado de Paz
0.58
Juzgado Penal
2.55
No determinado
1.51
Otro juzgado
0.29
PGNP
0.52
NC
En la muestra relevada, se estableci la presentacin de recursos de apelacin en ocho casos, cifra que obedece, fundamentalmente, a la carencia de este tipo de rganos jurisdiccionales con competencia en segunda instancia que estn ms prximos a la sede de los juzgados de primera instancia.
7.2.2 Procuradura General de la Nacin (PGN)

La Procuradura General de la Nacin, en el procedimiento para la restitucin de derechos vulnerados a la niez y adolescencia, cumple dos funciones centrales; la primera se relaciona con la representacin legal de los nios, nias y adolescentes que carecieran de ella y, la segunda, se encarga de dirigir, de ocio o a requerimiento de juez o parte, la investigacin de los casos en que se hubiere vulnerado un derecho de la niez o adolescencia. Conforme a la informacin relevada, se puede advertir que la funcin de investigacin de la PGN se encuentra mediada por la actividad judicial, al iniciarse, ante esta ltima, la mayor cantidad de procesos de la niez y adolescencia vulnerada en sus derechos; 53.92% en primera instancia y 39.81% en juzgados de paz. A la PGN, segn la muestra relevada, solamente se present el 0.29% de denuncias.
68
Estudio Jurimtrico
Persona o entidad que presenta el caso para dar inicio al proceso de proteccin
37.72
10.27 5.92 2.32 0.12 3.31 6.50
11.61
13.00
1.68
3.42 0.99
3.13
Otra informacin que permite visualizar el rol que en la prctica judicial est desempeando la PGN se relaciona con la cantidad de casos que se impulsan ante los rganos judiciales por esa institucin. Del total de casos relevados de la muestra, se advierte que la PGN present, ante los rganos judiciales, en 2007 y 2009, el 11.61% de casos. Las cifras anteriores dan como resultado que la PGN desempee, en el proceso, un rol de carcter reactivo, ms que proactivo, lo cual impacta en la judicializacin de casos en los que no est claramente determinado el derecho vulnerado y, en ocasiones, en la revictimizacin de nias, nios y adolescentes sometidos innecesariamente a procesos judiciales.
69
Puede advertirse que, del total de casos relevados que fueron presentados a los rganos judiciales en 2007 y 2009, la PGN estuvo presente solamente en el 12.99% de casos en los que se dict medida cautelar de carcter provisional y, de estos, el 60.71% fue ante los jueces de primera instancia. La ausencia de la PGN en los actos relacionados con el otorgamiento de medidas de proteccin es consecuencia del diseo del modelo normativo, el cual, a pesar de otorgarle a esta institucin la facultad de investigar los hechos en que se vea amenazado o violado un derecho, no exige el impulso o la presencia de este ente en los actos iniciales del proceso.
7.2.3 Secretara de Bienestar Social

Conforme al modelo normativo, corresponde a la Secretara de Bienestar Social de la Presidencia de la Repblica la autoridad y responsabilidad de [] llevar a cabo todas las acciones relativas al cumplimiento de las [] medidas de proteccin. La ausencia de un desarrollo legislativo en la ejecucin de las medidas de proteccin impide que las decisiones judiciales tengan un control efectivo en su ejecucin y, por ende, el control judicial se torna en actos meramente formales a cargo, la mayora de las veces, de las partes procesales; o bien, en el mejor de los casos, de personal del juzgado. En ninguno de los casos relevados se advirti que la Secretara de Bienestar Social (SBS) fuera destinada a ejecutar acciones relativas al cumplimiento de las medidas de proteccin.
7.3 Operativizacin del derecho a un procedimiento especializado

Con la emisin de resoluciones por el juez en audiencia, la gestin por audiencias persigue hacer efectivos los principios siguientes: a) El debido acceso a la justicia y la inmediacin procesal mediante la interrelacin personal del juez con el nio, sus representantes y las partes. b) La celeridad en los trmites y la reduccin del tiempo en la emisin de resoluciones y su noticacin, mediante la eliminacin de las rutas de gestin innecesarias en el trmite de los procesos. c) La concentracin de actos procesales, entre ellos, la formulacin de requerimientos de las partes y la noticacin inmediata de la resolucin dictada. d) La transparencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. 70 La implementacin de la gestin por audiencias permite la simplicacin de la documentacin de los actos procesales mediante la racionalizacin y optimizacin de la escritura, nicamen-
Estudio Jurimtrico
te en los casos establecidos por la ley, as como la grabacin del sonido de las audiencias a travs de medios electrnicos y la elaboracin de un acta sucinta que contiene la descripcin general de lo acontecido. Por ltimo, la gestin por audiencias ha buscado posicionar al juez como director del proceso, eliminando la intermediacin y la delegacin de funciones, haciendo efectivo el principio de exclusividad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Del anlisis normativo se desprende que los nias, nios o adolescentes vctimas de hechos delictivos, fundamentalmente, son sujetos a dos procedimientos judiciales proteccin y penal, contribuyendo, en abstracto, a la revictimizacin, cuando la tendencia, en la jurisdiccin de adultos, ha consistido en unicar la jurisdiccin a efecto de que el juez a cargo del proceso penal sea quien tenga a su cargo el proceso de proteccin. En abstracto, las nias, nios y adolescentes carecen de un procedimiento sencillo que repare e indemnice el dao derivado de la violacin o amenaza sufrida, incumplindose, de esta manera, los estndares internacionales derivados de la CDN. La estructura del procedimiento de la niez y adolescencia, si bien es simple por cuanto se circunscribe bsicamente a establecer reglas de conocimiento, reglas cautelares y reglas de control, se encuentra sustentada en la prctica sobre la base de las medidas cautelares y no sobre la restitucin o cese de la violacin o amenaza de los derechos.
Lo anterior puede visualizarse a partir de las medidas cautelares o denitivas adoptadas. Conforme a la muestra relevada en 2007 y 2009, se advierte que la cifra mayor corresponde a las medidas cautelares; en total, 1986 medidas entre cautelares y denitivas. De ellas, el 60.93% fue dictada como medida cautelar de proteccin, el 32.07% como medida en audiencia de conocimiento de hechos y el 7.00% en audiencia denitiva.
71
Dichas cifras indican que un gran porcentaje de casos en los que se dictan medidas cautelares se queda en estado procesal y, en muchos casos, ya no es necesaria la sustanciacin del procedimiento de conocimiento para esclarecer la vulneracin o no de un derecho de la niez o adolescencia. En general, de los casos analizados, se advierte que la medida cautelar de proteccin se dicta sin que exista claridad acerca de la existencia de una violacin o amenaza a los derechos de las nias, nios o adolescentes. Basta con la simple noticia al rgano judicial para que, en concreto, se dicte la medida cautelar, pudiendo, conforme al marco normativo, derivar la causa al rgano de investigacin en los casos en que no exista riesgo inminente, o bien, que al momento de tomar conocimiento del hecho, si el juez cuenta con los elementos, pueda entrar a decidir en audiencia de conocimiento de hechos.
Comportamiento porcentual del sistema con relacin a las medidas cautelares de proteccin
El agotamiento del procedimiento de proteccin en la decisin de medida cautelar se evidencia, adems, por el porcentaje de casos en los que, a la fecha del relevamiento de datos, se advirti que la audiencia de conocimiento de hechos no se haba celebrado e, incluso, haba recado una decisin de archivo de las actuaciones basada en razones diversas. As, puede advertirse que, del total de casos de la muestra de 2007 y 2009 en los que se dict medida cautelar, solamente se celebr audiencia de conocimiento de hechos en el 52.64% y audiencia denitiva en el 8.41%.
72
Estudio Jurimtrico
Al visualizar los datos por juzgado, en la muestra para anlisis sustantivo, es el de Coatepeque el que ms cantidad de casos tiene con audiencia de conocimiento de hechos (157.69). Principalmente, ello se debe a la buena prctica de entrar de lleno a la audiencia de conocimiento de hechos sin antes celebrar una audiencia de medida cautelar. Esto es as porque la PGN lleva preparada la litis; adems, en este mismo juzgado se da el mayor nmero de audiencias denitivas (34.62), lo que tiene relacin directa con lo antes mencionado. En los dems juzgados, como Jutiapa y Zacapa, se conocen audiencias de conocimiento de hechos en 82.78 y 66.67 casos de la muestra, respectivamente, aunque con un bajo nmero de audiencias denitivas (10.60 y 0.93). De esa forma se puede concluir que, en la medida en que avanza el proceso judicial, la realizacin de las audiencias para determinar la violacin o amenaza se hace menos frecuente, lo cual, a la vez, explica la saturacin de la carga de trabajo que se presenta en la jurisdiccin de la niez y adolescencia, la cual gira en torno a las medidas cautelares de proteccin y no en la restitucin denitiva del derecho violado o amenazado.
7.4 Cumplimiento del sistema de garantas en el procedimiento de adolescentes en conicto con la ley penal
7.4.1 Operativizacin de la garanta de juicio previo debido proceso
La garanta de juicio previo, en cuanto a los principios de oralidad, concentracin y contradictorio, alcanza plena operatividad en las audiencias, fundamentalmente en la audiencia de primera declaracin, en la audiencia de procedimiento intermedio y en el debate. 73
Conforme a la muestra relevada, se advierte que existe un porcentaje signicativo de resoluciones judiciales que se dictan fuera de audiencias. En ellas se adoptan decisiones relevantes para el proceso, como es el caso de la primera declaracin que conlleva la decisin relativa a las medidas de coercin y el procesamiento del adolescente y la modicacin del auto de procesamiento. En dichos actos se advierte que, en el 70.95% de casos, se dict una decisin escrita luego de la primera declaracin y, en la modicacin del auto de procesamiento, el 65.63%. En la audiencia de procedimiento intermedio, aunque el porcentaje de resoluciones escritas disminuye, alcanza el 43.10%.
Duracin del Proceso
74
Estudio Jurimtrico
Respecto de la celeridad del proceso como derecho a obtener una decisin judicial en un plazo razonable, segn el anlisis sustantivo de casos, se puede advertir que el tiempo transcurrido entre el acto introductorio y la primera declaracin es de 3 das; entre el acto introductorio y el auto de procesamiento es de 12 das; entre el acto introductorio y el requerimiento conclusivo de la etapa preparatoria, de 103 das; entre el acto introductorio y la audiencia de procedimiento intermedio, de 130 das; entre al acto introductorio y el inicio del debate, de 136 das y, entre el acto introductorio y la emisin de la sentencia, de 187 das. La diferencia de das, entre el inicio del debate y la emisin de sentencia, que es de 51 das en promedio, obedece a una prctica generalizada de sustanciar el debate en varias audiencias, vulnerando as el principio de concentracin. Respecto de la restriccin de la publicidad durante el relevamiento de informacin no se advirti que la misma fuere vulnerada.
Segn la muestra de casos del ao 2009, el tiempo transcurrido por acto procesal a partir del inicio del proceso indica, por ejemplo, que en la ciudad de Guatemala el proceso dura un promedio de 118 das calendario hasta la sentencia. Zacapa tiene una duracin de 171 das y Quetzaltenango de 281 das. Lo anterior puede explicarse, entre otras razones, porque en Guatemala hay juzgados exclusivos de adolescentes en conicto con la ley penal, mientras que los restantes juzgados son mixtos, por lo que no dedican todos los das a programar audiencias relacionadas con la temtica. Por otro lado, se cuenta con mayor recurso humano en el departamento de Guatemala (dos jueces, ms scales, auxiliares scales, abogados defensores y pblicos exclusivos). Otro aspecto importante que se pudo determinar al realizar el anlisis sustantivo es que, en Guatemala, existe mayor concentracin de actos procesales en audiencia, lo que permite reducir su nmero y, por lo tanto, minimizar los plazos.
75
7.4.2 Operativizacin de la garanta de defensa en juicio

La operativizacin de la garanta de defensa en juicio parte de la necesaria existencia de una imputacin fctica susceptible de ser vericable y relevante jurdicamente, a manera de poder tornar operativo todo el sistema de derechos y garantas. A partir del anlisis de casos efectuado, se determin que la formulacin de hechos, en los principales momentos procesales, carece de un relato claro, preciso y circunstanciado. Asimismo, contiene una serie de desviaciones, tales como: Adjetivaciones. Consiste en calicar bien sea a los sujetos o las conductas realizadas, lo cual es eminentemente valorativo y no relevante para el derecho. Tal desviacin se present en el 38.71% de actos de primera declaracin, en el 3.23% de las resoluciones de medida de coercin y en el 58.06% de las audiencias de procedimiento intermedio. Relatos irrelevantes. Consiste en incorporar descripciones que no son relevantes para el derecho ni para contextualizar los supuestos fcticos que exigen las normas penales. El ejemplo tpico de esta desviacin consiste en describir el operativo que se llev a cabo para la aprehensin. Relatos incompletos. Consiste en la omisin de supuestos fcticos que exige el sistema jurdico para poder dar por acreditado un hecho delictivo; as, por ejemplo, se omite circunscribir temporal o espacialmente el hecho, o bien, omitir trminos por considerarlos ofensivos para el tribunal. Tal desviacin se present en el 35.481% de actos de primera declaracin, en el 3.23% de las resoluciones de medida de coercin y en el 45.16% de las audiencias de procedimiento intermedio. Sustitucin de descripciones fcticas por guras normativas. Consiste en utilizar los trminos determinados por la norma sin referirse a cmo el supuesto establecido en ella se desarroll fcticamente; as, por ejemplo, se dice que el hecho se cometi con alevosa, sin indicar en qu forma este supuesto normativo se dio en la realidad. Esta desviacin se present en el 38.71% de actos de primera declaracin, en el 3.23% de las resoluciones de medida de coercin y en el 51.61% de las audiencias de procedimiento intermedio. Saltos lgicos. Consiste en omitir la sucesin lgica de los hechos de la realidad sustituyndola, en ocasiones, por el verbo rector de la gura delictiva o, algunas veces, omitiendo sucesos relevantes que permitiran establecer si la conducta se veric en la realidad. Tal desviacin se present en el 25.11% de actos de primera declaracin y en el 32.26% de las audiencias de procedimiento intermedio. Asignacin de movimiento a las cosas. Consiste en construir descripciones que competen, nicamente, a actividades humanas como si los objetos las hubieren realizado. Esto no se detect en las causas analizadas. Incorporacin de prueba en la descripcin fctica. Consiste en omitir describir el hecho y darle protagonismo a lo que la prueba demuestra o describe. Esta desviacin se
76
Estudio Jurimtrico
present en el 38.71% de primeras declaraciones, en el 3.23% de autos de procesamiento y en el 54.84% de audiencias de procedimiento intermedio. La existencia de las desviaciones descritas necesariamente impacta en la forma en que se da a conocer el hecho atribuido al adolescente para que este pueda ejercer de manera conveniente su derecho a ser odo en el proceso judicial. Segn el anlisis de casos, se pudo advertir que el acto de dar a conocer el hecho atribuido al adolescente, en los diferentes momentos clave, constituye una mera formalidad, ya que, por el lenguaje utilizado, se inere que los adolescentes no siempre comprenden los alcances de la imputacin. Del anlisis de casos se advierte que el derecho de defensa tcnica se encuentra garantizado al menos en los momentos clave del proceso.
7.4.3 Operativizacin de la garanta de presuncin de inocencia

La garanta de presuncin de inocencia permite ser operativizada desde el marco normativo, el cual establece, en principio, la excepcionalidad de medidas privativas de libertad durante la sustanciacin del procedimiento.
Segn los datos relevados, la medida de coercin que se decreta con mayor frecuencia, luego de la audiencia de primera declaracin, es la de vigilancia de una persona adulta que representa el 45.51%; le siguen la privacin de libertad provisional con el 26.35%; la presentacin al tribunal u otra autoridad con el 20.96%. Las otras medidas no llegan a representar, cada una, el 3% del total de medidas de coercin que fueron decretadas.
77
A partir de los casos analizados, se estableci que, para las decisiones de medida de coercin, se acredit fcticamente el hecho delictivo en el 25.81%; la atribuibilidad del hecho en el 22.58%; la obstruccin de la investigacin en el 16.13% y, en el 12.90%, la existencia de grave violencia. Un aspecto que debe considerarse para determinar el respeto a la garanta de presuncin de inocencia consiste en que la misma sea destruida en la sentencia mediante la valoracin de la prueba. De las sentencias analizadas se pudo advertir que las sentencias recurren frecuentemente a utilizar criterios de la prueba legal para arribar a su decisin y omiten explicar las razones por las cuales le otorgan valor probatorio a los medios de prueba. Por otra parte, en las sentencias tambin se advierte que no quedan claros los hechos que el tribunal ha estimado acreditados.
78
Estudio Jurimtrico
8. ANLISIS SOBRE LA APLICACIN DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO POR PARTE DE LAS Y LOS FUNCIONARIOS DE LAS INSTITUCIONES DEL SISTEMA DE PROTECCIN Y ATENCIN A NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES
Con el propsito de determinar el grado de aplicacin del principio del inters superior del nio se entrevist a funcionarios de los organismos siguientes: Consejo Nacional de Adopciones, Instituto de la Defensora Pblica Penal, Ministerio Pblico, Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal, Juzgado de Ejecucin de Sanciones, Juzgados de Familia, Juzgados Penales de Adultos, Juzgados de Proteccin, Procuradura General de la Nacin y Secretara de Bienestar Social, en aquellas reas relacionadas con la proteccin o atencin de los derechos de los nios, nias y adolescentes. Se obtuvieron los siguientes resultados: En el Consejo Nacional de Adopciones se les solicit que, en el caso de que hubiesen aplicado la CDN, brindaran un ejemplo de cmo emplearon o solicitaron la aplicacin del principio del inters superior de la infancia, lo cual fue respondido por el 81%. Se pidi un ejemplo de su uso o de la solicitud de aplicacin y se encontraron las siguientes respuestas: Cuando se realiza un Match se toman en cuenta, primordialmente, las necesidades de los nios, eso se reere al inters superior del nio; En todo lo que concierne al proceso de adopcin debe tener prioridad lo que ms convenga al nio; Que siempre prevalezca el bienestar del nio y no de la familia que desea adoptar; Que al nio y nia se les d el espacio para expresar lo que piensan y sienten, que sean partcipes de su proceso de vida, en donde quiera que se encuentren. De lo anterior se desprende que los funcionario/as velan porque la familia adoptante cubra las necesidades del nio, nia o adolescente; sin embargo, debe enfatizarse que los entrevistados/as, en ninguno de los casos, brindaron un ejemplo sobre solicitudes de aplicacin del principio de inters superior de la infancia. En el Instituto de la Defensora Pblica Penal, los funcionarios rerieron como ejemplo la siguiente respuesta: Este principio no se aplica en los procesos de transgresin a la ley, sino en la proteccin. En el Ministerio Pblico, el 53% proporcion ejemplos de su aplicacin o de la solicitud de aplicacin y se encontraron las siguientes respuestas: Aplicando la ley que ms le favorece; Aplicndose el principio de objetividad, respetando sus derechos fundamentales; En
79
denuncias en donde existi nicamente un abuso sexual y no hubo dao fsico y la persona ya no quiere continuar para no causarle ms dao a la vctima y Que es lo mejor para el adolescente lo que a l le convenga y resuelva su situacin. En el Juzgado de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal, se encontraron las siguientes respuestas de tres de los entrevistados/as: Este principio lo aplicamos velando porque las medidas a imponer vayan enfocadas al bienestar y seguridad de los nios, no de los progenitores o mayores de edad que puedan intervenir en el caso; Cuando existen intereses personales de mayores de edad; y Todo lo que sea en pro y en benecio del nio. Ejemplo, ubicar al nio con familia ampliada que lo cuide mejor que sus progenitores. Uno de los funcionarios/as no contest el cuestionario. En el Juzgado de Ejecucin respondi el 86%, proporcionando ejemplos de su aplicacin y se dieron las siguientes respuestas: Se tiene en cuenta al tratar a los que necesitan asistencia especial por su falta de madurez fsica y mental; El nio y el adolescente tienen derecho a tener el mejor recurso o recurso idneo para su cuidado y abrigo; va en funcin de l, de su benecio, no de los adultos en conicto; Se aplica el inters superior de los adolescentes, ya que lo que busca el Estado es ayudar al joven y reinsertarlo a la sociedad; y En la aplicacin de la Convencin se ha observado que es preeminente el inters superior del nio, sobre cualquier ley o tratado. En el Juzgado de Familia respondi el 41%, proporcionando ejemplos de su aplicacin o de la solicitud de aplicacin, encontrando las siguientes respuestas: Al decidir sobre una guarda y custodia, se entrevista a los menores para tomar su opinin; Ante cualquier problemtica enfrentada se deber velar por el inters superior del nio-nia a n de brindarle seguridad y proteccin inmediata; El inters predominante es el del nio y todas las medidas y decisiones deben buscar proteger sus derechos; Este es un derecho que solo puede ser aplicado desde la perspectiva del nio o nia que enfrenta un problema y no desde la perspectiva del adulto; el juez debe valorar los hechos y el derecho para tomar su decisin en funcin del infante; Este principio, regulado por el art. 3 de la Convencin, es primordial en las discusiones en el derecho de familia y se aplica constantemente, pues velamos porque sea respetado especialmente cuando se discuten pensiones alimenticias, guarda y custodia, relaciones familiares y agresiones; y Proveyendo lo necesario para agilizar el trmite de un juicio lo ms pronto posible, en especial los juicios orales de pensin alimenticia. En el Juzgado Penal de Adultos se encontr la respuesta siguiente: Los nios siempre deben tener prioridad. En el Juzgado de Proteccin de la Niez y Adolescencia respondieron el 45%, proporcionando ejemplos de su aplicacin, encontrando las siguientes respuestas: Buscando el lugar donde est mejor el nio; El juzgado vela porque en todos los procesos atendidos se restituyen los derechos que han sido violados a los nios, inmerso el inters superior de la infancia; Siempre se busca dicho inters, por encima de los intereses familiares adultos, que pretenden responsabilizarse de los mismos, estos son tomados en cuenta hasta que se tienen los resultados de las evaluaciones psicolgicas y sociales favorables para los adul-
80
Estudio Jurimtrico
tos; Toda resolucin de un caso debe estar enfocada en el benecio del nio protegido; y Velar por su completo bienestar fsico, psicolgico, etc. para su cuidado y proteccin, derechos a la vida y educacin. En la Procuradura General de la Nacin respondieron el 69% de los funcionarios/as de la siguiente manera: Cada nio debe disfrutar su etapa, no debe ser explotado, crecer en una familia y gozar de un desarrollo integral; Cuando alguno de los padres es el agresor que ste sea separado del mismo. En las audiencias de penal se solicita que el menor de edad que ha sido vctima no vea a su agresor; Cuando solicito una medida de proteccin invoco el inters superior del nio preceptuado en la Convencin, artculo 3; En el sentido de realizar toda diligencia, acusacin o que se resuelva la situacin de NNA amenazado o violado en sus derechos siempre favoreciendo o atendiendo su bienestar integral; Es una garanta que se aplicar y debe prevalecer ante cualquier decisin que se adopte en relacin a la niez y adolescencia; Explicar que los derechos del nio tienen preeminencia respecto de los derechos y/o intereses de los adultos; Se han solicitado de conformidad al derecho que le asiste cuando pide irse con algn miembro de su familia; Siempre tomando decisiones y emitiendo pronunciamientos en donde se tome al nio como el centro del proceso; y Tomando en cuenta su opinin de acuerdo a su edad y madurez. En la Secretara de Bienestar Social respondieron el 44%, proporcionando ejemplos de su aplicacin o de la solicitud de aplicacin, encontrando las siguientes respuestas: Al priorizar que se den o se sirvan los alimentos, primero a los nios, nias y adolescentes y nalmente al personal; Conlleva al desarrollo pleno que pretendemos y que nos involucra; Cuando la familia del nio quiere verlo y el nio est emocionalmente afectado y ellos son los culpables de dicha situacin. No se les permiten que los vean; Desarrollando en los NNA, habilidades y destrezas, que los ayuden a tener aprendizajes signicativos; El nio es el centro o protagonista de un proceso, es el centro con capacidades que faciliten su propio desarrollo. Es un sujeto de derechos, no es objeto de derechos ni de estudio; Es vital darle importancia a las necesidades de cada nio, nia y adolescente, para su desarrollo integral estando atento; Pensar da a da en la proteccin de los nios y nias. Primero el nio(a), segundo el nio(a), tercero el nio(a); y Todas las acciones se encaminan a brindar a los NNA acciones basadas en sus propios intereses. Como puede observarse, el principio del inters superior de la infancia es conocido por las y los funcionarios; sin embargo, tienen dicultades para expresar la forma en que lo aplican o solicitan su aplicacin, generando una brecha entre el contenido y alcance de este principio y la calidad de su actuar o sus resoluciones. En el mismo sentido se pronunci el propio Comit de los Derechos del Nio al indicar en sus observaciones nales, nmeros 43 y 44, del ltimo examen al Estado de Guatemala: 43. El Comit observa que el principio del inters superior del nio se ha incorporado en la Constitucin del Estado parte, la Ley PINA, y la poltica pblica de proteccin integral y plan de accin para la niez adoptados hace varios aos. Sin embargo, este principio todava no se conoce, entiende o aplica sucientemente en las decisiones legislativas, administrativas, econmicas, sociales, culturales y judiciales del Estado
81
parte, lo que repercute negativamente en los nios. El Comit acoge con satisfaccin el hecho de que los municipios hayan incorporado este principio en las polticas pblicas municipales, pero est preocupado porque el inters superior del nio no se tiene en cuenta en la prctica, la adopcin de decisiones relacionadas con los planes de desarrollo o los presupuestos a nivel nacional, regional y municipal. Asimismo, lamenta que no se haya recibido informacin sobre la evaluacin de la aplicacin de este principio. 82 44. El Comit recomienda al Estado parte que adopte medidas para difundir el principio del inters superior del nio a n de darlo a conocer a los nios, sus padres y maestros, as como a las autoridades, imparta capacitacin especca y supervise su aplicacin.
Estudio Jurimtrico
9. RESULTADOS DE PERCEPCIONES DE USUARIOS Y FUNCIONARIOS DE LAS INSTITUCIONES DEL SISTEMA DE PROTECCIN Y ATENCIN A NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES
9.1 Percepciones de usuarios

Se encuest a usuarios de los servicios de las instituciones siguientes: Consejo Nacional de Adopciones, Instituto de la Defensora Pblica Penal, Ministerio Pblico, Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal, Juzgado de Ejecucin de Sanciones, Juzgados de Familia, Juzgados Penales de Adultos, Juzgados de Proteccin y Procuradura General de la Nacin, en aquellas reas relacionadas con la proteccin o atencin de los derechos de los nios, nias y adolescentes.
9.1.1 Sistema de adopcin

Del levantamiento de las encuestas sobre los Juzgados de Familia, Consejo Nacional de Adopciones y Procuradura de la Niez y la Adolescencia, se tom referencia de calidad en el servicio, transparencia, independencia, imparcialidad, sesgo en el servicio y conanza; se realiz un anlisis comparativo entre las diferentes instituciones para conocer la percepcin que los usuarios tienen acerca de las instancias que participan en el sistema de adopcin. Se sigue el mtodo de anlisis que consiste en una escala valorativa del 1 al 7, en donde 1 representa la peor percepcin y 7 la mejor. nicamente en el rubro de sesgo en el servicio se hace una valoracin de control; en sta, la menor calicacin es la mejor posicin. De los criterios antes mencionados se obtuvo una grca general por cada uno de los elementos. En la que ofrecemos en el presente informe se muestra la percepcin promedio que se obtuvo de los temas dados a cada pregunta que integran dichos criterios y la descripcin de la escala valorativa para su calicacin.
9.1.1.1 Calidad y eciencia de los funcionarios

Para medir la calidad del servicio se consideraron elementos tales como: trato, rapidez, profesionalismo, preparacin y eciencia, entre otros; as se tom la escala que se muestra a continuacin: 83
1
Psima calidad
2
Muy baja calidad
3
Baja calidad
4
Mediana calidad
5
Aceptable calidad
6
Muy alta calidad
7
Excelente calidad
En cuanto al nivel de profesionalismo de los funcionarios, se observa uniformidad en las calicaciones dentro del nivel aceptable, casi de muy alta calidad. El Consejo tiene la mejor calicacin, con un 6.2, con nivel de muy alta calidad; le siguen la Procuradura, con un 5.9, y el Juzgado, con un 5.6 en el nivel de aceptable calidad. Respecto a la satisfaccin de los asuntos por parte de los usuarios, se tiene al Consejo con el nivel de excelente calidad, con una calicacin de 7.0. Si consideramos la calidad profesional, vemos que los funcionarios no alcanzan la excelencia; sin embargo, en la prestacin del servicio se logra una satisfaccin plena. En segunda posicin se encuentra la Procuradura, con una calicacin de 6.1, para un nivel de muy alta calidad; se observa que hay una brecha menor entre el profesionalismo de los funcionarios y la satisfaccin del servicio, ya que el primero se queda unas dcimas abajo. Algo similar pasa con el Juzgado, pero en el sentido inverso: el profesionalismo tiene una calicacin un poco ms alta (5.6) y la satisfaccin del servicio (calicado con un 5.2) se queda por debajo. Sobre la calidad del servicio de las y los funcionarios de las instituciones, se monitore al personal que participa: presidentes, consejeros, coordinadores, auxiliares, secretarios, psiclogos, abogados, procuradores, trabajadores sociales, mdicos, noticadores, ociales, comisarios, entre otros. En cuanto al trato, rapidez y profesionalismo en el manejo de los
84
Estudio Jurimtrico
asuntos y preparacin de los mismos, se tiene una buena percepcin de las y los funcionarios, al calicarlos con muy alta calidad. En orden de importancia se encuentran: el Consejo y la Procuradura con un 6.2, para un nivel de muy alta calidad; con un nivel inferior, de 5.7, se encuentra el Juzgado, con calidad de aceptable. En cuanto a la calidad del servicio, se monitore la preparacin del funcionario, conocimientos, eciencia, rapidez y satisfaccin. La institucin que obtuvo la calicacin de excelente calidad es el Consejo, con un 7.0. Le sigue la Procuradura, con una calicacin de 6.2, equivalente a muy alta calidad y, con la menor calicacin se encuentra el Juzgado, con 5.6, con nivel de aceptable.
9.1.1.2 Independencia
Para medir este rubro se tom como escala la siguiente tabla: 1
Totalmente dependiente
2
Muy dependiente
3
Algo dependiente
4
Mediana independencia
5
Aceptable independiente
6
Muy independiente
7
Totalmente independiente
En esta grca se representa el grado de independencia que tienen los funcionarios respecto al Ejecutivo y las presiones econmicas sobre su desempeo. En la Procuradura se tiene la mejor calicacin, con un 5.1, de aceptable independencia. Esto podra interpretarse como que casi no hay dependencia de los factores antes mencionados. El resto de las instituciones
85
tiene un nivel de mediana independencia, lo que reeja que podran depender o no de otros factores ajenos a los profesionales. En este nivel se encuentran: el Juzgado, con un 4.6, y el Consejo, con un 4.4.
9.1.1.3 Sesgo en el servicio La escala valorativa para medir este segmento se tomar del siguiente cuadro: 1
Muchsimo peor seguridad
2
Mucho peor seguridad
3
Poco peor seguridad
4
Ni peor, ni mejor seguridad
5
Poco mejor seguridad
6
Mucho mejor seguridad
7
Muchsimo mejor seguridad
Sesgo en el servicio
7
4.2
4
3.9 3.5
Consejo Nacional de Adopciones
Procuradura de la Niez y la Adolescencia
Juzgado de Familia
86
A la pregunta: Imagnese que alguien paga dinero o d regalos para conseguir un mejor servicio en la Defensora o para que resuelvan rpidamente un problema. Cunto mejorara o desmejorara la calidad del servicio o la rapidez con la que le resuelvan el problema como resultado de ese pago?. La calicacin mayor es para el Consejo, con un nivel de 4.0, para un nivel de ni peor, ni mejor seguridad; esto podra ser que no o que s hay seguridad de que le resuelvan a los usuarios el problema con el pago de dinero o regalos. La Procuradura, con un 3.9, posee el nivel de peor seguridad para gestionar un problema. Con una calicacin de 3.3 se ubica el Juzgado, con nivel de peor en materia de asegurar una decisin favorable.
Estudio Jurimtrico
9.1.1.4 Conanza
Para medir la percepcin de los usuarios del servicio sobre si los funcionarios se merecen toda la conanza, se elabor esta tabla con los siguientes valores: 1
Nunca
2
Casi nunca
3
A veces
4
No s
5
A menudo
6
Casi siempre
7
Siempre
Confianza en la institucin
7.0
7 6 5 4 3 2 1
6.5
6.2
Consejo Nacional de Adopciones
Juzgado de Familia
El Consejo se ubica como la institucin con la mejor calicacin, con un 7.0, lo cual da el nivel de siempre se le tiene conanza al funcionario; con cinco dcimas menos est la Procuradura, con un 6.5, nivel de casi siempre se les tiene conanza. Y nalmente, con menor calicacin, se encuentra el Juzgado, con un 6.2, nivel de casi siempre se confa en el funcionario.
9.1.2 Sistema de proteccin a la niez y a la adolescencia

Del levantamiento de las encuestas sobre los Juzgados de Proteccin de la Niez y la Adolescencia, Procuradura de la Niez y la Adolescencia, tomando como referencia calidad en el servicio, transparencia, independencia, imparcialidad, sesgo en el servicio y conanza, se realiz el cuadro comparativo entre las diferentes instituciones para analizar la percepcin que se tiene de las instancias que participan en el sistema de proteccin de la niez y la adolescencia.
87
Se sigue el mtodo de anlisis que consiste en una escala valorativa del 1 al 7, en donde 1 representa la peor percepcin y 7 la mejor; nicamente en el rubro de sesgo en el servicio se hace una valoracin de control, en la cual la menor calicacin es la mejor posicin. De los criterios antes mencionados se obtuvo una grca general por cada uno de los elementos. En la que incluimos se muestra la percepcin promedio que se obtuvo de los temas dados a cada pregunta que integra dichos criterios, as como la descripcin de la escala valorativa para su calicacin.

Para medir la calidad del servicio se consideraron elementos tales como: trato, rapidez, profesionalismo, preparacin y eciencia, entre otros; as, se tom la escala que se muestra a continuacin: 1
Psima calidad
2
Muy baja calidad
3
Baja calidad
4
Mediana calidad
5
Aceptable calidad
6
Muy alta calidad
7
Excelente calidad
88
En cuanto al nivel de profesionalismo de los funcionarios, se observa uniformidad en las calicaciones dentro del rango de aceptable. La Procuradura tiene la mejor calicacin, con un 5.9, con nivel de aceptable de alta calidad; le siguen los Juzgados de Proteccin, con un 5.7 en el nivel de aceptable calidad. Respecto a la satisfaccin de los asuntos por parte de los usuarios, se tiene a la Procuradura con el nivel muy alta calidad, con una calicacin de
Estudio Jurimtrico
6.1; si consideramos la calidad profesional vemos que los funcionarios estn ligeramente abajo del servicio que otorgan, el cual tiene una satisfaccin casi plena. Del otro lado, se encuentran los Juzgados de Proteccin, con una calicacin de 5.3, para un nivel de aceptable calidad; se observa que hay una brecha entre el profesionalismo de los funcionarios y la satisfaccin del servicio en el cual el primero est unas dcimas arriba. Sobre la calidad del servicio a las y los funcionarios de las instituciones, se monitore al personal que participa en su funcionamiento; entre otros: jueces, secretarios, noticadores, ociales, comisarios, abogados, auxiliares, rescatistas, psiclogos, trabajadores sociales e investigadores. Se investig el trato, rapidez y profesionalismo en el manejo de los asuntos y preparacin de los mismos. Se advirti que hay una buena percepcin de las y los funcionarios al calicarlos con muy alta calidad. En orden de importancia se encuentran: la Procuradura y los Juzgados de Proteccin con un nivel de muy alta calidad, 6.2 y 6.0, respectivamente. En cuanto a la calidad del servicio, se monitore la preparacin del funcionario, conocimientos, eciencia, rapidez y satisfaccin. La institucin que obtuvo la calicacin de muy alta calidad es la Procuradura, con un 6.2. Le siguen los Juzgados de Proteccin, con 5.5, equivalente a aceptable calidad.
9.1.2.2 Sesgo en el servicio

La escala valorativa para medir este segmento se presenta en el siguiente cuadro: 1
2
3
Poco peor seguridad
4
5
6
7
7 6 5 4 3 2 1
3.6
3.9
89
Juzgado de Proteccin Procuradura de la Niez y la Adolescencia
A la pregunta: Imagnese que alguien paga dinero o d regalos para conseguir un mejor servicio en la Defensora o para que resuelvan rpidamente un problema, cunto mejorara o desmejorara la calidad del servicio o la rapidez con la que le resuelvan el problema como resultado de ese pago?. Las calicaciones que se dan se encuentran en el nivel de peor. En lo que respecta a la Procuradura, el 3.9 representa el nivel ms bajo para gestionar un problema. Con una calicacin de 3.6 se ubican los Juzgados de Proteccin, con nivel de peor en materia de asegurar una decisin favorable.
9.1.2.3 Conanza
Para medir la percepcin de los usuarios del servicio sobre si los funcionarios se merecen toda la conanza, se elabor esta tabla con los siguientes valores: 1
Nunca
2
Casi nunca
3
A veces
4
No s
5
A menudo
6
Casi siempre
7
Siempre
Confianza en la institucin
7
6.2
6 5 4 3 2 1
6.5
Juzgado de Proteccin
La Procuradura se ubica como la institucin con la mejor calicacin, con un 6.3, lo que arroja el nivel de casi siempre se le tiene conanza al funcionario; con tres dcimas menos se ubic a los Juzgados de Proteccin, con un 6.2, para un nivel de casi siempre.
9.1.3 Sistema para adolescentes en conicto con la ley penal

90 Del levantamiento de las encuestas sobre los Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal, Ministerio Pblico, Instituto de la Defensora Pblica y Juzgado de Ejecucin de Sanciones, se tom como referencia la calidad en el servicio, transparencia, independencia,
Estudio Jurimtrico
imparcialidad, sesgo en el servicio y conanza. Se efectu un examen comparativo entre las diferentes instituciones para analizar la percepcin que los usuarios tienen acerca de las instancias que participan en el sistema de adolescentes en conicto con la ley penal. Se sigui el mismo mtodo de anlisis, que consiste en una escala valorativa del 1 al 7, en donde 1 representa la peor percepcin y 7 la mejor. nicamente en el rubro de sesgo en el servicio se hace una valoracin de control, en la cual la menor calicacin es la mejor posicin. De los criterios antes mencionados se obtuvo una grca general por cada uno de los elementos. En la que incluimos, se muestra la percepcin promedio que se obtuvo de los temas dados a cada pregunta que integra dichos criterios, as como la descripcin de la escala valorativa para su calicacin.

Para medir la calidad del servicio se consideraron elementos tales como: trato, rapidez, profesionalismo, preparacin y eciencia, entre otros; as, se tom la escala que se muestra a continuacin: 1
Psima calidad
2
Muy baja calidad
3
Baja calidad
4
Mediana calidad
5
Aceptable calidad
6
Muy alta calidad
7
Excelente calidad
91
En cuanto al nivel de profesionalismo de los funcionarios, se observa uniformidad en las calicaciones dentro del nivel de aceptable calidad. La Defensora tiene la mejor calicacin, con un 5.5; le siguen los Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal, con un 5.3 y, en nivel de aceptable, el Ministerio Pblico, con 5.2. Con la calicacin menor se encuentran los Juzgados de Ejecucin, con un nivel inferior de mediana calidad: 4.1. Respecto a la satisfaccin en la resolucin de los asuntos, al igual que en el rubro anterior, se obtuvo uniformidad en las calicaciones con una aceptable calidad; en correspondencia con el nivel de calidad profesional, el nivel de satisfaccin es el mismo, aun cuando las calicaciones llegaron a bajar, como es el caso de la Defensora; a subir, en el MP o mantenerse, como en los Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal. La Defensora, MP y Juzgados de Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal presentan una calicacin de 5.3, para un nivel de aceptable calidad. Sobre los Juzgados de Ejecucin se observa que mejoran en la satisfaccin del servicio, con un 4.7, en comparacin con la calidad profesional que tena un 4.1, sin dejar el nivel de mediana. Sobre la calidad del servicio a las y los funcionarios de las instituciones, se monitore al personal que participa dentro del funcionamiento: auxiliares, secretarios, psiclogos, abogados, trabajadores sociales, noticadores, ociales, comisarios, entre otros. En cuanto a trato, rapidez y profesionalismo en el manejo de los asuntos y preparacin de los mismos, hubo buena percepcin de las y los funcionarios al calicarlos con aceptable calidad. En orden de importancia se encuentran: Defensora, con un 6.1, para un nivel de muy alta calidad; MP, con un 6.0, para un nivel de aceptable calidad; los Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal, con un 5.9, muy cerca del nivel superior y, nalmente, los Juzgados de Ejecucin, con una calicacin de 5.6. En cuanto a la calidad del servicio, se monitore la preparacin del funcionario, conocimientos, eciencia, rapidez y satisfaccin. La institucin que obtuvo una relativa ventaja sobre las dems es el MP, con un 5.8; le siguen la Defensora, con un 5.7 y los Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal, con niveles de aceptable calidad (5.2). Con la menor calicacin se encuentran los Juzgados de Ejecucin, los cuales fueron ubicados en un nivel inferior de 4.7, equivalente a mediana calidad.
9.1.3.2 Transparencia
Para valorar las opiniones de las y los encuestados sobre el nivel de conocimientos, en cuanto al procedimiento, comprensin de las resoluciones, informacin sobre la gratuidad de los servicios, derechos de las vctimas, de los nios, nias y adolescentes, se tom la siguiente escala: 92
Estudio Jurimtrico
1
Ausencia de transparencia
2
Nivel muy bajo de transparencia
3
Nivel bajo de transparencia
4
Nivel mediano de transparencia
5
Nivel aceptable de transparencia
6
Nivel muy alto de transparencia
7
Nivel absoluto de transparencia
Transparencia
7 6
5.0
5 4 3 2 1
5.1 4.6
4.9
Juzgado de ACLPM
inisterio PblicoD
efensora PblicaJ
uzgado de Ejecucin
El MP es la institucin que tiene la mejor calicacin, con un 5.1, equivalente a aceptable transparencia; esto signica que, con frecuencia, proporcionaron informacin a los usuarios. En este mismo nivel se encuentran los Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal, con una calicacin de 5.0. Con un nivel inferior se valor a los Juzgados de Ejecucin, con un 4.9, equivalente a mediana transparencia lo cual indica que, a veces, proporcionan la informacin solicitada. Con la menor calicacin se ubica el MP, con 4.6, lo cual arroja un nivel de mediana transparencia.
93

La escala valorativa para medir este segmento se tom del siguiente cuadro: 1
2
3
Poco peor seguridad
4
5
6
7
7 6 5
4.0
4
3.1
3 2 1
2.8
3.0
Juzgado de ACLP
Ministerio PblicoD
efensora PblicaJ
uzgado de Ejecucin
A la pregunta: Imagnese que alguien paga dinero o d regalos para conseguir un mejor servicio en la Defensora o para que resuelvan rpidamente un problema, cunto mejorara o desmejorara la calidad del servicio o la rapidez con la que le resuelvan el problema como resultado de ese pago?. La calicacin mayor es para los Juzgados de Ejecucin, con un nivel de 4.0 de un nivel de ni peor, ni mejor seguridad; esto indica que se ignora si existe o no seguridad de que resuelvan el problema con el pago de dinero o regalos. En lo que respecta a los Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal (3.1) y Defensora (3.0), el nivel es de peor seguridad. Con una calicacin de 2.8 se ubica al MP, lo cual arroja un nivel de mucho peor; perciben, pues, que no tendran seguridad de que se resuelva su problema.
9.1.3.4 Conanza
94 Para medir la percepcin de los usuarios del servicio sobre si los funcionarios se merecen toda la conanza, se elabor esta tabla con los siguientes valores:
Estudio Jurimtrico
1
Nunca
2
Casi nunca
3
A veces
4
No s
5
A menudo
6
Casi siempre
7
Siempre
Confianza en la Institucin
7
6.7 6.2 6.3 5.5
Juzgado de ACLP
Ministerio PblicoD
efensora PblicaJ
uzgado de Ejecucin
Los Juzgados de Ejecucin se ubican como la institucin con la mejor calicacin, con un 6.7, lo cual signica un nivel de casi siempre se le tiene conanza al funcionario; con cuatro dcimas menos se tiene a la Defensora, con un 6.3, y a los Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal, con un 6.2. Finalmente, con menor calicacin se encuentra el MP, que mereci un 5.5, nivel de a menudo se le tiene conanza al funcionario.
9.2 Percepciones de funcionarios

Se aplicaron cuestionarios a los funcionarios, a travs de un ejercicio de autoevaluacin en las siguientes instituciones: Consejo Nacional de Adopciones, Instituto de la Defensora Pblica Penal, Ministerio Pblico, Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal, Juzgado de Ejecucin de Sanciones, Juzgados de Familia, Juzgados Penales de Adultos, Juzgados de Proteccin, Procuradura General de la Nacin y Secretara de Bienestar Social, en aquellas reas relacionadas con la proteccin o atencin de los derechos de los nios, nias y adolescentes.
95
9.2.1 Sistema de adopcin

En el levantamiento de los cuestionarios en los Juzgados de Familia, Consejo Nacional de Adopciones, Procuradura de la Niez y la Adolescencia y Secretara de Bienestar Social se tom como referencia la calidad profesional de los funcionarios, calidad de las actuaciones, imparcialidad, servicio de consulta, supervisin y controles internos, meritocracia, suciencia de la institucin, condiciones materiales y ausencia de corrupcin. Se compararon las diferentes instituciones para analizar la percepcin general que se tiene de las instancias que participan en el sistema de adopcin. Se sigui el mtodo de anlisis que consiste en una escala valorativa del 1 al 7, en donde 1 representa la peor percepcin y 7 la mejor. La valoracin porcentual se tom de preguntas que slo admiten dos tipos de respuestas, ya sea armativa (s) o negativa (no) y, nalmente, el porcentaje sobre las respuestas especcas en las cuales el encuestado les otorga un valor. De los criterios antes mencionados se obtuvo una grca general por cada uno de los elementos. La que a continuacin presentamos muestra la percepcin promedio que se obtuvo de los temas dados a cada pregunta, as como la descripcin de la escala valorativa para su calicacin.
9.2.1.1 Calidad profesional de los funcionarios Para medir la calidad profesional (bases doctrinarias; elaboracin personal de sus determinaciones; actuacin sobre legislacin sustantiva y adjetiva; conocimiento de la jurisprudencia emitida por la Corte de Constitucionalidad, la Corte Interamericana y dems convenciones internacionales en materia de proteccin y derechos de la niez y la adolescencia) se tom la escala que se muestra a continuacin: 1
Psima calidad
2
Muy baja calidad
3
Baja calidad
4
Mediana calidad
5
Aceptable calidad
6
Muy alta calidad
7
Excelente calidad
96
Estudio Jurimtrico
La percepcin que tienen sobre la calidad profesional de los funcionarios, en promedio, se calic de mediana. La institucin que obtuvo la mejor calicacin, con un 5.6 de aceptable calidad, es la Procuradura de la Niez y la Adolescencia. Result con menor calicacin el Juzgado de Familia, con un 4.1, nivel de mediana calidad. En la parte media se encuentra el Consejo Nacional de Adopciones, con un 5.0, nivel de aceptable calidad y con una valoracin inferior se ubica la Secretara de Bienestar Social, con un 4.3, equivalente a mediana calidad.
97
En la calidad de las actuaciones se pondera ausencia de discriminacin, consideracin superior del inters del nio, nia o adolescente, respeto a las opiniones y la oportunidad de ser escuchados en cualquier procedimiento que les afecte, homogeneidad en el desempeo profesional y presidir personalmente las actuaciones. La institucin que obtuvo la mejor calicacin fue la Procuradura de la Niez y la Adolescencia, con una calicacin de 5.2, nivel de aceptable calidad. Cabe hacer mencin que se observa uniformidad en los resultados en el nivel de mediana calidad para el Consejo Nacional de Adopciones, con un 4.6, y la Secretara de Bienestar Social, con un 4.4. La institucin que tiene la menor nota es el Juzgado de Familia, con un 4.1, nivel de mediana calidad.
9.2.1.2 Imparcialidad
Para medir este rubro, se toma la siguiente escala valorativa a n de agrupar los indicadores en esta tabla: 1
Totalmente parcial
2
Muy parcial
3
Algo parcial
4
Medianamente imparcial
5
Aceptable imparcial
6
Muy imparcial
7
Totalmente imparcial
98
Estudio Jurimtrico
Respecto a la imparcialidad, entendida como la aplicacin de criterios justos y aplicacin de la ley a todos por igual, la Procuradura de la Niez y la Adolescencia est en la mejor posicin, con una calicacin de 5.1, nivel de aceptable imparcialidad. En escala inferior se ubican el Consejo Nacional de Adopciones, con un 4.4 (nivel de mediana calidad) y la Secretara de Bienestar Social, con una calicacin de 4.3. En el ltimo lugar se encuentra el Juzgado de Familia, con una calicacin de 3.8, equivalente a algo de parcialidad durante el proceso o en las determinaciones.
9.2.1.3 Supervisin y controles internos

Para medir la percepcin respecto a la efectividad de la supervisin y los controles internos se utiliz la escala valorativa siguiente: 1
Ninguna efectividad
2
Muy poca efectividad
3
Poca efectividad
4
Mediana efectividad
5
Aceptable efectividad
6
Mucha efectividad
7
Total efectividad
La institucin que, de acuerdo con la percepcin de los entrevistados, cuenta con mejores controles es la Procuradura de la Niez y la Adolescencia, con un 5.2, nivel de aceptable efectividad en los mecanismos para determinar responsabilidades de los funcionarios y controles aceptables de gestin. La Secretara de Bienestar Social, con un 4.5, nivel de mediana efectividad y, con la menor calicacin, el Juzgado de Familia, en un nivel de poca efectividad en la supervisin y control. 99
9.2.1.4 Servicio civil

Para medir la meritocracia, esto es, criterios para ingreso, permanencia y ascenso con base en el mrito profesional, peso de inuencias indebidas y designacin de profesionales externos de mayor calicacin, antes que optar por el personal interno de menos calicacin, se solicit, a los entrevistados, que calicaran ciertos rubros que sern explicados en los siguientes prrafos. Se emple, para el efecto, la escala que se muestra a continuacin: 1
Ausencia de meritocracia
2
Nivel muy bajo de meritocracia
3
Nivel bajo de meritocracia
4
Nivel mediano de meritocracia
5
Nivel aceptable de meritocracia
6
Nivel alto de meritocracia
7
Nivel absoluto de meritocracia
100
Se observa que hay un nivel de mediana meritocracia en las instituciones. La mejor calicacin la obtuvo el Consejo Nacional de Adopciones, con 4.5; le sigue, con dos dcimas menos, la Procuradura de la Niez y la Adolescencia, con 4.3; un poco ms abajo se encuentra el Juzgado de Familia y, nalmente, la Secretara de Bienestar Social, con un 4.1. En otros trminos, en la percepcin no se est ni de acuerdo, ni en desacuerdo, con que los criterios de ingreso, permanencia y ascenso sean por mrito profesional sobre relaciones amistosas, familiares o polticas o que, en algunas ocasiones, estas relaciones inuyan en los procesos antes citados.
Estudio Jurimtrico
9.2.1.5 Suciencia de las instituciones

Para valorar el nmero de instalaciones asignadas para garantizar el acceso a la justicia, se elabor la presente escala valorativa. 1
Totalmente insuciente
2
Muy insuciente
3
Algo insuciente
4
Medianamente suciente
5
Aceptablemente suciente
6
Muy suciente
7
Totalmente suciente
En promedio, se tiene un nivel de algo insuciente en las instituciones. La Secretara de Bienestar Social es la que tiene la mejor calicacin, con un 3.9, equivalente a algo de insuciencia; casi llegando al siguiente nivel, la Procuradura de la Niez y la Adolescencia se ubica con un 3.5. En el nivel inferior se encuentra el Juzgado de Familia, con un 3.3.
101
9.2.1.6 Ausencia de corrupcin

Para valorar el nivel de corrupcin se estableci la siguiente escala: 1
Demasiado nivel de corrupcin
2
Nivel muy alto de corrupcin
3
Nivel alto de corrupcin
4
Nivel medio de corrupcin
5
Nivel bajo de corrupcin
6
Nivel muy bajo de corrupcin
7
Ausencia de corrupcin
Sobre este tema, en promedio, la calicacin que se obtiene en las diferentes instituciones es de baja corrupcin. La mejor posicionada es la Secretara de Bienestar Social, con nivel de muy baja corrupcin y una calicacin de 6.0. Le siguen la Procuradura de la Niez y la Adolescencia y el Consejo Nacional de Adopciones, con 5.9 y 5.4, respectivamente, lo cual sifnica un nivel de baja corrupcin. El Juzgado de Familia ocupa el ltimo lugar con un 4.3 de calicacin, para un nivel de mediana corrupcin.
9.2.2 Sistema de proteccin a la niez y a la adolescencia

En el levantamiento de los cuestionarios sobre los Juzgados de Proteccin de la Niez y la Adolescencia, Procuradura de la Niez y la Adolescencia y Secretara de Bienestar Social se tomaron como referencia varios aspectos: calidad profesional de los funcionarios, calidad de las actuaciones, imparcialidad, servicio de consulta, supervisin y controles internos, me-
102
Estudio Jurimtrico
ritocracia, suciencia de la institucin, condiciones materiales y ausencia de corrupcin. Partiendo de ello se realiz el cuadro comparativo entre las diferentes instituciones para analizar la percepcin que se tiene de las instancias que participan en el sistema de proteccin de la niez y la adolescencia. Se sigui el mismo mtodo de anlisis que consiste en una escala valorativa del 1 al 7, en donde 1 representa la peor percepcin y 7 la mejor percepcin. La valoracin porcentual la integran preguntas que slo admiten dos tipos de respuestas, ya sea armativa (s) o negativa (no) y, nalmente, el porcentaje sobre respuestas especcas a las cuales el encuestado les otorga un valor. De los criterios antes mencionados se obtuvo una grca general por cada uno de los elementos; en la que presentamos se muestra la percepcin promedio que se obtuvo de los temas dados a cada pregunta que integran dichos criterios, as como la descripcin de la escala valorativa para su calicacin.
9.2.2.1 Calidad profesional de los funcionarios

Para medir la calidad profesional (bases doctrinarias; elaboracin personal de sus determinaciones; actuacin sobre legislacin sustantiva y adjetiva; conocimiento de la jurisprudencia emitida por la Corte de Constitucionalidad, la Corte Interamericana y dems convenciones internacionales en materia de proteccin y derechos de la niez y la adolescencia) se tom la escala que se muestra a continuacin: 1
Psima calidad
2
Muy baja calidad
3
Baja calidad
4
Mediana calidad
5
Aceptable calidad
6
Muy alta calidad
7
Excelente calidad
103
La percepcin que se tiene sobre la calidad profesional de los funcionarios, en promedio, se calic de aceptable. La institucin que obtuvo la mejor calicacin, con un 5.6 de aceptable calidad, es la Procuradura de la Niez y la Adolescencia. La que resulta con menor calicacin es la Secretara de Bienestar Social, con un 4.3, para un nivel de mediana calidad. En la parte media se encuentra el Juzgado de Proteccin, con un 5.5, cifra de aceptable calidad.
En la calidad de las actuaciones se ponderan varias situaciones: ausencia de discriminacin, consideracin superior del inters del nio, nia o adolescente, respeto a las opiniones y la oportunidad de ser escuchados en cualquier procedimiento que afecte al nio, nia o adolescente, homogeneidad en el desempeo profesional y presidir personalmente las actuaciones. La institucin que obtuvo la mejor calicacin fue el Juzgado de Proteccin, con una calicacin de 5.3, nivel de aceptable calidad. La Secretara de Bienestar Social, con un 4.4, obtuvo la menor calicacin. Finalmente, la institucin que se encuentra en un trmino medio es la Procuradura de la Niez y la Adolescencia, con una calicacin de 5.2, nivel de aceptable calidad.
104
Estudio Jurimtrico
9.2.2.2 Imparcialidad
Para medir este rubro, se tom la siguiente escala valorativa con el n de agrupar los indicadores investigados. 1
Totalmente parcial
2
Muy parcial
3
Algo parcial
4
5
Aceptable imparcial
6
Muy imparcial
7
105
Respecto a la imparcialidad, entendida como la adopcin de criterios justos y la aplicacin de la ley a todos por igual, la Procuradura de la Niez y la Adolescencia se encuentra en la mejor posicin, con una calicacin de 5.1, para un nivel de aceptable imparcialidad; en una escala inferior se ubica el Juzgado de Proteccin, con un 5.0, lo cual signica un nivel de aceptable calidad. La Secretara de Bienestar Social, con calicacin de 4.3, equivalente a mediana calidad, est en ltimo lugar.
9.2.2.3 Servicios de consulta

Para medir la percepcin de los entrevistados sobre los servicios de consulta a los expedientes y su trmite en cuanto a agilidad y consultas en Internet o va telefnica, utilizaremos la siguiente escala valorativa: 1
Demasiado lento
2
Nivel muy alto lentitud
3
Nivel alto de lentitud
6
Nivel muy alto de agilidad
7
Total agilidad
Nivel medio de Nivel aceptable agilidad de agilidad
106
Las calicaciones muestran un comportamiento uniforme, en su mayora. Existe un nivel de mediana agilidad en la Procuradura de la Niez y la Adolescencia y en el Juzgado de Proteccin, instituciones que cuentan con una calicacin de 4.6. En segunda instancia, con dos dcimas menos, est la Secretara de Bienestar Social, con un 4.5. En la parte inferior, con un nivel de alta lentitud, se encuentra el Juzgado de Familia, entidad que mereci una calicacin de 4.4.
Estudio Jurimtrico
9.2.2.4 Supervisin y controles internos

Para medir la percepcin respecto a la efectividad de la supervisin y los controles internos, se utiliz la siguiente escala valorativa: 1
Ninguna efectividad
2
Muy poca efectividad
3
Poca efectividad
4
Mediana efectividad
5
Aceptable efectividad
6
Mucha efectividad
7
Total efectividad
La institucin que, de acuerdo con la percepcin de los entrevistados, cuenta con mejores controles es la Procuradura de la Niez y la Adolescencia, con un 5.2, lo cual arroja un nivel de aceptable efectividad en los mecanismos para determinar responsabilidades de los funcionarios y controles aceptables de gestin. El Juzgado de Proteccin obtuvo 5.0, para un nivel de aceptable efectividad. Con la menor calicacin est la Secretara de Bienestar Social, con un nivel de mediana efectividad en la supervisin y control.
9.2.2.5 Servicio civil Para medir la meritocracia, esto es, criterios para ingreso, permanencia y ascenso con base en el mrito profesional, peso de inuencias indebidas y designacin de profesionales externos de mayor calicacin, antes que el personal interno de menos calicacin, se solicit a los entrevistados que calicaran los rubros que se especican en la escala que se muestra a continuacin:
107
1
Ausencia de meritocracia
2
Nivel muy bajo de meritocracia
3
Nivel bajo de meritocracia
4
Nivel mediano de meritocracia
5
Nivel aceptable de meritocracia
6
Nivel alto de meritocracia
7
Nivel absoluto de meritocracia
Se observa que hay un nivel de mediana meritocracia en las instituciones. La que tiene la mejor calicacin es la Procuradura de la Niez y la Adolescencia, con 4.3; le sigue, con una dcima menos, el Juzgado de Proteccin, con 4.2; ms abajo se encuentra la Secretara de Bienestar Social, con un 4.1. As tenemos que, en la percepcin, no se est ni de acuerdo ni en desacuerdo con que los criterios de ingreso, permanencia y ascenso sean por mrito profesional sobre las relaciones amistosas, familiares o polticas o que, en algunas ocasiones, se supone, inuyen en los procesos antes citados.
108
Estudio Jurimtrico
9.2.2.6 Suciencia de las instituciones

Para valorar el nmero de instalaciones asignadas para garantizar el acceso a la justicia, se elabor la presente escala valorativa: 1
Totalmente insuciente
2
Muy insuciente
3
Algo insuciente
4
Medianamente suciente
5
Aceptablemente suciente
6
Muy suciente
7
Totalmente suciente
En promedio, se tiene un nivel de cierta insuciencia en las instituciones. La Secretara de Bienestar Social puntea mejor, con un 3.9, equivalente a algo de insuciencia; casi llegando al siguiente nivel, la Procuradura de la Niez y la Adolescencia se ubica con un 3.5. En el nivel inferior se encuentra el Juzgado de Proteccin, con un 3.4.
109
9.2.2.7 Ausencia de corrupcin

Para valorar el nivel de corrupcin se estableci la siguiente escala: 1
Demasiado nivel de corrupcin
2
Nivel muy alto de corrupcin
3
Nivel alto de corrupcin
4
Nivel medio de corrupcin
5
Nivel bajo de corrupcin
6
Nivel muy bajo de corrupcin
7
Ausencia de corrupcin
Sobre este tema, en promedio, las calicaciones que se obtienen en las diferentes instituciones son de baja corrupcin. La mejor posicionada es la Secretara de Bienestar Social, con nivel de muy baja corrupcin en una calicacin de 6.0. Le siguen la Procuradura de la Niez y la Adolescencia y el Juzgado de Proteccin, con calicaciones de 5.9, para un nivel de baja corrupcin.
9.2.3 Sistema para Adolescentes en Conicto con la Ley Penal

Del levantamiento de las encuestas sobre los Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal, Ministerio Pblico, Instituto de la Defensora Pblica y Juzgado de Ejecucin de Sanciones, tomando como referencia calidad en el servicio, transparencia, independencia, imparcialidad, sesgo en el servicio y conanza; se realiz un examen comparativo entre las diferentes instituciones para analizar la percepcin que los usuarios tienen de las instancias que participan en el sistema de adolescentes en conicto con la ley penal. 110 Se sigue el mismo mtodo de anlisis que consiste en una escala valorativa del 1 al 7, en donde 1 representa la peor percepcin y 7 la mejor. nicamente en el rubro de sesgo
Estudio Jurimtrico
en el servicio se hace una valoracin de control, en la cual la menor calicacin es la mejor posicin. De los criterios antes mencionados se obtuvo una grca general por cada uno de los elementos. En la que incluimos se muestra la percepcin promedio que se obtuvo de los temas dados a cada pregunta que integra dichos criterios, as como la descripcin de la escala valorativa para su calicacin.

Para medir la calidad del servicio se consideraron elementos tales como: trato, rapidez, profesionalismo, preparacin y eciencia, entre otros; as se elabor la escala que se muestra a continuacin: 1
Psima calidad
2
Muy baja calidad
3
Baja calidad
4
Mediana calidad
5
Aceptable calidad
6
Muy alta calidad
7
Excelente calidad
111
En cuanto al nivel de profesionalismo de los funcionarios, se observa uniformidad en las calicaciones dentro del nivel de aceptable calidad. La Defensora tiene la mejor calicacin, con un 5.5; le siguen los Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal, con un 5.3 y, en el nivel de aceptable, el MP, con 5.2. La calicacin menor corresponde a los Juzgados de Ejecucin, con un nivel inferior de mediana calidad de 4.1. Respecto a la satisfaccin de los asuntos, al igual que el rubro anterior, hay uniformidad en las calicaciones de aceptable calidad; en correspondencia con el nivel de calidad profesional, la satisfaccin es la misma, aun cuando las calicaciones bajen, como en la Defensora; o suban, como en el MP; o se mantengan, como ocurre en los Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal. La Defensora, MP y Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal se ubican con una calicacin de 5.3, para un nivel de aceptable calidad. Sobre los Juzgados de Ejecucin se observa que mejoran en la satisfaccin del servicio, con un 4.7 de calicacin, en comparacin con la calidad profesional que tena un 4.1, sin dejar el nivel de mediana. Sobre la calidad del servicio de las y los funcionarios de las instituciones, se monitore tanto a stos como al personal que participa en su funcionamiento: auxiliares, secretarios, psiclogos, abogados, trabajadores sociales, noticadores, ociales, comisarios, entre otros. En cuanto al trato, rapidez, profesionalismo en el manejo de los asuntos y preparacin de los mismos, existe buena percepcin de las y los funcionarios al calicarlos con aceptable calidad. En orden de importancia se encuentran: Defensora, con un 6.1, para un nivel de muy alta calidad; MP con un 6.0, para un nivel de aceptable calidad; los Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal, con un 5.9, estn muy cerca del nivel superior y los Juzgados de Ejecucin, con una calicacin de 5.6. En cuanto a la calidad del servicio, se monitorearon los renglones siguientes: preparacin del funcionario, conocimientos, eciencia, rapidez y satisfaccin. La institucin que obtuvo una relativa ventaja sobre las dems es el MP, con un 5.8; le siguen la Defensora, con un 5.7, y los Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal, con un 5.2, lo cual arroja, para ambas entidades, niveles de aceptable calidad. Con la menor calicacin se encuentran los Juzgados de Ejecucin, en un nivel inferior de 4.7, equivalente a mediana calidad.
112
Estudio Jurimtrico
9.2.3.2 Independencia
Para medir este rubro se tom como escala la siguiente tabla: 1
Totalmente dependiente
2
Muy dependiente
3
Algo dependiente
4
Mediana independencia
5
Aceptable independiente
6
Muy independiente
7
Totalmente independiente
En esta grca se representa el grado de independencia que tienen los funcionarios respecto al Ejecutivo y las presiones econmicas sobre su desempeo. En los Juzgados de Ejecucin se tiene la mejor calicacin, con un 5.4 de aceptable independencia, lo que podra interpretarse como que casi no hay dependencia de los factores antes mencionados. El resto de las instituciones tiene un nivel de mediana independencia, lo que reeja que podran depender o no de otros factores ajenos a los profesionales. En este nivel se encuentran: Defensora con un 4.8; los Juzgados de ACLP con un 4.7 y el MP con un 4.5.
113
9.2.3.3. Imparcialidad
Para medir la imparcialidad en las instituciones, se les solicit a las y los usuarios que calicaran si los funcionarios son justos, si aplican la ley a todos por igual, ricos o pobres, as sean nios, nias o adolescentes. Todo, con base a la siguiente escala valorativa: 1
Totalmente parcial
2
Muy parcial
3
Algo parcial
4
5
Aceptable imparcial
6
Muy imparcial
7
Los que obtuvieron la mejor calicacin son el MP y la Defensora, con un 5.1, equivalente a aceptable imparcialidad en cuanto a la aplicacin de la ley y al trato justo. En el siguiente nivel de mediana se encuentran los Juzgados de Ejecucin y los de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal, con un 4.7 y 4.6, respectivamente. Es decir, se percibe que, a veces, s se aplican los criterios justos o la ley a todos por igual y, en otras oportunidades, no.
114
Estudio Jurimtrico

La escala valorativa para medir este segmento se tom del siguiente cuadro: 1
2
3
Poco peor seguridad
4
5
6
7
A la pregunta: Imagnese que alguien paga dinero o d regalos para conseguir un mejor servicio en la Defensora o para que resuelvan rpidamente un problema, cunto mejorara o desmejorara la calidad del servicio o la rapidez con la que le resuelvan el problema como resultado de ese pago?. La calicacin mayor es para los Juzgados de Ejecucin, con un nivel de 4.0, lo cual signica un nivel de ni peor, ni mejor seguridad; en otras palabras, es incierto que resuelvan un problema mediante el pago de dinero o regalos. En lo que respecta a los Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal (3.1) y Defensora (3.0), el nivel es de peor seguridad. Con una calicacin de 2.8 se ubica el MP, con un nivel mucho peor; en otros trminos, perciben que no habra seguridad de la resolucin de su problema a menos de que se pague algo por ello.
115
9.2.3.5 Conanza
Para medir la percepcin de los usuarios del servicio sobre si los funcionarios se merecen toda la conanza, se elabor esta tabla, con los siguientes valores: 1
Nunca
2
Casi nunca
3
A veces
4
No s
5
A menudo
6
Casi siempre
7
Siempre
Los Juzgados de Ejecucin se ubican como la institucin con la mejor calicacin, con un 6.7, lo cual signica que casi siempre se le tiene conanza al funcionario; con cuatro dcimas menos est la Defensora, con un 6.3, y los Juzgados de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal, con un 6.2. Y nalmente, con una menor calicacin se encuentra el MP, con un 5.5, nivel de a menudo se le tiene conanza al funcionario.
116
Estudio Jurimtrico
CONCLUSIONES
Con fundamento en la obtencin, anlisis e integracin de datos e informacin documentada en la investigacin, es justicado expresar las siguientes conclusiones y recomendaciones producto del Estudio jurimtrico del nivel de cumplimiento de la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio relacionado con las polticas pblicas de proteccin integral en materia de niez y adolescencia en Guatemala. La primera conclusin general considera que es relevante y efectivo, para la proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes, conocer cmo se aplican los instrumentos internacionales que los contemplan en el trabajo cotidiano de los funcionarios relacionados, ya que esto aporta elementos para la anacin, creacin y adecuacin de procedimientos y mecanismos para asegurar una real y oportuna aplicacin de los derechos de la niez en Guatemala.
1. Incorporacin de los preceptos internacionales a la legislacin vigente.

La adecuacin legislativa es la materia en la que se tiene ms avances en Guatemala. Sin embargo, an no se han incorporado a la legislacin vigente todos los preceptos internacionales relacionados con la proteccin de los derechos humanos de las nias, los nios y los adolescentes. La Ley de Proteccin Integral de la Niez y la Adolescencia (Ley Pina) considera solamente el 75% de los derechos de los nios, nias y adolescentes contenidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN) y es preocupante la falta de regulacin de los derechos a la intimidad, honra y reputacin. El caso ms alarmante lo encontramos en la libertad de pensamiento, conciencia y religin, situacin que se agrava, an ms, si se toma en cuenta que Guatemala es un Estado en el que convergen un sinnmero de culturas y pueblos indgenas. Respecto al derecho a la libertad de opinin, expresin, participacin y asociacin, se identic una pobre regulacin, lo que, aunado a lo anterior, demuestra que se sigue dando un trato a los nios, nias y adolescentes como objetos y no como sujetos de derechos. La recomendacin general nmero 12 (CRC/C/GC/10, ao 2009) del Comit de los Derechos del Nio, relativa al derecho del nio a ser escuchado, habla del derecho del nio a ser odo en procedimientos judiciales penales, lo cual, adems, tiene relacin con la observacin general nmero 10 (CRC/C/GC/10, ao 2007) sobre los derechos del nio en la justicia de menores. Asimismo, se encontr una dbil regulacin en cuanto a los mecanismos y procedimientos para hacer efectiva la proteccin a la infancia. La Ley Pina no tiene un regulacin especca sobre cmo deben coordinarse las instituciones responsables del sistema de proteccin. 117
Tampoco tiene una regulacin sobre la relacin pblico-privada; es decir, entre la institucionalidad pblica del sistema de proteccin y la privada conformada por organizaciones de sociedad civil o empresas privadas. Adems, se establece que la actual regulacin de la Ley Pina es dbil en cuanto al establecimiento de institucionalidad y procedimientos a nivel municipal y departamental, para asegurar, desde estas instancias, acciones de prevencin, deteccin, atencin y reintegracin familiar de la niez vulnerada en sus derechos humanos. Este vaco legal genera un aumento de la judicializacin de casos y, con ello, se favorece la re victimizacin de la niez afectada y la falta de acceso a la justicia, pues el sistema est sobre congestionado de casos y la solucin de los mismos queda aplazada. Tambin se encontr una dbil regulacin de las medidas de proteccin, tanto provisional como denitiva, para el caso de los procesos de proteccin a niez vctima de violacin a sus derechos humanos. Caso contrario a lo que sucede en materia de justicia penal juvenil. La ausencia de regulacin est generando, en la prctica, problemas de seguimiento en los casos concretos, pues tampoco la Ley es clara respecto a qu entidad es la responsable de ejecutar y dar seguimiento a dichas medidas. Por ltimo, debe resaltarse que existen diversas leyes sobre temticas similares en materia de proteccin a la niez, lo cual puede generar confusin y duplicidad de funciones. En materia de polticas pblicas, aunque ampliamente mejorable, se cuenta con la Poltica de proteccin integral y plan de accin nacional a favor de la niez y la adolescencia 20042015 (link), la cual establece la institucionalidad para la implementacin de la Ley Pina, as como los actores responsables. Asimismo, la poltica pblica carece de un sistema de indicadores que permitan monitorear la consecucin de lo que plantea la Ley. Por su parte, el plan de accin recoge una serie de polticas de garantas para garantizar a los nios, nias y adolescentes sujetos a procedimientos judiciales o administrativos, las garantas procesales mnimas, en consonancia con el artculo 82 de la Ley Pina.
2. Nios, nias y adolescentes como objetos de proteccin y no como sujetos de derechos

Aun cuando la legislacin de manera formal establece un cambio de perspectiva, del sistema tutelar de proteccin al establecimiento de un sistema de proteccin de nios, nias y adolescentes como sujetos de derechos, en la prctica se les sigue tratando como objetos de proteccin: Judicializacin innecesaria, por la ausencia de instituciones y procedimientos administrativos previos a la judicializacin y, una vez judicializado el caso, no se jan, desde el inicio del procedimiento judicial, los hechos por los cuales se est sujetando al nio, nia o adolescente a un proceso judicial de proteccin. Los plazos pueden llegar a tener desde 8 meses hasta 2 aos.
118
Estudio Jurimtrico
Presencia innecesaria de nios, nias y adolescentes en todas las audiencias, lo que genera una doble victimizacin. Inexistencia de mecanismos acordes a la edad y desarrollo del nio, nia o adolescente, que le permitan ejercer su derecho a opinar y entender los procedimientos.
3. Inters superior del nio

Fue posible detectar, mediante las entrevistas a las y los funcionarios de las instituciones analizadas, que existen dicultades en la aplicacin del principio del inters superior de la niez y adolescencia en sus determinaciones. Se pudo detectar que: Aun cuando la mayora de funcionarios/as arma que aplica el principio en todas las determinaciones que toman respecto de nios, nias y adolescentes, no cuentan con criterios homologados por institucin para su aplicacin. Un porcentaje muy bajo de funcionarios entrevistados pudo sealar casos concretos en los que han aplicado el principio. No establecieron con claridad los casos en que debe aplicarse el principio y cmo resuelven en los procedimientos, a travs de su implementacin, conictos entre los derechos de la niez y la adolescencia y los dems. Una recomendacin es capacitar y crear herramientas que aseguren la priorizacin del inters superior del nio como uno de los cuatro pilares de la CDN. Revisar el comentario/observacin general nmero 3 del Comit.
4. Acceso a la justicia
Aun cuando hubo una transformacin normativa de las instituciones encargadas de la justicia para nias, nios y adolescentes, como es la superacin del tratamiento tutelar (infancia objeto de proteccin y no sujeto de derechos) por parte de los operadores de justicia, existen obstculos estructurales que impiden la incorporacin de la CDN en las polticas pblicas y en las acciones de las y los funcionarios pblicos. El ms grave obstculo identicado es la falta de acceso a la justicia debido a que se cuenta con una jurisdiccin especializada que no logra dar atencin suciente a todo el territorio de la Repblica, lo que genera que se deje la proteccin de los nios, nias y adolescentes en manos de jueces y personal no debidamente seleccionado, capacitado y evaluado, adems de la falta de una perspectiva de atencin y proteccin a la infancia y adolescencia. Por otra parte, el nmero de personas con las que se cuenta en las instituciones de proteccin a la niez y adolescencia no es suciente para dar atencin a la demanda de servicio.
119
Al mismo tiempo, la centralizacin de instituciones ha generado un fenmeno que se traduce en la amenaza o violacin de derechos a los nios, nias y adolescentes por parte del Estado. Esto se observa, por ejemplo, en el traslado de los nios, nias y adolescentes desde los centros de abrigo administrados por el Estado, o entidades privadas, hacia el Juzgado de conocimiento de los hechos que, en algunas ocasiones, se encuentra fsicamente ubicado a seis horas de distancia, lo que genera tambin una violacin al derecho de identidad y permanencia en su familia y cultura. Se encontr que el Organismo Ejecutivo no ofrece sucientes recursos humanos y nancieros a la Procuradura General de la Nacin, especcamente a la Procuradura de la Niez y Adolescencia. Los recursos son limitados, principalmente en el interior del pas, donde, la mayora de delegados, adems de cubrir los casos de niez y adolescencia, tienen asignados procesos de otras materias (penal, laboral, econmico coactivo, entre otros). La Procuradura General de la Nacin no ha asumido un rol que le permita ser la principal puerta de ingreso al sistema de justicia de la niez y adolescencia; por este motivo, los dems actores suplen sus deciencias en cuanto a la atencin de los casos, generando inconsistencias jurdicas durante el proceso de proteccin de los nios, nias y adolescentes. No se observ la vigencia del servicio civil de carrera para los funcionarios que tienen bajo su responsabilidad la relacin con nios, nias y adolescentes y sus familiares.
5. Empoderamiento de los funcionarios del contenido y alcance de los derechos de los nios, nias y adolescentes
Los mecanismos para la defensa de los derechos humanos de las nias, los nios y los adolescentes no tienen los resultados esperados porque no se aplican efectivamente, ya que los funcionarios encargados de hacerlos efectivos los conocen por acercamiento terico en algunos cursos impartidos, pero no se ha logrado el empoderamiento del contenido y alcance de tales derechos. Esto se puede observar cuando los funcionarios, en algunos casos, sealan los derechos de los nios, nias y adolescentes, pero no son capaces de desarrollar su aplicacin en la prctica cotidiana de sus responsabilidades, como se pudo comprobar mediante las entrevistas con los funcionarios encargados de operar el sistema integral de proteccin a la infancia y adolescencia. No se encontr un programa permanente, evolutivo y especializado de formacin para los funcionarios, con la nalidad de que stos cuenten con los conocimientos, habilidades, actitudes y aptitudes que se demandan para su vinculacin con los nios, nias, adolescentes y sus familiares.
120
Estudio Jurimtrico
6. Incorporacin de criterios de las cortes Interamericana y Europea de Derechos Humanos

No se han incorporado al sistema los criterios relevantes de las cortes Interamericana y Europea de Derechos Humanos, que hacen diferencia respecto del respeto a los derechos de los nios, nias y adolescentes. Esto se evidencia durante la revisin de expedientes judiciales, tanto de proteccin como de adolescentes en conicto con la ley penal, toda vez que la autoridad judicial realiza su actividad sin observar siquiera criterios precedentes del mismo Juzgado. As, la falta de criterios claros emitidos por el Organismo Judicial ha ocasionado una discrecionalidad excesiva, en perjuicio de la tutela permanente de los derechos de los nios, nias y adolescentes. Durante las entrevistas con los funcionarios, en ocasiones, externaron el utilizar y aplicar sentencias de cortes internacionales; sin embargo, no se logr identicar un solo caso en el que los criterios de las referidas cortes hubiesen sido invocados. En el cuerpo del presente informe se identican las sentencias relevantes en la materia. Tampoco se encontr referencia a sentencias de la propia Corte Constitucional de Guatemala.
7. Mecanismos de interrelacin entre instituciones para construir y hacer sostenible un esfuerzo integral de tutela de los derechos de los nios, nias y adolescentes
No se encontr un cuerpo de protocolos para lograr una estrecha interrelacin entre instituciones, reas especializadas de las mismas y funcionarios relacionados, con la nalidad de generar una unidad inteligente de esfuerzo para el cumplimiento de los diversos derechos de los nios, nias y adolescentes en cada caso de atencin institucional. Los mecanismos de coordinacin de los principales actores del sistema de proteccin a la niez son nulos, desde el punto de vista formal, por la ausencia de normas que regulen dicha actividad y porque, aunque se tiene algunos protocolos de actuacin, stos no se aplican; son antiguos, no se actualizan y no se utilizan como referencia. De tal forma que los mecanismos de coordinacin interinstitucional quedan a la discrecionalidad de los casos o temas de inters de las altas autoridades, o de sus equipos operativos. Ello no favorece una evaluacin constante de cmo funciona el sistema de proteccin y cmo pueden resolverse, de manera sistmica, problemas que se enfrentan en diversos temas de proteccin, seguimiento de medidas, abrigo de nios, atencin psicosocial, evaluaciones, etc., en distintas partes del pas. No se detect un liderazgo institucional para asumir la coordinacin que un sistema de este tipo necesita. Un desafo es buscar los mecanismos legales y operativos para asegurar una adecuada y real articulacin y coordinacin del sistema de proteccin a la infancia en Guatemala. Dicha articulacin y coordinacin debe darse en los tres niveles en los que tiene presencia el sistema de proteccin: nacional, departamental y municipal.
121
8. Mecanismos de control y vigilancia

No se encontraron mecanismos fuertes de control y vigilancia de la actuacin de las y los funcionarios de las instituciones analizadas, que proporcionen, a los usuarios del sistema, procedimientos giles para la atencin de quejas de sus solicitudes e, inclusive, quejas. La informacin estadstica con que cuentan las instituciones es insuciente para la evaluacin de su desempeo y para el seguimiento de los casos atendidos. No se encontraron indicadores de insumos, seguimiento y evaluacin, as como mecanismos especiales de evaluacin respecto de la tutela integral de los derechos de los nios, nias y adolescentes. En general, todas las instituciones del sistema de proteccin tienen dbiles sistemas de registro de informacin. En algunas, el registro se limita a anotar el ingreso de un caso, pero luego no se consignan pasos de seguimiento.
9. Difusin de los derechos de los nios, nias y adolescentes

No se encontr un programa ocial permanente de difusin intra y extra institucional de los derechos del nio, nia y adolescentes contenidos en la Convencin y dems resoluciones internacionales, as como de la legislacin local. Ello, con la nalidad de que los funcionarios relacionados acten por conviccin y no por obligacin en lo que se reere a su tutela, propiciando as un cambio cultural en la materia. Sin duda, este es un gran vaco institucional pues, a pesar de que la Ley Pina establece que las instituciones tienen que realizar procesos continuos de formacin y actualizacin de sus funcionarios, esto no se ha puesto en prctica. Lo nico que se detect fue la presencia de algunos funcionarios en talleres aislados de capacitacin; sin embargo, esto no es suciente.
10. Proteccin de la niez y adolescencia amenazada o violentada
1. Adecuacin normativa
JUDICIALIZACIN DE CONFLICTOS DE FAMILIA EN LA JURISDICCIN DE LA NIEZ: el sistema normativo omiti generar una disposicin que articulara la jurisdiccin de familia con la de niez y adolescencia violada o amenazada en sus derechos en relacin a conictos vinculados con: la patria potestad (CC, art. 252 y ss.); la tutela (CC, art. 293); la custodia y cuidado de personas menores de edad (CC, art. 166) y el rgimen de visitas de padres separados, divorciados o sin convivencia en comn. Esta deciencia legislativa motiva que, en la jurisdiccin de la niez, se judicialicen casos de nios que conviven con alguno de los padres o familia ampliada, con el objeto de que se declare dicha convivencia, sin que exista amenaza o violacin de algn derecho de los nios o adolescentes; as tambin, conictos relativos a la custodia de los nios o adolescentes de padres o
122
Estudio Jurimtrico
parientes que alegan la vulneracin de algn derecho; pretendiendo, por esta va, la declaratoria de una medida de proteccin para obtener la custodia y/o administracin de bienes de las personas menores de edad. JUEZ NATURAL: la determinacin normativa del rgano competente para conocer los casos de amenaza o violacin a los derechos de la niez y adolescencia (Ley Pina, art. 104) contribuye, en abstracto, a la revictimizacin de las personas menores de edad que han sido afectadas en sus derechos, puesto que, en primer orden, es competente el juez del lugar en el que los padres tienen jado el domicilio. Tal situacin ha generado inconvenientes para la restitucin inmediata de derechos de las personas menores de edad que han sido captadas por el sistema de justicia fuera del domicilio de sus padres y los jueces en donde se ha encontrado al nio o adolescente se inhiben de conocer. Por otra parte, las facultades que la Ley otorga a los jueces de Paz son limitadas. RGIMEN DE PRUEBA: el marco jurdico guatemalteco reproduce la tipologa de pruebas del procedimiento civil para acreditar la violacin o amenaza de los derechos de la niez y adolescencia (Ley Pina, art. 122), mientras el sistema de valoracin se sustenta en la sana crtica (Ley Pina, art. 123.c). Esta regulacin favorece que los jueces, en la sentencia, le asignen un valor legal o tasado a los medios de prueba, lo que es propio del sistema civil guatemalteco. Debe revisarse el rgimen de prueba del proceso judicial de proteccin y el propio procedimiento, pues el actual no garantiza una real y oportuna proteccin judicial. INTERVENCIN DE LOS SUJETOS: la legislacin en materia de proteccin no establece con claridad el rol de los sujetos procesales. La intervencin de estos se establece, nicamente, en orden de prelacin en la audiencia de conocimiento de hechos (Ley Pina, art. 119.c) y en la audiencia denitiva (Ley Pina, art. 123.b). Lo anterior incide en la falta de jacin del objeto de la litis y, por lo tanto, en la dilucidacin del derecho violado o amenazado a partir del aporte de cada uno de los intervinientes en la audiencia; con ello, el juez asume el rol de indagador del hecho durante el desarrollo de la audiencia; ordena la prctica de prueba; dirige la audiencia y resuelve, vulnerndose, as, la imparcialidad del juez para decidir sobre el derecho amenazado o violado. Por otra parte, dicha regulacin incide en el desorden en el desarrollo de la audiencia, la utilizacin de la audiencia como un espacio de investigacin, supliendo las funciones de investigacin a cargo de la PGN, aspectos que desgastan al recurso humano por el tiempo invertido en las mismas. LAS FACULTADES DE INVESTIGACIN DE LA PGN: el marco jurdico omite desarrollar las facultades de investigacin asignadas a la Procuradura General de la Nacin (Ley Pina, art. 108.b), dado que solamente indica que debe dirigir de ocio, a requerimiento de parte o del juez competente, la investigacin de los casos de nios, nias y adolescentes violados o amenazados en sus derechos, interviniendo de forma activa en los procesos judiciales de proteccin. Esta facultad, en la prctica judicial, ha generado que los abogados del Estado, incluso en sus peticiones, soliciten al juez que les ordene la prctica de diligencias de investigacin. Debe mejorarse la regulacin de las facultades de investigacin de los abogados de la Procuradura de la Niez para garantizar que tendrn un acceso adecuado a informacin vital para la proteccin de la nia o nio vctima.
123
RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE AMENAZAS O VIOLACIONES A DERECHOS DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA: la Ley Pina omite desarrollar la declaratoria de responsabilidad civil de las personas responsables de violar o amenazar derechos de la niez y adolescencia. Como consecuencia de ello, es de aplicacin la legislacin civil en caso de que el hecho no sea constitutivo de delito, con lo cual ameritara la sustanciacin de la responsabilidad civil conforme al procedimiento ordinario del proceso civil guatemalteco, que normalmente es burocrtico, oneroso y largo (CPCyM, art. 96). A partir de lo anterior, el Estado carece de un procedimiento gil, sencillo y efectivo para la reparacin e indemnizacin de los nios, nias y adolescentes que han sido vulnerados en sus derechos (Cf. CERD, RG, 5.24). DISPERSIN NORMATIVA EN MATERIA DE PROTECCIN: la dispersin en la regulacin normativa de medidas de proteccin y de seguridad que se encuentran contenidas en la Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Intrafamiliar; la Ley contra el Femicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer (LFOFVCM, art. 9); la Ley contra la Violencia Sexual, Explotacin y Trata de Personas (LCVSEyTP, art. 15); y la Ley Pina, deja a la niez vctima de violacin a sus derechos humanos en una situacin de mayor vulnerabilidad. Las personas adultas, vctimas de delitos, obtienen, en abstracto, una resolucin ms inmediata para protegerlas, dado que el juez que conoce la causa principal tiene a su cargo la facultad de emitir y controlar la ejecucin de las medidas de seguridad o proteccin. Por el contrario, para que a la vctima menor de edad se le dicten medidas de seguridad o proteccin se requiere que stas las emita un juez especializado en la niez y adolescencia violada o amenazada, con lo cual no solamente se posterga la emisin de la resolucin que dicta las medidas de seguridad o proteccin, sino, a la vez, sta se somete a la sustanciacin de dos procesos; uno, para determinar la responsabilidad penal del agresor y otro para disponer las medidas de proteccin. La dispersin normativa aludida tambin impacta en la aplicacin de las medidas de seguridad o proteccin, dado que los operadores de justicia se encuentran ante diversos marcos legales y procedimientos a seguir. As, el mismo caso de un nio o nia puede estar sometido a distintos procedimientos judiciales (penal, de niez, de familia) y administrativos (en Bienestar Social, en la Secretara contra la violencia, en ocinas de atencin a la vctima de la PNC o el MP, etc.). DEFICIENCIAS EN LA REGULACIN DE TIPOS PENALES: las modicaciones introducidas al Cdigo Penal por la Ley contra la Violencia Sexual, Explotacin y Trata de Personas, al regular los delitos de maltrato contra personas menores de edad (LCVSEyTP, art. 150 bis) y agresin sexual (LCVSEyTP, art. 173 bis), generan un concurso aparente de leyes con el tipo penal de violencia contra la mujer contenido en la Ley contra el Femicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer (LFOFVCM, Art. 7), dado que contienen los mismos elementos tpicos y al concurrir una mujer menor de edad, la sancin establecida en la Ley contra la Violencia Sexual, Explotacin y Trata de Personas es menor que la establecida en la Ley contra el Femicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer. Por otra parte, las guras tpicas que regulan hechos delictivos en los que la persona vctima es menor de edad carecen de una adecuada descripcin normativa que permita un en-
124
Estudio Jurimtrico
cuadramiento de supuestos de la realidad, lo cual deja en una mayor desproteccin a la vctima. Por otra parte, la tipicacin del delito de sustraccin de menores no es clara. Por ltimo, la creacin de tipos penales que sancione conductas ya contenidas en el delito de trata, pero de forma alternativa, est generando confusin en su aplicacin. Para esta ltima deciencia normativa, la Cicig ha presentado, al Congreso de la Repblica, una iniciativa de ley que pretende superarla, pero sta an no ha sido aprobada.
2. Adecuacin fctica
ACCESO A LA JUSTICIA ESPECIALIZADA: la institucionalidad de la justicia especializada en niez y adolescencia violada o amenazada en sus derechos ha tenido, a la fecha, un crecimiento del 42.11% con relacin a 2003, ao en que cobr vigencia la Ley Pina; es decir, de 9 juzgados con competencia en esta jurisdiccin en 2003, actualmente existen 17 juzgados, de los cuales solamente 3 tienen competencia exclusiva; los restantes 14 comparten la competencia con otras materias. La cantidad de juzgados con competencia especializada para la restitucin de derechos de la niez vctima se vuelve inaccesible, pues los juzgados tienen una competencia territorial regionalizada. Dicho acceso se torna ms complejo cuando la persona menor de edad es vctima de un delito, caso en el cual el proceso penal se sustancia ante el juez ms prximo y las medidas de proteccin ante un juez cuya sede se encuentra a una mayor distancia. JUDICIALIZACIN INNECESARIA DE NIOS Y ADOLESCENTES: en la prctica judicial, todos los nios o adolescentes captados por algn rgano de denuncia se remiten ante un rgano judicial sin un proceso de investigacin previo para determinar la violacin o amenaza a algunos de sus derechos. Por este motivo, la jurisdiccin especializada sustancia procesos que son competencia de otros rganos judiciales (de familia para el caso de la tutela, guarda, custodia, regulacin de visitas); requieren ser resueltos por la va administrativa (restitucin del derecho a la identidad); o carecen de sustento fctico que permita advertir la violacin o amenaza de un derecho. Tal situacin provoca una saturacin de los juzgados que vulnera el derecho a una resolucin dentro de un plazo razonable; la utilizacin del sistema para resolver casos que no son de su competencia, o bien, para sancionar a las personas menores de edad, operando, en este caso, el resabio del derecho tutelar de menores. TIEMPO RAZONABLE PARA OBTENER UNA DECISIN RELACIONADA A LA AMENAZA O VIOLACIN DE UN DERECHO DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA: a partir del sistema normativo, la restitucin a la amenaza o violacin a un derecho debiera sustentarse en un proceso con una duracin no mayor a 40 das hbiles. En la prctica, los plazos indicados se extienden ms all de lo establecido normativamente. Los plazos pueden llegar a tener de 8 meses hasta 2 aos. JUICIO PREVIO DEBIDO PROCESO: en general, la inmediacin, concentracin, contradictorio, continuidad, oralidad y restriccin de la publicidad se cumplen en todas las actuaciones del procedimiento judicial de la niez y adolescencia violada o amenazada 125
en sus derechos. Las excepciones advertidas en materia de proteccin se han presentado en la audiencia de medida cautelar, ya que, en algunos juzgados, an sigue siendo una funcin administrativa a cargo del secretario del juzgado u ociales. As tambin, la suspensin de audiencias de conocimiento de hechos y denitiva, por no contar con los elementos sucientes para proponer la solucin o no contar con los elementos sucientes para adoptar la resolucin denitiva que restituya el derecho violado o amenazado de la persona menor de edad en la audiencia denitiva. DERECHO DE DEFENSA TCNICA Y MATERIAL: o EXISTENCIA DE RELACIN FCTICA: la mayora de casos carece de relacin fctica que describa, en forma clara, precisa y circunstanciada, el hecho que podra encuadrar en la vulneracin o amenaza a un derecho de la niez y adolescencia. Debido a lo anterior, las audiencias se convierten en el espacio de indagacin para establecer algn hecho que pudiera considerarse como una amenaza o violacin a los derechos de las personas menores de edad. Como efecto inmediato de la carencia descrita, se advierte que la prueba producida en las audiencias es impertinente o abundante. En el primer caso, porque no se reeren a ningn supuesto fctico que deba ser acreditado y, en el segundo, a la reiteracin de prueba que acredita los mismos supuestos, independientemente de que sean relevantes o irrelevantes para el establecimiento de la vulneracin o no de un derecho de la niez y adolescencia. CONOCIMIENTO DE LA RELACIN FCTICA: habiendo ausencia de relacin fctica, en la mayora de casos, no se les da a conocer, a los nios o adolescentes ni a las personas que intervienen en la audiencia, el hecho que constituira la violacin o amenaza a un derecho. En las pocas ocasiones en las que se da a conocer, se utiliza un lenguaje no accesible para el nio o adolescente, ni para los otros sujetos que intervienen en la audiencia. De la misma forma, cuando alguna de las personas que interviene en la audiencia no tiene por idioma materno el ocial del tribunal (el castellano), se contina con la audiencia sin traductor o intrprete.
DERECHO DE AUDIENCIA DERECHO A SER ODO: el derecho a ser odo se cumple formalmente en las audiencias mediante el otorgamiento de la palabra al nio o adolescente; sin embargo, dada la falta de comprensin del hecho, de la funcin del juzgado y del procedimiento, al menor le cuesta expresarse. Los actores involucrados en el proceso judicial de proteccin no lo escuchan; en cambio, s lo interrogan, as como a los otros intervinientes. Normalmente, el interrogatorio se formula con preguntas impertinentes que no tienen relacin con el hecho, o bien, son sugestivas, capciosas u hostiles. DERECHO A NO SER REVICTIMIZADO: los nios y adolescentes sujetos a procedimiento por violacin o amenaza en sus derechos se ven revictimizados durante el proceso judicial por lo siguiente: o INTERROGATORIO AL CUAL ES SOMETIDO: la mayora de preguntas se consideran impertinentes, sugestivas u hostiles.
126
Estudio Jurimtrico
CONFRONTACIN DEL NIO O ADOLESCENTE CON EL AGRESOR: los nios o adolescentes permanecen en la sala de audiencias con el agresor cuando ste acude a la audiencia, o bien, cuando declara. EXISTENCIA DE PROCESOS DIFERENCIADOS CUANDO ES VCTIMA DE HECHOS DELICTIVOS: los nios y adolescentes vctimas de hechos delictivos soportan el proceso para determinar la responsabilidad del agresor y el proceso de proteccin, tornando en ocasiones innecesario este ltimo. En otros casos, los nios, por los mismos hechos, tambin se someten a otros procesos judiciales (va tribunales de familia) o administrativos.
JUEZ NATURAL: en la prctica judicial, la imparcialidad de la persona que cumple la funcin de juzgar, que hace la garanta de juez natural, se afecta por la actividad desempeada por las personas que ejercen la funcin de juzgar al presentar el caso; indagar en las audiencias y ordenar el diligenciamiento de pruebas especcas son facultades que debieran ser competencia del rgano a cargo de la investigacin de las violaciones o amenazas a los derechos de la niez y adolescencia (Procuradura General de la Nacin). DERECHO DE OPININ: formalmente, el derecho de opinin se cumple en las audiencias celebradas en el procedimiento; sin embargo, sustancialmente, en la prctica, se advierte que en la mayora de casos no se cumple con los principios contenidos en el artculo 116 de la Ley Pina, el cual desarrolla lo dispuesto en el artculo 12 de la Convencin de los Derechos del Nio, especcamente en cuanto a que el nio o adolescente sea escuchado en su idioma materno; que en la intervencin lo acompae un psiclogo o trabajador social y que le sea explicado el objeto del proceso y la decisin emitida por el juez. INTERS SUPERIOR DEL NIO: formalmente, el inters superior del nio se invoca en las audiencias y en las resoluciones judiciales; sin embargo, sustancialmente, en ningn momento se establece cul es la confrontacin de derechos en los casos concretos. Se advierte, as, que la mayora de las veces la decisin se adopta atendiendo el inters de los adultos. EJECUCIN DE LAS MEDIDAS: en varios de los casos analizados se omite indicar, en las resoluciones, el plazo de duracin de las medidas cautelares y denitivas, as como al responsable de su ejecucin y el plazo dentro del cual debe ejecutarlas e informar al rgano judicial el resultado de la ejecucin.
En el mbito de la atencin a la niez testigo o vctima de violacin a sus DD. HH., el Comit de los Derechos del Nio recomienda, en su ltimo examen al Estado de Guatemala, que se asegure, por medio de las disposiciones y normas jurdicas oportunas, que todos los nios vctimas y/o testigos de un delito (por ejemplo, los que hayan sido vctimas de malos tratos, violencia domstica, explotacin sexual y econmica, que sean perseguidos por las maras o hayan sido vctimas de rapto o trata y los que hayan sido testigos de esos delitos) disfruten de la proteccin que se exige en la Convencin y que se tengan plenamente en cuenta las Directrices de las Naciones Unidas sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios
127
vctimas y testigos de delitos (resolucin 2005/20 del Consejo Econmico y Social, de 22 de julio de 2005, anexo).
11. Adolescentes en conicto con la ley penal
1. Adecuacin normativa
SEPARACIN ENTRE EL JUEZ CONTRALOR DE GARANTAS Y JUEZ QUE IMPONE LA SANCIN: el marco jurdico establece que el juez de garantas es el responsable de conocer del debate una vez abierto a juicio. Esta situacin compromete la independencia e imparcialidad del juez para la determinacin de la responsabilidad penal del adolescente y la determinacin de la sancin. FACULTADES DE INVESTIGACIN DE LOS FISCALES: los scales carecen de sucientes facultades de investigacin principalmente relacionadas con el requerimiento a instituciones pblicas o privadas que, basadas en lo dispuesto en el artculo 319 del Cdigo Procesal Penal, requieren de autorizacin judicial para proporcionar informacin sobre personas individuales o jurdicas. De la misma forma se han distorsionado los alcances de la limitacin constitucional para el allanamiento de morada (CPR, art. 23). AUDIENCIA PARA LA DETERMINACIN DE LA SANCIN: el marco jurdico no especica con claridad la asistencia que deben brindar el pedagogo y psiclogo en la audiencia de debate sobre la idoneidad de la sancin (en la que se establece la nalidad de dicha sancin, el tiempo de duracin y las condiciones en que debe ser cumplida) (Ley Pina, art. 220). TIEMPO RAZONABLE PARA OBTENER UNA DECISIN JUDICIAL: si bien normativamente el diseo del proceso penal cuenta con plazos procesales, sancionndose, incluso, el incumplimiento del plazo para la presentacin del requerimiento conclusivo de la etapa preparatoria, una vez abierto a juicio el proceso judicial puede extenderse indenidamente aun y cuando se hubiere emitido una resolucin judicial en primera instancia. La causa de esta extensin obedece a que, normativamente, el sistema de justicia admite la revisin de la sentencia ante una tercera instancia casacin y una cuarta instancia amparo. Lo anterior, a pesar de que la jurisprudencia y la doctrina han considerado que la casacin y el amparo no constituyen otras instancias.
2. Adecuacin fctica
128 ACCESO A LA JUSTICIA: actualmente, existen 15 juzgados con competencia en conicto con la ley penal, de los cuales nicamente 2 tienen competencia exclusiva y los restantes 13 tienen competencia mixta. Desde 2003 se ha incrementado el nmero de juzgados en un 40%; en ese ao, los juzgados con este tipo de competencia eran solamente nueve.
Estudio Jurimtrico
La cantidad de juzgados existentes, dada la competencia regional que tienen, afecta el acceso a la justicia para el adolescente y para la vctima. UNIFICACIN DE JURISDICCIN DE PROTECCIN Y CONFLICTO CON LA LEY PENAL: del total de juzgados con competencia para conocer el proceso de adolescentes en conicto con la ley penal, 13 tienen competencia mixta; es decir, conocen del procedimiento de niez y adolescencia violada o amenazada en sus derechos y del procedimiento de adolescentes en conicto con la ley penal. Esta dualidad de competencia compromete la imparcialidad de la persona que juzga y, en ocasiones, ha desvirtuado el proceso de proteccin asignndole a este un carcter correctivo. JUICIO PREVIO: en general, la inmediacin, concentracin, contradictorio, continuidad, oralidad y restriccin de la publicidad se cumplen en todas las actuaciones del procedimiento de adolescentes en conicto con la ley penal. Las excepciones advertidas se presentan en la continuidad en las audiencias del debate, la cual se realiza en varias audiencias. Se advierte, en estos casos, una prolongacin innecesaria que contribuye a la victimizacin secundaria de vctimas y sujetos procesales. DEFENSA: o EXISTENCIA DE IMPUTACIN: en general, los hechos objeto de la audiencia se presentan al adolescente sujeto a proceso en las audiencias de primera declaracin, procedimiento intermedio y juicio. Las principales desviaciones en la presentacin de hechos son: incorporacin en los hechos de relatos irrelevantes; sustitucin de descripciones fcticas por guras normativas y saltos lgicos y adjetivaciones. Estas deciencias en la estructuracin de la imputacin afectan el ejercicio de la defensa del adolescente, pues le resta comprensin a la imputacin a n de poder preparar la defensa tcnica y material; por otra parte, impactan en la determinacin de los elementos de prueba tiles y pertinentes. CONOCIMIENTO DE LA IMPUTACIN: formalmente, se cumple con la obligacin de dar a conocer la imputacin ligada al derecho a conocer los hechos que se le atribuyen al adolescente. Este principio se ve limitado por los defectos en la descripcin fctica adjetivaciones y sustituciones de descripciones fcticas por guras normativas, entre otras. Este defecto se magnica en las regiones en donde se advierte la presencia de una poblacin cuyo idioma materno es distinto al del tribunal, no obstante la presencia de un traductor o intrprete. DERECHO DE AUDIENCIA DERECHO A SER ODO: en la mayora de casos, el derecho a ser odo se cumple formalmente. Esta garanta comprende el derecho a declaracin libre del adolescente en la cual se le formulen preguntas claras y precisas. Los interrogatorios analizados permiten advertir que las preguntas que se dirigen a los adolescentes son, en su mayora, impertinentes, capciosas, sugestivas y hostiles. 129
PRESUNCIN DE INOCENCIA: la presuncin de inocencia relativa a que la sentencia debe destruir dicho estado para justicar la imposicin de una sancin se ve afectada por
la valoracin que se efecta de las pruebas aportadas al debate. En general, se advierte la presentacin como prueba de diligencias que no tendran dicho carcter, tal el caso de la denuncia o la prevencin policial que, en esencia, es un mero acto que pone en conocimiento del titular de la accin la existencia de un hecho delictivo. Por otra parte, se recurre a valoraciones propias de la prueba legal o tasada, como se observa en los casos siguientes: la prueba documental a la cual se le da valor probatorio por el simple hecho de haber sido proporcionada por un funcionario pblico en el ejercicio del cargo; la prueba pericial a la que se le da valor probatorio por haber sido realizada por perito del Instituto Nacional de Ciencias Forenses (Inacif) y la prueba testimonial por haber sido conteste con otros testigos. En el mbito de la justicia penal juvenil, el Comit de los Derechos del Nio ha expresado, en su ltimo examen al Estado de Guatemala, que: Si bien acoge con satisfaccin el hecho de que la Ley PINA establezca tribunales especiales para menores en conicto con la ley, el Comit expresa su inquietud por: a) El nmero insuciente de jueces especializados, as como de jueces encargados del control de la ejecucin de las sanciones y la existencia de una sola Corte de Apelaciones de Menores; b) La falta de informacin suciente sobre la disponibilidad de medidas sustitutivas de la privacin de libertad; c) El gran nmero de adolescentes recluidos en centros de detencin y la informacin recibida segn la cual los delitos contra la propiedad son la principal razn de la detencin; d) La centralizacin de los centros de detencin en la capital y sus alrededores, lo que diculta el contacto de los nios con sus familias y comunidades; e) El grave hacinamiento y la falta de programas de atencin y reinsercin en los centros de detencin; f) El personal insuciente y poco capacitado de los centros de detencin y
g) La falta de controles internos y externos en los centros de detencin. El Comit insta al Estado parte a que vele porque se respeten plenamente las normas de justicia juvenil; en particular, los artculos 37 b), 39 y 40 de la Convencin, las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad) y las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad (Reglas de La Habana). El Comit recomienda en particular, al Estado parte, que tenga en cuenta su Observacin general N 10 (2007) relativa a los derechos del nio en la justicia de menores (CRC/C/GC/10). Tambin lo insta a que:
130
Estudio Jurimtrico
a) Adopte todas las medidas necesarias, incluido un enfoque preventivo del tratamiento de la delincuencia juvenil, en particular prestando la debida atencin a los factores sociales y reforzando las diversas formas de justicia restaurativa (libertad condicional, orientacin, servicio a la comunidad o remisin condicional de la pena) a n de que slo se encarcele a los nios como medida de ltimo recurso y durante el menor tiempo posible. b) Adopte todas las medidas necesarias para garantizar que, en todos los casos de detencin, se observe la ley y se respeten los derechos del nio establecidos en la Convencin. El Estado parte debe velar porque los nios estn separados de los adultos, tanto en la prisin preventiva como durante el cumplimiento de su condena. c) Adopte todas las medidas necesarias para que las condiciones existentes en los centros de detencin no entorpezcan el desarrollo del nio y se ajusten a las normas mnimas internacionales, incluido el contacto regular con las familias, la eliminacin del hacinamiento y la dotacin de personal suciente y bien capacitado en los centros de detencin. d) Establezca un sistema de supervisin independiente de todos los centros de detencin, como exige el Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura, raticado por el Estado parte el 9 de junio de 2008. e) Adopte las medidas adecuadas para acortar los procesos penales con el n de reducir el tiempo de permanencia en prisin preventiva. f) Aumente el nmero de jueces especializados, jueces de ejecucin de penas y tribunales de apelacin de menores, y garantice que quienes trabajen con nios en el sistema de justicia juvenil reciban una formacin adecuada.
g) Utilice los instrumentos de asistencia tcnica elaborados por el Grupo Interinstitucional de las Naciones Unidas sobre Justicia Juvenil y sus miembros; entre ellos, la Ocina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), UNICEF, el ACNUDH y diversas ONG y solicite, a los miembros del Grupo, asistencia y asesoramiento tcnicos en materia de justicia juvenil.
131
RECOMENDACIONES
Guatemala cuenta con una serie de recomendaciones puntuales y pertinentes a la realidad institucional del pas recogidas en las Observaciones nales del Comit de los Derechos del Nio, de octubre de 2010, las que, por s mismas, constituyen una agenda de trabajo para los aos futuros. A dichas recomendaciones cabe sumar los resultados de este estudio. De esa cuenta, se ofrecen las siguientes recomendaciones:
1. Incorporacin a la legislacin vigente de los preceptos internacionales y de criterios de Cortes Internacionales de Derechos Humanos, respecto de los derechos de los nios, nias y adolescentes
Integrar a la legislacin vigente en el pas los preceptos internacionales relativos a los derechos de los nios, nias y adolescentes a la intimidad, honra y reputacin, as como la libertad de pensamiento, conciencia y religin. Tambin, que las libertades de opinin, expresin y asociacin se encuentren acompaadas de mecanismos ecaces para su vigencia en todas las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, autoridades administrativas y rgano legislativo; as como los criterios de las cortes internacionales de derechos humanos relativos a tal proteccin. Para lo anterior, habr que observarse la metodologa de autogeneracin con facilitacin, que consiste, en trminos generales, en la participacin de representantes de todos los actores involucrados, de los tres poderes del Estado y de la sociedad, para la debida integracin de sus expectativas, a partir de foros exprofeso y la integracin y revisin de productos que generen proyectos legislativos.
2. Asumir la necesidad de un cambio transformacional. Amplio programa de difusin de los derechos de los nios, nias y adolescentes
Resulta necesario lograr un cambio trascendental o transformacional para conseguir la vigencia de los derechos de los nios, nias y adolescentes. Es preciso buscar un cambio de paradigma en las instituciones del Estado que, inclusive, implique un cambio cultural y no solamente de hacer ms cosas. Tal cambio conlleva una manera renovada de ver a los nios, nias y adolescentes, ya no como objetos de tutela sino como sujetos de derechos. Esto se debe acompaar, por parte del Estado, de una bsqueda efectiva de su sobrevivencia y desarrollo. 132 Se debe entender que la causa de esa perspectiva diferente es una exigencia de Estado y de la sociedad, una presin constante y un inters de mejora continua. Se trata de un cam-
Estudio Jurimtrico
bio estratgico, con visin de futuro o transformacional, con un amplio impacto en el Estado, sus instituciones y sus funcionarios y que habr de presentar una diferencia notable dentro y fuera de las instituciones al concluir el proceso de transformacin. La estrategia para lograrlo debe considerar que ello es urgente y debe efectuarse con una visin en comn, ya que despus de la adopcin de nuevos paradigmas, el Estado ser otro en materia de derechos de los nios, nias y adolescentes. La estrategia debe ser, en principio, vertical, porque se prev mucha resistencia a alterar patrones de conducta, mucha urgencia, falta de coordinacin y se trata, prcticamente, de sobrevivir en el medio. Esto debe permitir la consideracin de que, para la implantacin ecaz del cambio, habr que generar instrucciones desde el ms alto nivel jerrquico y se habr de aplicar sanciones cuando stas sean procedentes. Para lo anterior, se requiere de amplia planeacin y administracin, as como de mucha comunicacin con un amplsimo liderazgo al ms alto nivel, tomando en consideracin rubros como los siguientes: a) Fijacin de objetivos explcitos b) Identicacin de problemas relevantes c) Planeacin estratgica y operativa d) Integracin de recursos e) Organizacin con divisin del trabajo, coordinacin e integracin de resultados f) Implantacin con direccin, liderazgo y motivacin
g) Control con medicin, evaluacin y ajustes (en su caso, aplicacin de sanciones) h) Grupo responsable de la administracin y control del cambio Como instrumento que facilite este cambio cultural debe ponerse en prctica un amplio programa de difusin de los derechos de los nios, nias y adolescentes, tanto hacia el interior de las instituciones, como hacia la poblacin en general, con caractersticas de prevencin. Para cumplir con ello, se necesita establecer/fortalecer un sistema de indicadores que permitan observar los procesos y, con base en la evidencia, realizar las transformaciones pertinentes para asegurar la implementacin correcta.
3. Implantacin de la profesionalizacin y del servicio civil de carrera del personal especializado en la atencin de los nios, nias y adolescentes
Dado que la generacin de un sistema especializado en atencin a la infancia y adolescencia ha puesto al descubierto la necesidad de contar con personal que conozca y aplique los derechos de la niez con el n de que estos se incorporen en las actividades diarias, resulta necesario instituir y hacer vigente el servicio civil de carrera del personal especializado en la
133
atencin de los nios, nias y adolescentes. Ello, con un enfoque sistmico integral, respecto de los siguientes apartados: a) Que sea un servicio permanente y responda a las necesidades y perl cambiantes de las personas, de las organizaciones y de la sociedad, inclusive, que proponga e impulse cambios; b) Requisitos de ingreso para los integrantes en funcin de todas las necesidades operativas y expectativas que deben integrarse; c) Procedimiento de seleccin tcnico, transparente y riguroso; d) Formacin en sus diferentes niveles (inicial, continua, especializacin, mandos, concursos y formadores); no slo transmisora de conocimientos y habilidades, sino generadora de convicciones y actitudes deontolgicas, de servicio y vinculacin social; e) Certicacin (inicial y peridica); f) Estabilidad laboral, as como promociones por medio de concurso y separacin, reglamentadas;
g) Dignicacin (remuneraciones coherentes con relacin a la calidad y riesgo de la funcin); h) Tareas claramente denidas; i) j) Mecanismos de supervisin, control y evaluacin; Estructura organizacional coherente (debido establecimiento de funciones por especializacin y jerarquas respetadas);
k) Fuertes lneas de conducta tica; l) Estrecha vinculacin con la sociedad en la que se acta para reconocer permanentemente las modicaciones que puedan inuir en el sistema;
m) Registros; n) Investigacin cientca y tcnica respecto a todos los elementos que conforman el servicio; o) Capacidad de discernimiento, con sentido de objetivo y forma organizacionales. Son elementos indirectos de la profesionalizacin: a) Polticas, planes, programas, reglamentos, procedimientos y manuales; b) Acopio de informacin, resguardo, anlisis y emisin de estrategia; 134 c) Integracin de tecnologa moderna;
Estudio Jurimtrico
d) Asimilacin de experiencias nacionales y extranjeras; e) Vinculacin con otras personas, organizaciones e instituciones. Generar, en el apartado de la profesionalizacin del servicio correspondiente a la formacin, en sus fases de actualizacin y especializacin, los programas y mtodos de enseanza para el empoderamiento de los derechos de nios, nias y adolescentes, respecto de su sentido y alcance. Se requiere un programa permanente de formacin para que los funcionarios relacionados cuenten con los conocimientos, habilidades, actitudes y aptitudes que se demandan para su vinculacin con los nios, nias, adolescentes y sus familiares. Este programa deber contar con su fase de especializacin en la materia. La metodologa recomendada para este programa de formacin es la de anlisis de casos; como se observa, sta se pondera, inclusive, en sentencias de las cortes internacionales de DD. HH. en materias crticas en las que se ordena capacitacin previa, continua y especializada para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, tal como es el caso del uso de la fuerza. Especial atencin deber otorgarse a los programas de formacin respecto de la aplicacin prctica del inters superior del nio, la integracin de su opinin y el equilibrio esperado para la institucionalizacin y judicializacin de los nios, nias y adolescentes, entendiendo estos casos como excepciones del sistema y no como la prctica rutinaria. En lo que se reere al elemento polticas, planes, programas, reglamentos, procedimientos y manuales, es necesario autogenerar, con la participacin de los funcionarios de las diferentes instituciones, los procedimientos y manuales de aplicacin prctica de los derechos de los nios, nias y adolescentes, as como de los relativos a la supervisin y control de su aplicacin. Resulta necesario disear e implantar los protocolos de interacciones entre reas de una misma institucin, entre instituciones del sistema, con instituciones de los sistemas colaterales al de atencin de los nios, nias y adolescentes y sus familias (tanto de los vulnerables como de los que se encuentren en conictos con la ley penal). Es necesario, tambin, denir e implantar los indicadores de insumos, seguimiento y evaluacin, en el servicio civil en general y en sus apartados en lo particular.
4. Acceso a la justicia
Es necesario contar con encuestas, estadsticas y otros instrumentos que permitan identicar peridicamente las circunstancias por las cuales los nios, nias y adolescentes no logran acceder a una justicia pronta y expedita. Como consecuencia de los resultados de estos instrumentos administrativos, resolver los problemas especcos que se presentan.
135
Dado que la excesiva judicializacin de casos ocasiona una vulneracin a los derechos de los nios, nias y adolescentes, se debe capacitar al personal de los juzgados no especializados para que, al atender casos de niez amenazada en sus derechos o de adolescentes en conicto con las leyes penales, se conduzcan con respeto al sentido y alcance de las disposiciones en materia de su tutela. Se debe descentralizar las instituciones con el n de acercar a la poblacin, y sobre todo a los nios, nias y adolescentes, a un acceso igualitario a la justicia, con independencia de las distancias y riesgos que ocasiona su traslado.
5. Accionar del poder ejecutivo en materia de niez y adolescencia amenazada o violada en sus derechos humanos
En materia de niez y adolescencia amenazada o violada en sus DD. HH., el Organismo Ejecutivo interviene mediante dos instituciones: Procuradura de la Niez y la Adolescencia y Procuradura General de la Nacin (PGN). La Procuradura General de la Nacin tiene a su cargo la funcin de asesora y consultora de los rganos y entidades estatales, adems de que el Procurador General de la Nacin ejerce la representacin del Estado de Guatemala (CPRG, art. 252). La Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia crea la Procuradura de la Niez y la Adolescencia, dentro de la estructura de la Procuradura General de la Nacin (Ley Pina, art. 108). Dentro de sus funciones est el dirigir de ocio o a requerimiento de juez la investigacin de los hechos en donde se alegue la violacin o se amenacen los derechos de la niez. Para el efecto, deber intervenir en forma activa promoviendo y procurando el respeto de los derechos y garantas que la Constitucin Poltica e instrumentos internacionales en la materia reconocen a la niez guatemalteca.
Corresponde a la PGN tener, como mnimo, un abogado procurador de la niez en cada Juzgado de la Niez y Adolescencia. Dentro de este marco, corresponde al Organismo Ejecutivo fortalecer con recursos humanos y nancieros a la Procuradura General de la Nacin, especcamente a la Procuradura de la Niez y Adolescencia, ya que los recursos humanos son limitados, principalmente en el interior del pas, donde la mayora de delegados, adems de cubrir los casos de niez y adolescencia, tienen asignados procesos de otras materias (penal, laboral, econmico coactivo, entre otros), lo que no permite asumir plenamente el papel de abogado del nio, nia o adolescente. En ese mismo sentido, la casi total falta de investigadores y equipos multidisciplinarios en el interior del pas tambin diculta la eciencia de la PGN en los procesos de niez y adolescencia, en muchos casos centralizando a los investigadores de ciudad de Guatemala.
136
Estudio Jurimtrico
Es necesario fortalecer un sistema de gestin de casos que permita, a la PGN, asumir como principal puerta de ingreso al sistema de justicia de la niez y adolescencia.
Secretara de Bienestar Social de la Presidencia: La autoridad competente y responsable de ejecutar todas las acciones relativas al cumplimiento de las medidas de proteccin, dictadas en un proceso de niez y adolescencia amenazada o violada en sus derechos humanos, es la Secretara de Bienestar Social de la Presidencia de la Repblica. En ese sentido, es el ente responsable de disear, crear y mantener programas de apoyo y orientacin a la familia biolgica, ampliada y/o sustituta, buscando, por todos los medios posibles, evitar la institucionalizacin de los nios, las nias y adolescentes. Asimismo, est a cargo de los centros estatales de abrigo temporal para nios. En ese sentido, el fortalecimiento de la SBS es esencial, principalmente en el desarrollo de programas, ya que la respuesta jurisdiccional se ve limitada por la escasa propuesta de alternativas para el nio y su familia. Asimismo, es necesaria la desconcentracin de los servicios prestados, ya que la mayora de los que existen se centralizan en el departamento de Guatemala.
6. Atribuciones del poder ejecutivo en materia de adolescentes en conicto con la ley penal
La Secretara de Bienestar Social de la Presidencia de la Repblica es la autoridad competente y responsable de ejecutar todas las acciones relativas al cumplimiento de las sanciones impuestas a los adolescentes. Entre otras funciones, le corresponde: Organizar y administrar los programas para el cumplimiento de las sanciones establecidas; Brindar servicios de atencin teraputica y orientacin psicosocial a los adolescentes que se encuentren cumpliendo una sancin o medida cautelar; Promover, organizar y crear programas y unidades de apoyo para la reinsercin y resocializacin de los adolescentes en conicto con la ley penal, en concertacin con la sociedad civil y la participacin activa de las comunidades, asociaciones y organizaciones privadas, pblicas y no gubernamentales; Para el cumplimiento de lo indicado, esta Secretara cuenta con una Subsecretara especca para las temticas de adolescentes en conicto con la ley penal, denominada Subsecretara de Reinsercin y Resocializacin de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal que, a la vez, est formada por dos direcciones; una, responsable de los programas de privacin de libertad y la otra a cargo de los programas de sanciones socioeducativas o no privativas de libertad. Al igual que en el proceso de proteccin, es necesario fortalecer la desconcentracin de los servicios prestados por la SBS, ya que la mayora se encuentran centralizados en el 137
departamento de Guatemala; asimismo, se debe implementar todo el catlogo de sanciones establecidas en la Ley Pina. Es necesario fortalecer una eciente gestin de ejecucin de casos, que permita llevar un control eciente del cumplimiento de los planes de vida y proyectos educativos realizados con los adolescentes sancionados. Debe fortalecerse el programa de medidas socioeducativas de la SBS. Dicho programa se dirige a los adolescentes en conicto con la ley y consiste en una sancin socioeducativa a ejecutarse en libertad, bajo la asistencia y supervisin de un equipo multidisciplinario de profesionales. Existen tres tipos de medidas socioeducativas: prestacin de servicios a la comunidad, libertad asistida y rdenes de orientacin y supervisin. Este programa registr, en 2010, una disminucin de 35.1%, con un total ejecutado de Q 1.1 millones, lo cual contrasta con el monto vigente de 2011, que asciende a Q 4.5 millones e implica un aumento de 324.5%.53 Mejorar las condiciones en las que viven los y las adolescentes privados de libertad54 bajo la tutela de la SBS, por conducto de la Subsecretara de Reinsercin y Resocializacin de Adolescentes en Conicto con la Ley Penal.
7. Organismo Judicial
Continuar fortaleciendo la gestin por audiencias, que coloca a la audiencia como centro del proceso y nica herramienta procesal establecida en los convenios internacionales y la Ley Pina, que permite cumplir las garantas de los nios, nias y adolescentes dentro del proceso. Desarrollar una estrategia de ampliacin de los juzgados con competencia en materia de niez y adolescencia y de adolescentes en conicto con la ley penal. Desarrollar mecanismos que permitan vericar la eciencia y ecacia de los juzgados con competencia en niez y adolescencia y adolescentes en conicto con la ley penal. Desarrollar mecanismos ables que sistematicen la informacin producida en los juzgados en materia de niez y adolescencia y adolescentes en conicto con la ley penal.
53 54
138
Ice/Unicef (2011), Contamos 3! Cunto estamos invirtiendo en la niez y adolescencia guatemalteca? Link. Segn el Informe de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos sobre las actividades de su ocina en Guatemala, ao 2010: Los nios y adolescentes privados de libertad, bajo autoridad de la Secretara de Bienestar Social, viven en condiciones de hacinamiento agudo. Algunos pasan la mayor parte del da encerrados, con muy limitado acceso a actividades recreativas, escolares o de formacin y sin clara separacin por edades, tipo de delito, ni situacin jurdica. La ocina en Guatemala recibi informacin sobre casos de violencia fsica entre jvenes detenidos, as como sobre la aplicacin de un rgimen de tipo militar, que da prioridad a las medidas disciplinarias, incluido el castigo corporal y el uso de gas pimienta, en violacin de la prohibicin de la tortura y otras formas de malos tratos. Este enfoque sobre la detencin perpeta los ciclos de violencia, no contribuye a la reinsercin, acenta la marginalizacin, afecta al crecimiento y desarrollo de los nios, fortalece las redes criminales y aumenta las probabilidades de reincidencia.
Estudio Jurimtrico
8. Materia legislativa
Desarrollar un sistema de coordinacin efectiva y con liderazgo del sistema de proteccin a la infancia, que logre brindar servicios de prevencin, deteccin, atencin y reintegracin familiar a nivel comunitario, municipal, departamental y nacional. Ello implica promover la participacin de las municipalidades como entes articuladores del Sistema de Proteccin Municipal para la Niez y Adolescencia y tambin conlleva fortalecer y desconcentrar los servicios que brindan las principales entidades responsables del Sistema de Proteccin Nacional. Desarrollar con ms profundidad el proceso de la niez y adolescencia amenazada o violada en sus derechos humanos y la ejecucin de la medida, regulado en la Ley Pina. Evitar la atomizacin de leyes en materia de niez y adolescencia, principalmente establecer aspectos procesales en leyes especiales.
9. Auditora peridica del desempeo institucional en materia de proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes
Anar la legislacin nacional para que se cuente con amplia capacidad jurdica para auditar y scalizar peridicamente el desempeo institucional de la cadena de actores encargados de los derechos de los nios, nias y adolescentes, a travs de un organismo conformado por un directorio con representantes de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, as como representantes de la sociedad civil. La evaluacin de las auditoras tcnico institucionales y sus resultados deberan estar a cargo del Organismo Legislativo, para que ste, cuando sea procedente, genere recomendaciones de reorientacin de programas. Cuando proceda, deben presentarse las acciones administrativas, civiles y penales correspondientes ante las autoridades competentes, contra funcionarios que resulten responsables de incumplimientos o desvos, tanto en recursos nancieros como en actividades de los programas. Generar un programa de entrenamiento para la implementacin tcnica de esta recomendacin, en sus diferentes aspectos.
10. Metodologa de implantacin de cambio transformacional para la vigencia de las recomendaciones

El cambio que se propone para la mejor tutela de los derechos de los nios, nias y adolescentes en Guatemala implica reconocer que se necesita un cambio transformacional. Por ello, resulta indispensable propiciar este cambio con una metodologa de administracin y control de un cambio trascendental o transformacional, en cuyo marco se encuentra la estrategia con visin de futuro. Este marco es urgente ya que, actualmente, no se cumple a cabalidad. Por ello se requiere un fuerte liderazgo al ms alto nivel, gran difusin de la ne-
139
cesidad del cambio, entrenamiento y, cuando sea pertinente, la aplicacin de sanciones por desvos o incumplimiento. Inclusive, debe decirse que la estrategia de cambio transformacional con visin de futuro reconoce la presentacin de resistencias naturales al cambio, sean stas conscientes o inconscientes, por lo que implica la generacin de una administracin del mismo cambio que lo acompae para hacerlo sostenible, logrando la asignacin de sucientes esfuerzos y recursos aplicados. Esto debe ser parte de los esfuerzos y recursos que se aplican cotidianamente para el desarrollo de las tareas tradicionales de las instituciones y sus funcionarios.
140
Estudio Jurimtrico
ANEXO
Comit de los Derechos del Nio 55. perodo de sesiones 13 de septiembre a 1 de octubre de 2010 Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artculo 44 de la Convencin Observaciones nales: Guatemala 1. El Comit examin los informes peridicos tercero y cuarto combinados de Guatemala (CRC/C/GTM/3-4) en sus sesiones 1544 y 1546, celebradas el 14 de septiembre de 2010, y aprob en su 1583 sesin, celebrada el 1 de octubre de 2010, las siguientes observaciones nales. A. Introduccin 2. El Comit celebra la presentacin de los informes peridicos tercero y cuarto combinados del Estado parte, aunque lamenta la demora, y las respuestas a su lista de cuestiones (CRC/C/GTM/Q/3-4 y Add.1), y valora el dilogo constructivo entablado con una delegacin intersectorial del Estado parte. 3. El Comit recuerda al Estado parte que las presentes observaciones nales deben leerse conjuntamente con sus observaciones nales sobre el segundo informe peridico del Estado parte aprobadas el 9 de julio de 2001, recogidas en el documento CRC/C/15/Add.154, y con las aprobadas tras el examen del informe inicial presentado por el Estado parte sobre los protocolos facultativos de la Convencin el 12 de junio de 2007 (CRC/C/OPAC/GTM/CO/1 y CRC/C/OPSC/GTM/CO/1). B. Medidas de seguimiento adoptadas y progresos realizados por el Estado parte 4. El Comit acoge con satisfaccin diversas novedades positivas que han tenido lugar durante el perodo que se examina, en particular la adopcin de medidas legislativas y de otro tipo con el objetivo de aplicar la Convencin, entre otras: a) La Ley de Adopciones de 2007 y el Consejo Nacional de Adopciones instituido en 2008; b) La Ley contra la Violencia Sexual, Explotacin y Trata de Personas (2009), la Ley relativa a un sistema de alerta temprana (2010), la creacin de la Secretara con141
tra la Violencia Sexual y Trata de Personas en 2010, la poltica sobre la trata de personas y la proteccin integral a las vctimas y la redaccin del Plan nacional de accin estratgico 2007-2017; c) La Ley de Acceso Universal y Equitativo de Servicios de Planicacin Familiar y su integracin en el Programa Nacional de Salud Reproductiva (2005); y d) La Ley PINA (Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia) de 2003 para la proteccin de los nios y adolescentes. 5. El Comit observa con satisfaccin la adopcin de una serie de polticas, medidas administrativas y acuerdos gubernamentales encaminados a promover y coordinar las polticas pblicas relativas a los asuntos indgenas. En particular, celebra las iniciativas relativas a los nios indgenas, incluida la Poltica Pblica para la Convivencia y la Eliminacin del Racismo y la Discriminacin Racial, aprobada en 2006. 6. El Comit celebra la cooperacin con la Ocina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH) desde que se instituyera una ocina en el Estado parte en enero de 2005. 7. El Comit acoge con satisfaccin el hecho de que el Estado parte haya aceptado las visitas de varios titulares de mandatos de procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos. 8. El Comit seala con reconocimiento el establecimiento de la Comisin Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG) el 12 de diciembre de 2006. 9. El Comit tambin acoge con agrado la raticacin de los tratados internacionales que guran a continuacin: a) El Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura en 2008; y b) La Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo en 2009. C. Factores y dicultades que afectan a la aplicacin de la Convencin 10. El Comit toma nota de las repercusiones negativas que han tenido sobre los derechos del nio las catstrofes naturales acaecidas en Guatemala, como la sequa, la tormenta tropical Agatha y la erupcin del volcn de Pacaya. D. Principales motivos de preocupacin y recomendaciones 1. Medidas generales de aplicacin (artculos 4, 42 y 44 (prrafo 6) de la Convencin) Recomendaciones anteriores del Comit 11. El Comit observa que se han abordado varias preocupaciones y recomendaciones planteadas en sus anteriores observaciones nales de 2001 (CRC/C/15/Add.154) sobre el segundo informe peridico presentado en virtud de la Convencin, as como en
142
Estudio Jurimtrico
las observaciones nales sobre los informes iniciales presentados por el Estado parte con arreglo al Protocolo Facultativo relativo a la participacin de nios en los conictos armados (CRC/C/OPAC/GTM/CO/1) y al Protocolo Facultativo relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa (CRC/C/OPSC/ GTM/CO/1). No obstante, lamenta que otras se hayan examinado de manera insuciente o slo parcialmente. 12. El Comit insta al Estado parte a que adopte todas las medidas necesarias para atender las recomendaciones de sus anteriores observaciones nales que no se hayan aplicado sucientemente, incluidas: a) la aplicacin deciente del Sistema de Proteccin Integral, su estructura institucional, coordinacin, planicacin, reunin de datos y presupuesto; b) los elevados ndices de malnutricin infantil en el pas; c) la formulacin de estrategias integrales para eliminar todas las formas de discriminacin, entre otros, en el sector de la salud; d) la reduccin de la pobreza infantil y el aumento de los gastos correspondientes a la infancia, en particular los destinados a los nios de los grupos ms marginados; e) la desinstitucionalizacin de los nios que reciben modalidades alternativas de cuidado; f) la reforma de la legislacin y de las prcticas relativas al sistema de justicia juvenil, y g) la mejora del sistema de inscripcin de los nacimientos, especialmente en las zonas rurales. Legislacin 13. El Comit seala la labor realizada por el Estado parte para adaptar su legislacin, incluida la Ley contra la Violencia Sexual, Explotacin y Trata de Personas, a la Convencin y a sus dos protocolos facultativos. No obstante, lamenta la aplicacin insuciente de la legislacin vigente. 14. El Comit recomienda al Estado parte que adopte las medidas necesarias, tambin en el plano nanciero y estructural, para aplicar de forma efectiva la Ley PINA y las leyes recientemente aprobadas de conformidad con la Poltica Pblica de Proteccin Integral y Plan de Accin Nacional para la Niez y Adolescencia de Guatemala. 15. El Comit observa con satisfaccin las medidas adoptadas por el Estado parte para luchar contra la impunidad, en particular el acuerdo de cooperacin con la CICIG, que realiza investigaciones y ha formulado recomendaciones sobre cmo luchar contra la impunidad en los casos de violaciones de los derechos del nio. No obstante, lamenta que la falta de investigaciones penales constituya una de las deciencias ms importantes de las que adolece el sistema de justicia y que el Congreso de la Repblica tenga ante s cuatro proyectos de ley al respecto, todos pendientes de aprobacin hasta la fecha. 16. El Comit recomienda al Estado parte que persevere en su compromiso de luchar contra la impunidad, apruebe las leyes necesarias para su consecucin y vele porque los nios se benecien de las medidas contra la impunidad cuando se hayan cometido delitos graves contra ellos.
143
Coordinacin 17. El Comit seala con preocupacin la aplicacin insuciente del Sistema de Proteccin Integral establecido por la Ley PINA y lamenta que entre las instituciones del Estado parte no haya una coordinacin horizontal y vertical efectiva. Seala asimismo que la Secretara de Bienestar Social parece haber asumido la tarea de coordinacin del Sistema de Proteccin Integral, pero lamenta que esta funcin de coordinacin se solape con su funcin primordial, a saber, la puesta en marcha de programas de proteccin infantil. 18. El Comit recomienda al Estado parte que contemple la posibilidad de instituir una autoridad de alto nivel que acte como secretara de la niez y la adolescencia a nivel ministerial para coordinar la aplicacin de la Convencin y sus dos protocolos. Seala a la atencin del Estado parte su Observacin general N 5 sobre medidas generales de aplicacin, en la que recuerda a los Estados partes que la aplicacin efectiva de la Convencin exige una coordinacin intersectorial visible para reconocer y realizar los derechos del nio en toda la administracin pblica, entre los diferentes niveles de la administracin y entre la administracin y la sociedad civil, incluidos especialmente los propios nios y jvenes. Plan de Accin Nacional 19. El Comit toma nota de la aprobacin del Plan de Accin Nacional para la Niez y Adolescencia correspondiente a 2004-2015 y acoge con agrado diversas iniciativas basadas en planes de accin sectoriales encaminados a tratar las conculcaciones de los derechos de los nios. No obstante, lamenta la aplicacin insuciente de estos planes, en particular la ausencia de una evaluacin apropiada a causa de la debilidad de las instituciones y la asignacin limitada de recursos. 20. El Comit recomienda al Estado parte que adopte todas las medidas necesarias, entre otras, la asignacin de recursos nancieros sucientes, para aplicar el Plan de Accin Nacional, incluidos los planes de accin sectoriales a escala local, regional y nacional, y que vele porque estn en consonancia con todas las disposiciones de la Convencin y sus dos protocolos facultativos. Asimismo, recomienda que estos planes se supervisen y evalen peridicamente con la participacin de los nios y la sociedad civil. 21. El Comit seala que la Comisin Nacional de la Niez y de la Adolescencia, responsable de formular y evaluar las polticas pblicas para la infancia, efectu una evaluacin de la poltica pblica de proteccin de la niez en 2009. No obstante, lamenta la falta de informacin sobre el seguimiento realizado a esta evaluacin, as como los recursos profesionales y nancieros insucientes asignados a la Comisin para que desempee sus funciones y deberes adecuadamente. 22. El Comit recomienda que se aumente la asignacin de recursos humanos, tcnicos y nancieros a la Comisin Nacional de la Niez y de la Adolescencia para que pueda desempear sus funciones y deberes adecuadamente. Asimismo, recomienda que se incorporen y se promuevan los derechos del nio en las
144
Estudio Jurimtrico
polticas del Estado que abarquen los derechos civiles, econmicos, sociales y culturales, y que se evale su aplicacin. Vigilancia independiente 23. Preocupa al Comit la asignacin insuciente de recursos a la Procuradura de los Derechos Humanos, lo que le impide cumplir con sus funciones adecuadamente. El Comit tambin se muestra preocupado por la informacin segn la cual la Procuradura podra ser polticamente tendenciosa (lo cual entraa auditoras decientes), no conere suciente atencin a la supervisin y al trabajo de prevencin, y no realiza un seguimiento adecuado de las violaciones de derechos humanos detectadas. 24. El Comit recomienda al Estado parte que asigne ms recursos a la Procuradura de la Niez y Adolescencia, dependiente de la Procuradura de los Derechos Humanos, le conera la autoridad necesaria para desempear de forma efectiva el trabajo de supervisin dimanante de su mandato, y adopte las medidas necesarias para paliar sus carencias, profesionalizar su trabajo y garantizar su independencia, de conformidad con los Principios de Pars y la Observacin general N. 2 del Comit sobre el papel de las instituciones nacionales independientes en la promocin y proteccin de los derechos del nio. El Comit tambin recomienda que la Procuradura de los Derechos Humanos sea ms accesible, refuerce los servicios locales que proporciona a travs de los defensores municipales y cree servicios respetuosos de las particularidades culturales en las comunidades indgenas o establezca defensores comunitarios que cooperen estrechamente con el Procurador. Asignacin de recursos 25. El Comit celebra las iniciativas encaminadas a aumentar la asignacin de recursos en favor de la infancia, como las transferencias de efectivo condicionadas en las esferas de la salud y la educacin, pero expresa su inquietud porque las asignaciones presupuestarias destinadas a la infancia necesitan una perspectiva a ms largo plazo, que slo podra ofrecer un plan de accin nacional integral y con plazos concretos enmarcado en una estrategia nacional de desarrollo. Preocupa tambin al Comit el escaso gasto social en el Estado parte y la dicultad de hacer un seguimiento de las inversiones en la infancia en todos los sectores, departamentos y municipalidades para supervisar y evaluar su uso eciente. Asimismo, el Comit seala con preocupacin que la recaudacin de impuestos en el Estado parte es particularmente baja, lo que repercute negativamente en los ingresos nacionales y puede limitar los recursos para la infancia. 26. El Comit recomienda al Estado parte que, de conformidad con el artculo 4 de la Convencin: a) Apruebe una reforma tributaria amplia y progresiva que aumente la base impositiva, sobre todo para cubrir los sectores sociales y la infancia, y mejore la recaudacin con miras a incrementar la disponibilidad de recursos destinados a esos nes.
145
b) Asigne recursos sucientes para la infancia a escala nacional, regional y municipal, y garantice una presupuestacin [sic] transparente y participativa mediante el dilogo pblico y la participacin, incluida la de los nios. c) Adopte un planteamiento basado en los derechos del nio en la elaboracin del presupuesto del Estado, aplicando un sistema de seguimiento de los recursos asignados y utilizados en la infancia en todo el presupuesto, con lo que conferir visibilidad a la inversin destinada a los nios. El Comit insta tambin al Estado parte a que utilice ese sistema de seguimiento para realizar evaluaciones de los efectos que indiquen de qu forma las inversiones en un sector determinado pueden responder al inters superior del nio, velando por que se midan los efectos diferenciales de esas inversiones en la infancia. d) Asigne recursos sucientes a los departamentos del Estado parte que se ocupan progresivamente de las disparidades que revelan los indicadores relativos al ejercicio de los derechos del nio, y garantice que las autoridades locales rindan cuentas debidamente y de forma abierta y transparente. e) Dena partidas presupuestarias estratgicas para las situaciones que puedan exigir medidas sociales armativas (por ejemplo, la inscripcin de los nacimientos, la malnutricin crnica, los nios indgenas, la educacin, la violencia contra los nios), y garantice que esas partidas presupuestarias queden protegidas incluso en situaciones de crisis econmica, desastres naturales u otras emergencias. f) Siempre que sea posible, atienda las recomendaciones de las Naciones Unidas de empezar a utilizar la presupuestacin [sic] basada en los resultados para supervisar y evaluar la ecacia de la asignacin de recursos y, en caso necesario, pida cooperacin internacional a tal efecto del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y otras partes interesadas, como la que se est brindando a otros Estados partes de la regin. g) Tenga en cuenta las recomendaciones formuladas por el Comit tras su da de debate general celebrado en 2007 sobre Recursos para los derechos del nio Responsabilidad de los Estados. Reunin de datos 27. El Comit observa con preocupacin que no se ha creado un sistema adecuado de reunin de datos, lo que se ha traducido en datos incompletos y confusos. Lamenta la falta de coordinacin e informacin entre las diferentes instituciones, que da lugar a datos contradictorios, y el hecho de que las estadsticas existentes a menudo slo hagan referencia a la capital y las zonas urbanas. 28. El Comit recomienda al Estado parte que elabore un sistema de reunin de datos e indicadores desglosados por sexo, edad, zonas rurales y urbanas, origen tnico, discapacidad, carcter de vctima de la violencia y etapa de la vida
146
Estudio Jurimtrico
(en particular, primera infancia y adolescencia), que se ajuste a la Convencin. Dicho sistema debera incluir a todos los menores de 18 aos, prestando mayor atencin a los particularmente vulnerables. Adems, alienta al Estado parte a utilizar esos indicadores y datos para formular polticas y programas que permitan aplicar ecazmente la Convencin. El Comit recomienda tambin que la reunin de datos se actualice peridicamente y se ponga a disposicin del pblico en general. Difusin y sensibilizacin 29. El Comit toma nota de las actividades del Estado parte en relacin con la promocin de los derechos humanos entre organismos gubernamentales y organizaciones no gubernamentales (ONG), y lo alienta a difundir ms ampliamente la idea de que los nios son sujetos de derechos. Reitera su recomendacin al Estado parte de que intensique su labor encaminada a difundir ms material informativo y traducirlo a los principales idiomas indgenas teniendo en cuenta su contexto cultural, y arbitre recursos ms creativos para promover la Convencin, en particular a nivel local. Capacitacin 30. El Comit observa con reconocimiento las actividades de formacin sobre las disposiciones de la Convencin y sus protocolos, dirigidas, entre otros, a los jueces, las autoridades locales y la polica, aunque le preocupa que la incidencia cada vez mayor de la venta y la explotacin sexual de nios y el alto nmero de vctimas, tal como se reconoce en el informe del Estado parte, indican que se precisa con urgencia seguir aplicando otras medidas de capacitacin duraderas en ese campo. 31. El Comit recomienda que se realicen actividades de capacitacin y/o concienciacin adecuadas y sistemticas para los grupos profesionales que se ocupan de los nios, como los jueces, los abogados, los agentes del orden, los maestros, los directores de escuela y el personal sanitario. Se alienta al Estado parte a que integre plenamente la Convencin y sus dos protocolos facultativos en los programas de estudio de todos los niveles de enseanza y recabe asistencia tcnica del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y la Ocina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH), entre otros. Cooperacin con la sociedad civil 32. El Comit lamenta que la cooperacin con las ONG y los dirigentes indgenas tradicionales sea insuciente. 33. El Comit recomienda al Estado parte que intensique su colaboracin con las ONG, incluidas las organizaciones indgenas, con el n de mejorar la aplicacin de la Convencin en los planos nacional y local y en las zonas urbanas, rurales e indgenas.
147
Derechos del nio y sector empresarial 34. El Comit observa con inquietud los posibles efectos negativos de las empresas e industrias extranjeras y nacionales, por ejemplo del sector minero, sobre el bienestar y el desarrollo del nio. 35. El Comit recomienda al Estado parte que haga todo lo posible por establecer el marco reglamentario necesario para las empresas con miras a garantizar que stas y las industrias acten de forma responsable desde los puntos de vista social y medioambiental para salvaguardar las comunidades locales y sus nios. Cooperacin internacional 36. El Comit observa que diversos programas y proyectos se ejecutan en el marco de la cooperacin internacional, lo que incluye la asistencia tcnica y la cooperacin de los organismos y programas de las Naciones Unidas. 37. El Comit recomienda al Estado parte que siga adoptando medidas destinadas a mantener y aumentar la cooperacin internacional, mientras procura reforzar su propia base de recursos y su estructura institucional para aplicar la Convencin y sus dos protocolos. 2. Denicin de nio (artculo 1 de la Convencin) 38. El Comit observa que la edad de consentimiento para contraer matrimonio es la de la mayora de edad y la autorizacin del matrimonio prematuro, a los 14 aos para las mujeres y los 16 aos para los hombres, tiene carcter excepcional y requiere la anuencia de los padres. 39. El Comit reitera al Estado parte su recomendacin de que revise su legislacin con miras a modicar el Cdigo Civil y aumente la edad mnima para contraer matrimonio a los 16 aos tanto para las mujeres como para los hombres, y slo en casos excepcionales, bajo el control del poder judicial. 3. Principios generales (artculos 2, 3, 6 y 12 de la Convencin) No discriminacin 40. El Comit reitera su preocupacin, compartida por otros rganos de tratados, por el alarmante nivel de discriminacin que sufren los nios de las comunidades maya, garfuna y xinca en el Estado parte. Observa que las medidas adoptadas por ste hasta la fecha no son sucientes para eliminar los obstculos estructurales que impiden el pleno ejercicio de los derechos de estos nios, que constituyen ms de la mitad de la poblacin total del Estado parte. Las tasas de pobreza y extrema pobreza entre la poblacin indgena son extremadamente altas, al igual que el nivel de malnutricin crnica, que afecta a ms del 80% de la poblacin indgena. Al Comit le preocupa adems que los adolescentes indgenas y garfunas tengan ms probabilidades de
148
Estudio Jurimtrico
ser vctimas de la explotacin sexual y econmica debido a la falta de informacin pertinente sobre sus derechos y a la ausencia de mecanismos que los garanticen. Tambin inquietan al Comit las actitudes discriminatorias que afectan a algunos sectores de la poblacin infantil, en particular a los adolescentes, los nios con discapacidad, las nias, los nios que viven en zonas rurales y los nios de familias marginadas. 41. El Comit recomienda al Estado parte que aborde con urgencia la situacin de la discriminacin contra los nios de las comunidades maya, garfuna y xinca en sus polticas y planes para la eliminacin de la discriminacin racial, as como en los planes de desarrollo social, garantizando la sostenibilidad y la adecuacin cultural de estos programas. A la luz del artculo 2 de la Convencin, el Comit recomienda al Estado parte que garantice la plena aplicacin en la prctica de todas las disposiciones jurdicas que prohben la discriminacin, luche contra sta, entre otros medios, asegurando la igualdad de acceso a la educacin, los servicios de salud y los programas de reduccin de la pobreza, y tome medidas para combatir la representacin errnea y la estigmatizacin de los nios y los adolescentes. 42. El Comit solicita que en el prximo informe peridico se incluya informacin especca sobre las medidas y los programas relacionados con la Convencin que el Estado parte haya adoptado para dar cumplimiento a la Declaracin y el Programa de Accin de Durban, aprobados por la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminacin Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia de 2001 y la Conferencia de Examen de Durban de 2009, teniendo en cuenta la Observacin general N. 1 (2001) del Comit relativa a los propsitos de la educacin (artculo 29, prrafo 1, de la Convencin). Inters superior del nio 43. El Comit observa que el principio del inters superior del nio se ha incorporado en la Constitucin del Estado parte, la Ley PINA, y la poltica pblica de proteccin integral y plan de accin para la niez adoptados hace varios aos. Sin embargo, este principio todava no se conoce, entiende o aplica sucientemente en las decisiones legislativas, administrativas, econmicas, sociales, culturales y judiciales del Estado parte, lo que repercute negativamente en los nios. El Comit acoge con satisfaccin el hecho de que los municipios hayan incorporado este principio en las polticas pblicas municipales, pero est preocupado porque el inters superior del nio no se tiene en cuenta en la prctica, la adopcin de decisiones relacionadas con los planes de desarrollo o los presupuestos a nivel nacional, regional y municipal. Asimismo, lamenta que no se haya recibido informacin sobre la evaluacin de la aplicacin de este principio. 44. El Comit recomienda al Estado parte que adopte medidas para difundir el principio del inters superior del nio a n de darlo a conocer a los nios, sus padres y maestros, as como a las autoridades, imparta capacitacin especca y supervise su aplicacin.
149
Derecho a la vida y a la supervivencia 45. El Comit muestra su inquietud por el nmero extraordinariamente elevado de asesinatos de nios (510 de las 6.498 muertes violentas ocurridas en 2009) y por la falta de medidas ecaces adoptadas por las autoridades a este respecto, y lamenta que estos delitos suelan quedar impunes. 46. A la luz del artculo 6 de la Convencin, el Comit recomienda al Estado parte que formule una poltica integral para prevenir los asesinatos de nios, lleve a cabo una investigacin exhaustiva de todos los casos, y procese y castigue debidamente a los autores de esos actos. 47. El Comit est preocupado por el altsimo nivel de malnutricin crnica y persistente en el Estado parte, que socava el derecho a la vida y la supervivencia del nio, sobre todo entre la poblacin rural e indgena. 48. El Comit recomienda al Estado parte que preste especial atencin a la malnutricin crnica, especialmente en nios de muy corta edad, y mantenga e intensique la ejecucin de polticas y programas intersectoriales coordinados, en particular entre la poblacin rural e indgena. Respeto por las opiniones del nio 49. El Comit observa con inters que el derecho a ser escuchado se ha incorporado en la legislacin del Estado parte, pero lamenta la falta de informacin sobre la aplicacin de este principio. Asimismo, expresa su inquietud porque no se recaben o no se tengan en cuenta debidamente las opiniones del nio en todas las situaciones que lo afectan, entre otras, en los procedimientos judiciales, los asuntos relativos a la administracin escolar, las modalidades alternativas de cuidado y la educacin en las aulas, y los debates pblicos. Tambin preocupa al Comit que la mayora de padres, autoridades e instituciones, al parecer, no consideren a los nios como sujetos de derechos, y que la participacin de los nios sea escasa en los procesos de adopcin de decisiones en la vida familiar y comunitaria, y en la elaboracin y evaluacin de polticas y programas destinados a los nios. 50. El Comit reitera al Estado parte su recomendacin de que adopte medidas adecuadas para promover, facilitar y aplicar en la prctica, dentro de la familia, las escuelas, la comunidad y los centros residenciales, as como en los procedimientos judiciales y administrativos que afectan a los nios, el principio del respeto a las opiniones del nio en todos los asuntos que lo afecten. Recomienda asimismo al Estado parte que institucionalice la participacin de los nios en las escuelas, los actos pblicos y en otras actividades pertinentes. El Estado parte tambin debe tener en cuenta a este respecto las recomendaciones aprobadas por el Comit en su Observacin general N. 12 (2009) sobre el derecho del nio a ser escuchado.
150
Estudio Jurimtrico
4. Derechos y libertades civiles (artculos 7, 8, 13 a 17, 19 y 37 a) de la Convencin Inscripcin de los nacimientos 51. Aunque observa la labor realizada por el Estado parte para mejorar su sistema de inscripcin de los nacimientos, el Comit sigue preocupado por la gran cantidad de nacimientos que no se registran, especialmente en las zonas rurales y remotas, debido al costo nanciero de la inscripcin y al desconocimiento de su importancia, y seala con pesar que en el procedimiento de inscripcin de los nacimientos no se ha incluido una dimensin cultural destinada a alentar la inscripcin de los nios indgenas. 52. El Comit recomienda al Estado parte que procure en mayor medida asegurar la inscripcin gratuita de todos los nios al nacer y que adopte medidas para identicar a todos los nios que no hayan sido inscritos o no hayan obtenido un documento de identidad. Tambin lo alienta a adoptar medidas exibles para la inscripcin de los nacimientos, como la instalacin de unidades mviles, a n de llegar a todos los nios. Asimismo, recomienda al Estado parte que ponga en prctica una estrategia especca de inscripcin de los nacimientos destinada a las comunidades indgenas y basada en el respeto de sus culturas, teniendo en cuenta la Observacin general N. 11 (2009) del Comit, relativa a los nios indgenas y sus derechos en virtud de la Convencin. Tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes 53. Aunque observa que el artculo 53 de la Ley PINA prohbe el castigo corporal, al Comit le sigue preocupando que ste siga utilizndose en el hogar y en los entornos de cuidado alternativo, y que no se prohba explcitamente en las escuelas. Tambin le inquieta la aceptacin social del castigo corporal como forma normal de disciplina. 54. El Comit recomienda al Estado parte que enmiende el artculo 13 de la Ley PINA y el artculo 253 del Cdigo Civil, y que prohba especcamente el castigo corporal y otras formas de castigos crueles inigidos a los nios en todos los mbitos. Adems, recomienda al Estado parte que elabore y ponga en marcha campaas de sensibilizacin e informacin entre la poblacin a n de cambiar la nocin de imponer la disciplina a travs de la violencia y la prctica de la violencia presente en muchas familias. Recomienda tambin que se cree un sistema ecaz de deteccin de malos tratos en los sistemas educativo, sanitario y de cuidado alternativo, con los instrumentos y recursos adecuados para prestar asistencia a los nios y capacitar al personal de las instituciones pertinentes. El Comit seala a la atencin del Estado parte su Observacin general N. 8 (2006) sobre el derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes.
151
Seguimiento del estudio de las Naciones Unidas sobre la violencia contra los nios 55. Con referencia al estudio de las Naciones Unidas sobre la violencia contra los nios (A/61/299), el Comit recomienda al Estado parte que: a) Adopte todas las medidas necesarias para que se cumplan las recomendaciones que guran en el informe del Experto independiente para el estudio de las Naciones Unidas sobre la violencia contra los nios, teniendo en cuenta los resultados y las recomendaciones de la consulta regional para Amrica Latina celebrada en Buenos Aires del 30 de mayo al 1. de junio de 2005. En particular, el Comit recomienda al Estado parte que preste especial atencin a las siguientes recomendaciones: i) Prohibir por ley todas las formas de violencia contra los nios, incluidos los castigos corporales, en todos los mbitos;
ii) Dar prioridad a la prevencin, abordando las causas subyacentes y asignando recursos sucientes para hacer frente a los factores de riesgo y prevenir la violencia antes de que aparezca; iii) Capacitar mejor a todos los que trabajan con y para los nios, invirtiendo en programas de educacin y capacitacin sistemticas; y iv) Ofrecer servicios de recuperacin y reintegracin social accesibles, universales y adaptados a los nios. b) Utilice esas recomendaciones como instrumento de actuacin, en colaboracin con la sociedad civil y, en particular, con la participacin de los nios, para lograr que todo nio est protegido frente a todas las formas de violencia fsica, sexual y psicolgica e impulsar intervenciones concretas y, cuando proceda, con plazos jados para prevenir la violencia y los malos tratos mencionados y actuar contra ellos; y c) Solicite a este respecto cooperacin tcnica de la Representante Especial del Secretario General sobre la violencia contra los nios, el UNICEF, la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) y otros organismos competentes, as como las ONG asociadas. 5. Entorno familiar y modalidades alternativas de cuidado (artculos 5, 18 (prrafos 1 y 2), 9 a 11, 19 a 21, 25, 27 (prrafo 4) y 39 de la Convencin) Entorno familiar 56. El Comit acoge con satisfaccin la creacin de Centros de Atencin Integral (CAI) de apoyo a las familias, que prestan atencin diaria a nios de 0 a 7 aos de edad. No obstante, lamenta que estos servicios tengan un alcance geogrco limitado. Si bien se felicita por los programas de apoyo a las familias necesitadas como Mi familia progresa, los fondos de solidaridad y las escuelas abiertas el Comit est preocupado por la falta de claridad en la planicacin y aplicacin de estos progra-
152
Estudio Jurimtrico
mas, por ejemplo en lo que respecta a los criterios de seleccin de las familias, y por su sostenibilidad en el tiempo. Asimismo, lamenta que haya pocos programas para prestar apoyo psicosocial y jurdico a las familias en los niveles local y comunitario, en particular mediante servicios adaptados a la diversidad cultural. 57. El Comit recomienda al Estado parte que: a) Vele porque programas como Mi familia progresa y los centros CAI refuercen la labor con las familias desde una perspectiva de los derechos del nio, y ample la cobertura, promueva la sostenibilidad y aumente la transparencia de esos programas. Recomienda asimismo que estos programas tambin se nancien con cargo al presupuesto nacional y se adapten a las diferentes necesidades y situaciones locales del Estado parte, y que se facilite la participacin de los padres y los nios en su evaluacin, aplicacin y planicacin. b) Adopte criterios tcnicos para que se otorgue prioridad a las familias que necesitan medidas de accin positiva, como las familias indgenas y garfunas, las que viven con el VIH, las monoparentales, las que se encuentran en riesgo de separacin y las migrantes, as como a los nios cuyos padres han migrado. Nios privados de un entorno familiar 58. Preocupa al Comit el gran nmero de nios que viven en instituciones, as como la insuciente aplicacin de normas mnimas de atencin y la deciencia de los sistemas de supervisin de estas instituciones. El Comit observa la intencin del Estado parte de solucionar los problemas de estas instituciones, en particular la falta de personal capacitado. No obstante, sigue inquietando al Comit que ms de 1.000 nios residan en grandes instituciones (Hogar Solidario) en la capital. 59. El Comit recomienda el Estado parte que: a) Intente reintegrar a los nios en sus familias biolgicas y ampliadas, a lo que debera otorgar prioridad, y garantice a los nios el derecho a la identidad y al restablecimiento de los vnculos familiares; b) Refuerce los programas comunitarios y promueva las familias de acogida, preste servicios adecuados de atencin especializada en las instituciones, dando la prioridad al egreso de los nios ms pequeos, y emplee la atencin residencial en instituciones como ltimo recurso; c) Cree y aplique programas dirigidos a los nios que viven en instituciones, para facilitar su reintegracin en sus comunidades de origen; d) Siga las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los nios que guran en la resolucin 64/142 de la Asamblea General, de 20 de noviembre de 2009.
153
Adopcin 60. Preocupa al Comit la informacin segn la cual las redes de delincuencia organizada que se dedicaban a la venta de nios para su adopcin internacional no han sido desarticuladas, y la informacin proporcionada por el Estado parte de que hay 600 nios listos para la adopcin internacional. 61. El Comit recomienda al Estado parte que garantice una estricta transparencia y realice controles de seguimiento, y que enjuicie a los involucrados en adopciones ilegales y la venta de nios con nes de adopcin. Le recomienda asimismo que aplique las recomendaciones que formul la CICIG en su reciente informe sobre los agentes que intervienen en las adopciones irregulares en Guatemala, desde la entrada en vigor de la Ley de Adopciones (Decreto N. 772007), que tome medidas adecuadas para eliminar la corrupcin y la impunidad, y que enjuicie y castigue a los culpables. 62. El Comit celebra la aprobacin de la Ley de Adopciones de 2007, por la que se establecieron los procedimientos judiciales de adopcin, se eliminaron los procedimientos notariales al respecto y se incorporaron las disposiciones del Convenio de La Haya (1993) en la legislacin nacional. No obstante, sigue preocupado por la persistencia de las adopciones privadas y porque la presencia del Consejo Nacional de Adopciones se limite a la capital, lo que diculta una labor adecuada en todo el pas. 63. El Comit recomienda al Estado parte que descentralice los servicios del Consejo Nacional de Adopciones para que sean accesibles en todo el pas, difunda entre la poblacin el nuevo sistema de adopcin, con miras a promover las adopciones nacionales, y prolongue la suspensin de las adopciones internacionales hasta que los derechos de los nios puedan ser completamente garantizados en los procedimientos de adopcin. 64. Si bien seala que el artculo 14 de la Ley PINA consagra el derecho del nio a la identidad, el Comit sigue mostrando su inquietud por la falta de un mecanismo adecuado para investigar el origen de los nios privados de su identidad, en particular de aquellos que han sido objeto de adopcin internacional y cuyo derecho a preservar su identidad fue violado. 65. El Comit recomienda al Estado parte que establezca un mecanismo adecuado para identicar a los nios privados de su identidad, a n de protegerlos de las adopciones ilegales y otras violaciones de los derechos humanos. Malos tratos y descuido 66. Preocupa al Comit la gran cantidad de abusos sexuales contra los nios, en muchos casos cometidos en el hogar, y el hecho de que una gran proporcin de estos delitos no se denuncien. 154 67. El Comit recomienda al Estado parte que lleve a cabo investigaciones especiales de los abusos sexuales y proporcione una atencin adecuada a las vctimas, as como programas a las poblaciones afectadas. Estas medidas y programas
Estudio Jurimtrico
deberan aplicarse en todo el pas. Las instituciones participantes deberan coordinar su labor para impedir que las vctimas vuelvan a serlo. Entre estas entidades deberan contarse las dependencias de salud pblica y de educacin, entre otras. 6. Salud bsica y bienestar (artculos 6, 18 (prrafo 3), 23, 24, 26 y 27 (prrafos 1 a 3) de la Convencin) Nios con discapacidad 68. Inquieta al Comit el limitado acceso a la educacin, la salud y la vida comunitaria y cultural que tienen los nios con discapacidad, as como la insuciencia de las medidas adoptadas por el Estado parte a este respecto. 69. El Comit recomienda al Estado parte que garantice los derechos de todos los nios con discapacidad, con el n de impedir que sean vctimas de malos tratos, exclusin y discriminacin, y les preste el apoyo necesario para que ejerzan sus derechos como miembros activos de sus comunidades. El Estado parte debera tener en cuenta la Observacin general N. 9 (2006) del Comit, sobre los derechos de los nios con discapacidad. Salud y servicios sanitarios 70. El Comit est preocupado por la fragmentacin y segmentacin del sistema de servicios de salud del Estado parte, y por la falta de medicamentos, equipo mdico, y personal tcnico y mdico en los hospitales. Tambin est preocupado porque los obstculos econmicos, geogrcos y culturales dicultan el acceso a los servicios de atencin primaria de la salud, lo que contribuye a la persistencia de altos niveles de mortalidad materna e infantil. 71. El Comit recomienda al Estado parte que adopte todas las medidas necesarias para aumentar la asignacin de recursos y desarrollar servicios globales centrados en la atencin primaria, con miras a asegurar el acceso a servicios de salud y medicamentos de elevada calidad adaptados al contexto cultural, en particular en las zonas rurales. Lactancia materna 72. Inquieta al Comit que los profesionales de la salud no sean plenamente conscientes de la importancia de la lactancia materna exclusiva, aun en el caso de las madres seropositivas. Tambin le preocupa que la iniciativa hospital amigo del nio slo se aplique en los hospitales pblicos, y que los hospitales privados infrinjan el Cdigo Internacional de Comercializacin de Sucedneos de la Leche Materna. 73. El Comit recomienda al Estado parte que imparta formacin sobre la promocin de la lactancia materna y la impulse mediante personal adecuadamente capacitado y sensibilizado. Tambin le recomienda que controle efectivamente la aplicacin del Cdigo y aplique sanciones adecuadas en los casos de incumplimiento.
155
Salud de los adolescentes 74. Preocupa al Comit que no haya programas de salud para los adolescentes con un enfoque amplio, que permitan al Estado parte adoptar medidas de prevencin, en particular con relacin al VIH/SIDA y la salud sexual. Si bien el Comit toma nota del Programa Nacional de Salud Reproductiva (2005), expresa su inquietud por la alta tasa de embarazos adolescentes del Estado parte, en especial entre las poblaciones indgenas y rurales, y lamenta que no se ofrezcan a los adolescentes pruebas condenciales del VIH. 75. El Comit recomienda al Estado parte que asegure la entrada en vigor de la Ley de Acceso Universal y Equitativo de Servicios de Planicacin Familiar y su integracin en el programa nacional de salud reproductiva, y que refuerce los programas de planicacin familiar para que los adolescentes tengan acceso a anticonceptivos. Recomienda asimismo que se ofrezcan pruebas del VIH a los adolescentes y seala a la atencin del Estado parte su Observacin general N. 4 (2003), sobre la salud de los adolescentes, as como la recomendacin que formul el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer en 2009 (CEDAW/C/GUA/CO/7, prr. 40). Nivel de vida 76. Si bien toma nota de la informacin proporcionada por el Estado parte sobre las medidas adoptadas para promover el derecho de los nios al agua, el Comit sigue preocupado por la falta de acceso al agua potable en el pas y por la alta proporcin de la poblacin de las zonas rurales que no tiene acceso a mejores fuentes de agua ni a servicios de saneamiento. 77. El Comit, si bien observa con satisfaccin la aprobacin de la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional (2005), sigue profundamente preocupado por los efectos negativos que tiene en el derecho a la alimentacin de los nios la crisis causada por las sequas en el corredor seco, as como por la falta de medidas adecuadas y sucientes para afrontar esta situacin. Inquieta al Comit que las controversias por la propiedad de la tierra entre los pueblos indgenas y los propietarios den lugar frecuentemente al desalojo forzado de los pueblos indgenas. 78. El Comit recomienda al Estado parte que adopte todas las medidas necesarias para garantizar a todos los nios un nivel de vida adecuado, en particular por lo que respecta a la vivienda, la alimentacin y el agua. Tambin le recomienda que adopte todas las medidas necesarias para que las violaciones del derecho a la alimentacin sean consideradas justiciables en el marco de la nueva Ley del Sistema Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional. Le recomienda igualmente que ponga en prctica las recomendaciones que formul el Relator Especial sobre el derecho a la alimentacin tras su misin a Guatemala en 2010.
156
Estudio Jurimtrico
7. Educacin, esparcimiento y actividades culturales (artculos 28, 29 y 31 de la Convencin) Educacin, incluidas la formacin y la orientacin profesionales 79. El Comit acoge con satisfaccin el Acuerdo Gubernativo N. 22-2004, por el que se establece la aplicacin general de la educacin bilinge y el uso obligatorio de los idiomas nacionales en la instruccin. En virtud de este acuerdo, la enseanza y la prctica de los idiomas maya, garfuna o xinca y/o espaol, y del multiculturalismo y la interculturalidad, son obligatorias en las aulas. 80. El Comit tambin observa con satisfaccin que el artculo 37 de la Ley PINA dispone la gratuidad y obligatoriedad de la educacin hasta el ltimo ao de la enseanza secundaria, as como el programa de educacin escolar gratuito iniciado en 2009. Sin embargo, est preocupado por la falta de infraestructura educativa y de recursos humanos y tcnicos sucientes para atender el aumento de la demanda de educacin. Tambin preocupa al Comit que la tasa de retencin escolar sea muy reducida. 81. El Comit recomienda al Estado parte que: a) Proporcione educacin gratuita en la prctica, as como una cantidad suciente de escuelas, material escolar y docentes debidamente formados; b) Adopte todas las medidas necesarias para velar porque los nios completen la enseanza primaria y la secundaria, incluidas medidas especcas para afrontar las razones que subyacen al abandono escolar; y c) Tenga en cuenta la Observacin general N. 1 (2001) del Comit sobre los propsitos de la educacin. 8. Medidas especiales de proteccin (artculos 22, 30, 32 a 36, 37 b) a d) y 38 a 40 de la Convencin) Nios afectados por la migracin 82. Preocupa al Comit la extrema vulnerabilidad de los nios migrantes no acompaados, que corren el riesgo de ser vctimas de delitos como la venta y la trata de personas. 83. El Comit recomienda al Estado parte que promulgue una ley de migracin que trate de resolver la situacin de los nios migrantes y cree herramientas para hacer frente a los problemas imperantes, especialmente con respecto a los nios migrantes no acompaados. Asimismo, seala a la atencin del Estado parte su Observacin general N. 6 (2005) sobre el trato de los menores no acompaados y separados de su familia fuera de su pas de origen. Nios en conictos armados 84. Preocupa al Comit que el Estado parte no haya aplicado su recomendacin de 2007 sobre la prohibicin y la tipicacin como delito del reclutamiento de nios y su participacin en las hostilidades. 157
85. El Comit reitera su recomendacin al Estado parte (CRC/C/OPAC/GTM/CO/1, prr. 7) de que, entre otras cosas: a) Prohba explcitamente por ley el reclutamiento de menores de 18 aos en las fuerzas armadas y en grupos armados y su participacin directa en las hostilidades; b) Tipique como delito, mediante una reforma del Cdigo Penal, las violaciones de las disposiciones del Protocolo Facultativo relativo a los nios en los conictos armados acerca del reclutamiento de menores y su participacin en las hostilidades; c) Establezca la jurisdiccin extraterritorial de esos delitos cuando el autor o la vctima sea ciudadano del Estado parte o est vinculado de otro modo a l. 86. Inquieta al Comit que el Estado parte no haya adoptado medidas adecuadas para acatar plenamente las sentencias sobre reparacin dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos relativos a nios vctimas, como el caso de Marco Antonio Molina Theissen, de 3 de julio de 2004, y el caso Villagrn Morales y otros, de 26 de mayo de 2001. 87. El Comit recomienda al Estado parte que acate plenamente las sentencias anteriores. Le recomienda, adems, que aplique la Ley del Sistema de Alerta Temprana (2010) y que cree una base de datos de ADN para facilitar la investigacin de casos de nios vctimas de desaparicin forzada, en particular los que desaparecieron durante el conicto armado interno. Explotacin econmica, incluido el trabajo infantil 88. Al tiempo que toma nota de la labor del Estado parte para hacer frente a la explotacin econmica de los nios, el Comit sigue preocupado porque la crisis nanciera mundial ha tenido efectos negativos en los nios del Estado parte, por lo que las familias han debido buscar nuevas estrategias de supervivencia, como la participacin de los nios en trabajos peligrosos y/o en la migracin y la trata con nes de explotacin laboral. Tambin reitera su preocupacin por la disparidad entre la edad mnima legal de admisin al empleo (14 aos) y la edad de conclusin de la escolaridad obligatoria (15 aos). 89. El Comit recomienda al Estado parte que, dada la alta incidencia y gravedad del problema del trabajo infantil en el pas, establezca su eliminacin como prioridad del programa social y de erradicacin de la pobreza y le asigne fondos del presupuesto nacional. Con miras a su erradicacin progresiva, le recomienda que adopte un enfoque integral y holstico y ofrezca una cobertura universal, en consonancia con las normas internacionales. El Comit recomienda adems al Estado parte que vuelva a denir la edad mnima de admisin al empleo, de manera que corresponda a la edad de conclusin de la escolaridad obligatoria.
158
Estudio Jurimtrico
Nios de la calle 90. El Comit celebra la elaboracin de un plan de accin nacional para los nios de la calle. No obstante, expresa su inquietud por el gran nmero de nios que hacen su vida en la calle, muchos de los cuales han dejado su familia a causa de la violencia domstica, a menudo combinada con el abuso sexual. 91. El Comit recomienda al Estado parte que: a) Redoble sus esfuerzos para adoptar medidas preventivas destinadas a evitar que haya nios que vivan y trabajen en la calle, prestando especial atencin a la educacin y a las estrategias de prevencin a nivel local y comunitario; b) Facilite el fortalecimiento de los lazos familiares de los nios de la calle y la reunicacin de stos con sus familias, siempre que sea conveniente y teniendo en cuenta el inters superior del nio; c) Ample las medidas de ayuda para apoyar a los nios, a n de facilitar su plena reinsercin en la escuela; d) Preste mayor atencin a las nias de la calle y a su particular vulnerabilidad; e) D prioridad al sistema de reunin de datos sobre nios de la calle y utilice esta informacin para desarrollar programas sostenibles y proporcionar servicios bsicos a esos nios, con su participacin. Bandas juveniles (maras) 92. Preocupa al Comit que el clima de temor, inseguridad, amenazas y violencia asociado con estas bandas impida a los nios disfrutar de su infancia y adolescencia. El Comit tambin observa con preocupacin que el Estado parte no presta suciente atencin a las causas profundas de este fenmeno, que hasta ahora ha sido tratado principalmente como un problema de justicia penal y ha sido objeto de medidas socioeconmicas insucientes. 93. El Comit recomienda al Estado parte que elabore una poltica pblica integral para hacer frente a este problema, tratando los factores sociales y las causas profundas de la violencia juvenil, como, por ejemplo, la exclusin social, la falta de oportunidades, la cultura de la violencia y las corrientes de migracin. Le recomienda tambin que invierta en actividades de prevencin, prestando especial atencin a la escuela, la familia y las medidas de inclusin social. Explotacin sexual y trata 94. Si bien acoge con satisfaccin la Ley contra la Violencia Sexual, Explotacin y Trata de Personas, de 2009, que reforma las disposiciones del Cdigo Penal relativas, entre otras cosas, a la prostitucin infantil, la pornografa infantil y la trata, el Comit sigue preocupado porque desde la aprobacin de la ley no ha habido ninguna condena por explotacin sexual. Tambin inquieta al Comit la tolerancia de la trata, que ha dado
159
lugar a la impunidad y a una noticacin de casos por debajo de la realidad. Al Comit le preocupa adems que las autoridades competentes no presten a las vctimas suciente atencin especializada o adecuada y que las ONG que trabajan en esas cuestiones no reciban suciente apoyo gubernamental. 95. El Comit recomienda al Estado parte que: a) Aplique adecuadamente la Ley contra la Violencia Sexual, Explotacin y Trata de Personas, mediante, entre otras cosas, la investigacin, el enjuiciamiento y el castigo de los autores; b) Asigne los recursos presupuestarios necesarios para poner en prctica la poltica pblica contra la trata de personas, mediante, en particular, la creacin de refugios especializados para vctimas de la trata y el establecimiento de programas de atencin; y c) Publique y difunda ampliamente el informe sobre la investigacin llevada a cabo por la Comisin Internacional contra la Impunidad en Guatemala (CICIG) en relacin con las consecuencias de la delincuencia organizada en los nios, que conllevan trata, secuestros y asesinatos, en particular de nias, y ponga en prctica todas las recomendaciones de la CICIG a este respecto. Lneas telefnicas de ayuda 96. Al Comit le preocupa que el Estado parte no haya establecido un servicio telefnico de ayuda para los nios. 97. El Comit recomienda al Estado parte que establezca una lnea telefnica de tres a cuatro dgitos de alcance nacional a la que los nios puedan acceder gratuitamente las 24 horas del da. El Estado parte debe colaborar con las ONG dispuestas a trabajar con miras al establecimiento de una lnea telefnica de ayuda, velar porque todos los nios conozcan dicha lnea y puedan acceder a ella y que sta tenga un componente de divulgacin para los nios ms marginados, y asignar fondos para la prestacin de servicios en las zonas remotas. Administracin de la justicia juvenil 98. Si bien acoge con satisfaccin el hecho de que la Ley PINA establezca tribunales especiales para menores en conicto con la ley, el Comit expresa su inquietud por: a) El nmero insuciente de jueces especializados, as como de jueces encargados del control de la ejecucin de las sanciones, y la existencia de una sola Corte de Apelaciones de Menores; b) La falta de informacin suciente sobre la disponibilidad de medidas sustitutivas de la privacin de libertad; c) El gran nmero de adolescentes recluidos en centros de detencin y la informacin recibida segn la cual los delitos contra la propiedad son la principal razn de la detencin;
160
Estudio Jurimtrico
d) La centralizacin de los centros de detencin en la capital y sus alrededores, lo que diculta el contacto de los nios con sus familias y comunidades; e) El grave hacinamiento y la falta de programas de atencin y reinsercin en los centros de detencin; f) El personal insuciente y poco capacitado de los centros de detencin; y
g) La falta de controles internos y externos en los centros de detencin. 99. El Comit insta al Estado parte a que vele porque se respeten plenamente las normas de justicia juvenil, en particular los artculos 37 b), 39 y 40 de la Convencin, las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad) y las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad (Reglas de La Habana). El Comit recomienda en particular al Estado parte que tenga en cuenta su Observacin general N. 10 (2007) relativa a los derechos del nio en la justicia de menores (CRC/C/GC/10). Tambin lo insta a que: a) Adopte todas las medidas necesarias, incluido un enfoque preventivo del tratamiento de la delincuencia juvenil, en particular prestando la debida atencin a los factores sociales y reforzando las diversas formas de justicia restaurativa (libertad condicional, orientacin, servicio a la comunidad o remisin condicional de la pena) a n de que slo se encarcele a los nios como medida de ltimo recurso y durante el menor tiempo posible. b) Adopte todas las medidas necesarias para garantizar que en todos los casos de detencin se observe la ley y se respeten los derechos del nio establecidos en la Convencin. El Estado parte debe velar porque los nios estn separados de los adultos, tanto en la prisin preventiva como durante el cumplimiento de su condena. c) Adopte todas las medidas necesarias para que las condiciones existentes en los centros de detencin no entorpezcan el desarrollo del nio y se ajusten a las normas mnimas internacionales, incluido el contacto regular con las familias, la eliminacin del hacinamiento y la dotacin de personal suciente y bien capacitado en los centros de detencin. d) Establezca un sistema de supervisin independiente de todos los centros de detencin, como exige el Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura, raticado por el Estado parte el 9 de junio de 2008. e) Adopte las medidas adecuadas para acortar los procesos penales con el n de reducir el tiempo de permanencia en prisin preventiva. f) Aumente el nmero de jueces especializados, jueces de ejecucin de penas y tribunales de apelacin de menores, y garantice que quienes trabajen con nios en el sistema de justicia juvenil reciban una formacin adecuada.
161
g) Utilice los instrumentos de asistencia tcnica elaborados por el Grupo Interinstitucional de las Naciones Unidas sobre justicia juvenil y sus miembros, entre ellos la Ocina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), el UNICEF, el ACNUDH y diversas ONG, y solicite a los miembros del Grupo asistencia y asesoramiento tcnicos en materia de justicia juvenil. Proteccin de testigos y vctimas de delitos 100. El Comit recomienda al Estado parte que se asegure, por medio de las disposiciones y normas jurdicas oportunas, de que todos los nios vctimas y/o testigos de un delito, por ejemplo los que hayan sido vctimas de malos tratos, violencia domstica, explotacin sexual y econmica, que sean perseguidos por las maras o hayan sido vctimas de rapto o trata y los que hayan sido testigos de esos delitos, disfruten de la proteccin que se exige en la Convencin y que tenga plenamente en cuenta las Directrices de las Naciones Unidas sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de delitos (resolucin 2005/20 del Consejo Econmico y Social, de 22 de julio de 2005, anexo). Nios pertenecientes a grupos minoritarios y nios indgenas 101. El Comit expresa su preocupacin por la exclusin de los nios mayas, garfunas y xincas en relacin con el acceso a los servicios bsicos necesarios para su desarrollo integral, como la inscripcin en el registro civil y la disponibilidad de servicios de salud y educacin adaptados a su cultura, su historia y sus idiomas, la dicultad de acceso a la tierra y la falta de respeto a sus tierras tradicionales. Al Comit le preocupa que no se hayan traducido an a los idiomas indgenas la Convencin ni sus dos protocolos facultativos, con lo que se impide a estas poblaciones intervenir para exigir el cumplimiento de los derechos del nio. El Comit comparte la inquietud expresada por el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial porque el Estado parte siga permitiendo el despojo de las tierras que histricamente han sido propiedad suya (CERD/C/GTM/CO/12-13, prr. 11). 102. El Comit recomienda al Estado parte que: a) Vele porque los nios indgenas sean inscritos en el registro civil y reciban servicios de salud y educacin adaptados a su cultura, su historia y sus idiomas. b) En los casos excepcionales en que se considere necesaria la reubicacin de pueblos indgenas, supervise la proteccin de los nios. c) Proporcione sitios de reasentamiento equipados con servicios pblicos bsicos, como agua potable, electricidad e instalaciones de limpieza e higiene, y provistos de servicios adecuados, como escuelas, centros de salud y medios de transporte. En este sentido, el Comit reitera la recomendacin formulada por el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial.
162
Estudio Jurimtrico
d) Tenga en cuenta la Observacin general N. 11 (2009) del Comit sobre los nios indgenas y sus derechos en virtud de la Convencin. 9. Raticacin de los instrumentos internacionales de derechos humanos 103. El Comit recomienda al Estado parte que ratique los principales instrumentos de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos en que an no es parte, a saber, la Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, relativo a la abolicin de la pena de muerte, y el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 10. Seguimiento y difusin Seguimiento 104. El Comit recomienda al Estado parte que adopte todas las medidas necesarias para lograr la plena aplicacin de las presentes recomendaciones, entre otros medios, trasmitindolas al Jefe del Estado, la Corte Suprema de Justicia, el Parlamento, los ministerios competentes y las autoridades locales a n de que las estudien debidamente y acten en consecuencia. Difusin 105. El Comit recomienda tambin que el segundo informe peridico, las respuestas escritas presentadas por el Estado parte y las correspondientes recomendaciones (observaciones nales) del Comit se difundan ampliamente en los diferentes idiomas del pas, en particular (pero no de manera exclusiva) por Internet, entre la poblacin en general, las organizaciones de la sociedad civil, los grupos de jvenes, las asociaciones profesionales y los nios, a n de generar debate y concienciar sobre la Convencin, su aplicacin y su seguimiento. 11. Prximo informe 106. El Comit invita al Estado parte a que presente sus informes peridicos quinto y sexto de manera consolidada antes del 1 de octubre de 2015. Asimismo, seala a la atencin del Estado parte sus Directrices armonizadas sobre la presentacin de informes relativos a tratados especcos, aprobadas el 1 de octubre de 2010 (CRC/C/58/Rev.2) y le recuerda que los futuros informes deben ajustarse a esas directrices y no exceder de 60 pginas. El Comit insta al Estado parte a que presente su informe de conformidad con esas directrices. En caso de que el Estado parte presente un informe cuyo nmero de pginas exceda las limitaciones impuestas, se le pedir que lo revise y lo vuelva a presentar con arreglo a las directrices mencionadas. El Comit recuerda al Estado parte que, si no est en condiciones de revisar y volver a presentar el informe, no podr garantizarse su traduccin para que lo examine el rgano de tratados.
163
107. El Comit invita tambin al Estado parte a que presente un documento bsico actualizado de conformidad con los requisitos que debe cumplir el documento bsico comn, segn las Directrices armonizadas sobre la preparacin de informes, aprobadas en la quinta reunin de los Comits de los rganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, celebrada en junio de 2006 (HRI/ MC/2006/3). El informe relativo al tratado especco y el documento bsico comn constituyen, conjuntamente, la obligacin armonizada sobre presentacin de informes en virtud de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
164

Evaluación de La Aplicación de La Convención Sobre Los Derechos Del Niño

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Evaluación de La Aplicación de La Convención Sobre Los Derechos Del Niño

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Convencin de los Derechos del Nio

Convencin de los Derechos del Nio

83 83 95 117 132 141

Convencin de los Derechos del Nio

Convencin de los Derechos del Nio

1. OBJETIVOS DEL ESTUDIO JURIMTRICO

UNICEF/GUAA2008/Rolando Chews Kle

3.1 Anlisis sistmico

Convencin de los Derechos del Nio

3.2 Visin semitica del derecho

Convencin de los Derechos del Nio

3.4 Anlisis socioeconmico del Derecho

Convencin de los Derechos del Nio

3.5 Instrumentos de medicin

Convencin de los Derechos del Nio

4. DETERMINACIN DE LOS ESTNDARES INTERNACIONALES EN MATERIA DE CUMPLIMIENTO DE LA CDN

Convencin de los Derechos del Nio

4.1 Sistema de Vigilancia del Cumplimiento de la CDN

Convencin de los Derechos del Nio

2006 2007 2009 2009 2011

4.1.2 Sistema Regional

Convencin de los Derechos del Nio

UNICEF/GUAA2010/Rolando Chews Kle

5. CUMPLIMIENTO FORMAL DE LA CDN

Cumplimiento de la CDN en la Ley PINA

Convencin de los Derechos del Nio

Niveles de cumplimiento de la CDN en la Ley PINA

Integracin del nivel de cumplimiento parcial de la CDN en la Ley PINA

Convencin de los Derechos del Nio

Cumplimiento de la CDN en la Ley PINA por apartados de derechos

6. RESOLUCIONES Y CRITERIOS RELACIONADOS CON LA APLICACIN DE LA CDN

Convencin de los Derechos del Nio

Convencin de los Derechos del Nio

Convencin de los Derechos del Nio

Convencin de los Derechos del Nio

6.2 Sentencias y resoluciones de organismos internacionales relacionados con la aplicacin de la CDN

Convencin de los Derechos del Nio

Convencin de los Derechos del Nio

Convencin de los Derechos del Nio

Inters superior del nio

Deberes de la familia, la sociedad y el Estado

Separacin excepcional del nio de su familia39

Convencin de los Derechos del Nio

Condiciones de vida y educacin del nio41

Obligaciones positivas de proteccin42

Convencin de los Derechos del Nio

Procedimientos administrativos en que participan nios

Participacin del nio44

Convencin de los Derechos del Nio

Juez natural y doble instancia y recurso efectivo48

Op. cit., nota 32, prrafos 116-118. 48 Idem., prrafos 120-122.

Convencin de los Derechos del Nio

Idem., prrafo 13.4. 52 Op. cit., nota 32, prrafo 135.

Convencin de los Derechos del Nio

7.1 Conformacin de la jurisdiccin de la niez y adolescencia

7.2 Operativizacin del derecho en la jurisdiccin especializada de niez y adolescencia

Convencin de los Derechos del Nio

7.2.1.2 Justicia de primera instancia de la niez y adolescencia

rgano Judicial que dict medidas de cautelares de proteccin

Convencin de los Derechos del Nio

Porcentaje de medidas de proteccin dictadas por juzgado

7.2.1.3 Justicia de segunda instancia derecho a recurrir

Convencin de los Derechos del Nio