Está en la página 1de 77

,,^

f/q, B

" %,

Santiago Mir Puig

BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

f

'.ñ

Con este trabajo Santiago Mir, uno de los más destacados penalistas europeos, ofrece al lector, con un lenguaje sencillo y directo, la base

científica sobre la que se estructura toda su obra, la fundamentación constitucional del Derecho penal. Especialmente oportuno resulta este trabajo ante la expansión acometida por las políticas criminales internacionales de corte neoliberal

y

en legislaciones cada vez más

punitivistas. Frente a este escenario resulta adecuado repensar la propuesta de constitucionalización del Derecho penal a través de las previsiones positivas de la Constitución española de 1978 y

la

acumulada en estos últimos treinta años, para de este modo señalar sus límites y adecuación a la función del tus puniendi del Estado social y democrático de Derecho.

Ahora bien, los fundamentos del Derecho penal constitucionalmente orientado no son el patrimonio exclusivo de ningún país. Este

Derecho penal es el producto de una amplia corriente de pensamiento que surgió de la Ilustración y eclosionó jurídicamente en las Constituciones nacidas de la segunda posguerra mundial, por

lo

del mundo encuentran su más sólido elemento en el respeto a los derechos humanos, como así se pone en evidencia por la protección que se les dispensa desde entonces a nivel internacional.

conservador que toman cuerpo

jurisprudencia constitucional

que las legislaciones penales

Santiago Mir Puig

BASES CO?

DE i

CIONALES

VAL

COLECCIÓN BIBLIOTECA BÁSICA DE DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES

Dirigida por:

EDUARDO DEMETRIO

CRESPO

JOSÉ RJUVIÓN

SERRANO-PIEDECASAS

(Universidad de Castilla-La Mancha. Toledo)

SANTIAGO MIR PUIG

Catedrático de Derecho Penal Universidad de Barcelona

BASES

CONSTITUCIONALES

DEL DERECHO

iustel

PENAL

1. a edición, 2011

Todos los derechos reservados. Queda rigurosamente prohibida la reproducción, copia o transmisión, ya sea total o parcial, de esta obra, por cualquier medio o procedimiento, incluidos la reprografía y el tratamiento informático, sin la autorización previa y por escrito de los titulares del Copyright.

© 2011, by Santiago Mir Puig

lustel Portal Derecho, S. A. www.iustel.com Princesa, 29. 28008 Madrid ISBN: 978-84-9890-148-1 Depósito legal: M. 16.187-2011 Compuesto en Sociedad Anónima de Fotocomposición

Talisio, 9. 28027 Madrid Printed in Spain - Impreso en España

r

índice

I.

Introducción

 

11

II.

Evolución de las ideas políticas y evolución del Derecho penal

15

1 .

LO S PRECEDENTES HISTÓRICOS DEL

DERECH O

 

PENAL CONSTITUCIONAL

1 5

 

2.

EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERE-

 

CHO Y EL DERECHO PENAL

 

18

 

3.

NEOLIBERALISMO

CONSERVADOR

E

INVOLU-

 

CIÓN DEL DERECH O PENAL

 

20

 

4.

¿EL FIN DE LOS LÍMITES?

23

5.

CRISIS FINANCIERA, CRISIS DEL NEOLIBERALIS-

 

MO Y DERECHO

PENAL

30

III.

Función del Derecho penal y Constitución.

33

1. LAS TEORÍAS DE LA PENA

33

1.1. La retribución

como junción de la

33

1.2. Las teorías de

la prevención

40

1.2.1. La prevención

general

40

1.2.2. La prevención

especial

43

1.3. La combinación de lasfunciones de retribu- ción y prevención

49

2. FUNCIÓ N DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

L A

.

55

3. FUNCIÓN

LA

DEL

DERECH O PENAL EN EL MO-

DELO DE ESTADO CONSTITUCIONAL

58

4. OTROS PRECEPTOS DE LA CONSTITUCIÓN

RE-

LACIONADOS CON LA FUNCIÓN DEL DERECH O

PENAL

61

8

ÍNDICE

IV. Límites constitucionales del Derecho penal .

71

1. E L PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO LÍMITE FOR-

MAL DEL ¡US PUNIENDI EN EL ESTADO DE DERE -

CHO

71

1.1. Origen y sentido político

 

71

1.2. Garantías del principio de

72

1.3. El principio, de legalidad en la Constitu- ción

77

2 . LÍMITES MATERIALES DEL IUS PUNIENDI EN EL

ESTADO

SOCIAL

Y DEMOCRÁTICO

DE

DERE-

CHO

94

2.1.

El principio de proporcionalidad

2.1.1. Planteamiento

como

límite constitucional

 

96

96

2.1.2. Fundamento

97

Reconocimiento

2.1.3. por bunal Constitucional

el Tri-

102

2.2.

 

Límites derivados del principio de propor- cionalidad

111

2.2.1. Protección exclusiva de bie- nes jurídicos como objetivo constitucionalmente legítimo. 111

2.2.2. Idoneidad de la intervención

 

penal

116

2.2.3. Necesidad de la intervención penal

119

2.2.4. Proporcionalidad en sentido estricto

121

2.3.

El

principio

de culpabilidad

125

2.4.

El principio

de humanidad

136

2.5.

El principio

de resocialización

 

140

Bibliografía

147

BASES

CONSTITUCIONALES

DEL DERECHO

PENAL

(*) Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación financiado por el Ministerio de Ciencia e Inno- vación «Constitución y Derecho Penal», referencia DER2008-

04410/JURI.

I

Introducción

La aprobación en 1978 de la Constitución española

abrió las puertas a una nueva etapa para el Derecho pe -

nal español, tanto por lo que se refiere al substantivo

como al procesal. No sólo el legislador, sino también la jurisprudencia (especialmente la del Tribunal Constitu- cional) y la doctrina se han esforzado desde entonces en adaptar el Derecho penal a las exigencias que impone la Constitución. Personalmente, destaqué desde el princi-

pio (en mi Función de la pena y teoría del delito en el Estado

social y democrático de Derecho, 1979) la necesidad de re- plantear globalmente la función y los límites del Dere- cho penal a partir del modelo del Estado social y demo- crático de Derecho consagrado por el artículo 1.1 de la Constitución, que a mi juicio requería una reconsidera- ción general del sentido del Derecho penal más allá de

los concretos puntos afectados expresamente por el tex-

to constitucional (como los establecidos en su art. 25). Este enfoque constitucional del Derecho penal ha sido desde entonces el principal hilo conductor de mis inves- tigaciones posteriores, y en particular está en la base de

mi Derecho Penal, Parte General (8. a ed. 2008), que ha

contribuido modestamente a difundir esta forma de ver el Derecho penal a lo largo de los últimos veinticinco

años. El presente librito me ofrece ahora la posibilidad

de exponer en forma asequible a lectores no especiali-

zados cuáles son las bases constitucionales del Derecho

12

I.

INTRODUCCIÓN

penal y las consecuencias que han de tener en su de- sarrollo.

El Derecho penal constituye una de las armas esen- ciales del Estado y tradicionalmente se ha considerado competencia exclusiva de cada país. Sin embargo, del mismo modo que las Constituciones estatales proceden de un movimiento internacional que arranca de la Ilus- tración del siglo xvín, también las diferentes legislacio- nes penales responden a principios no exclusivamente nacionales, sino de alcance internacional. Nuestros prin- cipios constitucionales proceden de una cultura políti- co-jurídica ampliamente compartida por los países de- mocráticos, cuya máxima plasmación internacional pue- de verse en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) y en otros convenios internacionales, como el Convenio Europeo de los Derechos Humanos (1996), la Convención Americana sobre Derechos Hu- manos (1969) y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (1996). Esta ha sido la base sobre la cual se ha ido extendiendo en buena parte del mundo una cultura jurídico-penal que responde también a principios co- munes. Así como existe una conexión profunda entre las declaraciones internacionales de Derechos Humanos y los principios del Estado constitucional, igualmente el Derecho penal del Estado constitucional responde a principios ampliamente compartidos en la mayoría de países democráticos. El Derecho penal no ha de verse como un fenómeno de ámbito estatal contrapuesto a las corrientes internacionales. Todo Estado democrático que respete los derechos humanos ha de concebir su Derecho penal a partir de principios constitucionales si- milares. Las bases constitucionales del Derecho penal no

I.

INTRODUCCIÓN

13

son patrimonio exclusivo de ningún país, sino que cons- tituyen el más sólido elemento de encuentro de las le- gislaciones penales del mundo actual: de un mundo que

necesita contrarrestar los efectos negativos de la globali- zación mediante principios jurídicos universales basados en último término en el reconocimiento de los dere- chos humanos. Del mismo modo que la evitación o li- mitación de los efectos perniciosos de la globalización económica requiere su sujeción a normas supranaciona- les y a principios jurídicos también globales, es igual- mente necesario desarrollar las normas de Derecho pe - nal internacional protectoras de los derechos humanos

y someter las legislaciones penales, incluidas las de los

países hegemónicos, al respeto de los principios y dere- chos fundamentales reconocidos a nivel internacional y coherentes con los que sirven de base al Estado consti- tucional.

Hoy es urgente recordarlo. El siglo xxi empezó con malos augurios, con el ataque terrorista a las torres ge- melas el 11-S, una guerra consiguiente contraria al De- recho internacional, una legislación penal excepcional

(la Patriot Act) y unas prácticas (Guantánamo y otras pri - siones secretas al margen del imperio de la ley) negado- ras de derechos humanos básicos. A ello ha de sumarse

la creciente generalización, a nivel mundial, de un endu-

recimiento del Derecho penal que invierte la tendencia

a la humanización que había caracterizado la evolución de las legislaciones penales democráticas.

También en España atravesamos unos años en que resulta especialmente conveniente insistir en la necesi- dad de someter la legislación penal y su aplicación (poli-

14

I.

INTRODUCCIÓN

cial, judicial y penitenciaria) a las exigencias de la

titución. La población se siente preocupada por la delin- cuencia, en un clima de punitivismo favorecido por los medios y utilizado políticamente. Corremos el peligro de olvidar que un Estado social y democrático de Dere- cho como el nuestro no sólo ha de cumplir su función de protección frente al delito, sino que ha de hacerlo sin desbordar los límites que impone la Constitución al ejercicio del poder.

Cons-

II

Evolución de las ideas políticas

y evolución del Derecho

penal

1. Los precedentes históricos del penal constitucional

Derecho

Todo Derecho penal responde a una determinada orientación política del tratamiento de la delincuencia, esto es: a una determinada Política criminal; y toda Políti- ca criminal depende de la política general propia del Estado a que corresponde. Esta ha sido para mí una pre- misa fundamental, desde que en 1975 —ya antes de la Constitución de 1978— escribí mi Introducción a las ba- ses del Derecho penal. La Política criminal de un determi- nado país entronca directamente con los principios de su organización política. Ello se debe a que el Derecho penal constituye una de las atribuciones más característi- cas del Estado. En los Estados constitucionales, su Cons- titución sienta las bases de su Política criminal y de su Derecho penal. Pero ni siempre el Estado ha sido consti- tucional, ni lo es hoy en todos los países.

Una rápida ojeada a la Historia confirma que la evo- lución de las ideas penales es paralela a la de las concep- ciones políticas.

En el mundo antiguo, cuando la agricultura dispara el crecimiento demográfico y determina una organiza-

1

6

II.

EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS POLÍTICAS Y DEL DERECH O PENAL

ción política de base territorial y de cierta complejidad, el poder suele ser teocrático. Del mismo modo, en la Europa medieval el poder político se legitimó en térmi- nos religiosos, el Papa investía al emperador y los reinos se definían como cristianos. Ello hacía coherente una justificación también religiosa del Derecho penal. El de- lito se vio como una forma de pecado y la pena pudo justificarse como exigencia de justicia análoga al castigo divino.

Tal fundamentación se mantiene en la Edad Moder- na, pero el Estado evoluciona hacia el Absolutismo, se convierte en un Estado absoluto en el cual el Derecho penal es un instrumento tendencialmente ilimitado de sometimiento de los subditos: fue la época del «terror penal», consecuencia de la atribución a la pena de una función de prevención general sin límites. Éste es el mo - delo de Política criminal del Anden Régime frente al cual se alza en el siglo xvm la voz de Beccaria (en su famoso e influyente librito, De los delitos y las penas, 1764), inspi- rada en la nueva filosofía política que defiende la Ilustra- ción y, especialmente, en el Contrato social de Rousseau.

En Europa la Revolución Francesa y en América las primeras Constituciones norteamericanas y la lucha por la independencia esgrimieron esta misma bandera y abrieron el paso, no sin importantes retrocesos, al Estado de Derecho y al Derecho penal contemporáneo. Preo- cupado ante todo por someter el poder al Derecho —en esto consiste el «Estado de Derecho»—, el Estado liberal clásico buscó antes la limitación jurídica de la po- testad punitiva que la prevención de delitos. Se preocu- pó más de las garantías del posible inculpado que de la

1.

LOS PRECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO PENAL

1 7

protección de las víctimas. La limitación jurídica del Estado liberal se basó en buena parte en principios abs- tractos e ideales, como el de igualdad ante la ley, tras el cual se mantenía una concepción idealista del hombre, como hombre-razón. Kant y Hegel pudieron, entonces, fundar coherentemente la pena en otro principio ideal:

la exigencia de Justicia, base de la retribución. Constituía un límite al poder punitivo del Estado, que sólo podía castigar según lo merecido, pero tenía el defecto de la ri- gidez y obligaba también a extender la pena adonde no era necesaria. Otros autores, como Bentham en Inglate- rra y Feuerbach en Alemania, defendieron una versión de la prevención general, la de Feuerbach estrictamente vinculada a y limitada por el principio de legalidad (es de este autor el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege).

A lo largo del siglo xix, y al mismo tiempo que se van imponiendo las ideas liberales, se van creando las condiciones que acabarían por superarlas. La aparición del proletariado en las ciudades, consecuencia del ma- qumismo industrial, sirvió de base a movimientos socia- les, como el marxismo, que reivindicaron la necesidad de un Estado que abandonase el carácter de mero arbi- tro que le reservaba el liberalismo y que interviniese en la vida social en favor de los débiles. Esta exigencia de intervención estatal se produjo también en el ámbito de la delincuencia, que aumentó considerablemente. Fue el punto de partida de la Scuola Positiva italiana, que inició Lombroso en el último tercio del siglo xix y desarrolla- ron Ferri y Garofalo hasta principios del siglo xx. Ale- gaban algo que ahora, a principios de un nuevo milenio, se repite continuamente: que la Política criminal no

1 8

II.

EVOLUCIÓ N DE LAS IDEAS POLÍTICAS Y DEL DERECH O PENAL

puede limitarse a asegurar garantías para los justiciables, sino que debe perseguir una lucha eficaz contra la cri- minalidad. La crisis del Estado liberal iba a ser también la crisis de su Política criminal. El tránsito hacia un Esta- do intervencionista enfatizó de nuevo la función de pre- vención —teorizada sobre todo como prevención especial, como tratamiento científico e individualizado del delin- cuente— del Derecho penal. Nótese que la prevención especial no había podido encontrar acogida en el Estado liberal clásico porque suponía admitir un distinto trata- miento penal para autores de un mismo delito, lo que chocaba con la igualdad ante la ley entendida en la for- ma absoluta del liberalismo. En el nuevo contexto del Estado social-intervencionista pudieron aparecer las me- didas de seguridad, instrumentos de prevención especial inadecuados al estricto legalismo liberal clásico.

En el siglo xx la tendencia intervencionista del Esta- do social condujo (siguiendo el movimiento de la histo- ria descrito por Hegel de tesis, antítesis y síntesis) a la an- títesis del Estado liberal: a sistemas políticos totalitarios, como el soviético que surgió de la revolución de 1917, el fascista de Mussolini en la Italia de los años 20 y el nacio- nalsocialista de Hitler en los años 30. En todos ellos el Derecho penal se endureció, hasta los extremos que se al- canzaron en la Unión Soviética y en el III Reich.

2. El Estado social y democrático de

y el Derecho

penal

Derecho

La derrota de los fascismos en la segunda guerra mundial permitió a las democracias vencedoras restable-

2. EL ESTADO DE DERECHO Y EL DERECHO PENAL

19

cer el Estado de Derecho en toda la Europa Occidental —salvo en España, que quedó en manos de la dictadura de Franco hasta su muerte, en 1975—. Pero se aprove- chó la experiencia del fracaso del liberalismo clásico para proclamar un nuevo modelo de Estado que, al tiempo que reforzara sus límites jurídicos en un sentido democrático, no abandonara sus deberes para con la socie- dad, es decir, sin dejar de ser social. Surgió, así, tras la tesis del Estado liberal clásico y su antítesis, el Estado totalita- rio, la síntesis representada por la fórmula «Estado social y democrático de Derecho». Acogida en la propia Constitu- ción alemana de la postguerra, sirve de punto de arran- que a la Constitución española de 1978 (art. 1.1). Y, con éste u otros nombres, con unos u otros matices, dicho modelo de Estado ha dominado en las Constituciones, o en su interpretación y desarrollo, en la segunda parte del pasado siglo: los Estados democráticos trataron de com- binar, en mayor o menor medida, los principios de li- bertad del individuo (Estado de Derecho) e igualdad y solidaridad social (Estado social).

El Derecho penal de un tal Estado ha de asumir va- rias funciones, correlativas a los distintos aspectos que en él se combinan. En cuanto Derecho penal de un Estado social, debe legitimarse como sistema de protección social efectiva, lo que le atribuye la misión de prevención de delitos en la medida —y sólo en la medida— de lo ne- cesario para aquella protección. Ello ya constituye un lí- mite de la prevención. Por otra parte, en cuanto Dere- cho penal de un Estado democrático de Derecho, debe so- meter la prevención penal a otra serie de límites, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de con-

2

0

II.

EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS POLÍTICAS Y DEL DERECH O PENAL

tenido democrático el Derecho penal. Dos palabras re- sumen, a mi juicio, este programa político-criminal: pre- vención limitada. Más adelante desarrollaré este programa constitucional.

Aunque ello incorpora la necesidad de eficacia del Derecho penal, no concede menor importancia a la función garantista del Derecho penal. El modelo consti- tucional del Estado social y democrático de Derecho mantiene la exigencia liberal de que el Derecho penal

respete ciertos límites, como garantías constitucionales de

las que

otros de mi generación, he relacionado este modelo po- lítico democrático con un Derecho penal caracterizado por sus límites.

dependen libertades ciudadanas. Com o muchos

3. Neoliberalismo conservador e involución

del Derecho

penal

Desde hace unos años el escenario internacional ha variado sustancialmente, de modo que el amplio con- senso que habíamos conseguido los penalistas europeos a favor de un Derecho penal estrictamente limitado, contrasta con la realidad opuesta de una evolución de la Política criminal internacional en el sentido contrario del endurecimiento y la expansión del Derecho penal. Convertido nuestro mundo en un espacio globalizado, los penalistas hemos de dirigir nuestra atención en estos momentos a esta preocupante involución del Derecho penal en el núcleo político de Occidente. Dicha involu- ción ha de relacionarse con la aparición y difusión del neoliberalismo político neoconservador. Ello confirma

3.

NEOLIBERALISMO E INVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL

2 1

que todos los cambios históricos importantes en la orientación de la Política criminal han estado condicio- nados por cambios significativos en la concepción del poder político, y que todo ello ha dependido de una evolución de las ideas que cada vez más desborda los lí- mites nacionales.

Durante las tres últimas décadas se ha impuesto, principalmente en los EE.UU. pero también en otros países que han seguido su ejemplo en mayor o menor medida, un neoliberalismo neoconservador que ha modifica- do la concepción de las funciones del Estado y ha teni- do graves consecuencias para la Política criminal y el Derecho penal. Lo curioso de ello es que este neolibera- lismo ha abandonado la tradicional relación entre libera- lismo y Política criminal restrictiva, de tal modo que, por el contrario, el neoliberalismo ha conducido a una Política criminal declaradamente expansiva, que vuelve a la pena de muerte y prolonga y endurece las condenas privativas de libertad, a la vez que disminuye sus posibi- lidades de sustitución por otras medidas. Junto a la exi- gencia de un Estado mínimo en la intervención econó- mica, se ha reclamado una intervención cada vez más intensa en la lucha del Estado contra el delito. Esta asi- metría parte de la asunción expresa de una distinta consi- deración por parte del Estado de los ciudadanos honrados y de los delincuentes. Se deja de lado el modelo ilustra- do que parte de una imagen única de ciudadano, válida para todas las personas, que les confiere iguales derechos y deberes. Los criminales ya no cuentan entre los ciudada- nos ante los cuales ha de retroceder la intervención del Estado. La Justicia penal deja de verse como un sistema de protección preferente de los derechos del acusado

2 2

II.

EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS POLÍTICAS Y DEL DERECH O PENAL

(aquella Magna Chaña del delincuente de que hablara von Liszt), para convertirse en un medio de lucha contra el delincuente y de protección de las víctimas. Tiende a desaparecer la empatia con el delincuente y la preo- cupación por los condicionamientos sociales de su con- ducta. Ahora se admite que los delincuentes son «los otros», que «nosotros» y «ellos» no tenemos nada que ver. El Estado neoliberal en lo económico es un Estado inso- lidario tanto con los perdedores en lo económico como con los delincuentes. Tal Estado reduce los tres pilares de la Revolución Francesa, la libertad, la igualdad y la fraternidad, a uno y medio: el de la libertad y el de sólo una parte de la igualdad, entendida sólo como igualdad formal y teórica ante la ley; y se olvida de la fraternidad. Desde luego, esta falta de solidaridad viene favorecida por la falta de una completa integración de las minorías étnicas y culturales, que se relaciona estrechamente con una sobrerrepresentación escandalosa de delincuencia en las mismas.

El resultado ha sido el paso de una prevención preo- cupada por sus límites, a una prevención obsesionada por su ineficacia. Se espera superar esta ineficacia me- diante el endurecimiento del sistema penal, pero esta expectativa se ve defraudada continuamente por un su- puesto aumento imparable de la criminalidad.

La capacidad de influencia de la realidad norteameri- cana en el resto del planeta, acrecentada por la globaliza- ción, se está notando desde hace unos años en las políticas criminales de muchos otros países. En este contexto se produjeron los gravísimos atentados del 11-S y las tam- bién gravísimas medidas adoptadas por los EE.UU. y por

4. ¿EL FIN DE LOS LÍMITES?

23

el Reino Unido, mediante las cuales se pretende reaccio- nar con contundencia frente al llamado «terrorismo in- ternacional». Con ellas se sacrificaron libertades en aras de la seguridad y se radicalizó una tendencia ya anterior- mente perceptible en determinadas normas internaciona- les contra el narcotráfico y contra la delincuencia organi- zada: la tendencia a concebir el Derecho penal más como un arma de guerra que como un orden de paz.

4. ¿El fin de los límites?

¿Cabe ver en ello la confirmación, a escala interna- cional, de una nueva era de restricción de libertades que considerábamos consustanciales al Estado de Derecho?

Es imposible predecir el futuro, pero sí podemos te- merlo. La ominosa idea según la cual la seguridad puede exigir el sacrificio de derechos constitucionales, que caracterizó la respuesta a los atentados del 11-S, vino a reforzar una tendencia que ya era evidente en la Políti- ca criminal de la última parte del siglo xx: una tenden- cia hacia su endurecimiento, contraria a la línea histórica que dio lugar al Derecho penal característico del Esta- do de Derecho. Hace ya tiempo que está en peligro el Derecho penal que surgió de las ideas ilustradas del si- glo xvín y que, tras el nefasto paréntesis de los totalita- rismos de entre guerras en Europa (y de la dictadura de Franco en España), considerábamos ya consolidado como una conquista indiscutible de la modernidad.

Los principios del Derecho penal garantista siguen dominando la doctrina (más que la legislación) del De-

2 4

II.

EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS POLÍTICAS Y DEL DERECHO PENAL

recho penal actual, tanto en España como en los demás países de la Unión Europea. Pero en la evolución de las legislaciones penales de todos los países occidentales van apareciendo elementos que contradicen aquella concep- ción y van llevando al Derecho penal al camino con- trario: al camino de su ampliación y de su endurecimiento. Todos ellos son anteriores a los atentados del 11 de sep- tiembre de 2001.

Hay diversos factores que en los últimos lustros están determinando una expansión del Derecho penal —como se titula un exitoso libro de Silva Sánchez (2001)—. Si- guiendo en parte el análisis de este autor, los podemos agrupar en cuatro apartados: a) factores de evolución tecnológica; b) factores de evolución económica; c) fac- tores de evolución política; y d) factores de evolución cultural. Veámoslos brevemente.

a) Los avances tecnológicos han introducido nuevos

riesgos que están dando lugar a nuevas respuestas penales que amplían el Derecho penal. Nuevos riesgos en los transportes, en la fabricación masiva de productos, en la energía nuclear, en la nueva genética, etc. Son riesgos que a menudo no afectan a individuos determinados, como los delitos más clásicos (homicidio, robo, viola- ción, etc.), sino a la población en general o a grandes co- lectivos (partícipes en el tráfico de automóviles, consu- midores, trabajadores), o a bienes también colectivos (como el medio ambiente). Este cúmulo de nuevos ries- gos se ha visto como una característica de nuestra socie- dad. Ha hecho fortuna la expresión «sociedad del ries- go», que acuñó Ulrich Bech en su conocido libro de 1986. Ante la proliferación de los riesgos la sociedad re-

4. ¿EL FIN DE LOS LIMITES?

25

clama mayor protección y exige que el Derecho penal extienda su alcance al control de los nuevos riesgos.

avances tecnológicos incluyen también los me-

Los

dios de comunicación clásicos y las nuevas tecnologías. La prensa, la televisión, la radio, amplifican la dimensión de las desgracias y de los delitos. Al informar de hechos ne- gativos que se producen en todo el mundo, hacen que el destinatario de la información tenga la sensación de que ahora ocurren muchos más que antes, cuando sólo se conocían los que sucedían en el ámbito de la vida per- sonal, de la familia, de los amigos y conocidos, y poco más. Por otra parte, los medios de comunicación tienden a dramatizar este tipo de noticias, especialmente cuando implican a menores, como las relativas a pornografía in-

fantil, abusos de menores, asesinatos de menores por menores, etc. Internet es otra fuente de posibles delitos difíciles de perseguir. Todo ello va aumentando la sensa- ción de inseguridad y de vulnerabilidad, y se traduce en un mayor requerimiento de intervención y dureza por parte del Derecho penal.

Los transportes rápidos, como los aviones, facilitan también la movilidad de los delincuentes y de las orga- nizaciones criminales de carácter internacional. Ello está internacionalizando formas graves de delincuencia y difi- cultando su persecución. No hace falta recordar que los aviones se han convertido incluso en armas de destruc- ción masiva accesibles a terroristas suicidas, como los que los estrellaron contra las torres gemelas de Nueva York y contra el Pentágono. Éste ha sido el desencade- nante del drástico recorte de garantías fundamentales del ciudadano que más arriba hemos señalado. La lucha

2 6

II.

EVOLUCIÓ N DE LAS IDEAS POLÍTICAS Y DEL DERECH O PENAL

contra el narcotráfico, que evidentemente tiene una di- mensión internacional, también ha generado un agra- vamiento muy considerable de las penas y ocupa una parte fundamental de la justicia penal de países como el nuestro.

b)

La evolución

económica —en

parte

favorecida

por progresos tecnológicos— está ampliando las posibi- lidades de comisión de delitos en el marco de la activi- dad empresarial y mediante sociedades mercantiles, que no pocas veces se domicilian en paraísos fiscales y ocul- tan a las personas físicas responsables. Muy probable- mente, la grave crisis financiera global que explotó en 2008 vino propiciada por fraudes masivos cuyas conse- cuencias han sido infinitamente más graves que las de

los clásicos delitos contra el patrimonio. El Derecho pe- nal económico se ha convertido en un importante sec- tor del Derecho penal.

c) La evolución política ha hecho que el Derecho

penal alcance cada vez con más frecuencia a poderosos antes inmunes. Ello se debe especialmente al mayor co- nocimiento que se tiene de casos de corrupción políti- ca, en parte por la mayor información que es posible en las sociedades democráticas. También se empieza a exigir el enjuiciamiento de líderes políticos por críme- nes contra la humanidad. Por otra parte, una mayor realización del principio de igualdad está demandando más protección penal de los más débiles, como las muje- res y los menores frente a la violencia doméstica o a los delincuentes sexuales. Finalmente, es obvio que el te- rrorismo y su incidencia en el sistema penal obedecen a razones políticas.

4.

¿EL FIN DE LOS LIMITES?

27

d) La evolución cultural incluye un aumento preo-

cupante de la violencia en la sociedad. Esto ocurre en muchos países, pero en el llamado primer mundo llama especialmente la atención el caso de los EE.UU., donde la violencia creciente de los delincuentes se corresponde con un Derecho penal igualmente violento, con penas de muerte cada vez más frecuentes, penas de prisión perpetuas, un número de reclusos extraordinariamente alto, prisiones duras. El fracaso de estas reacciones insti- tucionales, que muchas veces no logra reducir la crimi- nalidad, no disminuye el apoyo social generalizado a la política de mano dura (sólo el descubrimiento de que un porcentaje significativo de condenados a muerte es inocente ha rebajado el número de partidarios de la pena capital). Todo ello hace sospechar que tanto la vio- lencia de la delincuencia como la dureza del sistema pe- nal en los Estados Unidos puedan tener una raíz común en una determinada cultura de la violencia. Es razonable relacionar esta cultura de la violencia con la agresiva competitividad que está en la base del sistema económi- co capitalista y que, hasta hoy, ha encontrado menos co- rrecciones sociales en los Estados Unidos que en Euro- pa. Asimismo cabe relacionar la violencia social con la incapacidad del sistema para integrar verdaderamente a las importantes minorías étnicas.

Hasta los últimos años noventa en España, como en general en la Unión Europea, habíamos conseguido ha- cer compatibles un sistema penal moderado con una tasa de criminalidad relativamente pequeña. En la última década esta situación deseable parece evolucionar hacia un mayor reclamo de Derecho penal por parte de una opinión pública sensibilizada por la creciente atención

2 8

II.

EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS POLÍTICAS Y DEL DERECH O PENAL

que dedican los medios de comunicación a la delin- cuencia. Puede que también esta evolución guarde rela- ción con el aumento de la competitividad económica y la disminución de la presencia del Estado social, y, por qué no, con la dificultad con que asimilamos un incre- mento importante de la inmigración económica.

Una valoración rigurosa de la tendencia a la amplia- ción y endurecimiento del sistema penal en nuestro mundo globalizado requeriría una extensión que des- bordaría los límites de esta obra. Pero querría apuntar al- gunas tesis que me parecen defendibles:

1) N o se pueden valorar de forma unitaria las di- ferentes líneas de la actual expansión del Derecho penal. Algunas son necesarias, mientras que otras son recha- zables.

La aparición de nuevos riesgos y la internacio-

nalización de la delincuencia (consecuencias de la evo- lución tecnológica), así como las nuevas formas de de- lincuencia económica, hacen comprensible la introduc- ción de nuevas técnicas penales.

3) Más evidente es aún la conveniencia de admitir que el Derecho penal alcance a los poderosos que delin- quen y proteja más a la mujer y a los menores.

4) Hay que oponerse rotundamente al clima de violencia penal que en los Estados Unidos ha ido desa- rrollándose en los últimos veinte años. Ni Europa ni los países latinoamericanos que comparten su tradición ju- rídica deben seguir su ejemplo. Abandonaríamos el nú- cleo del Derecho penal por el que hemos luchado si aceptáramos el grave retroceso que significa reinstaurar

2)

4. ¿EL FIN DE LOS LÍMITES?

29

efectivamente

perpetuas y el encarnizamiento del sistema penal.

5) La respuesta del sistema penal al terrorismo ha de ser contundente, pero hay que alertar del peligro de que los Estados acaben utilizando métodos parecidos a los terroristas. Cuando lo hacen —y estamos viendo que lo hacen— se difumina la frontera que distingue al te- rrorista del que no lo es. Sólo el mantenimiento del sis- tema de libertades y garantías de un Estado de Derecho solidario (social y democrático) evitará que el terroris- mo provoque la deslegitimación del Estado y de su lu- cha contra aquél. La única reacción válida ante cada atentado terrorista es reclamar la aplicación efectiva de un Derecho penal que suponga la afirmación de los va- lores y principios jurídico-democráticos negados por el terrorismo. Este no sólo atenta contra las personas y los bienes, sino también contra la legitimidad del Derecho. La lucha contra el terrorismo ha de ser también la lucha por la legitimidad. Pasa entonces a un primer plano la necesidad de que la pena no persiga únicamente una fi- nalidad intimidatoria, de prevención general negativa, sino también una finalidad de prevención general positi- va que refuerce la legitimidad del Derecho y se la quite por completo al terrorismo. Ello sólo puede conseguirse respetando los límites consustanciales a un Derecho pe- nal legítimo, a un Derecho penal que no arroje por la borda los valores constitucionales vinculados a los dere- chos humanos —de todos, incluidos los delincuentes y los terroristas, y, por supuesto, los extranjeros y los inte- grantes de minorías.

la pena de muerte, las penas de prisión

3 0

5.

II.

EVOLUCIÓ N DE LAS IDEAS POLÍTICAS Y DEL DERECH O PENAL

Crisis financiera, crisis del neoliberalismo y Derecho penal

¿Qué influencia puede tener la crisis financiera ac- tual, con sus graves consecuencias para la economía real, en la evolución del Derecho penal? Si fue el neolibera- lismo conservador el que condujo al endurecimiento del Derecho penal en los EE.UU., la crisis de tal modelo neoliberal podría tener consecuencias para el Derecho penal. De hecho, la eclosión de la crisis financiera coin- cidió con el final del segundo mandato de Bush y una pérdida de apoyo popular a su presidencia sin preceden- tes. También coincidió con la calurosa acogida que reci- bió la campaña electoral de Barak Obama, abiertamente contraria a la política que durante los años anteriores había llevado al extremo el neoliberalismo neoconserva- dor. En este ambiente fue fácil vincular la crisis financie- ra a los excesos del neoliberalismo y su doctrina de la desregulación. La «autorregulación» se había convertido en falta de control. La llegada al poder de Obama per- mitió afrontar la crisis renunciando al dogma neoliberal de la no intervención estatal en la economía. El alcance global de la crisis financiera obligó a seguir caminos pa- recidos en Europa. Ello no significa que el modelo neo- liberal se haya abandonado por completo en Occidente, pero sí que por el momento se ha impuesto la idea de que dicho modelo debe ser limitado, aunque no se sepa todavía hasta qué punto. Habrá que ver el grado de efi- cacia de las distintas medidas adoptadas por los Estados, algunas más abiertamente «sociales» que otras. Estamos en un momento de incertidumbre que durara por lo menos lo que dure la crisis financiera y su repercusión

5. CRISIS FINANCIERA, DEL NEOLIBERALISMO Y DERECHO PENAL

3 1

en la economía real, cuyas consecuencias posteriores en los sistemas políticos y económicos aún desconocemos. Sin embargo, se ha abierto ya un período de reflexión

en el que deben participar todos los sectores implicados,

y uno de ellos es el Derecho penal.

Del mismo modo que el fin del gobierno de Bush no ha supuesto de momento un cambio radical en el modelo político estadounidense, sino sólo una (signifi- cativa) revisión de sus excesos, la crisis financiera no ha conducido por ahora más que a algunas correcciones del modelo económico. Por ello, sería precipitado pro- nosticar que el nuevo contexto ha de tener como con- secuencia un cambio drástico en la orientación del De- recho penal. Sin embargo, me atrevo a pronosticar tres posibles consecuencias:

1) La decisión de Obama de clausurar Guantána- mo —un espacio sin Derecho: la expresión más descarna- da del abandono del Estado de Derecho—, así como el anuncio de posibles responsabilidades para quienes per- mitieron torturas bajo la Administración anterior, pare- cieron indicar la voluntad de restablecer los límites pro- cesales propios de un Estado de Derecho. Sin embargo, lamentablemente tales decisiones no se han llegado to- davía a implementar.

2) Lo más probable es que por el momento se mantenga la tendencia al endurecimiento del Derecho

penal material, una tendencia que parecen compartir en

lo fundamental tanto los gobiernos conservadores como

los de centro-izquierda. Aunque iniciada y llevada a un extremo desde el neoliberalismo, dicha tendencia ha en-

3 2

II.

EVOLUCIÓ N DE LAS IDEAS POLÍTICAS Y DEL DERECH O PENAL

lazado con un populismo punitivo políticamente renta- ble a corto plazo para toda clase de gobiernos.

3) El reconocimiento de que la crisis financiera se debió en parte a la falta de control y al ocultamiento fraudulento de los riesgos inherentes a determinados productos financieros, hace comprensible una mayor de- manda de intervención-del Derecho penal para proteger el sistema financiero. Por ello, es particularmente previ- sible que se consolide la expansión del Derecho penal hacia el campo de los bienes jurídicos colectivos impli- cados en el sistema económico. De hecho, la tendencia a extender la protección jurídico-penal a los bienes jurí- dicos colectivos, que en Europa hace tiempo que se ma- nifiesta, no es consecuencia del neoliberalismo econó- mico, sino tal vez opuesto a él.

III

Función del Derecho y Constitución

penal

Desde antiguo se discute qué función ha de cumplir el Derecho penal. El debate se produce entre las llama- das teorías de la pena: la teoría de la retribución, la teoría de la prevención general y la teoría de la prevención es- pecial, que a menudo se combinan dando lugar a teorías eclécticas. Tradicionalmente han sido razones religiosas o filosóficas las que se han esgrimido a favor de una u otra teoría. En mi opinión, la cuestión depende de las funciones que se asignen al Estado, y en el Estado cons- titucional tales funciones han de basarse en la Constitu- ción. Pero antes de examinar qué teoría de la pena se ajusta mejor a la Constitución, conviene explicar el sig- nificado de cada una de ellas. Por lo demás, hace ya tiempo que las penas han dejado de ser la única conse- cuencia que utiliza el Derecho penal. También las medi- das de seguridad constituyen consecuencias penales, dota- das de funciones específicas.

1.

Las teorías de la pena

1.1.

La retribución como función de la pena

«Retribución»

significa

«pago» por

como

el salario que se percibe por un

algo realizado, trabajo. En el

34 III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

contexto de la pena, concebirla como retribución equi- vale a entenderla como el pago que merece el delin- cuente por su delito. También significa que con la pena

el delincuente debe pagar por el delito cometido. Desde

esta perspectiva, al cumplir la pena el delincuente salda- ría la deuda que habría contraído con la sociedad. Impo- ner la pena sería una exigencia de Justicia. Sería injusto que el delito quedase sin castigo. Para la teoría de la retri- bución la función de la pena es, pues, la realización de la Justicia. No es sólo que la pena sea un castigo por el de- lito, sino que tal castigo encuentra en sí mismo su co- metido y no necesita más justificación que la de ser el justo merecido por el delito.

Retribución no es venganza, aunque a veces ambas cosas se confunden. La retribución se presenta como una exigencia objetiva de Justicia: reclama la pena para que se haga Justicia. La venganza, en cambio, se mueve en el plano de las emociones, busca satisfacer una nece-

sidad emocional de la víctima o allegados, busca la satis- facción que produce en ellas conseguir que el delin- cuente sufra por lo que hizo. El sufrimiento del castigo satisface emocionalmente al vengador, que con tal satis- facción espera compensar de algún modo el dolor cau- sado por el delito. Cuanto mayor sea el sufrimiento in- fligido al delincuente, mayor satisfacción emocional producirá al vengador, que por lo tanto tenderá a desear

al

delincuente mayor sufrimiento que el que éste causó,

y

aunque ello suponga extender la venganza a familiares

o

amigos inocentes. Como es sabido, la dura «ley del ta-

lión» del ojo por ojo y diente por diente vino en reali- dad a limitar la venganza mediante un criterio de jus- ticia.

1. LAS TEORÍAS DE LA PENA

35

En las sociedades más primitivas de base familiar y tribal la reacción ante el delito queda en manos del gru- po familiar afectado, precisamente en forma de venganza privada. Ello cambia cuando la sociedad se estructura en formas políticas más complejas y se acaba confiriendo al Estado el monopolio de la potestad de imponer penas. Con ello se consigue terminar la cadena tendencial- mente ilimitada de venganza contra venganza. Por lo demás, el Estado, como institución, no siente la necesi- dad emocional de la venganza que tiene la víctima, y debe tener en cuenta no sólo los deseos de ésta, sino lo mejor para el conjunto social. De hecho, desde que la pena es estatal raramente se ha fundamentado en la idea de venganza. Y es cierto que en nuestra tradición cris- tiana la venganza no resulta algo éticamente valioso.

Por el contrario, la idea de la retribución ha ofrecido una de las fundamentaciones más clásicas de la pena.

Desde un punto de vista religioso, el cristianismo —como otras religiones— ha dado lugar a fundamenta- ciones tradicionales de la función retributiva de la pena. Así, el mensaje de Pío XII al VI Congreso Internacional de Derecho penal contenía el siguiente pasaje: «Pero el juez supremo, en su juicio final, aplica únicamente el principio de la retribución. Este ha de poseer, pues, un valor que no cabe desconocer». Se parte de que existe un paralelismo entre la exigencia religiosa de Justicia di- vina y la función de la pena. Como Dios castiga el peca- do en la otra vida, el Estado debe castigar el delito en este mundo.

Pero el cristianismo es también la religión del perdón. Dios perdona al pecador que se arrepiente, cosa que no

3 6

III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

admite la teoría de la retribución respecto al delincuen-

te. La concepción retributiva de la pena parte de que se- ría injusto no imponer la pena al delincuente. Así, el perdón impartido por el sacerdote que asiste al conde- nado a muerte en sus últimos momentos, no impide que

la

pena capital se ejecute. Es difícil admitir que en esto

se

sigue el ejemplo de la justicia divina.

La fundamentación ética de la retribución más abso- luta se debe al filósofo alemán Kant. Como, según este

autor, el hombre es un «fin en sí mismo» que no es lícito instrumentalizar en beneficio de la sociedad, no sería éticamente admisible fundar el castigo del delincuente

en

razones de utilidad social: no sería admisible justificar

la

pena por su utilidad para prevenir delitos. No se pue-

de castigar a una persona para proteger a otros. Sólo es admisible, entonces, basar la pena en el hecho de que el

delincuente la merece según las exigencias de la Justicia.

Y si el delincuente merece la pena, entonces no sólo se

puede, sino que éticamente se debe imponer, aunque no tenga ninguna utilidad. La Ley penal se presenta como una pura necesidad moral, un «imperativo categórico», es decir, como una exigencia incondicionada de la Justicia, libre de toda consideración utilitaria como la protección de la sociedad u otras.

Es muy ilustrativo al respecto el famoso ejemplo de Kant de una isla cuya población decidiese disolverse y dispersarse por el mundo, y en la que se plantease la cuestión de si hay que mantener el castigo pendiente de los delincuentes, a lo que el autor alemán responde que, aunque resultara del todo inútil para dicha sociedad —puesto que dejaría de existir—, debería ejecutarse

1. LAS TEORÍAS DE LA PENA

37

hasta el último asesino que se hallase en prisión, única- mente «para que todos comprendieran el valor de sus actos» (Kant, 1983). Se advierte aquí claramente una consecuencia fundamental de la concepción retributiva:

según ésta, la pena ha de imponerse por el delito cometido aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad.

Suele considerarse también retribucionista el sentido jurídico que Hegel atribuyó a la pena (1973, 186 ss.). Para Hegel la pena es «justa en sí misma» (190) porque reafirma la vigencia de la «voluntad general» representa- da por el Derecho, que resultó negada por la «voluntad especial» del delincuente. Si la «voluntad general» es ne- gada por la voluntad del delincuente, habrá que negar esta negación a través del castigo penal para que surja de nuevo la afirmación de la voluntad general. Véase cómo se aplica, así, el método dialéctico hegeliano: la voluntad general (el Derecho) es la «tesis», la negación de la mis- ma por el delito es la «antítesis», y la negación de esta negación será la «síntesis», que tendrá lugar mediante el castigo del delito. Aunque el propio Hegel describe este proceso como de «retribución» (Wiedervergeltung) (192), su sentido fundamental no es dar su merecido al delin- cuente, sino reafirmar el Derecho negado por el delito, y ello se considera hoy objetivo propio de la llamada «pre- vención general positiva». Más adelante nos ocuparemos de este concepto.

Se ha dicho que, al no atribuir a la pena ninguna utilidad social, las teorías retribucionistas puras conciben a la pena de modo que «no sirve para nada» —que es lo que parece perseguir la concepción kantiana— (Roxin, 1976,12). Sin embargo, ello no significa que estas teorías

38 III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

no asignen función alguna a la pena: tienen de común, precisamente, el atribuirle por una u otra vía, la función de realización de la Justicia. Ahora bien, ello se presenta como una exigencia incondicionada —ya sea religiosa, moral o jurídica—, puesto que se parte de la base de que la Justicia no puede depender de conveniencias utilita- rias relativas de cada momento, sino que se impone con carácter absoluto. De ahí que las teorías retribucionistas puras reciban el nombre de «teorías absolutas» —en con- traposición a las teorías relativas, que luego examina- remos—.

N o obstante, tras las teorías absolutas del siglo xix se halla por lo general una filosofía política liberal, que ve en la proporcionalidad entre la pena y el delito un límite de garantía para el ciudadano. No se podía castigar más allá de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por consideraciones preventivas, porque la dignidad humana se oponía a que el individuo fuese utilizado como ins- trumento de consecución de fines sociales de preven- ción a él trascendentes. Tras la 2. a Guerra Mundial ello sirvió de base a un sector de la doctrina para justificar la vuelta a la concepción retributiva como el único modo de impedir los excesos que en nombre de la prevención cometió el Estado nacional-socialista del III Reich. En la misma línea cabría situar una cierta tendencia a volver la mirada hacia la retribución como forma de evitar una excesiva intervención del Derecho penal que se aprecia, en parte, en los últimos años.

Es correcto señalar la necesidad de que la pena guar- de una cierta proporcionalidad con el delito, mas de ello no se deriva la validez de la teoría de la retribución. La

1. LAS TEORÍAS DE LA PENA

39

proporcionalidad puede concebirse como un límite que debe respetar el ejercicio de la función punitiva. Otra cosa, más discutible, es admitir (como hacen las teorías retribucionistas puras) que el fundamento de esta fun-

ción estatal sea la realización de la Justicia sobre la tierra,

y no la protección de intereses fundamentales de los ciudadanos.

De hecho, la concepción retribucionista de la pena

no ha sido seguida en sus términos estrictos ni por la cien- cia penal ni por las legislaciones, que casi siempre han atribuido a la pena fines sociales de prevención trascen- dentes a la sola función de realización de la Justicia en sí misma. Ello se debe a que la función del Estado moder- no no se ve generalmente en la realización de la Justicia absoluta sobre la tierra. Esta tarea se considera hoy un cometido moral o religioso, pero no de un Estado como

el

actual, que quiere mantener deslindados los campos

de

la Moral y el Derecho porque no admite que la Ética

o la Religión puedan imponerse por la fuerza de lo jurí-

cultura las

premisas del Estado teocrático, en el que sí era coheren-

te atribuir a la pena el papel de instrumento de castigo

del mal. En un Estado democrático las sentencias no

se pronuncian en nombre de Dios, sino en nombre del

pueblo (Roxin, 1976, 14), y el Derecho sólo puede jus- tificarse como medio de asegurar la existencia de la so- ciedad y sus intereses. Este es el punto de partida de las «teorías de la prevención».

dico. N o se admiten ya en nuestro ámbito de

4 0

III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

1.2. Las teorías de la prevención

Las teorías de la prevención asignan a la pena la mi - sión de prevenir delitos como medio de protección de deter-

minados intereses sociales. Se trata de una función utilitaria, que no se funda en postulados religiosos, morales, o en cualquier caso idealistas, sino en la consideración de que

la pena es necesaria para el mantenimiento de ciertos bie-

nes sociales. La pena no se justificaría como mero casti- go del mal, como pura respuesta retributiva frente al deli- to (ya) cometido, sino como instrumento dirigido a pre- venir delitos futuros. Mientras que la retribución mira al pasado, la prevención mira alfuturo. En la terminología clá- sica (que desde Protágoras, pasando por Platón y Séneca, llega hasta Grocio), desde esta óptica no se pena quia pec- catum est, sed ne peccetur (no porque se ha pecado, sino para que no se peque). Frente a las teorías absolutas, las teorías preventivistas reciben el nombre de «teorías relati- vas», porque, a diferencia de la Justicia, que es absoluta, las necesidades de prevención son relativas y circunstan- ciales.

Aunque todas las teorías relativas atribuyen a la pena

y al Derecho penal la función de prevención de delitos,

este punto de partida se concreta de forma muy distinta por la doctrina de la prevención general y la de la prevención especial.

1.2.1. La prevención general

Prevención general es prevención frente a la colecti- vidad en general. La pena contribuiría a la prevención de delitos dirigiéndose a todos los ciudadanos.

1.

LAS TEORÍAS DE LA PENA

41

En el Antiguo Régimen la prevención general se es- peraba que surgiese del efecto disuasorio de la ejecución —a menudo brutal— de la pena. Después de la Revolu- ción francesa y desde la perspectiva legalista característi- ca del liberalismo, Feuerbach atendió al momento de la conminación penal contenida en la ley. Para Feuerbach, en efecto, la pena sirve como amenaza dirigida a los ciu- dadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, ope- ra como «coacción psicológica» en el momento abstracto de la incriminación legal. En esta concepción la ejecu- ción de la pena tiene el sentido de confirmar la seriedad de la amenaza legal (Feuerbach, 2007, 52 ss.).

La prevención general a través de la intimidación se conoce actualmente como «prevención general negativa», puesto que la intimidación trata de frenar, de impedir la comisión de delitos. A ella se contrapone otra forma de prevención general: la llamada «prevención general posi- tiva». Esta otra modalidad se conseguiría mediante la afir- mación positiva del Derecho: como afirmación de las convicciones jurídicas fundamentales, de la conciencia social de la norma, de una actitud de respeto por el De- recho, o simplemente, y prescindiendo de efectos psi- co-sociales como éstos, como pura afirmación de la vi- gencia de la norma.

Esta vertiente de afirmación positiva de la preven- ción general podría resultar cuestionable si se concibie- se en términos tales que permitiesen ampliar la inje- rencia del Derecho penal a la esfera de la actitud interna del ciudadano. Sin embargo, también puede entenderse como una forma de limitar la tendencia de una preven- ción general puramente intimida.toria a caer en un te-

42 III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

rror penal, por la vía de una progresiva agravación de la amenaza penal. Éste es el camino correcto en un mode- lo de Estado como el acogido en nuestra Constitución. Y, así, exigir que la prevención general no sólo se intente por el miedo a la pena, sino también por una razonable afirmación del Derecho en un Estado social y democrá- tico de Derecho, supondrá tener que limitar la preven- ción general por una serie de principios que deben res- tringir el Derecho penal en aquel modelo de Estado (Mir Puig, 2006,65 s.). Más adelante nos ocuparemos de tales principios, pero ya ahora podemos adelantar que entre ellos cuenta el principio constitucional de propor- cionalidad. Admitirlo permitirá evitar las graves objecio- nes que se han dirigido a una prevención general ilimi- tada. Ésta llevaría de suyo a extremos inadmisibles como los siguientes:

Por una parte, los hechos que por ser menos graves no se ven obstaculizados por fuertes barreras en la moral social, deberían ser castigados con las penas más graves, para contrarrestar la frecuencia de su realización y la de- bilidad de los contraestímulos sociales. Cuando la falta de enérgica reacción social frente al delito estuviese en contradicción con la opinión de la ley, ésta exasperaría su rigor, lo cual aumentaría más la distancia entre la vo- luntad de la sociedad —expresada por su leve reac- ción— y la del legislador, que utilizaría la pena en con- tra de las convicciones de la sociedad. Piénsese, por ejemplo, en las consecuencias que una prevención gene- ral sin límites podría tener ante la actual realidad de la leve sanción social contra el aborto: podría elevarse en exceso la pena de este delito para contrarrestar la falta de arraigo de la prohibición del aborto en amplios sectores

1. LAS TEORÍA S DE LA PENA

43

de la colectividad. Ello sería inadmisible para el Derecho penal de un Estado democrático.

Por otra parte, hechos reputados de máxima gravedad por la sociedad podrían ser objeto de penas de mínima cuantía, precisamente porque su gravedad, socialmente sancionada, constituye un eficaz freno que hace mucho menos necesario el recurso a la pena estatal. Podría razo- narse, por ejemplo, así: puesto que el número de casos en que un hijo da muerte a su padre es reducido, no es preciso castigar este delito con tanta pena como otros menos graves —como los delitos contra la propiedad— que se repiten continuamente.

Para evitar estas consecuencias es necesario limitar la prevención general de modo que no pueda llevar a contra- decir las valoraciones sociales. Pero con ello no se de- muestra que la prevención en sí misma deba ser relega- da, ni que la prevención general dentro de ciertos lími- tes no constituya una de las bases que legitiman el uso de la pena.

1.2.2. La prevención especial

A diferencia de la prevención general, que se dirige a la colectividad, la especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. Cuando la prevención especial se persigue mediante la pena, se refiere al sujeto que ya ha delinquido: la pena busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. La pre- vención especial no puede operar, pues, como la gene- ral, en el momento de la conminación legal, sino en los de imposición y ejecución de la pena. Como esta clase

4 4

III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

de prevención no se dirige a la generalidad de los ciu- dadanos, sino a individuos ya determinados, los ya de- lincuentes, también se denomina a veces «prevención individual».

Si prescindimos de lejanos precedentes —que ya se encuentran en Platón—, la idea de la prevención es- pecial o individual se extiende, sobre todo, a partir del último tercio del siglo xix. Presentándose entonces como una alternativa más moderna que la prevención general, fue defendida por distintas tendencias: el correc- cionalismo en España, la Escuela Positiva en Italia y la «di- rección moderna» de von Liszt en Alemania. El influjo más poderoso en favor de la generalización de los pun- tos de vista de la prevención especial en la concepción de la pena se debe especialmente a este último autor alemán.

En efecto. El correccionalismo de Dorado Montero no alcanzó seguidores consecuentes entre los penalistas, que no llegaron a aceptar la radical concepción del Derecho penal propuesta por Dorado como «Derecho protector de los criminales». El positivismo criminológico italiano ini- ciado por Lombroso y desarrollado sobre todo por Fe- rri, llevó los principios de la prevención especial a su úl- tima consecuencia: la sustitución de las penas por las medidas de seguridad. Con ello renunció a influir en la concepción de la pena, cuya idea misma rechazaba. En cambio, el eclecticismo de von Liszt, al respetar la presencia de la pena en los Códigos, pudo ejercer amplia influen- cia en las teorías penales y en las numerosas reformas de signo «político-criminal» introducidas en las legislaciones del siglo xx.

1.

LAS TEORÍAS DE LA PENA

45

A partir de la idea de fin como motriz de la ciencia del Derecho —en lo que seguía a Jhering en su segunda

etapa, precursora de la teoría de los intereses de Heck—, von Liszt consideró que la pena sólo podía justificarse

por su finalidad preventiva: de ahí su concepto

de «pena

final». En su famoso «Programa de Marburgo» —titula- do, en realidad, La idea defin en Derecho penal (1883,1)— sentó el siguiente programa político-criminal : 1) «La pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria», la que se determina con arreglo a la prevención especial. 2) La finalidad de prevención especial se cumple de for- ma distinta según las tres categorías de delincuentes que muestra la Criminología:

a) Frente al delincuente ocasional necesitado de co-

rrectivo, la pena constituye un «recordatorio» que le in- hiba de ulteriores delitos; b) frente al delincuente no oca- sional pero corregible —también llamado «de estado» por- que en él el carácter delincuente constituye ya un estado de cierta permanencia— deben perseguirse la correc- ción y resocialización por medio de una adecuada eje- cución de la pena; c) frente al delincuente habitual incorre- gible la pena ha de conseguir su inocuización a través de un aislamiento que puede llegar a ser perpetuo.

La función de pena es, pues, para von Liszt la pre- vención especial, por medio de la intimidación (del delin- cuente, no de la colectividad), la corrección o resocializa- ción, y la inocuización (1970, 164). Tras este programa se halla la influencia del positivismo científico que dominó la última parte del siglo xix y, sobre esta base, una con- cepción del Derecho penal como instrumento de lucha contra el delito, lucha dirigida a las causas empíricas del de-

46 III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

lito, las cuales se reflejarían en la personalidad del delin- cuente. El objetivo a que ello debía llevar era la protección

de bienes jurídicos (1970, 142).

En Italia, tras el intento fracasado de la Scuola Positiva de sustituir las penas por medidas de seguridad, Grama- tica trasladó como von Liszt a la pena el programa de prevención especial liderando el «Movimiento de Defensa Social», que tuvo continuación hasta nuestros días en Francia gracias a la línea más moderada de la «Nouvelle Déjense Sociale» de Marc Ancel. Por otra parte, las ideas de la prevención especial influyeron especialmente en

la

legislación y en la práctica de los países escandinavos

y

anglosajones (hasta el giro neorretribucionista que se

el

ideario de la prevención especial se extendió también en Alemania, en que se vivió un «retorno a von Liszt». Ello se reflejó, como resultado sobresaliente, en el Proyecto Alternativo alemán que opuso un grupo de profesores como alternativa «progresista» al Proyecto Oficial de Código Penal de 1962, y que acabó influyendo de for- ma decisiva en la orientación del sistema de sanciones del actual Código penal alemán (cuya Parte General procede de 1975). Este sería uno de los rasgos centrales del llamado «movimiento internacional de reforma pe- nal». Dejando aparte la introducción de medidas de se- guridad, que obedece a la misma finalidad de preven- ción especial, esta idea es la que ha llevado a la aparición de una serie de instituciones que permiten dejar de im- poner o ejecutar total o parcialmente la pena en delitos poco graves cuando lo permiten las condiciones del de - lincuente —como la «condena condicional», la «libertad condicional» y la posibilidad de sustitución de las penas

produjo a partir de 1980). Desde los años sesenta

1. LAS TEORÍAS DE LA PENA

47

privativas de libertad por otras que prevé el actual CP español, así com o otras figuras procesales y penales que conoce el Derecho comparado—. También responde a la acentuación de la prevención especial la concepción re- socializadora de las prisiones que se ha extendido en distin- tas legislaciones, entre ellas la nuestra.

b) Sin embargo, el optimismo de la prevención es-

pecial ha cedido en gran medida en los últimos años, so- bre todo ante las dificultades teóricas y prácticas que suscita la meta de la resocialización, principal esperanza que alentaba la fe en la prevención especial. A continuación examina-

remos estas y otras objeciones con que tropieza la idea de la prevención especial.

La prevención especial no puede, por sí sola, justificar el recurso a la pena: en algunos casos la pena no será ne- cesaria para la prevención especial, en otros no será posible y, finalmente, en ocasiones no será lícita, y, sin embargo, sería absurda la impunidad del sujeto. Veamos:

C o n frecuencia los delincuentes primarios y ocasiona- les no manifiestan peligro de volver a delinquir —pién - sese en una parte importante de los autores de delitos imprudentes—, por lo que no son necesarias frente a ellos ni la intimidación, ni la resocialización, ni la inocuiza- ción. Pero también puede resultar innecesaria la preven- ción especial frente a sujetos que han cometido delitos graves, com o sucedió con los delincuentes nacional-so- cialistas juzgados años después de concluida la guerra:

pese a la gravedad de sus cargos, bajo la nueva situación política dejaron, en su mayor parte, de encerrar peligro- sidad criminal, condicionada al régimen que potenció su actividad delictiva. Tampoco es necesaria la preven-

4 8

III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

ción especial cuando, como sucede en no pocos delitos graves, la actuación del delincuente obedeció a estímu- los y circunstancias que casi con seguridad no volverán a repetirse en la vida del individuo.

El delincuente habitual no puede a veces ser resociali- zado, y tampoco le hace mella la intimidación de la pena; sus delitos no son a menudo lo suficientemente graves como para que parezca razonable un apartamien- to suficiente de la sociedad. Por último, la resocializa- ción, que puede aparecer como la única forma útil de prevención especial, puede no resultar lícita. Así, ya es evidente que frente a los delincuentes por convicción, políticos, terroristas, no cabe intentar la persuasión por la fuerza de un tratamiento. Además, en un Estado de- mocrático, la resocialización nunca debe ser obtenida contra la voluntad del penado. Sobre esto último volve- remos más adelante.

Sin embargo, en todos los casos mencionados sería difícil admitir que el delincuente quedase impune. Pero, si debe castigarse, no podrá hacerse por razones de pre- vención especial, sino de otra clase. La idea de la preven- ción especial no basta para legitimar la pena. ¿Significa esto que deba rechazarse por completo? En absoluto. Quien vea en la protección de bienes jurídicos la función del Derecho penal y atribuya consecuentemente a la pena la misión de prevenir delitos, deberá admitir que en mu- chos casos contribuye a la evitación de delitos una con- figuración de las penas que tienda a impedir la recaída en el delito, en especial mediante un adecuado trata- miento resocializador, o que, al menos, no favorezca la desocialización del delincuente. Como a continuación

1.

LAS TEORÍAS DE LA PENA

49

se verá, las críticas contra la prevención especial se opo- nen por lo general a su exclusiva toma en consideración, no a que pueda y deba contribuir a la función de preven- ción.

Antes de concluir este apartado, quiero llamar la atención sobre el hecho, poco señalado en la doctrina, de que, al igual que la prevención general, la prevención especial también puede manifestarse no sólo como pre- vención negativa, sino también como prevención positiva. Mientras que cuando tiende a la intimidación especial del delincuente, a su escarmiento, se presenta en forma de prevención especial negativa, cuando se persigue a través de la resocialización constituye prevención especial po- sitiva. Ambos aspectos parecen necesarios. De hecho, frente al delincuente concreto que manifiesta déficit de socialización parece particularmente oportuno intentar la prevención no sólo mediante su intimidación o sepa- ración de la sociedad (prevención especial negativa), sino también aprovechando el cumplimiento de la pena para ofrecer (no imponer) un tratamiento educativo o psicológico que le facilite una vida futura sin delitos (prevención especial positiva).

1.3. La combinación de las funciones y prevención

de retribución

Las críticas expuestas a cada una de las posiciones extremas que cabe adoptar ante la cuestión de la fun- ción de la pena —realización de la Justicia; protección de la sociedad a través de la amenaza de la pena dirigida a la colectividad; y protección de la sociedad evitando la

50 III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

reincidencia del delincuente— se dirigen principalmen- te a combatir la exclusividad de cada una de estas con- cepciones. No es, por ello, de extrañar que la «lucha de escuelas» que tuvo lugar a principios del siglo XX en Alemania dejara paso a una dirección ecléctica, que desde entonces ha venido constituyendo la opinión dominan- te en aquel país. En el nuestro, ha sido y es éste el plan- teamiento más generalizado: se suele entender que la re- tribución, la prevención general y la especial son distin- tos aspectos de un fenómeno complejo como la pena.

Es común a las distintas teorías eclécticas asignar al De - recho penal la función de protección de la sociedad. A partir de esta base de acuerdo, las opiniones se separan. Dejando a un lado los innumerables matices, cabría dis-

tinguir dos grandes direcciones respecto a la relación entre retribución y prevención. Por una parte, quienes creen que

la protección de la sociedad ha de basarse en la retribución

justa y en la determinación de la pena conceden a los fi- nes de prevención un mero papel complementario, den- tro del marco de la retribución. Por otra parte, quienes invierten los términos de la relación: fundamento de la

pena es la defensa de la sociedad (protección de bienes jurí- dicos), y a la retribución (con éste u otro nombre) co- rresponde únicamente la función de límite máximo de las exigencias de la prevención, impidiendo que conduzcan

a una pena superior a la merecida por el hecho cometido.

A diferencia de la primera posición, ésta permitiría dis- minuir o incluso prescindir de la pena por debajo de lo que exigiría la retribución.

Más oscura es la relación en que conciben las teorías eclécticas la prevención general y la especial. A menudo se

1. LAS TEORÍAS DE LA PENA

51

limitan a adicionarlas sin orden cualitativo claro. Tal vez pudiera aventurarse que la dirección tradicional tiende

a destacar la prevención general, por cuanto hasta cierto

punto constituye un efecto inherente a la retribución, mientras que ambas cosas, la prevención general y la re- tribución, pueden chocar en mayor medida con las exi- gencias de prevención especial —piénsese en los ejem- plos más arriba aducidos para mostrar las insuficiencias de la prevención especial—. En cambio, la corriente más «moderna» que desde von Liszt llegó al Proyecto Alter- nativo alemán y ha inspirado numerosas reformas en las legislaciones de la mayoría de países, parece inclinarse hacia la prevención especial o, al menos, a acentuar su im- portancia junto a la prevención general.

Esto no significa necesariamente que en caso de con- flicto entre las exigencias de prevención general y especial se sa- crifiquen las necesidades de prevención general. Cabe acentuar la importancia de la prevención especial en comparación con la que se le concedía tradicionalmente —que era poca— y, sin embargo, reconocer que la pre- vención especial debe retroceder cuando resulte absolu- tamente incompatible con las necesidades generales de protección de la sociedad. Así, la suspensión condicional de la pena, o la sustitución de la pena de privación de li- bertad, solamente suelen aceptarse para ciertos delitos no graves. Esto puede verse como un límite que la pre- vención general impone a la prevención especial.

Mención especial requiere una corriente doctrinal

que combina de una forma peculiar los puntos de vista

de las distintas teorías sobre la pena: asignándole/wna'íwes

diversas en los distintos momentos en que opera, desde su

5 2

III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

previsión en la ley, hasta su cumplimiento. Se pretende con ello superar el planteamiento dominante de las teo- rías eclécticas, consistente a menudo en una mera yuxta- posición de los diferentes fines de la pena.

Aunque no fue la primera, hay que destacar en este sentido la propuesta diferenciadora de Roxin. Distingue tres fases esenciales de la vida de la pena: la previsión de la pena en la ley (conminación legal), la aplicación judi- cial y la ejecución de la condena. A cada una de estas etapas corresponde, según Roxin, una respuesta distinta a la cuestión de la función de la pena, pero de tal modo que cada una de ellas se halla estrechamente relacionada con las anteriores. La formulación de Roxin recibe el

nombre

de

«teoría dialéctica de la unión»

porque, según

el mismo autor, «acentúa lo antitético de los diver- sos puntos de vista e intenta reunidos en una síntesis»

(1976,34).

En el primer momento de la conminación legal no re- sultaría suficiente ninguna posición tradicional: ni la re- tribución, ni la prevención general o especial dan res- puesta a la cuestión de qué debe prohibir el legislador bajo pena, porque ninguna de estas teorías aclara qué es lo que merece ser considerado delictivo, ya sea para re- tribuirlo ya para prevenirlo. Roxin ofrece la respuesta si- guiente: la función de la pena es en el momento legisla-

tivo la protección de bienes jurídicos y prestaciones públicas im-

prescindibles, protección que sólo podrá buscarse a través de la prevención general de los hechos que atenten contra tales bienes o prestaciones. Al ser la ley anterior al delito, no podría ser medio de retribución del mismo, ni de prevención especial del delincuente. La ley penal sólo

1.

LAS TEORÍAS DE LA PENA

53

puede, pues, dirigirse a la colectividad intentando la pre- vención general, pero no como finalidad vacía, sino sólo como instrumento al servicio de la función de protec- ción de bienes jurídicos y prestaciones públicas funda- mentales. A esto añade Roxin que la protección penal de los mencionados bienes y prestaciones ha de ser sub- sidiaria, en el sentido de que no existan otros medios de protección menos lesivos que la pena (1976, 21 ss.).

Al segundo momento de la realización del Derecho penal, el de la aplicación judicial, corresponde, en primer lugar, servir de complemento a la función de prevención general propia de la conminación legal: la imposición de la pena por el juez es la confirmación de la seriedad de la amenaza abstracta expresada por la ley. Pero en la me- dición de la pena el juez debe someterse a una limita-

ción: la pena

no puede

sobrepasar la culpabilidad del autor.

De lo contrario se caería en la objeción kantiana que la doctrina dominante alemana y el propio Roxin hacen a la prevención general: el autor sería utilizado como me- dio para los demás. Ello cree Roxin que se evita cuando el autor es castigado con arreglo a su culpabilidad, por- que entonces la pena se le impone sólo «según la medi- da de su persona» (1976, 27). Sin embargo, éste es el único aspecto de la retribución que admite este autor, que en cambio rechaza abiertamente la otra exigencia del retribucionismo de que la pena no pueda ser infe- rior a lo que imponga la culpabilidad.

Por otra parte, la imposición judicial de la pena ser- virá también a la prevención especial. Con el tiempo Ro - xin ha ido acentuando la autonomía de la función de prevención especial en la determinación de la pena. Esto

5 4

III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

se ha visto favorecido por la nueva fórmula legal que el CP alemán de 1975 introdujo como base de la determi- nación de la pena. Más abajo insistiremos en este punto.

La última fase en la vida de la pena, la de su ejecución, serviría a la confirmación de los fines de los momentos anteriores, pero de forma que tienda a la resocialización del delincuente, como forma de prevención especial. Aquí debe incluirse el mero posibilitar la utilización de las facultades propias del delincuente, evitando su atrofia, en los casos en que aquél no precise un propio trata- miento terapéutico-social.

En suma: en esta construcción hay un hilo conduc- tor en las tres fases de la pena, que es la prevención ge- neral como forma de protección, que tiene lugar como amenaza en la ley, como confirmación de la seriedad de tal amenaza en la sentencia judicial y como confirma- ción también de esta seriedad al cumplirse efectivamen- te la condena. En la segunda fase, la judicial, a la función preventivo general correspondiente a la confirmación de la seriedad de la amenaza legal se añaden otras dos:

la de respetar el límite máximo de la culpabilidad del autor, y la de prevención especial. Finalmente, en la ter- cera fase, de cumplimiento de la pena, se añade a la fun- ción preventivo-general de confirmación definitiva de la seriedad de la amenaza legal la de prevención especial, con especial énfasis en la resocialización.

Como se ve, incluso en esta formulación que trata de ordenar los fines de la pena según el momento de su vida, en el momento judicial siguen coincidiendo las tres funciones posibles de la pena. Y es, en efecto, en el momento de determinación judicial de la pena cuando re-

2. LA FUNCIÓ N DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

55

sulta más difícil conciliar las exigencias de justicia, pre- vención general y prevención especial. El juez ha de contar con criterios que permitan dicha conciliación. No es aquí el momento de desarrollar esta problemática. Diré sólo que en la doctrina alemana prevalece la llama- da «teoría del espacio de juego», según la cual la culpabili- dad obliga a imponer la pena dentro de un margen (espa- cio de juego) que oscila entre un máximo y un mínimo, pero la fijación de la medida exacta de la pena dentro de dicho «espacio de juego» debe hacerse con arreglo a las exigencias de prevención especial, salvo cuando excep- cionalmente lo impida la prevención general. Favorecida por la redacción del parágrafo 46 StGB de 1975, se trata de una solución que admite diversos matices, pero que se aproxima a la dirección ecléctica «conservadora» que reflejó el Proyecto Oficial alemán de 1962.

2. La función de las medidas de

seguridad

La diversidad de respuestas que, como hemos visto, se dan a la cuestión de la función de la pena contrasta con la coincidencia existente respecto a la función de las medidas de seguridad: no se discute que la función que a éstas corresponde es la prevención de delitos frente a un sujeto peligroso: prevención especial.

Para quien atribuya a la pena la sola función de re- tribución, la distinción de las funciones respectivas de penas y medidas será elemental. Pero si se admite que también la pena sirve a la función de protección de la sociedad, no será tan sencilla la delimitación. Las dificul- tades se extreman cuando se defiende que la pena, como

56

III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

la medida, posee la función de prevención especial. Ello

no significa que penas y medidas dejen entonces de po- der ser diferenciadas en cuanto a su concepto, que debe distinguirse de su función. Conceptualmente, las penas son un mal que se prevé en cuanto tal mal para el caso de que se delinca y que se impone, también en cuanto mal, por el delito cometido. Ello es así tanto si se atribuye a dicho mal una función retributiva como si se le asigna una función de prevención general y/o especial. En cambio, las medidas no se prevén como mal, aunque de hecho lo impliquen, sino sólo como medio puramente preventivo requerido por la peligrosidad del sujeto. A dife- rencia de las penas, las medidas no se imponen como rea- lización de una amenaza legal prevista para reforzar un mandato o prohibición dirigidos a los ciudadanos. La me- dida es un tratamiento que no responde a los mecanismos de conminación legal, norma imperativa e infracción.

La equiparación o aproximación de las funciones respectivas de penas y medidas no conduce, pues, a tener que adoptar un «sistema monista» que renuncie a diferen- ciar ambos conceptos. Ahora bien, aquella equiparación

o aproximación de sus funciones puede facilitar la solu-

ción de los casos en que sean aplicables a una misma persona una pena y una medida de seguridad (así, en los casos de imputabilidad disminuida que conduce a una pena atenuada para un sujeto parcialmente afectado por una enfermedad mental que requiere una medida de in- ternamiento psiquiátrico). Si se admite que penas y me-

didas son diferentes formas de servir a una misma finali- dad de prevención, parece razonable empezar aplicando

la medida necesaria (así, el internamiento psiquiátrico) y

dejar para después la aplicación de la pena impuesta,

2.

LA FUNCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

57

descontando de su duración el tiempo de internamiento que primero supuso la medida. Éste es el llamado «sis- tema vicarial», acogido por el Código penal español

(art. 99). En cambio, si se afirma que la pena es una exi- gencia de Justicia y las medidas sirven a la prevención, es difícil aceptar que el cumplimiento de una medida pue- da servir para acortar o incluso sustituir por completo a

la pena, porque aquel cumplimiento no puede asumir la

misión de retribuir el mal realizado.

Si la función genérica de toda medida de seguridad

es la prevención especial, a las distintas clases de medidas

corresponden específicas funciones. Las medidas terapéuticas (como el internamiento en un centro psiquiátrico o el

tratamiento ambulatorio previstos para el enfermo men- tal) tienen como función básica la curación o mejora de la salud, aunque también pueden tener una finalidad asegu-

rativa, que será la única en el caso de sujetos incurables

o no mejorables pero peligrosos. Las medidas educativas

(como las previstas para menores) sirven a la función de reeducación —si bien las medidas que cabe imponer a

mayores de 14 años tienen asociada también algún sen- tido punitivo, como indica el propio título de la LO 5/2000, «reguladora de la responsabilidad penal del me- nor»—. Finalmente, otras medidas puramente asegurativas como la prohibición de estancia y residencia en deter- minados lugares (art. 96.3.1. a Código penal) cumplen

una función de inocuización y, a ser posible, de resocializa- ción. Las tres clases de medidas se justifican por la necesi- dad de prevención, pero mientras que las asegurativas tienen, de forma directa, puesta la mira en la sociedad,

las

reeducadoras y curativas atienden de forma inmedia-

ta

al beneficio de la persona a las que se aplican.

58 III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

3. La función del Derecho penal en el

de Estado

constitucional

modelo

Aunque existe acuerdo acerca de la función de las medidas de seguridad, ello no exime de preguntar por su fundamento constitucional y por los límites que pue- de imponer a las mismas. Por otra parte, el examen de las teorías de la pena puso de manifiesto una amplia gama de opiniones en torno a la función de la pena. Si, como es frecuente, se estudia el tema sin situarlo en el contex- to del Derecho propio de un determinado momento histórico-cultural, cualquiera de las soluciones propues- tas en la doctrina podría ser defendida. N o es éste el ca- mino correcto. La retribución, la prevención general y la prevención especial no constituyen opciones ahistóricas, sino diversos cometidos que distintas concepciones del Estado han asignado en diferentes momentos al Dere- cho penal. No se trata, pues, de preguntar sólo por la función de «la pena», en abstracto, sino de averiguar qué función corresponde a la pena en el Derecho penal pro- pio de un determinado modelo de Estado: en nuestro caso, en el modelo de Estado acogido en la Consti- tución.

Más arriba he partido de que, como confirma la evolución histórica, cada modelo político es coherente con una determinada concepción del Derecho penal y de su función. Así, hemos observado que una concep- ción teocrática del Estado vinculada a una religión que postula el castigo de los pecados resulta coherente con la atribución a la pena de una función retributiva, mien- tras que un régimen político totalitario tiende a utilizar el Derecho penal como medio de autoprotección y de

3. LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL EN EL MODELO DE ESTADO

5 9

aseguramiento de un orden público basado en una pre- vención penal sin límites. Cuando el Estado teocrático es a la vez totalitario, ambos fines se mezclan, exasperan- do la dureza de la retribución y poniéndola al servicio de la eficacia preventiva. En cambio, un Estado no con- fesional y democrático no podrá asumir el deber de rea-

lizar la justicia divina sobre la tierra (pura retribución), sino que deberá justificar el uso de las penas por su ca- pacidad de proteger a los ciudadanos (prevención), aun- que en un Estado de Derecho la prevención deberá ade- más respetar ciertos límites. Así ha de ser en un Estado social y democrático como el acogido por el artícu- lo 1.1 de la Constitución española de 1978, que preten- de aunar las ventajas de los dos modelos políticos histó- ricamente anteriores: el del Estado de Derecho liberal clásico, caracterizado por el sometimiento del poder a límites jurídicos que restringen su acción frente al ciu- dadano, y el del Estado social intervencionista, que asu- me la necesidad de que el poder intervenga activamente en la solución de problemas sociales. Ello ha de reflejarse en el Derecho penal, que también ha de conciliar aque- llos dos principios contrapuestos: la necesidad de limitar la potestad punitiva estatal frente al ciudadano, some- tiéndola al imperio de la ley y al respeto de los derechos

fundamentales, y la de protección eficaz frente

al delito,

entendido como ataque a derechos e intereses persona- les o colectivos de los ciudadanos. Se trata, pues, de una prevención limitada: de una prevención que efectivamente proteja a los ciudadanos, pero que a la vez respete límites que garantizan derechos frente al Estado.

Como se ve, extraigo esta conclusión del análisis del modelo de Estado proclamado por el artículo 1.1 de la

6 0

III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

Constitución. Otros preceptos constitucionales, que va- mos a examinar más abajo, pueden confirmar y desarro- llar dicha conclusión. Esta fundamentación tiene la ven- taja, sobre otras que se aducen en el debate sobre las teo- rías de la pena, de que ofrece una base jurídico-positiva —puesto que la Constitución es Derecho positivo— a la función del Derecho penal. Las páginas que antece- den han puesto de manifiesto que la retribución, la pre- vención general y la prevención especial, y sus posibles combinaciones, se han defendido tradicionalmente con base en razones ajenas al Derecho positivo, principal- mente religiosas, éticas, filosófico-jurídicas y políti- co-criminales. Ello era inevitable si no se trataba de des- cribir el Derecho penal vigente, sino de fundamentar su legitimidad, y no se contaba con la legitimación que pueden aportar las Constituciones actuales. Es lo que sucedía en España antes de la Constitución de 1978. Ello no significa que la discusión sobre la legitimidad del Derecho penal y de sus límites deba detenerse ahora en la Constitución. La legitimidad material de ésta no se deduce únicamente de sí misma, sino de que responda a las exigencias de nuestro tiempo histórico. El modelo de Estado social y democrático de Derecho que acoge el artículo 1.1 de la Constitución es una opción política cuya legitimidad material procede de un consenso al que en Europa se llegó tras dos siglos de experiencia histórica que pusieron de manifiesto las insuficiencias del Estado liberal abstencionista y el fracaso del Estado social totalitario. Sin embargo, es cierto que el reconoci- miento constitucional añade a la legitimidad externa del modelo político y sus principios su validez jurídico-positi- va. Si la Constitución fuera derogada y sustituida por

4. PRECEPTOS DE LA CE RELACIONADOS CON EL DERECHO PENAL

6 1

otra declaradamente antidemocrática, ésta otra carecería de legitimidad para quienes no consideramos admisible un Estado antidemocrático. Podríamos seguir reivindi- cando un Derecho penal democrático; pero tal reivindi- cación habría perdido la fuerza normativa jurídico-posi- tiva de la Constitución.

4. Otros preceptos de la

Constitución

relacionados con la función del penal

Derecho

La función del Derecho penal que me parece más coherente con el modelo del Estado social y democráti- co de Derecho proclamado por el artículo 1.1 de la Constitución, es también coherente con la referencia expresa que su artículo 25.2 hace a la función de reso- cialización de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad, y también con la declaración ge- neral del artículo 9.2, con el derecho a la legalidad penal formulado por el artículo 25.1, y con las garantías pro- cesales previstas en el artículo 24.

4.1. El único artículo de la Constitución que se

refiere expresamente a la función de penas y medidas es el artículo 25, que establece: «Las penas privativas de li- bertad y las medidas de seguridad estarán orientadas ha- cia la reeducación y reinserción social». Con esta expre- sión «reeducación y reinserción social» se alude a la re- socialización, uno de los aspectos de la prevención especial. Pues bien, ello resultaría incompatible con una concep- ción de la pena como retribución estrictamente ajustada a la gravedad del hecho cometido, puesto que el objeti-

6 2

III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

vo resocializador supone diferenciar la determinación y

la forma de cumplimiento de las penas privativas de li-

bertad para cada sujeto en términos que pueden modifi- car en forma notable su carga de gravosidad, sin que ello se funde en razones vinculadas a la gravedad del hecho cometido, sino sólo a la personalidad del sujeto y a su evolución durante el tratamiento penitenciario. Dos au- tores de hechos de la misma gravedad pueden, por esta vía, ser sometidos a regímenes penitenciarios tan diver- sos como el cerrado y el abierto, lo que sería evidente- mente «injusto» desde el punto de vista de la retribu- ción.

No ha de entenderse, en cambio, que el artícu-

lo 25.2 de la Constitución excluya las demás funciones de prevención general y especial que no menciona. La pre- vención general y la especial tienden al mismo objetivo último: la evitación de delitos como forma de protec- ción social. La necesidad de la prevención general junto

a la especial puede fundarse en la imagen del Estado so-

cial y democrático de Derecho que establece el artícu- lo 1.1 de la Constitución, concretado en otros de la mis- ma, como su artículo 9.

El artículo 25.2 de la Constitución no excluye que la pena tenga otros fines distintos a la resocialización que pueden legitimarla. Lo proclamó ya la Sentencia del Tri- bunal Constitucional (en adelante: STC) 2/1987, de 21 de enero, al afirmar que, aunque el principio de resocia- lización debe orientar la política penitenciaria del Esta- do, «el artículo 25.2 de la Constitución no confiere como tal un derecho amparable que condicione la posi- bilidad y la existencia misma de la pena a esa orienta-

4. PRECEPTOS DE LA CE RELACIONADOS CON EL DERECHO PENAL

6 3

ción». También en este sentido se manifestó la STC 234/1997, de 18 de diciembre: «este Tribunal ha reitera- do que las finalidades del art. 25.2 no tienen un carácter prioritario sobre otras —de prevención general u otras de prevención especial—; es más, resulta discutible el presupuesto de que la propia sanción no despliega nin- guna función resocializadora (SSTC 19/1988,150/1991

y 55/1996), por lo que tampoco cabe estimar el presen-

te motivo de impugnación». Igualmente se manifestó la Sentencia del Pleno del TC 120/2000, de 10 de mayo. Por otra parte, la jurisprudencia ha admitido que la pena debe cumplir fines de prevención general. Las Senten- cias del Tribunal Supremo (en adelante TS) de 20 de ju- nio de 2000 y 15 de octubre de 2001 subrayan la fun- ción de prevención general positiva de la pena.

4.2. El artículo 9.2 de la Constitución ofrece un

fundamento general a la asignación al Estado de una función de prevención de delitos. Desde luego, su alcan-

ce es mucho más general: «Corresponde a los poderes

públicos promover las condiciones para que la libertad y

la igualdad del individuo y de los grupos en que se inte-

gra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participa- ción de todos los ciudadanos en la vida política, econó- mica, cultural y social». Esta declaración establece un mandato de intervención activa propia del aspecto social del Estado proclamado en el artículo 1.1 de la Constitu- ción. Se confirma aquí que un tal Estado no ha de limi- tarse a respetar la libertad y la igualdad formales según el modelo liberal clásico, sino que ha de promover la crea- ción de condiciones que hagan reales aquellos derechos, removiendo los obstáculos que lo dificulten. Ello abre la

6 4

III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

puerta a la promoción de los llamados derechos sociales. Pero también ha de incluir la intervención estatal nece- saria para la protección de los derechos fundamentales y bienes jurídicos más clásicos. Aunque el Estado liberal clásico, como todo Estado moderno, también asumió la función punitiva, estructuralmente ésta coincide con la de promoción de derechos sociales en implicar la acción positiva del Estado. Mediante el Derecho penal el Estado interviene activamente frente al delito, no se limita a no injerirse en los derechos fundamentales del ciudadano. También los delitos son obstáculos que dificultan el ple- no disfrute de la libertad y la igualdad, de modo que el Estado deberá prevenir delitos para cumplir con el deber de «remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud» (de la libertad y la igualdad) que le impone el artículo 9.2 de la Constitución. La prevención de delitos ha de incluirse, pues, en los cometidos propios de un Estado social. De hecho, la breve evolución histórica que expusimos más arriba puso de manifiesto que la función de prevención se enfatizó a partir del último tercio del siglo xix, cuando empezó a reclamarse la ac- ción social del Estado.

Es cierto, sin embargo, que el neoliberalismo conser- vador que se ha extendido desde los años ochenta del siglo pasado ha dado lugar en algunos países, como los EE.UU., a un Derecho penal de gran dureza, que exa- cerba la intervención penal del Estado. En parte ello se ha teorizado como un regreso al retribucionismo, como un neorretribucionismo, pero es difícil admitir que tras esta etiqueta no exista la voluntad de prevenir delitos, como lo confirma el uso creciente de expresiones como «guerra contra el narcotráfico», «guerra contra la crimi-

4. PRECEPTOS DE LA CE RELACIONADOS CON EL DERECHO PENAL

6 5

nalidad organizada», «guerra contra el terrorismo», etc. ¿No es incoherente con los postulados del neoliberalis- mo este reclamo de una intervención penal cada vez mayor? Ya señalé en su momento que esta aparente contradicción se explica cuando se advierte que la inter- vención penal del Estado neoliberal conservador es inso- lidaria, no adopta una perspectiva social en el tratamiento de la delincuencia que tenga en cuenta no sólo los dere- chos de los buenos ciudadanos, sino también los problemas de desigualdad social, de desarraigo social y desintegra- ción que son evidentes en la inmensa mayoría de quie- nes pueblan las cárceles.

En un Estado social que además sea democrático y de Derecho, el Derecho penal ha de proteger los dere- chos fundamentales y otros bienes jurídicos básicos de los que depende la libertad y la igualdad, mediante una prevención de delitos que no busque sólo su eficacia, sino también evitar la vulneración de ciertos derechos fundamentales del acusado derivados de su dignidad humana y que la pena implique un sacrificio despro- porcionado de derechos fundamentales del acusado. Asimismo, y para promover la igualdad, ha de tratar de compensar de algún modo los condicionamientos so- ciales del delito facilitando la reinserción social del condenado.

Así entendida, la intervención penal constituye una de las formas de acción positiva del Estado social y es perfectamente coherente con el contexto general del ar- tículo 9.2 de la Constitución. En cualquier caso, el de- ber de protección frente a los delitos va más allá, como decíamos, del deber de respeto de los derechos funda-

6 6

III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

mentales por parte del Estado. Las primeras declaracio- nes de derechos constitucionales estaban pensadas fun- damentalmente como derechos que el Estado tenía que respetar. En la actualidad se ha impuesto la otra cara de los derechos fundamentales: la de conceder no sólo un derecho de defensafrente al Estado, sino también un dere- cho a reclamar del Estado su protección frente a los demás ciudadanos. Así, en nuestra Constitución el derecho a la vida no sólo significa prohibición de la pena de muerte

en

tiempo de paz, sino también derecho a reclamar que

el

Estado impida que un ciudadano mate a otro. Alexy

denomina a estas dos caras de los derechos fundamen- tales «derecho a la defensa» y «derecho a la protección»

(Alexy, 2007, 46 s., 47 ss.).

Ambas caras de los derechos son igualmente impor-

tantes en un Estado como el configurado por la Consti- tución. La función de protección que el Estado asume

de los derechos fundamentales se desprende de la pre-

tensión de vigencia de tales derechos frente a todos y de

la

misión encomendada al Estado por el artículo 9.2 de

la

Constitución de «remover los obstáculos que impidan

o

dificulten su plenitud» (de la libertad e igualdad).

Contribuir a la protección de los derechos fundamenta-

les y otros bienes jurídicos básicos mediante el Derecho

penal puede formar parte de dicho cometido estatal. Ello confiere al fin de prevención de delitos mediante el

Derecho penal, como medio de protección de los ciu- dadanos, legitimidad constitucional. Ahora bien, no hay que olvidar que toda pena o medida de seguridad entra-

ña una grave limitación de derechos en quien ha de su-

frirla, de modo que la intervención penal tiene un im-

portante coste en afectación de derechos: si, por una

4. PRECEPTOS DE LA CE RELACIONADOS CON EL DERECHO PENAL

6 7

parte, puede proteger derechos frente al delito, por otra parte lo hace lesionando derechos del delincuente. El Derecho penal sólo puede proteger derechos lesionando derechos. El deber de protección que corresponde al Estado implica aquí vulneración del derecho a defen- derse de la injerencia estatal. Las dos caras de los dere- chos fundamentales, el derecho a su protección estatal y el derecho a defenderse de su lesión por el Estado, en- tran en conflicto. En un Estado que asume tanto el de- ber de intervenir para proteger derechos y otros bienes jurídicos básicos (Estado social), como la obligación de respetar los derechos de todos (Estado democrático de Derecho), tal conflicto no puede resolverse sacrificando por completo ninguno de los dos deberes del Estado, sino mediante una ponderación que ponga en cada lado de la balanza el peso respectivo de los derechos u otros bienes jurídicos protegidos y de los derechos afectados por la intervención penal. Así, por ejemplo, si se trata de proteger la vida frente a los asesinos, la extrema impor- tancia del derecho a la vida exigirá la prevención del asesinato mediante una pena grave. Una protección menor infringiría en este caso el llamado principio de «prohibición de infraprotección» esto es, de prohibición de una protección insuficiente (Untermassverbot). Por el contrario, sería desproporcionado castigar el hurto de una cosa de valor insignificante con una larga privación de libertad. Y si hay medios menos gravosos e igual- mente o más efectivos que el Derecho penal para prote- ger un determinado derecho, habrá que considerar ex- cesivo el grave coste que la pena supone para el que la sufre: infringiría el llamado «principio de prohibición de ex- ceso» (Übermassverbot).

68 III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

Que el Estado deba proteger los derechos y otros in- tereses básicos (individuales o colectivos) de los ciudada- nos no significa, pues, que deba hacerlo necesariamente mediante la grave injerencia que el Derecho penal su- pone para los derechos de quien lo sufre. El derecho a la intervención protectora del Estado y la correspondiente prohibición de una protección insuficiente encuentran un límite en el derecho a no soportar una injerencia ex- cesiva del Estado (prohibición de exceso). Ambos aspec- tos encuentran su fundamento último en el mismo re- conocimiento de los derechos. Veremos que ello somete la intervención penal a los límites que encierra un prin- cipio constitucional fundamental: el principio de proporcio- nalidad en sentido amplio, que prohibe toda interven- ción estatal cuyo coste en afectación de derechos resulte desproporcionado en comparación con el beneficio que suponga para otros derechos o intereses. Más abajo desa- rrollaremos dicho principio de proporcionalidad.

4.3. El artículo 15 de la Constitución prohibe las

penas inhumanas o degradantes y declara «abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las Leyes penales militares para tiempos de guerra». Ello puede verse como expresión del principio de humanidad, un principio que procede de la Ilustración y que entronca con el reconocimiento de la dignidad humana por parte del artículo 10 de la Constitución como fundamento del orden político y de la paz social. Sobre este principio volveremos más adelante.

4.4. El artículo 25.1 de la Constitución, al procla-

mar el principio de legalidad penal, y el artículo 24.2 de la Constitución, que asegura ciertas garantías procesales,

4. PRECEPTOS DE LA CE RELACIONADOS CON EL DERECHO PENAL

6 9

fijan

penal.

otros límites, de carácter formal,

a

la

intervención

Dice el artículo 25.1: «Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el mo- mento de producirse no constituyan delito, falta o in- fracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». Esta formulación no recoge todos los aspectos del principio de legalidad penal que el Código penal y otras leyes acogen, aunque otros preceptos de la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitu- cional añaden o concretan otras exigencias de este prin- cipio. De hecho se trata del principio probablemente más característico del Derecho penal del Estado de De - recho que surge de las ideas de la Ilustración, el que arraigó más tempranamente y el que goza de mayor re- conocimiento y desarrollo en la doctrina y en las legis- laciones. Antes de examinar con más detalle su plasma- ción constitucional deberemos referirnos, más abajo, al origen y el alcance de este principio.

El artículo 24.2 de la Constitución declara: «Asimis- mo, todos tienen derecho al Juez ordinario predetermi- nado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia». Aparte de completar el principio de legalidad requirien- do que la ley prevea el Juez que ha de juzgar los casos penales, este precepto consagra diversas garantías proce- sales que tratan de asegurar al acusado un juicio justo y

7 0

III.

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

debido. El Tribunal Constitucional ha concretado estas garantías en una vasta jurisprudencia que ha transforma- do el Derecho procesal penal español.

4.4. Todo lo anterior permite concluir lo siguien-

te: 1) el Derecho penal tiene como misión contribuir a la función que el artículo 9.2 de la Constitución asigna al estado de remoción de los obstáculos que impidan el debido disfrute de la libertad y la igualdad, mediante la prevención (general y especial) de delitos; 2) La función de prevención de delitos sólo será constitucionalmente legítima dentro de ciertos límites, materiales y formales. Se confirma, pues, la fórmula que más arriba empecé por adelantar: la función del Derecho penal en un Esta- do social y democrático de Derecho como el reconoci- do en la Constitución ha de ser la de una prevención limi- tada. A continuación desarrollaremos los límites consti- tucionales que debe encontrar la prevención penal.

IV

Límites constitucionales del Derecho penal

1.

El principio de legalidad como límite formal del ius puniendi en el Estado de Derecho

1.1.

Origen y sentido político

El principio de legalidad se expresa, en su aspecto

formal, con el aforismo nullum

lege, procedente, pese a su formulación latina, de Feuer- bach, quien a comienzos del s. xix vino a reflejar y pre- cisar una de las conquistas centrales de la Revolución francesa (art. 8 de la Declaración de Derechos del Hombre de 26 de agosto de 1789 y de la Constitución de 3 de septiembre de 1791).

En su sentido actual, el principio de legalidad se basó en la teoría ilustrada del contrato social y presupo- nía una organización política basada en la división de po- deres, en la que la ley fuese competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El ciudadano sólo admite el paso del estado de naturaleza al estado civil en virtud de un pacto —contrato social— en el que asegura su parti- cipación y control de la vida política de la comunidad. Tal participación tiene lugar por medio del Poder Legis- lativo, que representa al pueblo. Sólo de él puede emanar

crimen, nulla poena sine

72 IV.

LIMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

la ley, que constituye, pues, la expresión de la voluntad popular.

Beccaria, que trasladó más que nadie el espíritu de la

Ilustración al Derecho penal, escribía: «

pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa toda la so- ciedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma so- ciedad». Los jueces no pueden, consiguientemente, «aumentar la pena establecida» por las leyes, ni- siquiera «bajo pretexto de celo o de bien público» (Beccaria, 1998, pp. 29 ss.).

sólo las leyes

El principio de legalidad no es sólo, entonces, una exigencia de seguridad jurídica, que requiera sólo la posi- bilidad de conocimiento previo de los delitos y las pe- nas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo.

1.2. Garantías del principio de legalidad

Por una parte, se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garantía criminal, una ga- rantía penal, una garantía jurisdiccional o judicial, y una ga- rantía de ejecución. La garantía criminal exige que el delito (=crimen) se halle determinado por la ley (nullum crimen sine lege). La garantía penal impide que se imponga una pena más grave o distinta a la prevista por la ley (nulla poena sine lege). La garantía jurisdiccional exige que la exis- tencia del delito y la imposición de la pena se determi-

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL ¡US

PUNIENDI

73

nen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. La garantía de eje- cución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule. Estas distintas garantías también deben exigirse respecto a las medidas de seguri- dad y sus presupuestos.

Por otra parte, se imponen ciertos requisitos a la norma jurídica que debe ofrecer las garantías anteriores. Pueden clasificarse en torno a la triple exigencia de lex praevia, lex scripta y lex stricta.

Con la exigencia de una lex praevia se expresa la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punición: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va a incurrir en algún delito o en alguna nueva pena. Este as- pecto del principio de legalidad afecta a su sentido de protección de la seguridad jurídica. No está prohibida, en cambio, la retroactividad de las leyes penales más fa- vorables, que vienen a suprimir algún delito o a atenuar su pena. La retroactividad de la ley penal más favorable para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad punitiva que corresponde al principio de legalidad. El sujeto podría contar, cuando actuó, con una determi- nada pena y, sin embargo, la aplicación retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le disminuye la pena. De ahí que esta clase de retroactividad favorable no se oponga al significado liberal del principio de legalidad. Siendo así, resultaría inadmisible seguir aplicando la ley anterior más desfavorable para el reo cuando, ya deroga- da, ha dejado de considerarse necesaria para la protección de la sociedad.

74 IV.

LIMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

Con la exigencia de una lex scripta queda, desde lue- go, excluida la costumbre como posible fuente de deli- tos y penas. Mas tampoco basta cualquier norma escrita, sino que es preciso que tenga rango de ley emanada del Poder Legislativo, como representación del pueblo. Esto último afecta el sentido de garantía política del princi- pio de legalidad. Quedarían excluidas como fuente de delitos y penas las normas reglamentarias emanadas del Poder Ejecutivo como Decretos, Ordenes Ministeria- les, etc.

El tercer requisito, de lex stricta, impone un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía en cuanto perjudique al reo (analogía in malam partem).

El postulado de precisión de la ley da lugar al llama- do «mandato de determinación», que exige que la ley de- termine de forma suficientemente diferenciada las dis- tintas conductas punibles y las penas que pueden aca- rrear. Constituye éste un aspecto material del principio de legalidad que trata de evitar la burla del significado de seguridad y garantía de dicho principio, burla que tendría lugar si la ley penal previa se limitase a utilizar cláusulas generales absolutamente indeterminadas. El «mandato de determinación» se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de tipicidad del hecho, y en la teoría de la determinación de la pena obliga a un cierto legalismo que limite el por otra parte necesario ar- bitrio judicial.

El «mandato de determinación» plantea especiales

problemas en relación

puesto que es difícil delimitar con una precisión sufi- ciente el presupuesto de la peligrosidad del sujeto y la

seguridad,

con las medidas de

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL IUS PUNIENDI

7 5

duración y características concretas de las propias medi- das. De ahí que convenga, por una parte, exigir la comi- sión de un delito previo que demuestre la peligrosidad (exclusión de las medidas predelictuales) y, por otra parte, señalar límites máximos a la duración de las medidas. De otro modo se hacen intolerables en un Estado de Dere- cho.

La prohibición de la analogía contra reo merece aten- ción especial. La diferencia entre interpretación (siempre permitida si es razonable y compatible con los valores constitucionales) y analogía (prohibida si perjudica al reo) es la siguiente: mientras que la interpretación es búsqueda de un sentido del texto legal que se halle den- tro de su «sentido literal posible», la analogía supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero aná- logo a otros sí comprendidos en el texto legal. Pongamos un ejemplo: El artículo 23 CP considera circunstancia que puede agravar o atenuar la pena ser el agraviado as- cendiente por naturaleza, por adopción o afinidad. Sería una aplicación de este precepto por analogía —prohi- bida por ser contra reo— extenderlo al que matare a quien lo ha acogido en su casa desde pequeño como a un hijo. Existe aquí analogía, que desborda el marco de la interpretación porque la mencionada relación no tiene cabida en ninguno de los sentidos literales posibles de la expresión «ascendiente por naturaleza, por adopción o afinidad». En cambio, basta la interpretación del término «descendiente» que emplea el mismo artículo 23 del Código Penal para incluir en él al que mata a su nieto, porque éste es uno de los sentidos posibles de aquel tér- mino.

7 6

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

de analogía in malam partem es el que

llevó al Tribunal Supremo, en su Sentencia 1068/2009, de 4 de noviembre de 2009, a casar la Sentencia de la Audiencia. Ésta había condenado a un hombre por amenazar levemente a otro hombre, que era su pareja sentimental, como autor del delito de violencia de gé- nero previsto en el artículo 174.4, a pesar de que este precepto sólo contempla a una mujer como sujeto pasi-

vo. En contra de la Sentencia de la Audiencia dijo el Tribunal Supremo: «Ocurre, sin embargo, que el tipo penal aplicado establece con meridiana claridad que el sujeto pasivo de la leve amenaza es la persona que sea o haya sido la esposa o mujer que esté o haya estado ligado al autor por una relación análoga de afectividad. No pre- vé la norma que la víctima pueda ser un individuo del sexo masculino.— En nuestro caso, la relación de pare- ja sentimental se establece entre dos hombres, lo que escapa a la descripción típica, sin que le esté permitido a esta Sala hacer una interpretación extensiva de la nor-

Aunque aquí se dice que la

Audiencia efectuó una interpretación extensiva, en rea- lidad desbordó los límites de la interpretación, si se ad- mite que fuera del sentido literal posible de la ley ya no hay interpretación, sino creación judicial de Derecho. Lo que en realidad hizo la Audiencia fue aplicar la ley penal a un caso no previsto en ella por considerarlo aná- logo: incurrió en analogía contra reo, incompatible con el principio de legalidad penal.

Un caso real

ma, en perjuicio del reo

».

Mientras que la analogía que perjudica al reo (in malam parten) no es admisible, cuando favorezca al reo (analogía in bonam partem) no chocará, en cambio, con el sentido de límite garantizador que posee el texto legal:

1.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL IUS

PUNIENDI

77

dicho límite sólo persigue garantizar al ciudadano que no podrá verse afectado por una pena que no se halle prevista por la letra de la ley, y no que no pueda ser castigado menos o incluso eximido de pena si no lo prevé literalmente la ley. Siendo así, parece lógico ad- mitir la aplicación de un beneficio legal para el reo cuando su situación sea análoga a la que motiva dicho beneficio.

1.3. El principio de legalidad en la Constitución

Recordemos el texto del artículo 25 de la Constitu- ción: «Nadie puede ser condenado o sancionado por ac- ciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». Como ya señalamos, literalmente este precepto no recoge todas las exigencias del principio de legalidad, sino sólo la ga- rantía criminal y la exigencia de irretroactividad de las leyes que establecen delitos o faltas. Más discutible es si la le- tra del artículo 25.1, alcanza o no las medidas de seguri- dad cosa —que depende de si se admite o no que la im- posición de una medida de seguridad implica una «con- dena»—. Para dar soporte constitucional a las demás garantías del principio de legalidad hay que acudir a otros preceptos constitucionales y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

La garantía penal —única que impide la imposición de una pena más grave o distinta a la que estaba prevista por la ley cuando se cometió el hecho delictivo— resul- ta comprendida en la prohibición general de retroactivi-

7

8

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

dad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas que establece el artículo 9.3 de la Constitu- ción. Pero, además, el Tribunal Constitucional considera que también este aspecto integra el derecho a la legali- dad penal del artículo 25.1 de la Constitución, cuya vul- neración, a diferencia de la del artículo 9.3, permite al ciudadano interponer un recurso de amparo ante el Tri- bunal Constitucional.

La garantía jurisdiccional puede verse en parte tutelada en el artículo 24.2 de la Constitución: «todos tienen de- recho újuez ordinario predeterminado por la ley, a la defen- sa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acu- sación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia».

La garantía de ejecución se especifica sólo respecto al cumplimiento de las penas privativas de libertad, y en forma algo indirecta, por el artículo 25.2 de la Consti- tución.

Mayor detenimiento requiere el examen de las ca- racterísticas que ha de tener la norma necesaria: rango legal, carácter previo salvo si es más favorable y taxativi- dad. Veamos.

a) En cuanto al rango que ha de tener de la norma

penal, no puede considerarse determinado por la expre- sión «legislación vigente» que usa el artículo 25, puesto que dicha expresión es genérica y comprende al con- junto de todas las normas estatales. Qu e «legislación» no

1.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL IUS PUNIENDI

7 9

puede interpretarse en el sentido estricto de «leyes» aprobadas por el Parlamento, se deduce no sólo del uso genérico que es corriente en aquel término, sino tam- bién del contexto del artículo 25, que incluye a las in- fracciones administrativas: no cabe pensar que se excluya la posibilidad, ampliamente existente en nuestro Dere- cho, de establecer infracciones y sanciones administrati- vas mediante disposiciones emanadas del Poder Ejecuti- vo. La discusión parlamentaria del artículo que estamos comentando confirma esta interpretación. En el Senado se aprobó una enmienda socialista que requería que el delito, falta o sanción administrativa se hallasen previstos por la «ley vigente». No obstante, la Comisión Mixta re- chazó la enmienda y adoptó la fórmula actual («legisla- ción vigente»), a conciencia, pues, de que no coincidía con la de «ley vigente».

Sin embargo, el artículo 81 de la Constitución viene a asegurar el rango de ley orgánica —y no sólo de ley for- mal— para el establecimiento de, por lo menos, la ma- yoría de penas. El artículo 81 no se refiere expresamente al Derecho penal, pero alcanza a éste su declaración de que «son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas Aunque se ha discutido, las leyes penales afectan al «de- sarrollo» de derechos por el solo hecho de limitarlos (así, con toda claridad, las SSTC 140/1986, de 11 de no - viembre; 159/1986, de 12 de diciembre y 160/1986, de 16 de diciembre, que declararon la inconstitucionalidad del artículo 7.1 de la Ley de Control de Cambios, de 10 de diciembre de 1979, porque preveía penas privativas de libertad). Según el artículo 81.2 , «la aprobación, mo - dificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá

8 0

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto».

Los «derechos fundamentales y libertades públicas» a que se refiere el artículo 81 son los previstos en la Sec- ción 1. a del Capítulo II del Título I de la Constitución, como indica la rúbrica literalmente coincidente de di- cha Sección. El Derecho penal afecta casi siempre a tales derechos y libertades en forma directa. Ello es evidente cuando se trata de penas o medidas de seguridad privati- vas de libertad (que afectan al derecho de la libertad:

art. 17 de la Constitución). Y así lo ha declarado el Tri- bunal Constitucional en diversas ocasiones, entre ellas en su Sentencia 118/1992, de 16 de septiembre, E 2:

«En efecto, el derecho a la libertad y seguridad consagrado en el art. 17.1 de la CE incluye todas las garantías previstas en otros preceptos constitucionales (arts. 25.1, 53.1 y 2, y 81.1) cuya vulneración supone

la del mismo derecho. La remisión a la Ley que lleva

a cabo el art. 17.1 de la CE ha de entenderse como

remisión a la Ley orgánica, de manera que la imposi- ción de una pena de privación de libertad prevista en una norma sin ese carácter constituye una vulnera- ción de las garantías del derecho a la libertad y, por ello, una violación de ese derecho fundamental (SSTC 140/1986, 160/1986, y 127/1990)».

Ahora bien, como se ve, esta Sentencia considera que la necesidad de que sea una ley orgánica la que prevea penas privativas de libertad se deriva del artícu- lo 17.1 de la Constitución, el que prevé el derecho a la libertad, y no directamente del artículo 25.1 de la mis- ma. Ello explica, según la STC 234/1997, de 16 de di-

1.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL ¡US

PVNIENDl

81

ciembre, que la STC 251/1984 desestimase una cues- tión de constitucionalidad presentada contra la Ley de Control de Cambios por prever, sin ser ley orgánica, una pena privativa de libertad, puesto que dicha cues- tión de constitucionalidad se basó en una supuesta vio- lación del mencionado artículo 25.1. En cambio, la citada STC 234/1997 estimó un recurso de amparo también por privación de libertad impuesta por ley no orgánica, pero que alegaba vulneración del derecho fundamental a la libertad previsto en el artículo 17.2 de la Constitución:

«Como ya señaló este Tribunal en la mencionada Sentencia (se refiere a la citada ST C 251/1984), la formulación del principio de legalidad respecto de las normas sancionadoras penales contenido en el art. 25.1 de la C. E., supone la exigencia del rango de Ley formal para este tipo de normas; pero no impli- ca, por sí solo, la necesidad de que asuman los carac- teres de las Leyes Orgánicas previstas en el art. 81.1 del Texto constitucional. Ahora bien, en el presente caso nos encontramos ante un recurso de amparo en que se plantea, principalmente, la protección de un derecho fundamental, el recogido en el art. 17.1 de la Constitución; con lo que varían respecto de la mencionada Sentencia, los parámetros constituciona- les a tener en cuenta por el Tribunal. Lo que ahora se plantea es si, aparte de la exigencia del rango de Ley formal, se requiere también, a la luz de lo dispuesto en el art. 81.1 de la CE. , en relación con el art. 17.1 de la misma, que las normas penales sancionatorias estén contenidas en Leyes Orgánicas.

La respuesta ha de ser afirmativa».

8 2

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

También debería admitirse necesidad de ley orgáni- ca para prever penas de multa. Aunque la propiedad no es un derecho previsto en la Sección 1. a , sino en la Sec- ción 2. a del Capítulo II del Título I de la Constitución, el impago de la multa puede determinar la privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria (art. 53.1 CP). Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha declarado en varias Sentencias que la previsión de una pena de multa por una ley ordinaria (no orgánica) no vulnera el derecho a la libertad previsto en el artícu- lo 17.1 de la Constitución, puesto que la multa en sí misma no lesiona dicho derecho y, aunque pueda supo- ner subsidiariamente una privación de libertad, «ello se debe a la aplicación de otras normas cuya constituciona- lidad no ha sido cuestionada y que quedan, en conse- cuencia, fuera del ámbito en que se plantea el presente recurso» (así la STC 140/1986, de 11 de noviembre). La STC 122/1987, de 14 de julio, insistió en ello, citando la anterior Sentencia y la 17/1987, de 13 de febrero, y pre- cisó que el precepto que en aquel momento preveía la posibilidad de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa, el artículo 91 del Código Penal (el de 1973), aparte de no ser cuestionado directamente por el recur- so, era una norma «a la que no puede extenderse la exi- gencia del rango orgánico por su condición preconstitu- cional, como resulta de la doctrina de este Tribunal». Personalmente, no comparto la conclusión ni el razona- miento. Si una ley no orgánica prevé una pena de multa, es esta misma ley la que amplía, sin ser ley orgánica, los casos posibles de privación de libertad subsidiaria (todos aquellos en que no se pague la multa prevista por dicha ley). Y sería dicha ley no orgánica la que debería ser

1.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL IUS

PUNIENDl

83

cuestionada por posibilitar nuevos supuestos de priva- ción de libertad. El precepto del Código penal (ahora su art. 53) que prevé la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa no resultaría afectado por la introducción de aquella nueva pena de multa, ni po- dría ser cuestionado aunque fuera inconstitucional la norma que previera dicha nueva pena.

También requieren ley orgánica otras penas no pri- vativas de libertad. La pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, así como la pena de prohibición de aproximarse a la vícti- ma o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, limitan directamente el derecho fundamental a la libre elección de residencia y circulación dentro del territorio nacional (art. 19.1 Constitución). La pena de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo, así como la de inhabilitación absoluta, que implica a aquélla, afectan al derecho (tam-

bién incluido entre los fundamentales de la Sección 1. a , en el art. 23.1 Constitución) a participar en la vida pú- blica. Igualmente puede entenderse que limitan el dere- cho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 Constitución)

penas de inhabilitación y suspensión para cargos pú -

blicos.

las

Para un sector de la doctrina, la exigencia de ley or- gánica que se desprende del artículo 81 de la Constitu- ción no alcanza sólo a los casos enunciados, sino a toda ley penal, cualquiera que sea la clase de pena que esta- blezca, por entender que en cualquier caso afectaría en general al honor del condenado. Ciertamente el honor

84 IV.

LIMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

constituye un derecho fundamental de la Sección 1. a del Capítulo II del Título I de la Constitución, pero es dis- cutible que toda pena deba concebirse como un ataque al honor del penado. Estimo preferible probar para cada clase de pena si afecta a algún derecho fundamental es- pecífico. Es dudoso, por ejemplo, que ello pueda afir- marse de las penas de inhabilitación especial para profe- sión u oficio, de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor y de privación del dere- cho a la tenencia y porte de armas. Más evidente es que las medidas de seguridad no implican ningún ataque al honor, por lo que habrá que comprobar para cada una de ellas si afectan directamente a algún derecho funda- mental cuya regulación requiera ley orgánica. En cual- quier caso, el Tribunal Constitucional no acepta que toda ley penal deba ser orgánica, y, como se ha visto, hasta la fecha sólo lo ha requerido para las que prevean penas privativas de libertad.

Las penas o medidas de seguridad que no limiten derechos fundamentales previstos en la Sección 1. a del Capítulo II del Título I de la Constitución deberán ser establecidas por una «ley» en sentido estricto, aunque or- dinaria, si afecta a algún otro derecho del Capítulo II del Título I de la Constitución. Así lo impone el artícu- lo 53.1 de la Constitución, que permite afirmar, como ya hicieron las SSTC 140/1986, de 11 de noviembre, y 159/1986, de 12 de diciembre, que «en materia penal y punitiva existe una reserva absoluta de Ley». De hecho, ya desde la STC 15/1981, de 7 de mayo, E 7, la jurispru- dencia constitucional es constante en admitir que en materia penal existe una reserva absoluta de ley (no de ley orgánica, que según el T C sólo es necesaria si resulta

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL IUS

PUNIENDl

85

afectado un derecho fundamental de la Sección 1. a como el de libertad), así como que dicha reserva ha de considerarse incluida en el artículo 25.1 de la Constitu- ción (así la STC 118/1992, de 16 de septiembre, E 2, ci- tando las SSTC 160/1986, 122/1987, 3/1988, 29/1989 «entre otras muchas»).

Las materias que únicamente requieren ley ordinaria (no orgánica) pueden ser objeto de delegación legislativa según el artículo 82 de la Constitución, a diferencia de lo que ocurre con las penas y medidas que requieren una ley orgánica (así lo impide el propio art. 82.1 Cons- titución). En cambio, ni una ni otra clase de materias pueden ser reguladas por decreto-ley, que no se permite para ningún derecho del Título I (art. 86 Constitución).

Por lo que se refiere a las normas que regulen las ga- rantías procesales y la ejecución penitenciaria, también deben tener el carácter de ley orgánica. Las garantías procesales previstas en el artículo 24.2 de la Constitu- ción cuentan entre los derechos fundamentales de la Sección 1. a del Capítulo II del Título I de la Constitu- ción. Y las condiciones de la ejecución penitenciaria afectan de forma significativa al derecho fundamental a la libertad, también incluido en la Sección 1. a del Ca- pítulo II del Título I de la Constitución. Sin embargo, respecto a esto último la STC 2/1987, de 21 de enero, consideró admisible que la Ley General Penitenciaria (orgánica) remitiese al Reglamento Penitenciario para su concreción, y en particular admitió que por esta vía la Administración penitenciaria pudiera imponer sancio- nes que endurezcan la privación de libertad (como aisla- miento en celda de castigo), a pesar de que el artícu-

8 6

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

lo 25.3 de la Constitución prohibe a la Administración «sanciones que, directa o indirectamente, impliquen pri- vación de libertad». Lo argumentó diciendo que tales sanciones no pueden considerarse privativas de libertad, «sino meramente como un cambio en las condiciones de su prisión; como ha dicho nuestra doctrina "no es sino una mera restricción de la libertad de movimientos dentro del establecimiento añadida a una privación de libertad impuesta exclusivamente por Sentencia judi- cial"». Y citó en este sentido a la Comisión de Estras- burgo.

N o pueden crear Derecho penal las leyes de las Co - munidades Autónomas, porque el Derecho penal es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6. a Consti- tución) .

Es discutible la constitucionalidad de las llamadas le- yes penales en blanco cuando remiten a normas de rango inferior para la determinación de la conducta delictiva. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional admite su constitucionalidad a condición de que la ley penal en blanco describa por lo menos el núcleo esencial de la conducta típica y se satisfaga el mandato de determina- ción (SSTC 122/1987, de 14 de julio; 127/1990, de 5 de julio; 118/1992, de 16 de septiembre, F. 2; 62/1994, de 28 de febrero; 442/2000, de 13 de marzo; 369/2003, de 15 de marzo; 363/2006, de 28 de marzo; 378/2006, de 31 de marzo). Inadmisible desde el punto de vista constitucional es esta técnica de la ley penal en blanco cuando la ley penal renuncia por completo a limitar de algún modo la remisión. Ello ocurre en el caso del artículo 63 del Código Penal Militar, que castiga toda

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL IUS

PUN1ENDI

87

desobediencia o incumplimiento de los bandos militares dictados por las autoridades militares en tiempo de gue-

rra o estado de sitio, aunque sea con la exigencia de que

se produzcan «de conformidad con las leyes y la Consti-

tución». Esta última salvedad no puede querer expresar

la imposibilidad de que los bandos contengan prohibi-

ciones distintas a las amparadas por ley orgánica, pues ello haría inútiles los bandos militares.

b) La redacción del artículo 25.1 de la Constitu-

ción prohibe la aplicación retroactiva de una ley penal a un hecho que no constituyera delito en el momento en que se realizó. El artículo 9.3 de la Constitución, al pro- clamar la «irretroactividad de las disposiciones sanciona- doras no favorables o restrictivas de derechos individua- les», incluye la imposibilidad de aplicar retroactivamente una pena más grave o distinta a la señalada por la ley an- terior al delito. Pero ello ni uno ni otro precepto se re-

fieren

a la retroactividad de las leyes penales más favorables

para el reo, una exigencia tradicionalmente incluida en

el principio de legalidad y que el Código penal vigente

recoge (art. 2.2), como lo hicieron los Códigos penales anteriores. ¿Cuál es la doctrina del Tribunal Constitu- cional en este punto?

El Tribunal Constitucional ha declarado que el ar-

tículo 9.3 de la Constitución , al establecer «la irretroac - tividad de las disposiciones sancionadoras no favorables

o restrictivas de derechos individuales, garantiza tam-

bién, interpretado a contrario sensu, la retroactividad de la Ley penal o sancionadora más favorable (en este sentido, SSTC 8/1981, de 30 de marzo, F. 3; 15/1981, de 7 de mayo, F 7; 51/1985, de 10 de abril, F. 7; 177/1994, de 10

8 8

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

de junio, E 1; 129/1996, de 9 de julio, F. 3; y 215/1998, de 11 de noviembre, F. 2; AATC 876/1986, de 29 de octubre, E 2; 303/1989, de 5 de junio, F. 2; 226/1990, de 4 de junio, F. 2; 30/1998, de 28 de enero, F. 7; y 146/1998, de 25 de junio» (STC 85/2006, de 27 de marzo, F 4). Pero, a diferencia del artículo 25.1, el artícu- lo 9.3 no está entre los derechos fundamentales cuya vulneración permite un recurso de amparo. Y la juris- prudencia del Tribunal Constitucional considera que la retroactividad de las leyes penales más favorables no for- ma parte del contenido esencial del derecho a la legali- dad penal contenido en el artículo 25.1 de la Constitu- ción (SSTC 14/1981, de 29 de abril, F. 7; 15/1981, de 7 de mayo; 51/1985, de 10 de abril, F. 7; 131/1986, de 29 de octubre, F 2; 196/1991, de 17 de octubre, E 3; 38/1994, de 17 de enero; 177/1994, de 10 de junio, E 1; 99/2000, de 10 de abril; 85/2006, de 27 de marzo, E 4). Sin embargo, puesto que el Código penal sí establece la retroactividad de las leyes penales más favorables, la STC 232/1997 estimó un recurso de amparo contra una Sen- tencia que no aplicó retroactivamente la ley penal más favorable: al infringir lo dispuesto en el Código penal sobre retroactividad, la Sentencia recurrida violó el de- recho a la legalidad penal previsto en el artículo 25.1 de la Constitución. Pero, como se ve, tal violación tiene lu- gar por inaplicación del Código penal, de modo que si éste dejase de imponer la retroactividad de la ley penal más favorable, el artículo 25.1 de la Constitución tam- poco lo impondría. En otras palabras, según el Tribunal Constitucional el artículo 25.1 de la Constitución no obliga al legislador a prever la retroactividad de las leyes penales más favorables.

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL ¡US PUNIENDI

8 9

c) La doctrina del Tribunal Constitucional tam-

bién requiere que la ley penal respete el mandato de deter- minación (también denominado mandato de taxatividad

o de certeza) y considera prohibida la aplicación de la

ley penal a casos no comprendidos en ella, aunque sean análogos a los previstos por la ley (analogía). La STC 283/2006, de 9 de octubre, incluye ambas garantías en el «aspecto material de la legalidad sancionadora», que im- plica «un doble mandato. El primero, dirigido al legisla- dor y a la potestad reglamentaria, es el de taxatividad,

"según el cual han de configurarse las leyes sancionado- ras llevando a cabo el 'máximo esfuerzo posible' (STC 62/1982) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano

el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias

de sus acciones". El segundo se dirige a los aplicadores del Derecho, en tanto en cuanto la citada garantía de predeterminación normativa de los ilícitos y de las san- ciones correspondientes tiene "como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se si- túan fuera de las fronteras que demarca la norma sancio- nadora" (SSTC 218/2005, FJ 3; 297/2005, FJ 8)».

El primero de estos dos mandatos, el de taxatividad

(o de determinación), supone que el legislador debe esforzarse en la medida de lo posible en describir tipos penales de forma concreta, clara, precisa e inteligible (SSTC 142/1999, de 30 de octubre; SSTC 118/1992, de 16 de septiembre, E 2; 24/2004, de 24 de febrero,

E 2; 283/2006, de 9 de octubre, E 5). Sin embargo, la

ambigüedad propia del lenguaje hace muy difícil trazar

una frontera clara entre lo que es una redacción sufi-

9

0

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

cientemente precisa de la ley y lo que es una redacción legal excesivamente abierta. De hecho, el Tribunal Constitucional no llega a rechazar el empleo de cláusu- las abiertas ni de conceptos jurídicos indeterminados, siempre y cuando su uso resulte justificado y sean deter- minables mediante una interpretación razonable y moti- vada (SSTC 69/1989, de 20 de abril; 270/1994, de 17 de octubre; 151/1997, de 29 de septiembre, E 3). Todo ello hace difícil encontrar decisiones del Tribunal Cons- titucional que declaren la inconstitucionalidad de un precepto penal por vulneración del mandato de deter- minación, a pesar de que la jurisprudencia constitucio- nal incluye este aspecto en el derecho a la legalidad pe- nal del artículo 25.1 de la Constitución.

El segundo aspecto material mencionado del dere- cho a la legalidad penal que reconoce el Tribunal Cons- titucional es la prohibición de aplicar una ley penal más allá de sus límites literales, también denominada «garan- tía de tipicidad» cuando se refiere al alcance de un tipo penal. Según la jurisprudencia constitucional tal garantía incluye la prohibición de analogía contra reo (también denominada in malam partem): así, por ejemplo, SSTC 137/1997, de 21 de julio; 151/1997, de 29 de septiem- bre; 142/1999, de 30 de octubre; 127/2001, de 4 de ju- nio. Estas Sentencias y todas las demás que se refieren a la cuestión sólo mencionan como prohibida la analogía in malam partem, no la analogía que favorece al reo (in bonam partem). Con ello sigue el Tribunal Constitucional la opinión más extendida en la doctrina penal actual, cuya justificación ya he efectuado más arriba. Aunque la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo recha- zaba toda forma de analogía, tanto la favorable como la

1.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL IUS

PUNIENDI

91

contraria al reo, en los últimos años admiten la analogía in bonam partem un buen número de Sentencias e inclu- so un Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2. a del TS: así las SSTS 7/2002, de 19 de enero; 389/2002, de 8 de marzo; 654/2004, de 25 de mayo; 915/2004, de

15

de julio; 1085/2004, de 4 de octubre; 1484/2005, de

28

de febrero; 276/2005, de 2 de marzo; 91/2005, de 11

de abril (desarrollando el Acuerdo del Pleno no juris- diccional de la Sala 2. a de 1 de marzo de 2005, que a los efectos de aplicación de la excusa absolutoria del artícu- lo 268 del Código Penal asimila las relaciones estables de pareja a la relación matrimonial —lo cual sólo es posible mediante una aplicación analógica del precepto, pues- to que éste sólo menciona la relación matrimonial—); 414/2006, de 17 de abril; 469/2006, de 28 de abril.

Una cuestión más oscura es si, además de la analogía in malam partem, también está prohibida la interpretación extensiva contraria al reo. Si, como aquí hacemos, distin- guimos la interpretación de la analogía por que la inter- pretación se mueve siempre dentro del sentido literal posible de un texto legal, mientras que la analogía aplica el precepto a casos similares pero no comprendidos en ninguno de los sentidos posibles de su letra, toda inter- pretación fundada será compatible con el principio de legalidad, tanto si permanece en la esfera nuclear de las palabras de la ley, como si alcanza a casos situados en su esfera marginal. Pero el Tribunal Constitucional parece utilizar otro concepto de «interpretación extensiva» contraria al reo cuando, como ha hecho con frecuencia, la considera tan prohibida en Derecho penal como la analogía in malam partem. Téngase en cuenta que, a dife- rencia de lo aquí acogido, en Derecho civil está extendí-

92 IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

da una concepción de interpretación extensiva como

aquella que incluye en el precepto de que se trate casos que, aun quedando fuera de su sentido literal posible, entran en su espíritu. Una interpretación extensiva tan ampliamente entendida no sería, desde luego, admisible en Derecho penal, puesto que en este sector la letra de

la ley, aun teniendo un .margen de ambigüedad, es un lí-

mite más seguro que el de un hipotético «espíritu» de la ley. Y, com o enseguida veremos, es en este sentido, de aplicación o interpretación que extiende el alcance de

un precepto más allá de su tenor literal, en el que el Tri- bunal Constitucional parece utilizar la expresión «inter- pretación extensiva». De hecho, los dos criterios que, desde las fundamentales SSTC 137/1997, de 21 de julio

y 151/1997, de 29 de septiembre, el Tribunal Constitu-

cional ha adoptado para decidir si la aplicación de la ley penal respeta o no la garantía de tipicidad son: 1) si en- traña apartamiento del tenor legal; 2) si responde a una interpretación razonable o extravagante. En base al pri- mer criterio, el Tribunal Constitucional considera in- constitucional la aplicación de una ley cuando va más allá del texto legal y perjudica al reo, sea por analogía, sea por una «interpretación» que extienda el alcance del precepto más allá de su sentido literal posible. Es en este último sentido en el que el Tribunal Constitucional

considera inadmisible toda «aplicación analógica o ex-

tensiva» (también habla de «interpretaciones analógicas

o extensivas», donde se ve que se usa la palabra interpre- tación en un sentido que alcanza incluso a la analogía).

Y, en base al segundo criterio mencionado, las Senten-

cias acabadas de citar consideran rechazables solamente las interpretaciones carentes de razonabilidad. El Tribu-

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL IUS PUN1ENDI

9 3

nal Constitucional no se considera llamado a decidir cuál es la interpretación preferible o cuál es incorrecta de entre las que se mueven dentro del tenor literal de la

ley y n o

de nuestra jurisdicción la interpretación última del con- tenido de los tipos sancionadores y el control de la co- rrección del proceso de subsunción de los hechos pro- bados en los preceptos aplicados» (SSTC 137/1997 y 151/1997). Pues bien, si dentro del sentido literal posi- ble son admisibles constitucionalmente todas las inter- pretaciones razonables, ello ha de incluir tanto las in- terpretaciones razonables que permanecen en la esfera nuclear de las palabras de la ley (interpretación declarati- va), com o las interpretaciones razonables que llegan a su esfera marginal sin desbordarla (interpretación extensiva, pero dentro del tenor literal del precepto). Veamos al- gunos pasajes básicamente coincidentes de las SSTC 137/1997 y 151/1997:

son irrazonables: «es ajena al contenid o propio

«Desde el punto de vista del enjuiciamiento constitucional cabe hablar de aplicación analógica o extensiva in malam partem, vulneradora del principio de legalidad penal, cuando dicha aplicación carezca de tal modo de razonabilidad que resulte imprevisi- ble para sus destinatarios, sea por apartamiento del

tenor literal del precepto, sea por la utilización de las pautas interpretativas y valorativas extravagantes en relación al ordenamiento constitucional vigente».

«La seguridad jurídica y el respeto a las opciones

legislativas de sanción de conductas sitúan la validez constitucional de la aplicación de las normas sancio- nadoras desde el prisma del principio de legalidad tanto en su respeto al tenor literal del enunciado normativo, que marca en todo caso una zona indu-

( )

94

IV.

LIMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

 

dable de exclusión de comportamientos, como en su razonabilidad. Dicha razonabilidad habrá de ser

analizada desde las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional (SSTC 159/1986, 59/1990,111/1993) y desde modelos de argumenta- ción aceptados por la propia comunidad jurídica».

(

)

«

no sólo vulneran el principio de legalidad las

resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada. Son también constitucionalmente rechazables aquellas aplicacio- nes que por su soporte metodológico —una argu- mentación ilógica o indiscutiblemente extravagan- te— o axiológico —una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento consti- tucional— conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios».

2.

Límites

materiales

del

ius

puniendi

en

el Estado

social

y

democrático

de

Derecho

 

Si la potestad punitiva del Estado de Derecho sólo puede ejercerse dentro del conjunto de límites formales inherentes al principio de legalidad, existen otros límites que debe respetar el contenido de la intervención penal en un Estado que además de ser de Derecho también es social y democrático. Hablamos en este sentido de «lí- mites materiales» del ius puniendi en el modelo de Esta- do constitucional. Afectan a cuestiones tales como qué puede protegerse bajo pena, cuándo puede intervenir el

2. LIMITES MATERIALES DEL IUS

PUNIENDI

95

Derecho penal, hasta dónde no puede llegar y cómo debe tratar al delincuente. La doctrina y la jurispruden- cia penal han admitido desde hace tiempo tales límites, aunque no siempre a conciencia de su fundamento constitucional. Por mi parte, desde hace más de dos dé- cadas me he esforzado por vincularlos con las funciones propias del modelo de Estado social y democrático de Derecho acogido por la Constitución. Así he funda- mentado los límites representados por el principio de exclusiva protección de bienes jurídico-penales, el prin- cipio de utilidad de la intervención penal, los principios de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho penal, incluibles a su vez en el principio de intervención míni- ma, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, el principio de humanidad, el principio de culpabilidad y el principio de resocialización. Pero el desarrollo cons- titucional que a lo largo de los años han aportado el Tri- bunal Constitucional y la doctrina constitucionalista permite proponer para estos límites fundamentos cons- titucionales más concretos. El principio de proporciona- lidad en sentido amplio, reconocido hoy como límite constitucional fundamental de toda intervención estatal que afecte a derechos fundamentales, puede dar cobijo a buena parte de los límites mencionados. La dignidad de la persona reconocida como fundamento del orden po- lítico y de la paz social por el artículo 10.1 de la Consti- tución y el principio de resocialización proclamado por el artículo 25.2 de la misma ofrecen una base constitu- cional a los demás límites materiales del ius puniendi.

9

6

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

2.1.

El principio de proporcionalidad como límite constitucional

2.1 A.

Planteamiento

Según la doctrina y la jurisprudencia constitucio- nales, el principio de proporcionalidad impone límites materiales que debe respetar toda acción del Estado que afecte a derechos fundamentales. Suele presentarse como «límite de los límites», como un límite que han de encontrar las limitaciones de derechos por parte del Estado. Puesto que toda intervención penal —desde la tipificación del delito hasta la imposición de la pena y su ejecución— limita derechos, generalmente fundamenta- les, el principio de proporcionalidad es, por tanto, un lí- mite constitucional material fundamental, que condicio- na la legitimidad de la intervención penal atendiendo a su gravedad.

En efecto, tal como es concebido el principio de proporcionalidad en sentido amplio por la doctrina y la jurisprudencia constitucionales incluye los tres subprin- cipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Los tres conceptos se afirman respecto a una fina- lidad beneficiosa para intereses públicos o particulares que ha de perseguir toda intervención estatal que limite derechos de los ciudadanos. La intervención estatal que persiga tal finalidad beneficiosa limitando derechos fun- damentales sólo será constitucional si es proporcionada a dicha finalidad, cosa que requerirá que la limitación de derechos resulte: 1) idónea para alcanzar aquella finalidad, esto es, que sea capaz de conseguirla; 2) necesaria para el repetido fin, en el sentido de que éste no se pueda obte-

2.

LÍMITES MATERIALES DEL ¡US PUNIENDl

9 7

ner mediante una intervención no lesiva o menos lesiva de derechos fundamentales; 3) proporcionada en sentido es- tricto, esto es, que no suponga más coste para los dere- chos que beneficio a obtener. Aplicado esto a la inter- vención penal, significa que ésta sólo es admisible si per- sigue una finalidad beneficiosa para bienes jurídicos especialmente importantes (principio de exclusiva pro- tección de bienes jurídico-penales), y si lo hace de for- ma idónea para proteger tales bienes (principio de utili- dad de la intervención penal) resulta necesaria por no existir otras vías menos lesivas (principios de subsidiarie- dad e intervención mínima) y no supone una limitación de derechos desproporcionada en sentido estricto res- pecto a la finalidad de protección perseguida (principio de proporcionalidad en sentido estricto). Todos estos principios serán desarrollados más abajo. Antes conviene preguntar por el fundamento constitucional del princi- pio de proporcionalidad en sentido amplio y por su ad- misión por nuestro Tribunal Constitucional.

2.1.2. Fundamento constitucional

El principio de proporcionalidad en sentido amplio no se halla previsto expresamente por el texto consti- tucional, pero es admitido por la jurisprudencia y la doctrina constitucionales, y, como ambas han puesto de manifiesto, ello es una pura consecuencia del reconoci- miento constitucional de derechos que pueden colisio- nar entre sí o con otros bienes jurídicos relevantes. La vigencia de todos los derechos o bienes que entran en colisión impide resolver ésta teniendo en cuenta sólo uno de ellos y desconociendo por completo el otro. El

9 8

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

principio de proporcionalidad en sentido amplio surge de esta necesidad de tener en cuenta el coste que para un derecho fundamental tiene dar preferencia a otro bien jurídico relevante. Trata de evitar que el coste que representa la limitación de un derecho sea superior al beneficio que supone para otro bien jurídico. En otras palabras: es la propia vigencia de los derechos fundamen- tales lo que impide someterlos a limitaciones no justifi- cadas por la obtención de un beneficio superior para otros derechos fundamentales o bienes jurídicos rele- vantes. La exigencia de proporcionalidad se fundamen- tará, pues, en la propia vigencia de los derechos funda- mentales; y la proporcionalidad no será en este sentido más que un criterio de interpretación de las limitaciones que cada derecho fundamental tolera en aras de la satis- facción de otros derechos fundamentales o bienes jurí- dicos relevantes.

Ha sido Robert Alexy (1993) quien mejor ha ad- vertido que la exigencia de proporcionalidad se deriva de la propia pretensión de vigencia de los derechos fun- damentales, que pueden entrar en colisión y cuya capa- cidad de limitación mutua no puede determinarse sino teniendo en cuenta el peso de cada uno de tales dere- chos en cada concreta colisión. Ello sucede, según Alexy, porque las disposiciones constitucionales que prevén de- rechos fundamentales no tienen el carácter cerrado de las reglas, sino el carácter abierto de los principios. «Prohi- bido fumar» es una regla, que determina suficientemen- te la conducta prohibida. El principio de igualdad no es una regla porque su alcance es abierto y necesitado de concreción; lo mismo vale, en principio, para las disposi- ciones que prevén los demás derechos fundamentales.

2.

LIMITES MATERIALES DEL IUS

PUNIENDI

99

«Las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces debe hacerse exacta- mente lo que ella exige, ni más ni menos» (p. 87). En cambio, «los principios son mandatos de optimizarían, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de sus posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las po - sibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos» (p. 86). Para la resolución de los conflic- tos entre reglas no es necesario acudir, en principio, a la idea de proporcionalidad, puesto que tales conflictos se resuelven mediante criterios de solución (como los de

lex posterior derogat legem priorem y lex specialis derogat gene-

ralem) que eliminan el conflicto invalidando con carácter general la aplicación de una de las reglas en conflicto. El juicio de proporcionalidad es necesario, en cambio, cuando entran en conflicto principios, porque la coli- sión entre principios no se resuelve como la colisión en- tre reglas, con carácter general, sino caso a caso, ponde- rando el peso de cada uno de los principios concurrentes en relación con las concretas circunstancias del caso. Así, por ejemplo, ante el conflicto clásico entre el principio de libertad de expresión y el principio de protección del honor, no se trata de que uno de ellos desplace en general al otro, sino de decidir en cada caso cuál de ellos debe im- ponerse. Es esta naturaleza de los principios la que, se- gún Alexy, implica lógicamente la exigencia de propor- cionalidad, con las tres máximas parciales que en ella incluye la jurisprudencia alemana: la idoneidad, la nece- sidad y la proporcionalidad en sentido estricto (p. 11). Veamos cómo lo explica:

1 0 0

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

«Los principios son mandatos de optimización con respecto a las posibilidades jurídicas y fácticas. La máxi-

ma de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderación se sigue de la relativización con respecto a las posibilidades jurídicas. Si una norma de derecho fundamental con carácter de principio entra en colisión con un principio opuesto, entonces la posibili- dad jurídica de realización de la norma de derecho fun- damental depende del principio opuesto. Para llegar a una decisión es necesaria una ponderación en el sentido de la ley de colisión» (p. 112): es decir, teniendo en cuenta el peso de los distintos intereses concurrentes en el caso concreto (y decidiendo por los que tengan un peso mayor, que es lo que exige el mandato de propor-

cionalidad en sentido estricto). (

ximas de la necesidad y de la adecuación se siguen del carácter de los principios como mandatos de optimiza- ción con relación a las posibilidades fácticas» (p. 112). Aquí se trata, en efecto, de comprobar si empíricamente el sacrificio del interés cuestionado hace o no posible la sa- tisfacción del otro interés concurrente (si es o no un medio idóneo para tal fin), y si hay o no alternativas me- nos lesivas al sacrificio de uno de los intereses en juego (necesidad como postulado del medio más benigno). Esta construcción de Alexy es seguida ampliamente por la doctrina.

Según esto, no es necesario que la Constitución se refiera a la exigencia de proporcionalidad, porque ésta se deriva del propio reconocimiento constitucional de principios, como los que acogen derechos fundamenta- les, que por su propia naturaleza no tienen determina- dos de antemano sus límites, por lo que sus limitaciones

)

«En cambio, las má-

2. LÍMITES MATERIALES DEL IUS PUNIENDI

10 1

posibles dependen de que en el caso concreto sirvan a la satisfacción de otros principios sin suponer mayor coste que beneficio. La idea de proporcionalidad es la que en cada caso permite decidir si una determinada limitación de un principio está justificada en aras de la satisfacción de otro. Más que un principio independiente, la propor- cionalidad es el criterio de solución de los concretos conflictos entre principios, exigido por la propia preten- sión de vigencia de todos los principios en conflicto. Si el principio a limitar en beneficio de otro está reconoci- do por la Constitución, como los que reconocen dere- chos fundamentales, su limitación por una pena o medi- da de seguridad quedará sometida al posible control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional. Y si su sacrificio no respeta el principio de proporcionalidad, será la vulneración del propio derecho fundamental afectado por la intervención penal la que determine su inconstitucionalidad, sin necesidad de que ningún pre- cepto constitucional prevea específicamente la exigencia de proporcionalidad.

En cualquier caso, es innegable que la exigencia de proporcionalidad es una consecuencia que se deriva de la necesidad de considerar todos los intereses en conflic- to. Un Estado que respete los derechos de todos sus ciu- dadanos tiene que tener en cuenta no sólo los derechos de las (posibles y efectivas) víctimas de delitos, sino tam- bién el sacrificio que implica en los derechos del delin- cuente la protección de las víctimas a través de una pena (o de una medida de seguridad).

1 0 2

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

2.1.3. Reconocimiento por el Tribunal

Constitucional

a) El Tribunal Constitucional reconoce desde los años ochenta el principio de proporcionalidad, pero desde entonces han variado tanto su fundamentación como su capacidad para permitir la revisión por parte de dicho Tri- bunal de la constitucionalidad de la intervención penal.

En sus primeras sentencias el Tribunal Constitucio- nal lo consideró implícito en la proclamación del artícu- lo 1.1 de la Constitució n de u n Estado social y demo - crático de Derecho que propugna la justicia com o un o de los valores superiores de su ordenamiento jurídico, en el reconocimiento que el artículo 10 de la Constitución efectúa de la dignidad humana, y en el principio de culpa- bilidad (así ST C 65/1986, y también ST C 150/1991). Sin embargo, más adelante acabó reconociendo, en el sentido de Alexy, que no constituye un canon de consti- tucionalidad independiente, sino un criterio de inter- pretación. Así, la STC 55/1996:

«El principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros pre- ceptos constitucionales. Es, si quiere decirse así, un principio que cabe inferir de determinados precep- tos constitucionales y, como tal, opera esencialmente

como criterio de interpretación que permite enjuiciar las po- sibles vulneraciones de concretas normas constitucionales.

( )

es el de los dere-

chos fundamentales». (En el mismo sentido, literal- mente, STC 161/1997).

muy particular resulta aplicable (

El ámbito en el que normalmente y de forma

)

2. LÍMITES MATERIALES DEL IUS PUNIENDI

10 3

El cambio de fundamentación tuvo consecuencias en las posibilidades de revisión de la constitucionalidad de la intervención penal. Hay que tener en cuenta que la Ley 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitu- cional, sólo permite fundamentar en cualquier precepto constitucional la declaración de inconstitucionalidad de una norma general (que presupone un recurso de cons- titucionalidad que no puede interponer un particular, o una cuestión de constitucionalidad que debe interponer un juez), mientras que la anulación de un concreto acto estatal (como una sentencia judicial penal) únicamen- te puede fundarse en la vulneración de «los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución » y de «la objeció n de concienci a recono - cida en el artículo 30 de la Constitución», ámbito al que se limita el recurso de amparo que el afectado puede in- terponer (art. 41.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Pues bien, considerar la proporcionalidad una exi-

impedía

invocarla en vía de recurso de amparo, porque los pre- ceptos constitucionales que proclaman aquellos valores

Constitución) no están entre los que

declaran derechos fundamentales y el amparo constitu- cional presupone la vulneración de uno de estos dere- chos. Así argumentó la ST C 65/1986. Es cierto que esta sentencia añadió la posibilidad de considerar la propor- cionalidad una exigencia del principio de culpabilidad com o contenido en el derecho a la legalidad penal pre- visto en al artículo 25.1 de la Constitución, que sí puede alegarse en amparo, pero entendió que el principio de culpabilidad opera sólo en el caso concreto, en la deter-

(arts. 1 y 10 de la

gencia del valor justicia y de la dignidad humana

1 0 4

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

minación judicial de la pena, y no respecto a la fijación

de la pena en la ley por el legislador. En cambio, al pasar

a considerar la proporcionalidad como criterio de inter-

pretación de una posible vulneración de los derechos fundamentales limitados (así, el derecho a la libertad del art. 17 de la Constitución, que es el directamente limita- do por una pena privativa de libertad) la STC 55/1996 vino a admitir la posibilidad de revisión constitucional por infracción de los preceptos que prevén tales dere- chos, que sí pueden alegarse como base de un recurso de amparo. En su Fundamento Jurídico 3 esta Sentencia declaró, en este sentido: «Esta es, pues, la perspectiva de enjuiciamiento que debemos adoptar aquí, analizando si la sanción establecida por el legislador entraña un sacri- ficio desproporcionado de los derechos de libertad ideo- lógica y de libertad personal

Por otra parte, esta nueva fundamentación al estilo de Alexy implicaba concebir la proporcionalidad como criterio de comparación de costes y beneficios: de los costes que supone la intervención penal en limitación

de derechos y de los beneficios que con ella se esperan conseguir, exigiendo que aquellos costes sean un medio proporcionado a la persecución del^w representado por

el beneficio esperable. La proporcionalidad así entendida

mira al fin futuro, a la posible prevención, y deja de basarse

en la necesidad de retribución del delito ya cometido (pa- sado), a la que parecían remitir las primeras sentencias

del T C al

principio de culpabilidad. Por ello, las SSTC 55/199 6 y 161/1997, desde la nueva óptica de la relación me- dio/fin, pasaron a poner el acento en la comprobación de la necesidad de la pena prevista para proteger bienes

apelar a la justicia, a la dignidad humana y al

2. LÍMITES MATERIALES DEL ¡US PUNIENDI

10 5

jurídicos trascendentes. Sin embargo, la fundamental STC 136/1999 (caso Mesa de Herri Batasuna) señaló

correctamente que la proporcionalidad en sentido am- plio incluía, además del requisito de necesidad y de su presupuesto, la idoneidad, la proporcionalidad en sentido es- tricto. Este último subprincipio fue precisamente el que sirvió de base a esta sentencia para considerar inconsti- tucional, por excesiva, la pena señalada por el artícu-

cooperación

con el terrorismo:

lo

174 bis a)

C P

1944-1973 para casos de

« la norma que se ha aplicado a los recurrentes

no guarda, por su severidad en sí y por el efecto que

la misma comporta para el ejercicio de las libertades de expresión y de información, una razonable rela- ción con el desvalor que entrañan las conductas san- cionadas» (Fundamento Jurídico 29, primer párra-

fo).

ducido una vulneración del principio de legalidad penal, en cuanto comprensivo de la proscripción constitucional de penas desproporcionadas, como di- recta consecuencia de la aplicación del art. 174 bis a) CP 1973» (Fundamento Jurídico 30).

«En conclusión, cabe reiterar que se ha pro-

(

)

Dos observaciones. La primera es que en la ponde- ración que conduce a negar la proporcionalidad estricta el T C menciona en esta Sentencia tanto una finalidad futura («el efecto que la misma comporta para el ejerci- cio de las libertades de expresión y de información») com o la gravedad del delito cometido (pasado) («el des- valor que entrañan las conductas sancionadas»). La se- gunda es que el derecho fundamental que finalmente se declara vulnerado no es el de la libertad limitada por la pena, sino el de legalidad penal. En esto difiere esta ST C

1 0 6

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

136/1999 de la anteriormente citada 161/1997, que concluía afirmando la vulneración del derecho a la li- bertad excesivamente limitado por la pena: «En suma, hemos de negar que la gravedad de la sanción del ar- tículo 380 del Código Penal suponga, por su despropor- ción con los fines de esta norma o con el desvalor del comportamiento que tipifica, una lesión del derecho a la libertad. Dicha sanción no supone, desde la perspectiva constitucional que nos es propia, un sacrificio inútil, in- necesario o excesivo de la libertad» (Fundamento Jurídi- co 13,final).Esta otra fundamentación parece más cohe- rente con la concepción del principio de proporcionali- dad como criterio de interpretación del alcance de los derechos fundamentales.

Mientras que es innegable que una pena privativa de libertad que se considere desproporcionada limitará ex- cesivamente el derecho a la libertad afectado por dicha pena, es más difícil explicar por qué dicho exceso de pena vulnera el principio de legalidad penal. El único derecho que se desprende literalmente del texto del ar- tículo 25.1 de la Constitución es a no ser condenado por una pena no prevista por la ley en el momento de rea- lizar el hecho. Nada dice este artículo de que la pena prevista por la ley no deba ser excesiva.

No obstante, es cierto que el Tribunal Constitucio- nal ha incluido en el principio de legalidad —también al margen de la letra del art. 25.1 CE— la prohibición de bis in idem y, en ocasiones, el principio de culpabilidad (como en la STC 65/1986 más arriba citada). Y de he- cho, tanto la STC 55/1996 como la STC 161/1997 vinculan en algún momento la vulneración del derecho

2. LÍMITES MATERIALES DEL IUS PUNIENDI

10 7

a la libertad del artículo 17 con la del derecho a la lega- lidad penal del artículo 25 cuando aquella vulneración

se produce por una pena legal excesiva. Así, la STC

55/1996, tras afirmar que una pena privativa de libertad

desproporcionada vulnera el derecho a la libertad, añade:

« derecho este último que invocado en el contexto de

penas de privación de libertad remite naturalmente al

artículo 25.1 CE». Y la STC 161/1997 afirma: «En el

presente caso lo que en realidad se plantea es el trata- miento desproporcionado de la libertad personal en cuanto contenido de una sanción, lo que nos lleva natu- ralmente de la mano del artículo 17 CE al artículo 25.1 CE». Parece, pues, que para el Tribunal Constitucional

el artículo 25.1 de la Constitución no sólo consagra un

derecho a no ser penado sin una ley previa y bien deter- minada, sino a que dicha ley no imponga penas cuyo

contenido no vulnere algún otro principio constitucional,

ya

esté previsto entre los derechos susceptibles de ampa-

ro

constitucional, como el de libertad, ya se exprese en

otro lugar de la Constitución, como el valor justicia acogido en el artículo 1.1, la interdicción de arbitrarie-

dad de los poderes públicos prevista en el artículo 9.3 o

la dignidad humana reconocida por el artículo 10.1.

En cualquier caso, del rápido repaso efectuado de la evolución de la jurisprudencia constitucional sobre el principio de proporcionalidad en sentido amplio cabe extraer la conclusión de que finalmente ha acogido la fundamentación que del mismo ofrece Alexy y que, a

mi juicio, permite ver en dicho principio el cauce cons-

titucional adecuado para una fundamentación del Dere- cho penal que parta de la necesidad de respetar en la medida de lo posible todos los intereses (contrapuestos)

1 0 8

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

ante los que se encuentra: tanto los bienes jurídicos a proteger de posible delitos, como los derechos afectados por las penas o medidas de seguridad mediante los cua- les esperan protegerse.

b) Cuestión distinta es la de hasta qué punto el

Tribunal Constitucional se considera a sí mismo como la instancia adecuada para decidir cuándo el Derecho penal respeta y cuándo vulnera el principio de propor- cionalidad y con ello su validez constitucional. Aunque se advierte una tendencia a ampliar las posibilidades de revisión constitucional por falta de proporcionalidad, el hecho es que el Tribunal Constitucional parte de que es el legislador democrático el competente en principio para decidir la cuestión, generalmente discutible, de si una determinada pena o medida de seguridad es pro- porcionada a su fin de protección, mientras que consi- dera excepcional, y para casos de manifiesta falta de pro- porcionalidad, la posibilidad de declarar la inconstitu- cionalidad de una ley penal. Veamos.

En un primer momento, el Tribunal Constitucional pareció reservar al legislador, y negársela a los Tribuna- les, la decisión acerca de qué intervención penal es o no

proporcionada. Así, la STC 65/1986 declaró: «En prin- cipio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena previs- ta por la ley con carácter general con relación a un he-

cho punible (

pete a los Tribunales decidir si son o no proporcionadas.

En los años noventa mantuvo el principio de que compete al legislador valorar qué pena es proporcionada al delito, pero abrió la puerta a la posibilidad de revisión por el Tribunal Constitucional en casos extremos. En

)

es de competencia del legislador». No com-

2.

LÍMITES MATERIALES DEL IVS

PUNIENDI

109

este sentido, la STC 150/1991 hace suya la afirmación

el juicio de proporciona-

lidad de la pena (

sustituyó la negación radical de la posibilidad de revisión constitucional por su admisión en casos de «despropor- ción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la per- sona y el principio de culpabilidad derivado de ella». Es

cierto, sin embargo, que, como se ve, esta sentencia bus- ca, como la STC 65/1986, un asidero constitucional pro- pio en principios —como el de Estado de Derecho, el valor justicia, la dignidad de la persona y el principio de culpabilidad— que le parecen más específicamente rela- cionados con la idea de proporcionalidad que los dere- chos fundamentales afectados por la intervención penal.

Aunque abandonan esta fundamentación inicial del principio de proporcionalidad, para acoger la de la propia vigencia de los derechos fundamentales limita-

citada de la STC 65/1986: «

es competencia del legislador»; pero

)

dos por la intervención penal, las SSTC 55/1996 y 161/1997 siguen considerando excepcional la posibili- dad de revisión constitucional de la proporcionalidad. La STC 55/1996 exige para ello «un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma»; y la STC 161/1997 añade a ello: «A este mínimo

de proporcionalidad se constriñe, pues, nuestro juicio

el control de este Tribunal Constitu-

cional "tiene un alcance y una intensidad muy limi- tadas", so pena de arrogarse un papel de legislador ima- ginario que no le corresponde y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones políticas, económicas y de oportunidad que le son institucional- mente ajenas

en otro lugar: «

», y,

110

IV.

LIMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

La STC 136/1999 (caso de la Mesa de Herri Bata- suna) fue la primera que declaró inconstitucional un precepto penal por haber vulnerado el principio de pro- porcionalidad. Las pocas sentencias que con anteriori- dad habían declarado desproporcionada la pena impues- ta al recurrente no lo hicieron por considerar inconsti- tucional el precepto penal aplicado, sino la concreta decisión judicial que impuso la pena. Fue el caso de la STC 85/1992, que consideró desproporcionada la con- dena por delito de desacato, por afectar al derecho a la libertad de expresión e información, y degradó el hecho a la falta de vejación injusta de carácter leve. En cambio, la STC 136/1999 dio un paso cualitativo al declarar la inconstitucionalidad de la pena prevista por el artícu- lo 174 bis a) del Código penal de 1944-1973 para casos de cooperación con el terrorismo. Sin embargo, y aun- que con ello entró a revisar una decisión del legislador, siguió recordando algunas de las declaraciones de sen- tencias anteriores que hemos citado, en el sentido de que el legislador goza de un amplio margen de libertad para decidir cuándo una intervención penal resulta pro- porcionada. Citando esta Sentencia, recordó esto último y la necesidad de un «desequilibrio patente y excesivo» para la inconstitucionalidad la Sentencia del Pleno del TC 45/2009 de 19 de febrero (en materia de violencia de género).

Ahora bien, como decíamos, la cuestión de quién es competente, y en qué medida, para decidir si una deter- minada intervención penal está justificada con arreglo al principio de proporcionalidad en sentido amplio, ha de separarse claramente de la del reconocimiento constitu- cional de dicho principio. Por tanto, que el TC conside-

2.

LÍMITES MATERIALES DEL ¡US PUNIENDI

11 1

re excepcional su capacidad de revisar la constitucionali- dad de la decisión del legislador, no supone negar que el legislador deba someterse al principio de proporcionali- dad en sentido amplio. Por el contrario, puede conside- rarse consolidado el reconocimiento por parte del T C de que la ley penal debe respetar, como toda interven- ción estatal, el principio de proporcionalidad en sentido amplio, con sus tres exigencias de que resulte idónea, necesaria y proporcionada en sentido estricto a su finali- dad de protección frente al delito.

2.2.

Límites derivados del principio de proporcionalidad

2.2A.

Protección exclusiva de bienes jurídico-penales como objetivo constitucionalmente legítimo

El principio constitucional de proporcionalidad re- quiere ante todo que toda limitación de derechos fun- damentales tenga una finalidad beneficiosa para intereses públicos o privados. En un Estado no confesional al ser- vicio de los ciudadanos, como hemos argumentado más arriba, la limitación de derechos que implica toda inter- vención penal ha de justificarse por la finalidad de pro- teger intereses directos o indirectos de los ciudadanos, previniendo lesiones de dichos intereses. Ello legitima el principio de exclusiva protección de bienes jurídico-penales, en- tendidos como intereses fundamentales directos (indivi- duales) o indirectos (colectivos) de los ciudadanos.

Estamos utilizando aquí la expresión «bienes jurídi- co-penales» en su sentido político-criminal, esto es, en el

1 1 2

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

sentido de aquellos bienes que merecen ser protegidos penalmente desde la óptica de una determinada Políti- ca criminal. Este sentido político-criminal del concep- to de bien jurídico-penal se distingue de su sentido dogmático, en el cual se refiere a los bienes efectivamente protegidos por el Derecho penal vigente. Ambos senti- dos se aproximarán o se distanciarán según el grado de correspondencia que exista entre los bienes protegidos por el Derecho vigente y los que se crea que merecen serlo.

El postulado político-criminal de exclusiva protec- ción de bienes jurídico-penales suele esgrimirse como bandera de una Política criminal «liberal», que fija un lí- mite al Derecho penal. Comparto la utilidad de contar con un concepto que delimite la frontera mínima de lo que puede ser objeto de protección penal. Por de pron- to, ello ha servido para distinguir las esferas propias de la Moral y el Derecho: no todo bien moral ha de ser un bien merecedor de protección jurídica, como no toda inmoralidad ha de constituir delito. Ello es obvio si se entiende la Moral en el sentido de lo que dicta la con- ciencia individual, como lo hizo Kant, precisamente uno de los grandes defensores de la distinción de Moral y Derecho. Es evidente que ni el Derecho puede regir la conciencia individual, ni la moral de un individuo pue- de decidir el orden colectivo del Derecho. Este ha de basarse en un consenso social que en las sociedades de- mocráticas y plurales no sólo no tiene por qué coincidir con cada moral individual, sino tampoco con una única Moral social. Las Constituciones democráticas deben expresar dicho consenso social, en cuya base ha de estar la idea de que los ciudadanos y sus intereses básicos (in-

2.

LIMITES MATERIALES DEL ¡US PUNIENDI

113

dividuales y colectivos) constituyen los bienes jurídicos que el Estado ha de proteger.

Sostener que el Derecho penal sólo debe proteger bienes jurídico-penales entendidos como intereses fun- damentales de los ciudadanos supone rechazar una con- cepción del Derecho como un sistema normativo cuyo sentido se agota en el mantenimiento de sus propias normas, al estilo del funcionalismo sistémico de Luh- mann y Jakobs.

Situar los intereses de los ciudadanos en el centro de los objetivos del Derecho penal, concediendo a éste la función de prevención de ataques a bienes jurídico-pe- nales como forma de protegerlos proporcionada al sacri- ficio de derechos fundamentales del reo, es enfatizar la subordinación del poder punitivo del Estado al servicio de las personas. Los bienes jurídico-penales más indiscu- tibles han sido reconocidos como derechos humanos por las declaraciones internacionales y como derechos fundamentales por las Constituciones democráticas, y en todo caso representan intereses del individuo frente al Estado. Por el contrario, prescindir de esta referencia in- dividual y poner en su lugar las normas jurídicas, como objeto central de protección del Derecho penal, subraya la sujeción de los individuos al poder estatal. Las normas jurídicas son manifestación del poder y limitan la liber- tad de sus destinatarios. Erigirlas en el objeto último de protección por parte del Derecho penal supone consi- derarlas valiosas en sí mismas, esto es, supone considerar valiosa por sí misma la restricción de la libertad que im- plican. Ello no puede aceptarse desde una perspectiva democrática. Las normas jurídicas no son un fin en sí

1 1 4

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

mismo, sino un mal necesario al que sólo es lícito acudir cuando no hay otro remedio, cuando la restricción de la libertad es necesaria, idónea y proporcionada para el mantenimiento de intereses fundamentales de los indi- viduos. Las normas jurídicas no son un bien en sí mis-

mas que sirva para justificar la intervención penal, sino,

al contrario, un mal menor necesitado de justificación.

El postulado aquí defendido de exclusiva protección de bienes jurídico-penales no sólo implica que el Dere- cho penal sólo deba proteger bienes merecedores de protección por parte del Derecho. Existen intereses de los ciudadanos que merecen protección por el Derecho

y que, por tanto, merecen considerarse «bienes jurídi-

cos», que, sin embargo, no tienen la relevancia suficiente

para merecer la protección más dura del Derecho penal. Pongamos, por ejemplo, la limpieza de las calles: es un bien que merece la protección del Derecho administra- tivo sancionador, pero no la del Derecho penal. El con- cepto de «bien jurídico» es, pues, más amplio que el de «bien jurídico-penal».

Para que un bien merezca la protección del Derecho penal, a través de penas o medidas de seguridad, debe constituir un interés directo o indirecto del ciudadano dotado de una importancia fundamental. Incluida la fina- lidad de protección del Derecho penal en el contexto del principio de proporcionalidad, el objeto a proteger debe tener una importancia proporcionada a la gravedad de toda intervención penal.

Esto no significa que sólo los derechos fundamenta- les reconocidos en la Constitución puedan constituir bienes merecedores de tutela penal. Desde luego, tales

2.

LÍMITES MATERIALES DEL IUS

PUNIENDI

115

derechos fundamentales poseen relevancia suficiente para ser bienes jurídico-penales, aunque para que su protección penal resulte proporcionada deberán satisfa- cerse además los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Entre ellos pueden incluirse no sólo los «Derechos y libertades» del Capítu- lo II del Título I de la Constitución, sino también los «Principios rectores de la Política social y económica», incluidos en Capítulo III del Título I bajo la rúbrica «De los derechos y deberes fundamentales». Es significa- tivo que es en este Capítulo III del Título I, en el ar- tículo 45.3, donde se prevé un mandato expreso de pro- tección penal o administrativa del medio ambiente. Pero, además, existen bienes constitucionales que no constitu- yen derechos fundamentales ni en sentido estricto ni en sentido amplio, y por otra parte se acepta generalmente que el Derecho penal deba proteger otros bienes que sólo mediatamente pueden vincularse con valores cons- titucionales. En cuanto a los primeros, son bienes cons- titucionales todos los contemplados fuera del Título I. Las instituciones (como la Administración Pública o la Administración de Justicia) reguladas por la Constitu- ción pueden ser fuente de bienes jurídico-penales, pero es un hecho que el Derecho penal los concreta en for- ma más precisa. Y un ejemplo de bien al que desde siempre se ha concedido relevancia penal y sin embargo no es fácil de relacionar directamente con la Constitu- ción es la fe pública o, si se prefiere, el valor probatorio de los documentos públicos.

Por último, conviene señalar que el principio de protección exclusiva de bienes jurídico-penales contie- ne un aspecto que enlaza con el mandato de determina-

1 1 6

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

ción vinculado al principio de legalidad: exige una espe- cificación de cada uno de los bienes protegidos en los distintos preceptos penales. Es importante que los distin- tos objetos cuya lesión pueda determinar la interven- ción penal se concreten en forma bien diferenciada en un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a

los distintos tipos de delito, sin que baste una referencia

a cláusulas generales como «perturbación del orden so- cial», «perjuicio social», etc.

2.2.2. Idoneidad de la intervención penal

El principio de proporcionalidad en sentido amplio no sólo requiere que la intervención penal persiga la fi- nalidad de protección de bienes jurídico-penales, sino que resulte idónea, necesaria y proporcionada en sentido estricto. Empecemos por la exigencia de idoneidad. Sólo será idónea aquella intervención penal que parezca capaz de contribuir al objetivo de prevención de los delitos que lesionen o pongan en peligro el bien jurídico-penal

a proteger. Es lo que

exige el principio de utilidad. Si el

Derecho penal de un Estado social se legitima sólo en cuanto protege a la sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos. Esto plantea por de pronto la cuestión de si realmente el Derecho penal sirve para evitar delitos.

En contra de la utilidad del Derecho penal podrían alegarse los elevados porcentajes de reincidencia pese al cumplimiento de una pena anterior. Puede aducirse, además, que en los delitos pasionales, o de terrorismo, a me- nudo los más graves, el contraestímulo de la pena juega

2.

LIMITES MATERIALES DEL IUS

PUNIENDI

117

un papel de muy dudosa relevancia. Sin embargo, la uti- lidad de la pena no debe medirse sobre la base de los que ya han delinquido. Precisamente en éstos el hecho de haber delinquido demuestra inevitablemente que para ellos la pena ha resultado ineficaz. La utilidad de la pena no puede valorarse por esos fracasos, sino por sus posibles éxitos, y éstos han de buscarse entre los que no han delinquido y acaso lo hubieran hecho de no concurrir la amenaza de la pena. Existen ciertas experiencias históri- cas y presentes que ponen de manifiesto un aumento de la delincuencia cuando disminuye de forma sensible la intervención del Derecho penal: momentos de caos po- lítico, en que el Estado pierde el control del orden pú- blico, guerras, revoluciones, situaciones en que el Estado garantice la impunidad de ciertos delitos —como suce- dió en la Alemania nacionalsocialista y como sucede en las «policías paralelas».

Sin embargo, cuando se demuestre que una deter- minada reacción penal es inútil para cumplir su objetivo protector, deberá desaparecer, aunque sea para dejar lu- gar a otra reacción penal más leve. Así, por ejemplo, es- tudios importantes han demostrado que la supresión de la pena de muerte no ha determinado un aumento en los delitos a que se señalaba; ello confirma que debe bas- tar una pena inferior. Como ya señalaba Beccaria, con frecuencia más eficaz que la gravedad del castigo es la se- guridad de que se impondrá alguna pena.

Por otra parte, si sólo será idónea la intervención pe- nal que sirva para evitar la lesión del bien jurídico-penal que se trata de proteger, sólo deberán tipificarse como delitos hechos que lesionen o pongan en peligro bienes

1 1 8

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

jurídico-penales. Ello conecta con el principio de lesividad, también denominado principio de dañosidad o de ofensi- vidad. Sería inútil para la protección de un bien jurí- dico-penal castigar como delito un tipo de hecho com- pletamente incapaz de lesionar dicho bien. Ello no impide tipificar conductas no lesivas pero sí peligrosas, puesto que prevenir el peligro para un bien jurídico-pe- nal contribuye a evitar su lesión. Y siendo el peligro un juicio de probabilidad ex ante, no desaparece aunque fi- nalmente no se convierta en lesión: la conducta peligro- sa (ex ante) no deja de serlo porque no cause un resulta- do de lesión (ex post). Los recelos que despierta entre los críticos la tendencia actual a prever delitos de peligro no pueden basarse en que tal vía resulte inidónea para la protección de bienes jurídico-penales: es difícil negar que anticipar la protección penal pueda aumentar su efi- cacia. Y esto vale tanto para los delitos de peligro con- creto como para los delitos de peligro abstracto. La con- ducción con altas dosis de alcohol en sangre es un ejem- plo de delito de peligro abstracto, que no requiere que la peligrosidad inherente a dicha conducta alcance a nin- guna persona en concreto. Pues bien, es innegable que si se consigue prevenir toda conducción con altas tasas de alcohol disminuirá el número total de muertes y lesio- nes asociadas al alcohol. No es la eficacia lo que puede discutirse en estos casos, sino si es necesario acudir al Derecho penal y no bastan sanciones administrativas, y si la gravedad de las penas señaladas son proporcionadas, en sentido estricto, a la gravedad del hecho (en la que sí influye su resultado).

2. LIMITES MATERIALES DEL IUS PUN1ENDI

119

2.2.3. Necesidad de la intervención penal

Aunque una intervención penal resulte idónea para

la protección de bienes jurídico-penales será excesiva y, por tanto, no será proporcionada si no es necesaria. No lo será si existen medios menos lesivos para conseguir el mismo objetivo de protección. Las penas y las medidas de seguridad limitan derechos, generalmente fundamen- tales, y pueden llegar a hacerlo en forma muy grave. Es menos lesiva cualquier vía que no implique ninguna li- mitación de derechos o que suponga una limitación de derechos menos importantes o una menor limitación del mismo derecho. Si el mismo beneficio en términos de

protección

término de limitación de derechos, tal coste será excesi-

vo. El principio de la «máxima utilidad posible» para las posibles víctimas debe combinarse con el de «mínimo sufrimiento necesario» para los delincuentes. Ello es coherente con una fundamentación utilitarista del De- recho penal no tendente a la mayor prevención posible, sino al mínimo de prevención imprescindible (Ferrajoli,

1986, 33 ss.). Entra enjueg o así el principio de subsidia-

riedad, según el cual el Derecho penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El llamado carácter fragmentario del Derecho penal constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado principio de inter- vención mínima —que no ha de entenderse en el sentido de un mínimo absoluto, sino en el del mínimo necesario para cumplir con la finalidad de protección.

puede conseguirse con un menor coste en

Principio de subsidiariedad y última ratio: Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios

1 2 0

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsi- diaria, una última ratio. Deberá preferirse ante todo la uti- lización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada Política social. Seguirán a continua- ción las sanciones no penales: así, civiles (por ejemplo: im- pugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento injusto, reparación de daños y per- juicios) y administrativas (multas, sanciones disciplina- rias, privación de concesiones, etc.). Sólo cuando ningu- no de los medios anteriores sea suficiente estará legiti- mado el recurso a la pena o a la medida de seguridad. Importa destacarlo especialmente frente a la tendencia que el Estado social tiene a una excesiva intervención y a una fácil «huida al Derecho penal». Pero también el Estado social puede conseguirlo si hace uso de sus numerosas posibilidades de intervención distintas a la prohibición bajo sanción —técnica ésta característica del Estado liberal clásico.

Un segundo principio derivado de la limitación del Derecho penal a lo estrictamente necesario es el postu- lado del carácter fragmentario del Derecho penal. Significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las con- ductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las mo- dalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas, como el apoderamiento subrepticio, violento o fraudulento. Bin- ding habló por vez primera del carácter fragmentario del Derecho penal como un defecto a superar comple- tando la protección de los bienes jurídicos. En nuestros días, en cambio, el carácter fragmentario se regula como

2. LIMITES MATERIALES DEL ¡US PUNIENDI

121

un postulado positivo del Derecho penal. El giro opera- do guarda relación con el paso de una concepción retri- bucionista a otra basada en una estricta necesidad de la prevención.

2.2.4. Proporcionalidad en sentido estricto

Para comprobar que la intervención penal satisfaga el tercer requisito de proporcionalidad en sentido estricto, hay que efectuar un juicio de ponderación que compare la gravedad de la intervención y la importancia del beneficio que de ella se espera. Una vez comprobada la idoneidad (capacidad de protección) y la necesidad (ausencia de otras alternativas menos lesivas para conse- guir la finalidad de protección) de la intervención penal, aún falta comprobar que el coste de la intervención pe- nal, representado por la limitación de derechos que su- pone, no sea mayor que el beneficio (protección) que con ella se puede conseguir. Aquí cabrá exigir que el in- terés que se espera proteger sea proporcionado a la gra- vedad de la intervención penal, de modo que ésta no sea más grave que el mal que se trata de evitar. Cuanta ma- yor sea la importancia del derecho limitado por la pena

o medida de seguridad, y cuanto mayor sea el grado de

afectación del derecho limitado (así, cuanto mayor sea la

duración de la privación de libertad), mayor habrá de ser

la importancia del bien jurídico-penal a proteger y/o la

intensidad de afectación del mismo (mayor grado de le-

sión o de peligro) que se quiere evitar.

Esta exigencia de proporcionalidad en sentido es- tricto guarda relación, en sus resultados, con el postulado retribucionista que reclama que la gravedad de la pena

1 2 2

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

sea proporcionada con la gravedad del delito. Pero la fundamentación del principio constitucional de propor- cionalidad es distinta a la de la retribución, puesto que mientras ésta se basa en la idea de Justicia y mira al pasa- do, aquel principio tiene sentido utilitario y trata de im- pedir que el coste de la intervención estatal sea mayor que el beneficio futuro que persigue. Sobre esto volveré en seguida. Antes he de destacar algo que confirma esta diferenciación: en Derecho penal la necesidad de acudir al principio de proporcionalidad se sintió en un primer momento para limitar las medidas de seguridad, que evidentemente no podían quedar limitadas por exigen- cias retributivas. Siendo puramente preventivas, las me - didas de seguridad sólo podían limitarse requiriendo que resultasen proporcionadas a su objetivo de preven- ción, en la lógica de medio a fin, y no en la de respuesta justa a un hecho pasado.

Es esta misma lógica la que ha de presidir la exigen- cia de proporcionalidad de las penas que implica el principio constitucional de proporcionalidad. Desde esta óptica no se trata de comparar la pena impuesta y el de- lito cometido antes de su imposición: éste no es el objetivo futuro a evitar, sino un hecho pasado que es ya inevitable. La pena impuesta nunca puede ser un medio idóneo para evitar el delito cometido, ni, por tanto, un medio proporcionado al fin de evitación de dicho delito ya co- metido. El principio constitucional de proporcionalidad obliga a comparar la gravedad de la intervención penal con la importancia del objetivo de protección/wfura que persigue. La inclusión en el subprincipio de proporcio- nalidad en sentido estricto de la exigencia de proporcio- nalidad de la gravedad de la pena a imponer con la gra-

2. LIMITES MATERIALES DEL IUS PUNIENDI

123

vedad del delito cometido requiere, pues, abandonar la perspectiva ex post con que dicha exigencia se deriva de la idea de retribución, para contemplar la relación deli- to/pena desde una perspectiva ex ante. Si se trata de comparar el coste en sacrificio de derechos que implica la pena con el beneficio que con ella se puede obtener en términos de protección de bienes jurídicos, este be- neficio no puede buscarse en la eliminación del delito cometido, puesto que la lesión del bien que éste supone ya no puede evitarse (la víctima del asesinato no puede resucitar por obra de la pena), sino sólo en la posible evitación de delitos iguales en el futuro. Hay que adop- tar la perspectiva ex ante propia de la prevención. Desde esta óptica, la proporcionalidad entre la pena y el delito debe basarse en la ponderación ex ante que debe efec- tuar el legislador al señalar la pena al delito en la ley: tal pena habrá de resultar proporcionada al delito que quie- re evitarse mediante el efecto de prevención que se es- pera de la conminación penal típica. Si el delito se co- mete, la pena debe imponerse no para retribuir el hecho pasado, sino para confirmar la seriedad de la amenaza le- gal y mantener así su eficacia preventiva futura, y para añadir el efecto de prevención especial en el delincuen- te. La proporcionalidad estricta entre la pena y el delito no ha de basarse en la comparación con la gravedad del delito cometido como algo pasado a compensar me- diante una pena «equivalente», sino porque dicha grave- dad es también la gravedad de todos los delitos iguales que se quieren prevenir en el futuro con la pena a im- poner.

Ahora bien, ¿qué ha de entenderse por «gravedad del delito» cuando ha de ser tomada como elemento a

1 2 4

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

ponderar con la gravedad de la pena para decidir la pre- sencia de proporcionalidad estricta? En un sentido am- plio, la «gravedad del delito» depende no sólo de la gra- vedad del ataque a un bien jurídico-penal (por su des- valor de resultado y por su desvalor de conducta), sino también de la mayor o menor culpabilidad de su autor. Pero ambos elementos del delito poseen un significado distinto. Mientras que el daño que supone la pena para derechos del que ha de sufrirla y el daño que implica el injusto penal para un bien jurídico pueden ponderarse dentro de la lógica utilitaria de coste/beneficio, la cul- pabilidad no afecta al daño causado por el delito (no lo aumenta ni disminuye), sino a la posibilidad de imputar- lo a una persona. Si esta posibilidad falta, el principio de culpabilidad impide imponer toda pena, con indepen- dencia de si ésta pudiera considerarse proporcionada a objetivos de prevención. Por ello, el principio de cul- pabilidad no me parece relativizable como lo sería si se condicionase a los presupuestos del principio de pro- porcionalidad. Ello ha de valer para los dos sentidos en que ha de operar el principio de culpabilidad: para im- pedir toda pena si no hay culpabilidad y para obligar a atenuarla si la culpabilidad está disminuida. También esta exigencia ha de operar de forma absoluta y fuera de las posibilidades de ponderación inherentes al principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la exigencia de proporcionalidad estricta del principio de proporcionalidad en sentido amplio incluye la necesidad de proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del ataque al bien ju- rídico-penal, pero no el postulado de que la culpabilidad es el límite de la pena, que ha de operar de forma abso-

2.

LIMITES MATERIALES DEL IUS

PUN1ENDJ

125

luta en base a otro principio distinto al de proporciona- lidad, que es el de culpabilidad.

Con las dos precisiones efectuadas, la exigencia de proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la del

delito (vista ex ante y sin incluir la culpabilidad) entra en la lógica de medio a fin del principio constitucional

de proporcionalidad en sentido estricto. Puede entonces

contar con la fuerza vinculante de la Constitución, a di- ferencia de las justificaciones tradicionales de la pena.

2.3. El principio de culpabilidad

Como hemos visto, el principio constitucional de proporcionalidad no puede servir de fundamento al principio de culpabilidad. Este otro principio funda- mental del Derecho penal actual no responde a la lógica utilitaria del principio de proporcionalidad, sino que constituye una exigencia absoluta que debe encontrar su

base constitucional en un principio también absoluto. A

mi juicio tal principio es el de la dignidad humana, reco-

nocida por el artículo 10 de la Constitución.

En un sentido amplio bajo la expresión «principio

de culpabilidad» pueden incluirse diferentes límites del

ius puniendi, que tienen de común exigir, como presu- puesto de la pena, que pueda «culparse» a quien la sufra del hecho que la motiva. En sentido procesal, sólo es «culpable» quien no es «inocente», y la enervación de la «presunción de inocencia» —una garantía constitucional fundamental proclamada en el art. 24.2 de la Constitu- ción, que también reconoce a todos el derecho «a no confesarse culpables»— requiere la prueba de la «culpabi-

1 2 6

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

lidad» del imputado, que en este sentido incluye la prue- ba de todos los elementos del delito. En Derecho penal material el principio de culpabilidad tiene un sentido más restringido, puesto que no se refiere a la necesidad de la lesión típica, pero en su sentido amplio comprende diversas exigencias que condicionan la posibilidad de «culpar» a alguien de dicha lesión. En primer lugar, re- quiere que no se haga responsable al sujeto por hechos ajenos: principio de personalidad de las penas. En segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser, personalida- des, sino sólo conductas, hechos: principio de responsabili- dad por el hecho, exigencia de un «Derecho penal del he- cho». Y no basta requerir que el hecho sea material- mente causado por el sujeto para que pueda hacérsele responsable de él; es preciso además que el hecho haya sido querido (doloso) o se haya debido a imprudencia:

principio de dolo o culpa. Por último, para que pueda con- siderarse culpable del hecho doloso o culposo a su autor ha de poder atribuírsele a éste como producto de una motivación racional normal: principio de imputación perso- nal (también denominado de culpabilidad en sentido es- tricto). Esto último no sucede, por ejemplo, cuando el sujeto del delito es inimputable, como lo son, por ejem- plo, el menor de edad penal y el enfermo mental.

Hay que aclarar que estamos hablando de «culpabi- lidad» en el sentido de culpabilidad jurídica, que debe distinguirse de la culpabilidad moral. Por otra parte, es importante concretar el significado del concepto jurí- dico de culpabilidad, diferenciando las distintas exigen- cias que supone y cuya confusión suscita a menudo graves equívocos en torno a aquel concepto. La culpa- bilidad no debe ser un oscuro juicio metafísico, sino el

2.

LIMITES MATERIALES DEL IUS

PUNIENDI

127

resultado de una serie de postulados concretos como los aquí mencionados. Pero tampoco ha de reducirse a expresar una de las categorías del concepto de delito, subsiguiente y contrapuesta a la de antijuridicidad. El principio de culpabilidad tiene un alcance limitador más amplio. Exige la concurrencia de todos aquellos presupuestos que permiten «culpar», esto es, imputar a alguien el daño del delito, y tales presupuestos afectan a todas las categorías del concepto de delito (así, por ejemplo, la exigencia de dolo o culpa condiciona la posibilidad de culpar al sujeto de la lesión típica, aun- que hoy suele admitirse que tales elementos condicio- nan ya la tipicidad del hecho).

a) El principio de personalidad impide castigar a al-

guien por un hecho ajeno. Hoy nadie admite la responsa- bilidad colectiva que en otro tiempo llevaba a castigar a

todos los miembros de una familia o pueblo por el he- cho de uno de ellos. Sin embargo, numerosos países, en- tre ellos ahora también el nuestro (arts. 31 bis y 33.7 CP, introducidos por la LO 5/2010, de 22 de junio), admi- ten que las personas jurídicas respondan penalmente por hechos realizados por sus administradores o empleados. Así, el nuevo artículo 31 bis.l del Código Penal dice:

« las personas jurídicas serán penalmente responsables

de los delitos cometidos, en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales, los administradores de hecho o de derecho». Se trata de un su- puesto de responsabilidad por hecho ajeno (responsabi- lidad vicaria, como suele denominarse en el ámbito an- glosajón), difícilmente compatible con el principio de culpabilidad personal. Este principio constitucional im- pide entender las «penas» que el legislador prevé para las

1 2 8

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

2.

LÍMITES MATERIALES DEL IUS PUNIEND1

129

personas jurídicas (en el nuevo art. 33.7 CP) en el mis-

c)

El principio de dolo o culpa —tradicionalmente la

mo sentido que las penas previstas para las personas físi- cas. Estas implican un significado de reproche personal que no puede dirigirse a entidades que no pueden ac- tuar por sí mismas. Las medidas o sanciones aplicables a personas jurídicas únicamente pueden tener un sentido

expresión más clara del principio de culpabilidad— considera insuficiente la producción de un resultado le- sivo o la realización objetiva de una conducta nociva para fundar la responsabilidad penal. En el Derecho pri- mitivo (así, especialmente en el germánico) no regía este

económico y/o preventivo, ajeno a la idea de reproche

principio, sino el contrario de la «responsabilidad objetiva»

por la culpabilidad. Solamente pueden verse como for-

o

«responsabilidad por el resultado», según el cual bastaba

mas de responsabilidad penal en el sentido amplio en

la

causación de una lesión para que fuese posible la res-

que también las medidas de seguridad pueden conside- rarse medidas penales. Sería deseable, pues, que esta dife- rente naturaleza se expresase designando a las sanciones para personas jurídicas con algún término distinto al de penas (como «medidas para personas jurídicas» o «san-

ponsabilidad penal, aunque el autor no hubiese querido dicha lesión ni la misma se debiera a imprudencia. La evolución del Derecho penal ha seguido una línea ten- dente a la espiritualización de la responsabilidad penal, que ya se inició en el Derecho romano (no en sus prin-

ciones para personas jurídicas»), como de hecho se ha venido haciendo mediante la expresión «medidas acce-

cipios) y llega a nuestros días, tras el paréntesis germáni- co de la Edad Media. Hoy se admite generalmente que

sorias», que, por cierto, sigue previéndose para organiza-

la

pena del delito doloso (querido) debe ser mayor que

ciones carentes de personalidad jurídica.

la

del delito imprudente (culposo), y que si ni siquiera

b) El principio de responsabilidad por el hecho, que exi-

ge un «Derecho penal del hecho», se opone a la posibili- dad de castigar el carácter o el modo de ser. Enlaza este principio con el de legalidad, y su exigencia de «tipici- dad» de los delitos: el «mandato de determinación» de la ley penal reclama una descripción diferenciada de cada conducta delictiva. Ello se negó por el «Derecho penal de

autor» y la teoría de los «tipos de autor» que propusieron los penalistas nacionalsocialistas: en lugar de castigar el homicidio, el hurto, las falsedades, etc. (tipos de conduc- tas), el Derecho penal debía castigar al «homicida», al

«ladrón», al «falsificador», etc

tase cómo se confirma la vinculación política de cada una de ambas opciones.

(tipos de autor). Adviér-

concurre imprudencia, porque el sujeto actuó con el cuidado que le era exigible, no cabe imponer pena algu- na. Sin embargo, los vestigios de la «responsabilidad ob- jetiva» han llegado hasta el presente, y hasta la reforma de 1983 el CP español conocía «delitos cualificados por el resultado» que suponían una responsabilidad penal que no requería dolo ni imprudencia, así como algún punto de apoyo para otras manifestaciones del llamado versari in re illicita —que permitía atribuir penalmente las con- secuencias fortuitas de un acto inicial ilícito.

d) El principio de imputación personal impide castigar

con una pena al autor de un hecho antijurídico que no alcance unas determinadas condiciones psíquicas que per- mitan su acceso normal a la prohibición infringida. Es lo

1 3 0

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

que sucede en el caso de los inimputables, ya sea por ser menores de edad penal, ya por causa de enfermedad mental, defecto de inteligencia o percepción, o trastor- no mental transitorio.

Todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad pueden fundarse en la dignidad humana (art. 10.1 de la Constitución), tal como debe entenderse en un Estado democrático respetuoso del individuo. Atenta a la dignidad humana castigar a alguien por lo que no ha hecho o de lo que no es culpable. Por otra parte, la dignidad humana exige la posibilidad de evitar la pena comportándose según el Derecho. Ello guar- da también relación con una cierta seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución): el ciudadano ha de poder confiar en que dirigiendo su actuación en el sentido de las normas jurídicas no va a ser castigado. Se opondría a estas ideas poder castigar a alguien inocente, por un he- cho de otro o por un hecho no querido ni imprudente. La exigencia de igualdad real de todos los ciudadanos (art. 9.2 de la Constitución), que también afecta a lo an- terior, sirve de base a la prohibición de castigar a un su- jeto que no alcanza el nivel de motivabilidad normal previsto por la ley (por ejemplo, por enfermedad men- tal).

Esto último es también una exigencia de la dignidad humana. Esta requiere que el hecho punible «pertenez- ca» a su autor no sólo material y subjetivamente, sino también como producto de una «racionalidad normal» que permita verlo como obra de un ser suficientemente res- ponsable. De otro modo, en términos de Hegel, la pena no honraría al hombre como ser racional. El principio de

2.

LÍMITES MATERIALES DEL ¡US

PUNIENDI

131

igualdad real de los ciudadanos confirma esta exigencia de imputación personal como presupuesto de la pena. Aquel principio exige no sólo tratar de igual forma a los iguales, sino también tener en cuenta las desigualdades. Se opondría a esto último imponer una pena, prevista para el que puede ser motivado normalmente por la ley penal, a personas que no gozan de dicha capacidad de motivabilidad normal. Si la llamada de la norma no pue- de motivarles con la eficacia normalmente prevista a causa de una inferioridad personal o situacional, no es lícito castigarles como si no poseyeran esta inferioridad.

El Tribunal Constitucional ha reconocido repetida-

mente rango constitucional al principio de culpabilidad.

Así, la STC 246/1991, de 19 de diciembre: «

bunal ha declarado que, en efecto, la Constitución Es- pañola consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal En el caso enjuiciado la Sentencia confirmó expresa- mente la exigencia de responsabilidad personal en el ámbi- to del Derecho penal. Sigue la doctrina de esta Senten- cia el Auto del T C 193/2007, de 26 de marzo.

Respecto al principio de culpabilidad por el hecho, la STC 270/1994, de 17 de octubre, consideró que, junto con el de exclusiva protección de bienes jurídicos, ca- racteriza al Derecho penal y al administrativo sanciona- dor «en un Estado social y democrático de Derecho como el nuestro» y es incompatible con «tipologías de autor» propias de regímenes totalitarios y contrarias al mandato de determinación o certeza que cabe incluir en el derecho a la legalidad penal previsto en el artícu- lo 25.1 de la Constitución.

este Tri-

132

IV.

LIMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

Por su parte, el Auto del TC 361/1991, de 10 de di- ciembre, destaca la exclusión de la responsabilidad objetiva (necesidad de dolo o culpa) no sólo del Derecho penal, sino también del Derecho punitivo fiscal, en que, como «constitutivo de una de las manifestaciones del "Ius Pu- niendi" del Estado, rige el principio de culpabilidad, que excluye la imposición de sanciones por el mero resulta- do y sin atender a la conducta diligente del contribu- yente».

La STC 65/1986 consideró que el principio de cul- pabilidad está contenido en el derecho a la legalidad pe- nal previsto en al artículo 25.1 de la Constitución. Aho-

ra bien, esta Sentencia se refirió al principio de culpabi-

lidad para referirse a la exigencia de que la pena sea proporcionada a la gravedad del delito. Y, aunque con frecuencia se afirma que el principio de culpabilidad in-

cluye dicha exigencia de proporcionalidad, equiparando

la gravedad del delito a la gravedad de la culpabilidad, lo

cierto es que ambos conceptos pueden y deben ser dife- renciados. La gravedad del delito procede de la gravedad de la lesión o puesta en peligro típica del bien jurídico

(gravedad condicionada no sólo por el desvalor de resul- tado, sino también por el desvalor de conducta). La cul- pabilidad es la posibilidad de imputar al sujeto dicho ataque al bien jurídico. Tal posibilidad de imputar puede

darse por completo, estar disminuida, o faltar totalmente. Cuando la culpabilidad es completa, todo el desvalor de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico típico puede imputarse al sujeto, cuando la culpabilidad está disminuida no puede imputarse totalmente dicho desva- lor. La culpabilidad no aumenta la gravedad de la lesión

o puesta en peligro a imputar, sino que solamente con-

2.

LÍMITES MATERIALES DEL IUS PUNIENDI

133

diciona la posibilidad de imputarla, con su gravedad, ya sea completamente (éste es el límite máximo) o en for- ma disminuida. Por muy completa que sea la culpabili- dad del sujeto plenamente imputable que comete una falta, no aumentará la gravedad de ésta; en cambio, por grave que sea un delito, como, p. ej., el de asesinato, pue- de cometerse con una culpabilidad disminuida o sin culpabilidad alguna.

Pues bien, mientras que la gravedad de la lesión o puesta en peligro ha de resultar proporcionada a la gra- vedad de la pena en base al principio constitucional de proporcionalidad, una disminución de la culpabilidad debe determinar también una disminución de la pena, pero no en virtud del principio de proporcionalidad, sino por imperativo del principio de culpabilidad. La di- ferencia es importante, puesto que, como vimos, el prin- cipio de proporcionalidad lleva a comparar la gravedad de la pena con las necesidades de prevención, mientras que el principio de culpabilidad no está condicionado al objetivo de prevención: impide imponer toda pena si falta toda culpabilidad y obliga a atenuar la pena si la culpabilidad se halla disminuida, con independencia de si ello puede afectar negativamente a la prevención de delitos.

Las necesidades de prevención que queden sin cu- brir por la pena cuando falte o esté disminuida la culpa- bilidad pueden atenderse, si se estima necesario, median- te medidas de seguridad, puesto que éstas no entrañan nin- gún reproche de culpabilidad. Será entonces el principio de proporcionalidad el que limite el alcance de las me - didas, que tendrán que resultar idóneas, necesarias y pro-

1 3 4

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

porcionadas en sentido estricto respecto al objetivo de

protección. Para decidirlo habrá que comparar la grave- dad de la medida de seguridad con la importancia de los bienes jurídicos a proteger y del grado de peligro exis- tente para los mismos, sin tener en cuenta el principio de culpabilidad. Ello no obsta a que, por seguridad ju- rídica, deba exigirse como presupuesto de las medidas de seguridad la realización por el sujeto de una lesión o puesta en peligro típica objetivamente no justificada como prueba de su peligrosidad: las medidas de seguri- dad han de ser postdelictuales. Las medidas de seguridad predeíictuales que en el pasado admitió nuestro Derecho fueron consideradas contrarias al principio de legalidad penal del artículo 25.1 de la Constitución por la Sen- tencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de

1986.

Son posibles también otras clases de medidas o san- ciones previstas por el Derecho penal que o bien no presuponen culpabilidad o bien requieren una culpabili- dad de naturaleza algo distinta. No requieren culpabili- dad las consecuencias accesorias previstas por el Derecho penal, como el comiso de los instrumentos, efectos o ga- nancias obtenidas del delito, o como las medidas previs- tas por el artículo 129 del Código penal para empresas u organizaciones carentes de personalidad jurídica. Tam- poco requieren verdadera culpabilidad las «penas» pre- vistas para personas jurídicas por el nuevo apartado 7 del artículo 33 del Código penal, cuya constitucionalidad sólo puede admitirse a condición de entenderlas como sanciones o medidas distintas a las verdaderas penas. Fi- nalmente, las medidas previstas por la Ley de Responsa- bilidad Penal del Menor para los menores de 18 años y

2.

LÍMITES MATERIALES DEL IVS PUNIENDI

13 5

mayores de 14 tienen un carácter híbrido de medidas educativas y sanciones penales, que presuponen una cul- pabilidad disminuida pero de algún modo existente (a diferencia de lo que ocurre respecto a los niños de corta edad, o de los menores de 18 años que sufren una enfer- medad mental grave).

Aunque el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas ocasiones que las sanciones administrativas tam-

bién están sujetas al principio de culpabilidad, lo cierto

es que su imposición no supone la grave censura éti-

co-jurídica propia de la pena, de modo que no presupo-

ne la misma posibilidad de culpar que las penas crimina-

les. Las sanciones administrativas pueden implicar algún

grado de censura por la infracción, pero inferior a la que implica una pena criminal. Por ello, el principio de cul- pabilidad puede tener exigencias diversas en uno y otro ámbito. Así, el propio Tribunal Constitucional se ha vis-

to obligado a reconocer que la aplicación de los princi-

pios del Derecho penal al Derecho administrativo re-

quiere su adaptación a la distinta naturaleza de ambas ra- mas del Derecho. Así, la STC 246/1991, Fundamento Jurídico 2, reconoció que los principios de personalidad

de la sanción y de responsabilidad subjetiva deben apli-

carse al Derecho administrativo de forma que permitan

la responsabilidad de las personas jurídicas —admitida

expresamente por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas

y del Procedimiento Administrativo Común, en su

art. 130.1, que omitió referirse al principio de culpabili-

dad y únicamente consideró la «intencionalidad» como criterio «para la graduación de la sanción»—. Ello debe tenerse en cuenta, como aquí propongo, también para

1 3 6

IV.

LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

las nuevas «penas» previstas para las personas jurídicas, que comparten con las sanciones administrativas previs- tas para las mismas la imposibilidad de someterse al principio de culpabilidad que rige las penas para perso- nas físicas. De ahí que el Derecho italiano considere de naturaleza materialmente «administrativa» las sanciones que el juez penal puede imponer a personas jurídicas.

2.4. El principio de humanidad

Entiendo por principio de humanidad el que se opone a penas u otras intervenciones penales en sentido amplio que, por su excesiva dureza o por la forma en que se producen, resulten incompatibles con el mínimo respeto que merece toda persona por el hecho de serlo. La prohibición que formula el artículo 15 de la Consti- tución de la «tortura» y de «penas o tratos inhumanos o degradantes» es una clara manifestación del principio de humanidad, cuyo fundamento ha de verse en el recono- cimiento de la dignidad humana por parte del artícu- lo 10.1 de la Constitución. Dicha prohibición se formu- ló ya en el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y en convenios internacio- nales en los que es parte España, como el Pacto Interna- cional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciem- bre de 1966 (art. 7) y el Convenio Europeo para la Pro- tección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de diciembre de 1950 (art. 3). Como recordó la STC 72/1994, de 3 de marzo, citando la 120/1990, según la jurisprudencia del Tribunal Euro- peo de Derechos Humanos, las tres nociones de «tortu-

2. LÍMITES MATERIALES DEL IUS PUNIENDI

13 7

ras», «penas o tratos inhumanos» y penas o tratos «degra- dantes» son «nociones graduadas de una misma escala», que dependen de la «intensidad de los sufrimientos infli- gidos a una persona». Ahora bien, en el sentido amplio en que aquí me refiero al principio de humanidad, son contrarios al mismo y a la dignidad humana, en mayor o menor grado, los tres conceptos mencionados.

Más discutible es qué penas o medidas son inhuma- nas o degradantes y afectan, por tanto, a la dignidad hu- mana. El citado artículo 15 proscribe expresamente la tortura, que en su sentido más amplio puede incluir las penas de mutilación y corporales. En su segundo inciso dicho precepto declara abolida la pena de muerte para tiempo de paz, pero admite que pueda preverse para tiempos de guerra por las leyes militares. Aunque, de he- cho, el Código penal militar vigente ha suprimido tam- bién la pena de muerte, la Constitución no impediría que la legislación militar la reintrodujese para tiempos de guerra. Ello puede entenderse en el sentido de que la pena de muerte no es, para la Constitución, una pena «inhumana», puesto que el primer inciso de su artícu- lo 15 proscribe sin excepción las penas inhumanas, cosa que no hace con la pena de muerte. Personalmente, me resulta difícil admitir que no se considere inhumano privar de la vida a una persona y sí privarle solamente de un miembro corporal. Pero es cierto que la evolución histórica de las legislaciones penales de los dos últimos siglos proscribió antes y por completo los castigos cor- porales que la pena de muerte, como también es cierto que el número de países que han abolido la pena de muerte ha ido creciendo (aunque en la actualidad pare- ce disminuir moderadamente el rechazo popular a la

138

IV.

LIMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECH O PENAL

pena de muerte, especialmente en países que viven au- mentos considerables de homicidios, o como reacción emocional a algunos casos especialmente impactantes). En cualquier caso, la observación histórica pone de ma- nifiesto que la consideración de penas como la de muerte o la de cadena perpetua, o de determinadas for- mas de ejecución de penas de prisión, ha ido evolucio- nando, en general, en el sentido de una ampliación pro- gresiva de lo que se reputa inhumano. El artículo 15 de la Constitución refleja un momento determinado de tal evolución en nuestro ámbito cultural, en el que hay consenso sobre la inhumanidad de la tortura en sentido estricto y de las penas corporales, y sobre que la pena de muerte ha de desaparecer, por lo menos, en tiempo de paz. Esto último no puede sino deberse a que la pena de muerte se considera, si no absolutamente inhumana, de- masiado cruel y desde luego poco humana. Cabe entender, pues, que el artículo 15 de la Constitución parte del principio de humanidad al prohibir penas inhumanas con carácter absoluto y al abolir la pena de muerte por su crueldad. De dicho principio de humanidad hay que extraer un criterio constitucional que obligue a limitar la dureza de toda pena o medida de seguridad de tal modo que no resulte inhumana o demasiado cruel, y también que conduzca a una progresiva humanización del sistema penal en su conjunto.

La aspiración a una progresiva humanización del sis- tema penal constituye un principio característico del Derecho penal contemporáneo. La voluntad de superar la crueldad del Derecho penal del Antiguo Régimen constituyó un punto central del programa de la Ilus- tración, que concretó especialmente Beccaria en el si-

2.

LIMITES MATERIALES DEL IUS

PUNIENDI

139

glo xvín y que no ha dejado de inspirar la evolución doctrinal posterior y buen número de las reformas pe- nales que se han producido hasta el presente. Se pasó así de un sistema penal que giraba en torno a la pena de muerte y a las penas corporales, a otro cuya espina dorsal han sido las penas privativas de libertad. Las penas cor- porales desaparecieron primero de nuestro entorno. La pena de muerte se fue aboliendo o dejando de aplicar de forma progresiva a lo largo del siglo pasado en la in- mensa mayoría de países occidentales —con la notable excepción de los EE.UU.—, como ha ocurrido en España y en toda la Unión Europea.

No se detiene aquí la evolución. Desde hace tiempo se aprecia una importante y progresiva sustitución de las penas privativas de libertad por otras penas menos lesivas como la multa o el trabajo en beneficio de la comuni- dad, y hasta por otras medidas consistentes simplemente en la suspensión del cumplimiento de la pena o de su propia imposición, o incluso en la renuncia a toda pena. El Código penal de 1995 ha incorporado o ampliado alguno de estos aspectos. El Derecho vigente no admite la cadena perpetua, aunque en 2003 se amplió el límite máximo de la prisión hasta los 40 años.

Especial importancia tiene la progresiva humaniza- ción que se reclama por la doctrina y se exige por los textos legales para el cumplimiento de las penas priva- tivas de libertad. Es éste un postulado más indiscutible que el más problemático, aunque también importante, de la resocialización. En cuanto sean inevitables, las cár- celes tienen que garantizar unas condiciones de huma- nidad mínimas, como lo exigen las condiciones mínimas

140

IV.

LIMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

de la ONU . Sin embargo, la realidad de la prisión no acaba de adaptarse a estas exigencias.

Toda esta evolución perdería sentido en una con- cepción política en la que el Estado se concibiese como fin en sí mismo y no al servicio de los individuos. Así se explica que las tendencias humanitarias cediesen duran- te el paréntesis en qué , en el siglo XX, imperaro n los Estados totalitarios, cuyos Derechos penales acrecenta- ron inexorablemente su rigor. Es la dignidad del indi- viduo, como límite material primero a respetar por un Estado democrático, lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando la sensibilidad por el daño que causan en quienes las sufren. Aunqu e al Estado y hasta a la colectividad en general pudieran convenir penas crueles para defenderse, a ello se opone el respeto de la dignidad de todo hombre —también del delincuente—, que debe asegurarse en un Estado para todos.

2.5.

El principio

de

resocialización

El artículo 25.2 de la Constitución establece el prin- cipio de resocialización en los siguientes términos: «Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción so- cial y no podrán consistir en trabajos forzados». Ya seña- lamos más arriba que tal finalidad no es incompatible con otras de prevención general y especial, como tiene declarado el Tribunal Constitucional. Así, las SST C 19/1988, de 16 de febrero; 28/1988, de 23 de febrero; 150/1991, de 4 de julio, y la Sentencia del Pleno del T C 120/2000, de 10 de mayo. El artículo 1 de la Ley

2.

LÍMITES MATERIALES DEL IVS PUNIENDI