GUA PRCTICA SOBRE LA METODOLOGA PARA LA CONSTITUCIN DE VEHCULOS DE INVERSIN PARA INVERTIR EN EMPRESAS EN ETAPA TEMPRANA DE DESARROLLO

CONTENIDO
METODOLOGA PARA LA CONSTITUCIN DE VEHCULOS DE INVERSIN PARA INVERTIR EN EMPRESAS EN ETAPA TEMPRANA DE DESARROLLO ......................... 4 INTRODUCCIN.......................................................................................................................... 4 PARTE I............................................................................................................................. 6 CONCEPTOS ............................................................................................................................... 6 I. Qu es un vehculo de inversin?................................................................................ 6 II. Empresas en etapa temprana de desarrollo: Necesidad de financiacin con capital privado............................................................................................................................... 6 PARTE II............................................................................................................................ 9 LA FIDUCIA MERCANTIL.......................................................................................................... 9 Captulo I. Descripcin de los negocios fiduciarios. ........................................................... 9 Captulo II. Requisitos de constitucin, funcionamiento y partes involucradas. ................ 10 Captulo III. Proceso de inversin en la empresa en etapa temprana de desarrollo. ........ 28 Capitulo IV. Conflictos de Intereses ................................................................................. 31 Captulo V. Proceso de desinversin. .............................................................................. 32 Captulo VI. Ventajas y desventajas del contrato de fiducia como vehculo de inversin. 33 LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA - SAS .................................................. 36 Capitulo I. Definicin y estructura del vehculo de inversin: SAS.................................... 36 Capitulo II. Requisitos de constitucin, funcionamiento y partes involucradas. ................ 43 Captulo III. Proceso de participacin de una SAS en una empresa en etapa temprana de desarrollo......................................................................................................................... 46 Capitulo III. Proceso de desinversin............................................................................... 48 Captulo IV. Ventajas y desventajas de la SAS................................................................ 49 PARTE IV ........................................................................................................................ 51 PARTICULARIDADES DE LA FIDUCIA Y LA SAS COMO VEHCULOS DE INVERSIN................................................................................................................................. 51 PARTE V ......................................................................................................................... 53

CAPTACIN MASIVA Y HABITUAL DE RECURSOS DEL PBLICO Y LAVADO DE ACTIVOS ..................................................................................................................................... 53 Capitulo I. Captacin masiva y habitual de recursos del pblico. ..................................... 53 Capitulo II. Lavado de activos. ......................................................................................... 55 PARTE VI ........................................................................................................................ 57 GOBIERNO CORPORATIVO .................................................................................................. 57 Captulo I. Estndares de gobierno corporativo de las sociedades comerciales. ............. 57 Captulo II. Estndares de gobierno corporativo para grandes empresas: Ley 964 de 2005. ........................................................................................................................................ 58

METODOLOGA PARA LA CONSTITUCIN DE VEHCULOS DE INVERSIN PARA INVERTIR EN EMPRESAS EN ETAPA TEMPRANA DE DESARROLLO

INTRODUCCIN Esta gua describe de forma general, los aspectos fundamentales de la estructura y funcionamiento de diferentes vehculos de inversin para invertir en empresas en etapa temprana de desarrollo (la Gua), y tiene como propsito servir de manual prctico para aquellas personas interesadas en la constitucin de uno de stos vehculos para fortalecer e impulsar el desarrollo de empresas nacientes como herramienta de estmulo a la economa del pas, respondiendo a los primeros interrogantes que surgen durante el proceso de constitucin de un vehculo de inversin. En la Gua se analizan dos vehculos especficos (i) el contrato de fiducia mercantil (Fiducia Mercantil) y (ii) las sociedades por acciones simplificadas (SAS), los cuales, por sus caractersticas, han sido elegidos por su facilidad de adaptacin a las necesidades y posibilidades de los potenciales inversionistas. Para facilidad de referencia, la Gua se divide en seis partes: I. En la Primera Parte se hace referencia a dos Conceptos Clave, (i) qu se entiende por vehculo de inversin, y (ii) cules son las caractersticas generales de las empresas en etapa temprana de desarrollo y su necesidad de financiacin a travs de la inyeccin de capital privado. En la Segunda Parte se hace referencia a la Fiducia Mercantil como vehculo de inversin. En la Tercera Parte se hace referencia a las SAS como vehculo de inversin. Para el desarrollo de las Partes Segunda y Tercera, se har especial nfasis en los siguientes aspectos: Descripcin de cada vehculo de inversin. Requisitos de constitucin, funcionamiento y partes involucradas, incluyendo, temas como gobierno corporativo, y buenas prcticas de gestin. Proceso de inversin de los vehculos analizados en las empresas en etapa temprana de desarrollo. Conflictos de intereses.

II.

III.

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Proceso de desinversin. Ventajas y desventajas de cada vehculo.

En la Cuarta Parte se hace un recuento comparativo de las caractersticas de la Fiducia Mercantil y de las SAS como vehculos de inversin. En la Quinta Parte se hace referencia a la captacin masiva e ilegal de recursos del pblico y a la implementacin de sistemas de prevencin frente al lavado de activos, dos temas que deben tenerse en cuenta a la hora de estructurar un vehculo de inversin de capital privado. Finalmente, en la Sexta Parte se hace referencia a los estndares de gobierno corporativo que deberan cumplir las empresas en etapa tempana de desarrollo, para que sean objeto de inversin por parte de los dos vehculos que se exponen a lo largo de la Gua.

V.

VI.

PARTE I CONCEPTOS

I. Qu es un vehculo de inversin? Un vehculo de inversin es una estructura legal que permite captar recursos de un grupo de inversionistas. Dichos recursos sern administrados e invertidos segn las instrucciones expresas y especficas de los inversionistas de forma tal que las ganancias del vehculo se repartirn entre todos los inversionistas, quienes, a cambio de su aporte, recibirn un derecho de carcter econmico y negociable, como por ejemplo acciones, derechos fiduciarios o unidades de participacin. Las inversiones en esta clase de estructuras son a largo plazo e implican un riesgo para el inversionista, en la medida en que puede no obtenerse la ganancia esperada o incluso perder el aporte de capital. Existen vehculos de inversin sofisticados y con requisitos legales exigentes, como los fondos de capital privado (Fondos de Capital Privado), pero tambin pueden estructurarse otros vehculos a partir de figuras jurdicas como los negocios fiduciarios o las SAS. Este tipo de vehculos de inversin son herramientas legales ideales para la canalizacin de recursos privados a proyectos de desarrollo para la creacin de empresas en etapa temprana, toda vez que permiten administrar bajo esquemas suficientemente slidos de gobierno corporativo, los recursos del ahorro privado de determinados inversionistas, con miras a obtener rendimientos de capital en el mediano y largo plazo. Es importante tener en cuenta que un vehculo de inversin tiene que cumplir con ciertos requisitos legales, en la medida en que la ley colombiana define la captacin masiva y habitual de dineros del pblico como una prctica prohibida, respecto de la cual los inversionistas deben tener plena observancia para evitar la indebida utilizacin de este tipo de estructuras con fines distintos al de promover la creacin de empresas y proyectos de desarrollo. En este orden de ideas, ms adelante se har referencia al concepto de captacin masiva e ilegal de recursos y su alcance, desde el punto de vista de nuestra legislacin. II. Empresas en etapa temprana de desarrollo: Necesidad de financiacin con capital privado. Las empresas en etapa temprana de desarrollo responden a una necesidad o iniciativa de progreso. Se trata de entes recin creados (en su mayora son empresas que no tienen ms de 3 aos de vida), que cuentan con recursos de capital reducido y muchas veces insuficiente para los objetivos planteados al momento de su creacin.

Por regla general son compaas con un plan de desarrollo definido y un potencial de crecimiento proyectado a corto plazo (entre 5 y 10 aos) administradas por un equipo de profesionales con experiencia en el sector, pero con carencia de capital para crecer. Es as como surge la posibilidad de financiacin a travs del capital privado o capital de riesgo, que tiene mayores ventajas frente a otros productos que ofrece el mercado financiero como por ejemplo puede serlo un prstamo bancario, en la medida en que el inversionista dueo del capital privado no se limita a desembolsar el dinero, sino que participa directamente en el capital social de la empresa, lo que implica que compartir los riesgos y ganancias de la compaa, y a la vez, participar en su administracin y gestin, buscando siempre el crecimiento del negocio (ver Ilustracin No. 1). De esta forma la empresa no solamente obtiene el capital que necesita para financiar su crecimiento, sino que obtiene tambin un socio estratgico que aportar todo su conocimiento y experiencia para el desarrollo del proyecto. Por su parte, los inversionistas estn en la bsqueda de vehculos susceptibles de ser objeto de inversin, donde desean encontrar, adems de excelentes planes de negocio, una estructura legal ptima y slida para recibir recursos de capital privado. As las cosas, vale la pena preguntarse si las empresas en etapa temprana de desarrollo son lo suficientemente atractivas como para recibir inversin de capital privado, o si se pueden estructurar de tal forma que atraigan este tipo de inversionistas, como por ejemplo, adoptando estndares de gobierno corporativo que les permita generar confianza a los inversionistas en cuando a la administracin y manejo de los recursos de la compaa. As mismo, resulta todava ms importante cuestionarse cmo este tipo de inversionistas puede estructurar vehculos de inversin adecuados y flexibles para administrar los aportes realizados con capital de ahorro privado, de tal manera que las empresas en etapa temprana de desarrollo puedan contar con un socio estratgico legalmente organizado y regulado que funcione como inyector de capital a los proyectos de emprendimiento de dichas empresas. A continuacin presentaremos en esta Gua dos estructuras legales recomendables para ser implementadas por los inversionistas para la gestin de los recursos de ahorro privado. En primer lugar analizaremos la figura de la Fiducia Mercantil como un vehculo ptimo para la administracin de recursos de ahorro privado, el cual al ser administrado por un tercero (la fiduciaria) brinda una ordenacin legal de gestin adecuada y transparente para los propsitos anteriormente descritos. En segundo lugar, presentaremos la figura de la SAS como un vehculo de inversin directamente administrado por las personas designadas por los inversionistas, a travs del cual se brinda la libertad y flexibilidad suficiente para gestionar los recursos de ahorro privado en las empresas de etapa temprana de desarrollo.

Ilustracin 1

PARTE II LA FIDUCIA MERCANTIL

Captulo I. Descripcin de los negocios fiduciarios. Los negocios fiduciarios son actos de confianza en virtud de los cuales una persona llamada fideicomitente entrega uno o ms bienes a una fiduciaria, transfiriendo o no la propiedad de stos, con el objetivo de que la fiduciaria cumpla una finalidad especifica en beneficio propio o de un tercero llamado beneficiario1. Dentro de los negocios fiduciarios que existen en Colombia encontramos, entre otros, el contrato de Fiducia Mercantil y el encargo fiduciario. A. La Fiducia Mercantil: estructura general. La Fiducia Mercantil es un contrato que involucra tres partes, el fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario. A travs del contrato de fiducia mercantil, el fideicomitente transfiere la propiedad sobre uno o ms bienes al fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir as con una finalidad determinada por el fideicomitente al momento de la constitucin de la fiducia. Esa finalidad puede estipularse en provecho del mismo fideicomitente o de un tercero llamado beneficiario2. Una vez el fideicomitente transfiere los bienes a la fiduciaria para su administracin, la ley dispone la creacin un patrimonio autnomo con los mismos, es decir, un ente sin personera jurdica, que no forma parte de los bienes que garantizan obligaciones ni de la fiduciaria ni del fideicomitente, y que solo garantiza las obligaciones del fideicomiso. De all que, la fiduciaria solamente acte como administradora y vocera del patrimonio autnomo, celebrando y ejecutando de forma diligente todos los actos necesarios para cumplir con la finalidad estipulada por el fideicomitente en el contrato. Es importante tener en cuenta que la ley establece que del patrimonio autnomo constituyen una universalidad fideicomitente. Esta separacin patrimonial significa fideicomitentes quedan separados patrimonialmente
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los bienes que forman parte separada de los bienes del que los aportes de los de la propiedad de los

Circular Bsica Jurdica de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Artculo 1226 del Cdigo de Comercio: La fiducia mercantil es un negocio jurdico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o ms bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quin se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamada beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

aportantes, de tal manera que en caso de un litigio o reclamacin, por ejemplo, los acreedores del fideicomitente, en principio, no podrn perseguir los bienes que se entregan para la constitucin de la fiducia, pues la transferencia de propiedad que ha operado al momento de constituir el patrimonio autnomo implica que los bienes dejan de ser de propiedad del fideicomitente y pasan a serlo del patrimonio autnomo. Asimismo, los acreedores del vehculo de inversin solamente podrn perseguir los bienes que forman parte de dicho patrimonio autnomo, y no podrn perseguir los bienes de los fideicomitentes para el pago de sus obligaciones. B. El encargo fiduciario: estructura mercantil. general y diferencias con la fiducia

El encargo fiduciario es un negocio jurdico en virtud del cual el fideicomitente entrega unos bienes a la fiduciaria, sin transferirle su propiedad, con el objetivo de que sta cumpla una finalidad especifica en beneficio del mismo fideicomitente o del Beneficiario. Aunque el encargo fiduciario, al igual que la Fiducia Mercantil, son negocios de confianza en los cuales se entregan determinados bienes a la fiduciaria para el cumplimiento de una finalidad especfica, tienen algunas diferencias esenciales que se exponen a continuacin:

ENCARGO FIDUCIARIO En el encargo fiduciario no se transfiere la propiedad de los bienes a la fiduciaria. No se constituye un patrimonio autnomo con los bienes entregados a la fiduciaria. Al no haber transferencia de la propiedad, los acreedores del fideicomitente pueden perseguir los bienes entregados a la fiduciaria para su administracin.

FIDUCIA MERCANTIL En la Fiducia Mercantil la transferencia de los bienes a la fiduciaria es un elemento esencial del contrato. Se constituye un patrimonio autnomo con los bienes entregados a la fiduciaria. Al haber transferencia de propiedad, los bienes salen del patrimonio del fideicomitente, por lo tanto no pueden ser perseguidos por sus acreedores.

Captulo II. Requisitos de constitucin, funcionamiento y partes involucradas. A. Breve descripcin de las partes intervinientes en una Fiducia Mercantil. Las partes integrantes de una Fiducia Mercantil son: El fideicomitente (Fideicomitente)

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La fiduciaria (Fiduciaria) El beneficiario (Beneficiario)

El Fideicomitente es la persona, natural o jurdica, que transfiere los bienes al Fiduciario en virtud de la celebracin del negocio fiduciario. Adems, el Fideicomitente establece en el acto de constitucin del negocio el objetivo o finalidad que pretende alcanzar con el mismo, de tal forma que la Fiduciaria deber enfocar su administracin para alcanzar dicha finalidad. Es importante tener en cuenta que el Fideicomitente puede ser al mismo tiempo Beneficiario, cuando el Fideicomitente celebra el contrato de fiducia a su favor. El Fideicomitente tiene derecho de exigir a la Fiduciaria una rendicin de cuentas peridica frente a la administracin de los bienes, as como a ejercer la accin de responsabilidad por incumplimiento del contrato en contra de la Fiduciaria. En este caso, teniendo en cuenta que se trata de un contrato de fiducia a travs del cual se va a constituir un vehculo de inversin, tenemos que los Fideicomitentes sern los inversionistas (Inversionistas), quienes entregarn unos recursos o aportes a la Fiduciaria, para la constitucin de un patrimonio autnomo que estar destinado a invertir dichos recursos en empresas en etapa temprana de desarrollo. La Fiduciaria, de acuerdo a lo estipulado en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (EOSF), es una sociedad annima vigilada por Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), encargada de administrar los bienes entregados por el Fideicomitente, por lo que tiene una obligacin indelegable de actuar con diligencia para realizar todos los actos necesarios para la consecucin de la finalidad estipulada en el contrato, lo que quiere decir que la Fiduciaria en ningn momento podr delegar en terceros las decisiones relacionadas con la ejecucin de la finalidad prevista en el contrato, so pena de incurrir en un incumplimiento del mismo. El Beneficiario es la persona que recibir los bienes transferidos o entregados en virtud del contrato junto con sus rendimientos, al momento de finalizar ste. El Beneficiario puede exigir a la fiduciaria el cumplimiento del contrato, y en esa medida tiene el derecho de ejercer directamente una accin de responsabilidad en contra de sta por incumplimiento contractual. Teniendo en cuenta que los Fideicomitentes constituyen un vehculo con el objetivo de obtener unos rendimientos por las inversiones que ste haga, los Beneficiarios en este caso sern los mismos Fideicomitentes o Inversionistas (ver Ilustracin 2).

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Ilustracin 2

B. Cmo se constituye una Fiducia Mercantil? Frente al proceso de constitucin de una Fiducia Mercantil es importante tener en cuenta los siguientes puntos: En primer lugar, los Fideicomitentes o Inversionistas debern contactar a una sociedad fiduciaria autorizada por la SFC. De acuerdo con la informacin publicada por dicha autoridad, en Colombia existen 26 sociedades fiduciarias. El contrato de Fiducia Mercantil debe celebrarse por escrito. Si el contrato de fiducia versa sobre bienes inmuebles, deber celebrarse por escritura pblica y registrarse en la oficina de registro de instrumentos pblicos del domicilio del inmueble. Si el contrato de fiducia recae solamente sobre bienes muebles, podr celebrarse por documento privado. Si la Fiducia Mercantil implica la transferencia de un bien inmueble, es importante tener en cuenta que la Fiduciaria exigir un estudio de ttulos del mismo, y que el inmueble est al da en impuestos, valorizaciones, plusvalas, servicios pblicos y administracin si el mismo se encuentra sometido al rgimen de propiedad horizontal.

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Usualmente, las Fiduciarias cobran una comisin por la estructuracin de la fiducia y una comisin por su administracin. Dichas comisiones pueden pactarse en salarios mnimos, o a un porcentaje sobre los activos transferidos o sobre las ganancias que se obtengan como consecuencia de la administracin de dichos activos. Adems, se tendr en cuenta el riego que el negocio implica, la complejidad de la estructura, el monto de los activos entregados, entre otros. Normalmente, estas comisiones se determinan luego de una negociacin con la Fiduciaria. Para la constitucin y estructuracin del contrato de Fiducia Mercantil, es aconsejable contar con la asesora de un abogado, aunque por lo general, las sociedades fiduciarias cuentan con asesores legales disponibles para los clientes.

C. Funcionamiento de la Fiducia Mercantil. Dentro de las posibilidades que ofrece la ley colombiana para la estructuracin de un contrato de Fiducia Mercantil, se encuentran: La fiducia de administracin y pagos; La fiducia inmobiliaria; La fiducia de garanta; La fiducia de inversin.

Ahora bien, el contrato de Fiducia Mercantil ideal para estructurar un vehculo de inversin para empresas en etapa temprana de desarrollo es la fiducia de administracin y pagos (Fiducia de Administracin), por cuanto es una estructura flexible que permite la incorporacin de herramientas de control y toma de decisiones bajo altos estndares de responsabilidad profesional. La Fiducia de Administracin3 es un negocio fiduciario en virtud del cual el Fideicomitente, entrega unos bienes determinados a la Fiduciaria, transfiriendo o no la propiedad de los mismos, para que sta los administre y desarrolle una determinada gestin encomendada por el Fideicomitente. El Fideicomitente delega a la Fiduciaria la administracin de los bienes, asegurndose que dicha gestin se har de una forma trasparente y profesional, lo que le permitir construir su empresa en un ambiente de confianza. A continuacin analizaremos el funcionamiento de un vehculo de inversin a travs de la Fiducia de Administracin.

Circular Bsica Jurdica. Ttulo V, Captulo I, Numeral 8.3.1. Es el negocio fiduciario que tiene como finalidad la administracin de sumas de dinero y/u otros bienes que junto con sus rendimientos, si los hay, pueden ser destinados al cumplimiento oportuno y adecuado de las obligaciones que el fideicomitente seale.

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D. Contenido del Contrato. Este es, tal vez, el punto ms importante para la estructuracin del vehculo, en la medida en que el contrato hara las veces del reglamento del vehculo, o en otras palabras, contiene las directrices generales que debern tenerse en cuenta para la constitucin, desarrollo y liquidacin del mismo. Por lo tanto deber incluir a parte de los requisitos generales de todo contrato de negocio fiduciario, todas aquellas previsiones que los inversionistas o Fideicomitentes quieran incluir para el correcto funcionamiento de su inversin, siempre y cuando los mismos no contraren la ley colombiana. Si bien la regulacin sobre contrato de fiducia no establece nada al respecto, es aconsejable redactar el contrato con un lenguaje claro y de fcil entendimiento, evitando incluir clusulas que tengan ms de un significado y que cualquier persona pueda entender. El contrato de fiducia, de acuerdo con la legislacin mercantil, deber cumplir al menos con los siguientes requisitos: (i) Objeto: El objeto del contrato debe referirse a las actividades especficas que se quieren alcanzar a travs del negocio fiduciario. En otras palabras, las partes deben incluir en el objeto las razones por las cuales se est celebrando ese negocio. El objeto del contrato debe definirse de forma clara e inequvoca, indicando, entre otras cosas, que se constituye para la realizacin de aportes de capital en empresas en etapa temprana de desarrollo, y la participacin en la administracin de dichas empresas o proyectos. En la definicin del objeto ser muy importante establecer la definicin de empresa en etapa temprana de desarrollo para guiar a la Fiduciaria al momento de realizar el desembolso de los aportes. Adems, es aconsejable escoger un sector de la economa al cual pertenecern las empresas en las cuales se harn los aportes, como por ejemplo, empresas del sector primario, especficamente del sector ganadero o del sector forestal. En este caso es aconsejable hacer una relacin clara de los activos que se consideran aceptables para invertir, como por ejemplo pero sin limitarse a, deuda, acciones, derechos de contenido econmico, y ttulos valores y cules no son aceptables, estableciendo en forma inequvoca la poltica de inversin de la Fiducia Mercantil. De esta forma, la Fiduciaria tendr claridad sobre la forma como deber canalizar los recursos que le han sido transferidos por los Fideicomitentes. (ii) Bienes fideicomitidos: En este punto se hace una enunciacin clara de los bienes que se estn entregando o transfiriendo a la Fiduciaria para su administracin. Es importante tener en cuenta que si se trata de un contrato de Fiducia Mercantil que recaiga sobre bienes inmuebles, el mismo deber celebrarse por escritura pblica, en la medida en que la transferencia del derecho de dominio de bienes inmuebles conlleva esta formalidad. En esta clusula los Fideicomitentes podran establecer un monto mnimo de inversin para formar

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parte de la fiducia mercantil. En ese sentido y teniendo en cuenta que se trata de un vehculo que debe ser auto sostenible y adems, que invierta grandes sumas de dinero en empresas en etapa temprana de desarrollo, los Fideicomitentes o Inversionistas podran implementar un monto mnimo de alrededor de COP$ 8.000.000.000. Adems, puede establecerse que solamente se recibirn recursos lquidos y no en especie, dependiendo de la poltica u objetivo de inversin que tenga la Fiducia Mercantil. La destinacin de los recursos recibidos, para efectos de su inversin, slo puede ser establecida por el propio fideicomitente de manera expresa. (iii) Rendimientos o utilidades. La idea de constituir un vehculo de inversin es que los Fideicomitentes obtengan algn rendimiento o utilidad por los aportes entregados a dicho vehculo, aunque por tratarse de inversiones que implican un riesgo alto, el rendimiento o utilidad no puede garantizarse. En la industria de los Fondos de Capital Privado suelen pactarse tasas de rendimiento preferencial entre el 8% y el 15% sobre los aportes, el cual se paga a los inversionistas luego de hacer deducciones por gastos de operacin, aportes de capital y comisiones de la sociedad administradora y del gestor profesional. En este caso, tratndose de vehculos de inversin estructurados a una escala ms pequea, puede pactarse una tasa de rendimiento inferior, la cual podr ser pagada al vencimiento del plazo de duracin previsto inicialmente en el contrato, y luego de hacer las deducciones correspondientes a gastos de operacin, comisiones fiduciarias y aportes de capital de los Fideicomitentes. En todo caso, cuando el desarrollo de la administracin de los bienes se genere rendimientos o utilidades, en el contrato deber establecerse el uso y destino que se dar a los mismos, as como el momento para su ejecucin y pago. En este sentido analicemos el siguiente caso: Cinco personas naturales constituyen una Fiducia de Administracin, en la que cada uno aporta mil millones de pesos, para un total de aportes de capital de cinco mil millones de pesos. En el contrato se establece que el plazo duracin ser de 10 aos. La Fiduciaria cumple con las instrucciones dadas por los Fideicomitentes, invirtiendo cuatro mil millones en equity en nombre y representacin del patrimonio autnomo, en dos empresas en etapa temprana de desarrollo del sector agrcola. Al ao noveno, el vehculo decide liquidar esas inversiones, vendiendo su participacin en las empresas en etapa temprana de desarrollo a los dems accionistas y a terceros. El monto total que obtuvo el patrimonio por la venta de sus participaciones fue de ocho mil millones de pesos, de los cuales cuatro mil correspondan a los aportes iniciales de los inversionistas, y el saldo a utilidad o rendimiento de la inversin. Dicha utilidad deber cubrir gastos de operatividad del patrimonio autnomo, incluidas las comisiones fiduciarias, y el saldo corresponder a la utilidad repartible entre los Fideicomitentes, a prorrata de su participacin y dependiendo del porcentaje que se haya pactado inicialmente.

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(iv) Obligaciones y derechos de las partes contratantes. En el contrato deben constar claramente los derechos y las obligaciones de los Fideicomitentes y de la Fiduciaria, as como los derechos de los Beneficiarios. Las obligaciones, los derechos y las limitaciones deben ser consecuentes con la finalidad perseguida en el contrato. Deben redactarse clusulas de derechos y obligaciones por separado, preferiblemente enunciando cada uno de los derechos de las partes y cada una de sus obligaciones, como por ejemplo: Derechos de las partes:

Fideicomitentes (Inversionistas) Revocar el negocio fiduciario.

Fiduciaria Recibir el pago de las comisiones fiduciarias previstas en el contrato Obtener el reembolso de los gastos en los que incurra con ocasin de la administracin del patrimonio autnomo.

Exigir informes a la Fiduciaria sobre el estado del patrimonio autnomo, dentro de los plazos previsto en el contrato o en su defecto, dentro del plazo legal de 6 meses. Remover a la Fiduciaria y desinar una nueva.

Beneficiarios (Inversionistas) Exigirle a la Fiduciaria el cumplimiento del contrato y demandarla en caso de incumplimiento del mismo. Oponerse frente a las medidas ejecutivas o preventivas en contra de los bienes fideicomitidos, o por obligaciones que no los afectan. Impugnar los actos celebrados por la Fiduciaria en contra de las instrucciones de los Fideicomitentes, y que afecten el patrimonio autnomo. Pedir la remocin de la Fiduciaria.

Obtener la restitucin de los bienes transferidos a la Fiduciaria, cuando se venza el plazo de duracin previsto en el contrato y se haya pactado de esa manera. Demandar a la Fiduciaria por el incumplimiento del contrato.

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Obligaciones de las partes: Fiduciaria Realizar el mejor esfuerzo para la consecucin de la finalidad prevista en el contrato de fiducia. Mantener separados los bienes transferidos a ttulo de fiducia mercantil del resto de los activos y de su propio patrimonio. Invertir los bienes provenientes del contrato de fiducia en la forma prevista por los Fideicomitentes en el Contrato. Representar al patrimonio autnomo judicial y extrajudicialmente. Transferir los bienes, junto con los frutos y rendimientos a la persona designada en el acto constitutivo o en la ley. Rendir cuentas de su gestin a los beneficiarios (Inversionistas), acreedores, fideicomitentes, etc.

Fideicomitentes (Inversionistas) Presentar los documentos exigidos por la Sociedad Fiduciaria para la celebracin del Contrato de Fiducia. Realizar los aportes de los recursos en el tiempo y en la cantidad y calidad pactada en el contrato. Cumplir en todo momento con lo estipulado en el Contrato de Fiducia.

Pagar las comisiones fiduciarias a que haya lugar con ocasin de la celebracin y ejecucin del Contrato. Establecer en forma clara e inequvoca la finalidad del contrato, esto es, su objeto.

Reembolsar los gastos en que haya incurrido la Sociedad Fiduciaria en la ejecucin del contrato y en el cumplimiento de la finalidad prevista por los Fideicomitentes.

Frente a las obligaciones de la Fiduciaria es importante tener presente que se trata de obligaciones de medio y no de resultado, lo que significa que la Fiduciaria est obligada a poner toda su capacidad y su mejor esfuerzo para ejecutar el contrato de acuerdo a la finalidad prevista por los Fideicomitentes, pero en ningn momento se obliga a obtener la finalidad como tal. (v) Remuneracin. Debe establecerse la forma como se determinar la remuneracin de la Fiduciaria por su gestin, as como la forma y oportunidad en que la misma ser liquidada y cobrada. Dicha remuneracin debe ser una comisin que corresponda al trabajo, responsabilidad y funciones asumidas por la Fiduciaria. En la prctica, las Fiduciarias cobran una comisin por la estructuracin del negocio y una comisin por la administracin del fideicomiso. Dichas

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comisiones varan dependiendo del monto del negocio jurdico que se celebre y de la negociacin que se lleve a cabo con la Fiduciaria. (vi) Terminacin del negocio fiduciario. Debe establecerse la forma como se transferirn los bienes una vez se configure alguna de las causales previstas o en la ley o en el contrato para la terminacin del mismo, as como la forma como se atendern las obligaciones generadas en el negocio, cuando a ello haya lugar. En el caso de estructurar un vehculo de inversin a travs de un contrato de Fiducia Mercantil, es precio incluir dentro de la clusula que regula la terminacin del negocio fiduciario el plazo de vida el vehculo, es decir, el plazo de vigencia del contrato. En este caso, por tratarse de vehculos que invertirn en empresas en etapa temprana de desarrollo, se tratar de inversiones a largo plazo, por lo que en promedio la vigencia del contrato ser entre 8 y 10 aos, dependiendo del sector en el cual se invierta, y de la clase de empresa que se escoja para inyectarle capital. En este punto es importante tener en cuenta que la ley Colombiana prohbe expresamente los negocios fiduciarios cuya duracin sea mayor de veinte aos, por lo que en caso de constituirse un vehculo de inversin a travs de un contrato de Fiducia Mercantil, dicho vehculo no podr tener una vida superior a veinte aos. Algunas causales de terminacin del negocio que podran incluirse dentro del contrato son: (i) haber alcanzado el objetivo o finalidad previstas en el contrato; (ii) imposibilidad de continuar ejecutando el contrato por cuanto la finalidad prevista por los Fideicomitentes se ha hecho imposible de alcanzar; (iii) por el vencimiento del plazo previsto inicialmente en el contrato. (vii) rganos asesores y/o administradores. Es frecuente que en el contrato se pacte le creacin de comits fiduciarios, que tendrn funciones de administradores y/o asesores, dependiendo de la complejidad del negocio fiduciario. Dichas funciones debern sealarse en forma clara, toda vez que dicha delimitacin ser de vital importancia a la hora de determinar la responsabilidad de la Fiduciaria y del comit asesor frente a los Fideicomitentes y frente a terceros, en la medida en que el alcance de la responsabilidad de la Fiduciaria es especial por cuanto se trata de un profesional que debe actuar de forma diligente en todo lo relacionado con la gestin de intereses ajenos. En este punto es importante tener en cuenta que pueden incluirse dentro del contrato de fiducia rganos de gestin y control que le permitan al vehculo de inversin cumplir con las buenas prcticas de la industria y obtener as financiacin con capital privado. As las cosas, ms adelante expondremos la forma como pueden incluirse dentro del contrato de fiducia mercantil los rganos y comits tpicos de los fondos de capital privado, para as replicar estos estndares que resulta atractivo para los inversionistas.

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(viii) Gastos. La gestin y operatividad del vehculo supone incurrir en gastos, por lo que es necesario preveer desde el comienzo las forma como dichos gastos sern cubiertos. En el contrato debern sealarse los gastos que sern de cargo del fideicomiso, particularmente aquellos que no correspondan a la operacin normal del mismo, en especial los relacionados con avalos, pagos de impuestos, realizacin de peritajes, etc. Por regla general, los gastos operativos del patrimonio autnomo se pagan con los recursos del mismo, y corresponden, entre otros, a gastos bancarios, impuestos, honorarios de abogados, contadores o auditores externos a la Fiduciaria, que se contraten para el anlisis de la viabilidad de una inversin. (ix) Gestin de riesgos. Dentro de los contratos respectivos debern incluirse clusulas en las que se prevean los mecanismos para el cumplimiento de las polticas y estndares establecidos por la sociedad fiduciaria para la gestin de los riesgos asociados a cada negocio y la forma como tales estndares debern ser cumplidos por las partes, clientes y usuarios de los negocios fiduciarios. En este sentido el contrato no podr limitarse en este punto a la simple exclusin de responsabilidades por parte de la Fiduciaria. (x) Avalos de los bienes fideicomitidos. Esta clusula debe incluirse dependiendo del negocio fiduciario, y es usual para los fideicomisos donde se reciben bienes inmuebles como aportes. (xi) No localizacin de fideicomitentes, beneficiarios y/o acreedores garantizados. El contrato debe prever con claridad el procedimiento a seguir en los casos en los cuales no fuere posible la localizacin del (os) Fideicomitente (s), Beneficiario (s) y/o acreedor (es) garantizado (s), de forma tal que la sociedad fiduciaria pueda cumplir a cabalidad sus obligaciones y ejercer sus derechos. (xii) Liquidacin. Debe establecerse de modo claro el procedimiento para la liquidacin del contrato y los trminos para hacerla, incluyendo los eventos en los cuales haya necesidad de hacer pagos por conceptos de impuestos, tasas, contribuciones, etc., para la restitucin de los bienes fideicomitidos. Al momento de hacer la liquidacin es importante tener en cuenta que debern pagarse primero los gastos de operacin del vehculo, las comisiones fiduciarias, los aportes de capital hechos por los Fideicomitentes, y finalmente, el saldo se imputar al pago del rendimiento o utilidad. Por tratarse de inversiones a largo plazo, es aconsejable devolver aportes de capital y rendimiento solamente hasta el vencimiento del plazo previsto inicialmente en el contrato, a travs de una cascada de pagos, siguiendo un orden de prelacin, as:

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I.

Gastos y comisiones: En primer lugar debern cubrirse los gastos y comisiones a que haya lugar con ocasin de la operatividad del vehculo. Por lo general, desde la celebracin del contrato deben hacerse las provisiones necesarias para cubrir estos pagos, pero puede suceder que la Fiduciaria muchas veces cubra con sus recursos propios gastos a cargo del vehculo, por lo que habr lugar al reembolso de los recursos o compensaciones. En este punto deber pagarse a la Fiduciaria la comisin fiduciaria pactada y al gestor profesional la comisin de gestin. Devolucin de los aportes: En segundo lugar deber devolverse a los Fideicomitentes sus aportes de capital, por lo que se harn devoluciones a prorrata de sus aportes hasta completar el 100% de lo que cada uno invirti. Pago de rentabilidad: En tercer lugar se pagar la rentabilidad prevista en el contrato a los Inversionistas, a prorrata de su participacin en el vehculo. Comisin de ejecucin: En cuarto lugar, se pagar la comisin de ejecucin en un esquema 80/20, es decir, 80% de dicho monto a los fideicomitentes a prorrata de sus aportes en el vehculo y un 20% de dicho monto al Gestor Profesional.

II.

III.

IV.

E. Estructuracin del Contrato de acuerdo a las buenas prcticas de los Fondos de Capital Privado. Los Fondos de Capital Privado son vehculos de inversin regulados en Colombia por el Decreto 2555 de 2010 (Decreto 2555). Se trata de carteras colectivas cerradas que destinan por lo menos 2/3 partes de su patrimonio para la inversin en activos distintos a valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores. Estos vehculos se han constituido tanto a nivel internacional como en Colombia, en una de las formas ms eficientes para la financiacin de proyectos y compaas en desarrollo. Por lo general, los inversionistas de esta clase de vehculos son las administradoras de fondos de pensiones, las compaas aseguradoras, compaas y empresas de familia con gran capacidad de inversin y otros inversionistas del mercado de valores con experiencia y altos volmenes de recursos bajo administracin. Debido a que la ley establece montos mnimos de inversin demasiado altos para otra clase de inversionistas, pues superan los seiscientos salarios mnimos legales mensuales, este tipo de fondos de inversin estn lejos

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de ser accesibles para inversionistas con menor capacidad de inversin pero con el mismo inters de invertir en empresas y en proyectos empresariales de desarrollo. Adems, el Decreto 2555 establece una serie de rganos obligatorios para los fondos de capital privado que velan por la gestin y administracin transparente y eficiente de los recursos captados por el vehculo. Ahora bien, la Circular Bsica Jurdica de la SFC prev la existencia de comits fiduciarios, entendidos como rganos asesores o administradores del fideicomiso, con funciones dirigidas al desarrollo de la finalidad encomendada por el Fideicomitente a la Fiduciaria. Tales rganos son de naturaleza contractual, es decir, al momento de constituir el fideicomiso, se estipula su existencia en el contrato. En esa medida, las funciones y alcance de las mismas son determinados por las partes al momento de celebrar el contrato, por lo que es recomendable incluir en el contrato de Fiducia Mercantil a los rganos de los fondos de capital privado que se mencionan a continuacin como comits fiduciarios e instancias de control de los bienes fidecomitidos. No obstante lo anterior, es importante tener en cuenta que aunque los comits fiduciarios tomen decisiones relacionadas con la ejecucin del contrato y el desarrollo de la finalidad prevista por los Fideicomitentes, la Fiduciaria no se exime de responsabilidad frente a estos y frente a terceros. Por lo tanto, es aconsejable delimitar en el contrato claramente las funciones de los comits y de la Fiduciaria, as como el alcance de la responsabilidad de cada uno frente a dichas funciones. As las cosas, el contrato a travs del cual se constituya la Fiducia de Administracin para la estructuracin de un vehculo de inversin para empresas en etapa temprana de desarrollo, podra contener los lineamientos y designaciones especficas para determinar los siguientes rganos corporativos de administracin y control (ver Ilustracin No. 3): (i) Gestor Profesional: De acuerdo con el Decreto 2555, el gestor profesional (Gestor Profesional), puede ser una persona natural o jurdica, experta en la administracin de portafolios y manejo de inversiones, con una larga trayectoria y experiencia en un determinado sector. El Decreto 2555 faculta a la sociedad administradora del Fondo de Capital Privado a contratar a un tercero para que tome todas las decisiones relacionadas con las inversiones del Fondo de Capital Privado, teniendo en cuenta su experiencia en un determinado sector. El Gestor Profesional debe contar con la experiencia suficiente en un determinado sector empresarial, toda vez que sobre el recaen la responsabilidad de decidir en

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qu proyectos o empresas en etapa temprana se van a invertir los aportes que los inversionistas hagan al vehculo. En el caso de un vehculo de inversin estructurado como una Fiducia de Administracin, tendramos las siguientes opciones: a. Fiduciaria como Gestor Profesional: El contrato de fiducia est estructurado para entregar la administracin de unos recursos a un experto profesional, quien los gestionar de forma prudente y diligente para alcanzar una determinada finalidad. La Fiduciaria, por definicin es un gestor profesional de los intereses de los Fideicomitentes, en la medida en que cuenta no solo con la preparacin desde el punto de vista profesional, sino tambin con la infraestructura necesaria para este tipo de gestiones. En este escenario, la Fiduciaria cumplira el rol del Gestor Profesional, sin la necesidad de pactar una remuneracin adicional a la comisin fiduciaria pactada inicialmente en el contrato. Ahora bien, dependiendo de la complejidad del negocio y de las decisiones que la Fiduciaria deba tomar, esta comisin podr ser ms alta. Frente a las decisiones que tengan un grado de complejidad mayor, y frente a las cuales la Fiduciaria no pueda actuar sola, deber contratar la asesora profesional externa a que haya lugar, en virtud de su deber general de ejecutar el contrato en forma diligente para alcanzar la finalidad all prevista. Los honorarios y gastos que deba pagar la Fiduciaria con ocasin de estas asesoras corrern por cuenta del patrimonio autnomo. Los conceptos y opiniones del tercero asesor sern ayudas para la Fiduciaria, para tomar decisiones informadas y profesionales frente a las inversiones, pero la responsabilidad frente a dichas decisiones correr nicamente por cuenta de la Fiduciaria. b. Tercero como Gestor Profesional: En este escenario, los Fideicomitentes, al momento de celebrar el contrato de fiducia le indican expresamente a la Fiduciaria la obligacin de contratar a un tercero, experto en el manejo de inversiones en un determinado sector, quien ser el encargado de impartir las instrucciones a la Fiduciaria para la gestin y manejo de las inversiones que se hagan en las empresas en etapa temprana de desarrollo. Este tercero actuara como le Gestor Profesional del vehculo. En este caso, el Gestor Profesional sera contratado por la Fiduciaria a travs de un contrato de prestacin de servicios en el cual se regulan las funciones del Gestor Profesional, su remuneracin, su rgimen de responsabilidades y la poltica de inversin con la que gestionar el fideicomiso Siguiendo el esquema de los Fondos de Capital Privado, en este escenario el Gestor Profesional tendra derecho a una remuneracin por su gestin, la cual puede pactarse con cargo a las provisiones para gastos y comisiones del

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patrimonio autnomo, y adems, tendra derecho al pago de un porcentaje sobre las utilidades que obtenga el vehculo. En la industria de Fondos de Capital Privado suele pactarse un esquema 80/20, es decir, 80% de las utilidades para los inversionistas y 20% para el fondo, teniendo en cuenta que este esquema se aplica luego de hacer las deducciones correspondientes a gastos, comisiones y aportes de capital. En este caso, teniendo en cuenta que la ley Colombiana establece que la Fiduciaria tiene una obligacin indelegable de invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, la Fiduciaria ser la responsable frente a los inversionistas de las decisiones de gestin y administracin que tome el Gestor Profesional. c. Fideicomitente como Gestor Profesional: En este escenario, los Fideicomitentes, al momento de celebrar el contrato determinan cul de ellos va a cumplir las funciones de Gestor Profesional. Usualmente ser quien acta como el promotor del vehculo de inversin, conoce los potenciales proyectos de inversin, y es el especialista en la inversin en empresas de etapa temprana. En este caso, no habra lugar al pago de una comisin por la gestin, pero podra pactarse un porcentaje ms alto frente a los rendimientos que obtenga el vehculo por las inversiones que realice la Fiduciaria bajo las instrucciones del Fideicomitente escogido como Gestor Profesional. . En cualquiera de los tres escenarios, el Gestor Profesional tendr como marco de accin la poltica de inversin y las limitaciones geogrficas, sectoriales, por tipo de empresa o estado de desarrollo, y en general todas aquellas que sean plasmadas en el contrato de Fiducia Mercantil, de tal forma que ste se comporte como el lineamiento general a seguir al momento de ejecutar sus decisiones de inversin. Ahora bien, teniendo en cuenta que se trata de un vehculo que no alcanza los montos de inversin previstos para los Fondos de Capital Privado, y que el hecho de contratar un Gestor Profesional implica un costo algo para el vehculo, en la medida en que, en las prcticas de los Fondos de Capital Privado el Gestor Profesional obtiene como remuneracin un porcentaje de las ganancias que tenga el fondo, es aconsejable pensar en establecer que sea la Fiducia quien acte como Gestor profesional del vehculo o nombrar a uno de los Fideicomitentes como el Gestor Profesional. En este caso, teniendo en cuenta que se trata de una persona experta en el negocio, que va a dirigirlo y a tomar todas las decisiones de inversin, es importante elegir entre los Fideicomitentes a quien ms experiencia tenga en el manejo de inversiones, y quien ms conocimiento tenga en el sector de la economa al cual pertenecen las compaas en desarrollo en las que el vehculo invertir.

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(ii) Comit de Inversin: Asimismo, dentro del contrato de Fiducia de Mercantil se puede establecer la necesidad de contar con un comit de inversin, cuyos miembros podrn ser nombrados por el Gestor Profesional o en algunos casos por los fideicomitentes cuando expresamente as lo indiquen. Este comit tendr como funcin principal la recomendacin y el anlisis de las oportunidades de inversin que proponga el haga el Gestor Profesional. En otras palabras asesorar al Gestor Profesional en todas y cada una de las decisiones de inversin. El comit de inversiones usualmente est conformado por personas de reputada experiencia en un determinado sector de la economa que aunque no estn 100% vinculados y con dedicacin exclusiva al vehculo de inversin, pueden aportar su conocimiento frente a determinadas decisiones estratgicas para el buen xito de los proyectos de inversin. Al igual que en el caso del Gestor Profesional, la forma de elegir a los miembros de este comit, las funciones del mismo y su remuneracin deben pactarse de forma clara y expresa en el contrato de Fiducia de Administracin. Por tratarse de personas que tienen la responsabilidad de asesorar al gestor frente a las decisiones de inversin, es aconsejable elegir profesionales con amplia experiencia en el sector empresarial hacia el cual se enfoque el vehculo. En la prctica, este comit est conformado por cinco 5 miembros. No obstante lo anterior, se puede pactar un nmero inferior o superior, aunque siempre es aconsejable que se trate de un nmero impar para efectos de tomar las decisiones. En el reglamento de funcionamiento del comit de inversiones, o directamente en el Contrato de Fiducia, puede establecerse que las decisiones del Gestor Profesional quedaran sometidas a la aprobacin previa del Comit, o que las decisiones del comit de inversiones no son vinculantes, sino que son recomendaciones para la toma de decisiones por parte del Gestor Profesional. En este caso, tratndose de un vehculo de inversin a una escala ms pequea frente a un Fondo de Capital Privado, podra pactarse en el contrato que el Comit de Inversiones estar conformado por los Fideicomitentes que ms experiencia y conocimiento tengan del negocio y en la poltica de inversin. Est comit se limitara a dar su concepto sobre determinada inversin, pero sin incurrir en responsabilidad frente a las mismas. (iii) Comit de vigilancia: El comit de vigilancia, el cual es recomendables sea conformado o designado por los inversionistas, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2555 para los fondos de capital privado, ejerce un control permanente frente al desarrollo de las funciones del Gestor Profesional y la sociedad fiduciaria.

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Asimismo, es el encargado de conocer, evaluar y resolver aquellas situaciones que puedan dar lugar a eventuales conflictos de inters. En la prctica, este comit est conformado por cinco 5 miembros. No obstante lo anterior, se puede pactar un nmero inferior o superior, aunque es aconsejable que se trate de un nmero impar para efectos de tomar las decisiones. Adicionalmente, el comit de vigilancia ejerce las veces de entidad de control sobre el cumplimiento de la poltica de inversin por parte del Gestor Profesional, en la medida que puede establecerse que otorgue autorizaciones o extensiones a ciertos montos, cuantas, lmites de inversin o restricciones inicialmente contenidas en el contrato de Fiducia Mercantil. En este caso, sera aconsejable que un grupo de Fideicomitentes distintos a los que conformaran el Comit de Inversiones, formara parte del Comit de Vigilancia, y de esta forma se reduciran costos frente a la contratacin de terceros ajenos al contrato de Fiducia Mercantil. (iv)Sociedad administradora: De acuerdo con el Decreto 2555 y el EOSF, las sociedades administradoras son las encargadas de la administracin del fondo de capital privado, la cual debe actuar de forma profesional y diligente en la administracin de los recursos aportados. Dentro de sus funciones est la de informar oportunamente a los inversionistas a travs de reportes peridicos y llevar el control de los asuntos tributarios, de lavado de activos, cambiarios, entre otros. En el caso de vehculos de inversin constituidos a travs de una Fiducia de Administracin, las funciones de la sociedad administradora las cumple la fiduciaria, encargada de la administracin del fideicomiso.

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Empresa en etapa temprana de

Ilustracin 3

El objetivo de incluir estos rganos de gestin y control es generar mayor transparencia y confianza en la administracin, gestin y vigilancia de los recursos captados por el vehculo de inversin. Contar con este tipo de rganos no solo implica el cumplimiento de estndares de buen gobierno, sino que les da la tranquilidad a los inversionistas que su dinero estar bien administrado, y que el aporte que estn haciendo es en un negocio estructurado de acuerdo a las prcticas de la industria. Es importante tener en cuenta que no es necesario que el vehculo de inversin cuente con todos estos rganos, en la medida en que los mismos implican gastos adicionales para el fideicomiso que deben ser tenidos en cuenta dentro del plan de negocios propuesto por el Gestor Profesional o el fideicomitente principal a los dems inversionistas. F. Estructura financiera del vehculo i. Monto Mnimo de Constitucin y de aportes por inversionista.

La ley colombiana no prev un monto mnimo para la constitucin de una Fiducia de Administracin. Sin embargo, de acuerdo a la prctica del mercado, los fideicomisos se constituyen con un monto mnimo equivalente a un milln de pesos.

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A diferencia de otros vehculos donde la ley establece un monto mnimo para el vehculo y un monto mnimo del aporte por inversionista, la Fiducia Mercantil de es mucho ms flexible. Ahora bien, tratndose de un vehculo de inversin que apalancar empresas en etapa de desarrollo, se debe tener en cuenta que se trata de montos altos que permitan costear el funcionamiento del vehculo, y realizar las inversiones que demanda el mercado. Por tal razn, para que un vehculo de estos sea viable, pueda invertir en empresas, cubrir gastos, comisiones y rendimientos, sera aconsejable que contara por lo menos con aportes por cinco millones de dlares. ii. Gastos y comisiones. El vehculo de inversin puede incurrir en el pago, entre otros, de los siguientes gastos y comisiones: GASTOS Y COMISIONES A CARGO DEL VEHCULO (PATRIMONIO AUTONOMO) Gastos de estructuracin del vehculo. Gastos relacionados con impuestos. Gastos bancarios y en los que se incurra en desarrollo de operaciones de crdito. Gastos de valoracin de los activos del patrimonio autnomo. Honorarios de abogados y contadores Gastos asociados a cobranzas En caso que el vehculo cuente con comits de inversin o vigilancia, deber correr con los gastos asociados al funcionamiento de los mismos, como los honorarios de los miembros, gastos de citacin a reuniones etc. Gastos asociados a la liquidacin del vehculo. En general, cualquier gasto que sea necesario para el adecuado funcionamiento del vehculo de inversin. Comisin de estructuracin del contrato de fiducia de administracin Comisin fiduciaria. Por regla general, esta comisin se paga mensualmente, aunque puede pactarse una periodicidad diferente. El clculo de la comisin fiduciaria depende del tipo de negocio que se pretenda celebrar, el riesgo para las partes, la complejidad de la estructura, el volumen de operaciones que se tengan que ejecutar con ocasin del negocio fiduciario, entre otros. Por tal razn, las Fiduciarias estos puntos y hacen una propuesta comercial a los Fideicomitentes. Comisin de gestin. En caso que el vehculo cuente con un gestor profesional distinto de la fiduciaria o de los fideicomitentes, tendr derecho a una comisin de ejecucin que podr pactarse como una suma fija, o como un porcentaje sobre los recursos efectivamente invertidos por parte del vehculo. Comisin de ejecucin. En caso que el vehculo cuente con un gestor profesional, distinto de la sociedad fiduciaria, tendr derecho a una comisin de ejecucin, la cual se calcular con base en un porcentaje sobre la rentabilidad que obtenga el vehculo

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de inversin. Las prcticas de mercado para Fondos de Capital Privado, establecen un esquema de comisin de ejecucin 80/20 sobre la rentabilidad obtenida, una vez se hayan hecho los descuentos por concepto de aportes de capital, gastos y comisiones de administracin y gestin. Esto quiere decir que los inversionistas recibirn el 80% de dicho monto, a prorrata de lo que hayan invertido en el fondo, y el Gestor Profesional recibir el 20%. Este esquema puede adoptarse en el caso del contrato de fiducia, e incluso variar los porcentajes.

Captulo III. Proceso de inversin en la empresa en etapa temprana de desarrollo. Para entender el proceso de inversin del vehculo en la empresa en etapa temprana de desarrollo, es importante tener en cuenta que ste debe contar con una poltica de inversin definida. En ese sentido, en el contrato de Fiducia Mercantil deber establecerse cul es el objetivo del vehculo de inversin, cuales son los activos en los que puede invertir y los lmites mximos y mnimos para estas inversiones. Por ejemplo, el vehculo de inversin puede tener como enfoque dentro de su poltica de inversin, invertir en proyectos o empresas relacionadas con cultivos orgnicos. En ese sentido, sus objetivos sern los de adquirir, desarrollar, poseer, administrar y vender inversiones en activos relacionados con cultivos orgnicos, as como participar en otras actividades que el gestor profesional consideren como necesarias para el desarrollo del vehculo. Ahora bien, teniendo clara la poltica de inversin del vehculo, a continuacin se describe el proceso de inversin en la empresa. A. Cmo participa un vehculo de inversin en una empresa en etapa temprana de desarrollo? El vehculo podr participar de las siguientes maneras: A travs de capital accionario (equity), lo que implica que el vehculo entrega unos recursos a la compaa, a cambio de acciones de la misma. La empresa en etapa temprana de desarrollo aumentar el capital, emitiendo nuevas acciones, cuotas o partes de inters, permitiendo la entrada de un nuevo accionista o socio, o el vehculo de inversin le comprar su participacin a uno de los socios o accionistas actuales de la empresa en etapa temprana de desarrollo. De esta forma el vehculo se convierte en un accionista ms de la empresa. A cambio de su inversin, el vehculo puede recibir acciones ordinarias, privilegiadas o preferenciales de la compaa, cuotas o partes de inters.

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Frente a este punto es importante tener en cuenta el tipo societario a travs del cual se constituy la empresa en etapa temprana de desarrollo, porque dependiendo de esto, los socios o accionistas tienen un grado de responsabilidad mayor o menor frente a las obligaciones contradas por la sociedad. En ese sentido, es aconsejable invertir solamente en empresas constituidas como sociedades annimas, de responsabilidad limitada, SAS, o como socio comanditario en una sociedad en comandita por acciones, tipos societarios en los cuales los accionistas o socios solamente responden hasta por el monto de sus aportes. La entrada del vehculo como socio de la compaa en etapa temprana de desarrollo implica ceder un aparte del control de la compaa, lo que puede ser visto como una gran ventaja en la medida en que se cede a un equipo de expertos en el negocio, quienes harn todo lo posible por generar utilidades y rentabilidad en la medida en que de esto depende la ganancia en su inversin. Si el vehculo cuenta con un equipo experto en el manejo del negocio de la empresa en etapa temprana de desarrollo, sta no solamente lograr atraer capital privado para su crecimiento, sino un equipo de profesionales con un alto grado de conocimiento en la gestin de su negocio, lo que le permitir crecer an ms. En ese escenario, el vehculo recibir como rendimiento por su inversin los dividendos a que haya lugar con ocasin del ejercicio social de la empresa en etapa temprana de desarrollo. Asimismo, al momento de vender su participacin en la compaa, que usualmente suele ser a los 7 a 10 aos siguientes al momento de la inversin, recibir como ganancia el mayor valor de las acciones, cuotas o partes de inters, lo que en el mercado se conoce como la oportunidad de salida. A travs de capital cuasi accionario o deuda mezzanine. Este tipo de inversin implica que el vehculo entregar unos recursos a la compaa, los cuales estarn situados entre el capital accionario y la deuda garantizada, lo que quiere decir que el vehculo se pagara su inversin luego de las deudas principales. Por ser un capital que corre mayor riesgo de prdida para el vehculo, por regla general se exigen ciertos derechos sobre las ganancias de la compaa. A diferencia de la inversin en equity, la deuda mezzanine no implica que la empresa en etapa temprana de desarrollo deba ceder el control al vehculo de inversin, por lo que ste no tendra un control directo sobre los activos en los que est invirtiendo. De otra parte, puede llegar a generar mayor utilidad frente a la inversin en equity, en la medida en que involucra un riesgo mayor, por lo que suelen pactarse tasa de inters ms altas.

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B. Cules son las etapas del proceso de inversin? En primer lugar, el vehculo identificar la empresa en etapa temprana de desarrollo que tiene una poltica de crecimiento definida y realizable en un periodo de tiempo entre 5 y 7 aos. Adems, la compaa deber contar con un equipo administrativo conformado por profesionales idneos en el campo en el que la empresa se estructur. Dicha compaa deber encajar dentro de la poltica de inversin definida en el reglamento (contrato de fiducia) del vehculo. Una vez se ha identificado la empresa, es aconsejable que el vehculo de inversin realice un proceso de auditoria o debida diligencia legal (due diligence) de la compaa, para definir claramente las condiciones y contingencias del activo en el que est invirtiendo. Un due diligence implica generar un informe de contingencias de la compaa en la que se invierte, identificando todos los problemas que pueden ser relevantes a la hora de negociar la inversin. El enfoque y alcance del due diligence depender del tipo de compaa en la que se vaya a invertir, aunque hay temas generales que suelen analizarse en cualquier proceso de due diligence, como por ejemplo (i) litigios e insolvencia; (ii) asuntos laborales; (iii) endeudamiento de la compaa; (iv) problemas relacionados con los inmuebles, especficamente, contratos de arrendamiento, embargos; (v) aspectos tributarios. La metodologa para realizar el anlisis implica establecer un criterio de materialidad, integrado usualmente por dos componentes, (i) un monto mnimo que se considera material, y que depender del tamao del patrimonio de la compaa en la que se va a invertir y (ii) un criterio de ponderacin del riesgo de realizacin de dicha contingencia, es decir, si el problema identificado implica un riesgo alto, medio o bajo de materializacin.

El proceso de debida diligencia arrojar un informe final, que le permitir al vehculo negociar con la empresa las condiciones de entrada y el monto de la inversin. Cuando el vehculo y la compaa han llegado a un acuerdo, se elabora formalmente una oferta, que ser presentada por el vehculo a la empresa, la cual refleja las condiciones en las cuales se realiza la inversin. Finalmente, una vez la compaa acepte la oferta, se proceder al desembolso de los recursos y a la entrada del vehculo como accionista de la empresa, o a travs del otorgamiento de prstamos si fuere el caso.

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Capitulo IV. Conflictos de Intereses A. Qu es un conflicto de intereses? Un conflicto de intereses es la situacin en la cual una persona, en razn de su cargo y sus funciones, se enfrenta a diferentes opciones de conducta con relacin a intereses incompatibles, no pudiendo privilegiar a ninguno de los dos sin incurrir en un desmedro del otro. En el caso del vehculo de inversin, la Fiduciaria o el Gestor Profesional se encontrarn en conflicto de intereses cuando a travs de la realizacin de una inversin no es posible satisfacer simultneamente dos intereses, el de stos y el de los inversionistas. De otra parte, en la empresa en etapa temprana de desarrollo los administradores se encontrarn en conflicto de intereses cuando no sea posible satisfacer simultneamente dos intereses, el de stos y el de los accionistas, es decir, el inters del vehculo de inversin. No obstante lo anterior, es posible adoptar conductas encaminadas a prevenir los conflictos de intereses, como por ejemplo, (i) tomar las decisiones respecto del vehculo de inversin o de la empresa en etapa temprana de desarrollo, en forma independiente y autnoma, basndose en informacin cierta, veraz y transparente; (ii) no aprovecharse en beneficio propio o de terceros de los activos del vehculo de inversin o de la empresa en etapa temprana de desarrollo (iii) prohibir que el vehculo de inversin realice inversiones en empresas vinculadas a la Fiduciaria o a los Inversionistas del vehculo. Las situaciones de conflicto de intereses se resuelven en la mayora de los casos abstenindose de intervenir en las actividades o actuaciones respecto de las cuales existe el conflicto e informndolo y revelndolo oportunamente a todas las partes interesadas. De esta forma, cada uno de los involucrados podr conocer en qu medida se estara viendo afectado o beneficiado frente a determinada situacin, y podra emitir su opinin y/o aceptacin para continuar con el proceso de inversin. Cuando un conflicto de intereses es revelado oportunamente a la instancia respectiva, el Gestor Profesional del vehculo o la sociedad administradora podr haber cumplido con su deber de informacin para que sea la instancia elegida la que deba resolver el conflicto. La informacin que se d sobre el conflicto debe ser completa y veraz, de forma tal que las personas involucradas puedan tomar decisiones informadas frente al mismo. Si el vehculo de inversin cuenta con un comit de vigilancia, ser este el encargado de tomar la decisin frente a la existencia de conflictos de intereses. Si no cuenta con un comit de vigilancia, la sociedad fiduciaria o el gestor profesional debern

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informarlo a los inversionistas, quienes votarn frente a la decisin que se deba tomar. De dicha votacin estar excluido el inversionista cuyo inters es objeto de discusin. En el caso de la empresa en etapa temprana de desarrollo, el administrador informar al rgano correspondiente toda la informacin necesaria para tomar una decisin, la cual se tomar por votacin de los miembros de dicho rgano. Captulo V. Proceso de desinversin. Una vez invertidos los recursos aportados a los proyectos de inversin, estos sern administrados por la Fiduciaria o por quien haga las veces de Gestor Profesional, hasta el momento de su maduracin, y cuando se haya vencido el plazo inicialmente previsto en el contrato de fiducia para la vida del vehculo. Si el vehculo invirti en la empresa en etapa temprana de desarrollo a travs de deuda mezzanine, el proceso de desinversin consistir en el pago del capital ms los intereses previstos al momento del desembolso del crdito. Si el vehculo invirti en la empresa en etapa temprana de desarrollo a travs de equity, se podr tomar una de las siguientes decisiones: Ofrecer en venta las acciones de la empresa a otra compaa interesada en la industria o, por ejemplo, a un Fondo de Capital Privado. Ofrecer en venta las acciones de la empresa a los dems accionistas de la compaa. Ofrecer en venta los derechos fiduciarios sobre el patrimonio autnomo a otros inversionistas para que los nuevos aportantes continen con la administracin del portafolio de inversiones. Ofrecer pblicamente las acciones de la empresa en etapa temprana de desarrollo, inscribindola en el Registro Nacional de Valores y Emisores y listndola en bolsa.

Por lo general, las formas ms comunes de salida de los vehculos de inversin suele ser la venta de la participacin del vehculo a los dems accionistas de la compaa. Teniendo en cuenta que se trata de empresas en etapa temprana de desarrollo, la opcin menos probable sera la de ofrecer pblicamente las acciones de la misma. El momento exacto para desinvertir los recursos ser cuando se presente una oportunidad de salida, o en otras palabras, cuando exista un margen de ganancia entre el capital invertido y el precio de las acciones al momento de su venta. Una vez el vehculo recibe el pago de su inversin ms su rendimiento, los ingresos que se perciban como producto de la venta de los derechos anteriormente descritos debern ser retornados a los inversionistas hasta devolver 100% del capital inicialmente aportado. Posteriormente, es posible que se retorne a los inversionistas un inters o rendimiento preferencial sobre el total de las utilidades recibidas. Este monto se puede pactar entre el

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8% y el 15% sobre el total de recursos aportados por los inversionistas. Esta tasa de retorno preferencial es utilizada en los Fondos de Capital Privado comnmente para atraer la atencin de los inversionistas, quienes adems de recibir el 100% del capital invertido tienen una preferencia de recibir un 8% o 15% ms sobre el capital invertido antes de que el Gestor Profesional tenga derecho a cobrar su comisin de ejecucin o de xito en la gestin el vehculo de inversin. Una vez se hubiere pagado esta tasa preferencial, el excedente, de existir, podr ser repartido entre los inversionistas (beneficiarios) y el Gestor Profesional en una proporcin que en la prctica de fondos de capital privado se ha fijado en 80% para los inversionistas y 20% para el Gestor Profesional. Esta comisin de xito que estara recibiendo el Gestor Profesional es un reconocimiento a su labor de administrar y gestionar exitosamente las compaas en las que la fiducia invirti y se conoce como comisin de ejecucin. La anterior estructura de reparticin de los ingresos del vehculo es una de las modalidades ms frecuentes en la industria de fondos privados de inversin. Sin embargo en el Contrato de Fiducia pueden establecerse otros porcentajes o mecanismos para distribuir los recursos que perciba el vehculo. En ocasiones el Gestor Profesional al ser igualmente inversionista del vehculo no exige ganar una comisin de ejecucin al finalizar el perodo de existencia del vehculo, sino que cobra mensual o trimestralmente una comisin de gestin (establecida en una tarifa anual) calculada sobre los aportes de los inversionistas. De esta manera el Gestor Profesional es remunerado por sus gestiones anualmente. Finalmente, en otros eventos, lo que se ha empleado es una combinacin de comisin de ejecucin al finalizar el perodo de duracin del vehculo y una comisin de gestin anual indistintamente de si las inversiones del vehculo son exitosas. Los esquemas de remuneracin del Gestor y distribucin de recursos a los inversionistas son los elementos que en la prctica hacen ms atractivo un vehculo de inversin frente a otras oportunidades de inversin. Captulo VI. Ventajas y desventajas del contrato de fiducia como vehculo de inversin. A continuacin se exponen algunas ventajas y desventajas generales que deben tenerse en cuenta a la hora de estructurar un vehculo de inversin a travs de un contrato de fiducia.

Ventajas No se necesita un monto mnimo para su constitucin. No se necesita un nmero mnimo de fideicomitentes para su constitucin, es

Desventajas Es importante analizar los costos y gastos del vehculo. Es importante tener en cuenta que a la luz de las normas que regulan la captacin

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decir, el vehculo puede contar con un masiva y habitual de dineros del pblico, solo inversionista. habra que estructurar la oferta de participacin en dicho vehculo para que no se vulnere la norma general de contar con un nmero mximo de 20 personas aportantes de dinero al fideicomiso. El contrato de fiducia es flexible y Las obligaciones de la sociedad fiduciaria permite pactar todas las clusulas que frente a la fiducia son de medio y no de los fideicomitentes requieran, siempre y resultado, lo que quiere decir que la cuando no sean contrarias a la ley. sociedad fiduciaria emplear siempre la mayor diligencia frente a la administracin del patrimonio autnomo, pero que habr hechos ajenos de terceros que se escapan a esa debida diligencia, por las que la sociedad fiduciaria no estar llamada a responder. La obligacin de medio de la Fiduciaria implica la realizacin del mejor esfuerzo profesional encaminado a obtener el resultado previsto por los Fideicomitentes, pero dicha obligacin no supone el compromiso de obtenerlo. La constitucin de la fiducia implica la La participacin de la sociedad fiduciaria participacin de la sociedad fiduciaria, implica el pago de comisiones fiduciarias. una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, lo que les da mayor transparencia y confianza a los inversionistas en la administracin de los recursos. La constitucin de un patrimonio Por tratarse de un contrato en el que autnomo implica la segregacin interviene una entidad vigilada por la patrimonial entre los bienes que lo Superintendencia Financiera de Colombia, conforman y el patrimonio de los ser necesario aportar todos los fideicomitentes. documentos que a juicio de la Fiduciaria o por exigencias legales, sean solicitados para demostrar el origen de los recursos, la capacidad financiera de las partes, y adelantar los estudios para control y prevencin de lavado de activos y financiacin del terrorismo. Dentro de esta documentacin, y dependiendo de si se trata de Fideicomitentes personas naturales o jurdicas, la Fiduciaria podr exigir certificados de existencia y

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representacin, estados financieros, declaraciones de renta, actas de junta o de asamblea aprobando la celebracin del contrato, extractos bancarios, entre otros.

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PARTE III LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA - SAS

Capitulo I. Definicin y estructura del vehculo de inversin: SAS. La sociedad por acciones simplificada (la SAS) es un vehculo de creacin legal, ms flexible que otros tipos societarios previstos por la ley colombiana. El rgimen legal de las SAS permite adecuar la estructura corporativa de la sociedad a las necesidades e intereses particulares de sus accionistas4. En esta medida, la SAS es un vehculo que puede adaptarse fcilmente a las necesidades de los inversionistas que buscan constituir un vehculo de inversin para canalizar sus aportes a empresas en etapa temprana de desarrollo. Las principales caractersticas de las SAS son las siguientes: A. Documento de constitucin y su inscripcin en el registro mercantil: Una SAS puede constituirse por medio de documento privado autenticado por quienes participen en su condicin de accionistas suscriptores siempre y cuando los activos que se aportes a la sociedad no comprendan bienes inmuebles, caso en el cual la constitucin deber hacerse mediante escritura pblica e inscribirla en el correspondiente registro de instrumentos pblicos. En cualquiera de los dos casos, documento de constitucin debe inscribirse en el Registro Mercantil de la Cmara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal. El documento de constitucin de la SAS es muy importante en la medida en que contiene los estatutos de la misma, que en este caso equivalente ela reglamento del vehculo. Se trata del documento contentivo de las principales reglas y directrices que debern tenerse en cuenta para operar el vehculo y relaizar las inversiones. Por tal motivo, los estatutos debern tocar todos los puntos a los que se hace referencia a continuacin. B. Duracin: El trmino de duracin de una SAS puede ser indefinido o puede ser un plazo determinado. En este caso, teniendo en cuenta que se trata de vehculos de inversin destinados a canalizar aportes en empresas en etapa temprana de desarrollo, por ende, inversiones a largo plazo, podr establecerse un plazo de duracin entre 8 y 10 aos..

A este respecto, el artculo 17 de la Ley 1258 de 2008 establece que En los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se determinar libremente la estructura orgnica de la sociedad y dems normas que rijan su funcionamiento.

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C. Objeto social: El objeto de una SAS puede consistir en el desarrollo de cualquier actividad lcita o puede consistir en la realizacin de una o varias actividades especficas. Por tratarse de un tipo societario menos formalista que los tipos societarios tradicionales, la ley no exige que el objeto social deba delimitarse en forma detallada y precisa. Ahora bien, por tratarse de un vehculo de inversin que va a recibir aportes de capital de un grupo de inversionistas, En este caso, el objeto social de la SAS ser el de administrar inversiones en un determinado sector de la economa, especficamente en empresas en etapa temprana de desarrollo, por lo que podr hacer aportes de capital en otras sociedades y/o participar en la administracin de los proyectos en los que se materialicen esos aportes de capital. Es importante detallar el objeto social del vehculo en forma cara y detallada, haciendo referencia expresa a que los proyectos en los que se podrn materializar los aportes de capital sern empresas en etapa temprana de desarrollo. De conformidad con lo anterior, es legalmente viable constituir una SAS cuyo objeto social principal sea, invertir en empresas que se encuentren en etapa temprana de desarrollo. En tal caso, es recomendable incluir en el objeto social de la SAS ciertas especificaciones como, por ejemplo, el sector al que debern pertenecer las empresas en las que se invertir. Adems, en este punto es importante tener en cuenta las normas sobre captacin masiva y habitual de dineros del pblico. Al respecto (como se explica en la Parte IV de la Gua), es recomendable especificar el objeto social del vehculo de forma detallada y precisa, para evitar incurrir en actividades que puedan ser interpretadas por la Superintendencia de Sociedades como captacin masiva y habitual. D. Accionistas: La SAS puede constituirse y funcionar con un accionista nico o con cualquier nmero plural de accionistas. Ahora bien, al momento de constituirse una SAS como vehculo de inversin, es importante tener en cuenta que no es posible realizar una oferta pblica de las acciones de la misma, por prohibicin expresa contenida en la Ley 1258 de 2008 (Ley 1258). En otras palabras, no es posible realizar promocin del vehculo a travs de medios masivos de comunicacin ni a ms de 100 personas, en la medida en que se configurara una oferta pblica de valores, lo cual est expresamente prohibido para las SAS. En ese orden de ideas, si bien una SAS no tiene un lmite frente al nmero de accionistas que la pueden conformar, es aconsejable que la misma est integrada por un mximo de 99 personas. Los accionistas pueden ser personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras. Adicionalmente, los patrimonios autnomos, representados por sus respectivas sociedades fiduciarias, pueden tener la calidad de accionistas. Los accionistas de una SAS pueden vincularse a la misma suscribiendo acciones en el momento mismo de su constitucin o, con posterioridad, mediante (i) la suscripcin de nuevas acciones emitidas por la SAS, cumpliendo con los requisitos establecidos en los estatutos y las leyes vigentes, o (ii) la adquisicin de acciones

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de propiedad de quien ya fuere accionista, cumpliendo con los requisitos establecidos en los estatutos y las leyes vigentes. Es posible incluir, en los estatutos de una SAS, una descripcin del perfil que debern reunir los accionistas de la misma. Dicho perfil depender de las necesidades e intereses de los accionistas fundadores de la SAS, pues sern ellos quienes, al otorgar el documento de constitucin de la sociedad, establecern las caractersticas que debern reunir futuros accionistas. El perfil puede referirse, entre otras, a caractersticas tales como, experiencia en ciertas materias o actividades, pertenecer a alguno(s) sectores de la economa o empresariales, estar en determinada situacin financiera, tener una edad (para accionistas personas naturales) o antigedad (para accionistas personas jurdicas) mnima o reunir ciertas competencias o habilidades. Los accionistas reunidos con el qurum y en las condiciones previstas en los estatutos constituyen la asamblea de accionistas de la SAS. Al asignarle las funciones a dicho rgano social, es viable establecer, en los respectivos estatutos, que ste cumplir, entre otras funciones, las sealadas respecto de las Asambleas de Inversionistas de los Fondos de Capital Privado reguladas por el Decreto 2555, como por ejemplo, designar un auditor externo para la SAS, si lo consideran pertinente. En este caso, los accionistas de la SAS seran los inversionistas que buscan canalizar sus recursos hacia una empresa en etapa temprana de desarrollo. En todos los casos, siempre que uno de los inversionistas realice un aporte, deber recibir a cambio el nmero de acciones equivalentes al aporte hecho, no solamente porque el ttulo valor representa su calidad de accionista-inversionistas, sino porque en no recibir las acciones a cambio podra implicar una captacin masiva y habitual de dineros del pblico, como ms adelante se expone. E. Capital y acciones: El capital de la SAS est conformado por: (i) el capital autorizado (monto mximo de dinero por el cual la SAS puede emitir acciones), (ii) el capital suscrito (monto de dinero correspondiente al valor de las acciones que los accionistas han aceptado adquirir) y (iii) el capital pagado (monto de dinero correspondiente al valor de las acciones efectivamente pagadas por los accionistas). Los accionistas cuentan con un plazo de hasta dos (2) aos para pagar el capital que suscriban al momento de la constitucin de la sociedad o con posterioridad a dicha constitucin. Adicionalmente, no hay ninguna proporcin obligatoria entre estos tres capitales.

Capital Autorizado

Capital Suscrito

Capital Pagado

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En principio, el capital (autorizado, suscrito y pagado) de la SAS se divide en acciones de igual valor. En consecuencia, la inversin de los accionistas est representada en acciones. Dentro del lmite del capital autorizado, los aumentos de capital suscrito se realizan emitiendo acciones adicionales a las que ya se encuentran en circulacin, previa autorizacin de la asamblea de accionistas. La emisin de acciones debe ser reglamentada por la asamblea de accionistas o la junta directiva, segn lo que los accionistas fundadores establezcan en los estatutos sociales. La SAS puede emitir las siguientes clases de acciones:
Acciones Ordinarias Acciones con Dividendo Preferencial y sin Derecho a Voto Confieren al accionista los mismos derechos de las acciones ordinarias y adicionalmente le otorgan los siguientes derechos: un derecho preferencial para el rembolso de su aporte en el caso de liquidacin de la sociedad, hasta concurrencia del valor nominal de las acciones; un derecho a que se le destine en primer trmino, una cuota determinada de las utilidades, acumulable o no, y en general, cualquier otra prerrogativa de carcter Acciones Privilegiadas Acciones con Dividendo Fijo Anual Acciones de Pago

Confieren al accionista el derecho a recibir dividendos y a participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y a votar en ella.

Confieren al accionista el derecho de percibir un dividendo mnimo de las utilidades que haya generado la sociedad al final del ejercicio, al reembolso de sus aportes de manera preferencial en caso de liquidacin de la sociedad y los dems derechos que les corresponden a las acciones ordinarias, salvo el de participar en las deliberaciones y votaciones de la asamblea de accionistas.

Confieren al accionista el derecho a percibir como dividendo una suma fija anual o una suma fija anual y un porcentaje adicional sobre excedentes de utilidades. Adicionalmente, los accionistas pueden pactar que estas acciones concedan o no derecho a voto.

Son acciones de pago, aquellas que tienen como finalidad el pago de servicios personales prestados de manera aislada o accidental por terceros o prestados por empleados.

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econmico.

Las acciones de una SAS son libremente negociables, salvo que en los estatutos sociales se pacte el derecho de preferencia en la negociacin de las acciones a favor de los accionistas y/o de la sociedad, se estipule la prohibicin de negociar las acciones emitidas por la sociedad o alguna de sus clases, o se someta toda negociacin de acciones o de alguna clase de ellas a la autorizacin previa de la asamblea de accionistas. F. Responsabilidad de los accionistas: La responsabilidad de los accionistas est limitada al monto de sus aportes, salvo en casos de fraude a la ley o abuso de la sociedad en perjuicio de terceros. Este punto es muy importante porque, al igual que en la Fiducia, los inversionistas, en principio, solamente estaran llamados a responder con los aportes que hagan al vehculo y no con su patrimonio, siempre y cuando los negocios jurdicos no se hagan con el nimo de defraudar a terceros. G. Administradores y su responsabilidad: Se consideran administradores de una SAS, los representantes legales, los miembros de la junta directiva y cualquier persona natural o jurdica que, sin ocupar tales cargos, se inmiscuya en una actividad positiva de gestin, administracin o direccin. Los administradores responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los accionistas o a terceros. En este punto es importante tener en cuenta las prcticas de gobierno corporativo contenidas en el Cdigo de Comercio y en la Ley 222 de 1995 para las sociedades comerciales, las cuales imponen ciertos deberes a los administradores (al respecto ver Parte V de la Gua). Uno de los factores que determina la diferencia entre la SAS y otras sociedades de capitales es que para la SAS no es obligatorio contar con una junta directiva. No obstante, por tratarse de un vehculo de inversin en el que el representante legal har las veces de administrador y gestor profesional, la junta directiva podr realizar no solo funciones de administracin, sino de Comit de Inversiones, y en esa medida general un balance frente a las decisiones de inversin del Gestor profesional. H. Representacin Legal: La designacin de los representantes legales de una SAS puede estar en cabeza de la asamblea de accionistas o de la junta directiva, segn lo que se prevea para el efecto en los estatutos sociales. En todo caso debe designarse por lo menos un representante legal. La representacin legal de una SAS puede estar a cargo de una persona natural o jurdica. Adicionalmente, la Ley 1258 permite que los mismos accionistas ocupen el cargo de representantes

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legales de la sociedad. A falta de estipulacin, se entiende que el representante legal de la SAS puede celebrar y ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y funcionamiento de la sociedad. El representante legal de la SAS hara las veces de Gestor Profesional del vehculo, por lo que deber tratarse de una persona con ciertas caractersticas especiales, y experiencia en el sector de la economa en el cual se pretendan realizar inversiones. El Gestor Profesional, como ya se ha mencionado, ser el encargado de tomar las decisiones de inversin del vehculo.. I. Junta Directiva: De acuerdo a lo mencionado anteriormente, la SAS no est obligada a tener una junta directiva en la medida en que la administracin puede ser ejercida nicamente por un representante legal. Sin embargo, la sociedad puede contar con una junta directiva en caso de que los accionistas lo consideren conveniente, la cual puede integrarse con uno o varios miembros respecto de los cuales pueden establecerse suplencias (personales o numricas). Los miembros de la junta directiva son designados por la asamblea de accionistas mediante cuociente electoral, votacin mayoritaria o por cualquier otro mtodo previsto en los estatutos. Los estatutos de la SAS deben establecer las funciones de la Junta Directiva. A falta de previsin estatutaria, las funciones de la Junta Directiva sern las establecidas en el Cdigo de Comercio para las juntas directivas de sociedades annimas. La junta directiva puede estructurarse para que, adems de las funciones previstas para los administradores, cumpla las funciones de un Comit de Inversiones. En esa medida, todas las decisiones de inversin que deba tomar el Gestor Profesional del vehculo debern pasar en primer lugar por la junta directiva, quien dar su aval al Gestor Profesional para la realizacin de dicha inversin. De esta manera, se ejercer cierto contrapeso frente a los amplios poderes que tendra el representante legal de la SAS. Ahora bien, es importante tener en cuenta que los miembros de junta directiva, como administradores de la SAS, responden de forma solidaria e limitada con el representante legal frente a sus actuaciones, por lo que estn llamados a cumplir los deberes de todo administrador, esto es, actuar de forma leal, de buena fe y con la diligencia de un buen hombre de negocios. J. rganos de administracin y control: Dada la flexibilidad del rgimen de las SAS, no existe inconveniente alguno en incluir dentro de los estatutos de la sociedad, la existencia de rganos de administracin y control, distintos de la junta directiva. En consecuencia, los estatutos sociales pueden regular la creacin y funcionamiento de rganos tales como el Comit de Vigilancia previstos bajo el

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Decreto 2555, y el Comit de Auditora a que se refiere la Ley 964 de 2005 que se explicar en la Parte V de la Gua. Es importante tener en cuenta que la existencia de estos comits implica mayores gastos de operacin del vehculo, an ms cuando estn integrados por miembros independientes. Sin embargo, si bien general ms costos, as mismo cumplen funciones de vigilancia y contrapeso frente a las amplias facultades del Gestor Profesional. Una opcin para reducir costos es que los comits se integren en su mayora por accionistas, y que tengan solamente uno o dos miembros independientes, quienes tendrn derecho a una remuneracin por sus labores. K. Revisora Fiscal: Las SAS nicamente requieren un revisor fiscal cuando los activos brutos de la sociedad a 31 de diciembre del ao inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente a cinco mil salarios mnimos y/o cuando los ingresos brutos durante el ao inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente a tres mil salarios mnimos. Teniendo en cuenta que se trata de vehculos de inversin que contarn con activos iniciales de aproximadamente COP$ 8.000.000.000, ser necesario contar con un revisor fiscal. L. Cambio de Control: De acuerdo con la regulacin de las SAS, los accionistas tienen la posibilidad de pactar en los estatutos normas relacionadas con el cambio de control de las sociedades que ostenten la propiedad en el capital social. Esta es una regulacin novedosa que permite (i) facultar a la asamblea para excluir al accionista (persona jurdica) cuya situacin de control sea modificada y (ii) sancionar al accionista (persona jurdica) que cuando haya cambiado de control no informe a la SAS sobre la ocurrencia del cambio de control. M. Acuerdos entre Accionistas: Tratndose de la SAS, los acuerdos entre accionistas (i) pueden tener por objeto cualquier asunto lcito, como por ejemplo establecer determinadas condiciones para la compra o venta de acciones, o establecer restricciones para trasferir dichas acciones, o acuerdos en virtud de los cuales los accionistas se comprometan a votar en igual o determinado sentido en la reunin de asamblea general de accionistas; (ii) deben tener un trmino no superior a diez aos, prorrogables por otros diez aos, (iii) deben constar por escrito y ser depositados en las oficinas donde funcione la administracin de la sociedad, mediante su entrega formal al representante legal de la sociedad y (iv) pueden ser suscritos por administradores que ostenten al mismo tiempo la condicin de accionistas. Considerando lo anterior y para hacer una comparacin con el rgimen actualmente aplicable a los acuerdos de accionistas celebrados por las sociedades reguladas en el Cdigo de Comercio, es importante resaltar que la Ley 222 de 1995 (i) establece que los acuerdos de accionistas son exclusivamente acuerdos de voto, (ii) no establece regulacin alguna sobre su trmino de duracin, (iii) establece la obligacin de depositar el acuerdo en las oficinas de la sociedad y (iv)

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establece que los administradores no pueden ser parte de acuerdos de accionistas. Los acuerdos de accionistas, como manifestaciones privadas de la voluntad de las partes que lo suscriben constituyen un contrato vinculante para las mismas, por lo que deben cumplirse so pena de configurarse un incumplimiento de un contrato. En ese sentido, para dar por terminado un acuerdo de accionistas ser necesario que las partes del mismo depositen en las oficinas de la administracin de la sociedad un escrito en el que conste la voluntad unnime de darlo por terminado. N. Exclusin de Socios: Por consagracin expresa en los estatutos de la SAS pueden incluirse causales de exclusin de los accionistas. La regulacin de la SAS no establece lineamientos ni parmetros aplicables a estas causales de exclusin y los accionistas son libres de establecer las mismas en los estatutos sociales. Adicionalmente, establece la ley que para hacer efectivo el reembolso, salvo que se establezca una regulacin distinta en los estatutos, se debe seguir el procedimiento establecido en la Ley 222 de 1995. O. Prohibicin de Negociar Valores: De acuerdo con la regulacin aplicable a las SAS, las acciones y los dems valores que emita la sociedad no podrn inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa. As las cosas, en caso que los accionistas quisieran inscribir la sociedad en el Registro Nacional del Valores y Emisores, ser necesario iniciar un proceso de transformacin de la SAS en Sociedad Annima. La transformacin es una reforma estatutaria, adoptada por la asamblea de accionistas de la sociedad. Para que la trasformacin sea vlida, deber reunir todos los requisitos necesarios para la existencia de una sociedad annima. Capitulo II. Requisitos de constitucin, funcionamiento y partes involucradas. A. Cmo se constituye una SAS? Tal como lo manifestamos anteriormente, una SAS puede constituirse por medio de documento privado autenticado por quienes participen en su condicin de accionistas suscriptores o mediante escritura pblica, segn lo que los accionistas fundadores quieran. En todo caso, cuando los activos aportados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pblica, la constitucin de la SAS deber hacerse de igual manera e inscribirse tambin en los registros correspondientes. El contrato de sociedad (tambin denominado en la Gua como documento de constitucin o estatutos sociales) debe contener, cuando menos, la siguiente informacin:

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El nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas. La razn social o denominacin de la sociedad, seguida de las palabras sociedad por acciones simplificada o de las letras SAS. El domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitucin. El trmino de duracin, si este no fuere indefinido. Si nada se dice en el acto de constitucin, se entender que la sociedad se ha constituido por trmino indefinido. Una enunciacin clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podr realizar cualquier actividad comercial o civil, lcita. Si nada se expresa en el acto de constitucin, se entender que la sociedad podr realizar cualquier actividad lcita. En todo caso, por tratarse de vehculos que captaran recursos de inversionistas, es importante tener en cuenta las normas sobre captacin masiva y habitual de dineros del pblico El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, nmero y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y trminos en que estas debern pagarse. La forma de administracin y el nombre, documento de identidad y facultades de los administradores.

La minuta de constitucin de una SAS debe elaborarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, particular, puesto que, como lo hemos indicado, el rgimen legal de la SAS otorga una gran cantidad de alternativas para disear la estructura orgnica y el funcionamiento de la sociedad para la satisfaccin de los intereses particulares de los accionistas fundadores. El documento de constitucin de la SAS debe inscribirse en el Registro Mercantil de la Cmara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal. A partir de la inscripcin en el registro mercantil, la sociedad adquiere existencia legal y puede adquirir derechos y contraer obligaciones en desarrollo de las actividades comprendidas dentro de su objeto social. La inscripcin del documento de constitucin de la SAS en el registro mercantil est gravada con el impuesto de registro a una tarifa del 0.7% sobre el valor del capital suscrito. La Cmara de Comercio cobra una suma adicional por otorgar la matrcula mercantil correspondiente a la sociedad, la cual depende del valor del capital suscrito. B. Estructuracin de la SAS de acuerdo a las buenas prcticas de los fondos de capital privado.

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Teniendo en cuenta lo expuesto en la Parte II para el contrato de fiducia, las SAS son igualmente lo suficientemente flexibles como estructurarse de acuerdo a las buenas prcticas de los fondos de capital privado. (i) Gestor Profesional: Las funciones de Gestor Profesional de la SAS las cumplir el representante legal de la sociedad, quien podr ser un accionista o un tercero designado como gerente, sobre el cual recae la responsabilidad de administrar los recursos de los accionistas en su condicin de experto en el sector o industria elegido para realizar las inversiones. En este sentido, el representante legal ejercera sus funciones de administracin en los mismos trminos descritos anteriormente para el Gestor Profesional, es decir, sera el responsable de tomar las decisiones de inversin en proyectos o empresas en etapa temprana de desarrollo. En la medida en que el Gestor Profesional es el mismo representante legal de la SAS, no sera necesario acordar un pago adicional de una comisin por su gestin, diferente de su salario como representante legal, a no ser que se negocie de esta forma entre los inversionistas. Es importante tener en cuenta que los inversionistas fundadores de la SAS pueden definir en los estatutos todas las limitaciones que crean convenientes frente a la capacidad de actuar del representante legal, por lo que la discrecionalidad del mismo se ver limitada por lo establecido en los estatutos de la SAS. Esto es importante teniendo en cuenta que dentro de la estructura tpica de una sociedad, el representante legal cumple funciones de administrador, por lo que frente al vehculo de inversin, las funciones del gestor profesional iran ms all de las decisiones de inversin, mezclndose con las funciones administrativas tpicas de las sociedades administradoras. En esa medida, limitar la discrecionalidad del Gestor Profesional para que frente a determinadas decisiones deba contar con la aprobacin de la junta directiva o asamblea de accionistas es una forma de crear un contrapeso y equilibrio frente a sus amplios poderes. (ii) Comit de Inversiones: Como ya se ha mencionado antes, las funciones de ste comit pueden ser llevadas a cabo por la junta directiva, la cual puede llegar a tener mucho ms peso que los miembros tpicos de un comit de inversiones, en la medida en que las actuaciones del representante legal pueden estar sometidas a una aprobacin de la Junta Directiva. De esta forma, se crea un equilibrio frente a la discrecionalidad del Gestor Profesional y frente a las decisiones de inversin. (iii) Comit de Vigilancia: Al momento de constituir una SAS, es posible crear un comit autnomo, para controlar las actuaciones del Gestor Profesional. Este comit podr estar integrado por accionistas o miembros independientes, teniendo en cuenta costos operativos. Ahora bien, su existencia es opcional, en la medida en que la asamblea de accionistas de la sociedad, como mximo rgano poltico y decisorio de la sociedad, tiene amplias facultades para realizar controles y vigilancias sobre el representante legal. (iv) Sociedad Administradora: Las funciones de administracin, representacin y vocera del vehculo las lleva a cabo tambin el Gestor Profesional. En este caso,

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estaramos frente a un Gestor Profesional con facultades de Sociedad Administradora. Aunque se tratara de una figura con amplsimos poderes y capacidad de decisin, por el hecho de tratarse de una administrador de una sociedad, deber regirse por lo dispuesto en los artculos 22 y 23 de la ley 222 de 1995. De all que, deba actuar de buena fe, lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, so pena de exponerse a acciones de tipo civil e incluso penal.

Ilustracin 3

Captulo III. Proceso de participacin de una SAS en una empresa en etapa temprana de desarrollo. Una SAS puede invertir en una empresa en etapa temprana de desarrollo de dos formas: A travs de capital accionario (equity), lo que implica que el vehculo entrega unos recursos a la compaa, a cambio de acciones de la misma. A travs de capital cuasi accionario o deuda mezzanine.

Frente a las dos opciones mencionadas, deber tenerse en cuenta lo mencionado al respecto en el literal A del Captulo III de la Parte I de la presente Gua, en la medida en

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que los mecanismos de entrada de los vehculos de inversin, sea Fiducia o SAS, son iguales. Ahora bien, una vez se haya elegido el camino a travs del cual se va a realizar la inversin en la empresa en etapa temprana de desarrollo, el Gestor Profesional deber cumplir con el procedimiento establecido en los estatutos para tales efectos. Al respecto, en los estatutos se podr establecer varios requisitos, como por ejemplo: Otorgar a la asamblea de accionistas de la SAS la facultad de autorizar al Gestor Profesional de la misma para emprender las inversiones de la SAS en empresas en etapa temprana de desarrollo, en cuyo caso es necesario que los accionistas de la SAS se renan de acuerdo con los requisitos de convocatoria y qurum establecidos para deliberar y decidir vlidamente. Si bien esta posibilidad faculta a los accionistas para tener un control total sobre las inversiones, es desgastante y poco prctico, teniendo en cuenta que el Gestor Profesional es una persona que cuenta con el perfil y la experiencia necesarios para tomar por s mismo este tipo de decisiones. Otorgar a la junta directiva de la SAS la facultad de autorizar al Gestor Profesional para emprender las inversiones de la SAS en empresas en etapa temprana de desarrollo, en cuyo caso es necesario que los miembros de la junta directiva de la SAS se renan de acuerdo con los requisitos de convocatoria y qurum establecidos para deliberar y decidir vlidamente. En este caso, la junta directiva ejercera un control estricto sobre las decisiones de inversin. Teniendo en cuenta que la junta directiva hara las veces de comit de inversiones, ms que facultarla para autorizar, debera tener la posibilidad de aconsejar y avalar las decisiones de inversin del Gestor Profesional. Es importante tener presente que los miembros de junta directiva, como administradores de la sociedad, responden de forma solidaria e ilimitada por sus actuaciones. Otorgar al representante legal de la SAS la facultad de llevar a cabo las inversiones de la SAS en empresas en etapa temprana de desarrollo, sin necesidad de contar con la previa aprobacin de la asamblea de accionistas o de la junta directiva.

De otra parte, a la hora de negociar la inversin de la SAS en una empresa en etapa temprana de desarrollo, es importante tener en cuenta que los estatutos de sta ltima pueden contener disposiciones de obligatorio cumplimiento (por ejemplo, derecho de preferencia en la suscripcin y en la negociacin, entre otras) para que terceros inversionistas, como es el caso de una SAS, puedan adquirir o suscribir acciones, cuotas o partes de inters emitidas por tales empresas. Es ese caso, la SAS solamente podr ser accionista o socio de la empresa en etapa temprana de desarrollo, hasta tanto se agote el derecho de preferencia de las acciones o cuotas de dicha empresa.

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A. Pagos de la empresa en etapa temprana de desarrollo a favor de la SAS. Una vez llevada a cabo la inversin de una SAS en una empresa en etapa temprana de desarrollo, la SAS percibir (i) dividendos, conforme a lo establecido para el efecto en los estatutos de la empresa y en la ley, y (ii) dinero o bienes, con ocasin de la liquidacin de la empresa. De acuerdo con lo establecido en la ley, las utilidades de cada ejercicio (usualmente los ejercicios sociales son anuales, pero nada obsta para que tengan una duracin menor) de la empresa en etapa temprana de desarrollo se pueden repartir entre sus asociados (uno de los cuales es la SAS), en las siguientes ocasiones: una vez estn debidamente aprobadas por el mximo rgano social siempre que estn soportadas en balances fidedignos y despus de hechas la reserva legal, estatutarias y ocasionales, as como las apropiaciones para el pago de impuestos.

Adicionalmente, la distribucin de utilidades sociales se hace en proporcin a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de inters de cada asociado, si en los estatutos sociales no se ha previsto vlidamente otra cosa. Las clusulas de los estatutos sociales que priven de toda participacin en las utilidades a algunos de los asociados se tendrn por no escritas, a pesar de su aceptacin por parte de los asociados afectados con ellas. Salvo que en los estatutos de la empresa en etapa temprana de desarrollo se fije una mayora decisoria superior, la distribucin de utilidades la aprobar el mximo rgano social con el voto favorable de, al menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de inters representadas en la reunin. Cuando no se obtenga esa mayora, deber distribuirse por lo menos el 50% de las utilidades lquidas o del saldo de las mismas, si se tuviere que enjugar prdidas de ejercicios anteriores. Finalmente, con ocasin de la liquidacin de la empresa en etapa temprana de desarrollo en la que la SAS invierta, una vez surtido el trmite de disolucin y liquidacin previsto en los estatutos y en la ley y pagado el pasivo externo de dicha empresa, se distribuir el remanente de los activos sociales entre los asociados. La distribucin se har constar en un acta del mximo rgano social en la que se expresar el nombre de los asociados, el valor de su correspondiente inters social y la suma de dinero o los bienes que reciba cada uno a ttulo de liquidacin. Capitulo III. Proceso de desinversin.

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Una SAS que invierta en una empresa en etapa temprana de desarrollo, podr desinvertir mediante la venta de sus acciones, cuotas o partes de inters. Al igual que se expuso para el contrato de Fiducia Mercantil, el momento apto para vender la participacin del vehculo en la empresa en etapa temprana de desarrollo ser cuando exista un margen de ganancia entre el capital inicialmente invertido y el precio de las acciones, o en otras palabras, cuando se configure una oportunidad de salida. Para la toma de la decisin de desinversin, al interior de la SAS habr de seguirse el procedimiento dispuesto para el efecto en los estatutos de la misma (autorizacin de la asamblea de accionistas o de la junta directiva de la SAS, o decisin adoptada directamente por el representante legal de la SAS, sin necesidad de contar con la previa autorizacin de tales otros rganos sociales). Para la implementacin de la decisin de desinversin, habrn de observarse los requisitos y formalidades previstos para el efecto en los estatutos de la empresa en etapa temprana de desarrollo y en la ley. En este punto es importante tener en cuenta si en los estatutos de la empresa en etapa temprana de desarrollo se ha pactado el derecho de preferencia en la negociacin de las acciones, cuotas o partes de inters, caso en el cual ser necesario ofrecer la participacin del vehculo en primer lugar a los dems socios de la empresa en etapa temprana de desarrollo, y en caos que ellos no adquieran las acciones, podr ofrecerse a terceros. Captulo IV. Ventajas y desventajas de la SAS. A continuacin se exponen algunas ventajas y desventajas que deben tenerse en cuenta a la hora de estructurar un vehculo de inversin a travs de una SAS.

Ventajas El rgimen flexible de las SAS permite a los accionistas disear los estatutos de acuerdo con sus necesidades, especialmente en materia de creacin de rganos y la inclusin de disposiciones tendientes al buen gobierno corporativo de la sociedad.

Desventajas La SAS, dada su naturaleza jurdica de sociedad comercial, est obligada a cumplir ciertas obligaciones legales de manera permanente, como, por ejemplo: obligaciones contables, laborales, tributarias, de registro, corporativas etc.

El trmite de constitucin de una SAS es La distribucin de dividendos por parte de sencillo. la SAS debe realizarse con sujecin al trmite y requisitos establecidos en la ley para el efecto. La SAS puede constituirse con un accionista Una eventual liquidacin de la SAS nico, quien puede tomar decisiones deber llevarse a cabo con sujecin al libremente. trmite y requisitos establecidos en la ley

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para el efecto. El accionista nico de la sociedad puede ejercer la representacin legal de la sociedad, sin necesidad de nombrar un tercero. El (los) accionistas de la SAS responde hasta el monto de sus respectivos aportes y, por regla general, no responden por obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad.

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PARTE IV PARTICULARIDADES DE LA FIDUCIA Y LA SAS COMO VEHCULOS DE INVERSIN. Segn se ha expuesto en las Partes Segunda y Tercera de esta Gua, a continuacin se presenta un cuadro comparativo sobre las caractersticas de cada vehculo de inversin para facilitar el anlisis de los inversionistas al momento de elegir una de las dos opciones disponibles para estructurar las inversiones en empresas en etapa temprana de desarrollo: FIDUCIA MERCANTIL La constitucin de una Fiducia Mercantil implica una serie de costos y gastos adicionales, como las comisiones fiduciarias y honorarios de abogados, de ser el caso, en la estructuracin del contrato de Fiducia Mercantil. SAS La constitucin de una SAS es mucho ms econmica que la constitucin de otras formas societarias y que una Fiducia Mercantil en la medida en que no deben pagarse comisiones adicionales y el trmite de constitucin es muy sencillo, por lo que no es necesario acudir a asesora legal adicional. La SAS, como cualquier sociedad comercial, est sometida a la inspeccin de la Superintendencia de Sociedades en cuanto a los aspectos regulatorios de su funcionamiento.

COSTOS

INSPECCIN, VIGILANCIA Y CONTROL

TRANSPARENCIA Y CONFIANZA

Las Fiduciarias, voceras de los patrimonios autnomos, son entidades sometidas a inspeccin, vigilancia y control de la SFC. Esta vigilancia sobre la administracin de los recursos otorga mayor tranquilidad a los inversionistas al momento de entregar sus aportes al promotor de la iniciativa de inversin. El hecho que la Fiduciaria sea una entidad sometida a inspeccin, vigilancia y control de la SFC genera mayor confianza y transparencia a los inversionistas frente a la administracin de sus recursos. El contrato de Fiducia Mercantil permite la implementacin de estndares de gobierno corporativo para exigir el cumplimiento de los deberes de

Los estatutos sociales de una SAS igualmente permiten la implementacin de estndares de gobierno corporativo para exigir el cumplimiento de los deberes de los administradores, hecho que representa una administracin transparente y que genera confianza a los inversionistas frente al manejo de sus recursos.

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LAVADO DE ACTIVOS

RGANOS DE ADMINSITRACIN Y CONTROL

los administradores, hecho que representa una administracin transparente y que genera confianza a los inversionistas frente al manejo de sus recursos. Al ser obligatoriamente administradas por una Fiduciaria, los patrimonios autnomos cuentan con un sistema de control de lavado de activos y financiacin del terrorismo, que previene la administracin de recursos provenientes de actividades ilcitas. La Fiducia Mercantil es lo suficientemente flexible como para permitir la inclusin de rganos de administracin y control para el buen manejo de sus recursos. Al momento de la constitucin los Inversionistas Fideicomitentes podrn establecer en el contrato de Fiducia Mercantil el nivel de control que consideren necesario para la administracin de sus inversiones.

La SAS, por regla general, no cuenta con un sistema propio de control de lavado de activos y financiacin del terrorismo.

SEPARACION PATRIMONIAL

A travs de la creacin del patrimonio autnomo, el contrato de Fiducia Mercantil permite realizar una transferencia de propiedad entre los inversionistas y los aportes fideicomitidos para garantizar la separacin patrimonial entre el patrimonio autnomo y los dems bienes de los Inversionistas.

Si bien la SAS es una figura jurdica que debe cumplir con determinados rganos de administracin (representacin legal o Junta Directiva si fuera el caso), la SAS es igualmente lo suficientemente flexible como para permitir la inclusin de rganos de administracin y control para el buen manejo de sus recursos. Al momento de la constitucin los accionistas podrn establecer en los estatutos sociales el nivel de control que consideren necesario para la administracin de sus inversiones. Los aportes realizados por los accionistas de una SAS continan siendo de propiedad de cada inversionista para efectos de una eventual reclamacin o litigio por parte de sus respectivos acreedores.

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PARTE V CAPTACIN MASIVA Y HABITUAL DE RECURSOS DEL PBLICO Y LAVADO DE ACTIVOS

Capitulo I. Captacin masiva y habitual de recursos del pblico. Es importante tener en cuenta que en Colombia, la captacin de recursos o dinero del pblico es una actividad regulada y vigilada por el estado, la cual solamente puede ser desarrollada por entidades autorizada por la SFC para tal fin. En ese orden de ideas, cuando una persona (natural o jurdica) no autorizada realiza actividades que tengan como finalidad captar recursos del pblico y de forma habitual, incurrir en un delito que el Cdigo Penal define como Captacin masiva y habitual de dineros. A. Cundo hay captacin masiva y habitual de dineros? Habr captacin masiva y habitual de dineros, cuando se presente alguna de las siguientes situaciones: Cuando la persona natural o jurdica que est realizando la actividad de captacin, tenga un pasivo frente al pblico compuesto por obligaciones con ms de veinte (20) personas o por ms de cincuenta (50) obligaciones. Dichas obligaciones son contradas por la persona natural o jurdica por haber recibido dineros del pblico a cualquier ttulo, sin dar como contraprestacin por esos aportes bienes o servicios. En este punto es importante tener en cuenta que as se entregue un bien o servicio como contraprestacin por el dinero entregado, el mismo debe tener una explicacin financiera razonable, por cuanto puede haber lugar a la configuracin de la captacin masiva y habitual. Cuando la persona natural o jurdica que est realizando la actividad de captacin, haya celebrado en un periodo de 3 meses consecutivos ms de 20 contratos de mandato con la finalidad de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administracin o para invertirlos en ttulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido ttulos de crdito o de inversin con la obligacin para el comprador de transferirle la propiedad de ttulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido y contra reembolso de un precio.

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Adems, en cualquiera de los dos casos debe concurrir alguna de las siguientes situaciones: Que el monto de los dineros recibidos por cualquiera de las operaciones antes descritas, supere el 50% del patrimonio lquido de la persona natural o jurdica captadora. Que estas operaciones sean el resultado de haber realizado ofertas pblicas o privadas a personas innominadas o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idnticos o similares.

Se puede incurrir en captacin masiva y habitual de recursos del pblico tanto a travs de una SAS, como a travs de una Fiducia, independientemente de que esta ltima cuente con la intervencin de una Fiduciaria como parte del contrato. El hecho que una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia intervenga en la estructuracin de la Fiducia, no garantiza que el vehculo pueda estructurarse con la finalidad de captar recursos del pblico. Es por esto que a continuacin presentamos una serie de recomendaciones a tener en cuenta en ambos casos, para no incurrir en esta actividad. B. Recomendaciones a tener en cuenta al momento de constituir el vehculo de inversin y no incurrir en actividades de captacin masiva y habitual. Si bien las normas sobre captacin masiva y habitual de dineros pueden llegar a abarcar un gran nmero de actividades relacionadas con la atraccin de inversionistas para proyectos de inversin en empresas en etapa temprana de desarrollo, a continuacin presentamos algunas recomendaciones que deben tenerse en cuenta a la hora de constituir el vehculo de Fiducia Mercantil o la sociedad por acciones simplificada para evitar incurrir en esta actividad. A la hora de constituir los vehculos, debe especificarse claramente en el objeto del contrato los bienes o actividades especficas en los cuales se invertirn los recursos, con el objetivo de evitar que los recursos sean invertidos de forma libre por el gestor profesional. La idea es que a travs de la fiducia o de la SAS no se ejecuten actividades que corresponden exclusivamente a entidades vigiladas por el estado. No se puede promocionar la constitucin de una SAS a personas indeterminadas o a ms de 99 personas, en la medida en que se configurara una oferta pblica de valores, la cual est prohibida para las SAS. En este caso, para vincular a los potenciales inversionistas, los promotores debern promocionar siempre el vehculo a personas determinadas y en ningn caso a ms de 99 personas. No es aconsejables utilizar propagandas en medios masivos de comunicacin, ni

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volantes dirigidos al pblico en general. Tampoco pueden realizarse reuniones o eventos a los que concurran ms de 99 personas.

Adicionalmente se busca precisar el destino de los recursos recibidos, en la medida en que cada persona que ha realizado su aporte al vehculo de inversin tenga claro con qu objeto se han entregado dichos recursos, y cul ser la remuneracin esperada y los riesgos asociados a las inversiones que realice el vehculo. Tratar de restringir el nmero de fideicomitentes o accionistas a 20 personas naturales o jurdicas. Si bien estas figuras jurdicas no tienen lmite cuanto a las partes que pueden intervenir en su constitucin, es importante tener presente que las normas sobre captacin hablan de un nmero mximo de 20 aportantes y cualquier monto que supere este nmero puede ser objeto de investigaciones por parte de las autoridades respectivas. Los inversionistas deben recibir siempre un bien a cambio de sus aportes en los vehculos. En el caso de la fiducia mercantil, los inversionistas recibiran un derecho fiduciario. En el caso en las SAS, los inversionistas recibiran acciones. El intercambio de los recursos por los derechos fiduciarios y las acciones debe ser simultneo, y en ningn caso deben entregarse aportes sin recibir un bien a cambio. Los derechos fiduciarios y las acciones son prueba de la calidad de fideicomitente y accionista, justificando de esta forma el aporte que se ha hecho al vehculo de inversin.

Capitulo II. Lavado de activos. Para la constitucin de los vehculos de inversin aqu explicados se deben igualmente tomar las medidas necesarias para prevenir el lavado de dineros provenientes de actividades ilcitas5. De acuerdo con el Cdigo Penal, el lavado de activos es la conducta tpica a travs de la cual una persona (natural o jurdica) adquiere, resguarda, invierte, transporta, transforma o administra bienes que tengan su origen en actividades ilcitas, como la extorcin, el enriquecimiento ilcito, el secuestro, el trfico de armas, el narcotrfico, etc. Particularmente, frente al contrato de fiducia encontramos que las sociedades fiduciarias han implementado sistemas de control de lavado de activos que les permite ejercer un control efectivo sobre los recursos entregados por los fideicomitentes.
Las normas que regulan los procedimientos de vinculacin de clientes y prevencin de lavado de activos para entidades financieras son muy amplias. Sin embargo puede hacerse referencia general a la ley 964 de 2005, ley 1121 de 2006, el Captulo XI, Ttulo I de la Circular Bsica Jurdica de la SFC, y la Circular Externa 06 de 2007 de la misma entidad.
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Para tal fin, los fideicomitentes al momento de la constitucin del vehculo debern suministrar a la sociedad fiduciaria toda la informacin y documentacin que sta le solicite, incluyendo datos de contacto, una cuenta bancaria vigente, y los dems aspectos sealados en las normas para la prevencin de actividades de lavado de activos y financiacin del terrorismo. Igualmente, cuando se materialice alguna instruccin de giro en empresas o proyectos, antes de desembolsar los recursos la sociedad administradora est en la obligacin legal de realizar el control de lavado de activos sobre las empresas receptoras de los recursos. Por su parte, frente a la SAS, los directores y administradores de la sociedad debern por s mismos implementar este tipo de controles para determinar el origen de los recursos de sus accionistas, e incluso analizar muy bien las actividades de inversin que realizara la sociedad, pues es posible tambin que se configuren riesgos de lavado de activos al invertir en proyectos o empresas que no sean del todo transparentes al revelar el origen de los ingresos o rendimientos de los proyectos lo que podra afectar a la sociedad como inversionista o socia en dichos proyectos. Para estos efectos, los administradores de la SAS debern implementar procedimientos en los cuales se indague siempre por el origen de los bienes y recursos que van a recibir por parte de los potenciales inversionistas, para lo cual es aconsejable implementar manuales. Adems, debern siempre documentar las transacciones que se realicen con ocasin de la operacin del vehculo de inversin. Asimismo, es aconsejable monitorear todas las operaciones que realice el vehculo, especialmente las que puedan representar un riesgo alto, por lo que deber siempre realizar un proceso de due diligence legal muy cuidadoso, tratando siempre de cubrir todos los frentes en relacin con el lavado de activos y las empresa en etapa temprana de desarrollo en las que se pretenda invertir.

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PARTE VI GOBIERNO CORPORATIVO

Captulo I. Estndares de gobierno corporativo de las sociedades comerciales. Finalmente, en este captulo se ha incluido un anlisis sobre los estndares de gobierno corporativo que deberan implementarse a nivel de las empresas receptoras de recursos de ahorro privado, con la finalidad de cumplir con ciertos estndares que las haga ms llamativas para recibir inyeccin de capital. Las empresas atractivas para recibir inversin por parte de inversionistas privados son aquellas que cumplen con estndares mnimos de gobierno corporativo que garantizan al inversionista el manejo transparente y confiable de la compaa, y por ende, de su inversin. En esa medida, los inversionistas que constituyan uno de los vehculos de inversin propuestos debern buscar empresas que si bien se encuentran en etapa temprana de desarrollo, cumplen con las disposiciones legales en materia de gobierno corporativo, que se establecen en el Cdigo de Comercio y en la Ley 222 de 1995 para cualquier sociedad comercial. En consecuencia, a la hora de invertir, se deber tener en cuenta que los administradores de la empresa en etapa temprana de desarrollo debern, entre otros: Obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios y sus actuaciones se deben cumplir en inters de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. Velar porque se permita la adecuada realizacin de las funciones encomendadas a la revisora fiscal. Abstenerse de utilizar indebidamente informacin privilegiada. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspeccin de todos ellos.

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Abstenerse de participar por s o por interpuesta persona en inters personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de inters, salvo autorizacin expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

En todo caso, si llegar a presentarse un conflicto de inters, el administrador de la empresa en etapa temprana de desarrollo debe suministrar al rgano competente (junta directiva o asamblea de accionistas), la informacin relevante para tomar una decisin frente a dicho conflicto, y al momento de votar para tomar una decisin, deber excluirse el voto del administrador, en caso de ser un miembro de la junta directiva o de la asamblea de accionistas. As mismo, los administradores respondern solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los accionistas o a terceros. Ahora bien, la Ley 222 de 1995 establece formas especiales de proteccin para los accionistas minoritarios, imponiendo mayoras decisorias calificadas en 3 casos especficos: i) cuando se pretenda hacer una reparticin de utilidades inferior al 50% de las utilidades liquidas o del saldo de las mismas. En ese caso, deber contarse por lo menos con el 78% de las acciones, cuotas o partes de inters presentes en la reunin; ii) cuando se pretenda emitir acciones ordinarias sin sujecin al derecho de preferencia, caso en el cual se requerir del voto favorable de por lo menos el 70% de las acciones presentes en la reunin; y iii) cuando se pretenda pagar el dividendo en forma de acciones de la sociedad, se requerir el voto favorable de por lo menos el 80%& de las acciones presentes. Al imponer mayoras calificadas en estos tres escenarios, la ley protege a los accionistas minoritarios frente a la posibilidad de diluir su participacin accionaria y de no recibir el pago de sus utilidades al final del ejercicio, o de recibirlo en especie. Captulo II. Estndares de gobierno corporativo para grandes empresas: Ley 964 de 2005. La Ley 964 de 2005 (la Ley 964) contiene una serie de disposiciones obligatorias, en materia de buen gobierno corporativo, que deben ser incorporadas por las sociedades emisoras de valores en su actividad diaria. Aunque en este caso no se trata de sociedades emisoras de valores, incluir estas disipaciones en los rganos de administracin y direccin de las empresas en etapa temprana de desarrollo significa dar un paso adelante muy significativo en materia de gobierno corporativo. Los estndares previstos para este tipo de empresas generan confianza y transparencia frente a potenciales inversionistas. A continuacin nos referimos a algunas de tales disposiciones.

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(i) Junta Directiva: De acuerdo con las disposiciones de la Ley 964, la junta directiva de una sociedad emisora de valores debe estar compuesta por un mnimo de cinco (5) y un mximo de diez (10) miembros y por lo menos el 25% de los miembros de la junta directiva deben ser independientes6. Por otra parte, la Ley 964 seala que los miembros principales de la junta directiva de una sociedad emisora de valores en ningn caso pueden tener suplentes numricos. Los suplentes de los miembros principales independientes deben tener igualmente la calidad de independientes. La Ley 964 tambin establece que el representante legal de la sociedad no puede desempearse como presidente de la junta directiva. Finalmente, dicha ley seala que las sociedades emisoras de valores pueden disponer en sus estatutos que no existirn suplencias en las juntas directivas. (ii) Comits de Auditora: La Ley 964 establece que las sociedades emisoras de valores deben crear en sus estatutos sociales un Comit de Auditora (en adelante el Comit de Auditora), el cual se integra con por lo menos 3 miembros de la junta directiva, incluyendo todos los independientes. El presidente de dicho comit debe ser un miembro independiente. Los miembros del comit deben contar con adecuada experiencia para cumplir a cabalidad con las funciones que corresponden al mismo. El comit de auditora contar con la presencia del revisor fiscal de la sociedad, quien asistir con derecho a voz y sin voto. El Comit de Auditora tiene por objeto supervisar el cumplimiento del programa de auditora interna, el cual debe tener en cuenta los riesgos del negocio y evaluar ntegramente la totalidad de las reas de la sociedad. As mismo, el Comit de Auditora vela porque la preparacin, presentacin y revelacin de la informacin financiera se ajuste a lo dispuesto en la ley.

La Ley 964 establece que se entiende por independiente, aquella persona que en ningn caso sea: (i) Empleado o directivo del emisor o de alguna de sus filiales, subsidiarias o controlantes, incluyendo aquellas personas que hubieren tenido tal calidad durante el ao inmediatamente anterior a la designacin, salvo que se trate de la reeleccin de una persona independiente. (ii) Accionistas que directamente o en virtud de convenio dirijan, orienten o controlen la mayora de los derechos de voto de la entidad o que determinen la composicin mayoritaria de los rganos de administracin, de direccin o de control de la misma. (iii) Socio o empleado de asociaciones o sociedades que presten servicios de asesora o consultora al emisor o a las empresas que pertenezcan al mismo grupo econmico del cual forme parte esta, cuando los ingresos por dicho concepto representen para aquellos, el veinte por ciento (20%) o ms de sus ingresos operacionales. (iv) Empleado o directivo de una fundacin, asociacin o sociedad que reciba donativos importantes del emisor. Se consideran donativos importantes aquellos que representen ms del veinte por ciento (20%) del total de donativos recibidos por la respectiva institucin. (v) Administrador de una entidad en cuya junta directiva participe un representante legal del emisor. (vi) Persona que reciba del emisor alguna remuneracin diferente a los honorarios como miembro de la junta directiva, del comit de auditora o de cualquier otro comit creado por la junta directiva.

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BRIGARD & URRUTIA ABOGADOS S.A.

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