LISANDRO PEA NOSSA Profesor de la materia en el Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario y Universidad Externado de Colombia

CURSO DE TITULOS - VALORES

Sexta edicin 1998

CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA

INDICE GENERAL Primera Parte DE LOS TITULOS - VALORES EN GENERAL Capitulo I BREVE RESEA HISTORICA 1. En el mbito universal ........................................................................... 2. En Colombia .......................................................................................... Capitulo II NOCION Y NATURALEZA DE LOS TITULOS - VALORES 1. Concepto y terminologa ................................................................................ 2. Naturaleza jurdica de los ttulos - valores ...................................................... a). Es un negocio jurdico ......................................................................... b). Es un documento ................................................................................ 1. Nocin ....................................................................................... 2. Constitutivo dispositivo .......................................................... 3. Privado....................................................................................... 4. Autntico .................................................................................... 5. Sustancial al acto ...................................................................... 6. Original ...................................................................................... 7. Probatorio .................................................................................. Captulo III CARACTERISTICAS ESENCIALES GENERICAS 1. La incorporacin.............................................................................................. a) Ttulo - valor como bien mueble ........................................................... b) Concepto de valor electrnico ............................................................. 2. La literalidad ................................................................................................... 3. La autonoma...................................................................................................

4. La legitimacin ................................................................................................ 5. LA circulacin.................................................................................................. 6. La legalidad o tipicidad cambiaria ................................................................. 7. La indivisibilidad .............................................................................................. Captulo IV REQUISITOS FORMALES GENERICOS 1. Concepto......................................................................................................... 2. LA mencin del derecho ................................................................................. a) Debe constar por escrito ...................................................................... b) El escrito debe ser indivisible .............................................................. c) Debe estar en castellano ..................................................................... d) No exige frmulas o expresiones sacramentales .............................. e) Contenido del derecho ........................................................................ f) Debe mencionarse la cantidad ............................................................. 3. Firma del suscriptor ....................................................................................... a) Importancia y nocin ............................................................................ b) Presuncin de autenticidad .................................................................. c) Clases de firmas ................................................................................. 1) Firmas por medios mecnicos ................................................ 2) Firma del mandatario o representante .................................... a) Firma del mandatario o representante ....................... b) Suscripcin por mandatario o representante aparente 3) Firma sin autorizacin o sin poder ........................................... 4) Firma en procuracin o al cobro .............................................. 5) Firma a ruego ............................................................................ 6) Firma de los ciegos ................................................................... 7) Firma por acomodamiento o de favor .................................... 8) Firma en blanco ......................................................................... 4. Lugar de cumplimiento ................................................................................... 5. Fecha y lugar de creacin (entrega) ............................................................... Captulo V PAGO PARICAL, ALTERACION Y SOLIDARIDAD DEL SUSCRIPTOR PLURAL EN LOS TITULOS - VALORES 1. Pago parcial ....................................................................................................

2. Alteracin en el ttulo valor .......................................................................... 3. Solidaridad en el suscriptor plural de un ttulo - valor ..................................... a) En relacin con los coobligados en el mismo grado ......................... b) En relacin con los coobligados anteriores ........................................ Captulo VI DIVERSAS CLASES DE TITULOS - VALORES 1. Ttulos completos, incompletos o en blanco ................................................... a) Quin puede llenar el ttulo en blanco? ............................................... b) Trmino para llenar el ttulo en blanco ................................................. c) Instrucciones para el llenado del ttulo en blanco ............................... d) Prueba de las instrucciones ................................................................. e) Caso especial del tenedor de buena fe excenta de culpa ............... f) Qu titulos se pueden emitir en blanco ............................................... 2. Ttulos de contenido crediticio, corporativos .................................................. 3. Ttulos al portador, a la orden y nominativos .................................................. 4. Ttulos tpicos o nominados y atpicos o innominados .................................. a) Posiciones doctrinarias ........................................................................ b) Tesis intermedia ................................................................................... 5. Ttulos abstractos y causales o concretos ...................................................... 6. Ttulos restrictivos y no restrictivos ................................................................. 7. Ttulos singulares seriales .............................................................................. 8.- Ttulos nacionales o extranjeros .................................................................... Captulo VII CIRCULACION DE LOS TITULOS - VALORES 1. Nocin y alcance ............................................................................................ 2. Ttulos nominativos ......................................................................................... 3. Ttulos a la orden ........................................................................................... a) Nocin y alcance .................................................................................. b) Concepto de endoso .......................................................................... c) Requisitos del endoso ........................................................................ 1) Debe constar por escrito .......................................................... 2) Debe ser puro y simple ............................................................. 3) Debe comprender la totalidad de la prestacin .................... 4) Firma del endosante .................................................................. 5) Fecha de endoso y nombre del endosatario ..........................

6) Entrega del ttulo ....................................................................... d) Tipos de endoso ................................................................................. 1) Endoso en blanco ...................................................................... 2) Endoso al portador .................................................................... 3) Endoso propio e impropio o posterior al vencimiento .......... 4) Endoso judicial o remedio ........................................................ a) Transferencia del ttulo - valor o a la orden por medio diverso del endoso ....................................................... b) Efectos de la transferencia por medio diverso del endoso (art. 665), sin endoso judicial. ....................... c) Efectos de la transferencia por medio diverso del endoso (art. 652), con endoso judicial ....................... 5) Endoso sin responsabilidad ..................................................... 6) Endoso en retorno ..................................................................... 7) Endoso bancario ....................................................................... 8) Endoso en propiedad ............................................................... 9) Endoso en procuracin ............................................................. a) Facultades del endosatario .......................................... b) Revocacin del endoso ................................................ c) Muerte o incapacidad del endosante .......................... d) Aceptacin del endoso ................................................. 10) Endoso en garanta ................................................................. 11) Endoso por mandatario o representante ............................. e) Efectos del endoso ............................................................................. f) Diferencia entre endoso y cesin de crdito ...................................... g) Transmisin por recibo ........................................................................ h) La clusula no a la orden ..................................................................... 4. Ttulos al portador ........................................................................................... Captulo VIII EL AVAL 1. Naturaleza jurdica .......................................................................................... a) Objetiva .............................................................................................. b) Aunoma .............................................................................................. c) Tpica cambiaria .................................................................................. d) Abstracto .............................................................................................. 2. Concepto y caracteristicas ............................................................................. a) Es un acto jurdico unilateral ............................................................... b) Debe constar por escrito .................................................................... 1) En el mismo ttulo - valor .........................................................

2) En hoja adherida al ttulo ........................................................ c) Firma del avalista ................................................................................ d) Indicacin del nombre del avalado ................................................... e) Debe ser puro y simple y puede ser parcial .................................... 3. Efectos del aval ........................................................................................... a) En cuanto al grado cambiario en que se obliga el avalista ........... b) En cuanto al pago ............................................................................... 4. Diferencias entre el aval y el endoso ............................................................ 5. Diferencias entre el aval y la fianza ............................................................... 6. Diferencias entre el avalista y el codeudor solidario ................................... Captulo IX TEORIAS SOBRE LA EXISTENCIA Y EFICACIA DELOS TITULOS - VALORES 1. Teora de la creacin ...................................................................................... 2. Teora de la emisin ....................................................................................... 3. Otras teorias .................................................................................................. Captulo X TENEDOR DE UN TITULO - VALOR 1. Tenedor legtimo ............................................................................................. 2. Tenedor de buena fe (simple y cualificada o exenta de culpa) .................. a) Concepto .............................................................................................. b) Presuncin legal .................................................................................. c) Carga de la prueba .............................................................................. d) Casos del tenedor de buena fe exenta de culpa ............................ e) El tenedor de buena fe en el campo penal ....................................... 3. Tenedores colectivos, conjunciones gramatical (y/o) .................................. a) Tenedores colectivos conjuntos ......................................................... b) Tenedores colectivos alternos ............................................................ c) Tenedores colectivos mixtos ..............................................................

Captulo XI

TTULOS IMPROPIOS O DE SIMPLE LEGITIMACIN

1. No estn destinados a circular ............................................................... 2. Ausencia de la incorporacin ................................................................. 3. Ausencia de la autonoma ....................................................................... 4. Legitimacin ............................................................................................. 5. Reglamentacin diferente a los ttulos-valores .........................

Segunda parte DE LOS TTULOS-VALORES EN PARTICULAR

Captulo XII LA LETRA DE CAMBIO 1. Concepto y sujetos ....................................................................................... 2. Requisitos intrnsecos de la letra de cambio ............................................ a). Capacidad o habilidad para ejercer el comercio ............................. b). Consentimiento ............................................................................ c). Objeto .............................................................................................. 3. Requisitos extrnsecos de la letra de cambio ........................................... a). Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero ..... b). Nombre del girado .......................................................................... c). Indicacin de si es pagadera a la orden o al portador ...................... d). Formas de vencimiento .....................................................................

1). Vencimiento a da cierto sea determinado o no ..................... 2). Vencimiento a la vista ........................................................... 3). Vencimiento a da cierto despus de la vista.......................... 4). Vencimiento a da cierto despus de la fecha .................... 5). Vencimientos ciertos y sucesivos .......................................... e). Fecha y lugar de creacin ................................................................... f). Lugar de cumplimiento o pago ........................................................... g) La expresin letra de cambio .......................................................... 4. Algunas clusulas especiales en la letra de cambio ............................... a). Clusulas de inters ........................................................................... Nocin 1). Intereses convencionales......................................................... 2).Intereses legales ...................................................................... 3). Intereses remuneratorios, compensatorios o de plazo ......... 4). Intereses indemnizatorios, moratorios o punitivos ................ 5). Inters bancario corriente ....................................................... 6). Inters efectivo ........................................................................ 7). Inters nominal ....................................................................... 8). Inters simple e inters compuesto ..................................... 9).Inters de usura ........................................................................ Lmite mximo en el pacto de intereses ................................................... Exceso en el pacto de intereses ............................................................... Hiptesis derivadas del pacto o no de intereses .................................... 1). Las partes no pactan ningn tipo de inters ......................... 2). Las partes pactan los 2 tipos de inters .............................. 3). moratorio . 4). Las partes estipulan los intereses moratorios pero no los remuneratorios . Las partes pactan el inters remuneratorio pero no el

5). Si las partes pactan de manera expresa la no causacin de intereses Disparidad de criterios con relacin al lmite mximo del pacto de intereses a). Sumas imputables e intereses ........................................................... b). Clusula de inters sobre inters (anatocismo) ................................. c). Clusula de cambio ............................................................................. d). Clusula de documento contra aceptacin o pago ........................... e). Clusula de exoneracin de responsabilidad del girador .................. f). Clusula de valor recibido.................................................................... g). Clusula no a la orden ...................................................................... 5. Concepto y caractersticas de la aceptacin en la letra de cambio......... a). Es un acto jurdico unilateral ............................................................... b).Es un acto cambiario .................................................................... c).Es abstracto ..................................................................................... d). La aceptacin no es necesaria para la validez de la letra ................ e). puede ser total o parcial .............................................................. f).Es pura y simple ................................................................................. g).Es irrevocable .................................................................................... 6. Requisitos de la aceptacin ....................................................................... a).Firma del girado ................................................................................... b). Debe constar en el mismo texto de la letra ...................................... c). La palabra acepto u otra similar .................................................... d).Fecha de aceptacin ........................................................................... 1). Letra pagadera a cierto da despus de la vista .................... 2). Debe ser presentada dentro de un plazo determinado ........... e). Otras indicaciones ............................................................................. 7. Presentacin para la aceptacin ............................................................. a).Potestativa ...........................................................................................

b). Obligatoria ........................................................................................ c). Lugar de la presentacin para la aceptacin .................................... 8. Efectos de la aceptacin (total o parcial) ............................................... 9. No aceptacin, negativa de aceptacin, aceptacin rehusada ........... 10. Aceptaciones bancarias ........................................................................ a).Introduccin ........................................................................................ b).Concepto............................................................................................... c).Requisitos ............................................................................................ 1).Transaccin base ..................................................................... 2). Libro de aceptaciones bancarias ............................................ 3). En cuanto al plazo ........................................................... 4). En cuanto a la circulacin ..................................................... 5). Monto de las aceptaciones ................................................... 6). Efectos de la prescripcin ...................................................... 11. Presentacin para el pago ..................................................................... a). Tiempo de la presentacin para el pago ........................................... b). Lugar donde debe presentarse la letra para su pago ....................... c). Quin debe hacer la presentacin para el pago? ........................... d). A quin debe hacerse la presentacin para el pago? Quin debe pagar? ........................................................................ 12. Formas anormales de pago ................................................................ a). Pago mediante depsito judicial ...................................................... b). Pago parcial .................................................................................... c).Pago anticipado ................................................................................ 13. Efectos del pago total ............................................................................ 14. Concepto y caractersticas del protesto ............................................. a). Es un acto solemne ......................................................................... b), Es un acto excepcional ..................................................................... c). El protesto como medio de prueba ...................................................

d). Es un acto que da seguridad al tenedor ........................................... 15. Clases de protesto ................................................................................ 16. Procedimiento para el protesto ........................................................... a). Dnde debe hacerse el protesto ..................................................... b). Quin debe solicitarlo y contra quin debe llevarse a cabo? ........ c). Cmo debe realizarse el protesto? .................................................. 17. Aviso de rechazo .................................................................................

Captulo XIII EL PAGAR

1.Nocin ................................................................................................. 2.Caractersticas ................................................................................... 3.Sujetos ................................................................................................ 4.Requisitos .......................................................................................... 4.1.Esenciales ...................................................................................... a). La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero ......................................................................................................... b). La indicacin de ser pagadero a la orden o al portador .. c). Nombre de la persona a quien debe hacerse el pago ............ d). Forma de vencimiento ............................................................ e). Firma de otorgante y mencin del derecho ............................. 4.2. Requisitos no esenciales ................................................................. 5. Diferencias entre la letra de cambio y el pagar.......................................... 6. Normas de la letra de cambio aplicables al pagar ...............................

7. Aceleracin del pago ................................................................................... a) Aceleracin convencional de pago o clusula aceleratoria ...... b) Aceleracin forzosa del pago ....................................................... 8. Pagars en Upacs. ........................................................................

Captulo XIV EL CHEQUE

1. Concepto ............................................................................................ 2.Sujetos ................................................................................................. 3. Requisitos esenciales del cheque .................................................. a). Formularios impresos ..................................................................... b). Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero .. c). Nombre del banco librado .............................................................. d). Indicacin de ser pagadero a la orden o al portador .................. e). Mencin del derecho y firma del suscriptor .................................. f). Fecha .................................................................................................. 4. Requisitos no esenciales al cheque ............................................... 5. De la provisin de fondos. De la autorizacin del librado para girar cheques........................................................................................................ Cheques pagados en sobregiro .................................................... 6. Teoras sobre la naturaleza jurdica del cheque ........................... a). El cheque como mandato .............................................................. b). El cheque como cesin de crdito ............................................... c). El cheque como estipulacin a favor o en cargo de terceros .... d). El cheque como medio de pago ...................................................

7. Diferencias entre el cheque y la letra de cambio ......................... 8. Pago, protesto y sanciones e intereses por no pago del cheque . a). Presentacin para el pago. Oportunidad ...................................... b). Efectos de la no presentacin oportuna ........................................ c). Modos de presentacin para el pago ............................................ d). Pago parcial ...................................................................................... e).Protesto .............................................................................................. f). Sancin al librado por no pago o no ofrecer el pago parcial ...... g). Muerte o incapacidad del librador ................................................ h). Sancin al librador por el no pago del cheque ............................ 1). Oportunidad para causar la sancin ...................................... 2). Responsable de la sancin .................................................... 3). Exigibilidad de la sancin ....................................................... 4). Perjuicios al tenedor del cheque ............................................. i). Renovacin de cheque .................................................................... j). Intereses moratorios en favor del tenedor del cheque impagado ..... 9. Responsabilidad del librado al pagar el cheque Falso o con enmendaduras ................................................................. 10. Caducidad y prescripcin de la accin cambiaria en los cheques .. a). Caducidad a favor del librador y sus avalistas ............................ b). Caducidad a favor de los endosantes y sus avalistas ................ c). Prescripcin de la accin cambiaria ........................................... 11. Modalidades del cheque .............................................................. a). Cheques no negociables ............................................................... b). Cheque cruzado .............................................................................. c). Cheque para abono en cuenta ...................................................... Nocin................................................................................................ Caractersticas ................................................................................. Pago irregular de un cheque para abono en cuenta ...................

d). Cheque certificado .......................................................................... Nocin............................................................................................... Caractersticas ................................................................................. Efectos de la certificacin .............................................................. e). Cheque con provisin garantizada de fondos.............................. Nocin.............................................................................................. Caractersticas ................................................................................ Efectos de cheque con provisin garantizada de fondos ........... f). Cheque de gerencia, circular o de caja ........................................ Nocin............................................................................................... Caractersticas ................................................................................. g). Cheque de viajero .......................................................................... Nocin .............................................................................................. Caractersticas ................................................................................. h). Cheque fiscal .................................................................................... Nocin................................................................................................ Caractersticas ................................................................................. 12. Accin penal del cheque ............................................................... a). Procedencia de la accin penal ................................................... 1). Emisin de cheques a la vista sin provisin suficiente de fondos................................................................................... 2). Transferencia de cheques sin provisin suficiente de fondos 3). Orden injustificada de no pago posterior a la emisin .......... b). Improcedencia de la accin penal .................................................. c). Cesacin de la accin penal ........................................................... d). Imposibilidad de iniciar la accin penal ..........................................

Captulo XV

FACTURAS CAMBIARIAS

1.Caractersticas .......................................................................................... 2. Factura cambiaria de compraventa ..................................................... a). Nocin .............................................................................................. b). Presupuestos ..................................................................................... c). Requisitos para su validez ................................................................. 3. Factura cambiaria de transporte .......................................................... a). Nocin ................................................................................................ b). Presupuestos ..................................................................................... 4. Aceptacin de la factura cambiaria ..................................................... 5. Diferencia entre la factura cambiaria y la letra de cambio ............... 6. Factura cambiaria de compraventa - Documento original o copia al carbn?.

Captulo XVI CARTA DE PORTE Y CONOCIMIENTO DE EMBARQUE 1.Nocin ............................................................................................................. 2.Caractersticas ............................................................................................... 3.Requisitos ....................................................................................................... a). Requisitos de la carta de porte o conocimiento de embarque terrestre o areo b). Requisitos de la carta de porte o conocimiento de embarque martimo

. 1. Funciones del conocimiento de embarque por va martima..................

Captulo XVII CERTIFICADO DE DEPSITO Y BONO DE PRENDA 1.Nocin............................................................................................................... 2.Caractersticas ................................................................................................. 1). Negociacin separada ...................................................................... 2). Negociacin conjunta ........................................................................ 3. Requisitos del certificado de depsito y del bono de prenda ....................... a). Requisitos del certificado de depsito .............................................. b). Requisitos del bono de prenda .......................................................... 4. Acciones que tiene el tenedor del bono de prenda ...................................... a). Cobro mediante subasta .................................................................... 1). Anotacin o protesto .............................................................. 2).Subasta...................................................................................... b). Cobro parcial del bono de prenda mediante accin cambiaria .......... c). Cobro mediante accin cambiaria directa .......................................... 5. Accin del ltimo tenedor del certificado de depsito ................................... 6. Remisin a la letra de cambio .......................................................................

Captulo XVIII DE LOS BONOS

1. Nocin ........................................................................................................... 2. Caractersticas .............................................................................................. a). Capacidad de la emisin ................................................................. b). Tipo de bonos ................................................................................... 1). Bonos con garanta y sin ella ................................................. 2). Bonos con primas ................................................................... 3). Bonos con inters fijo o variable ............................................ 4). Bonos ordinarios convertibles en acciones o con cupones a. Bonos convertibles en acciones a opcin del para suscribir acciones ................................................................ inversionista b. Bonos obligatoriamente convertibles en acciones ...... c. Bonos convertibles en acciones con sujecin al derecho de preferencia . d. Bonos con cupones para suscribir acciones .............. c). Vencimiento ...................................................................................... d). Naturaleza de los bonos .................................................................... e). Forma de emisin ............................................................................. 3. Requisitos que deben contener los ttulos de bonos y cupones ................... 4. Exigibilidad o reembolso de los bonos ........................................................ 5. Presupuestos para que los bonos sean puestos en circulacin .................. a). La emisin ......................................................................................... b). Prospecto ........................................................................................... c). Representante legal de los tenedores de bonos ............................... d). Autorizacin Estatal ........................................................................... e). Contrato de emisin .......................................................................... f). Colocacin y suscriptores de los bonos ............................................ 6. Diferencia entre bonos y acciones (sociedades por acciones ) ...................

Captulo XIX OTROS TITULOS VALORES 1.- Las acciones ................................................................................................. 2.- La carta de credito stand by........................................................................ Definicin.................................................................................................. Es o n ttulo-valor?.................................................................................. 3.- Certificado de deposito a termino................................................................... 4.- Titulos emitidos como consecuencia de un proceso de titularizacion. ........ a) Proceso de titularizacin ...................................................................... b) Naturaleza y caractersticas de los ttulos emitidos. ............................

Tercera parte LA ACCIN CAMBIARIA

Captulo XX LA ACCIN CAMBIARIA

1. Generalidades ............................................................................................... 2. El ttulo-valor un ttulo ejecutivo ..................................................................... 3. Procedencia de la accin cambiaria .......................................................... a). Falta de aceptacin ..........................................................................

b). Aceptacin parcial ............................................................................ c). Falta de pago parcial ........................................................................ d). Proceso de liquidacin obligatoria, estado de liquidacin, concurso de acreedores ................................................................ 4. Denominaciones o tipos de la accin cambiaria ...................................... 5. Pretensiones en la accin cambiaria ........................................................... 6. Solidaridad en el ttulo-valor .......................................................................... 7. Caducidad y prescripcin de la accin cambiaria ..................................... a). Caducidad ........................................................................................... b). Prescripcin ....................................................................................... c). Diferencias entre la caducidad y prescripcin. Caractersticas . 1). Transcurso del tiempo ........................................................... 2). A favor de quin se predica .................................................. 3). Interrupcin ............................................................................. a) Interrupcin Natural ...................................................... b) Interrupcin Civil ............................................................ 3.1. Interrupcin de la prescripcin desde la fecha de presentacin de la demanda ....................... 3.2 . Interrupcin a partir de la fecha de notificacin al demandado .................................................. 3.3. Efectos de la interrupcin ...................................... 4). Suspensin ............................................................................. 5). Renuncia ................................................................................ 6). Declaracin oficiosa ............................................................... 8. Excepciones contra la accin cambiaria ...................................................... a). Las que se fundan en no haber sido el demandado quien suscribi el ttulo ................................................................... b). Las que se fundan en la incapacidad del demandado en el momento de suscribir el ttulo-valor .................................................

c). La de falta de representacin o del poder bastante de quien haya suscrito el ttulo a nombre del demandado .............................. d). Las fundadas en la omisin de los requisitos que el ttulo deba contener y que la ley no supla expresamente .......................... e). Las que se fundan en la alteracin del ttulo, sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los signatarios posteriores ..................... f). Las fundadas en la no negociabilidad del ttulo ............................... g). Las que se funden en quitas o en pago total o parcial siempre que consten en el ttulo ..................................................................... h). Las que se funden en la consignacin del importe del ttulo conforme a la ley o en el depsito del mismo importe hecho en los trminos de este ttulo ............................................................................. i). Las de prescripcin o caducidad y las que se basen en la falta de requisitos necesarios para el ejercicio de la accin ........................ k). Las que se deriven de la falta de entrega del ttulo o de la entrega sin intencin de hacerlo negociable contra quien sea tenedor de buena fe ............................................................................................ l). Las derivadas del negocio jurdico que dio origen a la creacin o transferencia del ttulo, contra el demandante que haya sido parte en el respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa ................................... m). Las dems personales que pudiere oponer el demandado contra el actor .................................................................................. 9. Otras formas de pago diferentes del forzado mediante accin cambiaria ..

Captulo XXI ACCIONES CAUSALES, CAMBIARIAS Y

DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 1. Introduccin .................................................................................................. 2. Artculo 882: No hay estipulacin en contrario de las partes .................... a) Primer inciso ....................................................................................... b) Acciones cambiarias y acciones causales, segundo inciso art. 882 . c) Extincin de la obligacin originaria. ............................................... d) Accin de enriquecimiento sin causa ............................................... 1). Requisitos ................................................................................ 2). Prescripcin ............................................................................ 3. Las partes estipulan cosa diferente del pago condicional ...................

Captulo XXII REPOSICIN, CANCELACIN Y REIVINDICACIN DE TTULOS-VALORES

1. Reposicin y cancelacin de ttulos-valores ................................................. a) Nocin y caractersticas de la reposicin ........................................... 1) Causales de reposicin ............................................................ 2) Facultades de tenedor demandante ......................................... 3) Casos de reposicin .................................................................. b) Nocin y caractersticas de la cancelacin de un ttulo-valor ............. 1) Causales para solicitar la cancelacin ...................................... 2) Facultades del tenedor demandante ......................................... c) Trmite de reposicin y cancelacin ................................................... 1) Competencia judicial y extensiva ............................................. 2) Demanda y traslado ................................................................ 3) Extracto ...................................................................................

4) Sentencia-solicitud de orden de depsito Judicial a los signatarios .................................................................................. d) Interrupcin del trmino de prescripcin y suspensin de los trminos de caducidad de la accin cambiaria ........................ 2. Reivindicacin de ttulos-valores .................................................................. a) Nocin y caractersticas ..................................................................... Casos de reivindicacin ................................................................... b) Trmite de la reivindicacin .............................................................. 3. Diferencias entre la reposicin, cancelacin y Reivindicacin de ttulos-valores ..................................................................

Primera Parte DE LOS TITULOS-VALORES EN GENERAL

CAPITULO I

BREVE RESEA HISTRICA

1. EN EL MBITO UNIVERSAL A pesar de que pueblos antiguos como Babilonia, Egipto, Grecia, Rodas, y Fenicia (a travs de su colonia Cartago) practicaron de manera muy eficaz el comercio, no se tiene vestigio alguno de la utilizacin de los papeles de comercio, que si, de acuerdo con os datos histricos, aparecen en la Edad Media, en la que mediante el surgimiento del comercio se haca necesario cambiar las formas tradicionales de circulacin de bienes, como el trueque o circulacin fsica de los bienes y la compraventa, por una circulacin ms gil: la utilizacin de documentos que hoy en da se denominan ttulos valores. La economa monetarista y las ferias entre comerciantes de la poca medieval urgan el traslado de dineros o de especies monetarias de un sitio a otro, lo cual era riesgoso; fue entonces cuando aparecieron los cambistas, que reciban sumas de dinero, entregando a cambio un documento que el acreedor llevaba a otro sitio con el fin de que el mandatario, socio o corresponsal del cambista devolviera el dinero entregado. Dicho documento contena dos clusulas, a saber: una voluntaria o de valor, en la que se haca constancia del recibo del dinero; y otra, la clusula a distantia loci o de cambio trayecticio, que contena una promesa de devolver el dinero en sitio diferente de aquel en que

se haba recibido, de tal manera que se utilizaban dos documentos: el que se entregaba al acreedor, sujeto a frmulas sacramentales de carcter notarial y una carta dirigida por el cambista a su socio, mandatario o corresponsal, dndole la orden de entrega. En el siglo XIII el pagar cambiario del ao 1145 se convierte, sin llegar a desaparecer, en una letra de cambio, pues la promesa de pago del cambista contenida en la clusula de cambio trayecticio pasa a ser un mandato de pago. El librado, es decir, la persona obligada a hacer el pago, no solamente era el socio mandatario o corresponsal del cambista sino tambin poda ser deudor suyo y adems se requera la aceptacin expresa del librado. En el siglo XVII se introducen nuevas modificaciones, incluyendo la clusula Ala orden en la letra de cambio, haciendo que sta perdiera su carcter meramente nominativo (exclusivo de los contratantes) para abrirse a la circulacin mediante el endoso, que en principio fue sometido a frmulas notariales, para convertir luego a la letra de cambio mediante la investigacin del endoso en blanco en un ttulo al portador en todo el sentido de la palabra. Este elemento, junto con el protesto y la accin de regreso, fueron reglamentados en Francia por las ordenanzas de Colbert del ao 1673, pas que segua la orientacin clsica de tener a la letra de cambio como un instrumento de cambio trayecticio nicamente (traslado de fondos de una plaza a otra). Frente a la naturaleza jurdica de la letra de cambio, endilgada por la corriente francesa del siglo XVII, surge el criterio alemn mediante la ordenanza de 1848 fundamentada en las teoras del jurista Einert, que considera a la letra de cambio no solamente como un instrumento de cambio sino como un medio de pago, un instrumento crediticio y adems pagadero en el mismo lugar de su expedicin o en un sitio diferente. Igualmente, a mediados del siglo XVIII hace su aparicin en Inglaterra (propiamente) el cheque, que haba tenido sus antecedentes en el siglo XII, cuando los reyes ingleses giraban rdenes de pago contra la tesorera real, llamados Contadi di Banco, y en el siglo XVI las Cedule di Cartulario, que eran rdenes de pago por las que el Banco de San Ambrosio permita el retiro de dineros depositados o dados en custodia; los depositantes ingleses, ante la imposibilidad de que los banqueros entregaran sumas efectivas de dinero, giraban contra el banco rdenes de pago para ser cargadas en su respectivo cuenta; as, pues, el cheque nace como una letra de cambio girada contra un banco y pagadera a la vista, que permita mediante una compensacin de crditos abandonar en cuenta del beneficiario la suma girada contra el banco cuando aqul era depositante del mismo. En las ordenanzas de Colbert se inspir en parte el Cdigo de Napolen de 1807 y de la corriente alemana surgi el Bill of Exchange de 1882 en Inglaterra, y la Negotiable Instrument Law o ley de Instrumentos Negociables de Nueva York.

Debido al avance del comercio internacional y a la diversidad de legislaciones en materia de ttulos-valores existentes a nivel local, se hizo necesario a partir de la segunda mitad del siglo XIX un esfuerzo conjunto de todos los pases para unificar la legislacin cambiaria y paliar o eliminar las dificultades existentes en las operaciones comerciales internacionales. As tenemos: la conferencia de Bremen en el ao de 1673, promovida por la International Law Association, que dio origen a veintisis reglas llamadas reglas de Bremen que no tuvieron efectividad. La conferencia de la Haya de 1910, promovida por Italia, Holanda, present un proyecto de unificacin de la reglamentacin en materia de letra de cambio y pagar a la orden, el cual fue aprobado en el ao de 1912; la conferencia de Ginebra celebrada en 1930 reuni a 26 pases, en la que se aprob una serie de convenios sobre letra, cheque y pagar, conocida con el nombre de ley Uniforme de Ginebra, ratificada por todos los pases asistentes, con excepcin de Inglaterra, la antigua Unin Sovitica, Japn y Brasil. En el plano americano se han hecho tambin diversos esfuerzos. En el ao de 1928, se reuni en La Habana la conferencia interamericana que aprob el Cdigo de Bustamente, quien introduca normas para resolver conflictos en materia cambiaria. En 1958 hubo una conferencia interamericana en Buenos Aires, la cual trat infructuosamente de introducir para todos los pases de Amrica Latina la ley de instrumentos negociables de los Estados Unidos. Sin embargo, varios aos despus , en 1965, el parlamento latinoamericano hizo una solicitud formal al Instituto para la Integracin de Amrica Latina, con sede en Buenos Aires, organismos dependiente del Banco Interamericano de Desarrollo, para que elaborara un proyecto de unificacin de la legislacin latinoamericana en torno de los ttulos-valores. Este organismo encomend al profesor mexicano Ral Cervantes ahumada la elaboracin de un plan de unificacin para la Amrica latina en materia de Ttulos-valores, quien basndose en la Ley uniforme para Centroamrica y en el Cdigo de Comercio Mexicano de 1932, present su estudio en el ao de 1966 a consideracin del Parlamento, y luego de introducirle algunas modificaciones sugeridas por el organismo, se aprob finalmente en el ao de 1967 y que hoy conocemos bajo la denominacin de Proyecto Intal (Integracin para la Amrica Latina). 2. EN COLOMBIA Durante la poca de la Colonia continuaron los lineamientos de la legislacin comercial espaola, especficamente las Ordenanzas de Bilbao, que se referan a aspectos del contrato de cambio de la letra, del pagar y de las libranzas. Despus de la independencia en 1819, el Congreso Admirable aprob un ley en la que continuaba con la legislacin espaola en materia de papeles de

comercio, en cuanto no se opusiera a la legislacin colombiana naciente. Ms adelante, en el ao de 1853, se adopt por primera vez un cdigo, que simplemente fue una copia del Cdigo Espaol de 1828. Su esfuerzo, un poco deteriorado por el sistema federalista, dio lugar a diversidad de legislacin en materia comercial, para luego, en el ao de 1887 y al unificarse la Repblica de Colombia, mediante la ley 57 adoptar un cdigo inspirado en el Cdigo Chileno de 1865, y ste a su vez en el Cdigo de Napolen de 1807, que se referan en los ttulos X al XI del libro II al contrato de cambio de la letra de cambio, las libranzas, los vales y las cartas de crdito, el cual fue complementado con la ely 75 de 1916 y octava de 1925 sobre cheques. Pero la orientacin francesa o de cambio trayecticio que tena nuestro Cdigo de Comercio de 1887 fue cambiada a la anglosajona, cuando el seor Kemmerer a la cabeza de un grupo de banqueros estadounidenses propuso al gobierno varios proyectos basados en la aprobacin de la ley 46 de 1923 por parte del Congreso de la Repblica. Dicha ley, aunque mal traducida, tena importantes proncipios generales sobre los ttulos-valores, cambiaba o revaluaba las clusulas francesas sobre la letra de cambio y daba lugar al nacimiento jurdico de sta por causas diferentes del comercio y permita su pago no slo en sitio diferente sino tambin en el mismo lugar de su expedicin. En el ao de 1858 hubo una comisin encabezada por el seor Emilio Robledo Uribe, que revis las leyes cambiarias y adopt un proyecto de ley que simplemente no haca sino ampliar y corregir la ley 46 de 1923, proyect6o que fue archivado en el Congreso. Aos ms tarde, mediante la ley 16 de 1968, el Gobierno Nacional recibi autorizaciones del Congreso de la Repblica para elaborar un nuevo Cdigo del comercio. Se nombr una comisin de juristas que someti a su consideracin adems del proyecto de ley de 1958 el proyecto Intal, el cual fue aprobado prcticamente en lo fundamental pero con ligeras modificaciones que llevaban en parte las orientaciones del sistema anglosajn de la Ley Uniforme de Ginebra de 1930 o sistema europeo y la corriente colombiana al respecto. Este proyecto se convirti en el decreto extraordinario 410 del 27 de marzo de 1971, que empez a regir a partir del primero de enero de 1972 y que en su ttulo III del libro tercero contiene una regulacin general y especfica sobre los ttulos-valores.

CAPITULO II

NOCIN Y NATURALEZA DE LOS TTULOS VALORES

1. CONCEPTO Y TERMINOLOGA Definir el ttulo-valor no es tan importante como delimitar exactamente sus requisitos esenciales. El concepto de ttulo-valor, propio del tecnicismo alemn en el que se denomina Werpapiere, es el resultado de una elaboracin cientfica que tuvo en cuentas las caractersticas que la doctrina ha atribuido a dichos documentos. El profesor Cesare Vivante (Italiano), en el ao de 1895, en su monografa sobre ttulos-valores, fue el primero quizs en darle una definicin a este concepto, al decir: Es todo documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo que de l resulta. Los autores franceses Cohen y Renault definen a los effets de comerce (efectos de comercio ) en su obra Trait de droit commercial al decir: son documentos que adoptando formas diversas comprueban una obligacin de pagar una suma de dinero transmisibles por endoso o por traadicin manual que sirven de instrumentos de pago, supliendo as a la moneda. Bruner, a su vez. Define los papeles y ttulos-valores como la documentacin de un derecho privado, cuyo ejercicio est subordinado a la posesin del documento.

Como se observa, las anteriores definiciones son incompletas, pues la primera olvida que hay otros ttulos-valores que precisamente no se refieren a obligaciones de pagar sumas de dinero, como son los casos del certificado de depsito, la carta de porte y el conocimiento de embarque. En cuanto a la segunda, el autor olvid incluir requisitos esenciales de los ttulos-valores, tan importantes como la literalidad y la autonoma. Aunque la ley mexicana de ttulos valores emplea esta denominacin al referirse especficamente a la quiebra y a la suspensin de pagos, no lo hace as en la parte general que regula este tipo de documentos, pues siguiendo la influencia italiana utiliza la expresin ttulos de crdito en su art. 5, al definirlos as: Son documentos necesarios para ejercitar el derecho literal que en ellos se consigna ; la expresin Ttulo de crdito ha sido criticada por muchos autores siguiendo las doctrinas germnicas; dicen estos autores que existe una incongruencia entre la expresin gramatical y el significado jurdico, pues hay muchos ttulos que, aunque contienen valores, no son propiamente ttulos de crdito. Lo que quiere decir que los segundos son simplemente un especie de los primeros. Igualmente ha sido objeto de crtica la expresin instrumento negociable, utilizada en Estados Unidos para referirse a ttulos cuyo objeto es pagar sumas de dinero, cuando en realidad en los ttulos-valores no solamente se incorporan obligaciones cuya prestacin sea de dar especies monetarias, sino tambin de dar otras especies muebles, como sucede respecto del certificado de depsito o del conocimiento de embarque. La legislacin suiza a su vez, en el art. 995 del Cdigo de Obligaciones, define los Papiers Valeurs como los documentos a los cuales se les liga un derecho, de tal modo que sin el documento es imposible ejecutarlo o transferido a otro. En Colombia antes de adoptarse la actual expresin sta ha sufrido una metamorfosis. Empezando por la utilizacin del trmino efectos de comercio (Ley 57 de 1887) y pasando por los de instrumentos negociables (ley 46 de 1923), ttulos de crdito (proyecto de ley de 1958) y efectos negociables (Cdigo de Procedimiento Civil, art. 252), hasta llegar en nuestros das al de ttulos-valores, indicado en el ttulo III, libro segundo del decreto extraordinario 410 de 1971, (actual Cdigo de Comercio, y num. 5 del art. 252 del Cdigo de Procedimiento Civil) apoyndose para su definicin en el art. 1 del proyecto Intal de 1967, desde luego hacindole algunas modificaciones. Esta expresin la define el art. 619, al decir que los ttulos-valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autnomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participacin, y de tradicin o representativos de mercancas. La anterior definicin simplemente introdujo un elemento que no traa el proyecto Intal, cual fue el de

la legitimacin. Por otra parte, cambi las palabras que en ellos se consignan indicadas en el proyecto original de Intal, por las de que en ellos se incorporan. 2.- NATURALEZA JURDICA DE LOS TTULOS-VALORES A continuacin ponemos de relieve algunos elmentos que tienen relacin con la naturaleza jurdica de ttulo-valor: a).- Es un negocio jurdico. Es unilateral porque surge de la declaracin de voluntad manifestada por una parte, produciendo efectos jurdicos, esto es, dando nacimiento a una prestacin que es de dar. La declaracin de voluntad dirigida a un individuo indeterminado pero determinable; es decir, que siendo una persona incierta, cuando se da alguna relacin entre sta y el titular del derecho consignado en el ttulo se puede perfectamente determinar. El ttulo es independiente de la voluntad del declarante, ya que ste tiene que someterse a todas las consecuencias que surjan de su declaracin aunque no hayan sido queridas por l. Es negocio jurdico de contenido patrimonial porque se produce el aumento o incremento efectivo en el patrimonio de un individuo, por efectos de la declaracin consignada en el ttulo, y la disminucin en el patrimonio de otro. Cuando este aumento o disminucin, segn el caso, no se produce efectivamente o de manera inmediata, como cuando el ttulo est sometido a un plazo, entonces el negocio jurdico es meramente obligacional. Es un negocio jurdico entre vivos, puesto que la existencia del ttulo no depende del hecho jurdico de la muerte. Es decir, sta no afecta la naturaleza del ttulo sino que depende de la mera voluntad de las partes, producida mediante acto entre vivos. Por ser un negocio jurdico unilateral es fuente de las obligaciones junto con los contratos, los hechos ilcitos y la ley, pues contiene derecho o una prestacin, o la promesa u orden de una prestacin que es de dar. b).- Es un documento. 1.- Nocin. No slo porque el art. 619 del Cdigo de Comercio lo menciona como tal, sino porque est dentro de las caractersticas que lo definen en el inciso primero del art. 251 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual al hacer

una enumeracin de los documentos, sin ser taxativa, dice que son en general todos los objetos muebles que tengan carcter representativo o declarativo. En tratndose de ttulo-valor, es una cosa mueble por ser trasladable de un lugar a otro, mediante la fuerza externa de alguien (Cdigo Civil, art. 655) y adems es representativo de un derecho, tanto que el ttulo se convierte en el mismo derecho y constituye una declaracin de voluntad emitida por alguien. Por ser documento, puede ser manuscrito por su creador, es decir elaborado de su puo y letra o utilizar para ello un medio mecnico o electrnico, como son la mquina d escribir o el computador o realizado sobre formatos preimpresos, de manera independiente al documento que contenga la relacin jurdica fundamental que le da origen, o haciendo parte de ste, como cuando se incorpora en una de las clusulas de una escritura pblica, caso en el cual slo es idnea la primera copia, por cuanto el original reposa en el protocolo de la notara o incorporndose en un contrato de prestacin de servicios profesionales (honorarios) o en una promesa de compraventa (comisin) etc; en estos casos siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la ley. 2.- Constitutivo y dispositivo. Por el documento existe el derecho incorporado en l. Incorporar es tomar cuerpo; al elaborar el ttulo-valor el derecho se materializa, existe por s mismo, por tal razn el ttulo-valor es un documento constitutivo de un derecho, porque le da vida al momento de su incorporacin, pudiendo circular, independientemente del negocio jurdico fundamental del cual se origina, v.gr. si en una compraventa, como parte del precio se entrega una letra de cambio, este documento podr circular en forma autnoma al contrato del cual se deriva y frente a terceros adquirentes, no se podrn oponer las excepciones propias de la compraventa, como son los vicios redhibitorios. Es dispositivo porque conlleva la facultad de disponer del derecho incorporado en el mismo, ya sea ejercitndolo mediante la prestacin para el pago o transfiriendo el documento, esto es colocndolo en circulacin; adems el ejercicio del derecho incorporado, implica la facultad de percibir los intereses en el plazo y en la mora (letras, pagars) o la cosa diferente a dinero (certificado de depsito), o lo mismo que las sanciones (cheques) etc., derivado o accesorios a la prestacin principal. 3.- Privado. El ltimo inciso del art. 251 del Cdigo de Procedimiento Civil, define al documento privado como aquel que no rene los requisitos para ser documento pblico, o sea el haber sido otorgado por funcionario pblico en ejercicio de su cargo, o con su intervencin u otorgado por notario o quien haga sus veces, e incorporado al respectivo protocolo.

El ttulo-valor no se encuentra dentro de los requisitos para ser instrumento pblico, pues su nacimiento no requiere la intervencin de un funcionario pblico, sino basta la voluntad de un particular. 4.- Autntico. Los documentos son sutnticos, segn el art. 252 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando exista certeza sobre la persona que los ha firmado o elaborado. En relacin con lo anterior el art. 793 del Cdigo de Comercio, le da seguridad a la firma en los ttulos-valores, al decir que su cobro por medio del proceso ejecutivo, reglamentado por el Cdigo de Procedimiento Civil, no requiere de reconocimiento de firma, lo que le da autenticidad al ttulo-valor. Igualmente el segundo inciso del ordinal 5 del art. 252 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece en forma expresa, la presuncin de autenticidad para los ttulos-valores, entre otros documentos enunciados all, lo que implica por ser presuncin legal que se puede demostrar lo contrario, es decir que la persona de quien se dice lo ha suscrito, no lo ha firmado. 5.- Sustancial al acto. Lo anterior significa que el ttulo-valor no existe sino se incorpora un derecho en un escrito de acuerdo con las estipulaciones de la ley comercial (Cdigo de Comercio, art. 619 y ss.). 6.- Original. En razn a que su tenedor solo puede exigir la prestacin incorporada en l, as sea coactivamente, mediante la exhibicin del mismo. La fotocopia autntica de un ttulo-valor, no es idnea para reclamar las prestaciones cambiarias incorporadas en el ttulo, por las siguientes razones: a).- Por cuanto la autenticidad de las fotocopias slo les confiere el valor de un testimonio fidedigno de acuerdo con lo dispuesto por el art. 77 del decreto 960 de 1970, pues la fotocopia autntica de un ttulo-valor, por constituir tan slo un testimonio fidedigno, no cumple con uno de los requisitos exigidos por el art. 488 del Cdigo de Procedimiento Civil, para ser un ttulo ejecutivo a saber, la de ser documento. Lo que hace autntico a un ttulo-valor es la firma original del obligado cambiario (girado, girador, otorgante, endosante o avalista y en la fotocopia autntica se carece de ella. b).- En el original del ttulo-valor se produce la incorporacin de un derecho o prestacin de dar una suma de dinero o una cosa mueble diferente, como las contenidas en letras de cambio, facturas cambiarias y certificados de depsito, etc, requisito indispensable para que un documento tenga la naturaleza de ttulo-valor segn el art. 619. Incorporacin quiere decir tomar cuerpo, en el momento en que con la pluma, lpiz, lapicero, mquina de escribir, computador etc., se est elaborando el documento, es decir escribiendo el derecho

cambiario al cual se obliga una persona con su firma a favor de otra; es all cuando el documento est tomando la forma de ttulo-valor. La fotocopia autntica no genera el fenmeno de la incorporacin, porque constituye un simple retrato del documento original. faltando uno de los requisitos exigidos para que un documento tenga la naturaleza de ttulo-valor, el de la incorporacin (art. 619). c).- Si las fotocopias autnticas de un ttulo-valor tuvieran la misma naturaleza que el original, el legislador no se hubiera tomado el trabajo en los arts. 802 a 818, de regular el proceso de reposicin y cancelacin de ttulos-valores, en tratndose de deterioro y destruccin parcial, si se trata del primer caso, o de extravo, hurto o destruccin total, en el segundo. De no existir este trmite para reemplazar el ttulo original por uno nuevo o por la sentencia correspondiente, segn el caso, el tenedor de la fotocopia autntica del documento, podra cobrar la prestacin cambiaria, existiendo el cobro simultneo de dos o ms derechos cambiarios, referidos al mismo documento, sobre todo en los eventos de extravo o hurto del ttulo, se podra presentar el cobro del tenedor de mala fe o el tercer adquirente de buena fe y el de la persona que ostenta la fotocopia autntica. El trmite de reposicin y cancelacin de ttulos-valores, da certeza al tenedor en los casos para el cual fue consagrado (ver captulo XXII). d).- Atendiendo al elemento de la necesidad del documento, segn el art. 619 del Cdigo de Comercio, slo mediante la exhibicin del original se podr obtener el pago de la prestacin cambiaria incorporada, (art. 624), procediendo a destruirlo o anularlo. Si la fotocopia autntica tuviera mrito para ejercitar los derechos cambiarios del original, podran efectuarse 2 o ms cobros de prestacin cambiaria, lo que le restara certeza a la prestacin objeto de la cancelacin e).- El ttulo-valor por estar integrado por el papel y el derecho escrito o incorporado en l, constituye una sola unidad y el uno y el otro son inseparables, por tal razn es nico, se encuentra individualizado y por consiguiente es irrepetible, salvo en los casos consagrados por la ley (arts. 402 y 802 a 818) y no puede ser reemplazado por una fotocopia autntica a la cual es imposible transmutar los derechos incorporados en el documento original. El ttulo-valor por ser cosa mueble tiene sus propias caractersticas que no las puede tener la fotocopia autntica, por ser un simple retrato de aqul es como si dijramos que la fotocopia autntica de un billete de $20.000 es igual al mismo billete, lo contrario sera admitir lo absurdo.

f).- Si atendemos a lo dicho por el art. 625, en el sentido de que la eficacia de un ttulo-valor deriva de una firma puesta en l, concluiremos que en la fotocopia autntica de un ttulo-valor, la firma (en este caso la del creador) no es puesta, colocada o estampada en l, sino simplemente constituye una mera reproduccin de la misma, lo cual la hace carente de este requisito y por consecuencia lgica, ineficaz para ejercitar los derechos cambiarios incorporados en el ttulo original. Cuando el art. 621 dice ...una firma puesta en l, se refiere a la elaboracin directa de sta sobre el documento y no a la reproduccin de fotocopia. Las copias al carbn tampoco son idneas para ejercitar los derechos cambiarios del ttulo original, por las mismas razones expuestas anteriormente; pero existe un caso especial en Colombia, el de las facturas cambiarias de compraventa y de transporte, en las que su original es entregado por costumbre mercantil al comprador, y al remitente o cargador, segn el caso, quedando la copia al carbn en manos del vendedor o del transportador. La copia al carbn ha dado origen a controversia jurdica en el sentido de si es o no idnea para tramitar accin cambiaria en contra de los obligados; al respecto para evitar esto, planteamos a continuacin algunas soluciones al respecto: a).- La copia al carbn de la factura cambiaria suscrita originalmente por el obligado debe servir como ttulo-valor, por cuanto el original por costumbre mercantil, no se encuentra en manos del acreedor sino del deudor. Al respecto en tratndose de facturas cambiarias de compraventa, ha dicho el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf de Bogot, - Sala Civil - lo siguiente : Examinadas con todo detenimiento las dos facturas cambiarias de compraventa aducidas por la parte demandante (fls. 1 y 2, cuad. 1), fcilmente nota la Sala que sobre las mismas, amn de los sellos puestos directamente sobre el papel, en los que se leen con toda nitidez las palabras Altanare Ltda y Districlaro Ltda, igualmente se observa en ellas unas firmas manuscritas, colocadas directamente en tales instrumentos. As las cosas, al no poder afirmarse, como equivocadamente lo estimara el juzgador, que el original de un documento surge es de la integridad de su texto, pues lo que viene a darle esta calidad no es ello sino principalmente la manera como se hayan colocado las firmas, al observar la Corporacin lo precedente, no le queda el menor asomo de duda que en el sub-lite los documentos ameritan ejecucin, mxime cuando, como lo ha tratndose de esta especie de negocios, normalmente la primera hoja que documenta la compraventa queda en poder del comprador, sin que ello implique que el otro ejemplar no sirva de

apoyo suficiente para conformar el documento idneo exigido en esta especie de procesos. En este preciso sentido, el expositor Bernardo Trujillo Calle seala : Merece atencin especial destacar que tanto en Brasil, cuna del ttulo, como en Argentina, el vendedor expide un original y un duplicado de factura. Ascarelli resume la idea diciendo acerca de estos aspectos sustanciales que cada duplicado debe corresponder a una factura y cada factura a una compraventa. El original se destina para el comprador y no es ttulo-valor, sino un documento probatorio de la compraventa de las mercancas. Es el duplicado o duplicata (Brasil), o la factura queda en poder del vendedor, el ttulo-valor y el que se endosa y la blanca descuenta. Los requisitos del original y del duplicado son sensiblemente iguales formalmente, y apenas divergen en cuestiones accidentales. El ordenamiento nacional no regula la materia ni habla de los duplicados, por lo cual hay razn para entender que son los originales los que circulan como ttulos valores, quedando ellos en poder del vendedorbeneficiario. Tampoco ordena el Cdigo hacer entrega al comprador de un duplicado de la factura. Es el artculo 944 el que, al regular las obligaciones en la compraventa mercantil, dispone : El comprador tiene derecho a exigir del vendedor la formacin y entrega de una factura de las mercancas vendidas con indicacin del precio y de su pago total o de la parte que hubiere sido cancelada...., pero sta no es el ttulo-valor del que habla el artculo 772, sino un documento simplemente probatorio. (De los ttulos-valores, Tomo II, pag. 240 y 241. Ed. Temis). Efectivamente, el autor citado, en lo pertinente, indica : En la norma del cdigo de comercio brasileo (art. 219), que obliga al vendedor, en las ventas al por mayor, a enviar al comprador la factura firmada, y ste a su vez, a firmarla, quedando cada una de las partes en posesin de un ejemplar de la factura firmada por la otra, en el derecho brasileo se desarroll en parte en relacin con el cobro del impuesto especial sobre las ventas mercantles, peculiar de ese derecho, la institucin de las duplicatas.... En el derecho portugus, la necesidad de facilitar la movilizacin del crdito comercial, influyendo contra la sentencia de la prctica a abandonar el recurso del giro... di lugar a la institucin del extracto de la factura. En uno y otro caso, nos encontramos frente a ttulos de crdito a la orden en pago del precio de mercanca objeto de una compraventa. (Tulio Ascarelli, Teora General de los ttulos de crdito, pag. 187. Ed. Jus.).

Analizada la manera como en el trfico comercial opera este instrumento de crdito derivado de la venta de mercancas, resta decir, acorde con los conceptos precedentes, que la coexistencia de un nmero plural de ejemplares no significa jams que por ello se est en presencia de distintas obligaciones, pues lo evidente es que estos varios documentos slo hacen referencia a un mismo derecho. Entonces, si lo cierto es que esa pluralidad de factuas de idntico tenor apenas constituye una sola obligacin, toda vez que, valga repetirlo, ellas no representan ms que una misma prestacin, consistente en el pago de determinada suma de dinero, por ah mismo ha de afirmarse cmo, una vez remitidas por el vendedor al comprador, la aceptacin igualmente debe hacerse por ste en una de ellas. Con otras palabras, bajo el cabal entendimiento del modus operandi del ttulo valor en mencin, no ha de esperarse sino que, consecuencialmente, el adquirente de las mercaderas as mismo comprenda que al insertar su firma, en la forma como atrs se explicara, debe hacerlo en uno de ellos, y ms exactamente en el que despus de devuelto al vendedor le servir a ste como documento de tal linaje de suerte que si el comprador por error llegase a firmar varios de igual contenido, sern suyos los riesgos que puedan surgir de semejante descuido. 4.- Por el aspecto que as se viene analizando, fue como precisamente ocurrieron las cosas en este asunto, pues sin antes destacar la Sala que los varios documentos facturas - 0263 y 0270 - formalmente son iguales en su contenido, observa a continuacin que nicamente fueron firmadas las que alleg el demandante con el libelo introductorio, al ponerse en ellas tanto el sello como la firma manuscrita a que antes aludiera el Tribunal cuando explicara detalladamente cmo se insertaron, sin que las aducidas por la parte demandada muestren signo externo de aceptacin alguna (fls. 23 y 24, cuad. 1). Bajo estas orientaciones, resulta abiertamente improcedente expresar, como con notorio yerro lo manifiesta el impugnador, que las copias al carbn anexadas por el actor no sirvan para librar mandamiento de pago, por ser nicamente las suyas de primera mano... por cuanto su impresin mecanogrfica corresponde al tipo directo de la mquina y no es producto del efecto calcante del papel carbn, puesto que, segn se vi, s bien el contenido de cada una de ellas ostenta esa caracterstica, no ocurre lo mismo en torno a las firmas, las cuales, en definitiva, son las que vienen a determinar la idoneidad del ttulo por el aspecto que se viene analizando; y tampoco resulta acertado

aseverar, en frente de la duplicidad de papeles, que se corra el peligro de un doble cobro, desde luego que, justamente, las facturas que la misma sociedad demandada allegara no contienen ninguna firma suya que pudiera dar lugar a esa eventualidad; acerca de esta caracterstica en torno a las ltimas, nota la Sala que seguramente la ausencia de rbrica o sello se explica por cuanto bien tuvo por entendido la obligada que slo deba estampar la aceptacin en uno de aquellos ejemplares, los que regres al vendedor, so pena de que, por su propio comportamiento, debiera asumir los riesgos de su descuido, situacin que, por lo dems, no es propiamente la presentada aqu, toda vez que, como en pasaje posterior de esta providencia se indicar, ni siquiera acredit el pago de la prestacin reclamada. (Sentencia del 5 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Cesar Julio Valencia Copete, Ejecutivo de Cesar A Solano Sanchez, contra Altanare Ltda y Districlaro Limitada. An cuando estamos de acuerdo en su integridad con lo transcrito, creemos indispensable la consagracin legal de las copias al carbn suscritas en original por el comprador, como idneas para ser titular ejecutivo, al igual que aplicar la misma interpretacin analgicamente a las facturas cambiarias de transporte. b) En los contratos de compraventa o transporte en los que se emitan facturas cambiarias, que el vendedor o transportador se quede con el original de la fractura y entregue la copia al carbn, para conservar la eficacia plena en el ejercicio de la accin cambiaria, lo cual ocurre en la emisin de facturas cambiarias de compraventa, por cuanto el legislador autoriz, la entrega de la copia a carbn al comprador y la retencin del original en cabeza del vendedor, segn el pargrafo 2 del art. 2 del Decreto 1165 del estatuto tributario del 28 de junio de 1996 al expresar : ..... En la factura cambiaria de compraventa, tiquetes de transporte y cuando se utilicen sistemas especiales de impresin en papel qumico como el sobreflex que impiden la entrega del original al comprador o usuario del servicio, se entender cumplida la exigencia sealada en el inciso primero del artculo 617 del estatuto tributario con la entrega de la copia al comprador . c) Que la factura cambiaria se elabore en dos originales, uno con destino al comprador o al remitente o cargador y otro para el vendedor-transportador, segn el caso; pero colocando una nota aclaratoria en ambos en la que el original entregado a aqullos no preste mrito ejecutivo y no es negociable, circunstancia que ha de aparecer mediante la imposicin de un sello especial. d) Que el legislador consagre para las facturas cambiarias el original con destino al comprador y al remitente o cargador y un duplicado para ser conservado por el vendedor o transportador, el primero sin mrito ejecutivo y el segundo con dicha calidad; solucin existente en la Argentina y Brasil.

El legislador concedi mrito ejecutivo a los duplicados en los casos de extravo o hurto de ttulos de acciones nominativas, segn el art. 402 y respecto de certificados de depsito y bonos de prenda extraviados segn el art. 803 y en los que los duplicados hacen las veces del original, por disposicin de la ley (ver captulo XXIII). 7. Probatorio (plena prueba). Los documentos privados autnticos, tienen el mismo valor probatorio que los documentos pblicos (Cdigo de Procedimiento Civil art. 279), respecto de quienes suscriben o los crean a sus causahabientes y tambin en relacin con terceros; lo que hay que mirar en concordancia con el art. 274 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual consagra el alcance probatorio de los documentos pblicos, al expresar que stos hacen fe de su otorgamiento de su fecha y de las declaraciones que haga el funcionario que los autoriza. De lo anterior se concluye que el ttulo-valor por ser un documento privado autntico, tiene el mismo alcance probatorio de un documento pblico en cuando a que da fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que incorpore el obligado, constituyendo plena prueba de los derechos consignados en el mismo.

CAPITULO III

CARACTERSTICAS ESENCIALES GENRICAS

El art. 619 del Cdigo de Comercio establece algunos requisitos esenciales, como son la literalidad, la legitimacin, la incorporacin y la autonoma de los ttulos-valores. Sin embargo, fuera de estos requisitos establecidos por la ley existen otros que la doctrina atribuye a estos documentos, como la circulacin,

la indivisibilidad, la legalidad y la necesidad. A continuacin, en promer trmino veremos los especificados en el artculo mencionado y despus de los que habla la doctrina. 1. LA INCORPORACIN El nacimiento jurdico de un ttulo-valor tiene generalmente un antecedente, un origen o una causa. Por ejemplo, la letra de cambio y el cheque pueden tener su causa en la compraventa de un bien, o en un prstamo de dinero, en el que el comprador o el muturario giran o libran letras de cambio o pagars para darle seguridad al vendedor o al mutuante, respectivamente; en ese momento se incluye un derecho en el documento, de tal manera que el derecho se convierte en un elemento accesorio del ttulo, teniendo que llevar una vida paralela a este ltimo, pero independientemente de la causa que le di origen. El derecho existe por el ttulo y quien posee el ttulo puede ejercer el derecho, es decir, exigir la prestacin al deudor o simplemente transferirlo a un tercero. Si el ttulo se destruye, se pierde o se extrava, el derecho desaparece, claro est con las excepciones que para estos casos trae nuestro Cdigo de Comercio en los arts. 802 y ss. Incorporar es tomar cuerpo, materializarse; en este caso el derecho, que es una cosa incorporal, se materializa cuando se consigna en el ttulo, formndose tal vinculacin que se confunde el derecho con el mismo ttulo. La forma de probar el derecho es con el ttulo original; no sucede lo mismo en materia civil, pues el derecho es un individuo, en caso de no existir el ttulo en que aparezca aqul, se puede probar mediante las llamadas pruebas supletorias. Desde luego, tambin existen excepciones, como cuando se trata de documentos ad substantiam actus, tales como la escritura pblica en tratndose de la compraventa de inmuebles o el certificado de inscripcin el registro de instrumentos, para probar en este ltimo caso que se ha efectuado la tradicin o que se ha adquirido el dominio del inmueble o la propiedad del mismo. Ya hemos visto que si una persona quiere adquirir ese derecho debe hacer lo mismo con el ttulo, y si el acreedor del derecho consignado en el ttulo desea obtener su pago, debe exhibirlo al deudor. Pero no hemos visto de que derechos se trata; el art. 619 nos da la clave al respecto, al sealar cmo pueden ser los ttulos-valores. En relacin con los de contenido crediticio, el derecho consignado en l es una suma de dinero mediante una orden o promesa incondicional de pagarla, como sucede en la letra, en el cheque, en el pagar, en el bono de prenda y en la factura cambiaria. Otras veces el derecho es a una cosa o a cosas muebles o mercancas, como acontece en los ttulos de tradicin o representativos de mercancas (certificados de depsito de los almacenes generales de depsito, cartas de porte y conocimiento de

embarque), caso en el cual la persona que quiere adquirir las mercancas debe obtener previamente el ttulo que contiene el derecho a ellas. Fuera del art. 619 hay otros artculos que se refieren a este elemento esencial que venimos comentando. El art. 621, en su ordinal primero, exige como requisito el que se mencione el derecho que en ellos se incorpora: en el art. 622 se dice que para ejercer el derecho que en l se incorpora es necesario llenar los espacios en blanco de acuerdo con las instrucciones del suscriptor; a su vez el art. 629 se refiere a que no solamente deben transferirse el derecho principal incorporado, sino tambin los derechos accesorios. Y el art. 629 alude a las afectaciones o gravmenes sobre los derechos consignados en un ttulo valor y otros. a) Ttulo-valor como bien mueble. La doctrina sostiene que el derecho cartular se somete en su circulacin a la misma ley de las cosas corporales muebles y no a la de los crditos comunes, en virtud del principio de incorporacin. Al contrario de los derechos personales que requieren de cesin, el derecho incorporado al ttulo valor se transmite por el simple endoso, y as el endosatario se hace dueo del documento y acreedor inatacable, aunque su transferente no sea dueo, siempre que en aqul exista buena fe. El Documento que sirve de base al derecho cartular es un documento constitutivo, pues es necesario para que nazca el derecho, e incorporativo, porque el derecho se materializa en el ttulo al momento de constituirse. Con base en lo anterior y de conformidad con el numeral 6 del art. 681 del Cdigo de Procedimiento Civil, la medida cautelar respecto de los ttulos nominativos se perfecciona cuando la entidad creadora recibe la comunicacin correspondiente. b) Concepto de valor electrnico. El ttulo-valor se encuentra en crisis, ya que los mecanismos tradicionales no sirven para dar satisfaccin a las crecientes necesidades del comercio, y la dogmtica cambiaria se ha quedado atrs frente a la tcnica moderna y a los nuevos usos bancarios. De cara a esta crisis se han intentado nuevas concepciones sobre el ttulovalor, de las cuales la ms ajustada a la actualidad es la del doctor Gilberto Pea Castrilln en cuyas palabras nos basamos para exponer el concepto de valor electrnico, que rompe con el principio de incorporacin. La banca propugna por una economa sin papeles para dar paso a una economa de los medios electrnicos.

As, el ttulo-valor de base de papel se considera como un documento que al tener un derecho incorporado en l, hace de ste (el documento) un bien mueble corporal. Frente a la crisis causada por la electrnica y por el moderno trfico mercantil se puede optar por desechar el ttulo-valor, o la solucin ms racional : ampliar su contenido. El swift (red de datos utilizada por los bancos en la transferencia de operaciones). Supera la dificultad de reconocimiento de la firma mediante la utilizacin del authenticator. Este consiste en el clculo matemtico realizado por los operadores, con el objeto de verificar la autenticidad del mismo mediante la comprobacin de claves bilaterales, nicas, intercambiadas entre bancos asociados. La necesidad de la base de papel se ve vulnerada por la existencia de la referencia electrnica, o clave electrnica custodiada por el responsable de la emisin de los respectivos valores. El ttulo-valor electrnico salvaguarda con especial aplicacin los principios de autonoma y circulacin, pues el derecho de cada adquirente se convierte en una verdadera obligacin autnoma, y por ello con mayor garanta para circular. Hoy da se lucha por la desmaterializacin del ttulo-valor, aunque todava conserva su carcter tcnico. Como bien lo indica Gilberto Pea Castrilln, se hace indispensable abandonar la nocin de ttulo-valor y dejarla aplicable slo a los documentos de papel, para pasar a la nocin de valor electrnico que abre nuevas perspectivas en la prctica bancaria. El valor electrnico es definido como una obligacin o prestacin creada en forma unilateral sobre una base, archivo o centro de proceso operado electrnicamente, sin necesidad de que repose o deba reconvertirse en un soporte de papel o similar, porque su existencia, circulacin, garanta y ejecucin se cumpla afectando una simple referencia o clave tcnica, y respecto de la cual todas las partes implicadas tendrn que desplazar un grado especial de confianza. La incidencia inmediata del valor electrnico est dada por: a) Desaparece la firma autgrafa, lo cual trae como ventaja la imposibilidad absoluta de su alteracin, suplantacin, prdida de confidencialidad o usos indebidos, gracias al authenticator del swift;

b) Auge del negocio jurdico unilateral como fuente de obligaciones (teora de la creacin), Y Se requiere un determinado poder fedatario de sus operadores que permita su prueba en un eventual proceso judicial. 2.- LA LITERALIDAD Esta caracterstica delimita el contenido, la extensin y la modalidad del derecho que se incorpora en el ttulo-valor. Es decir, que de la expresin literal se deriva el alcance del derecho y de la obligacin consignados, de tal manera que las partes originarias o futuras que intervengan en la relacin cambiaria, ya sea para adquirir o transferir el ttulo saben a que atenerse, conocen perfectamente el derecho o la obligacin a que se someten, pues la literalidad da certeza y seguridad en sus transacciones y al deudor le permite oponer al titular de la accin cambiaria las excepciones que surjan de este elemento, de acuerdo con el art. 784. La literalidad est consagrada en el art. 626 cuando dice el suscriptor de un ttulo se obliga conforme a su teno literal..., elemento ste completado por la misma ley cuando se presenta en forma dudosa o confusa, a travs de la utilizacin de normas supletorias. As tenemos que el art. 620, abre la posibilidad de que la misma ley presuma ciertas menciones y determinados requisitos omitidos expresa o involuntariamente en el momento de emitirse el ttulo-valor, y a su vez el art. 621 trae soluciones al hecho de que en el ttulo no mencione el lugar del cumplimiento de la obligacin o la fecha y el lugar de su creacin. El art. 622 ibdem indica como debe actuarse cuando en el ttulo se han dejado espacios en blanco sin llenar. El art. 623 igualmente trae soluciones cuando se presenta diferencia en cuanto a las cantidades escritas y letras y nmeros; a su vez, el Cdigo tambin se refiere a los efectos o las prohibiciones de las alteraciones en los documentos (arts. 630 y 6319; para darles efecto a ciertas firmas imprecisas o para precisar los efectos de otras (arts. 635, 636, 637); para facilitar la transferibilidad de ciertos ttulos a la orden a la orden sin necesidad el endoso (arts. 664 y 665) o, finalmente, para dejar sin efecto o definir ciertos excesos literales que comprometen de alguna manera la incondicionalidad o la inalterabilidad del ttulo-valor. Todo lo anterior son detalles que el Cdigo de Comercio utiliza para precisar de una manera suficiente las circunstancias que tienen relacin con la literalidad ya sean stas de tiempo, modo o lugar. 3.- LA AUTONOMA Est Consagrado este requisito en el art. 627. Significa que la posicin jurdica de las partes y los derechos que se transfieren en la serie de relaciones cambiarias generadas por el proceso de circulacin de un ttulo-valor, son

independientes entre s. X gira o libra un ttulo valor a favor de A y ste lo transfiere o lo negocia a B, y a su vez ste a C, y por ltimo llega a manos de y, de tal manera que el ltimo tenedor es Y. En este ejemplo se presentan varias relaciones cambiarias independientes unas de las otras : las de X, que es el deudor principal con A, la de X con B, la de X con C, y por ltimo la de X con Y, y a su vez la de B con A (endosante), la de C con B (endosante ) y la de Y con C (Endosante). Del anterior requisito podemos sacar las siguientes consecuencias. a) El derecho adquirido en la serie de relaciones cambiarias generadas por el proceso de circulacin del ttulo-valor es un derecho originario, no es derivado. b) La autonoma permite que el derecho adquirido sea en muchas ocasiones de superior categora, como cuando el derecho consignado en un ttulo-valor o el ttulo mismo estaban viciados por una causa de nulidad en el momento de transferirse el derecho, el adquirente del mismo lo adquiere totalmente saneado, rompindose con el principio del derecho civil en el sentido de que nadie puede transmitir ms derechos de los que tiene; en materia de ttulosvalores s se puede. c) El tenedor de un ttulo-valor (en el ejemplo Y) puede dirigir la accin cambiaria no solamente contra el que cre el ttulo, o sea el girador o librador (X), sino contra cualquiera de los endosantes (B,C,A,), aunque stos sean totalmente extraos a aqul. d) El endosante de un ttulo-valor garantiza siempre no slo la existencia del ttulo, sino tambin la solvencia de los endosantes anteriores a l, e inclusive la del deudor principal, de tal manera que cuando stos no pagan, l, por haberse convertido en deudor de los endosatarios posteriores, se compromete a pagar igualmente; en materia civil, el cedente de un crdito consignado en un documento solamente garantiza la existencia del ttulo y por excepcin la solvencia presente o futura del deudor, cuando as lo expresa en el documento. e) En el proceso de circulacin del ttulo-valor cada uno de los endosantes se convierte a su vez en deudor. En el caso del ejemplo A-B-C, que han sido endosantes, son deudores junto con X del tenedor del Ttulo, es decir Y, puesto que ste puede dirigirse en accin cambiaria contra cualquiera de ellos. f) De acuerdo con el art. 627, las circunstancias que invalidan la obligacin de uno o alguno de los signatarios no invalidan las de los dems. g) Los deudores (deudor primitivo X o endosantes A-B-C) pueden oponer al titular de la accin cambiaria, en el caso del ejemplo, todas las excepciones

reales que resulten del derecho consignado en el ttulo, como puede ser el hecho de que alguna de estas personas haya efectuado un pago parcial, el cual se ha expresado en el mismo ttulo o en un documento que haga relacin directa a ste, y de las personales solamente aquellas que tienen que ver con la relacin directa; as entre X y A, entre A y B, entre B y C entre C y Y hay una relacin personal, por lo que entre ellos si se pueden verificar las excepciones personales; pero si nosotros tenemos a A respecto de Y, que es el ltimo tenedor, entre ellos no se puede dar una excepcin personal, puesto que son totalmente extraos, de tal forma que si Y inicia la accin cambiaria contra A, ste no le puede oponer a esa accin cambiaria una excepcin que tenga con B, le puede oponer nicamente las excepciones reales en relacin con el derecho que hay consignado en el ttulo. 4.- LA LEGITIMACIN Cuando hablamos de legitimacin nos estamos refiriendo a la facultad que tiene el titular del derecho incorporado al documento para ejercerlo, es decir, transferirlo a ttulo oneroso, o a titulo gratuito como en el caso de una donacin, o simplemente darlo en garanta de otra obligacin, como sucede con la prenda de ttulos-valores, o darlo en usufructo. Se habla de legitimacin pasiva en el sentido de que el deudor debe cumplir con la prestacin a que se ve obligado de acuerdo con el ttulo en beneficio del poseedor del mismo, salvo cuando se trate de un poseedor de mala fe, caso en el cual puede oponer la excepcin del ordinal 11 del art. 784 por falta de entrega o porque la entrega se realiz sin intencin de hacer negociable el ttulo. Adems, la legitimacin depende de la ley de circulacin (art. 647), o sea que si de trata de ttulos nominativos, estar legitimada para ejercer esa facultad de que estamos hablando la persona cuyo nombre aparezca a un mismo tiempo en el texto del ttulo y en el registro que para tal efecto lleve el creador del mismo; en tratndose de ttulos a la orden, estar legitimada aquella persona que tenga la calidad de endosatario y que adems posea el ttulo; y en los ttulos al portador simplemente aquella persona que lo posea. 5.- LA CIRCULACIN Este es uno de los requisitos o elementos calificados como esencial por la doctrina, pues, aunque el art. 619 del Cdigo de Comercio, no lo contempla textualmente, sin embargo, se deduce del art. 645 que se refiere a que a los ttulos que solamente sirvan para identificar al beneficiario de la prestacin y que no estn destinados a la circulacin, no se les aplica la regulacin que se menciona en el captulo I, arts. 619 a 644; lo que significa que aquellos documentos como las fichas, los boletos o contraseas que normalmente no estn destinados a la circulacin, no pueden tener la regulacin de ttulos-

valores por carecer del elemento de la circulacin, lo que no sucede con todos los dems que llevan implcita esa caracterstica esencial. No obstante, hablando de circulacin podemos entender que hay dos tipos: una anmala (o ausencia de circulacin y otra real. La primera se da cuando en el ttulo se dice pguese al primer beneficiario (cheque nicamente), o cuando se negocia despus de vencido (letra, cheque, otros); en este ltimo evento el ttulo no se negocia mediante el endoso, sino por la cesin (inciso 2 art. 660, ibdem); tambin ser el caso de que un ttulo-valor lleve una clusula de no negociabilidad, como sucede muchas veces en el giro de los cheques (art. 715), o simplemente cuando un ttulo-valor haga parte de los activos de una sucesin. La segunda, o sea la circulacin real, se da cuando en un mismo ttulo-valor se han presentado o establecido varias relaciones cambiarias, siendo esta circulacin ms o menos fcil de acuerdo con el ttulo si es nominativo, a la orden o al portador, segn que lo expusimos al tratar de la legitimacin. El principio de circulacin responde a la funcin asignada a los ttulos-valores. Por ello Winizky, dice que la esencia econmico-jurdica de estos papeles, de estos documentos cautelares que constituyen obligaciones de dar sumas de dinero, de representar bienes o de constituir a su titular en partcipe de complejos jurdico-econmicos est en la negociabilidad de los mismos, en la seguridad que da a quien los adquiere, en derechos que de ellos emergen y en la simplicidad formal de su adquisicin, de all que nosotros insistamos en denominarlos ttulos circulatorios y que incluyamos en la definicin como elemento esencial el de su aptitud para circular (Citado por la Superintendencia Bancaria en el oficio OJ-382-2 del 2 de junio de 1987).1 6.- LA LEGALIDAD O TIPICIDAD CAMBIARIA sta es otra caracterstica que predican la doctrina y muchos autores respecto de los ttulos-valores. El art. 619 no menciona este requisito; sin embargo, el art. 620 en su inciso 1 dice que para los documentos y actos regulados por el ttulo III del libro tercero del Cdigo de Comercio produzcan los efectos en l previstos, deben contener las menciones a que se refiere el mismo ttulo y llenarse las condiciones que la ley seale, salvo que sta las presuma. Lo que quiere significar este inciso es que para que un documento produzca efectos como ttulo-valor se hace indispensable que contenga las formalidades indicadas por la misma ley y cumpla con requisitos que ella exige excepto que los presuma, a diferencia de si un documento no contiene las menciones y los requisitos estipulados por la ley, realmente nunca adquirir la naturaleza de ttulo-valor. El proyecto Intal, en su art. 3, especificaba que no poda crearse un ttulo valor por los usos y costumbres; sin embargo, la comisin redactora de
1

Wiinizky citado por la superbancaria en el oficio OJ-382/2 del 2 de junio de 1987.

nuestro Cdigo consider conveniente el hecho de que el ttulo-valor no puede ser sino creacin del legislador, lo que no es bice para que ste seale en una norma, los documentos que tienen esta naturaleza y sus menciones o requisitos, teniendo como fuente la costumbre, pues el derecho mercantil ha sido en su esencia consuetudinario, y la costumbre es su fuente por excelencia; lo que no impide que el legislador precisamente tome de aquella los elementos necesarios para estructurar un documento como ttulo-valor y plasmarlo en la norma. Con lo que no estamos de acuerdo es con que la mera costumbre llegue a crear el ttulo-valor, y ms cuando nuestro derecho es de naturaleza escrita y no consuetudinaria. Es necesario, pues, que esta costumbre se concrete en una norma jurdica. La tipicidad establece la exigencia de considerar slo como ttulos-valores aquellos que contengan las menciones, y llenen los requisitos que la ley seale, salvo que ella los presuma (art. 620). sta aparece como consecuencia del principio de circulacin y por ello Luis Javier Lopera sice que la ndole especial de los ttulos-valores, su alto significado, , el quebrantamiento que sufren normas inconcusas del derecho comn para servirlos como instrumentos de gil circulacin de bienes econmicos, exigen que sea la ley, la que en forma taxativa seale los documentos que se considerarn como ttulosvalores. (Superbancaria oficio OJ-383-2 del 2 de junio de 1987). 7.- LA INDIVISIBILIDAD ste es un requisito doctrinal que le sirve de complemento a la incorporacin. Se puede definir como aquel en el que el derecho consignado en el ttulo solamente puede ser ejercido por su titular, sea nico o plrimo; en este ltimo caso las decisiones que se tomen acerca del destino del ttulo-valor deben tomarse en conjunto y no valdrn aquellas que tomen los sujetos componentes del titular, individualmente considerados. Es decir, que la indivisibilidad se predica solamente de la disponibilidad que tienen los titulares del derecho incorporado.

CAPITULO IV

REQUISITOS FORMALES GENRICOS

1. CONCEPTO Son aquellos elementos que hacen relacin a la exteriorizacin del derecho, elementos mediante los cuales la facultad que se encuentra en la esfera volitiva del suscriptor trasciende al mundo exterior; son los fundamentos o prescripciones legales exigidos en el momento de la formacin del acto o negocio jurdico. Como qued dicho al estudiar la naturaleza del ttulo-valor, este es un negocio jurdico unilateral, luego los requisitos formales son todos los elementos que aparecen al drsele existencia al ttulo-valor y tienen su fundamento en el art. 620; son de caractersticas legales, puesto que en l se dice que para que un documento de la naturaleza de los ttulos-valores produzca efectos debe contener la mencin y los requisitos exigidos por la ley, salvo que sta los presuma, de tal manera que cuando un ttulo-valor no cumple los requisitos legales formales es nulo; no quiere significar esto que pierda eficacia el negocio jurdico subyacente o relacin jurdica que le dio origen, como puede suceder en el caso de la compraventa de un vehculo, cuyo precio

se paga a travs del giro de letras de cambio; cuando estas letras de cambio no llevan la firma del suscriptor, no produce ningn efecto por ser nulas, pero esto no equivale a que se invalide la compraventa que la origin. Ahora bien, el Cdigo de Comercio en cada ttulo-valor establece requisitos especficos, los cuales son complementados por los genricos, consagrados por el art. 621 de la misma obra. Estos ltimos requisitos los veremos a continuacin y aquellos cuando tratemos cada ttulo en particular. Previo a esta exposicin, se hace necesario precisar qu se entiende por nulidad absoluta y relativa. Los contratos en materia comercial pueden ser ineficaces, es decir, que el acto jurdico no est llamando a producir todos los efectos que, de haber cumplido con los requisitos legales, debera generar. El acto puede entonces o ser inexistente o ser nulo, absoluta o relativamente. Por inexistencia debemos entender que el acto jurdico no ha nacido a la vida jurdica por faltar algunos de los elementos esenciales y su caracterstica principal es la no exigencia de declaracin judicial (art. 898). La nulidad absoluta, en cambio, a pesar de responder al mismo inters pblico que la inexistencia, debe ser declarada de oficio por aqul (art. 899). La nulidad relativa obedece a un inters privado y ha sido consagrada para evitar la vulneracin del principio de lealtad que debe existir en toda contratacin y as proteger a quienes por su estado de minoridad psquica no estn en capacidad de sopesar las consecuencias de sus actos, motivo por el cual solo stos pueden alegarla (art. 900). Como hemos anotado, la falta de un requisito formal obligatorio (Nmeros 2 y 3), o de uno cualquiera de los requisitos esenciales de cada ttulo en particular, genera no la inexistencia sino la nulidad del ttulo-valor. Al respecto el art. 898 expresa en su inciso segundo: ...Ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formulacin en razn del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales; y el art. 899, ibdem, indica: ...ser nulo absolutamente el negocio jurdico en los siguientes casos: 1. Cuando contrara una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa...; tal sera el caso de una letra de cambio que carece del nombre del girado, elemento esencial al tenor del numeral 2 del art. 671. Si aplicramos el primer artculo transcrito, la letra de cambio sera inexistente, en cambio, si aplicamos el art. 899 el ttulo-valor sera nulo por contrarias una norma imperativa, esto es, la del numeral 2 del art. 671. Como se puede observar estaramos ante una contradiccin, pues frente al art.

898 la letra sera inexistente y segn el 899 sera nula; dicotoma que debe resolverse aplicando este ltimo, por ser una norma posterior de acuerdo con las reglas de la hermenutica jurdica consagradas en el art. 5 de la ley 57 de 1987. Pero esta nulidad absoluta predicable en un ttulo-valor carente de algunos de los requisitos formales obligatorios o esenciales al ttulo debe ser alegada dentro de la oportunidad procesal por va de excepcin, tal como lo consagra el numeral 4 del art. 784, pues de lo contrario se tendra por subsanada la nulidad. En cambio, si se propusiere dicha excepcin dentro del trmino, perder su eficacia como ttulo-valor, convirtindose en un ttulo impropio o de simple legitimacin, del cual trataremos en el captulo XI de esta obra. Sin embargo es pertinente advertir que al tenor del art. 622, si un ttulo-valor tiene espacios en blanco que correspondan a requisitos esenciales, como sera el nombre del girado, la forma de vencimiento de su exigibilidad podr llenar personalmente tales espacios, siempre y cuando siga estrictamente las instrucciones dadas por el suscriptor del ttulo, subsanando la nulidad que hubiera podido presentarse. 2. LA MENCIN DEL DERECHO a) Debe constar por escrito. Este elemento tiene ntima relacin con la incorporacin y la literalidad que tratamos en el captulo III, puntos 1 y 2. Quiere ello decir que el derecho debe mencionarse en algo, lo cual debe entenderse en un escrito. Nuestro Cdigo de Comercio no especifica en qu, lo que s haca la Ley de Instrumentos Negociables o ley 46 de 1923. El escrito puede ser hecho a mano, ya sea con lpiz o con tinta, o mediante impresin mecnica, como puede ser el sistema tipogrfico o mquina de escribir; a su vez, el material en que se plasma puede ser de papel, tela, pergamino, o piel o cualquier otro elemento apto para escribir al sobre l, o sea que se da libertad en cuando al medio de escritura. Sin embargo, el Cdigo de Comercio en su art. 712 trae una excepcin para los cheques, pues stos deben ser llenados en los formularios expedidos por el girado, o sea por el banco. b) El escrito debe ser indivisible. El derecho que se incorpora debe ir en un solo escrito. No se puede escindir de tal manera que se rompa con ello la literalidad del derecho incorporado en l y tambin prestacin que debe cumplir el deudor. c) Debe estar en castellano. La mencin del derecho que se haga en el escrito debe ser en el idioma castellano, que es la generalidad de los caos; sin embargo, cuando se expresa el derecho en idioma diferente como el ingls o

Francs, es necesario hacer la traduccin pero siempre atendiendo al sentido que se les da a las palabras en el idioma castellano, es decir, el documento se traduce a esta lengua (art. 823). d) No exige frmulas o expresiones sacramentales. El escrito normalmente no exige frmulas precisas o sacramentales, ni terminologa exacta, sino que basta simplemente con que se cumplan los requisitos especficos y genricos exigidos por la ley; desde luego, hay ocasiones en las cuales se requiere una mencin especial: en el caso de los certificados de depsito, bono de prenda, carta de porte y conocimiento de embarque, y la factura cambiaria, se necesita una expresin especial, consistente en anotar que para sus efectos se le asimila a una letra de cambio, observacin que de omitirse hace perder al documento su naturaleza de ttulo-valor, para degenerar en un ttulo impropio (art. 645). e) Contenido del derecho. En el escrito debe mencionarse, adems, el derecho que se incorpora en l. Por ejemplo, una suma determinada de dinero, como en el caso de una letra, o una parte alcuota de un crdito colectivo, como sucede en los bonos, o referirse a mercancas depositadas, como ocurre en el certificado de depsito. No sobra advertir que hay algunos ttulos que no contienen todas las menciones del derecho, como acontece en tratndose de las acciones, tal como lo explicamos en el captulo XIX. f) Debe mencionarse la cantidad. Este requisito formal se ha venido introduciendo por la costumbre entre los comerciantes, al mencionar la cantidad tanto en nmeros como en letras. Pero creemos que solamente es aplicable a aquellos ttulos-valores de contenido crediticio, que son los que tienen las rdenes o las promesas de pagar sumas de dinero. Cuando hay dificultades en la interpretacin de una cifra numrica respecto de una cifra escrita en palabras, el legislador en el art. 623 trajo la solucin, al decir que cuando hay diferencia entre estas, siempre prevalece la escrita en palabras; si hay varias cifras en palabras y varias cifras numricas, siempre prevalecen las escritas en palabras pero de menor valor. De conformidad con la norma citada, en la presentacin de un cheque con diferencia en la cifra numrica y en palabras, los bancos estn obligados a pagarlo por el valor de la cifra en letras. En los dems ttulos de valores opera el mismo principio, pues originalmente la expresin numrica de la suma pagadera tuvo el simple valor de una referencia; por ello se reitera: si hay contradiccin entre la expresin en letras y en nmeros prevalece aquella; pero si est solo la expresin numrica, no significa que pierda su valor, en tanto que no hay frmulas sacramentales en los ttulos valores.

Tambin el art. 874 se refiere a la mencin de la cantidad, lo que va de acuerdo con lo convenido entre las partes, que pueden pactarla en moneda nacional o en moneda extranjera, pues el artculo mencionado dice en su inciso 1 que a menos que se exprese otra cosa, las cantidades estipuladas en los negocios jurdicos sern en moneda legal colombiana, es decir, abre la posibilidad a las partes del ttulo valor para que lo hagan en una u otra moneda. Pero deber hacerse el pago en moneda legal colombiana, al tipo de cambio que rija en el monto de su exigibilidad. 3.- FIRMA DEL SUSCRIPTOR a) Importancia y nocin. Este elemento lo trae tambin el art. 621 en su primer inciso y es de tal importancia que toda obligacin cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en el ttulo-valor (Cdigo de Comercio, art. 625), lo que quiere decir que si al instrumento, por ms que cumpla con los dems requisitos, le falta la firma del suscriptor, es como si no existiera y por ende no produce ningn efecto. Pero qu es firma? Se define como firma la expresin del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que lo integran, o de un signo o smbolo que utiliza para identificarse personalmente (Cdigo de Comercio, art. 826, inciso 2). Cuando la ley habla de expresin del nombre se supone que es escribir el nombre y apellidos, y si dice alguno de los elementos se est refiriendo a alguna letra o a lo que comnmente se conoce como rbrica. Y por ltimo, cuando la ley habla de signo o smbolos, bien puede ser una x impuesta por una persona que no sepa leer ni escribir pero sa sea su manera de identificarse, o un crculo o un a curva, de todas formas se toma en los usos comerciales como una firma. Esta firma debe estamparse dentro del cuerpo del ttulo, y en lo posible, con excepcin del cheque, colocarse el nmero de identificacin, ya que de acuerdo con la ley 39 de 1961, este es el nico medio de identificacin de la persona, para as determinar con certeza el suscriptor. b) Presuncin de autenticidad. La firma goza de la presuncin de autenticidad, lo cual expusimos al hablar de la naturaleza jurdica del titulo-valor resultante de la combinacin de los arts. 793 del Cdigo de Comercio y 252, numeral 5 inciso 2 del Cdigo de procedimiento Civil. Sin embargo esta presuncin admite prueba en contrario y tiene algunas excepciones en nuestro Cdigo de Comercio; por ejemplo, el art. 649 cuando se refiere a los ttulos nominativos, de la facultad al creador del documento para exigir al transmisor del ttulo la autenticidad de su firma, pero ello no es meramente facultativo del creador. Ahora hay otra excepcin, tratndose de la firma de los ciegos, la cual la explicaremos en el punto siguiente numeral 6). c) Clases de firmas.

1. Firmas por medios mecnicos. El art. 621 en su inciso 4 autoriza que la firma del suscriptor sea sustituida por un signo o contrasea impuesta por medios mecnicos, es decir la firma del suscriptor se puede reemplazar por un sello de caucho o un sello metlico, o cualquier otra forma de identificacin, pero claro est en este caso bajo la responsabilidad del suscriptor del mismo documento. A su vez, este artculo en su respectivo inciso hay que mirarlo en concordancia con el art. 827 ibdem, pues se exige o se dice que la firma impuesta por medios mecnicos no ser suficiente sino en aquellos casos en que la costumbre o la ley lo autorice, lo que significa que si por medio mercantiles o comerciales se he venido introduciendo la costumbre de utilizar medios mecnicos, entonces se puede perfectamente aceptar. As, en relacin con los ttulos seriales, o sea aquellos que se expiden en serie, como pueden ser los bonos o las acciones, se acepta la firma impuesta por medio de un sello o el simple sello, lo mismo en otros casos autorizados por la ley; por ejemplo, el art. 665 autoriza que los endosos entre bancos se hagan con el simple sello del endosante, es decir, que aqu no se necesita la firma del representante legal del banco endosante, pero esto de todas maneras es muy peligroso, puesto que si por la mera costumbre se utilizan estos medios sabemos nosotros que es ms fcil falsificar un sello que una firma de puo y letra del suscriptor, ya que sta tiene rasgos caractersticos ms difciles de imitar. 2. Firma del mandatario o representante. Los arts. 640 y 642 regulan la firma del suscriptor de un ttulo-valor en nombre de otro, cuando se estampa como representante, mandatario u ostentado una calidad similar, cuando se suscribe en desarrollo del llamado mandato o representacin aparente y cuando se efecta sin existir poder o siendo insuficiente para ello. A los dos primeros nos referimos en este numeral y a la tercera especie, en el numeral tercero. Lo que aqu y en el numeral siguiente estudiaremos, no slo es aplicable al suscriptor creador de un ttulo-valor(girador, librador y otorgante), sino tambin al endosante (sea el tomador o un tenedor posterior), al obligado principal (girado, aceptante y al avalista de cualquiera de ellos), que suscriben un ttulovalor en nombre de un tercero, a los cuales les son aplicables los arts. 640 a 642 y 663, con las mismas exigencias y consecuencias que veremos a continuacin para el suscriptor creador, de un titulo-valor. a) Firma de mandatario o representante. El art. 640, permite que los ttulos valores sean firmados por representantes o mandatarios o personas con calidades similares. Los primeros son aquellos facultados para celebrar en nombre de un tercero, uno o varios actos jurdicos (art. 832 y ss.); los mandatarios son aquellos autorizados para celebrar en nombre de un tercero, uno o varios negocios mercantiles (art. 1262 y ss); en este caso el mandato es

un contrato y el mandatario una de las partes que puede o no conllevar la representacin si se estipula o no, en el primer caso le sern aplicables las normas sobre representacin (art. 832 y ss), y se denomina mandato con representacin, en caso contrario se llama mandato simple. Entre el mandato simple y la representacin, existen diferencias, pues aqul se circunscribe a actos o negocios mercantiles (art. 20, 21, y 22) y excluye los que no tiene esta naturaleza (art. 23); la segunda es mucho ms amplia, pues implica la celebracin de los actos o negocios jurdicos autorizados por el representado, es decir toda declaracin de voluntad que produzca efectos jurdicos que vinculen a la persona representada, o sea, comprende adems de actos mercantiles, cualquier acto de carcter jurdico. En sntesis, como quiera que el giro, aceptacin, endoso, etc., de ttulos valores, es un acto mercantil segn el ordinal 6 del art. 20, el mandatario puede suscribirlos, por tener esta naturaleza y el representante igualmente por ser actos jurdicos. El mandatario o representante, puede suscribir un ttulo valor en nombre de otro que sea una persona natural o jurdica, por ejemplo, se puede ser mandatario o representante en una asociacin sin nimo de lucro, un fundacin, una sociedad civil o mercantil, incapaces por minora de edad o por haber sido declarados interdictos por demencia, sordomudez o disipacin. El art. 640 igualmente autoriza firmar en nombre de otro a aquellas personas que ostenten una calidad similar a la del mandatario o representante, entre aqullas estn los llamados factores referidos en los arts. 1332 a 1339, los cuales los definen como un mandatario especial facultado por alguien denominado por la ley como preponente, para que administre un establecimiento comercial o una rama o parte de la actividad que desarrollo, teniendo su base en un contrato llamado preposicin. El factor podr suscribir un ttulo-valor en nombre del proponente, obligando en dos casos cuando suscribe el ttulo-valor o cualquier contrato, dentro del giro ordinario de la actividad que se desarrolla en el establecimiento mercantil y es notoria su calidad de factor y en segundo lugar, cuando el resultado del negocio efectuado, es provechoso al preponente o redunda en su beneficio, en este ltimo caso aunque no se renan las condiciones del primero. El inciso primero del art. 640, seala que el mandatario, representante o quien suscriba un ttulo-valor en nombre de otro con una calidad similar, deber acreditarla. Si se trata del mandatario, factor o representante, mediante la exhibicin del contrato escrito del mandato o, de preposicin, o poder respectivamente, en conde consten las estipulaciones correspondientes, o de manera verbal por medio del dicho del mandante , representado o proponente;

aunque para la persona que negocia con quien firma a nombre de un tercero, es ms conveniente la demostracin escrita de dichas facultades. Si se trata de un representante, la facultad para suscribir un ttulo-valor en nombre de otro, podr constar en un poder general o en un poder especial, segn lo dispuesto por el segundo inciso del art. 640, lo cual no es bice para otorgarlo de manera verbal, por cuando all se entiende perfectamente que el otorgamiento del poder escrito es facultativo, al emplear el vocablo podr, aunque de todas maneras el poder escrito es ms conveniente en el sentido de probar la representacin. Si la acreditacin se trata de representantes legales o de factores, el art. 641, consagra un especie de presuncin, al decir que aqullos se reputarn autorizados para suscribir ttulos valores en nombre de las entidades que administran o representan, por el solo hecho de su nombramiento, aunque este deber inscribirse en la Cmara de Comercio correspondiente, segn los arts. 163, 164 y 1333, por cuanto puede ocurrir en la prctica que la junta o asamblea general de socios o el preponente, designen un nuevo representante legal o factor segn el caso, y el acta o acuerdo correspondiente no se halle inscrito en la cmara de comercio; en este caso se estara frente a dos representantes legales o factores de la misma entidad o proponente, caso en el cual segn las normas citadas, el autorizado para suscribir el ttulo-valor ser el inscrito en la cmara de comercio correspondiente. La acreditacin se puede hacer con un certificado de la cmara donde aparezca la inscripcin respectiva o con copia del acta o acuerdo del nombramiento o del contrato de preposicin, si el nombramiento coincide con el registrado. Lo establecido en el art. 641, admite prueba en contrario, por cuando puede ocurrir que el representante legal o factor, carezcan de poder o de las facultades para suscribir ttulos, o se encuentren limitadas en cuanto a la cantidad y exijan autorizacin previa de la junta de socios de acuerdo con los estatutos o del proponente, para hacerlo; ejemplo: si en los estatutos de una sociedad se exige autorizacin previa de la junto de socios que su representante legal celebre operaciones mercantiles con ttulos-valores por cuanta superior a $30.000.000 entonces si este omite tal autorizacin, se obligar ante el acreedor personalmente por la totalidad del crdito a menos que la sociedad ratifique su gestin. Los estatutos sociales sern la prueba de a extralimitacin de las facultades, para no ser la sociedad la obligada a cancelar la prestacin cambiaria. Por el contrario si en los estatutos de una sociedad o en el contrato de reposicin, se calla sobre la facultad de suscribir ttulos-valores a nombre de la sociedad o del preponente segn el caso, con la sola demostracin del nombramiento inscrito mediante el certificado de la cmara de comercio es suficiente para otorgar dicha facultad, segn el art. 641. Si se trata de representantes legales de sociedades civiles v.gr., de abogados o de ingenieros, etc, debe acreditarse mediante certificacin de existencia y

representacin legal emanada de la cmara de comercio, por cuanto a partir de la ley 222 de 1995, se equipararon a las sociedades comerciales al quedar sometidas a su misma regulacin legal; si es una cooperativa, mediante certificacin de existencia y representacin legal expedida por Dancoop; si es un asociacin sin nimo de lucro, depende de la entidad en donde se halle inscrita, v.gr. una asociacin de copropietarios con personera jurdica, emplear un certificado expedido por la Cmara de Comercio de su domicilio; si es un menor de edad, con el registro civil de nacimiento o la sentencia en que se otorga la tutora o curadura o testamento en que se le designa, segn el caso; si el tercero es un interdicto por demencia, sordomudez o disipacin mediante la sentencia por medio de la cual se decret la interdiccin etc. b) Suscripcin por mandatario o representante aparente. Puede ocurrir que una persona suscriba un ttulo-valor a nombre de un tercero, sin existir previamente un contrato (mandato o preposicin) o poder para ello (representativo); pero que por hechos positivos y omisiones graves, conforme a los usos mercantiles, se crea que el suscriptor est autorizado para obligar al tercero por quien lo ha suscrito, estaremos frente al mandato o representacin aparente, por ejemplo: si la empresa denominada Productora de Cauchos Ltda. entidad asentada en Santaf de Bogot en donde es su domicilio, enva al seor Pedro Gantiva a la Ciudad de Medelln, con el objeto de abrir un establecimiento de comercio o punto de venta de los artculos que se producen, sin que exista mandato, poder o nombramiento previo de factor, y este seor para la obtencin de la materia prima a ms bajo precio o de capital para financiamiento, suscribe ttulos-valores en nombre de la Productora de Cauchos Ltda., estaremos frente al mandato o representacin aparente, por cuanto del desarrollo de su actividad se concluye que acta en nombre y representacin de la sociedad que lo ha enviado a la ciudad de Medelln, lo que se deduce de actos tales, como usar papelera con membrete de la sociedad, utilizacin de sellos de la misma, el tener firma autorizada en una cuenta corriente cuyo titular es la sociedad, el conocimiento en el mundo mercantil de que el seor representa en la ciudad de Medelln a la citada sociedad, etc. El caso que nos ocupa de la firma por mandatario o representante aparente, encuentra su asidero interpretativo en sentencia del tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf de Bogot, Sala Civil, al expresar : 5. Por cuanto tambin se pretende por la sociedad demandada negar las obligaciones contenidas en las facturas cambiaria de compraventa, debido a que, tal cual se lee, no estn firmadas por quien tiene la facultad para obligar, que lo sera el representante legal..., defensa que, pese a no estar formulada conforme a la tcnica procesal, ha de colegirse como apoyada en las excepciones contempladas en los numerales 1. y 3. del artculo 784 del Cdigo

de Comercio, de este extremo se ocupar el Tribunal, mxime cuando an de oficio hay lugar a su estudio, toda vez que el punto tambin toca con uno de los requisitos esenciales del ttulo valor que, de faltar, impedira su estructuracin como tal frente a cualquier tenedor del mismo, o conduciria a que por razn de lo previsto en el artculo 642, inciso 1., ibidem, no hubiera legitimacin por pasiva, dando aquel presupuesto contenido en el artculo 488 del C. de P.Civil, referente a que el documento ha de provenir del deudor o de su causante para que preste mrito ejecutivo. No sin antes sealar la Corporacin que el tema no estara llamado a ocupar mayor atencin, toda vez que, aparte de unas firmas autgrafas, se encuentra plasmados en las facturas unos sellos mecnicamente impuestos, en los que claramente se leen las palabras ALTANARE LTDA, modalidad expresamente aceptada como suficiente en el derecho cambiario - artculos 621 y 827 del C. de Comercio - como forma sustitutiva de firma, los cuales al no ser tachados de falsos permiten que estos ttulos valores continen revestidos de la presuncin de autenticidad pregonada al unsono por los artculos 795 del C. de Comercio y 252 in fine del C. de P.c., en todo caso, para mayor amplitud, con abstraccin de este razonamiento se aborda el anlisis de rigor. 6.- No obstante que prima facie, es verdad que a las personas jurdicas slo pueden obligarlas quienes ejerzan su representacin, y que tambin ello resulta oponible a terceros, en cuanto a la escritura pblica de constitucin, o sus posteriores reformas o modificaciones, en la que consten los nombres de las personas naturales que puedan actuar a su nombre y sus correspondientes limitaciones, se inscriba en el competente registro, no debe tampoco perderse de vista lo que sobre el particular prev el artculo 640, in fine, del C. de Comercio, al expresar que No obstante quien haya dado lugar, con hechos positivos o con omisiones graves, a que se crea, conforme a los usos del comercio, que un tercero est autorizado para suscribir ttulos en su nombre, no podr oponer la excepcin de falta de representacin en el suscriptor . La norma transcrita, no hace sino recoger positivamente un principio de derecho reconocido de mucho tiempo atrs por la jurisprudencia patria, esto es, el de la teora del error comn como fuente creadora de derecho, tendiente a dar seguridad a los negocios jurdicos y a defender a los terceros de buena fe. Esta teora, llamada tambin de la apariencia o del mandato aparente, que, segn la misma Corte Suprema de Justicia (G.J.T, CVII, 1a. pag. 311), hizo su aparicin en la sentencia de 20 de mayo de 1936, publicada en la Gaceta Judicial XLIII, pag. 49, requiere para su cumplida configuracin, a trminos de este primer fallo, la concurrencia de los siguientes presupuestos :

A).- Que se trate de un error general, es decir, de un error no universal pero si colectivo. B).- Que ese error haya sido invencible, o sea que hasta los hombres ms prudentes lo habran cometido. En posteriores ocasiones (27 de julio de 1945, G.J.T, LIX; 18 de mayo de 1995, G.J. t, LXXX, pag. 338; 23 de junio 1958, G.T. t, LXXXVIII, pag. 230; 25 de abril de 1960, G.T. t, XCII, pag. 452; 28 de mayo de 1963, G.J.t, CII, pag. 99; 17 de febrero de 1964, G.J.t, CVII, pags. 147 y 311; 7 de noviembre de 1967. G.J.t, CXIX, pag. 283) ha reiterado y precisado la Corte el alcance de la doctrina, como cuando en el ltimo de los aqu mencionados, reiterando jurisprudencia anterior, expuso que la mxima error comunis facit jus requiere indispensablemente y con exigente calificacin probatoria, que se demuestre la existencia de un error comn o colectivo, que sea excusable e invencible y limpio de toda culpa y en el cual se haya incurrido con perfecta buena fe. Faltando alguno de estos elementos jurdicamente esenciales, el error no puede ser simplemente alegada como motivo suficiente para justificar su contravencin. Sustentada, pues en la mxima error comunis facit jus... esta figura jurdica consiste en crear derechos o situaciones de la nada, dando por existente precisamente un derecho o situacin que en realidad no existe, debido a que dicho yerro o equivocacin resulta ser de tal magnitud que, cualquier otro individuo prudente puesto en la misma o semejante situacin, tambin lo hubiera cometido. Hcese indispensable observar que para la cabal estructuracin de la teora de la apariencia resulta menester la presencia permanente de una buena fe cualificada o exenta de culpa en quien acude a ella, toda vez que ha de establecerse con suficiencia que le fue imposible descubrir la falsedad o no suficiencia de determinada situacin; de ah que, contrario sensu, si se llegara a demostrar que no hubo esa apariencia o si se viniera evidenciar que estuvo a su alcance advertir la falacia, no es posible solicitar su cumplida configuracin. 7.- Guiada la Sala por esos lineamientos, encuentra que en este asunto hay el suficiente material probatorio para hacer actuar la norma contenida en el inciso final del artculo 640 citado, toda vez que se estableci que, como en pretritas ocasiones tambin exactamente ocurriera, ahora igualmetne una empleada de la sociedad demandada les acept con su firma las facturas, sin que, adicionalmente, a ese proceder se le hiciera objecin alguna por aquella, comportamiento que, por reiterativo, bien pudo dar lugar a que la vendedora

creyera, de la mejor buena fe, que esa rbrica bastaba para tenerla como signo de aceptacin por persona facultada para obligar a la sociedad deudora. En efecto, vistos los testimonio que a peticin de la misma demandada rindieran EDGAR DAVID NAVARRO SOTO Y MABEL PATRICIA SANCHEZ RENTERIA (fls. 109 a 115, Cuad. 1), ambos empleados de ALTANARE LTDA., fuera de desprenderse de sus versiones la circunstancia atinente a que entre las partes mediaron varios negocios relativos a la compraventa de cemento que la compradora pagaba por el valor contenido en las facturas, de igual manera qued claro que la testigo era, antes como ahora la encargada de firmar las facturas remitidas, slo que, segn los dos deponentes, ello apenas implicaba radicacin, recepcin, legislacin para posterior revisin de esos documentos, toda vez que, como agregan los mismos, despus de ello el pago siguiente consista en que el jefe inmediato de ella seleccionaba las que se iban a cancelar, para que posteriormente el gerente de la empresa aprobara su pago. Es as como, en armona con el testigo, la mencionada MABEL PATRICIA SANCHEZ, tras admitir que apenas las reciba para los fines atrs sealados, explic cmo era el conducto regularal decir : inicialmente yo comparaba la factura con los datos que emitan en la obra del material recibido por cada proveedor, a este proceso se le llamaba legalizacin de facturas, frente al sistema, posteriormente y a manera quincenal, mi jefe inmediato junto con el gerente escogan las facturas que iban a cancelar y a la vez rectificaban que mi trabajo estuviera bien hecho, finalmente, la aprobacin para la cancelacin de esas facturas la emita el gerente. Emita un listado para que yo hiciera los cheques y en el momento en que l los firmaba las estaba aceptando; y al interrogrsele acerca de la forma como se enteraba la vendedora de esas etapas, asever que l proveedor llamaba quincenalmente entre los das mircoles y jueves, para saber si se le haban emitido cheques a su favor. Esclarecido como est que en el pasado hubo entre los contratantes otros negocios similares, slo que en esta ocasin advinieron desavenencias, y que, adicionalmente, en trminos semejantes, habitualmente documentaron sus contratos de compraventa 9fls. 35 a 70, cuad. 1), la verdad es que, con la sola imposicin del sello de la empresa y, amn de este signo, con la firma de la citada empleada, externamente la compradora pudo crear asi la creencia en la vendedora de estar negociando con quien tena la facultad de obligarla, sin que resulte vlida la excusa esgrimida por aquella, toda vez que ese conducto regular, a diferencia de esos rasgos externos demostrativos de firmas, solamente vendra a configurar un procedimiento interno de la empresa

demandada, pero sin transcendencia para quienes, de buena fe, confiaron en la apariencia que denotaban tales firmas o signos. En compendio, ponderado el haz probatorio consistente en esos testimonios y en las otras muchas facturas, algunas de ellas incluso firmadas por las mismsima MABEL PATRICIA SANCHEZ (fls. 37 y 46, cuad.1), resulta razonable colegir que, atenidos a lo que exteriormente mostraban esos ttulos valores, hubo confianza en que estaban aceptados por persona autorizada para obrar as, ms aun cuando, como qued explicado, una vez se regresaron los documentos idneos a la vendedora, no era de su incumbencia detenerse en averiguar cules eran las etapas o el procedimiento seguido al interior de la empresa deudora, o sea, los que la misma exiga despus para la admisin de los otros ejemplares, mxime cuando la adquirente ya haba recibido materialmente las cosas. En asunto semejante, en otra sesin dijo al Tribunal que si se exigiera para cada caso que fuera indispensable la presencia del patrono o del representante legal de la empresa, ello constituira un obstculo para el cabal desarrollarlo comercial al querer de los comerciantes, quienes en forma permanente delegan expresa o tcitamente, o simplemente toleran, que sus dependientes se entiendan con los terceros. En sntesis, en aplicacin de la norma ltimamente referida, es menester hacer actuar con vigor el principio general de derecho que consagra la buena fe de los terceros, mxime que el patrono di lugar a una apariencia engaosa, en la que mal puede excusarse so pretexto de falta de representacin en el suscriptor. (Sentencia de 24 de febrero de 1989, Ejecutivo de Armaduras Heliaceros S.A. contra Alberto Zuiga Caballero). (Sentencia del 5 de febrero de 1997. Magistrado Ponente Cesar Julio Valencia Copete. Ejecutivo de Cesar A. Solano Sanchez contra Altanare Ltda y Districlaro Limitada. Si el tenedor de un ttulo-valor suscrito por un mandatario o representante aparente de un tercero, inicia contra ste accin cambiaria para su cobro, el tercero estar obligado a pagar las prestaciones cambiarias incorporadas en el ttulo y no le prosperar frente a la accin de aqul, la excepcin de falta de poder en el suscriptor del documento, prevista en el ordinal 3 del art. 784, de conformidad con lo expresado en el inciso final del art. 640 ; desde luego frente a la excepcin, el tenedor deber probar los hechos positivos o las omisiones graves, que permitan concluir que el suscriptor firm el ttulo, obligando a la entidad por la que actuaba en su nombre; en el ejemplo fuera de las circunstancias ya vistas, el haberle despachado mercanca a Medelln, el existir con anterioridad a la demanda de los ttulos-valores, abonos parciales a otros ttulos, hechos por la Productora de Cauchos Ltda., etc.

3) Firma sin autorizacin o sin poder. Esta firma implcitamente est consagrada en el art. 642, cuando dice que quien firma a nombre de un tercero sin tener poder para ello se obliga personalmente, a menos que el tercero ratifique su gestin, caso en el cual las obligaciones adquiridas por el primero se transfieren al segundo desde la fecha de su creacin. Esto quiere decir que si una persona firma por un tercero sin poder, se obliga y la obligacin la adquiere l mismo, pero si el tercero por medio de una anotacin en el mismo instrumento o en documento separado autoriza la gestin, o sea la ratifica expresamente, o por hechos positivos suyos u omisiones graves de acuerdo con los usos mercantiles permite deducir que el tercero que ha firmado por l es su representante o mandatario, entonces en este caso las obligaciones ya no son personales del suscriptor, sino del que ha ratificado la gestin desde la misma fecha de creacin del ttulo. Si no existe ratificacin expresa o tcita del tercero por quien se dice firmar, la responsabilidad por el capital, intereses y dems accesorios en el ttulo-valor, slo recae en cabeza del firmante, desde la fecha de suscripcin del documento y si su tenedor tramita accin cambiaria contra el tercero por quien se dice haber firmado, ste frente a la accin del tenedor, podr oponerle, la excepcin de falta de poder del suscriptor prevista en el ordinal 3 del art. 784. Puede ocurrir igualmente que el mandatario o representante o quien ostente una calidad similar como lo es el factor, est legalmente autorizado para suscribir ttulos-valores a nombre de otro, pero en la prctica extralimitar las facultades dadas, por ejemplo si el representante legal de una sociedad de responsabilidad Ltda., suscribe un ttulo-valor en nombre de esta por cantidad de $30.000.000, cuando de acuerdo con los estatutos su autorizacin iba hasta la suma de $10.000.000 en caso de ser superior pedir autorizacin a la junta de socios y no lo hizo, nos preguntamos, es responsable cambiariamente la sociedad por las prestaciones incorporadas en el ttulo y suscrito por su representante legal en violacin de los estatutos?, la respuesta es que no, pues sobrepas las facultades otorgadas sin haber solicitado autorizacin previa. Si el tenedor del instrumento en el ejemplo anterior, inicia accin cambiaria contra la sociedad, sta podr opornerle, la excepcin de no existir poder suficiente en cabeza del representante legal para suscribir ttulos-valores en su nombre, por la cantidad girada, segn el ordinal 3 del art. 784, demostrando la extralimitacin de facultades. Sobra repetir que si la suscripcin de un ttulo-valor en nombre de otro, sin tener suficiente poder para ello, es ratificada por ste, de manera expresa o tcita, tendr las mismas consecuencias jurdicas sealadas al principio para quien

suscribe un ttulo, sin ningn poder y su gestin es ratificada por el tercero segn lo previsto por art. 642, desde el momento de la suscripcin. 4) Firma en procuracin o al cobro. Es la estampada por una persona, en el ttulo-valor y mediante la cual no transfiere la propiedad del mismo, sino simplemente la facultad para cobrarlo y una serie de facultades estipuladas por la ley. Esto significa que el endosatario para el cobro adquiere las calidades inherentes a todo mandatario legal o judicial pero con las limitaciones contempladas en el art. 70 del Cdigo de Procedimiento Civil, excepcin hecha de la facultad de recibir, que la lleva implcita. 5) Firma a ruego. Es aquella que estampa una persona en un acto o contrato a solicitud de otra que no sabe o no puede firmar (art. 826, inciso 3). Cuando en el concepto se habla de acto o contrato se estn comprendiendo los ttulosvalores, ya que el art. 20 en su ordinal 6 considera como mercantiles o como actos mercantiles la negociacin de los ttulos-valores, as como la compraventa y permuta de los mismos Pero la sola firma del rogado no es suficiente para que el instrumento produzca efectos, pues la ley comercial exige dos requisitos: que la firma del rogado sea abonada por dos testigos y que el otorgante del ttulovalor implante su huella digital o plantar, segn las circunstancia. Este ltimo requisito lo consideramos innecesario, pues la sola firma de los testigos de abono sirve para darle autenticidad al documento. Aunque la intencin de la norma es buena, es aconsejable que la firma a ruego no se haga con la presencia de dos testigos, sino que sea suplida por la intervencin de una persona investida de autoridad (notario, juez, etc.). 6) Firma de los ciegos. De acuerdo con el art. 828, la firma de los ciegos debe ser autenticada ante notario o juez, previa lectura del instrumento. Constituye esto una excepcin a la presuncin de autenticidad de las firmas puestas en los ttulos-valores (, art. 793 y cdigo de Procedimiento Civil, art. 252, numeral 5 inciso 2), pues en este caso se exige la autenticacin por notario o juez, de tal manera que si un ttulo-valor ha sido firmado por un ciego, y esta firma no ha sido autenticada por notario o juez, se puede oponer la excepcin de falta de requisitos en el ttulo para ser demandado en forma ejecutiva, pues el art. 488 del Cdigo de Procedimiento Civil, en su inciso 1, exige que el ttulo constituya plena prueba contra el deudor o su causante, y los documentos privados de autenticidad no son plena prueba, como en el supuesto de que estamos tratando. Nos parece ilgica esta exigencia de la ley, pues preguntamos al lector: ser que el ciego es un atrofiado cerebral que precisamente no se da cuenta de sus circunstancias de limitacin visual y que no puede solicitar a una persona de confianza la lectura del instrumento previa a su firma? La firma de un ciego tiene menos valor que la de una persona que no tiene esta limitacin? Por qu no se exige la autenticidad de la firma que corresponde a una persona

que no sabe leer ni escribir, y si la de la que pertenece a un ciego? Se requiere la autenticacin de la firma de un ciego, pero la ley en tratndose de la firma sustituida por medio mecnicos no demanda ninguna autenticidad? 7) Firma por acomodamiento o de favor. Consiste en que una persona suscribe un ttulo valor prestando su firma a otro que obtiene un beneficio o provecho. De aqu surgen dos consecuencias: una, que las partes realmente obligadas, es decir, aquellas por las cuales se ha suscrito el ttulo, quedan comprometidas respecto del suscriptor, en relacin con los pagos que ste haga y, dos, no pueden ejercer las acciones cambiarias derivadas del ttulo contra aquel que firma por acomodamiento. Por ejemplo, si a compra unos bienes y la entidad vendedora le exige para recibir unas letras de cambio que tengan como garanta unos bienes races y A no los tiene, entonces ste llama a B para que suscriba a nombre de A las letras de cambio, puesto que en cabeza de l s figuran bienes races; tenemos as que ante la entidad vendedora, que es la acreedora, el que legalmente va a responder es B que suscribe el ttulo, o sea el que hace la firma por acomodamiento, pero realmente el obligado es A; los pagos que haga B a la entidad vendedora deben ser cubiertos a ste por A. Ahora en verdad el seor a es el beneficiado, el que ha obtenido beneficio, el que ha logrado una contraprestacin a cambio; sin embargo, aunque B no ha obtenido beneficio alguno en caso de que la entidad vendedora negocie las letras con un tercero, B no puede oponer al tercero ante una accin cambiaria la excepcin de falta de causa onerosa, sino que de todas maneras debe pagar, y con l queda obligado A, que es el beneficiado puesto que ha alcanzado el provecho (art. 639). Con el fin de garantizar el cumplimiento de la obligacin por parte de A es conveniente que B, persona que ha firmado por acomodamiento, obtenga de parte de A una contragaranta. 8) Firma en blanco. Consiste en que la persona la estampa en un documento que no ha sido previamente llenado, para que un tercero lo llene y lo convierta en ttulo-valor (art. 622). Pero ello supone dos elementos: la intencin por parte del firmante de convertir el papel o documento en un ttulo-valor en el momento de entregarlo, y el obedecimiento del que lo recibe de llenarlo conforme a las instrucciones del suscriptor, lo que hace necesario que entre el tradente y el adquiriente, o sea el que recibe el ttulo-valor, exista confianza, pues sta es una situacin muy peligrosa que de ninguna manera se puede permitir hoy en da respecto de personas extraas. 4. LUGAR DE CUMPLIMIENTO. Es el sitio donde el tenedor del ttulo-valor va a exigir la prestacin incorporada

en l. En este sentido, del art. 621 se infiere que no es un requisito formal esencial, puesto que trae una norma supletoria. En principio, el lugar de cumplimiento es el sealado por las partes en el instrumento; que habiendo varios se le da al tenedor del mismo (acreedor) la facultad para escoger entre ellos dnde debe hacer exigible la obligacin consignada en el ttulo. Ahora bien, si en el instrumento no se ha indicado el lugar del cumplimiento de la prestacin, el artculo mencionado especifica que sta deber cumplirse en el domicilio del creador del ttulo, que en todos los ttulosvalores coincide con el del obligado principal, salvo en aquellas letras de cambio en que las calidades del girador, aceptante (girado) y beneficiario recaen en diferentes personas, caso en el cual al tenedor se le deber cancelar el importe del ttulo en el domicilio del girador. Es conveniente aclarar que si se trata de demandar ejecutivamente la prestacin existiendo endosantes en el ttulo-valor, sin expresar el lugar de cumplimiento de aqulla, el tenedor del ttulo podr hacerlo a su eleccin en el domicilio de uno de ellos o en el del obligado principal, por aplicarse en este caso la norma de competencia territorial (Cdigo de Procedimiento Civil art. 23), por no traer el artculo en comentario regulacin alguna. Cuando respecto del creador del ttulo se presenta pluralidad de domicilios (Cdigo Civil, art. 83) la prestacin puede cumplirse en cualquiera de estos sitios. Si se trata de ttulos-valores representativos de mercancas, como sucede en los certificados de depsito, se halle o no indicado en el mismo ttulo el lugar donde deba cumplirse la prestacin, dice el art. 621 que tambin es idneo aquel en el cual hayan de entregarse las mercaderas. Por otra parte, expresa el art. 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, que en los procesos contenciosos, salvo disposicin en contrario, el juez competente para conocerlos es el del domicilio del demandado, y teniendo varios, el demandante podr escoger entre ellos, lo cual podra estar en abierta contradiccin con lo expresado en el art. 621 del Cdigo de Comercio, del que se desprende que el juez competente es el del lugar de cumplimiento o ejercicio del derecho expresado en el ttulo y en su defecto, el del domicilio del creador de aqul o el del lugar donde deban entregarse las mercancas, segn el caso. Contradiccin que puede presentarse cuando en el ttulo-valor se menciona un lugar de cumplimiento diferente al del domicilio del obligado; Vgr. si Socorro Sandoval gira una letra de cambio por un milln de pesos para ser pagada en Villavicencio, siendo su domicilio la ciudad de Florencia, el tenedor de este ttulo deber demandar en Villavicencio o en Florencia? La respuesta correcta es que deber cobrar coactivamente su prestacin en la ciudad de Villavicencio, lugar expresado en el ttulo, por cuanto el inciso 2 del art. 621 del Cdigo de Comercio, es una excepcin a la regla general del art. 23 del Cdigo de

Procedimiento Civil, que abra dicha posibilidad al decir ...Salvo disposicin legal en contrario..., y adems porque la primera disposicin tiene prelacin sobre la segunda, de acuerdo con lo indicado en el art. 5 de la ley 57 de 1887. Por el contrario, la Corte Suprema de Justicia en reiteradas ocasiones ha sostenido que el lugar donde ha de demandarse al obligado cambiario (girador, aceptante, otorgante, avalista y endosante), es su domicilio y no el lugar de cumplimiento sealado en el ttulo-valor, cuando no coinciden en el mismo sitio, atendiendo el llamado forum domicili rei. La corte en lneas generales esgrime dos argumentos: El primero en el sentido de que se debe tener en cuenta para demandar al obligado a su domicilio, para no hacer ms onerosa y gravosa su situacin, ya que al demandarse en el lugar del cumplimiento (cuando es diferente), incurrira en gastos de traslado y estada etc., y el segundo, que el lugar de cumplimiento de la prestacin cambiaria sealado en el ttulo valor y a que se refiere el art. 621 del Cdigo de Comercio, repetido por los arts. 677 y 876, slo es aplicable al pago o cumplimiento voluntario de la prestacin y no al ejercicio compulsivo o coactivo del derecho cambiario por medio de trmites judiciales. Aunque no estamos de acuerdo con estos argumentos, para ilustracin al lector, trascribimos a continuacin una de estas sentencias en la parte correspondiente: ... El domicilio que, conforme al Cdigo Civil, es la residencia acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella, en els istema procesal ha cobrado importancia, hasta el punto de constituirlo en un determinante para en algunos casos fijar competencia. El numeral 1 del art. 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece un foro general cuando determina que: en los procesos contenciosos, salvo disposicin legal en contrario, es competente el juez del domicilio del demandado; si tienen varios, el de cualquiera de ellos a eleccin del demandante, a menos que se trate de asuntos vinculados exclusivamente a uno de dichos comicilios, caso en el cual ser competente el juez de este. Disposicin respecto de la cual esta corporacin ha precisado, en varias oportunidades, que se trata... de un foro general, por cuanto la persona puede ser llamada a comparecer en proceso, por razn de su domicilio (forum domicili rei), basado en el conocido principio universal y tradicional de lo justo (actor sequitur forum rei), pues si las consideraciones de conveniencia o necesidad social se aconseja que el demandado est obligado a comparecer al proceso por voluntad del actor, la justicia exige que se le acarree al demandado el menor dao posible y que por consiguiente, sea llamado a comparecer ante el juez de su domicilio, ya que en tal caso el asunto ser menos oneroso para l (entre otros autos del 9 de octubre de 1992 y 11 de febrero de 1993), fuero que sigue imperando aun en

los casos en los que, como el presente, se pretende el pago coactivo de ttulosvalores, por cuanto esta misma corporacin ha sostenido, que las reglas contenidas en los arts. 621, 677, y 876 del Cdigo de Comercio resultan inaplicables, por cuanto ellas estn previstas para cuando se trata de satisfacer voluntariamente el pago de las prestaciones contenidas en ellas. En efecto, en providencia del 15 de febrero de 1994 se reiter sobre lo que al respecto ha venido sosteniendo la Corte: Contrario a las previsiones de los arts. 621, 677 y 876 del Cdigo de Comercio sobre el lugar de cancelacin del importe de un ttulo-valor como la letra de cambio, disposiciones sas atinentes al fenmeno sustancial del pago voluntario del instrumento, la accin de cobro compulsivo consagrada a favor del titular del crdito en l incorporado (art. 488 del Cdigo de Procedimiento Civil), descarta la aplicacin de aquellos preceptos, porque el ultimo de esos fenmenos se enmarca dentro de los postulados del Cdigo de Procedimiento Civil, que regula en su art. 23 lo concerniente al lugar en que este cobro ejecutivo debe efectuarse, al prever en su numeral primero como regla general que, salvo disposicin en contrario, es el juez del domicilio del demandado el competente para conocer de los procesos contenciosos, al acogerse all el principio actor sequitur forum rei. ...El giro de ttulos-valores como los presentados en el proceso de marras por si solos no engendran el nacimiento de una relacin contractual que permita fijar la competencia para conocer el proceso ejecutivo, aplicando el numeral 5 del art. 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, razn por la que resultada desacertada la determinacin de juez 54 civil municipal de Santaf de Bogot quien no debi declararse incompetente para seguir conociendo el proceso, pues adems de que deba tener certeza sobre la aplicacin de la regla general que sobre competencia consagra el numeral 1 del art. 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, no tuvo presente la insistencia que sobre el particular hizo el demandante, citando como lugar de domicilio de la demanda, la ciudad de Santaf de Bogot. Como si le asisti al juez civil segundo municipal de Palmira... Conclyese de lo anterior que el conflicto debe ser dirimido determinando que el despacho judicial competente para conocer del proceso ejecutivo, promovido por Luz Helena Maldonado Mesa Contra Alicia Granados Masmela, es el juzgado 54 civil municipal de Bogot, por haber sido esta ciudad la sealada en la demanda como domicilio de la ejecutada... (sentencia del 28 de abril de 1994, magistrado ponente: Rafael Romero Sierra: en el mismo sentido sentencia del 15 de Febrero de 1994, magistrado ponente Carlos Esteban Jaramillo Scholls, Corte Suprema de Justicia y sentencia del 9 de octubre de 1992).

Con todo respeto a la honorable Corte Suprema de Justicia, no estamos de acuerdo con la interpretacin que hace a los arts. 621, 677 y 876, por cuanto estas normas y en especial la primera, son de carcter general para los ttulosvalores y no distinguen entre el lugar de cumplimiento y ejercicio del derecho, y hecho de manera voluntaria y el sitio en que compulsivamente se ha de obtener el pago de la prestacin cambiaria, lo que en consecuencia significa que la norma comprende los dos lugares a que nos hemos referido y no nicamente al pago voluntario, como lo seala la Corte, y por ser tales artculos, normas especiales aplicables exclusivamente a los ttulos-valores, por encontrarse en el libro 3, ttulo 3 del Cdigo de comercio, cuyo nombre es De los ttulosvalores, prevalece para los procesos ejecutivos con ttulos-valores, sobre la norma de competencia territorial consagrada en el ordinal primero del art. 23 del Cdigo de Procedimiento Civil para todo tipo de procesos entre ellos los ejecutivos, por cuanto la norma especial, la del Cdigo de Comercio, prefiere a la de carcter general, la del art. 23 del Cdigo de procedimiento Civil, segn la regla de hermenutica jurdica sealada, para el caso de contradiccin entre dos normas (una especial y otra general), por el ordinal 1. Del art. 5 de la ley 57 de 1887, que a nuestro modo de ver, sigue an vigente, aunque muchos parecen ignorar su existencia. 5) FECHA Y LUGAR DE CREACIN (ENTREGA) Este requisito, al igual que el anterior, prcticamente no es esencial para la existencia del ttulo, puesto que el art. 621, trae una norma supletoria. Al respecto, en principio, el lugar y la fecha de creacin son los indicados por las partes, y a falta de ello el lugar y la fecha de la entrega del instrumento. La importancia de la fecha de creacin puede verse en dos casos: uno, cuando en el mismo ttulo valor se establecen plazos que se cuentan a partir de la creacin, caso en el cual s tiene importancia; lo mismo sucede en el sealado pr el art. 642, es decir, de la firma sin autorizacin, puesto que la fecha de creacin es el momento a partir del cual en caso de ratificacin expresa o tcita de la persona por quien se ha firmado, se da la asuncin de las obligaciones por parte de esta ltima. En otros casos, como en el del cheque, la fecha de creacin no tiene importancia, puesto que de acuerdo con la ley, los cheques siempre son pagaderos a la vista, a su presentacin; no obstante, en la prctica se da el cheque con posdata que desfigura su naturaleza, convirtindolo de instrumento de pago que es, en instrumento de crdito o de garanta de obligaciones adquiridas. Pero, qu podemos decir en relacin con la entrega? Para que un ttulo-valor produzca efectos o tenga eficacia debe entregarse con la intencin de hacerlo negociable (art. 625). La entrega es el desplazamiento material de manos del suscriptor del ttulo a las del acreedor de los derechos consignados en l. Dice la ley que la entrega

debe hacerse acompaada de un elemento subjetivo, cual es la intencin de hacerlo negociable. Sin embargo, esto tiene un excepcin en tratndose del cheque, pues hay casos en los cuales se inserta en l clusula de no negociable (art. 715), o se gira o endosa a un beneficiario que coincide o que es exactamente el mismo girado o librado (art. 716); en tales eventos, aun sin transferirse con la intencin de hacerlo negociable; el cheque no pierde su naturaleza de ttulo-valor. A su vez, el art. 625 establece una presuncin en el sentido de que cuando el instrumento o ttulo-valor se encuentra en manos diferentes de las del suscriptor se presume la entrega, sta admite prueba en contrario, claro est; lo mismo que se admite prueba en contrario cuando se ha efectuado una entrega sin la intencin de hacer negociable el documento, fuera de los casos que vimos, como cuando se da un ttulo en garanta y el tenedor pretende cobrarlo, entonces se puede probar que se entreg sin esta intencin.

CAPITULO V

PAGO PARCIAL, ALTERACIN Y SOLIDARIDAD DEL SUSCRIPTOR PLURAL EN LOS TTULOS-VALORES

1. PAGO PARCIAL DEL TTULO-VALOR Sabemos que el ejercicio del derecho incorporado en el ttulo-valor exige la exhibicin del mismo, es decir, que el tenedor del instrumento, ya sea para cobrarlo o para negociarlo ha de exhibirlo, ya que de lo contrario no puede ejercer el derecho. En el caso del Cobro, cuando se paga la totalidad de los derechos incorporados en l, debe el tenedor del ttulo entregarlo, ya sea para que el que paga lo cancele o para que inicie el cobro respectivo a los endosantes u obligados principales que consten en el documento. No sucede lo mismo cuando al tenedor del ttulo-valor se le hace un pago parcial de los derechos incorporados en el mismo; en este caso y con base en el art. 624, podemos inferir tres requisitos para el pago parcial: a) La aceptacin del tenedor de admitir el pago parcial, tiene excepciones; unas veces es facultativa, como sucede en relacin con los cheques (art. 723), y otras veces obligatoria, como ocurre respecto de la letra de cambio (art. 693 ibdem). b) El tenedor debe hacer la notacin respectiva en el instrumento. c) Extender recibo en el cual conste el pago respectivo imputable a los derechos incorporados en el ttulo-valor. Este recibo debe estar suscrito por el deudor, ya que en la prctica el acreedor podra expedir recibos falsos con abonos tendientes a interrumpir la prescripcin en detrimento del deudor. El tenedor del instrumento al aceptar el pago parcial tiene derecho a conservar el ttulo y, adems, mantiene las acciones para el cobro por la parte insoluta de la deuda, es decir, que el instrumento pierde la eficacia respecto de la parte pagada. Son ejemplos de pago parcial los siguientes: cuando el tenedor de un cheque se dirige al girado, o sea al banco para cobrarlo y el girador no tiene fondos suficientes, el banco debe ofrecer el pago parcial, salvo que la ley lo

libere de esta obligacin (no conocemos norma alguna); y en caso de que el tenedor lo acepte debe hacer la anotacin respectiva en el instrumento y exigirle un recibo de pago por separado ( arts. 720 y 723). Sin embargo, creemos que en la prctica esto no sucede, pues siempre que se consigna o se cobra un cheque y el girador no tiene fondos suficientes, el librado se limita a devolverlo alegando la carencia o la insuficiencia de fondos. A su vez, el art. 673, al permitir que la letra de cambio pueda ser girada con vencimientos ciertos y sucesivos, simplemente est autorizando el pago parcial de ella; igualmente para el pagar, en el art. 711 del mismo estatuto legal, cuando dice que sern aplicables a l las disposiciones relativas a la letra de cambio, tambin est permitiendo dicha forma de giro y por consiguiente el pago parcial; en cuanto al bono de prenda el art. 800 autoriza lo mismo, al decir que el almacn de depsito anotar los pagos que se hagan en el respectivo bono de prenda; as mismo para la factura cambiaria de compraventa, el art. 777 especifica que cuando los pagos hayan de hacerse por cuotas debe adems indicarse en ellas el nmero de cuotas, el monto de cada una de ellas y su respectiva fecha de vencimiento. En los casos de aceptacin forzosa que cobija a todos los ttulos-valores, con excepcin del cheque, si el tenedor rehsa recibir el pago parcial, el obligado sea principal o de regreso, podr efectuarlo en las siguientes formas: a) Mediante consignacin en cuenta corriente o de ahorros del tenedor, lo que tiene una dificultad prctica de carcter probatorio, por cuanto es al consignante a quien corresponde demostrar la relacin de causalidad entre el dinero consignado y la prestacin cambiaria del ttulo-valor, ya que puede darse el caso de existir varias obligaciones a cargo del deudor y a favor del tenedor de los instrumentos y no saber a cul de ellos se hace la imputacin del pago parcial, teniendo que aplicar en estos casos el art. 881, sobre imputacin del pago. Ahora bien, como en este caso, no existe recibo, ni anotacin en el instrumento acerca del abono parcial, es al consignante a quien corresponde demostrar por va, ya no de la excepcin real del ordinal 7 del art. 784, sino por va de la excepcin personal del ordinal 13 de la misma norma, demostrar el abono parcial al ttulo-valor materia de cobro, aportando al proceso, el recibo de consignacin en la cuenta del tenedor, el cual se presume autntico segn el ltimo inciso del art. 252 Cdigo de Procedimiento Civil, o por medio de aceptacin voluntaria de dicho abono, manifestada por el tenedor del ttulo valor, objeto del mismo. b) Mediante depsito judicial en la Caja Agraria, efectuado con destino al juzgado que conoce de la demanda para el recaudo de las prestaciones cambiarias incorporadas en el ttulo-valor, realizado antes de la notificacin del mandamiento de pago, en el caso de que el consignante, se haya enterado del

respectivo proceso, por cualquier medio este abono parcial puede ser alegado como excepcin por la parte demandada, por no existir duda de su imputabilidad a la prestacin cambiaria del ttulo-valor materia de cobro. Es bueno destacar que si de presentarse un abono parcial, el tenedor del ttulovalor lo acepta voluntariamente, extiende recibo por ello y hace la correspondiente anotacin en el documento, el abonante diferente al obligado principal, quedara desamparado para repetir lo pagado en contra de los obligados anteriores y adems en contra del avalado, si quien paga es su avalista, por cuanto quien hace el abono, no tiene en su poder el ttulo-valor, sino nicamente el recibo en donde consta esta circunstancia. Creemos que el legislador debe regular esta situacin, consagrando mrito ejecutivo a la fotocopia autntica del ttulo valor, acompaada del recibo del abono parcial, para que quien lo hace pueda obtener cambiariamente el recaudo de lo pagado. Sobre este tema ver el numeral 12 del Captulo XII. 2. ALTERACIN EN EL TTULO-VALOR Cuando un ttulo-valor es alterado en su texto, dice el art. 631 que los signatarios anteriores a la alteracin se obligan conforme a su texto original y los posteriores a la alteracin se obligan conforme al texto alterado. Esto tiene su fundamente en el requisito o caracterstica esencial de la literalidad, contemplada en el art. 625 ya explicado, segn el cual el suscriptor de un ttulo se obliga conforme a su tenor literal. En este caso el suscriptor o signatario puede ser el mismo creador del ttulo, girador, o puede ser cualquiera de los endosantes. As, si X gira o libra una letra de cambio para pagar unas compras hechas en una ferretera al seor A, y ste a su vez las negocia con B y en este momento sufre la alteracin el ttulo-valor y se endosa a C, quien a su vez lo endosa a M, si ste va a cobrar el ttulo a B y a C debe tener en cuenta la alteracin que ha sufrido; pero si se dirige contra A o contra el creador del mismo, que fue X, debe tener en cuenta el estado anterior del ttulo. Nuestro Cdigo de Comercio en el artculo que estamos estudiando no se refiere a qu tipo de alteraciones, por lo que tenemos que remitirnos a la Ley de Instrumentos Negociables o ley 46 de 1923, que deca que las alteraciones pueden verificarse sobre cambio de fecha del cumplimiento de la obligacin o del lugar donde sta deba ejecutarse o llevarse a cabo, o adicionarle un lugar de cumplimiento cuando en el instrumento no aparece, o tambin cuando el monto de la obligacin cambia de especie de moneda colombiana a moneda extranjera, o se aumenta o se disminuye la cantidad. A su vez, el mismo artculo estudiado en su inciso final establece que se presume que la suscripcin del ttulo-valor es anterior o fue anterior a la alteracin, salvo prueba en contrario. Esto significa que si una persona suscribe un ttulo-valor despus

de haberse alterado, cuando ha sido sujeto de engao debe probar precisamente que la alteracin se produjo antes de que l firmara, para desvirtuar as la presuncin que establece el art. 631. 3. SOLIDARIDAD EN EL SUCRIPTOR PLURAL DE UN TTULO-VALOR El art. 825, seala que en los negocios mercantiles en los que existan varios deudores, se presume que se obligan solidariamente; presuncin aplicable a todo tipo de negocio mercantil y entre stos al giro, otorgamiento, aceptacin, endoso y negociacin de los ttulos-valores, lo mismo que su compra para la reventa o permuta etc. de acuerdo con lo estipulado por el ordinal 6 del art. 20, es decir la solidaridad mercantil para las obligaciones, tiene su fuente en el artculo mencionado inicialmente. En referencia a los ttulos-valores, concretamente dos artculos. tratan este aspecto, el 632 y el 792; el primero habla de las obligaciones solidarias adquiridas por un suscriptor plural en un mismo grado en el ttulo-valor; el segundo tiene que ver con la solidaridad de cualesquiera de los obligados vinculados en el ttulo, el cual trataremos en el numeral tercero del captulo XXI de esta obra. Entrando en materia, el primer inciso del art. 632, dispone, que si dos o ms personas suscriben un ttulo-valor en un mismo grado, como giradores, aceptantes, otorgantes, endosantes o avalistas, se obligan solidariamente. Existe obligacin solidaria, cuando se puede cobrar indistintamente de varias personas, la totalidad de una prestacin (solidaridad pasiva) o cuando uno de varios acreedores puede exigir indistintamente al deudor, el cumplimiento de una prestacin (solidaridad activa, art. 1568 del Cdigo Civil). La solidaridad tiene su fuente en un testamento, en un contrato o en la ley y as mismo se denominar solidaridad testamentaria, contractual o convencional y legal. Atendiendo estas consideraciones, la solidaridad del art. 632, tiene su fuente en la ley y por recaer en un suscriptor del ttulo, es de tipo legal y pasiva, y su regulacin no corresponde al Cdigo de Comercio sino al Cdigo Civil. Son ejemplos de la solidaridad prevista en la citada norma los siguientes: a) Si A y B, giradores conjuntos en una cuenta corriente, libran un cheque a favor de D; A y B son obligados solidarios en un mismo grado (Giradores). b) En una letra de cambio girada por A, aceptada por B y C a favor de D; B y C, son obligados solidarios en un mismo grado (aceptantes).

c) En un pagar librado por X, Y y Z, en favor de M; los tres primeros son obligados solidarios en un mismo grado (otorgantes). d) En una letra de cambio girada por M, aceptada por N., a favor de R y P, quienes la endosan a Z; R y P son obligados solidarios en un mismo grado (endosantes). e) En un pagar otorgado por X a favor de M, B y C avalan las obligaciones de X, siendo obligados solidarios con X en un mismo grado (avalistas). En relacin con las calidades de giradores y aceptantes, se tratarn en los captulos referentes a la letra de cambio y el cheque: sobre las de otorgantes, al hablar del pagar y las de endosantes y avalistas en los captulos VII y VIII de esta obra. Respecto de la solidaridad del art. 632, nos remitimos a los arts. 1568 a 1580 del Cdigo Civil, en donde se observan todas las implicaciones de las obligaciones solidarias en virtud de que el Cdigo de Comercio no trata ampliamente esta materia por disposicin directa de los arts. 2 y 822 de dicho estatuto, son aplicables las normas civiles en tratndose de obligados en un mismo grado en el ttulo-valor, as, si la parte suscriptora de un ttulo-valor es plural, por estar compuesta de varios individuos, como giradores, aceptantes, otrgantes, endosantes o avalistas, cada uno de ellos y todos son llamados a responder por la obligacin cambiaria y a su vez, el tenedor del ttulo-valor puede dirigirse contra el suscriptor plural en un mismo grado o contra cada uno de los individuos que lo conforman, sin que se le pueda oponer el beneficio de divisin (Cdigo Civil art. 1571), a menos de haber enunciado expresa o tcitamente a la solidaridad respecto de los deudores en un mismo grado, caso en el cual slo puede dirigirse contra cada uno de ellos, en la parte proporcional que les quepa en la deuda y si esta renuncia slo aprovecha a uno o varios de ellos, la solidaridad contina con respecto de los dems (Cdigo Civil art. 1573). Si un obligado solidario en un mismo grado, ha cancelado el importe y los accesorios al tenedor del ttulo-valor, surgen dos consecuencias: a) En relacin con los coobligados en el mismo grado. El coobligado que paga, se subroga en las acciones y los derechos que tena el acreedor (tenedor del ttulo, junto con los privilegios y seguridades de ste, pudiendo repetir contra los dems deudores solidarios, respecto de la parte proporcional que le corresponda en la deuda o por toda si la deuda contrada por todos, no ha beneficiado a quien paga (Cdigo Civil, art. 1579), ejemplo: si en una letra de cambio A es el girador, B y C los aceptantes, D el beneficiario, quien la endosa

a X. Letra de cambio por valor de $1.000.000 librada a seis meses con inters mensual en el plazo de 3% o sea $180.000. Si X adelanta accin cambiaria en contra de C (Coobligado solidario en el mismo grado; como aceptantes) y ste la cancela, podr repetir en contra de B, ya no en uso de la accin cambiaria del Cdigo de comercio, sino de una simple accin ejecutiva con las siguientes caractersticas: 1. Tendra el mismo trmino prescriptivo para las acciones ejecutivas previstas en el Cdigo Civil, art. 2530, que es de 10 aos y no el trmino prescriptivo previsto en el Cdigo de Comercio. 2. Al no ser accin cambiaria, el ttulo-valor, perdera dicha calidad para ser un ttulo ejecutivo corriente, que al no estar amparado por la presuncin de firmas de un ttulo-valor (art. 793), requerira del reconocimiento de la firma del coobligado del mismo grado en contra del cual se dirige la accin correspondiente, en contra del cual se dirige la accin correspondiente, esto como medida previa del proceso ejecutivo. 3. En el momento en que un coobligado solidario en el mismo grado, paga la totalidad del importe del ttulo-valor a su tenedor, opera automticamente la divisin en cuotas, a prorrata de acuerdo con el nmero de obligados; de tal manera que el coobligado que ha pagado, slo puede repetir en contra de sus otros coobligados por la cuota correspondiente, descontando la parte proporcional que le corresponde a l. En el caso del ejemplo si C pag $1.180.000, solamente podr cobrar a su coobligado B, la suma de $590.000, cuota que corresponde a la divisin entre los dos coobligados, de la suma total adeudada, es decir en un 50% para cada uno. Se excepta del caso anterior el coobligado que ha pagado y demuestre que el nico o nicos beneficiados con la prestacin cancelada han sido el coobligado o coobligados ejecutados, anexando la prueba al respectivo proceso para poder cobrar la totalidad de lo cancelado. Surge en el prctica una consecuencia, cuando la prorrata de los beneficios en los coobligados solidarios en un mismo grado, no resulta de una simple operacin matemtica (dividir por 2,3 o 4 segn el caso), sino es diferente. As, en el caso del ejemplo, si B y C se beneficiaron de la prestacin cambiaria en proporciones diferentes, vgr. B con el 70% y C con el 30%, a nuestro modo de ver a C, el coobligado que ha pagado, le correspondera probar sea en un proceso ordinario o mediante interrogatorio de parte en contra de B, que el beneficio de ste es un porcentaje mayor al de la simple divisin, o anexar al proceso ejecutivo la prueba de la diferencia en cuanto a los beneficios obtenidos de la prestacin.

Igualmente si entre los coobligados solidarios en un mismo grado, acontece que dos de ellos no beneficiados con la prestacin entre ellos paga y otro que se ha lucrado en su totalidad; si el que paga inicia accin ejecutiva contra ste, el coobligado no beneficiado con la prestacin y diferente al que ha pagado, debe mirarse siempre como un fiador del que ha obtenido el beneficio total. En el ejemplo si B, C y M, son aceptantes solidarios en un mismo grado; M, se mira como fiador de B, beneficiado con la totalidad de la prestacin, en relacin a C, quien ha cancelado (Cdigo Civil, inciso 2, art. 1579). b) En relacin con los coobligados anteriores. El coobligado en un mismo grado que paga, tambin tiene accin cambiaria en contra de los dems obligados anteriores. En este evento, al tratarse de este tipo de accin, se somete al trmino prescriptivo del Cdigo de Comercio (3 aos, 1 ao o 6 meses segn el caso); el ttulo-valor no requiere reconocimiento de la firma del demandado, pues goza de la presuncin de autenticidad del art. 793 del Cdigo de Comercio, y adems puede adelantar la accin por la totalidad de la prestacin cambiaria, ya que no opera como en el literal anterior, la divisin a prorrata entre los coobligados solidarios en un mismo grado. En el ejemplo si B y C son coobligados solidarios en un mismo grado, pero como endosantes del ttulo a X, siendo D el aceptante de la letra, si C le cancela a X la totalidad de la prestacin cambiaria, podr repetir de la misma manera en contra de A (obligado de regreso) o D (obligado principal). Finalmente aclaramos que la regulacin de la solidaridad en el presente literal, tiene su fundamento en los art. 785 y 825 del Cdigo de comercio, y la del art. 632 ibdem, en los arts. 1568 a 1580 del Cdigo Civil. La norma del art. 632, no regula la solidaridad, en tratndose de tenedores plurales del ttulo-valor; pero creemos que debe entenderse que el ejercicio de la accin cambiaria en contra de cualquier suscriptor del ttulo-valor, ha de adelantarse de manera conjunta por todos los tenedores plurales; por ejemplo: si una letra de cambio girada por A y aceptada por B a favor de C, quien la endosa a M, N y F, para que stos tambin la accin, deben otorgar poder y endosar para el cobro en forma conjunta, ya que respecto de los tenedores plurales, no recae regulacin sobre su solidaridad originada en la ley, testamento o contrato que son las fuentes de la solidaridad y por lo tanto le son aplicadas las normas comunes al respecto.

CAPTULO VI

DIVERSAS CLASES DE TTULOS VALORES

A continuacin veremos las diferentes clases de ttulos-valores que la ley y la doctrina consideran: 1. TTULOS COMPLETOS, INCOMPLETOS O EN BLANCO Los primeros son aquellos en que se han cumplido todos los requisitos y las menciones exigidas por la ley (art. 620). Los segundos, denominados tambin incoados o empezados, son aquellos en que el suscriptor creador ha implantado su firma, dejando deliberadamente total o parcialmente espacios en blanco, para ser llenados por el tenedor legtimo, de acuerdo con las instrucciones dadas por aqul. Con respecto al ttulo en blanco, se ha aceptado conforme a Bonelli, su identidad on el ttulo incompleto; pero segn Carnelutti, la diferencia radica en que el documento est en blanco, cuando quien lo firma remite a un momento posterior, la indicacin de algunos de los elementos de hecho que el documento est destinado a representar; en este caso la intencin del documentante se halla dirigida a permitir que el ttulo se complete. La tesis de la completud en cambio, se inclina a realizar la voluntad negocial en coherencia con el orden de intereses que objetivamente el acto est destinado a efectuar. Una teora subjetiva, intencin del creador, la otra objetiva, negocial. Para la teora aplicada en Colombia, el poder de llenado deriva directamente de la ley o no de la voluntad del firmante, por ello, la nocin del blanco supone que el ttulo debe ser completado con posterioridad a su emisin y fuera de la esfera del control del firmante (tesis objetiva); no obstante lo anterior, en Colombia se aplican las dos teoras, de una parte se atiende a la intencin del documentante, cuando el ttulo no ha circulado y de otra, se presume que el tercero de buena fe, lo ha llenado de acuerdo con las instrucciones, cuando el instrumento ha circulado; la posicin objetiva es la de mayor fuerza, dada la naturaleza de los ttulos-valores y la necesaria proteccin de los terceros adquirentes de buena fe. El ttulo incompleto en cuanto no est dirigido a ser perfeccionado, contiene un acto nulo; pero Pavone opina que aqul posee la voluntad de crear un ttulo-

valor, al menos parcial, la cual tiene por s sola, aptitud para generar una situacin de peligro, frente a la cual el reclamo de tutela de la confianza del tercer poseedor, asume una relevancia diferente y decisivamente ms intensa que la del documental, pues basta exigir la especie parcial mnima, para que el tomador se considere legitimado a completar el ttulo, sin admitir posibilidad de oponer al tercero de buena fe, la excepcin de no existir intencin de completar el ttulo, sino que es a todas luces un criterio objetivista. La responsabilidad cambiaria, aun frente a tercero de buena fe, no es determinada por el documento, sino por el hecho creativo de tal responsabilidad, configurada por la firma del creador, el nombre del destinatario y la calificacin del ttulo. En seguida veremos quien puede llenar el ttulo, cul es el momento para ello, las instrucciones de llenado y su prueba y qu tipo de ttulos-valores admiten ser girados en blanco. a) Quien puede llenar el ttulo en blanco? El primer inciso del art. 622, dice que cualquier tenedor legtimo podr llenar los espacios en blanco, queriendo decir con esto que quien detente o posea el documento, conforme a su ley de circulacin, estar facultado para llenar los espacios en blanco en l dejados por el suscriptor creador, siempre y cuando lo haga, de acuerdo con las instrucciones dejadas por este. El tenedor legtimo, si se trata de ttulos nominativos, es quien lo tiene por endoso o nota de traspaso y entrega, apareciendo su nombre tanto en el ttulo como en el registro que lleva el creador para tal efecto; si es un ttulo a la orden, se legitima quien lo tiene por endoso y entrega o en calidad de tomador o beneficiario del mismo, y en el ttulo al portador, estar legitimado quien lo tenga por entrega. De lo anterior se concluye que quien pueda llenar el ttulo, no slo es el tomador o beneficiario, sino cualquier tenedor ulterior que lo posea, segn su ley de circulacin. Por el contrario tenedor ilegtimo es aquel que ha encontrado el documento, lo ha hurtado o se lo ha apropiado ilcitamente, v.gr. si quien ha hurtado un ttulovalor en blanco y lo llena, inicia accin cambiaria contra cualquier signatario an el creador del documento, se le podra oponer la excepcin del ordinal 11 del art. 784, a saber, la falta de entrega contra quien no sea tenedor de buena fe, al igual que la ilegitimidad en la causa, por cuanto solamente el tenedor legtimo tiene autorizacin para el llenado del documento emitido en blanco. b) Trmino para llenar el ttulo en blanco. Se sabe a partir de qu momento puede ser llenado el ttulo en blanco, esto es de la fecha de emisin del mismo (creacin y entrega del tomador); pero la ley mercantil no precisa un trmino especial, hasta el cual, pueda ser llenado, como si lo hace la legislacin italiana,

al conceder un trmino de tres aos a partir de la emisin, para que el documento sea completado por su tenedor legtimo; lapso que en caso de ser ignorado por ste, podr dar lugar a la excepcin de caducidad en el llenado del ttulo, la cual es viable en Colombia. Volviendo al primer inciso del art. 622, se consagra que el tenedor legtimo, deber completarlo antes del ejercicio del derecho incorporado en el ttulo, esto es con anterioridad a la presentacin para el pago o al ejercicio de la accin cambiaria para obtener el recaudo de sus derechos. Por lo anterior, se observa que el legislador no especific un trmino concreto para completar el ttulo emitido en blanco, sino la completud del mismo, la hizo depender de una circunstancia, la de ejercitar los derechos incorporados en l, la cual puede variar en cada caso particular; pero puede ocurrir que dentro de las instrucciones verbales o escritas dadas por el creador del documento, aparezca un trmino o fecha determinados y el tenedor legtimo, no lo haya completado siguiendo la instruccin en dicho lapso, lo cual, aunque en el aspecto probatorio un poco frgil, dara lugar a una excepcin de que no fue llenado conforme a las instrucciones (art. 784 ordinal 3). Ahora bien, qu ocurrira si el tenedor legtimo ejercita los derechos incorporados en el ttulo, por medio de accin cambiaria contra su creador o cualquier otro signatario, sin llenar el ttulo o hacindola de manera parcial? En este caso, el demandado o demandados podrn oponer a las pretensiones del tenedor demandante, la excepcin de falta de requisitos para el ejercicio de la accin (art. 784 ordinal 10), ya que el inciso comentado es muy claro al exigir el llenado del documento, antes del ejercicio de los derechos incorporados en l. Sera recomendable que el legislador colombiano, estableciera un trmino mximo para llenado del ttulo emitido en blanco, con el objeto de que las obligaciones cambiarias incorporadas en l, no se convirtieran en irredimibles o indefinidas, en las que el tenedor legtimo puede llenar el documento esperando mejores condiciones patrimoniales de los deudores, violando as el trmino de prescriptibilidad de las obligaciones y las acciones, aunque sera aconsejable que el trmino para el llenado, en ltimas sea igual al trmino de prescripcin de las obligaciones derivadas del negocio fundamental que le dio origen al ttulo-valor. c) Instrucciones para el llenado del ttulo en blanco. El art. 622, seala que el ttulo en blanco, deber ser llenado conforme a las instrucciones del suscriptor (creador) que haya dejado los espacios en blanco y ms adelante aade que una vez completado el ttulo, podr hacerse valer en contra de los que han intervenido en l, antes de ser completado, siempre y cuando sea llenado estrictamente segn la autorizacin dada para ello. Quien da las

instrucciones el suscriptor del documento que haya dejado tales espacios, entendindose por suscriptor nicamente al creador del documento y no a los dems obligados o signatarios, vgr. los endosantes y avalistas. As en una letra de cambio girada por A a favor de C y aceptada por B, quien puede dar las instrucciones es A; en una letra de cambio girada por A a su propio cargo a favor de B, A slo puede dar las instrucciones correspondientes; o en una letra girada por C a su propia orden y aceptada por B, slo C podr dar tales instrucciones; en un pagar, slo el otorgante del mismo; en un cheque el girador o sea quien dispone de los fondos de su cuenta corriente. Las instrucciones para el llenado son dadas para el suscriptor creador del documento, sea verbalmente o por escrito, por cuando la norma no exige una manera especial para ello. En el segundo caso puede constar en el mismo documento o en la llamada carta de instrucciones, o en un documento aparte que contenga el negocio jurdico que le dio origen al ttulo-valor en blando v.gr. en una compraventa. Aunque en estas dos ltimas formas, se presenta una dificultad prctica, ya que la circulacin del ttulo-valor en blanco queda sometida al acompaamiento de la carta de instrucciones o del documento en donde consten las instrucciones. Son ejemplos de la forma escrita de instrucciones, los pagars suscritos a favor de una entidad bancaria, pues de acuerdo con la circular externa 007 de enero 19 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, la carta de instrucciones para llenar un pagar en blanco emitido a favor de una entidad bancaria, debe contener al menos: la clase de ttulo y su plena identificacin, los elementos generales y particulares que no consten en l y para el cual se dan instrucciones, los eventos y circunstancias en que el tenedor legtimo puede llenar el ttulo emitido en blanco; indica la misma circular que una copia de la carta de instrucciones deba quedar en poder de quien las da; igualmente en los crditos hipotecarios otorgados por corporaciones de ahorro y vivienda en los que los deudores adems de suscribir la hipoteca abierta, suscriben un pagar en blanco a favor de la corporacin, con carta de instrucciones para el llenado del ttulo; los tenedores de tarjeta de crdito o cuentahabientes de una cuenta corriente bancaria, suscriben pagars en blanco a favor de las entidades correspondientes con carta de instrucciones para ser llenados en caso de saldos rojos o sobregiros a su cargo. Las instrucciones son reglas o pautas dadas por el creador del documento para que su tendor legtimo, complete los datos necesarios inherentes a los derechos incorporados en el documento, con base en la relacin jurdica fundamental, existente entre el creador del ttulo y el tomador o beneficiario; datos que pueden ser: fecha del vencimiento, la cantidad por la que se debe llenar el ttulo, el monto de los intereses moratorios objeto de cobro al momento de ejercitar el derecho, que en muchas ocasiones estn de acuerdo o dependen de entidades gubernamentales; el lugar del pago, la autorizacin de que n caso de

deber intereses en el plazo, stos se adicionen al capital inicialmente prestado; en las deudas adquiridas en Upacs, la autorizacin para que el ttulo-valor sea llenado por el capital teniendo en cuenta el valor vigente de dichas unidades. Finalmente es bueno destacar que el legislador emplea en el art. 622, la expresin estrictamente de acuerdo con la autorizacin dada para ello, pero ocurre en la prctica, as lo exija la norma citada, que las instrucciones son amplias en ocasiones vagas, lo que dificulta el cumplimiento de la palabra estrictamente. d) Prueba de instrucciones. Su prueba es importante en tratndose de una accin cambiaria adelantada por el ltimo tenedor del documento completado en contra de los signatarios anteriores, los cuales aleguen que el ttulo no fue llenado conforme a las instrucciones dadas por el creador del documento. En este caso el mbito probatorio es amplio y los demandados por va de excepcin pueden probar esta circunstancia con documentos, por ejemplo carta de instrucciones, el mismo ttulo o documento que contiene el negocio jurdico que dio origen al ttulo llenado o mediante declaracin de parte del demandante o de testigos o por medio de indicios; de todas maneras la carga de prueba, siempre corresponde a los demandados. e) Caso especial del tenedor de buena fe exenta de culpa. El ltimo inciso del art. 622, es una proteccin clara al tenedor de buena fe exenta de culpa, adquirente de un ttulo-valor antiguamente en blanco y completado antes de negociarse, dice la norma que el ttulo llenado, ser vlido y efectivo para dicho tendor y que ste podr hacerlo valer, como si se hubiera llenado de acuerdo con las autorizaciones dadas, por ejemplo: si A gira una letra de cambio ea favor de C, aceptada por B con las instrucciones de ser llenada por $1.000.000.oo y C en el momento de endosarla a X la llena por $10.000.000.oo, el tendor de buena fe exenta de culpa X, puede adelantar accin cambiaria en contra de A (girador), y B (aceptante) y C (tomador endosante), por la ltima suma; los demandados debern pagar dicha cantidad, quedndoles salvas las acciones penales en contra de C, quien llen fraudulentamente la letra, apartndose de las instrucciones dadas; pero si los demandados ( A y B), logran probar que el tercer adquirente X, adquiri el ttulo-valor con culpa, esto es sin observar la diligencia, prudencia o cautela de un hombre en asuntos ordinarios, que le dieran la certeza de que el ttulo era y haba sido completado legtimamente, podrn prosperar en su favor las excepciones que le opongan al tenedor del instrumento en su accin cambiaria. Lo anterior es un desarrollo de la presuncin de buena fe, aun exenta de culpa que el legislador mercantil en el art. 835, da a las obligaciones comerciales y los tenedores de documentos que las contengan, entre stos los ttulos-valores.

El caso previsto por el ltimo inciso del art. 622, es diferente al del art. 631, en este ltimo caso se trata de un ttulo completo, alterado con posterioridad a su creacin por el tomador o un tenedor ulterior, en el caso del ejemplo si la letra de cambio fue girada por A, aceptada por B a favor de C por la suma de $1.000.000.oo y C alter el ttulo colocndole, diez millones de pesos, se aplica lo dispuesto en el art. 631, es decir que frente a la accin cambiaria de X, C responde por la suma de $10.000.000.oo y los suscriptores anteriores a la alteracin, A y B, slo responden conforme al texto original del ttulo alterado, o sea por la suma de $1.000.000.oo, lgicamente que todo esto es materia de prueba en el respectivo proceso. f) Qu ttulos se pueden emitir en blanco. Todos los ttulos valores se pueden emitir en blanco, para ser llenados con posterioridad a la emisin, con excepcin de los ttulos seriales, bonos y acciones los cuales ya vienen preimpresos. 2. TITULOS TRADICIN. DE CONTENIDO CREDITICIO, CORPORATIVOS Y DE

Esta clasificacin obedece al tipo o clase del derecho que se incorpora en el ttulo-valor. Los de contenido crediticio, llamados por la doctrina obligacionales, son aquellos en los que el derecho incorporado es una suma de dinero, ya sea mediante una orden, como sucede en la letra y en el cheque, o mediante una promesa, como el pagar. Los ttulos corporativos, tambin denominados de participacin o personales, son aquellos cuyo objeto principal no es tanto el derecho a un crdito, sino ms bien el poder o la facultad de endilgarle al poseedor de los mismos una calidad especial de miembro de una corporacin. El caso tpico de esta clase de ttulos lo conforman las acciones, que confieren a su poseedor la calidad de socio otorgndole derecho de participar en las decisiones de las asambleas, as como en las deliberaciones (carcter deliberativo) o en las utilidades de la sociedad, normales o excepcionales en caso de liquidacin (de carcter econmico), o simplemente a ejercer una funcin fiscalizadora, como es la revisin de libros. Se denominan corporativos, puesto que recordando la clasificacin de personas jurdicas en derecho civil, las corporaciones son aquellas agrupaciones de personas que persiguen o no fines de lucro; en nuestro caso, desde luego se trata de las corporaciones con nimo de lucro, es decir, las sociedades, y especficamente las annimas y las en comandita por acciones. Respecto del tercer tipo de ttulos, los de tradicin, igualmente llamados representativos de mercancas, son los que confieren a su titular un derecho real sobre mercancas, de tal manera que no puede transferirse el dominio de stas sin transferirse el ttulo. Tales seran el certificado de depsito, la carta de porte o conocimiento de embarque.

3. TITULOS AL PORTADOR, A LA ORDEN Y NOMINATIVOS Esta Clasificacin obedece a la ley de circulacin que veremos en el captulo VII de esta obra. Los ttulos al portador son aquellos que con la autorizacin de la ley (art. 668) se expiden a persona indeterminada, pero determinable, y que se negocian con la mera entrega de los mismos. Cuando decimos con la autorizacin de la ley nos estamos refiriendo a que si una norma no autoriza que un ttulo-valor sea al portador, entonces por ms que sea expedido a persona indeterminada no produce ningn efecto. En nuestra legislacin pueden ser ttulos al portador: la letra de cambio, art. 671, numeral 4 ; el pagar, art. 709, numeral 3, el cheque, art. 713 numeral 3, el certificado de depsito y el bono de prenda, art. 763; la carta de porte y conocimiento de embarque, art. 768, numeral 4. Los ttulos a la orden son aquellos que se expiden a favor de una persona determinada y negociables mediante el endoso y la entrega de los mismos (ver captulo VII). Son ejemplo de ttulos a la orden: el cheque y la letra de cambio. Los ttulos son nominativos cuando se expiden a favor de una persona determinada y necesitan para su negociabilidad no solamente la entrega de ellos, sino tambin la inscripcin de un registro especial que lleva el creador del mismo, y en forma facultativa el endoso. 4. TTULOS TPICOS O NOMINADOS Y ATPICOS O INNOMINADOS Los primeros son los regulados por la ley; los segundos no estn regulados por la ley, sino que son creacin de la costumbre; y sin embargo, entre nosotros, de acuerdo con lo expuesto al hablar del requisito esencial de la legalidad, no existen sino ttulos-valores tpicos. Los atpicos no, puesto que nuestro derecho es ante todo escrito y no consuetudinario. La discusin se centra sobre la posibilidad de crear ttulos-valores por la costumbre. Por tipicidad, ha de entenderse la reglamentacin legal, y por nominacin la simple mencin o reconocimiento que de los mismos haga la ley. La tesis predominante a este respecto en la jurisprudencia colombiana, es la de negar que existan fuentes creadoras de ttulos-valores distintas de la ley. Las superintendencias Bancaria y de Sociedades sostienen que la ley no es la nica fuente creadora de ttulos-valores; as, el C.D.T. (Certificados de Depsito a Trmino) y los T.A.N. (Ttulos de ahorro Nacional), son ttulos-valores por

reunir los requisitos generales que para stos exige la ley. Igualmente conceptan que los ttulos-valores no se reducen a los enunciados en el libro III, ttulo III del Cdigo de Comercio, as como no resultan taxativos los requisitos del art. 619 y por tanto se da valor a la creacin de ttulos-valores atpicos. a) Posiciones doctrinarias. Quienes estn en contra se basan en el carcter excepcional de los ttulos-valores frente al rgimen general de las obligaciones y por ello carece la costumbre de fuerza normativa. Para sostener su tesis se apoyan en el concepto de tipicidad, por lo cual exigen nominacin de cada ttulo en la ley. Quienes estn de acuerdo se apoyan en el carcter dinmico del derecho comercial y afirman que sostener la tesis contraria es convertir en rgido un derecho por naturaleza mvil en la enumeracin no taxativa del art. 621 y del valor que la ley otorga a la costumbre como creadora de derecho; por tanto los documentos que renen los requisitos de los arts. 619 y 621 del Cdigo de Comercio, son ttulos-valores, siempre que no violen prohibicin alguna, as no estn tipificados ni nominados en la ley. Sann Echeverry considera que en la medida en que un documento rena los requisitos esenciales contenidos en el Cdigo de Comercio, se podr afirmar que se trata de un ttulo-valor y en consecuencia le ser aplicable la legislacin cambiaria y sus efectos. Los autores que estn en contra, fundamentan su posicin en el principio de tipicidad para negar a otros documentos, aparte de los mencionados en el Cdigo de Comercio, aparte de los mencionados en el Cdigo de Comercio, el valor de ttulos-valores. Por ello suponen que la supresin de la costumbre, hecha en el art. 621 del Cdigo de Comercio es intencional para evitar ttulosvalores diferentes a los tipificados en la ley. b) Tesis intermedia. Luis Helo Kattah, sostiene que pueden existir ttulosvalores no tipificados por el Cdigo de Comercio, pero s por la ley, negando as valor creador a la costumbre. Rodrguez Azuero, Por su parte, los asimila a letra o pagar de acuerdo con la naturaleza de la obligacin contrada.. As mismo, consideran que slo la ley puede regular las situaciones de excepcin y como el ttulo atpico es una excepcin a la regla consagrada en el ttulo III, le niegan la calidad de ttulo-valor.

5. TTULOS ABSTRACTOS Y CAUSALES O CONCRETOS Esta clasificacin obedece a los efectos de la causa en la vida del ttulo, y al principio de abstraccin. Los primeros son aquellos que se desvinculan por completo de la causa que les dio origen, es decir, del negocio jurdico o relacin jurdica subyacente. Por ejemplo, la letra de cambio con la que se paga la venta de un bien (negocio jurdico o relacin jurdica subyacente); los segundos son aquellos que no se pueden desvincular de la causa que les di origen, como es el caso de las acciones, puesto que si la sociedad que ha emitido o creado dichos ttulos desaparece, desaparecen tambin las acciones. El principio de abstraccin no es esencial al ttulo-valor; slo caracteriza el derecho del tercer poseedor de buena fe, y es por ello que el orden jurdico, con el fin de proteger a ese tercero o facilitar la circulacin, desprende del contenido del negocio cualquier intento personal y atribuye efectos jurdicos a la declaracin de voluntad pura y simple. La abstraccin implica que contra el tercero no pueden ejercerse las excepciones personales. 6. TTULOS RESTRICTIVOS Y NO RESTRICTIVOS Son ttulos que se clasifican de acuerdo con el alcance de su negociabilidad. Son restrictivos si se limita su negociabilidad mediante la insercin de clusula como la de no negociable, no transferible por endoso, sin mi responsabilidad, pguese al primer beneficiario. Pero estas clusulas de restriccin slo se aplican a los cheques, con excepcin de la sin mi responsabilidad que es aplicable a todos los ttulos-valores cuando se endosan. Y los nos restrictivos, aquellos cuya negociabilidad no est limitada. 7. TTULOS SINGULARES Y SERIALES stos van de acuerdo con la forma de creacin, los primeros son aquellos que ofrecen caractersticas individuales que los diferencian de otros, por ejemplo en el caso de una persona que va a comprar un bien, gira como medio de pago un cheque. Los segundos son los que ofrecen caractersticas genricas de tal manera que no se pueden diferenciar unos de otros, como es el caso de la emisin de acciones o bonos hecha por una sociedad.

8. TTULOS NACIONALES Y EXTRANJEROS Se clasifican de acuerdo con el origen, territorial de los ttulos. Los primeros se crean conforme a la ley colombiana, es decir, al ttulo III del libro III del Cdigo de Comercio; y los segundos segn la ley extranjera. Sin embargo, en nuestro Cdigo prcticamente los ttulos-valores creados conforme a la ley extrajera o leyes forneas los nacionaliz el art. 646 del Cdigo de Comercio Colombiano, al expresar: Los ttulos creados en el extranjero tendrn la consideracin de ttulos-valores si llenan los requisitos mnimos establecidos en la ley que rigi su creacin, lo que significa que un ttulo-valor extranjero para ser considerado en Colombia solamente necesita cumplir los requisitos establecidos en la ley que lo cre, o sea la ley inglesa, la norteamericana, la de Guatemala, la de Mxico, etc., aunque est en contravencin con los requisitos establecidos por ttulos-valores colombianos. Realmente, cul es el porqu del tratamiento preferente que se ha dado a los ttulos-valores por el Cdigo de Comercio? La nica explicacin posible es la de que nuestro Cdigo ha hecho esto para facilitar las transacciones internacionales con ttulos-valores extranjeros; luego, para ser exigible en Colombia un ttulo-valor creado en el extranjero es necesario acompaar a la demanda la legislacin del pas en que se cre el ttulo, para verificar que dicho documento si rene los requisitos del ttulo-valor y por consiguiente se compromete la jurisdiccin colombiana para conocer y fallar en esta clase de procesos, ya que, con excepcin de lo dicho, a los ttulos extranjeros le es aplicable la legislacin Colombiana.

CAPITULO VII CIRCULACION DE LOS TITULOS-VALORES

Nocin y alcance Circular quiere decir moverse en derredor. Podemos definir la circulacin de los ttulos-valores como la movilizacin mercantil de esos ttulos. Al hablar de la legitimacin especificamos que sta depende de la forma de circulacin del ttulo, es decir, que el tenedor ser legtimo cuando posea el instrumento de acuerdo con su ley de circulacin (art. 647); de tal manera que cuando se nos

presente un tenedor que no posea un instrumento en armona con las reglas establecidas por la ley para su circulacin, estaremos frente a un tenedor ilegtimo. Ahora bien, el art. 630 de nuestro Cdigo de Comercio hace depender la forma de circular un ttulo valor, de la voluntad del creador del mismo: girador, librador, otorgante, etc., o sea, si se cambia el modo de circulacin sin la aquiescencia del creador del ttulo, los tenedores posteriores al cambio sern tenedores ilegtimos a su vez; aunque dicho artculo haga depender la forma de circulacin de la voluntad del creador, sta debe someterse a las reglas establecidas por la ley a partir del art. 648. Siendo los ttulos nominativos, al portador o a la orden, su forma de movilizacin comercial es diferente. A continuacin trataremos de explicarla. Ttulos nominativos Es la forma ms restringida de circulacin de los ttulos-valores establecida por la ley, pues se requiere que el creador del ttulo, es decir el obligado, lleve un registro en el cual aparezca el nombre del tenedor, para que se considere legitimado en el ejercicio de los derechos incorporados al mismo. En caso Contrario, existiendo disparidad entre el nombre indicado en el registro y el nombre que aparece en el ttulo, estaremos frente a un tenedor ilegtimo. La negociacin de un ttulo valor de carcter nominativo exige la notificacin de la transferencia al deudor o al acreedor del ttulo, para que haga la inscripcin en el registro que lleva, de la persona o del nombre del adquirente. Esta inscripcin se puede hacer, ya sea a solicitud del tradente o transmisor o del adquirente del ttulo valor nominativo, cuando se le ha transferido por endoso, lo cual hace de este elemento un requisito meramente accidental en la circulacin o negociacin de los ttulos nominativos, pues haya o no endoso, de todas formas la inscripcin debe hacerse (art. 648). Cosa muy diferente sucede cuando el creador del ttulo nominativo se niega a hacer la inscripcin existiendo o no justa causa. En el primer caso, podemos citar como justa causa el hecho de que se niegue una sociedad annima a realizar la inscripcin de un adquirente de acciones, cuando estas acciones en el anterior propietario han sido embargadas por orden judicial, segn el art. 415 del Cdigo de Comercio. Ahora bien, en caso contrario, al no haber o existir justa causa, el adquirente puede acudir al juez para que ordene la anotacin respectiva en el libro de registro que lleva el obligado (art. 650). En los ttulos nominativos, el creador del ttulo, es decir el obligado, puede exigir la autenticidad de la firma del tradente pero meramente como una facultad, no significa que est obligado, pues si opta por esta facultad precisamente est

rompiendo o constituyendo una excepcin a la presuncin de autenticidad de los ttulos-valores (Cdigo de Procedimiento Civil, art. 252, inciso final y Cdigo de Comercio, art. 793). En sentido opuesto, si no exige dicha autenticidad se presume autntica la firma del tradente (art. 649). Aunque los artculos del Cdigo de Comercio no dicen nada al respecto, se infiere que el creador del ttulo, luego de hacer la nueva inscripcin, debe extender un nuevo ttulo adquirente, pues sabemos que segn la letra del art. 648, solamente se considera tenedor legtimo aquel cuyo nombre aparece en el documento y en el registro que lleva el obligado, lo cual quiere decir que en la circulacin de ttulos nominativos siempre habr un cambio fsico y no jurdico de ttulo, lo que no sucede con los ttulos a la orden y al portador, pues lo que se transfiere es el mismo ttulo, sin existir cambio alguno. Son ejemplos de ttulos nominativos las acciones de sociedades en comandita por acciones (art. 344), acciones de sociedades annimas (art. 377), bonos de prenda (art. 763), bonos convertibles en acciones (Resolucin 400 de 1995, Supervalores), y conocimiento de embarque (art. 1636). Ttulos a la orden 1. Nocin y alcance Como qued dicho anteriormente, al hacer la clasificacin de los ttulos-valores, son aquellos que se expiden a favor de persona determinada y se les agrega la clusula a la orden, o se expresa en el mismo instrumento que son transferibles por endoso, o se dice que son negociables, o se indica su denominacin especfica de ttulo valor (art. 651). El hecho de que se expidan a la orden quiere decir que se respeta la autonoma del primer beneficiario, lo que l ordene, el destino que quiera darle al documento, esto es, o cobrarlo directamente o negociarlo; adems, por mandato de la ley se determina su forma de circulacin, al decir el art. 651 del Cdigo de Comercio ... y se transmitirn por endoso y entrega del ttulo..., lo que significa que el endoso y la entrega, o sea el desplazamiento material del ttulo de manos del endosante al endosatario, son los nicos elementos que hacen posible la circulacin de este tipo de ttulos-valores. Como ejemplo de documentos que pueden ser ttulos a la orden y lgicamente participar de esta forma de circulacin, tenemos la letra de cambio, el cheque, la factura cambiara, el bono de prenda, la carta de porte, el conocimiento de embarque y los bonos.

2. Concepto de endoso El endoso es un escrito accesorio e inseparable del ttulo valor, por medio del cual el acreedor cambiarlo transfiere el dominio del mismo a un tercero, lo entrega para su cobro o lo da en garanta de una obligacin. Como se observa, hay una sustitucin del acreedor cambiarlo por un tercero; en unos casos, ste se convierte en propietario del ttulo (endoso en propiedad) o adquiere, entre otras, la facultad para el cobro (endoso por procuracin) o, las facultades propias del acreedor prendario (endoso en garanta). 3. Requisitos del endoso 3.1 Debe constar por escrito Esta caracterstica es esencial para que exista el endoso, pues no se conciben endosos en forma verbal; puede hacerse constar en el mismo texto del ttulo valor o en hoja adherida a l (allonge), cuando el anverso o el reverso del instrumento est totalmente copado (arts. 653, 666). Este escrito se integra al documento, hace parte fsica de l, conforma una unidad. Es conveniente, para evitar sustituciones fraudulentas de la hoja adherida, que el ltimo endoso abarque la parte final del ttulo y la inicial de la hoja. 3.2 Debe ser puro y simple Esto quiere decir que los endosos no pueden estar sujetos ni a plazo ni a condicin. En el primer caso, simplemente limita su exigibilidad al transcurso del tiempo; cosa muy distinta es que el endoso se someta a la fecha del vencimiento que trae el mismo ttulo valor. Tampoco puede estar sujeto a una condicin, o sea al acontecimiento futuro e incierto que no se sabe si suceder o no, pues el mismo art. 655 dice que si se pone una condicin, sta se tendr por no puesta, lo que quiere decir que aunque las partes quieran estipular condiciones, el endoso se tendr como puro y simple. 3.3 Debe comprender la totalidad de la prestacin Cuando se hace la transferencia de un ttulo por endoso deben incluirse todos los derechos tanto los principales como los accesorios. No puede haber un endoso por cantidad menor de la indicada en el ttulo valor, pues cuando esto sucede, se aplica lo que especifica el artculo antes mencionado ... El endoso parcial se tendr por no escrito..., lo que quiere sealar que el requisito de transferir la totalidad de los derechos mediante el endoso es un requisito esencial a su existencia, pues, como quedo transcrito, si es parcial se tiene por no escrito, y lo que se tiene por no escrito no existe, a diferencia de los endosos

condicionales, en los que la condicin se mira como no escrita, el endoso sigue existiendo puro y simple por mandato del mismo artculo. 3.4 Firma del endosante Para que exista el endoso se requiere la firma del endosante o persona que transfiere el ttulo. Esto constituye un requisito esencial, pues el art. 654, dice en su parte final que la falta de firma har inexistente el endoso; sin embargo, el mismo Cdigo de Comercio trae una excepcin segn la cual el endoso se perfecciona sin la firma del endosante, en el caso del art. 665, referido al endoso entre bancos, en el cual bastar simplemente el sello de endosante, que como es lgico no es una firma en el sentido estricto de la palabra. Aunque en la parte general de los ttulos-valores cuando se refiere a la firma se permite la sustitucin de sta, por medios mecnicos, creemos que ste, es uno de esos casos. Ahora, si quien firma como endosante es un apoderado o mandatario de un tercero, adems de la firma se requiere que acredite dicha calidad (arts. 663 y 640). Se advierte que la firma es el nico requisito esencial del endoso, a menos que se trate de endoso en procuracin o en garanta, los cuales adems exigen clusulas especiales (ver tipos de endoso). Por ltimo, se recomienda que todo endosante asiente junto a su firma el nmero de identificacin, no slo para tener claridad frente a endosatarios posteriores sino para evitar homonimias. 3.5 Fecha del endoso y nombre del endosatario El primero de los elementos mencionados, es decir la fecha, no es esencial para la existencia del endoso; en caso de faltar, el art. 660 trae la solucin al respecto como norma supletoria que es, especificando que a falta de fecha o cuando sta se omita, se presume que la fecha del endoso es la misma en que se verific la entrega del ttulo valor por parte del endosante al endosatario. Aparentemente la fecha no tendra valor alguno, sin embargo, al establecerla como factor comparativo con la fecha de vencimiento del ttulo se halla su importancia, aspecto que trataremos cuando veamos el endoso propio e impropio. Por otro lado, el nombre del endosatario tampoco es esencial a la existencia del endoso, pues de faltar aquel, simplemente estaramos frente a un endoso en blanco con las caractersticas y los efectos que se aplican ms adelante. 3.6 Entrega del ttulo Acogindonos a lo dispuesto por el art. 625, en el sentido de que toda obligacin cambiara deriva su eficacia de una firma puesta en el ttulo valor y de la entrega del mismo con la intencin de hacerlo negociable, es perfectamente predicable en relacin con el endoso, ya que si el ttulo firmado por el endosante no se entrega con la intencin de especular comercialmente

con l, el endoso no tendra ninguna razn jurdica para existir; por lo tanto es esencial a esta figura jurdica la entrega del ttulo valor al endosatario con la intencin a que nos hemos referido (vase teora de la emisin). 4. Tipos de endoso 4.1 Endoso en blanco El tenedor original o derivado de un ttulo valor a la orden, para efectos de su negociacin, podr estampar nicamente su firma, sin indicar el nombre del endosatario, estando frente al endoso en blanco en contraposicin al endoso determinado o especial, en que s se seala el nombre del adquirente del ttulo transferido. El tenedor de un ttulo valor a la orden, recibido por endoso en blanco, tiene cuatro formas de colocarlo en circulacin: Anotar su propio nombre al pie de la firma del endosante, al momento de exigir al deudor la prestacin cambiara incorporada en el ttulo, por ejemplo: si A gira una letra de cambio aceptada por B, a favor de C, quien la endosa en blanco a D, ste al exigir la prestacin cambiara al aceptante B, debe colocar al pie de la firma de su endosante C, su nombre como pguese o endoso a D. El tenedor puede igualmente colocar su nombre al pie del endoso en blanco y transferirlo a un tercero, estampando su firma en el ttulo; esta forma de circulacin vincula cambiariamente tanto al tenedor que negocia el ttulo, como a su endosante. En el caso del ejemplo, si D coloca su nombre al pie de la firma de C, pguese a D y lo firma para negociarlos a favor de E. Si al momento de transferir el ttulo valor a la orden, endosado en blanco, su tenedor escribe al pie de ste, el nombre de un tercero. En el ejemplo, si D escribe al pie de la firma de C, pguese o endoso a E. Aqu no se requiere la firma de D, quien queda desvinculado cambiariamente. Transferir el instrumento, simplemente con la entrega; lo cual tiene como efecto de desvinculacin cambiara del tradente o de las personas que en el futuro lo transfieran de la misma manera. En el ejemplo, si D entrega el Ttulo a E y ste a su vez a F quien cobra la prestacin cambiara; D y E no quedan vinculados cambiariamente en el documento por no haber estampado su firma. En el endoso en blanco, slo se vincula cambiariamente, quien estampa su firma al momento de su negociacin, en virtud de que la eficacia de un ttulo valor deriva de una firma puesta en l y en lo dos ltimos casos, el transferirente no ha estampado su firma.

En el endoso en blanco se produce la mutacin de la legitimacin nominal o indicacin en el endoso de la persona del endosatario, por la legitimacin innominada, en donde la posesin del ttulo, determina la persona del legitimado. En el endoso en blanco, la sola firma del endosante, es elemento suficiente como signo de legitimacin plena. El lugar del endoso en blanco y su indicacin de endoso, deben estar plenamente determinados, pues se corre el riesgo de confundir la firma de endosante en blanco con la firma de avalista. Este tipo de endoso hace circular el ttulo como si fuese al portador; pero ello no significa que se trata de un ttulo con tal ley de circulacin, pues en el momento de ejercer los derechos respectivos, el tenedor deber completar el ttulo colocando su nombre. Su ventaja es que los tenedores intermedios se liberan de cualquier vnculo con el ltimo tenedor, debiendo ste perseguir a los obligados anteriores, cuyas firmas obren en le cuerpo del ttulo. Ocurren en la prctica, algunas situaciones extraas a la naturaleza del endoso en blanco, como son: Tratndose del cheque puede suceder que lleve varios endosos en blanco y su tenedor presentndolo al banco librado, si existen fondos suficientes, obtener el pago del instrumento. El banco librado a nuestro modo de ver, viola lo preceptuado por el art. 654, al cancelar cheques, sin el lleno previo del endoso con el nombre del tenedor; en el Cdigo de Comercio, dada la situacin anterior, debera existir en la norma citada, una excepcin al respecto. Si el tenedor de un ttulo valor que le fue endosado en blanco, adelanta accin cambiara para su cobro, sin llenarlo con su nombre, suelen los juzgados inadmitir, o a veces rechazar las demandas por falta de este requisito, violando as el art. 85 del Cdigo de Procedimiento Civil, en donde se indican las causales taxativas para la inadmisibilidad o rechazo de la demanda y en tal norma la falta de lleno del endoso en blanco, con el nombre del ltimo tenedor, no constituye falta de requisitos de la demanda, sino de la accin cambiara, que s da lugar a favor del demandado, a la excepcin prevista en el ordinal dcimo del art. 784. En conclusin, ningn despacho judicial puede inadmitir o rechazar una demanda por falta de este requisito; pero s es admisible la respectiva excepcin, siempre y cuando sea alegada oportunamente por el demandado.

Igualmente el art. 654, ibdem, indica que el endoso al portador, se tendr como endoso en blanco; caso que ocurre al llenar el endoso en blanco con la expresin endoso o pguese al portador y al cual le son aplicables los cuatro casos de poner en circulacin el ttulo valor a la orden, tratados al principio de este tema. El ltimo inciso del mismo artculo, seala que la falta de firma, har al endoso inexistente; advertencia a nuestro modo de ver innecesaria, por cuanto la caracterstica principal del endoso en blanco es la firma del tenedor en el momento de su negociacin y si no hay firma por parte de ste, simplemente no hay endoso. 4.2 Endoso al portador No solamente va la firma del endosante, sino tambin la expresin al portador (art. 654), pero este endoso produce los mismos efectos de un endoso en blanco, luego est sujeto a las mismas cuatro formas que vimos anteriormente. En Colombia se acepta perfectamente dicho endoso; sin embargo, en otras legislaciones comerciales como las de Ecuador y Venezuela, el endoso al portador es totalmente nulo, ya quien se considera que desfigura la norma de la negociabilidad de los ttulos a la orden, esto es, la cambia automticamente. 4.3. Endoso propio e impropio o posterior al vencimiento En la transferencia de un ttulo valor a la orden, reviste especial importancia la fecha del endoso, a la luz del art. 660, el cual seala que el endoso posterior a la fecha de vencimiento, produce los efectos de una cesin ordinaria, esto es, si se hace antes, el ttulo valor a la orden conserva todos sus efectos cambiarios; pero si es posterior a su vencimiento, lo cual debe probarse, si la fecha del endoso no aparece en el ttulo, produce los efectos de la cesin ordinaria de crditos regulada por los arts. 1559 y siguientes del Cdigo Civil; en el primer caso el endoso se denomina propio (antes del vencimiento) y en el segundo, impropio (despus del vencimiento): Dispone el art. 1966 del Cdigo Civil, que en lo relativo a letras, pagars a la orden, acciones al portador y otros modos de transmisin regulados por el Cdigo de Comercio, o por disposiciones especiales, las normas de este ttulo (el de la cesin de crdito) no se aplican; constituyendo lo dispuesto por el art. 660 del Cdigo de Comercio, para el endoso impropio o posterior al vencimiento del ttulo valor, una excepcin a la norma civil, pues en este caso son aplicables

los efectos de la cesin de crditos, regulada por el Cdigo Civil y los cuales veremos a continuacin: El endosante garantiza la existencia del crdito incorporado en el ttulo valor a la orden, endosado de manera impropia, al tiempo o a la fecha de ste, esto es que el crdito le perteneca en dicha fecha (art. 660 y Cdigo Civil, art. 1965). Lo anterior compromete la responsabilidad del endosante frente a su endosatario, en la fecha del endoso impropio acerca de la existencia del crdito, por ejemplo si el ttulo a la orden, endosado impropiamente, en la fecha de ste, se encontraba cancelado por el deudor preescrito o afectado de nulidad, o entre el endosante y uno cualesquiera de los obligados de regreso o principal exista compensacin habiendo endosado por la totalidad del crdito, ya haba un pago parcial sobre su importe o estaba afectado por una resolucin del contrato fundamental que le dio origen. En estos casos si el endosatario tramita accin cambiara en contra de alguno de sus obligados anteriores a su endosante y es probado por va de excepcin, uno de los hechos relacionados anteriormente, el endosante impropio es responsable de su importe en su totalidad, as el crdito se encuentre cancelado, resuelto el contrato que le dio origen etc., pudiendo el endosatario iniciar accin cambiara nuevamente contra aquel y obtener el pago de crdito y los accesorios incorporados en el ttulo, ejemplo, si C gira una letra de cambio aceptada por M, a favor de G, quien la endosa a T y ste la endosa con posterioridad a su vencimiento a P por valor de un milln de pesos y P inicia accin cambiara contra C y M, quienes alegan la cancelacin total del ttulo valor; P en virtud del efecto previsto en el art. 1965 del Cdigo Civil, podr iniciar accin ejecutiva contra T para obtener el pago del ttulo valor. En el mismo ejemplo, si M, al mismo tiempo era deudor de G, por la suma de $600.000,00 y E inicia accin cambiaria contra G, ste le puede oponer la excepcin de compensacin por dicha suma y obtener nicamente el pago del saldo o sea la suma de $400.000,00; pero le queda abierta la accin en contra de T, su endosante impropio, para obtener el pago del resto. Todos estos efectos se dan por cuanto en el endoso impropio responde de la existencia del crdito, al momento del endoso. El endosante no es responsable de la solvencia del deudor, es decir de la cobrabilidad de la prestacin cambiara incorporada en el ttulo valor a la orden,

a menos que se haya obligado de manera expresa en el documento y en este caso slo ser responsable de la solvencia presente y no de la futura, a menos que se haya comprometido expresamente en el ttulo y en uno o en otro caso, slo ser responsable del precio o emolumento, percibido como consecuencia del endoso impropio. En el caso del ejemplo anterior, si P inicia accin cambiara en contra de C y M, quienes se encuentran en situacin de insolvencia, no pudiendo pagar el importe del ttulo valor, P podr cobrar nuevamente el ttulo valor a T, su endosante impropio, solamente en el evento de que ste, haya comprometido expresamente en el ttulo valor, su responsabilidad respecto a la solvencia del deudor. Es bueno observar que as el endosante impropio haya comprometido su responsabilidad respecto de la solvencia del deudor en forma expresa en el ttulo, si su no cobrabilidad se debe a culpa imputable del endosatario impropio, la responsabilidad del primero se purga con la irresponsabilidad del segundo; si en el ejemplo anterior, P deja prescribir en sus manos el ttulo valor que le fue endosado impropiamente, esto es que la no cobrabilidad con base en la prescripcin, se debe a su propia culpa y no es atribuible a su endosante impropio T, si ha iniciado accin cambiara en contra de C, M y G y stos alegando la prescripcin es decretada a su favor, no por esto P puede dirigirse en accin cambiara contra T. En conclusin, la responsabilidad del endosante impropio respecto de la solvencia del deudor (obligado directo o de regreso), debe ser expresa en el ttulo valor a la orden, e igualmente para que comprometa su responsabilidad, respecto a la solvencia futura del deudor o para que vaya ms all del precio o emolumento percibido, debe expresarse en el documento, de lo contrario no es responsable. Los efectos previstos en los numerales anteriores, de acuerdo con el art. 1965 del Cdigo Civil, slo se aplican cuando el endoso impropio tiene su fundamento en un negocio jurdico oneroso, pues en los endosos impropios que tengan causa gratuita no operan tales efectos, radicados en cabeza del endosante impropio. Por ejemplo, si P obtuvo el ttulo valor endosado impropiamente mediante donacin hecha por T, su endosante impropio y se inicia accin cambiara contra C y M y no puede obtener el pago del ttulo por cualquiera de las razones estudiadas en el literal 4.3.1, no puede iniciar accin cambiara contra T.

El obligado anterior al endosante impropio, sea principal o de regreso puede oponer al tenedor del ttulo valor, las excepciones personales del endosante impropio, derivadas del negocio jurdico que sirvi de fundamento al endoso impropio. En el caso del ejemplo, si T le endos impropiamente la letra a P, como parte del precio en la compra de un vehculo, afectado de eviccin o vicios redhibitorios y ste inicia accin cambiara para su cobro en contra de C, M y G, stos podrn oponer a su accin, la excepcin derivada del contrato de compraventa entre T y P, a. saber, la eviccin o la existencia de vicios ocultos en la cosa vendida. Reviste importancia aclarar e insistir en que el art. 660 hace aplicable al endoso impropio o posterior al vencimiento, los efectos de una cesin ordinaria, ya explicados y no los requisitos de notificacin o aceptacin del endoso por parte del deudor; en este sentido el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogot, sala civil seala: ...8. Aclarando lo anterior, debe abordar enseguida el Tribunal el examen de la primera excepcin de fondo, denominada falta de legitimacin en la causa, fundada, segn se vio en los antecedentes que se dejaron extractados, en que, como se endosaron las facturas en fecha posterior a la de su vencimiento no se perfeccion la cesin por no habrsele notificado al deudor, sin que, por lo mismo, pudiera haber ocurrido la entrega material de los ttulos por parte del cedente al cesionario, debido a que los originales los tiene la demandada Altanare.

Sobre el particular, ha de decirse que como el hecho mencionado anteriormente se encuentra enmarcado dentro de la previsin contenida en el artculo 660, n fine, del Cdigo de Comercio, segn el cual, el endoso posterior al vencimiento del ttulo produce los efectos de una cesin ordinaria, corresponde entonces a la Corporacin, precisar como reiteradamente en providencias anteriores lo ha dicho, que la norma no consagra que el acto de transmisin as realizado convierta, desde el punto de vista formal, al endoso en una cesin ordinaria sujeta a las formalidades indicadas en los artculos 1959, 1960 y 1961 del Cdigo Civil, entre las que se requieren, para que produzca efectos, la notificacin al deudor y su correspondiente aceptacin, toda vez que la verdadera interpretacin de la disposicin, lo que prev, es una asimilacin o semejanza entre dos actos, pero nicamente en cuanto a que cualquier tenedor posterior que as reciba el ttulo queda sujeto a las excepciones que pudiera

proponerle el obligado cambiarlo, quebrndose as, por excepcin, el principio de la autonoma que preside esta materia. Acerca del punto, tambin ha expuesto la doctrina que en esta especial situacin no opera la proteccin tutelar que otorga la autonoma, pues las ventajas que el derecho cambiario da, no se transmiten al endosatario posterior al vencimiento que, estando equiparado al cesionario, ejercita los derechos que correspondan al cedente... En efecto, la ley equipara el endoso pstumo a una cesin, en los efectos, pero no en la forma... (Csar Vivante, Tratado de Derecho Mercantil, volumen III, la edicin, p. 310). Tras observar la Sala que, de un lado, al no estar acreditado que las facturas fuesen endosadas en poca posterior a la de la exaccin ha de suponerse, conforme al inciso 1 del artculo 660 del C. de C., que lo fue antes del vencimiento, y que, de otra parte, tal cual se expuso al inicio de estas consideraciones, la demandante adujo los ejemplares exigidos por la ley, ha de expresar a continuacin que, de admitirse en va de discusin que el acto de transmisin se hubiera hecho despus, en todo caso no era menester notificarle a la parte demandada la transferencia de los ttulos, pues la consecuencia de esa negociacin tarda, se orienta en la direccin indicada por la doctrina y la jurisprudencia, distinta a la alegada por el recurrente. Este mismo razonamiento permite de paso afirmar que al no haber necesidad de comunicar al deudor dicha transferencia del ttulo valor, nada de raro tiene, en esta materia, que la deudora desconozca al endosatario CESAR A. SOLANO SNCHEZ, por supuesto que quien suscribe como obligado cambiarlo, un documento de este linaje, con su sola firma compromete su responsabilidad tanto frente a la parte con quien directamente negoci como tambin ante las dems personas que posteriormente lo adquieran, segn la ley de circulacin prevenida en el Cdigo de Comercio. (Sentencia del 5 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Csar Julio Valencia Copete. Ejecutivo de Csar A. Solano Snchez, contra Altanare Ltda y Districlaro Ltda.). 4.4 Endoso judicial o remedio Cuando a una persona se le ha transferido un ttulo valor a la orden, por medio diverso del endoso, tiene la facultad de acudir al juez civil de circuito para que por intermedio de un proceso de jurisdiccin voluntaria (Cdigo de Procedimiento Civil art. 16, numeral 9), el funcionario judicial haga

constar la transferencia en el ttulo o en hoja adherida, segn el caso. La constancia colocada de esta manera se tendr como endoso (art. 653). Como quiera que la manera usual de negociar los ttulos-valores a la orden, es mediante el endoso y su entrega, el art. 653, viene a constituir un remedio o solucin a la llamada transferencia irregular a que hace referencia el art. 652, de ah su denominacin de endoso remedio, porque subsana una transferencia normal o irregular del ttulo valor a la orden, por medio diverso del endoso y que sta se demuestre o pruebe ante el funcionario judicial competente. A continuacin veremos algunos casos en que se presenta tal transferencia: 4.4.1 Transferencia de ttulo valor a la orden por medio diverso del endoso De acuerdo con la ley de circulacin, los ttulos-valores a la orden se negocian mediante el endoso y la entrega; pero puede ocurrir en la prctica que por un acto voluntario o un hecho jurdico, se transfieran por medio diverso, casos en los cuales segn el art. 653, el adquirente tiene la facultad de acudir al juez civil del circuito, demostrar dicha transferencia y obtener los efectos del endoso a travs de la constancia judicial de dicha transferencia. Entre los casos de transferencia por medio diferente al endoso, tenemos: En la cesin de crditos, hecha en el mismo documento o en otro separado, evento en el que el transferente debe entregar el documento cedido en donde consta el crdito y aquel en donde consta la cesin, si no aparece en el primero (Cdigo Civil, art. 1959), si la cesin de crditos recae sobre el contenido de un ttulo valor a la orden, el cesionario de acuerdo con el art. 653, podr acudir al juez para obtener el endoso judicial de que trata la norma. El caso presente constituye una excepcin a lo consagrado por el art. 630, en el sentido de que el adquirente de un ttulo valor no podr cambiar su ley de circulacin sin el consentimiento del creador del ttulo; excepcin no aplicable en ningn caso a los ttulos-valores nominativos o al portador, pues en los ttulos a la orden transferidos de manera diferente al endoso, su adquirente puede cambiar la circulacin anmala por la correcta, por medio del endoso judicial, sin requerir la autorizacin del cedente. El adquirente de ttulos-valores en su condicin de adjudicatario en una sucesin, podr acudir al juez y obtener el endoso judicial segn el art. 653, demostrando su calidad con la escritura pblica que contenga el trabajo de particin, si la sucesin se tramit ante notario, o se ha hecho ante juez de familia, con la copia autntica del trabajo de particin, sentencia aprobatoria

del mismo y constancia de ejecutoria o con la escritura de protocolizacin de la sucesin correspondiente. El adjudicatario de ttulos-valores a la orden, en un remate, quien deber demostrar su condicin con la copia autntica del acta del remate correspondiente, el auto aprobatorio del mismo y la constancia de ejecutoria.

4.4.2 Efectos de la transferencia por medio diverso del endoso (art. 652), sin endoso judicial Qu sucede si el adquirente de un ttulo valor a la orden por medio distinto al endoso, no acude al trmite previsto por el art. 653? En este caso dispone el art. 652, que el adquirente se subroga en los mismos derechos del propietario del ttulo transferido y adems, le sern oponibles las excepciones, que se le hubieran podido oponer al enajenante. De lo anterior surgen importantes consecuencias, como son: Como quiera que en la cesin, el adquirente o cesionario ocupa la misma posicin jurdica del cedente o enajenante, el primero no podr demandar ejecutivamente al segundo, por cuanto es como si se demandara a s mismo, a menos que expresamente en el ttulo o en el documento en el que conste la cesin, el cedente se haya hecho responsable de la solvencia del deudor. Si ocurre demanda ejecutiva para el cobro del ttulo valor a la orden, al tenedor del instrumento o adquirente demandante, se le podrn oponer, no slo las excepciones propias de cada uno de los demandados, sino tambin las que tienen relacin con el transferente cedente o enajenante, rompiendo de esta manera con la autonoma de los ttulos-valores, en los que slo entre vinculados cambiarios inmediatos, son oponibles las excepciones, por ejemplo si A gira una letra de cambio aceptada por B, a favor de C, quien la endosa a D, quien a su vez la transfiere a E por medio diverso del endoso, y ste tramita demanda ejecutiva en contra de A, B y C, puede tener en su contra, las excepciones propias de stos y adems las referentes a D; cosa que no sucedera, si el ttulo valor a la orden se hubiera transferido por endoso o se hubiera cumplido el trmite de endoso judicial previsto en el art. 653. En el caso del ordinal 1 anterior, al no poder demandar al cedente o enajenante, se rompe con la solidaridad cambiara del art. 785, pues el demandante tendra que excluir de su facultad de escoger su litis consorcio, al cedente o enajenante a menos que se encuentre en la excepcin sealada en el citado ordinal.

 Para el ejercicio del derecho incorporado en el ttulo valor a la orden, no le basta a su adquirente la exhibicin del mismo, sino que es necesario probar la transferencia (cesin, adjudicacin en remate o sucesin etc.), rompiendo de esta manera con la literalidad en los ttulos-valores, al requerir un documento separado de stos. Para legitimarse es absolutamente indispensable demostrar la transferencia con los documentos pertinentes, sea la cesin de crditos, la adjudicacin en remate, o en sucesin, etc. 4.4.3 Efectos de la transferencia por medio diverso del endoso (Cdigo de Comercio art. 652), con endoso judicial. Si ante la transferencia anmala o irregular de que tratamos anteriormente, el adquirente acude por va de jurisdiccin voluntaria ante el juez civil del circuito y obtiene la constancia judicial de que trata el art. 653 de acuerdo con su ltimo inciso, dicha constancia se tendr como endoso y por consiguiente el ttulo valor a la orden, recuperar todos los efectos cambiarlos que tena antes de la transferencia anmala, como son la facultad de escoger el litis consorcio que integrar la parte demandada, incluyendo por ejemplo al cedente; el ttulo recupera en su integridad la literalidad y la autonoma en las relaciones cambiaras entre enajenante y adquirente inmediatos en el ttulo; de ah la importancia de subsanar la transferencia anmala de que trata el art. 652 del Cdigo de Comercio, mediante el endoso judicial del 653, ibdem; remedio no extensivo a los ttulos-valores nominativos o al portador. 4.5 Endoso sin responsabilidad Se predica cundo una persona (endosante) transfiere un ttulo a la orden, mediante endoso, con una clusula especial que diga sin mi responsabilidad. O cualquiera otra equivalente, con el fin de liberarse de la obligacin cambiara respecto de tenedores futuros. Si as circulare el ttulo valor no se le puede cobrar ni judicial ni extrajudicialmente, en virtud de dicha clusula (art. 657). Esto tiene un efecto importantsimo, puesto que si el tenedor de un ttulo valor inicia accin cambiara contra el que ha endosado sin responsabilidad, ste puede oponer perfectamente la excepcin de ilegitimidad pasiva en la causa (art. 784, numeral 13).

4.6 Endoso en retorno Existe cuando el ttulo valor a la orden, vuelve a unos de los endosantes anteriores. As, si un ttulo valor en el que X es el girado-aceptante; A. B, C y D, son endosantes consecutivos , M es el ltimo tenedor, el cual lo endosa a B, se produce el denominado endoso en retorno por cuanto el instrumento vuelve a un endosante anterior, en este caso B. De aqu surgen dos consecuencias: si B quiere endosar un ttulo debe conservar intactos los endosos posteriores a l, pues stos garantizan las acciones cambiaras de tenedores futuros. La segunda consecuencia, es que si B desea cobrar el documento a la orden, solamente puede hacerlo respecto a A y X, sobre los cuales tiene la calidad de acreedor cambiarlo; pero no en relacin con los endosatarios posteriores (C, D, M), por recaer en aquel, la doble calidad del acreedor y deudor, operando la figura jurdica de la confusin a que se refieren los arts. 1724 y 667 del Cdigo Civil. Si el endosatario en retorno coincide con el girador, aceptante u otorgante, segn el caso, la obligacin cambiara se extingue de pleno derecho.

4.7 Endoso bancario Al respecto distinguimos dos formas: el endoso que se hace de un banco a otro, pues segn el art. 665 del Cdigo de Comercio, se faculta a los bancos a realizar endosos nicamente con su sello, sin necesitar la firma del representante legal, sea gerente, director o presidente del mismo; el otro caso simplemente es el reconocimiento que hace la ley (art. 664) de lo que en los usos mercantiles se conoce con el nombre de sello de canje, que es una facultad legal que se da a los bancos en caso de que a un cuentacorrentista suyo, le entreguen ttulos-valores para ser abonados en su cuenta. En ste, se presentan dos aspectos: uno, la firma electrnica que est dada por el sello de canje colocado al respaldo del cheque, el otro, un endoso sin responsabilidad y en procuracin, ya que el banco se compromete a cobrar el valor del cheque en su totalidad o por lo menos hasta la cantidad disponible, y su responsabilidad se limita a cobrar el cheque sin garantizar el pago. Esta facultad consiste en poder cobrar dichos ttulos, aun cuando el que se los entrega no se los haya endosado, es decir, haya o no endoso, la ley los autoriza para cobrarlos judicial o extrajudicial-mente, pero exige como requisitos que el banco anote en el mismo ttulo la calidad con que acta y haga constancia del

recibo de los ttulos, ya sea en el mismo texto o en el mismo instrumento, o en hoja adherida a l, pero esta forma de endoso que a nuestro juicio es un endoso en procuracin de fuente u origen legal, es limitado al cobro judicial o extrajudicial del instrumento, de tal manera que el banco no puede endosar en propiedad el ttulo valor, ni tampoco darlo en garanta de sus obligaciones; adems, en la prctica no slo se aplica esta segunda forma de endoso, en el caso de que una persona entregue ttulos para abonarlos en cuenta corriente, sino tambin cuando se trata de entrega de estos ttulos para ser abonados en una cuenta de ahorros, trtese de un banco o de una corporacin de ahorro y vivienda u otra entidad similar. Muestra de este segundo tipo o forma de endoso, la encontramos cuando una persona que tiene una cuenta corriente, supongamos que el Banco de Bogot, hace una consignacin en la cual est entregando cheques de bancos distintos, como ejemplo, del Banco Santander, del Banco Popular, etc.; por el mero hecho de la consignacin, se entiende que el Banco de Bogot slo puede cobrar dichos cheques y abonar el importe a la cuenta del depositante de los mismos.

4.8 Endoso en propiedad Es aquel en el cual el endosante transfiere todos los derechos inherentes al ttulo, es decir, no solamente los principales sino tambin los accesorios al mismo y, adems, la facultad para que el endosatario ejerza dichos derechos (art. 656). Esto concuerda con lo consagrado por el art. 628. En contraposicin con este artculo y el endoso en propiedad o endoso pleno, estn los endosos en procuracin y en garanta, en los cuales no se transfiere la propiedad (o endoso pleno), sino ciertas facultades legales, que veremos a continuacin. 4.9 Endoso en procuracin Por este endoso, el endosante mediante clusula especial y expresa, transfiere al endosatario facultades especficas determinadas por la ley. La clusula expresa, significa que al pie de la firma del endosante, debe ir el enunciado de una frmula especial como en procuracin, al cobro u otra equivalente como per, pro, p.p., para cobranza, para recaudo etc., v. gr. endoso en procuracin al doctor Jaime Restrepo. El enunciado anterior puede ir en el mismo ttulo o en hoja adherida al mismo (allonge), cuando no existe espacio suficiente para su anotacin, siempre y cuando se haga a continuacin del instrumento.

4.9.1 Facultades del endosatario Hay facultades otorgadas por este endoso al endosatario, que requieren ser expresadas en el instrumento y otras emanadas directamente de la ley. En cuanto a las facultades legales, el art. 658, determina que el endosatario en procuracin tiene la facultad de presentar el ttulo para su aceptacin (arts. 680 a 690 y 778); cobrarlo judicialmente, lo que implica tramitar el proceso judicial respectivo, incluyendo la solicitud y prctica de medidas cautelares (Cdigo de Comercio art. 780 y ss. y Cdigo de Procedimiento Civil art. 70); cobrando extrajudicialmente mediante el envo de cartas de cobro o la utilizacin de medios similares y protestar el ttulo valor en los casos determinados por la ley (arts. 697,727, y 795), o endosarlo en procuracin. Tambin la citada norma le concede al endosatario en procuracin, los mismos derechos y obligaciones de un representante (arts. 832 y ss.), incluso aquellas facultades que requieren clusula especial, salvo las que impliquen transferencia del dominio; veamos, el representante de una persona que siempre acta en nombre y representacin de un tercero, nunca lo hace en nombre propio, por lo tanto el endosatario en procuracin siempre actuar en nombre de su endosante, quien nica y exclusivamente es parte en el correspondiente proceso ejecutivo, en el cual se pretende cobrar el ttulo valor insoluto. Las facultades que impliquen la transferencia del dominio, no van implcitas en la representacin encomendada, lo cual debe mirarse en concordancia con el art. 70 del Cdigo de Procedimiento Civil, por el que, el apoderado no tiene las facultades de disposicin del derecho, a menos que stas hayan sido otorgadas de manera expresa. Transferir significa ceder o renunciar un derecho en otro y el dominio se integra por tres elementos a saber: el uso, el disfrute y la disposicin material y jurdica del derecho; a la luz de estas precisiones, creemos que hay facultades no implcitas en el endoso en procuracin, sino que deben expresarse en el documento, as:

Desistir del derecho, por cuanto quien lo hace en el fondo est renuncindolo y el endosatario en procuracin no puede desechar el cobro de los valores incorporados en el ttulo. La de transigir, ya que puede implicar una renuncia parcial a los derechos pretendidos por el endosante. El endosatario requiere estar autorizado de manera expresa (art. 2471), toda transaccin conlleva disposicin del derecho. Condonar el derecho incorporado en el ttulo, por cuanto quien condona est renunciando o cediendo su derecho a otro, de tal manera que el endosatario no podr nunca perdonar lo adeudado a su endosante, as sea parcialmente, a menos que ste lo autorice. Concesin de rebajas o ampliacin de plazos, v. gr., reduccin de inters en el plazo, o en la mora, o de su tasa, cobrar parte de la sancin comercial, otorgar un plazo adicional al ya vencido, a menos que el endosante lo autorice o ratifique la gestin. Endosar el ttulo valor en propiedad o en garanta de obligaciones propias o del mismo endosante. Confesar, segn el art. 197 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Las anteriores facultades repetimos, no van implcitas en el endoso en procuracin, de tal manera que si el endosatario hace uso de ellas, debe estar autorizado de manera expresa por su endosante o en caso contrario su gestin debe ser convalidada mediante la ratificacin del endosante, segn lo previsto por el art. 844. En general el endosatario en procuracin, por ostentar la calidad de representante, puede realizar todas las gestiones que se encuentren dentro del giro ordinario del negocio encomendado, pero requerir de un poder especial respecto de aquellas gestiones que la ley as lo exija (art. 840), encontrndonos frente a una contradiccin con el art. 658, al decir que el endosatario en procuracin tendr todas las facultades de un representante, incluso las que exijan clusulas especiales; creemos que entre estas facultades se encuentran todas aquellas que no impliquen transferencia del dominio ni

disposicin del derecho, por ejemplo, la facultad de recibir, que segn algunos despachos judiciales debe ser expresa en el mismo ttulo valor y segn otros se halla implcita en la representacin ejercida por el endosatario; aclaremos este aspecto: el art. 840 constituye una norma general incluyendo la excepcin all consagrada para todo tipo de representacin; lo dispuesto en materia de facultades especiales implcitas por el art. 658 del Cdigo de Comercio, constituye una norma especial aplicable nicamente a los ttulos-valores en materia de endoso de procuracin; contradiccin que debe resolverse a favor de la norma referente a una situacin especial como es el art. 658, en atencin a lo dispuesto por el ordinal primero del art. 5 de la Ley 57 de 1887, en la que se estipula que la norma especial debe preferir a la general; ahora, si bien es cierto que el art. 70 del Cdigo de Procedimiento Civil, exige para los apoderados, que la facultad de recibir debe ser expresa, en aplicacin del mismo art. 5 de la citada ley, la norma especial del art. 658, aplicable slo a ttulos-valores y a la representacin que implica el endoso en procuracin. Debe preferirse a lo dispuesto por el art. 70 del Cdigo de Procedimiento Civil para los representantes judiciales en materia de la facultad de recibir, es decir, que el endoso para el cobro implica tal facultad, sin necesidad de ser expresada por el endosante en el documento y por lo tanto, es un error que tratndose de endosatario en procuracin, los despachos judiciales se nieguen a expedir el oficio a favor del endosatario, para el pago de ttulos judiciales. 4.9.2 Revocacin del endoso El endoso en procuracin puede dejarse sin efecto o revocarse por el endosante, sea en el texto del mismo ttulo mediante una nota inscrita en l o en la hoja adherida cuando no exista espacio para ello; mediante escrito dirigido al deudor previnindole sobre la revocacin e identificando plenamente el ttulo valor y el nombre del endosatario o tambin en el caso de que el ttulo valor se est cobrando judicialmente, a travs del memorial dirigido al juez o mediante otorgamiento de nuevo poder, en el que se indique la circunstancia de revocacin. No obstante lo anterior, si el tercero paga el importe del ttulo y sus accesorios al endosatario en procuracin, ignorando la circunstancia de la renovacin, el pago es totalmente vlido.

4.9.3 Muerte o incapacidad del endosante

La representacin que conlleva el endoso en procuracin, no termina con la muerte o incapacidad del endosante, entendiendo que el trmino muerte no comprende slo a las personas naturales, sino que es extensivo igualmente a las personas jurdicas; en cuanto a la incapacidad del endosante, por ejemplo, si ha cado en interdicto por disipacin o demencia judicialmente declarada.

4.9.4 Aceptacin del endoso La aceptacin del endoso en procuracin, puede ser expresa o tcita; en el primer caso si se indica al lado o debajo de la firma del endosatario y en el segundo, cuando se infiere de actos ejecutados por el endosatario, como envo de cartas de cobro, presentacin de la demanda, solicitud y prctica de medidas cautelares, etc. De acuerdo con lo anterior, el hecho de que algunos juzgados inadmitan demandas por falta de acreditacin de la aceptacin del endoso para el cobro, es totalmente errneo, ya que la aceptacin no es obligatoria sino facultativa del endosatario, en efecto el art. 2144 del Cdigo Civil, nos indica: los servicios de las profesiones o carreras que suponen largos estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato, en tal sentido el endosatario en procuracin por ser un representante del tenedor del ttulo valor y adems de ostentar la profesin de abogado, se encuentra comprendido dentro de la norma transcrita y por consiguiente le son aplicables las reglas del mandato consagradas en el Cdigo Civil salvo que haya disposicin legal en contrario, como es la de la parte final del art. 658, en cuanto a la terminacin y revocacin del endoso, explicados en los literales anteriores, que difiere de lo establecido para el mandato consagrado en el Cdigo Civil; as el art. 2150 del Cdigo Civil nos seala: el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptacin del mandatario. La aceptacin puede ser expresa o tcita. Aceptacin tcita es todo acto en ejecucin del mandato... Como se puede observar segn las normas transcritas, el endoso en procuracin no requiere de aceptacin expresa por parte del endosatario.

4.10 Endoso en garanta Es aplicable cuando mediante clusula expresa se constituye un derecho de prenda sobre el ttulo valor a favor de un tercero. La clusula expresa, debe llevar algn enunciado, como puede ser en garanta, en prenda o cualquier otro equivalente. El endosatario en garanta tiene facultades de endosatario en procuracin, pues el ttulo valor puede llegar a vencerse en sus manos y hacer necesario el levantamiento del protesto, la prestacin para la aceptacin o su cobro judicial o extrajudicial. Adems de estas facultades de endosatario en procuracin, tiene los derechos de acreedor prendario, derivados de la prenda con tenencia, pues es esencial la entrega de los ttulos-valores. Tales derechos se resumen en que el acreedor prendario puede exigir la aplicacin de medidas de conservacin de los ttulos-valores, como puede ser el depsito en una cajilla de seguridad de un banco; o el pago de perjuicios imputables a la culpa del deudor; el derecho de retencin mientras no se le cancele la obligacin garantizada con dicho endoso y dicha transferencia, y tambin hacer efectivo el crdito que se garantiza de esta manera mediante la subasta o remate pblico de los ttulos-valores. Al endosatario en garanta no se le pueden oponer las excepciones personales que hubiese podido oponerse a tenedores anteriores (art. 659). Es aconsejable que los ttulos-valores dados en garanta tengan un vencimiento coetneo o posterior al vencimiento de la obligacin garantizada, pues de lo contrario la garanta sera inocua e ineficaz, ya que si se venciera el ttulo antes de la obligacin principal, una de estas situaciones podra presentarse: que en el ttulo dado en garanta prescribiera su accin cambiara directa o de regreso antes de hacerse exigible la obligacin principal; o que si la obligacin principal se est cumpliendo estando vencida la garanta, el acreedor se encuentra ante una incertidumbre; o permite el cumplimiento de la obligacin principal en esa condicin, o exige al deudor el cambio de garanta. Puede ocurrir que los ttulos-valores endosados en garanta, venzan antes de la obligacin garantizada, derivndose las siguientes consecuencias: Dado que el acreedor prendario, tiene las facultades de un endosatario en procuracin y por ende la responsabilidad en el acaecimiento de la prescripcin o caducidad de los ttulos entregados en tal calidad; para exonerarse de culpa imputable a l, es su obligacin cobrar judicial o extrajudicialmente dichos instrumentos, antes del vencimiento del trmino para ejercitar las respectivas acciones.

 Si el cobro del ttulo valor endosado en garanta, se hace efectivo, entre la prestacin cambiara obtenida y aquel, se produce una especie de subrogacin prendaria y dada su responsabilidad frente al endosante prendario y atendiendo a la diligencia de un buen padre de familia, a nuestro modo de ver, es imprescindible depositar lo obtenido en una entidad financiera, para que produzca los rendimientos propios del mercado antes de cumplirse el trmino de la obligacin garantizada. En otras palabras la prestacin obtenida, ocupa la misma posicin jurdica de los ttulos-valores endosados en prenda y cuyo cobro ha hecho efectivo el endosatario en garanta. Si la obligacin garantizada no se cumple, en el caso estudiado, slo puede adelantar las acciones derivadas de la obligacin garantizada o si el endosante en garanta lo autoriza, tomar prestacin cambiara obtenida; en caso contrario deber entablar proceso ejecutivo u ordinario segn el caso, con fundamento en la obligacin principal; si es el primero, podr embargar la suma obtenida y sus accesorios y si es el segundo, igualmente podr secuestrarla, pero limitado a los casos consagrados en la parte inicial del art. 690 del Cdigo de Procedimiento Civil. 4.11 Endoso por mandatario o representante En el art. 663, aparece el caso de que el ttulo sea transferido mediante endoso por una persona en nombre de otra, actuando como mandatario, representante o calidad similar como es la del factor, caso en el cual quien acta de esta manera previamente ha transferido acreditando su calidad. (A este tipo de endoso le son aplicables, lo que expresamos en los numerales 2 y 3 del literal c., y clases de firmas del captulo IV). 5. Efectos del endoso Podemos citar tres efectos: 1. Legitimacin activa. El tenedor se legitima si la cadena de endosos es ininterrumpida, pues de lo contrario no estar legitimado para ejercer los derechos incorporados en el ttulo. 2. Legitimacin pasiva. El obligado se legitima para hacer el pago del instrumento si verifica la continuidad de los endosos e identifica al ltimo tenedor (art. 662). 3 . Autonoma. El endosatario adquiere el derecho a cobrar el ttulo a cualquiera de los obligados anteriores. Sin embargo, ste tiene una excepcin

tramndose del endoso impropio, es decir, aquel que se verifica despus de la fecha del vencimiento del ttulo, pues, como qued dicho atrs, tal endoso produce los efectos de una cesin ordinaria y la cesin ordinaria permite que al tenedor del ttulo valor se le opongan las excepciones personales que tiene el deudor contra el cesionario o contra tenedores anteriores, rompiendo con la caracterstica de la autonoma que expusimos en el aparte 3 del captulo III. 6. Diferencia entre endoso y cesin de crditos Un ttulo valor a la orden, aunque esencialmente transferible por endoso y entrega, excepcionalmente podr negociarse mediante una cesin de crditos; pero como la forma usual de negociarlo es la primera, estableceremos diferencias entre una y otra as: La cesin puede versar sobre un crdito que conste o no en un documento (Cdigo Civil, art. 1959); el endoso, nicamente puede recaer sobre un ttulo valor a la orden que desee negociarse o ponerse en circulacin y no sobre un tipo distinto del ttulo valor o documento. La cesin debe efectuarse en documento separado; el endoso, en el mismo ttulo valor a la orden, y de no existir espacios en l, en hoja adherida (allonge), colocado por el endosante o por el juez en el caso previsto por el art. 653, al cual nos referimos al tratar del endoso judicial o remedio. Para que la cesin produzca efectos respecto al deudor o de terceros, debe ser notificada al deudor, ser aceptada por ste, o existir contestacin de la demanda, o un principio de pago por escrito o cualquier hecho que la suponga; el endoso no requiere ninguna de estas situaciones para producir efectos respecto del deudor y de terceros. La cesin requiere la designacin de la persona a quien se transfiere el crdito en el mismo documento; el endoso no necesita el sealamiento del nombre del endosatario al momento de transferir el ttulo ya que la ley prev el llamado endoso en blanco. En la cesin, el cesionario puede dirigirse para el cobro de la prestacin cedida, al cedente, tan slo en el caso de haberse hecho responsable expresamente de la solvencia del deudor del crdito; en el endoso, el endosatario tenedor del ttulo puede dirigirse en accin cambiara contra

cualquiera de los endosantes anteriores, para obtener la prestacin adeudada, a menos que uno de los obligados haya firmado el ttulo, como endosante sin responsabilidad o que al ltimo tenedor le haya sido endosado con posterioridad al vencimiento, caso en el cual slo puede demandar a su endosante, segn lo previsto en el endoso impropio, ordinal segundo, visto anteriormente. Si el deudor de un crdito, en relacin con la cesin, es demandado por el cesionario, aquel podr oponerle a la accin de ste, las excepciones personales del cedente; en relacin con la accin del tenedor en un ttulo valor a la orden, que le fue endosado, el deudor slo puede oponer sus propias excepciones personales y no las de los otros obligados, salvo el caso del ordinal 4 del endoso impropio o posterior al vencimiento, tratado anteriormente.

7. Transmisin por recibo Est consagrada en el art. 666. Acaece cuando uno de los obligados en la relacin cambiara que surge con la circulacin del ttulo valor a la orden, para el derecho incorporado en el ttulo al tenedor del mismo, extendiendole este recibo de pago, ya sea en el mismo documento o en hoja adherida a l. Esta transmisin por recibo tiene dos efectos importantes: Uno, el obligado que paga y recibe el ttulo con el correspondiente recibo, no puede exigirle prestacin alguna al tenedor que se lo entrega, pues la transmisin por recibo, segn dice el mismo art. 666, produce endoso sin responsabilidad; dos, si el obligado que paga justifica su derecho al cobro de dicho ttulo valor, frente a los endosantes anteriores o frente al deudor principal del instrumento, no puede hacer exigible el pago del ttulo a los endosantes posteriores a aquel pago. La clusula no a la orden. Esta clusula limita los efectos cambiarios de los ttulos a la orden, pues su circulacin se ve abocada a la forma de la cesin ordinaria de crdito. En Colombia no existe; la ley no permite la inclusin de estas clusulas, a diferencia de otros pases como Argentina, Brasil y Costa Rica que autorizan la introduccin de esta clusula al girador del ttulo valor, y a su vez otros como Guatemala, Mxico y El Salvador la permiten a cualquier tenedor legtimo, pero repetimos, en Colombia no se concede dicha clusula.

8. Ttulos al portador Son ttulos que permiten una circulacin mucho ms amplia. Los define el art. 668 como aquellos que no se expiden a favor de persona determinada, aunque no incluyan la clusula al portador; en este primer caso se tienen aquellos girados a favor de persona muerta, o de persona supuesta, o se indica, pguese a caja, al que lo tenga, al que lo posea, o pguese a varios; tambin son ttulos al portador los que se expiden indicando la clusula al portador. Para poner en circulacin estos ttulos basta hacer su tradicin o entrega, sin ser necesario el endoso, legitimndose en esta forma el tenedor del instrumento. Un hecho importante en los ttulos al portador es que el tenedor del instrumento para legitimarse solamente necesita de la exhibicin del ttulo (legitimacin activa); adems como efecto cambiario importante en los ttulos al portador, cuando ya se ha hecho exigible el derecho incorporado en el ttulo valor solo quedan vinculados cambiariamente el ltimo tenedor del instrumento y el deudor, pues las dems personas que intervinieron en la circulacin del ttulo quedan totalmente aisladas o independientes de dicha relacin cambiara, sin perjuicio de estar incursos en el campo penal, los que hayan transmitido de mala fe el ttulo valor. No sucede lo mismo con los ttulos a la orden, pues, segn el art. 661, por la cadena de endosos que existe en el instrumento, todas las personas que aparecen all como endosantes, son vinculadas cambiaras del mismo. Adems en los arts. 668 y 669 se especifica que nicamente pueden expedirse ttulos al portador cuando la ley lo autorice, y en estos casos son los nicos ttulos al portador que producen efectos, lo que quiere decir que en materia de ttulos al portador cuando el legislador no autoriza su expedicin no produce efecto. Prcticamente, casi todos los ttulos a que se refiere el Cdigo de Comercio pueden ser al portador: el pagar, el cheque, el bono de prenda.

CAPITULO VII

EL AVAL
Naturaleza jurdica Las legislaciones comerciales establecen una serie de garantas para el cumplimiento de las obligaciones incorporadas en los ttulos-valores. Una de ellas, que ya estudiamos, consiste en la llamada firma por acomodamiento, consagrada en nuestro Cdigo de Comercio en el art. 639 y que aplican pases como Inglaterra y los Estados Unidos. Hay otra garanta, denominada el aval, que obedece a tres sistemas distintos: el francs, en el cual se toma como una especie de fianza sujeta a condicin o plazo y en la que el avalista puede oponer a la accin del acreedor cambiarlo, el beneficio de excursin (Chile, Paraguay, Repblica Dominicana); el ingls o angloamericano, en el cual el aval se toma como un endoso y el germano-italiano, seguido por Colombia y algunos pases de Amrica Latina, en el que el aval realmente es una garanta tpica y exclusiva de los ttulos-valores.

Para asegurar el pago de obligaciones existen garantas de tipo real o personal; a las primeras pertenecen las hipotecas y las prendas, mediante las cuales se grava una cosa, para el caso de no ser satisfecha la obligacin principal, cobrarse por medio del bien gravado. De las segundas, hacen parte la fianza que garantiza el cumplimiento de una obligacin personal para el caso de no hacerse efectiva; igualmente los seguios de manejo que garantizan el buen aprovechamiento del anticipo, la estabilidad de la obra y el cumplimiento de las obligaciones de un contratista, el cual previamente a la celebracin del respectivo contrato ha suscrito este tipo de seguros. El aval constituye una garanta diferente a las expuestas en el prrafo anterior: es objetiva, autnoma, tpica cambiara y abstracta: 1. Objetiva Con el aval se pretende, nica y exclusivamente, asegurar el pago de la obligacin cambiara, vinculando al ttulo valor, por lo general, a una persona de reconocida solvencia econmica para brindar confianza a los adquirentes en la circulacin del ttulo. Se asegura el pago frente a cualquier tenedor del ttulo valor. Inclusive en la circunstancia de resultar nula la obligacin de la persona avalada, no por esto el avalista se exime de la obligacin de pagar el ttulo. 2. Autnoma Las garantas reales o personales se hacen exigibles slo en caso de incumplimiento de la obligacin principal; en el aval ocurre cosa distinta por cuanto la obligacin del avalista es tan principal o se encuentra en el mismo grado respecto de su pago como las de los obligados principal o de regreso, de tal suerte que el tenedor de un ttulo valor avalado, puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los signatarios: El girado, el otorgante, los endosantes o los avalistas de unos u otros o si lo prefiere slo en contra de uno o alguno de los avalistas, excluyendo los dems obligados. En ningn caso el avalado podr adelantar accin cambiara contra su avalista. Otro aspecto de la autonoma del aval estriba en el hecho de que si la obligacin del avalado se invalida por cualquier causa, la del avalista conserva plenamente su eficacia de acuerdo con/lo dispuesto en el art. 636. En el aval no se aplica el adagio latino, que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, como s ocurre tratndose de hipotecas, prendas y fianzas en los que de extinguirse la obligacin principal, igualmente fenece la garanta. 3. Tpica cambiaria

Quiere decir que slo se puede concebir el aval en relacin con ttulos-valores, sea que se trate de ttulos de contenido crediticio (letras, cheques, pagars, facturas cambiaras, bonos de prenda, bonos), de tradicin o representativos de mercaderas (carta de porte, conocimiento de embarque, certificado de depsito) o corporativos o representativos (acciones); en la prctica puede pensarse que el aval se presta tan slo respecto de los primeros, lo cual no es cierto, por cuanto en los representativos de mercaderas en caso de que el ttulo sea rechazado, el avalista debe responder al pago del precio de las mercaderas; si son ttulos corporativos no es extrao que en los bonos, su emisin se encuentre avalada por un establecimiento de crdito, garante de las obligaciones de pago del capital y sus intereses a cargo de la sociedad emisora. Si se avalan documentos cuya naturaleza jurdica es diferente a la de los ttulos-valores, estaramos frente a un aval inexistente. 4. Abstracto Es abstracto porque se independiza de la causa que le dio origen o sea de la relacin jurdica fundamental.

Concepto y caractersticas
El Cdigo de Comercio, al referirse al aval en los arts. 633 a 638 no da una definicin de l, lo que si haca el antiguo Cdigo de Comercio en su art. 807 al decir que: el aval es un acto escrito en virtud del que un tercero extrao a la letra de cambio afianza solidariamente el pago de ella, en los trminos y bajo las condiciones all expresadas o en los que nuevamente se estipule. Concepto que entenda el aval como una fianza, aplicable a la letra de cambio y prestada por un extrao y no como es en la actualidad, una garanta especial y objetiva, aplicable a todo gnero de ttulos-valores y prestada por un extrao, al ttulo o por una persona ya vinculada cambiariamente al mismo. A continuacin daremos una definicin que trate d6 reunir las caractersticas propias de esta garanta. As, tenemos que el aval es/un acto jurdico unilateral, en virtud del cual una o varias personas garantizan en forma objetiva, escrituraria, pura, simple, total o parcial y mediante sus firmas, el pago de una obligacin de personas determinadas o no vinculadas cambiariamente en un ttulo valor. 1. Es un acto jurdico unilateral Por cuanto depende de la manifestacin de voluntad de una persona, el avalista, quien puede ser un extrao o un vinculado cambiario en el ttulo valor

en calidad de girador, girado, otorgante o endosante; declaracin de voluntad hecha mediante la expresin por aval o en garanta o a travs de otra equivalente como aval o el presente ttulo, garantizo la obligacin cambiara contenida en este ttulo, etc. (art. 634). De faltar esta expresin, la sola firma puesta en el ttulo valor a la cual no se le puede atribuir otra significacin, se tiene como firma de avalista; a este ltimo aspecto nos referimos en el literal c) de este numeral. 2. Debe constar por escrito En este sentido no se conciben los avales verbales, pues el aval siempre debe constar por escrito; en nuestra legislacin se admiten tres formas escritas de aval a saber: En el mismo ttulo valor. Esto ocurre cuando el documento ofrece espacio fsico para escribir la nota necesaria sobre el aval. En hoja adherida al ttulo. Esta forma constituye al igual que la que veremos en el punto 2.3, dos excepciones al principio consagrado en el art. 625, en el sentido de que la obligacin cambiara deriva su eficacia de una firma puesta en el ttulo valor y de la entrega con la intencin de hacerlo negociable de acuerdo con su ley de circulacin; en esta forma la firma no se coloca en el mismo ttulo valor por faltarle espacio fsico para ello, sino en hoja adherida a l, permitiendo que entre uno y otro documento exista conexidad y puedan negociarse conjuntamente. En documento separado. El art. 634 exige que en el escrito contentivo del aval se identifique el ttulo al cual pertenece, es decir, que se vea en forma inequvoca a qu ttulo valor se refiere dicho aval; fundamentalmente, el aval en documento separado se presenta, cuando el avalado se encuentra en lugar diferente de donde se halla la persona que va a prestar el aval. La modalidad que estamos viendo se presta para que antes de la emisin del ttulo valor se otorgue el aval, identificando plenamente las caractersticas del ttulo objeto de emisin posterior, tales como el nmero, serie, monto, trmino de vencimiento, etc. (aval pretrito), o puede coexistir con el giro del ttulo (aval presente), o darse despus de ser emitido un ttulo valor a favor de uno de los endosantes (aval futuro). Hay quienes no estn de acuerdo con este sistema, debido a que le hace perder al ttulo valor, su unidad, en la literalidad y adems viene a convertirse en una garanta de la obligacin de una persona determinada y no en una seguridad para el pago, como es su esencia. Si en el documento del aval no se identifica plenamente el ttulo valor cuyo pago se avala, debe considerarse aquel como inexistente. Por ltimo, la negociacin del ttulo valor implica la del documento separado en donde se contiene el aval.

3. Firma de avalista El avalista es la persona que, de acuerdo con el art. 634 debe estampar su firma en el escrito en que ha constituido el aval. Sin la firma del avalista no podemos hablar de aval, lo que significa que la expresin del nombre o apellido del avalista, o de algunos de sus elementos o un signo o contrasea que utilice para identificarse, constituye requisito esencial del aval. Pero, qu persona puede firmar como avalista? Nuestro Cdigo de Comercio no dice nada al respecto, luego hay que interpretar las normas en el sentido de que pueden firmar como avalistas un tercero o alguna persona vinculada cambiariamente con el ttulo valor. En el primer caso se trata de una persona extraa a la relacin cambiara, de tal forma que con el aval se vincula una persona nueva dentro del instrumento. En el segundo, necesariamente se trata de alguien que ya ha firmado o ya est/vinculado cambiariamente al ttulo valor, como cuando un endosante/avala con su firma a otro endosante, o un endosante avala al girador, librador o aceptante de un ttulo valor. A su vez, una persona o varias, pueden avalar a un vinculado cambiario (aval singular activo, aval plural activo o coaval activo). Ya hemos dicho que el aval se produce por medio de la expresin por aval, en garanta u otra equivalente, adems de la firma del avalista; sin embargo, se dice que la sola firma puesta en un ttulo valor a la cual no se le pueda dar otra significacin, se tiene como firma de avalista; en este sentido hay que tener cuidado porque una firma de avalista se puede confundir con la de un endosante en blanco, por lo que en la prctica siempre es recomendable que la firma del avalista vaya al lado o al pie de la del avalado, cuando por algn olvido se omite la expresin comentada. 4. Indicacin del nombre del avalado De conformidad con el art. 637, el avalista debe indicar el nombre de la persona cuyo pago se garantiza con el aval, so pena de garantizar las obligaciones de todas las partes en el ttulo. En las legislaciones mexicana y argentina, a falta de indicacin del nombre del avalado, se entiende que el avalista garantiza el pago de la obligacin de la persona que al pagar libera mayor cantidad de obligados, por ejemplo en una letra de cambio la de su aceptante. A nuestro modo/de ver, la legislacin colombiana es ms favorable al avalista que paga en este caso, por cuanto puede repetir contra cualquiera de los obligados cambiarios en el ttulo valor. El avalado puede ser un obligado de regreso o endosante (aval de regreso) o el obligado principal (aval directo); a su vez el avalado puede ser una persona o varias (aval singular pasivo, o aval plural pasivo).

La importancia de indicar el nombre de la persona avalada, radica en el grado de responsabilidad adquirida por el avalista en relacin con el pago del ttulo valor a su tenedor, ya que del nombre del avalado en el evento de pago por el avalista, depende del nmero de los liberados de esta obligacin; as, si el avalista de un endosante paga, se liberan los endosantes posteriores nicamente y si el que paga es el avalista del aceptante, se liberan todos los endosantes posteriores. 5. Debe ser puro y simple y puede ser parcial Cuando decimos que el aval debe ser puro y simple queremos decir que no puede estar sujeto a un hecho o acontecimiento futuro, incierto, esto es, no puede depender de una condicin ni tampoco del transcurso del tiempo o plazo. Cosas distinta es que en el aval se estipule el plazo que tiene el ttulo valor para el vencimiento, para realizar el protesto por falta de pago, pues dado que el aval garantiza el pago de los derechos incorporados en el ttulo valor puede nacer antes del vencimiento o despus, siempre y cuando no se haya protestado por falta de pago o no haya vencido el trmino para realizar el protesto. Ahora bien, cuando se habla de que el aval puede ser parcial es porque el mismo art. 633, en concordancia con el art. 635 lo autoriza, pero tratndose de garanta parcial en el aval la cantidad garantizada debe indicarse en el mismo ttulo valor, so pena de que se garantice o se tome como garanta la totalidad del importe de instrumento (art. 635). Cuando se garantiza la totalidad del importe de los derechos incorporados en el ttulo valor, es facultativo del avalista expresar la totalidad en el instrumento o no indicarla (aval total). En la prctica no es recomendable constituir un aval parcial por cuanto: Contradice lo estipulado en el art. 636, en el sentido de que el avalista se obliga en los mismos trminos del avalado, pero si aquel se obliga por cantidad menor, su obligacin no es en los mismos trminos del avalado, por lo que la expresin de la norma deba ser en el mismo grado del avalado y, Si el avalista paga, el tenedor del ttulo an lo conserva, careciendo aquel de las acciones cambiaras para recuperar lo pagado, en contra de los signatarios anteriores y de su avalado.

Efectos del aval

Los efectos o consecuencias del aval tienen relacin principalmente con dos aspectos, uno el grado cambiarlo en que se obliga al avalista, segn los arts.

636 y 637 y otro con fundamento en el pago hecho por el avalista de acuerdo con el art. 638 del mismo estatuto legal.

1. En cuanto al grado cambiarlo en que se obliga el avalista Dice el art. 636 del Cdigo de Comercio: el avalista quedar obligado en los trminos que corresponderan formalmente al avalado y su obligacin ser vlida aun cuando la de este ltimo no lo sea y el art. 637 expresa: En el aval debe indicarse la persona avalada; a falta de indicacin quedarn garantizadas las obligaciones de todas las partes en el ttulo. La primera norma se aplica a aquellos casos en que se indica el nombre de la persona avalada, caso en el cual el avalista adquiere la misma responsabilidad cambiara de su avalado, frente al tenedor del instrumento; as, si avala al aceptante de una letra de cambio o al otorgante de un pagar o al girador de un cheque, se aplican en su favor los trminos prescriptivos a que se refieren los arts. 789 y 730, igualmente las formas de interrupcin natural o civil de la prescripcin, los trminos de caducidad previstos en el inciso 1 del art. 729; ahora bien, si el avalado es un endosante, el avalista estar obligado nicamente frente a los signatarios posteriores del ttulo y a su tenedor, y tendr los mismos derechos del avalado a saber: gozar de los trminos de prescripcin previstos en los arts. 790, 791 y 730 y los de caducidad previstos en el inciso 2 del art. 729. Aspecto que trataremos al hablar de la accin cambiara. En el caso de ser avalado un endosante sin responsabilidad, es de advertir que el avalista no adquirir responsabilidad alguna, por cuanto el art. 636 indica que su obligacin la adquiere en los mismos trminos del avalado, no en el mismo grado de responsabilidad que debera ser lo correcto, convirtiendo el aval en inocuo. Por ltimo, el art. 636 resalta que si la obligacin del avalado se invalida por cualquier causa, la del avalista conserva plenamente su eficacia. En relacin al art. 637 slo nos queda agregar que si el avalista no indica el nombre del avalado, si bien es cierto que su responsabilidad cambiara es mayor frente a los signatarios en el ttulo, no es menos cierto que si paga, podr repetir contra cualquiera de ellos. 2. En cuanto al pago El art. 638 seala: el avalista que pague adquiere los derechos derivados del ttulo valor contra la persona garantizada y contra los que sean responsables

respecto de esta ltima por virtud del ttulo. El avalista que paga, adquiere los derechos a repetir lo pagado con sus intereses en el plazo y en la mora, en contra de la persona avalada y de los signatarios anteriores a esta (art. 785, inciso 2). Si el avalado es el obligado principal, la accin cambiara emprendida por el avalista que paga en contra de aquel, es la nica que puede llevar adelante, si se trata de un avalado insolvente ver en peligro la recuperacin de lo pagado; si el avalado es un obligado de regreso, no slo puede iniciar accin cambiara en contra de ste, sino de los signatarios anteriores responsables cambiarios del avalado (endosantes anteriores y obligado principal). Ejemplo: si en una letra de cambio suscrita por X aparece una cadena de endosos (A-B-CD) y el ltimo tenedor es M, si la obligacin del endosante C est avalada por Y, en el evento de que M obtenga el pago del avalista Y, ste queda con la facultad de repetir contra su avalado (C), contra cualquiera de los endosantes anteriores (A y B), o directamente contra el suscriptor del ttulo (X); a su vez, por haber pagado el avalista de un endosante anterior (C), los endosantes posteriores quedan liberados del pago. En cambio, si el avalista (Y) garantiza la obligacin del suscriptor (X), en caso de que M obtenga el pago del avalista (Y), ste solamente puede repetir contra el suscriptor (X), teniendo como efecto principal el que todos los endosantes se liberan del pago (A-B-C-D). Ahora bien, estos ejemplos se refieren nicamente al caso de ser avalista una persona externa al ttulo valor; cosa diferente ocurre cuando el avalista es alguien ya vinculado cambiariamente. En el mismo ejemplo: si A, avalista de C paga el importe del ttulo al ltimo tenedor (M), tiene dos caminos: repetir contra su avalado o garantizado (C) o, simplemente contra el suscriptor del ttulo que es X; sin embargo, no se puede repetir contra B ni contra D, puesto que su posicin respecto a stos, es la de endosante anterior y de acuerdo con el Cdigo de Comercio no se puede repetir (volver a cobrar) contra endosantes posteriores. Cuando los que prestan el aval son varias personas, adems de las acciones a que hemos hecho referencia, tendrn las acciones propias de la solidaridad a que se refiere el art. 632. Si el avalista paga parcialmente el ttulo, su tenedor lo conservar, extendindole recibo por el abono parcial y quedando el avalista cruzado de brazos, pues sin el ttulo no podr iniciar accin cambiara contra su avalado y dems obligados anteriores. Nuestro Cdigo de Comercio no trae solucin al respecto, pero creemos que al recibo extendido por el acreedor sobre el pago parcial, debera drsele la calidad de ttulo ejecutivo amparado por la

presuncin de autenticidad de la firma del tenedor del ttulo, siempre y cuando no se identificara plenamente en aquel, el ttulo al cual se refiere el abono parcial; en lo que toca con la accin cambiara para obtener el reembolso de lo pagado parcialmente, acompaarlo con fotocopia autenticada del ttulo respectivo.

Diferencias entre el aval y el endoso El endoso siempre procede de un persona que ha detentado el ttulo valor; el aval puede proceder de un vinculado cambiarlo o de un extrao al ttulo. Se endosa un ttulo valor por el total de la obligacin cambiara, mientras que el aval puede ser total o parcial. En el endoso, el endosante es un obligado de regreso, mientras que el avalista puede ser directo, si avala al obligado principal o de regreso si se garantiza el pago de un endosante. El endosante se da en el ttulo y a falta de campo en hoja adherida a l; el aval, fuera de dos formas anteriores, admite la del documento separado con los requisitos legales. Por el endoso se transfiere generalmente la propiedad del ttulo valor y excepcionalmente la facultad para cobrarlo (endoso en procuracin) o se da en prenda de otra obligacin (endoso en garanta); el aval siempre constituye una garanta del pago del instrumento. El endoso admite la forma sin responsabilidad, sin que el endosante quede vinculado cambiariamente; el aval no admite esta posibilidad.

Diferencias entre el aval y la fianza A continuacin resaltaremos algunas diferencias entre la institucin fianza (arts. 2631 y ss. del Cdigo Civil) y el aval, regulado por el Cdigo de Comercio (art. 633 y 638). Entre estas diferencias tenemos: La fianza es una institucin propia del derecho civil, mediante la cual se puede garantizar todo tipo de obligaciones, por ejemplo, en relacin con un contrato de arrendamiento para vivienda, o de la obligacin que adquiere el comprador respecto del precio en la compraventa, etc. Mientras que el aval es una garanta tpica y exclusivamente cambiara, es decir, que solamente puede utilizarse para garantizar obligaciones consignadas en un ttulo valor, lo que significa que por si alguna circunstancia en la prctica se avala una obligacin no incorporada o que no conste en un ttulo valor, el aval no existe. La fianza puede tener su fuente en un contrato (convencin de las partes), en la ley o en decretos judiciales (arts. 104, 465, 605, 834, 1354 y 2362),

mientras que el aval solamente puede tener su fuente u origen en un negocio jurdico unilateral, es decir, en la manifestacin de voluntad de un tercero o de una persona vinculada cambiariamente en el ttulo valor. La fianza puede versar sobre una obligacin (deudor principal) condicional e inclusive natural (arts. 2364 y 2365 del Cdigo Civil). El aval no puede versar sobre obligaciones condicionales ni naturales, puesto que la obligacin del avalado garantizado, sea endosante o girador, no puede estar sujeta a estos elementos. A su vez, la obligacin del fiador puede ser a plazos (desde cierto da, o hasta cierto da), o puede estar sujeta a condicin suspensiva o resolutoria (Cdigo Civil, art. 2366), mientras que la obligacin del avalista es pura y simple, como qued dicho anteriormente (Cdigo de Comercio, art. 636). La obligacin del fiador es subsidiara, esto es, que el "fiador solamente debe cumplir con la obligacin del deudor principal si ste no la cumple, y adems puede oponer al acreedor que lo reconvenga el beneficio de excusin en los casos permitidos por la ley, o sea pedirle al acreedor que antes de proceder contra l, proceder contra el deudor principal, indicando los bienes que posee para responder por sus obligaciones (Cdigo Civil, arts. 2361 y ss., 383 y ss.). En el aval, la obligacin del avalista, es decir, la persona que garantiza, es una obligacin principal y por eso no goza de este beneficio, ya que, como dice el art. 636 del Cdigo de Comercio, el avalista se obliga en los mismos trminos del avalado. La fianza es una institucin de naturaleza accesoria a la obligacin del deudor principal, de tal manera que si esta ltima se invalida, se invalida tambin la obligacin del fiador (Cdigo Civil, arts. 2361, 2364, 2370); a su vez, el aval no es accesorio respecto de la validez de la obligacin del avalado, pues, segn el art. 636 del Cdigo de Comercio, si esta ltima, la del garantizado se anula por cualquier causa, no quiere decir que la obligacin del avalista se emule, es decir, conserva plenamente su validez. Sin embargo, como hemos dicho anteriormente en este ttulo del aval, si hay una invalidez, pero respecto de requisitos de forma del ttulo valor, ya que es lgico que la obligacin del avalista no es vlida, como cuando falta la firma del suscriptor, a su vez cuando el que paga el derecho incorporado en el ttulo es el avalado, a nuestro modo de ver, pues este hecho libera al avalista. Los fiadores en la fianza pueden ser varios para obligarse, ya sea en forma solidaria o divisible (Cdigo Civil, arts. 2392 y 2393), mientras que en el aval, segn el art. 632 del Cdigo de Comercio, cuando varias personas firman en un mismo grado como avalistas se obligan solidariamente, es decir, 'de hecho estn excluyendo la divisibilidad frente al tenedor del ttulo, no la divisibilidad de la garanta interna entre los avalistas. A nuestro modo de ver, podra existir un caso en que el aval prestado por varias personas sea divisible, es cuando

expresamos cada una de stas, anota la cantidad por la cual se obliga. Si, por ejemplo el importe del ttulo es de cien mil ($100.000,00) y hay cinco avalistas de uno de los endosantes, cada uno expresamente se obliga por veinte mil pesos ($20.000,00), el tenedor del ttulo solamente puede exigir de cada uno de ellos la cantidad indicada en el ttulo, o por la cual se ha obligado o prestado la garanta. Diferencias entre el avalista y el codeudor solidario Antes de entrar en materia, debemos examinar la existencia de varios tipos de codeudores. En primer lugar, el codeudor subsidiario o fiador, al cual nos referimos en el numeral anterior. En segundo lugar, el codeudor divisible o aquella persona que se obliga parcialmente a una prestacin, v. gr. de cien mil pesos ($100.000,00), en la que dos personas se obligan a pagar cada una cuarenta mil pesos ($40.000,00) y una tercera veinte mil pesos ($20.000,00), (Cdigo Civil, art. 1568). En tercer trmino, el codeudor de obligaciones indivisibles, es decir, aquella cuya prestacin no admite divisin, como cuando tres personas se obligan a entregar un inmueble a un tercero. Por ltimo, los codeudores solidarios, sobre los cuales estableceremos algunas diferencias con los avalistas. La obligacin que adquiere el avalista en el ttulo valor es de naturaleza diferente de la de codeudor solidario, pues aquel se constituye en garante de un obligado cambiarlo en el ttulo; el segundo adquiere una obligacin principal que de manera alguna es garanta de una prestacin ajena, es su propia obligacin frente al acreedor. En otras palabras, la obligacin del avalista surge a la vida jurdica como una garanta, la del codeudor solidario no. La obligacin del avalista puede adquirirse por la totalidad o parte de la prestacin cambiara vinculada al ttulo, siempre que en este ltimo caso se exprese la cantidad en el texto del mismo; mientras que tratndose de la obligacin del codeudor solidario, junto con los dems codeudores, est constreido a pagar la totalidad de la prestacin al acreedor que se la exija, sin que sea admisible la divisin. La obligacin del avalista es pura y simple, esto es, no sometida a condicin o a plazo (cosa muy diferente es que se someta a las condiciones de exigibilidad del ttulo (ver captulo XII, aparte 3, 4); por el contrario, la obligacin del codeudor solidario si puede estar sometida a estas eventualidades. La obligacin del avalista surge de la manifestacin unilateral de la voluntad de un tercero o de alguien vinculado cambiarlo al l (negocio jurdico); la obligacin del codeudor solidario puede en un testamento, en un contrato o convencin o en la ley misi Civil, art. 1568).

 La obligacin del avalista se vincula nicamente a prestaciones de tipo cambiario; la obligacin del codeudor solidario puede relacionarse con todo tipo de prestaciones. El avalista tiene una doble calidad, la del obligado en el ttulo, s o de regreso, segn el caso, y la del garante de la obligacin cambiaria de una persona ya vinculada en el ttulo valor, sea como girador, girado o endosante (Cdigo de Comercio, arts. 638 y 785); el codeudor solidario slo ostenta la calidad del obligado principal. Si entre el avalista y el tenedor del ttulo valor obra una novacin respecto de la obligacin de aquel, no por esto los dems obligados quedan liberados de su obligacin cambiara; mientras que si entre un codeudor solidario y su acreedor media la novacin de su obligacin, se liberan los dems solidarios, a menos que stos accedan a cumplir la nueva obligacin Civil, art. 1576). El avalista que ha pagado la obligacin cambiara puede repetir contra su avalado o los dems obligados anteriores, por lo que ha cancelado sin que se le pueda oponer el beneficio de divisin de la prestacin cambiaria. A su vez el codeudor solidario que ha cancelado la obligacin slo tiene derecho a reclamar de los dems codeudores la cuota que le corresponda a cada uno ya que opera automticamente la divisin de la prestacin entre ellos (Cdigo Civil, art. 1579). La obligacin del avalista no se invalida por el hecho de que la obligacin del avalado est viciada de nulidad (v. gr. objeto y/o causa ilcitos, del avalado); la obligacin del codeudor solidario se invalida cuando la prestacin adolece de objeto, y/o causa ilcitos, mas no cuando incapacidad absoluta de uno de los codeudores, caso en el ci obligacin de ste y no la de los dems (Cdigo Civil, art. 1568)

CAPITULO IX TEORIAS SOBRE LA EXISTENCIA Y EFICACIA DE LOS TITULOS-VALORES

Son numerosos los autores que han tratado este tema para explicar el porqu de la existencia de la obligacin cambiara. Unas veces la atribuyen a un

contrato celebrado entre las partes; en otras ocasiones, a una declaracin unilateral de voluntad. A continuacin trataremos de explicar algunas de esas teoras.

Teora de la creacin
Segn sta, se concibe la obligacin cambiara como procedente de una declaracin pura y unilateral de voluntad: la del suscripto r. El ttulo valor existe desde el momento en que el suscriptor estampa su firma en el documento, independientemente de que sea entregado o no; desde ese momento existe un derecho (el incorporado en el ttulo) consolidado y no una mera expectativa, que constituye un valor patrimonial destinado a ser parte de los activos del primer beneficiario o de los futuros tenedores del ttulo. De acuerdo con esta teora, podra darse lugar a situaciones algo ilgicas en relacin con el derecho, como pueden ser la de que una persona suscriba un ttulo a favor de alguien pero nunca lo entregue, sino simplemente lo guarde en una caja fuerte. Entonces, nos preguntamos, el ttulo valor realmente existe cuando nunca se ha entregado? Ahora bien, si la persona que crea el ttulo valor al portador pero nunca lo entrega, sino que se le extrava, entonces podr darse el caso de que la persona que lo ha encontrado perfectamente puede cobrrselo, sin que el suscriptor pueda oponerle ninguna excepcin? Por otra parte, la circulacin del ttulo podr darse aun en contra de la voluntad del suscriptor, sin que ste pueda negarse a pagarlo. Ahora, cuando es creado el ttulo y posteriormente el suscriptor cae en incapacidad o fallece, los beneficiarios del ttulo valor podrn perfectamente reclamar a los sucesores, en el primer caso, y a los curadores en el segundo, el importe del respectivo ttulo, sin que se haya verificado propiamente en el sentido estricto de la palabra la negociacin de ttulos-valores.

Teora de la emisin
Esta es otra de las teoras, junto con la de la creacin, que atribuye el origen de la obligacin cambiara a un negocio o declaracin unilateral de voluntad; pero a diferencia del anterior, basa o fundamenta la existencia de la obligacin cambiara no solamente en la firma del suscriptor del ttulo valor, sino tambin en la entrega que ste hace al adquirente del mismo con la intencin de hacerlo negociable, de tal manera que aunque la obligacin cambiara coexiste con la

relacin jurdica fundamental o subyacente (compraventa, permuta o prstamo de dinero), es independiente de esta ltima, aunque le sirve de prueba. Segn esta teora, si el suscriptor del ttulo valor no lo entrega o se verifica la entrega pero sin la intencin de hacerlo negociable, se puede predicar perfectamente que no cumple esa obligacin cambiara consignada en el ttulo valor, los requisitos para su existencia. Esta teora es seguida por nuestro Cdigo de Comercio en su art. 625, apartndose de lo que estipulaba al respecto el proyecto Intal, pues ste acoga la teora de la creacin. Dicho artculo dice al respecto: Toda obligacin cambiara deriva su eficacia de una firma puesta en un ttulo valor y de su entrega con la intencin de hacerlo negociable conforme a la ley de su circulacin. Cuando el ttulo se halle en poder de persona distinta del suscriptor se presumir tal entrega. Como se observa en el artculo transcrito, no basta la simple intencin de hacerlo negociable, sino que sta debe estar conforme a su ley de circulacin, es decir, que la voluntad o la intencin del suscriptor tiene que ir acompaada de unas formas especiales de negociacin del ttulo. Como ya hemos visto, los ttulos nominativos, a la orden o al portador tienen sus formas especiales; en este sentido nos remitimos a lo que hablamos al tratar de la circulacin de los ttulos-valores. La teora de la emisin acogida por nuestro Cdigo podemos decir que est morigerada, por el segundo inciso del art. 625, pues en l se establece una presuncin legal, en el sentido de que cuando el ttulo est en poder de persona distinta del suscriptor se presume la entrega; sin embargo, esta posesin puede ser ilcita por provenir de sustraccin o hurto del instrumento. En el primer caso, tenemos que ver el segundo inciso del artculo transcrito en concordancia con el numeral 11 del art. 784 del Cdigo de Comercio, que permite romper tal presuncin, al establecer la posibilidad por parte del suscriptor o del endosante contra el que no sea tenedor de buena fe de oponerle las excepciones de falta de entrega o de haberse verificado sta sin la intencin de hacerlo negociable ante la accin cambiara promovida por ste, respecto de aquel. Para comprender los dos artculos concordantes explicaremos qu se entiende por tenedor de buena fe: es la persona que ha adquirido el ttulo valor en forma clara, difana, sin fraude ni vicio alguno, de aquel que tiene las facultades para transferirlo o transmitirlo, es decir, que la buena fe supone dos elementos: el convencimiento del adquirente de que adquiere el ttulo valor de manos del real y efectivo titular del mismo derecho incorporado en l, y que el titular est exento de fraude y de vicios. En conclusin, la excepcin a que se refiere el ordinal 11 del art. 784 solamente es oponible por parte del suscriptor o del endosante al que sea tenedor de mala

fe y es inoponible al tenedor de buena fe. Con esto el Cdigo de Comercio quiso subsanar una carencia que tena la teora de la emisin, pues vindola en forma pura no se protega al tenedor de buena fe. Creemos que esta teora es acertada en nuestra legislacin, por cuanto la persona que crea un ttulo lo hace para negociar con l o hacer transacciones, lo cual implica la entrega del ttulo. Otras teoras Para lhering (teora de la tendencia) el derecho incorporado en el ttulo valor lo concibe como una mera expectativa y no como un derecho adquirido o consolidado. De tal forma que al producirse la circulacin del ttulo, los adquirientes sucesivos del mismo antes de la fecha de vencimiento adquieren solamente una mera expectativa. El derecho nace en el momento en que llega la fecha de vencimiento y el verdadero acreedor para este autor es el tenedor posvencimiento, quien solamente puede presentarlo para el pago. En realidad esta teora es ilgica, puesto que antes de la fecha de vencimiento el derecho incorporado en el ttulo valor produce intereses, lo cual va en contra de las meras expectativas y, adems el tenedor, ya sea por prdida del instrumento antes de vencimiento, tiene la facultad o el derecho de reivindicarlo. Para el profesor Csar Vivante, el fundamento o razn de la obligacin cambiara se deriva de un contrato (acuerdo de voluntades) si se refiere al primer beneficiario y en una declaracin unilateral de voluntad frente a los dems tenedores del instrumento. Teora tachada o manchada de eclecticismo, con la que no estamos de acuerdo, pues siguiendo a Shakespeare en su obra Hamiet (To be or not to be, ser o no ser), una cosa no puede ser dos o tener dos orgenes o dos fundamentos a un mismo tiempo. O es una cosa o es la otra, pero no ambas (teora del doble contenido). Para Carnelutti, dos acciones; una, que es la que circula y otra, la que tiene el suscriptor del ttulo para reclamar las prestaciones derivadas del contrato o relacin subyacente, teniendo como prueba al mismo ttulo valor. Por el contrario, Ugo Rocco considera que el ttulo valor es constitutivo de un derecho y adems contenedor de la declaracin unilateral de una voluntad, la del suscriptor. Y tambin sin conexidad permanente con la relacin jurdica subyacente y diferente de los documentos ordinarios. A su vez, Savigny concepta que la razn o fundamento de los ttulos-valores est en un contrato, es un acuerdo de voluntades llevado a cabo entre una persona llamada suscriptor y un sujeto incierto o indeterminado.

CAPITULO X

TENEDOR DE UN TITULO-VALOR
En materia mercantil y especialmente cambiara, la palabra tenedor tiene una connotacin diferente a la dada por el legislador en el Cdigo Civil; aqu tenedor o poseedor en nombre ajeno, es la persona detentadora de una cosa mueble o inmueble, reconociendo un dominio extrao, por ejemplo el arrendatario, el comodatario, el depositario, el acreedor prendario etc. Cambiariamente el tenedor de un ttulo valor, es el poseedor del documento que no reconoce otro dominio sobre el ttulo, fuera del suyo propio, es decir que el vocablo tenedor, comercialmente hablando, se equipara a dueo o propietario. Aunque el tenedor es igual a dueo, se tiene una excepcin tratndose de ttulos-valores endosados en procuracin o en garanta, en los que quien tiene el ttulo, est reconociendo el dominio de otra persona, el de su endosante, quien no se encuentra en poder del documento. La palabra tenedor es mencionada en muchos artculos del ttulo tercero, libro 3 del Cdigo de Comercio, v. gr. 624, 630, 648, 654, 657, 659, 664 etc.; es importante destacar tres calificativos dados por el estatuto mercantil a dicho vocablo, as el del tenedor legtimo en los arts. 622, 644 y 647, es del tenedor de buena fe, art. 784 ordinal 12 y 820; calificativos que trataremos a continuacin. Tenedor legtimo A ste se refiere el art. 647, como quien posee un ttulo valor, conforme a su ley de circulacin, esto es, si es nominativo, mediante endoso o nota de traspaso, entrega e inscripcin de su nombre en un libro que para tal efecto lleva el creador del documento; si es a la orden, por medio de endoso y entrega y si se trata del ttulo al portador, quien lo posee o negocia con la simple entrega. Lo importante es poseer un ttulo valor de acuerdo con su ley de circulacin, as el documento no transfiera la esfera volitiva de su tomador o beneficiario, lo que significa que puede ser tenedor legtimo del ttulo, no slo su beneficiario original, sino cualquier endosatario posterior, por cuando a veces la circulacin de instrumento, se encuentra restringida, como cuando se le incluye la clusula no negociable, o pguese al primer beneficiario, no queriendo decir esto, que el ttulo, no haya sido creado con destino a circular, sino que por voluntad de su creador o de la ley (v. gr., cheques fiscales), se ha restringido tal circulacin o en ocasiones, aunque no se restrinja su negociabilidad, el documento por mera libertad de su tomador, no es negociado por l, sino presentado directamente para su pago.

El art. 630, consagra que ningn tenedor podr cambiar la ley de circulacin de un ttulo valor, sin mediar autorizacin o consentimiento del creador del documento, por ejemplo, si es girado un cheque con cruce especial de pguese al primer beneficiario, significa que este instrumento no puede circular libremente por medio de endoso y entrega, y el ttulo valor no puede estar a la orden; pero si el creador o girador del ttulo, levanta el cruce especial, en nota puesta bajo su firma al respaldo del documento, podr circular en forma usual, ya que deja de ser un documento con circulacin restringida para ser un ttulo comn destinado a la circulacin; sin embargo existe un caso en que el tenedor de un ttulo valor, puede cambiar su forma de circulacin, sin contar con la autorizacin del creador y es la llamada transferencia anmala referida en el art. 652, por la que el tenedor del documento puede acudir al juez para obtener el endoso judicial del ttulo, el cual trataremos en el captulo correspondiente. Tenedor de buena fe (simple y cualificada o exenta de culpa) 1. Concepto Como quiera que el Cdigo de Comercio no define la buena fe, en aplicacin de los arts. 2 y 822, nos remitimos al art. 768 del Cdigo Civil, en donde se seala que la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de una cosa, por medios legtimos, exentos de fraude o de cualquier otro vicio, en otra palabras la buena fe, es la conciencia clara y difana de que la persona adquiere el ttulo valor de manos de quien es su dueo o propietario, si aplicamos los vocablos a la materia cambiara. La buena fe calificada, llamada por el Cdigo de Comercio, exenta de culpa o en otros trminos, buena fe sin o con ausencia de culpa, buena fe con diligencia, prudencia o cautela etc., exige adems de la conciencia de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, un elemento subjetivo, cual es, la ausencia de culpa en el adquirente de la cosa, en nuestro caso del ttulo valor, pero nos preguntamos a qu tipo de culpa se refiere el legislador en los arts. 622, 773, 776, 784 ordinal 12 y 820 del Cdigo de Comercio, al mencionar al tenedor de buena fe exenta de culpa? Al respecto, como el Cdigo de Comercio no regula este tema el art. 63 del Cdigo Civil indica: la ley distingue 3 especies de culpa y descuido, la culpa lata o negligencia grave, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia, suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles, equivale a dolo. Culpa leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombre emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin significa culpa o descuido leve (el subrayado es nuestro). Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido

levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. De acuerdo con la norma transcrita y en vista de que el legislador comercial no calific el tipo de culpa, al referirse al tenedor de buena fe exenta de culpa en artculo citado, debemos concluir que la culpa o descuido aplicable en este caso es la leve, segn el prrafo subrayado de la norma transcrita, es decir la falta de diligencia, prudencia o cautela que un hombre debe observar en sus asuntos ordinarios o comunes o en otras palabras el adquirente de un ttulo valor al momento de su adquisicin, debe llevar adelante una serie de investigaciones que le den la certeza o seguridad absoluta de que adquiere el ttulo valor de manos de su legtimo propietario, sin olvidar que por ser la culpa leve un elemento subjetivo, es importante analizar cada caso en particular, ya que la manera de actuar de las personas defiere una de la otra; as el profesional del derecho y el comerciante o el comisionista de bolsa, acostumbrados al manejo de estos papeles, lo harn de manera ms cautelosa que el simple hombre comn, el mdico, ama de casa, obrero, etc. En conclusin tenedor de buena fe es quien adquiere un ttulo valor, con la conciencia de hacerlo por medios legtimos exentos de fraude o de cualquier otro vicio y tenedor de buena fe exenta de culpa, carente de culpa o sin culpa, es aquel que adems de tener la conciencia de haber adquirido el ttulo por medio legtimo, ha actuado con la diligencia, cuidado o prudencia de un hombre en sus asuntos personales ordinarios o comunes. 2. Presuncin legal El art. 769 del Cdigo Civil consagra que la buena fe se presume mientras la ley no establezca la presuncin contraria; principio repetido por el Cdigo de Comercio en su art. 835 al decir que la buena fe se presume, aun la exenta de culpa; en tal sentido transcribimos a continuacin el art. 66 del Cdigo Civil para ilustrarnos sobre la nocin de presuncin y los dos tipos de ella, la legal y la de derecho: se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin, son determinados por la ley, la presuncin se llama legal. Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma, rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, segn la expresin

de la ley se presume de derecho se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias. De lo anterior se concluye que la presuncin de buena fe, aun exenta de culpa, consagrada en el art. 835 del Cdigo de Comercio, es de tipo legal, protegiendo as al tenedor de un ttulo valor; pero por ser de esa naturaleza admite prueba en contrario, lo cual veremos a continuacin. 3. Carga de la prueba Frente a la presuncin legal a que se refiere el art. 835 del Cdigo de Comercio, dispone el art. 66 del Cdigo Civil, que:... se permitir probar la no existencia de hecho que legalmente se presume..., a su vez el segundo inciso del primer artculo citado, indica que quien alegue la mala fe o la culpa de un persona o que conoca un hecho o deba conocerlo, deber probarlo; en otras palabras, la presuncin de buena fe, aun la exenta de culpa, favorece al tenedor de un ttulo valor y quien alegue que ste lo adquiri de mala fe o con culpa o conocedor de un hecho determinado, deber probarlo, o sea que el tenedor del documento no debe probar su buena fe, ni siquiera la exenta de culpa, por estar amparado por la presuncin legal, sino quien alegue lo contrario, deber probarlo, ya que se invierte la carga de prueba en materia de presunciones legales, v. gr. si se tramita accin cambiara para el cobro de un ttulo valor, ste se encuentra amparado por la presuncin de buena fe y es al demandado a quien corresponde probar lo contrario (mala fe o culpa segn el caso). En materia probatoria revisten especial importancia, los ordinales 11 y 12 del art. 784 del Cdigo Mercantil; el primero hace referencia a la excepcin de la falta de entrega de un ttulo valor o de su entrega sin la intencin de hacerlo negociable, excepcin que puede alegar la parte demandada contra el demandante que no sea tenedor de buena fe y la del segundo dice relacin con la excepcin derivada del negocio jurdico que dio origen a la creacin o transferencia del ttulo valor, excepcin que puede oponer el demandado en accin cambiara, en contra del demandante participante en dicho negocio o contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa. En relacin con el primer ordinal, si la excepcin vale contra quien no sea tenedor de buena fe, quiere decir que el demandado deber probar la tenencia de mala fe del demandante, esto es que adquiri el ttulo valor, utilizando dolo, fuerza, de manera clandestina o encontrado, se lo apropi ilcitamente o en general que en la adquisicin del documento, ha utilizado todos los medios destructores de la honradez en la conviccin de haber adquirido el ttulo por medios legtimos. En cambio si se trata de la excepcin del ordinal 12 del art.

784, contra quien no sea tenedor de buena fe exenta de culpa, al demandado slo le basta probar que el tenedor demandante, diferente a quien particip en el negocio, obr con carencia de diligencia, prudencia o cuidado en la adquisicin de un ttulo valor materia de cobro o sea, no examin suficientemente que lo adquira de su legtimo propietario para tener la certeza de adquirirlo por medios legtimos, aspecto probatorio que corresponde analizar en cada caso en particular al juzgador. En el caso del ordinal 11 del art. 784, la exigencia probatoria es mayor, por cuanto debe probarse la mala fe del tenedor demandante, en cambio si se trata del ordinal 12 del artculo 784, el aspecto probatorio es menos exigente, pues basta probar que el tenedor demandante, distinto a quien particip en el negocio que dio origen al ttulo, incurri en culpa leve en su adquisicin. 4. Casos del tenedor de buena fe exenta de culpa Decamos al principio de esta exposicin, que el legislador se refiri a esta clase de tenedor en los arts. 622, 773, 776, 820 y 784 ordinal 12, este ltimo estudiado en el literal anterior. El art. 622 del Cdigo Mercantil, seala en relacin con los ttulos en blanco, en su ltimo inciso: si un ttulo de esta clase, es negociado despus de llenado, a favor de un tenedor de buena fe exenta de culpa, ser vlido y efectivo para dicho tenedor y ste podr hacerlo valer, como si se hubiera llenado, de acuerdo con las autorizaciones dadas. Quiere decir que si un tenedor de buena fe exenta de culpa adquiere un ttulo valor completo previamente en blanco, si el lleno de este documento no corresponde a las instrucciones de su creador para llenarlo, por ejemplo en cuanto a la fecha de vencimiento, tipo de intereses cobrados etc., la ley lo protege, pues puede dirigirse en la accin cambiara contra los signatarios anteriores en el ttulo, sin importar que las instrucciones originales fueron distintas, a menos que los demandados prueben la mala fe o culpa leve del tenedor, es decir que ste conoca las instrucciones diferentes y que a pesar de esto, adquiri el ttulo adulterado. Una vez la factura cambiara de compraventa es aceptada por el comprador, frente a terceros de buena fe exenta de culpa se considera que el contrato de compraventa, ha sido ejecutado conforme a lo estipulado en el ttulo valor (art. 773). En este casi si la factura cambiara es negociada, los endosatarios diferentes al primer beneficiario, son considerados tenedores de buena fe exenta de culpa. Si una factura cambiara de transporte es aceptada por el destinatario, se entiende ejecutado el contrato de acuerdo con lo estipulado en el ttulo valor, frente a terceros de buena fe exenta de culpa, adquirentes posteriores del documento (art. 776).

 La accin reivindicatora, slo procede contra el primer adquirente o contra cualquier tenedor ulterior que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa. Como se observa en relacin con el primer adquirente no importa la mala o buena fe de ste (beneficiario o tomador); pero en relacin a los tenedores ulteriores, la accin se dirigir contra quien no sea tenedor de buena fe exenta de culpa, en este caso el reivindicante deber probar que el demandado es de mala fe o que incurri en culpa al adquirir el ttulo, es decir que le falt diligencia o cuidado al no investigar suficientemente la procedencia legtima del ttulo. Si la accin reivindicatora se tramita sin probar lo anterior, estar destinada al fracaso, por cuanto al tenedor de buena fe exenta de culpa, est protegido por la presuncin del art. 835 y el demandante en este caso est sometido a la carga contraria de la prueba, la mala fe o la culpa (art. 820). 5. El tenedor de buena fe en el campo penal Contrariando los principios generales de las ramas del derecho y las reglas de la hermenutica jurdica, los jueces penales y miembros de las salas penales de los tribunales superiores, en muchos casos, ordenan la retencin y no pago de ttulos-valores a instancias del acaecimiento de un hecho punible relacionado con ellos, como el hurto y la estafa, tomando como fundamento el art. 14 del Cdigo de Procedimiento Penal que dice: cuando sea posible, las autoridades judiciales debern adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisin del hecho punible y las cosas vuelvan al estado anterior, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados. Estos funcionarios, en detrimento o perjuicio de los adquirentes de buena fe de un ttulo valor, ordenan la retencin y no pago de ttulos-valores, argumentando: Que es deber de las autoridades el restablecimiento del derecho, es decir volver las cosas al estado anterior al hecho punible, afectando de paso a personas inocentes adquirentes de los ttulos-valores en el mundo cambiarlo; cuando el derecho penal tiene por objeto resarcir los perjuicios a las vctimas de los hechos punibles, pero sin perjudicar el derecho de personas inocentes, que por esta conducta indebida de los funcionarios, pasan de ser simples vctimas a sujetos pasivos del hecho punible. Por ser los ttulos-valores hurtados o falseados etc., el objeto material del hecho punible producto de ste, no puede favorecer a ninguna persona, inclusive al tercer adquirente de buena fe. Como el orden social se ha visto perturbado por el hecho punible, deben cesar los efectos de dicha perturbacin, devolvindole a la persona desposeda del ttulo, la propiedad del documento, as exista un tercero de buena fe adquirente del mismo, con posterioridad a la comisin del hecho delictuoso, que lo haya adquirido ignorando esta situacin.

Con estos argumentos y alegando el carcter social de las normas penales, los funcionarios judiciales colocan sobre la proteccin que el Cdigo de Comercio da a los tenedores de buena fe, el argumento sealado en el art. 14 del Cdigo de Procedimiento Penal, a saber, el restablecimiento del derecho o volver las cosas al estado anterior. A lo anterior nos oponemos con los siguientes argumentos: . El art. 14 del Cdigo de Procedimiento Penal, seala: cuando sea posible..., har cesar los efectos del hecho punible y volver las cosas al estado anterior; esa expresin cuando sea posible..., significa que pueden existir impedimentos de carcter fsico o jurdico en el restablecimiento del derecho, as en el primer caso, como cuando alguien lesiona a otro, cercenndole un brazo, en este caso fsicamente es imposible volver las cosas al estado anterior o jurdicamente, cuando se trata de ttulos-valores, en los que el adquirente se encuentra protegido por la presentacin de buena fe del art. 835 del Cdigo de Comercio; en este caso el funcionario podr restablecer el derecho de la vctima del hecho punible, pero sin perjudicar al tercer adquirente de buena fe, ya que la norma sealada lo permite, repetimos por incluir la expresin cuando sea posible... . El Cdigo de Comercio, establece una proteccin al tenedor del ttulo valor, presumiendo la buena fe, aun la exenta de culpa y agrega, quien alegue la mala fe o la culpa de una persona o que sta conoca un hecho o deba conocerlo, debe probarlo; proteccin repetida para el comprador en el art. 773; en el art. 776 para el transportador, en los ordinales 11 y 12 del art. 784 para el tenedor demandante y en el art. 820 para el demandado tenedor de buena fe exenta de culpa, cuando es objeto de una accin revindicatoria. Traslado lo anterior al campo penal, el funcionario judicial no puede ordenar la retencin de los ttulosvalores y su no pago, si dentro del proceso penal no est demostrada la mala fe o culpa del tenedor adquirente de los ttulos-valores, porque ste se encuentra amparado por la presuncin de buena fe del art. 835 del Cdigo de Comercio, y es al Estado a quien corresponde probar lo contrario y no a aquel demostrar su buena fe. . A lo anterior se unen las reglas de hermenutica jurdica, previstas en el art. 5 de la Ley 57 de 1887 y en donde se seala que en caso de contradiccin entre una norma especial y una general, preferir aquella y lo sealado en el art. 835 del Cdigo de Comercio, frente al art. 14 del Cdigo de Procedimiento Penal norma general para todo tipo de hechos punibles, es especial y debe aplicarse de preferencia, por cuanto protege la buena fe en las obligaciones mercantiles y dentro de stas estn las prestaciones cambiaras incorporadas en un ttulo valor segn el ordinal 6 del art. 20 del mismo Cdigo. Atendiendo otra hiptesis, si las dos normas en comentario, fueran de la misma especialidad o

generalidad, siempre preferir las del Cdigo de Comercio, ya que segn el ordinal 2 del inciso 2 del art. 5 de la citada ley, dentro del orden de preferencia de los cdigos, el de Comercio se encuentra primero. En conclusin en los procesos penales en que un ttulo valor es el objeto material de un hecho punible, el juez penal, a nuestro modo de ver, slo podr ordenar el no pago y retencin de los ttulos-valores relacionados con el ilcito en el evento de probar la mala fe o culpa del tercer adquirente de dichos documentos, en caso contrario no, porque vulnerara sus derechos incorporados en el ttulo valor y amparados por la presuncin de buena fe comentada; siendo recomendable que los funcionarios de los despachos judiciales que tengan que ver con hechos punibles relacionados con el patrimonio econmico, conozcan primero y a fondo las normas civiles y comerciales, antes de tomar cualquier decisin en relacin con el hecho que estn investigando.

Tenedores colectivos. Conjuncin gramatical (y/o) En contraposicin al giro de ttulos-valores o su negociacin a un solo tenedor (singular), suele ocurrir en el comercio cambiarlo que en la calidad de tenedor, sea como tomador o beneficiario o como endosatario, concurran dos o ms personas, presentndose 3 casos a saber: el primero, cuando los nombres de los tenedores colectivos, se encuentran unidos por la conjuncin copulativa "V (tenedores colectivos conjuntos) v. gr. una letra de cambio girada a la orden de PEDRO Y JUAN; el segundo caso, cuando los nombres de los tenedores, se separan por la conjuncin disyuntiva "O" (tenedores colectivos alternativos) v. gr. una letra de cambio girada a la orden de PEDRO O JUAN, y el tercero cuando en los nombres de los tenedores, se mezclan las dos conjunciones (tenedores colectivos mixtos) v. gr. una letra de cambio girada a la orden de PEDRO Y/O JUAN. Las dos primeras situaciones no ofrecen dificultad en su interpretacin, pero la tercera tiene dos posibles, a lo cual nos referiremos a continuacin. 1. Tenedores colectivos conjuntos Esto es PEDRO Y JUAN; en esta clase de tenedores el pago de la prestacin cambiara incorporada en el ttulo valor, ser vlida cuando se hace a los dos, quienes para poder negociar el ttulo valor debern endosarlo con la firma de los dos, en el respectivo endoso y para ejercitar las acciones cambiaras derivadas de la prestacin incorporada, igualmente de manera conjunta

debern endosarlo en procuracin o apoderar a un mismo tiempo con su firma a un mandatario judicial para tal efecto. 2. Tenedores colectivos alternativos Esto es PEDRO O JUAN; en este caso debe examinarse siempre la persona que se encuentra en posesin material del ttulo valor, lo cual le da legitimidad en su tenencia, a menos que el otro demuestre lo contrario y es a aquella persona a quien debe hacerse el pago para considerarse vlido y es quien puede endosarlo vlidamente con su firma o ejercitar las acciones cambiaras derivadas de la prestacin incorporada en l, mediante endoso en procuracin u otorgamiento de poder segn el caso. 3. Tenedores colectivos mixtos Esto es PEDRO Y/O JUAN; este caso ofrece dos interpretaciones posibles en cuanto a las conductas cambiaras vistas anteriormente, a saber el pago, la negociacin del ttulo valor o el ejercicio de las acciones cambiaras; as tenemos: la primera, considerar que cualquiera de esas conductas puede ser efectuada en forma conjunta o por cualquiera de los tenedores colectivos mixtos, estando cualquiera de ellos legitimado para realizarlas y la segunda considera que la inclusin en el texto del ttulo valor de las mencionadas conjunciones "y/o" da origen a una confusin jurdica en cuanto a la legitimidad del tenedor del instrumento por cuanto por una parte, mientras se permite el ejercicio conjunto de la tenencia legtima, por la otra se puede ejercer en forma alternativa, las cuales son excluyentes entre s. Al respecto nos parece ms acertada la primera interpretacin, por las siguientes razones: Como quiera que el Cdigo de Comercio, en el libro tercero, ttulo III, art. 619 y siguientes, no ofrece una solucin en tal sentido, nos parece que en el caso presente, en aplicacin del art. 822 ibdem, han de aplicarse las normas del Cdigo Civil referidas a la interpretacin de los contratos. El art. 1620 del Cdigo Civil al referirse a la interpretacin de los contratos, seala: el sentido en que una clusula pueda producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no es capaz de producir efecto alguno; aplicndola a la clusula y/o de los tenedores colectivos mixtos, debemos concluir que a ella se le debe dar la primera interpretacin vista anteriormente y no la segunda, pues aquella le confiere efectos a los tenedores en cuanto al ejercicio de las acciones cambiarias, el pago y la negociacin del ttulo valor en el que aparecen los nombres y en cambio la segunda interpretacin, no le confiere ningn efecto posible.

En igual forma, el consejo de estado se manifest respecto de la expresin y/o, al decir: es inadmisible que la entidad bancaria alegue contradiccin, inconveniencia o duda frente a la clusula "y/o", que inveteradamente se ha utilizado en los ttulos-valores, pues al hacerse efectivo el derecho incorporado en el ttulo valor por parte de uno de los beneficiarios, automticamente se excluyen a los dems. Cuando el girador la utiliza su voluntad es, al redactar as la orden impartida al girado, que ste se libere de su obligacin de pagar efectuando el pago a tos beneficiarios o a uno de ellos. Restringir los alcances de la clusula equivalen a modificar la intencin del girador y, como lo consagra el artculo 1620 del C. Civil, el sentido en que una clusula puede producir efectos debe ser preferido a aquel en que no los produce. Aceptar la posicin del actor implica que la clusula as expresada por el girador slo tenga desarrollo cuando el cheque es cobrado por los beneficiarios conjuntos, y esa no es su intencin, y conocida esta, a ella debe ceirse la conducta del girado. (C.E. Seccin 4, Sent. abr. 14/94. Exp. 4746. M.R Delio Gmez Leyva). A lo anterior se une lo consagrado por el art. 1618 del C.C., en relacin con el mismo tema, al sealar: conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Si aplicamos la norma transcrita, al trfico cambiario, tendremos que en muchas ocasiones, si no en todas, en las que aparecen giros a la orden de tenedores colectivos mixtos y/o, la intencin del girador del ttulo valor, siempre es que a cualquiera de ellos, se pueda efectuar el pago de la prestacin cambiaia y es por ello que al interpretar la clusula en estudio, debe prevalecer la intencin conocida de las partes y no ceirse estrictamente a lo literal de la expresin y/o. La Corte Suprema de Justicia en relacin con el artculo trascrito ha sealado: siendo el negocio jurdico el instrumento de que disponemos para regular nuestras relaciones jurdicas conforme a nuestras necesidades y deseos, la interpretacin que de l se haga tiene por objeto fijar el contenido de la declaracin de voluntad, o sea su sentido decisivo para el derecho. Aun cuando por regla general lo que constituye un lmite para el intrprete del negocio jurdico es la declaracin misma, aquel debe tener en cuenta que para investigar la voluntad real de las partes, es indispensable en muchos casos no detenerse en el sentido literal de la expresin sino averiguar si el contenido querido por las partes se reconoce en la declaracin misma, cualquiera que sea el signo mediante el cual se puede inferir la exteriorizacin del propsito. A veces es resultado de la interpretacin de un negocio jurdico el de su integracin, a fin de restringir o extender el sentido decisivo para el derecho de una declaracin de voluntad. Ocurre la integracin cuando el texto adolece de defectos, de oscuridad o ambigedad, o es incompleto, o equivocado, o cuando las expresiones y aun las mismas ideas de las partes carecen de claridad o de exactitud, o bien, porque la consecuencia jurdica no la conocen las partes lo

suficiente, o bien a causa de que ellas no previeron determinada situacin que se produce despus. En los casos de integracin, corresponde al intrprete rectificar las faltas del contrato, resultantes de la deficiente expresin del querer de las partes y colmar las lagunas u omisiones que hubieren quedado en esta, sin contradecir ni desfigurar con ello el contenido del pensamiento manifestado en la declaracin. Este verdadero propsito latente de las partes lo desentraa el intrprete con la ayuda de las mximas de las experiencias, de las circunstancias que acompaan el negocio, de los usos del trfico, de las enseanzas de la vida; consultando en cada ocasin concreta los intereses de ambas partes, a fin de determinar lo que es oportuno, equitativo y justo (Cas. 19 de junio 1935, XLIV 64). Por ltimo merece especial atencin el caso particular en que uno de dos o ms tenedores alternativos mixtos, haya fallecido, nos preguntamos a quin debe pagarse el ttulo valor? Estamos de acuerdo con la Superintendencia Bancaria en su interpretacin para el pago de CDT con beneficiarios "y/o", y que creemos aplicable a todo ttulo valor; dicha interpretacin est contenida en el concepto No. 97023404-2, julio 7/97 y que a la letra dice: (...) En resumen y de acuerdo con la doctrina vigente de esta Superintendencia en la materia, tratndose de la existencia de beneficiarios plurales de un certificado de depsito a trmino cuyos nombres estn unidos con la clusula "y/o", para efectos de la redencin del mismo bastar simplemente con determinar el tenedor legtimo del ttulo de acuerdo con su ley de circulacin, teniendo en cuenta que en caso de fallecimiento de uno de los titulares pueden presentarse dos situaciones: - Que el certificado se encuentre en poder del sobreviviente, caso en que bastar a ste acreditar en debida forma su calidad de tenedor legtimo para hacer efectivo el respectivo derecho crediticio, sin que est obligado legalmente a dar aviso a los herederos del de cujus, vista la naturaleza jurdica que en nuestro derecho tiene dicha clusula, como en extenso se explic. - Que el ttulo se encuentre en poder de los herederos del beneficiario fallecido, hiptesis en que ser menester que por parte de stos se adelante el correspondiente juicio de sucesin, a no ser que se trate de un depsito que por su cuanta se encuentre cobijado por el beneficio de entrega directa en la forma prescrita por el artculo 127-7 del estatuto orgnico del sistema financiero, beneficio que se ha entendido extensivo a esta clase de papeles. Finalmente y en cuanto tiene que ver con las implicaciones tributarias que el tema examinado puede revestir, por tratarse de un asunto del resorte de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales en la fecha estamos dando traslado a la misma de sus inquietudes para los fines pertinentes, de conformidad con lo ordenado por el artculo 33 del Cdigo Contencioso

Administrativo (Superbancaria, Conc. No. 97023404-2, jul. 7/97).

CAPITULO XI TITULOS IMPROPIOS O DE SIMPLE LEGITIMACION

Los ttulos impropios o de simple legitimacin son aquellos que sin estar destinados a la circulacin y sin incorporar un derecho en ellos y refirindose a un contrato anterior, sirven exclusivamente para identificar a la persona que tiene derecho a la prestacin correspondiente y se encuentran reglamentados por normas diferentes de las que regulan los ttulos-valores. De esta definicin se desprenden algunas caractersticas de este tipo de documentos.

No estn destinados a circular

Con respecto a los ttulos de legitimacin no sucede lo mismo que en los ttulosvalores, pues estos ltimos el suscriptor los crea siempre con el fin de hacerlos negociables, optando por quedarse con ellos simplemente o transferirlos a cualquier ttulo, generalmente oneroso, a otras personas; sin embargo, en materia de ttulos impropios el suscriptor de ellos no tiene ese propsito, aunque puede de pronto darse la circulacin eventual, como cuando una persona que desea entrar a un teatro hace la respectiva compra del derecho recibiendo el comprobante, o boleta y simplemente la vende a un tercero. Ausencia de incorporacin En los ttulos impropios de ninguna manera se est incorporando un derecho en el documento, como sucede en los ttulos-valores; como decamos al principio de esta obra, es tanto lo que se confunde el derecho con el ttulo en los ttulosvalores, que el derecho es el mismo ttulo. En los ttulos impropios el derecho

no est consignado, sino en el contrato al cual se refiere, de tal manera que el documento en el caso de los ttulos impropios nicamente sirve de comprobante de ese derecho.

Ausencia de autonoma
El ttulo impropio no es independiente, como sucede en los ttulos-valores, pues depende o accede al contrato que le dio origen; as como un individuo deja en la recepcin de un hotel cosas a guardar como relojes o joyas y le entregan una ficha para reclamarlas, el hecho de su extravo no quiere decir que el contrato deje de existir y no pueda reclamar lo depositado. Legitimacin Este es un elemento de los ttulos impropios, del cual gozan normalmente los ttulos-valores, es decir, la facultad del acreedor para exigir la prestacin (legitimacin activa) y la obligacin que tiene el deudor de cumplirla (legitimacin pasiva). Pero tratndose de ttulos impropios la prestacin no es derivada del mismo ttulo, sino del contrato anterior al cual se refiere; por ejemplo en el contrato de transporte areo, terrestre o martimo el comprobante de la celebracin de este contrato es el pasaje que legitima a la persona que lo tiene para exigir de la compaa respectiva el cumplimiento de la prestacin, esto es, el traslado de un lugar a otro; o, por ejemplo, en los giros bancarios o que se hacen por conducto de Telecom, que realmente muestra el actuar del contrato de cambio trayecticio propiamente dicho, la comunicacin que hace el banco mediante una nota a la persona destinataria del giro o que hace Telecom a travs de un telegrama, faculta a la persona que lo recibe para que adjuntando dicho recibo a su cdula de ciudadana exija la entrega del importe del giro respectivo.

Reglamentacin diferente a la de los ttulos-valores

Por lo anteriormente expuesto y adems por disposicin expresa del Cdigo de Comercio en el art. 645, los ttulos impropios no se regulan por las normas del captulo I del ttulo 3 del libro III, que se refiere a los ttulos-valores; por esto, siempre que se trate de ttulos impropios o de simple legitimacin habr que recurrir a normas diferentes de las que regulan los ttulos-valores; sin embargo, frente a los ttulos impropios es curioso observar una contradiccin propiciada por el mismo Cdigo de Comercio en su art. 646, cuando se refiere a los ttulos

extranjeros, pues segn ste, dichos ttulos tienen toda validez en Colombia si en el extranjero han cumplido con los requisitos que exige su ley de creacin. As tenemos, que si se crea un ttulo en el extranjero que de acuerdo a nuestra legislacin es calificado de impropio, y en dicha legislacin es considerado como ttulo valor, deber ser tenido y tramitado como tal por nuestra legislacin, por as ordenarlo el art. 648. Cabe observar respecto de los ttulos extranjeros que el Cdigo de Comercio se apart del proyecto Intal, ya que originariamente se deca en dicho proyecto que los ttulos extranjeros para que tuvieran valor o validez en un pas deban primero que todo llenar los requisitos de ese pas, en este caso los requisitos exigidos en Colombia para los ttulos-valores, no importando que tuvieran que llenar otro tipo de requisitos; pero, como ya dijimos el Cdigo de Comercio se apart de lo preceptuado en el proyecto Intal. Aunque ya hemos visto algunos ejemplos de ttulos impropios, como los boletos (entre nosotros tiquetes), fichas, contraseas (boletas para cine, teatro, estadios, etc.); documentos para reclamar giros bancarios, giros por Telecom, es bueno destacar que la enumeracin a que se refiere el art. 645 no es taxativa sino meramente enunciativa, pues all se dice boletas, fichas, contraseas u otros documentos, por lo que consideramos importante destacar algunos ttulos que a nuestro modo de ver son impropios, y son regulados por el art. 53 de la Ley 57 de 1931, es decir, documentos en los cuales se hacen ventas al por menor, tales como los recibos, vales, notas de pedido, cuentas de cobro y otros anlogos que se acostumbran entre comerciantes, o son expedidos por algunos establecimientos (clubes, hoteles, restaurantes, etc.) Dice el artculo mencionado que estos ttulos impropios tienen la fuerza de una confesin judicial respecto de su contenido y exige para ellos el cumplimiento de una condicin, cual es el reconocimiento ante juez competente por parte de la persona que los ha suscrito. A su vez, la norma les concede la naturaleza del ttulo ejecutivo a aquellos ttulos de los enumerados anteriormente que contengan sumas lquidas de dinero, requirindose para su cobro ejecutivo, cuando son de plazo vencido, nicamente la adicin o afirmacin de las estampillas de timbre nacional, en los casos exigidos por la ley y cuando no tienen plazo, se necesita adems de lo anterior el requerimiento previo al deudor para poder constituirlo en mora. Ahora bien, el artculo que estamos comentando dice en su inciso final que la disposicin contenida en dicha norma no se aplicar a los instrumentos negociables de la Ley 46 de 1923; este inciso debe entenderse en el sentido de que no se aplica a los ttulos-valores, es decir, la actual denominacin a partir de 1972 en el Cdigo de Comercio.

Por otra parte, los ttulos impropios se negocian junto con el contrato a que acceden, aplicando para ello el art. 888 del Cdigo de Comercio. No sobra recordar que para esta clase de ttulo en lo referente a los intereses en el plazo como en la mora, se aplican las disposiciones del Cdigo Civil (art. 1617). Y con respecto a la prescripcin, las normas civiles se hacen extensivas a esta clase de ttulos impropios, predicndose para ellos la prescripcin adquisitiva ordinaria de diez aos (Cdigo Civil, art. 2529). CAPITULO XII

LA LETRA DE CAMBIO Concepto y sujetos.

La denominacin letra de cambio es una traduccin mal hecha por nuestros antepasados de la Pennsula Ibrica quienes tradujeron el vocablo francs lettre por letra y no como carta, que es el verdadero sentido que se le da al idioma galo. La letra de cambio, ttulo valor de contenido crediticio, es una carta que enva una persona llamada girador, librador o creador, a otra denominada girado o librado, ordenndole incondicionalmente que pague al vencimiento de esta y en un lugar concreto, una suma determinada de dinero a un tercero denominado tomador o tenedor. Como se observa, en este ttulo valor existen tres personas: una que es el girador, o sea aquel que da la orden de pago; otra, el girado o librado, la persona que debe o est obligada a cumplir dicha orden de pago, y un tercero, el tomador, en cuyo favor se ha dado la orden de pago. Ejemplo: la Sociedad de Confecciones Ultra Ltda. con domicilio en Medelln, enva a uno de sus empleados, Juan N, para que haga una compra de determinadas telas por valor de diez millones de pesos ($10.000.000,00) en la fbrica Texturex S.A.; el empleado hace un abono en efectivo de dos millones de pesos ($2.000.000,00) y gira letras de cambio por ocho millones de pesos ($8.000.000,00) a favor de la sociedad vendedora y contra la sociedad compradora, de tal manera que aqu intervienen las siguientes personas: el girador, es decir, el empleado Juan N de la sociedad compradora; el girado o librado, o sea contra quien va dirigida la orden, que es la sociedad Confecciones Ultra Ltda. y el tomador o beneficiario, que es la entidad vendedora, en este caso acreedora, llamada Texturex S.A.

Pero puede acaecer que en la formacin de la letra de cambio no intervengan tres personas diferentes, como es el caso visto, sino que participen nicamente dos, como cuando el girador y el tomador de la letra de cambio son la misma persona; en el caso del ejemplo sucedera esto, si la fbrica Telas Texturex S.A., gira las letras de cambio contra Confecciones Ultra Ltda. (letras a la propia orden del girador, art. 676), o como cuando el girador y el girado son la misma persona, es decir, que alguien se da a s mismo una orden de pago as en el caso del ejemplo. Confecciones Ultra Ltda. por intermedio de su representante legal gira letras de cambio contra ella misma y a favor de la fbrica Texturex S.A. (letras giradas al propio cargo del girador, art 676).

Requisitos intrnsecos de la letra de cambio

Tienen relacin con el fondo, o la sustancia de este ttulo valor, por ser el giro, otorgamiento y aceptacin, garanta o negociacin de los ttulos-valores un acto mercantil (art. 20 num. 6) debiendo reunir algunos requisitos, como son la capacidad o habilidad para ejercer el comercio, consentimiento libre de vicios y objeto lcito, que veremos a continuacin. 1. Capacidad o habilidad para ejercer el comercio Este es un requisito aplicable a los dems ttulos-valores cuya falta genera nulidad relativa de acuerdo con lo que nos trae el art. 18. La capacidad o habilidad para ejercer el comercio no es otra cosa que la aptitud legal para ejercer actos mercantiles, como los que trae el art 20; pero para efectos cambarios, en el caso de la letra de cambio, que personas renen estos requisitos? El art. 12 nos dice que son hbiles para ejercer el comercio aquellas personas que de acuerdo con las leyes comunes son capaces para contratar u obligarse y que son inhbiles aquellas que segn las mismas leyes no son capaces para obligarse ni para contratar. Tenemos entonces que remitimos a los arts. 1503 y ss. del Cdigo Civil, los cuales dicen que son incapaces en forma absoluta los dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y los impberes, es decir, aquellas personas que tienen menos de 14 aos si son varones y menos de 12 si son mujeres. Igualmente son incapaces pero en forma relativa los menores adultos, en la actualidad los que tienen menos de 18 y ms de 14 o ms de 12, si es varn o mujer, respectivamente, y los disipadores que se hallen bajo interdiccin; sin embargo en el caso de los primeros se puede ejercer el comercio, en

especial el giro de las de cambio o la aceptacin, teniendo como base el art. 12, con la autorizacin del representante legal, sea padre, madre o curador. En cuanto a los menores adultos habilitados de edad a que se refiere los art. 12 del Cdigo de Comercio y 1504 del Cdigo Civil, realmente lo que expresa all no se aplica en la actualidad, puesto que la mayora de edad es de 18 aos y antiguamente s haba lugar a la habilitacin, pues se daba entre los 18 y 21 aos. Ahora los mayores de 18 son simplemente mayores o son plenamente capaces, pero este tipo de incapacidad es general, y por autorizacin del art. 1504 del Cdigo Civil se dice que hay tambin incapacidades particulares, cuando la ley prohibe a ciertas personas ejercer determinados actos; en nuestro caso no pueden girar ni aceptar letras de cambio, as como tampoco negociarlas, las personas declaradas en proceso liquidatorio, mientras no obtengan rehabilitacin, o los funcionarios de entidades oficiales o semioficiales en relacin con actividades mercantiles que tengan que ver con sus funciones (Cdigo de Comercio, art. 14); as mismo los funcionarios o empleados de la rama jurisdiccional o del Ministerio Pblico que ejerzan el comercio y dentro de este ejercido giren y acepten letras de cambio o las negocien son inhbiles (Decreto 250 de 1970, art 80); lo mismo las personas que han sido condenadas por delitos contra la propiedad (hoy contra el patrimonio), la fe pblica, la economa, la industria y el comercio o que hayan sido condenadas por los delitos de contrabando, usurpacin de derechos sobre propiedad industrial, giro de cheques sin provisin de fondos o contra cuenta cancelada (Cdigo de Comercio, arts. 14 ord. 3 y 16). Las incapacidades expuestas dan origen a la declaratoria de nulidad del acto mercantil, en el caso de la letra de cambio, el giro o la aceptacin, o tambin se aplica para la negociacin, compra o reventa de la misma (art. 20 num. 6); sin embargo, pueden ser subsanables de acuerdo con los arts. 18 del Cdigo de Comercio y 1740 y siguientes del Cdigo Civil.

2.- Consentimiento La manera de manifestar el consentimiento de una persona ante la suscripcin de una letra de cambio o ante la aceptacin es por medio de su firma; normalmente firme el obligado, que es el girado, o puede ser el girador y

girado cuando coinciden en la misma persona. El consentimiento para que sea vlido tiene que estar libre de vicios, es decir, que no concurran en la persona que se obliga el error, el dolo o la fuerza o violencia, pero solamente en relacin con la suscripcin. El primer caso, el del error, se presenta cuando una persona firma una letra de cambio creyendo que era otro documento; no obstante, el error en cuanto al contenido no sirve pero anula el documento cuando se sabe que se firma una letra de cambio, pero la cantidad es diferente de la que la persona acepta o la fecha de vencimiento es distinta de la que l haba querido. Del mismo modo, es anulable la letra de cambio cuando suscripcin hubo violencia o engao; pero se predica que si se su voluntariamente pero hay estos vicios en relacin con el contenido sea la declaracin de voluntad, entonces no es anulable; dicho en otras palabras, si los vicios del consentimiento se refieren a la mera declaracin de voluntad no se puede anular la letra de cambio, pero si se refiere a la suscripcin, a la voluntad de suscribir, s es anulable.

3. Objeto El objeto de toda obligacin es la prestacin. Como sabemos, de acuerdo con las leyes civiles hay prestaciones de dar, hacer o no hacer. Tratndose de letra de cambio, el objeto de ella consiste en dar suma de dinero, por lo tanto, son nulas las letras de cambio en las cuales se ha vinculado una prestacin de hacer o de no hacer, slo es vlida la prestacin de dar sumas de dinero; en los dems casos el objeto es ilcito y por lo tanto hay lugar a la nulidad absoluta del instrumento

Requisitos extrnsecos de la letra de cambio

Ya hemos visto en la parte general dos de estos requisitos bsicos para todo ttulo valor, como son la mencin del derecho incorporado en ellos y la firme del creador del instrumento, y otros en los cuales, al faltar, la ley suple esa diferencia, el lugar y la fecha de creacin y el lugar del cumplimiento. Adems de esos requisitos, el art. 671 trae unas exigencias bsicas para la existencia de la letra de cambio; la orden incondicional de pagar una suma de dinero, el nombre del girado, la forma de vencimiento y la indicacin de si es letra a la orden o al portador; fuera de estos requisitos, los dems no son necesarios que

vayan en el texto de la misma, pues su no inclusin no invalida la letra de cambio o su existencia. 1. Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero Est contemplado en el ordinal 1 del art. 671. La orden implica un mandato, como cuando se utilizan en el texto de la letra de cambio frmulas semejantes a: se servir pagar, pagar o deber pagar, por lo que no es admisible dentro del texto de la letra, aquello que no implique mandato; como cuando el girador le dice al girado: lo autorizo a que pague o le insina que pague cierta suma el da tal a favor de tal persona. La orden a su vez por mandato de la ley debe ser incondicional, esto es, que no puede estar sujeta a un acontecimiento futuro e incierto; ya sea a una condicin suspensiva, resolutoria, potestativa, etc; por lo tanto aquellas rdenes en las cuales se le dice al girado: s usted quiere pagar o se le enva la orden dicindole que deber pagar si el tomador de la letra acaba o termina su carrera de derecho, estas letras son nulas absolutamente. La orden debe versar sobre una suma determinada de dinero; como decamos anteriormente, si la prestacin que se incorpora al texto de la letra es de dar especie diferente del dinero o se trata de prestaciones de hacer o no hacer, aquella es nula. Dice el art. 671 en su ordinal 1 que debe tratarse de una suma determinada. En consecuencia son nulas las letras de cambio en las que no se precisa la cantidad, como cuando se dice en la orden que se deber pagar lo que resulte de la liquidacin de las prestaciones de cierta persona, o lo que indique una persona determinada.

2. Nombre del girado Este requisito lo establece el art. 671 en su ordinal 2. El nombre del girado o librado, o sea la persona que debe cumplir la orden dada por el girador, puede ser el de una persona natural o el nombre o razn social de una persona jurdica, sea una sociedad, una fundacin o una asociacin sin nimo de lucro, pero la simple mencin del nombre del girado no lo vincula cambiariamente si no estampa su firma en el documento quien el caso de las personas jurdicas debe ser la de su representante legal. El nombre del girado puede ser simple o puede ser acumulativo, alternativo o suceso, en el primer caso, cuando se indica un solo nombre, vgr. Pedro Flrez; En el segundo, si se indican dos unidos por la conjuncin copulativa "y", al decir por ejemplo Pedro "y" Juan, lo que debe entenderse es que estas personas se obligan solidariamente,

de acuerdo con el art. 632, o sea, el tomador o tenedor puede exigirles a ambos o a cada uno de ellos el total del importe del ttulo. Si se expresa el nombre del girado en forma alternativa, como cuando se dice Pedro "o" Juan, entonces cualquiera de los dos est obligado, pero el tomador o tenedor no puede dirigirse contra ambos. En el supuesto de los girados sucesivos, el efecto principal es que si el primero de los nombrados en el texto de la letra no acepta, es decir, no firma para convertirse en principal obligado, entonces el tenedor puede dirigirse contra el segundo, o contra otros si hay varios nombrados en ella. Finalmente, la omisin del nombre del girado genera la nulidad de la letra de cambio.

3.Indicacin de si es pagadera a la orden o al portador Lo consagra el art. 671 ordinal 4, al expresar que dentro del texto de la letra de cambio debe indicarse la clusula a la orden, o simplemente indicarse si es al portador; en el primer caso tenemos como ejemplo:B seor Pedro Florez se servir pagar el da 8 de febrero de 1999, en la ciudad de Santa Fe de Bogot, a la orden del seor Pedro Antonio Blanco, la suma de..., y en el segundo caso, el siguiente ejemplo: el senor Pedro Florez se servir pagar el da 8 de febrero de 1993, en la ciudad de Santa Fe de Bogot al portador de este documento, o a quien lo tenga, la suma de... Consideramos que la clusula a la orden, a pesar de constituir un requisito esencial exigido por el art. 671, no debera serio, pues bastara con indicar simplemente a una persona determinada pan que se entienda a la orden; sin embargo, en nuestra legislacin, adems del nombre debe anteponerse dicha clusula a la orden, lo quiere decir que aunque el texto del art. 671 no exprese que debe indicarse el nombre del tomador, esto debera hacerse siempre que se incluya dentro del texto de la letra dicha clusula. El tomador puede ser una persona que no exista en el momento del giro de la letra pero se espera que exista; as, cuando se gira a una sociedad en perodo de formacin (v.gr. sociedades annimas constituidas mediante suscripcin sucesiva de acciones); adems puede ser igual que el girado, acumulativo o alternativo, pero slo podr negociarse la letra en el primer caso con la firma de todos los tomadores, y en el segundo con la firma de cualquiera de ellos.

4. Formas de vencimiento Este es otro de los requisitos esenciales que establece el art. 671 en su ordinal 3. El vencimiento es la fecha o la poca en la cual se hace exigible el derecho incorporado en letra de cambio; los vencimientos tienen que ser expresados por las partes en el texto so pena de nulidad del instrumento, pues en estos casos no valen los pactos verbales entre las partes; tiene que ser por escrito. Las formas de vencimiento son: 4.1 Vencimiento a da cierto sea determinado o no (Art. 673, num 2). Cuando se habla de da cierto se entiende que es aquel que necesariamente ha de llegar; de tal manera que a la luz del Cdigo de Comercio, en concordancia con el art. 1139 del Cdigo Civil, surgen en esta forma de vencimiento dos casos: uno, el de las letras giradas a da cierto y determinado, es decir a da a que necesariamente ha de llegar y se sabe cuando. Ejemplo: la letra girada para el 8 de marzo de 1999. Segundo, se trata de las letras giradas a da cierto pero indeterminado, esto es, que necesariamente ha de llegar pero no se sabe cundo. Ejemplo: la letra girada para el da en que muera fulano de tal; a contrario sensu, cuando se giran letras a da incierto, sea determinado o no, son totalmente nulas; el da es incierto e indeterminado cuando no se sabe si puede llegar ni cundo. Ejemplo: si se gira una letra de cambio para ser pagadera el da que fulano de tal se case, esta letra de cambio tambin es absolutamente nula. 4.2 Vencimiento a la vista Es aquel que se verifica a la simple presentacin de la letra de cambio por el tomador, cuando no se fija en su texto un da cierto en el cual se haga exigible el derecho incorporado en ella. Normalmente las letras giradas a la vista no llevan fecha de vencimiento o llevan algunas clusulas como son: srvase pagar a la vista, o a la presentacin o a requerimiento (se entiende por tomador o tenedor), o a voluntad (se entiende del tomador o tenedor). Este tipo de vencimiento es usual en la vida comercial, pero no es aconsejable porque el obligado no tiene certeza de la poca en que le van a exigir los derechos incorporados a l, pues, como es sabido, la persona diligente, sabiendo que le va a ser

exigible una obligacin toma las medidas necesarias para tener suficiente provisin de fondos cuando llegue el momento de dicha exigibilidad, mientras que en la letra de cambio a la vista hay total incertidumbre y puede ocurrir que el obligado en el momento de la presentacin de la letra para su pago, no tenga fondos para responder a dicha obligacin. La funcin especfica del vencimiento, es sealar cul es el tiempo de vida del ttulo, saber el momento del cobro de la obligacin y la fecha a partir de la cual se empiezan a contar los trminos de prescripcin de la accin cambiara.

En el caso del vencimiento a la vista, lo dicho significa la ausencia del plazo y la obligacin del obligado de tener disposicin de dinero para pagarla en el momento que le sea exhibida.

En este tipo de vencimiento es importante que existan pruebas de la fecha en la cual el ttulo fue exhibido para su pago, y as deducir las consecuencias necesarias del vencimiento, como son lo relacionado con la caducidad y prescripcin de las acciones.

4.3. Vencimiento a da cierto despus de la vista (Art. 673). Se verifica cuando en el texto de la letra se dice que es pagadera a tantos das despus de la vista, esto es, tantos das contados a partir de su presentacin, o sea, para hacerse exigible el derecho incorporado en la letra debe verificarse necesariamente la presentacin por parte del tenedor; una vez hecha, se cuentan los das especificados, es decir 15 das, un mes, 6 meses, etc.; pero esta forma de vencimiento no es aplicable en Colombia.

4.4. Vencimiento a da cierto despus de la fecha

(Art. 673). Se lleva a efecto esta forma de vencimiento cuando en el texto de la letra se indican uno o varios das contados a partir de la fecha de creacin. Por ejemplo, si la letra de cambio tiene fecha de creacin el 3 de noviembre de 1998 y se dice que ser pagadera pasadas 4 semanas, entonces deben contarse esas semanas a partir de aquella fecha, pero entendindose semana, como dice nuestro Cdigo de Comercio en el art. 675, no por 7 das sino por 8 das, esto es, si se dice cuatro semanas, son 32 das los que deben contarse; ahora bien, hay que examinar que la fecha de creacin es el 3 de noviembre de 1998, entonces se trata de diciembre de 1998, y si se habla de principios, el art. 674 del Cdigo especifica que el principio de cada mes debe entenderse como el primero; el mediado de tal mes debe entenderse el da 15; y a finales de tal mes, el ltimo da del mes correspondiente; pero si en el texto de la letra de cambio no aparece fecha de creacin del instrumento a partir de la cual se cuente dicho tiempo, debe aplicarse la norma supletoria que trae el art. 621, es decir, que como fecha de creacin se debe entender la de la entrega de la letra de cambio.

4.5. Vencimientos ciertos y sucesivos En Colombia se acepta plenamente en el art. 673, y es simplemente aquella forma en la cual se permite hacer exigible el derecho incorporado en el ttulo por parte del tomador o el tenedor en determinados perodos que se suceden unos a otros, luego en el texto de la letra deben ir varias fechas de vencimiento continuas; as, Juan N se servir pagar los das: 15 de noviembre de 1998, 15 de diciembre de 1998, 15 de enero de 1999 y 15 de febrero de 1999, la suma de $20.000.000,00, en cada una de estas fechas a la orden del seor Alberto N; nos parece que en la prctica esto no se emplea, pues los comerciantes en lugar de utilizar una sola letra por ochenta millones de pesos ($80.000.000,00), pagadera cada mes por una suma de veinte millones de pesos ($20.000.000,00), como es el caso del ejemplo,

acostumbran suscribir cuatro letras, cada una por veinte millones de pesos ($20.000.000,00) y con fecha de vencimiento independiente. Cabe recordar que en la Ley de Instrumentos Negociables, exista el vencimiento por instalamentos, consiste en dividir la suma total a pagar en varios contados, pero la totalidad de la prestacin se incorporaba en una sola letra de cambio. Pero como ya se dijo en Colombia el art. 673 no rompe con la unidad del vencimiento, pues se trata de vencimientos autnomos, ya que el deudor sabe las fechas exactas en las cuales ha de pagar las cuotas respectivas, y cada una de esas fechas es la nica del vencimiento de la cuota.

5. Fecha y lugar de creacin Aunque ya tratamos lo referente a la fecha de creacin en la para general de este libro (captulo IV aparte 5), es importante hacer algunas precisiones al respecto de la letra de cambio. La fecha de creacin es el da, mes y ao en el cual se ha redactado el instrumento o documento, distinto de la fecha de entrega, que puede coincidir o ser posterior a aquella. Lo normal es que los comerciantes incluyan en el instrumento la fecha de creacin, y a falta de sta se entiende como fecha de creacin la de la entrega del ttulo (art. 621); pero en materia de la letra de cambio es importante la fecha de creacin ya sea la convenida o la supletiva del Cdigo de Comercio, para contar los vencimientos que son a da cierto despus de la fecha, o simplemente en lo relativo al vencimiento a la vista, para que el tomador o tenedor sepa a partir de qu momento puede hacer la presentacin respectiva. Tambin es importante en relacin con la aceptacin, puesto que, como lo veremos ms adelante, hay un plazo mximo de presentacin para la aceptacin. El lugar de creacin slo tiene relevancia jurdica respecto de ttulos extranjeros, puesto que al indicarse en el documento en qu lugar se cre, se puede saber en qu pas fue creado y por qu ley se va a regir, aspectos stos muy importantes tratndose de accin cambiara cuando la letra de cambio fue creada en el extranjero, ya que el demandante debe adjuntar copia de la ley que rigi su creacin.

6. Lugar del cumplimiento o pago Aunque ya se ha hablado de esto en la parte general (captulo IV aparte 4), tambin es importante hacer algunas precisiones. En principio, el lugar de cumplimiento del pago es el que indique el girador de la letra de cambio, que puede sealar uno o varios; en este ltimo caso el tomador o el tenedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin consignada en la letra en cualquiera de estos lugares. La indicacin de lugar es de acuerdo con pactos extracambiarios que hacen las partes por conveniencias de carcter comercial; sin embargo, cuando no se indica el lugar donde debe cumplirse el pago, se aplica la norma general del art 621, es decir, que aquel debe hacerse en el domicilio del girador, librador o creador de la letra de cambio, dando lugar a dos situaciones: en las letras giradas a la orden del girador, el lugar donde debe hacerse el pago es el domicilio del tomador, esto es, el del tenedor, o sea los beneficiarios de la letra, y no en el domicilio del principal obligado, que debera ser lo lgico (girado); el segundo caso, el de las letras giradas a cargo del mismo girador, el pago debe hacerse en el domicilio del girador, y aqu no se presenta problema, puesto que, como qued dicho atrs, el girador y el girado en este tipo de letras son la misma persona. La parte final del art. 677 consagra quien all pague (lugar determinado ' por el girador) se entender que lo hace por el principal obligado. Esto puede verificarse por ejemplo: el girado es el seor Pedro Gmez, que vive en la carrera 5, nmero 85-94 de Santa Fe de Bogot; llegado el da de vencimiento el tomador o tenedor se dirige a dicha direccin, entonces pueden ocurrir algunas situaciones como stas: que el girado pague directamente, o haya dejado encargado a alguien para entregar el dinero a la presentacin de la letra de cambio; o puede darse que quien paga en el lugar determinado por el girador no es el girado, sino otra persona, ligada a ste por vnculos de amistad o parentesco, como cuando el padre paga las deudas del hijo insolvente o la esposa paga las deudas del marido que se encuentra en cesacin de pagos; pero en la prctica el caso ms frecuente es aquel que el girado deja a una persona encargada para que realice el pago, porque no puede estar el da del vencimiento en ese lugar. 7. La expresin letra de cambio Los art. 621 y 672 no especifican como requisito esencial o que haga parte del contenido de la letra de cambio el que se indique su denominacin o nombre, aunque en la prctica comercial se suele indicar al principio del

documento el nombre de ste, es decir, insertarse la expresin letra de cambio, o en otras ocasiones en el mismo texto se dice se servir usted pagar por esta nica de cambio; o se servir usted pagar por esta letra tal cosa. Algunas clusulas especiales en la letra de cambio Existen clusulas que la ley misma, por un parte, autoriza que acompaen o hagan parte del texto de la letra de cambio, como son la de inters o de cambio (art. 672), o la clusula documentos contra aceptacin (d/a) o documento contra pago (d/p) (art. 670), y por otra, prohibe clusulas de exoneracin de la responsabilidad que tiene el girador respecto de la aceptacin y del pago (art. 678); adems, fuera de estas clusulas existen otras que se pueden utilizar de acuerdo con la costumbre de cada pas. A continuacin las veremos en detalle.

Clusulas de inters Se encuentra consagrada por la letra de cambio en el art. 672, al decir que aquella podr contener esta clusula a una tasa fija o comente. El pacto de intereses no es aceptado en muchos pases, como es el caso de Mxico, en donde se alega que va en contra de la determinacin de la orden de pagar una suma de dinero, que es propiamente la prestacin cambiara de este instrumento, sin embargo no creemos que la suma de dinero resulte afectada en su determinacin por cuanto este pacto es un elemento accesorio a la orden de pagarla. Nocin Los intereses constituyen frutos civiles a la luz del art. 717 del Cdigo Civil, el cual expresa que aquellos son /os precios, pensiones o cnones de arrendamiento o censo y los intereses de capitales exigibles o impuestos afondo perdido; de aqu se desprende que los intereses por ser frutos civiles pueden pactarse en sumas de dinero o en otra especie, en este ltimo caso por ejemplo si se pacta la entrega de un libro como intereses de capital. En lneas generales los intereses o rditos constituyen la utilidad, lucro, beneficio o ganancia obtenida por un acreedor en contraprestacin al uso que de su dinero hace el deudor en un tiempo determinado, conforme a una declaracin de voluntad de las partes o por disposicin de la ley. Todo acreedor al entregar

una suma de dinero, lo hace por un plazo determinado, no es una cuestin indefinida, por lo que en el concepto anterior se contempla este elemento; adems la retribucin por el uso del dinero opera durante el plazo pactado o cuando el deudor se encuentra en mora de restituir el capital prestado, aunque aqu se debe observar el inters ms como una sancin o indemnizacin a cargo del deudor incumplido y a favor del acreedor. Por otra parte el inters puede emanar de la voluntad de las partes y en su defecto por la ley, como ocurre con el art. 884 del Cdigo de Comercio, el 1617 del Cdigo Civil y el art. 65 de la Ley 45 del 90. Modalidades de inters Para una mejor comprensin del tema tratado aqu, definimos a continuacin algunos tipos de inters. 1. Intereses convencionales Son los pactados entre el acreedor y el deudor, tanto en el plazo como en la mora, aunque algunos le atribuyen esta naturaleza nicamente a los primeros, por constituir la verdadera retribucin al uso del capital.

2. Intereses legales Son los determinados por la ley en defecto del acuerdo entre las partes en tal sentido. Si los establece el Cdigo Civil, se llamarn intereses legales civiles y a stos se refiere el art. 1617 del Cdigo Civil, que los consagra en el 6% anual, tasa bastante irrisoria en la actualidad dados los procesos inflacionarios, pero que en el ao de 1886, ao de expedicin del Cdigo Civil, era perfectamente lgica, por ser la devaluacin en ese entonces del 0%. Si los intereses se refieren a actos mercantiles, se denominarn legales comerciales, a los cuales hace relacin el art. 884 del Cdigo de Comercio.

3. Intereses remuneratorios, compensatorios o de plazo Son los obtenidos por el acreedor en retribucin al uso del capital, desde la fecha de su entrega hasta el momento de su exigibilidad o restitucin por parte del deudor, por ejemplo, se gira una letra de cambio con fecha de creacin 15 de junio de 1998 y de vencimiento 15 de diciembre del mismo ao, por valor de $80.000.000,00 (capital dado en prstamo), los intereses pactados en este lapso son compensatorios o remuneratorios y si se pacta el

2% mensual ser de $1.600,00 por cada mes, para un total de $9.600.000,00 durante el plazo de 6 meses. Los intereses de esta clase suelen ir dentro de una clusula especial en el texto de la letra o acumularse a la totalidad del valor de la misma, en el ejemplo, si se librara por $89.600.000,00; en este ltimo caso los intereses compensatorios por disposicin o acuerdo de las partes, se han capitalizado, perdiendo as su naturaleza de intereses, lo que tiene por consecuencia, en caso de mora, que los intereses indemnizatorios o mortorios se liquiden sobre la totalidad del valor de la letra, en el ejemplo, sobre $89.600.000,00. La capitalizacin de intereses es permitida por el segundo inciso del art. 64 de la Ley 45 de 1990. Si no existe pacto en tal sentido, el art. 884 suple este vaco, norma a la que nos referiremos ms adelante. 4. Intereses indemnizatorios, moratorios o punitivos Son los generados al vencimiento de la prestacin cambiara incorporada en el ttulo valor, por el incumplimiento del deudor en su pago oportuno. Las partes pueden especificarlos en una clusula especial en la letra de cambio, pero a diferencia de los compensatorios, no llevan aparejado un tiempo, trmino o lapso en que deban cancelarse, por cuanto el acreedor espera la restitucin de su capital al vencimiento del instrumento. Si no existe pacto, de todas maneras el deudor, por disposicin del primer inciso del art. 65 de la Ley 45 de 1990, debe los intereses indemnizatorios por el hecho de la mora y a partir de ella, los cuales deben liquidarse de acuerdo con el art. 884, norma supletoria de la ausencia de acuerdo de las partes; no sobra aclarar que el artculo 883 del Cdigo de Comercio, sustituido por el primer inciso del artculo mencionado anteriormente, fue derogado expresamente por el art. 99 de la Ley 45 de 1990. 5. Intereses bancarios corrientes Es el cobrado por las entidades bancarias durante un lapso determinado y el cual por disposicin legal, en especial los art. 884 del Cdigo de Comercio, 66 de la Ley 45 de 1190 y 67 de la misma ley, subrogante del art. 191 del Cdigo de Procedimiento Civil, debe certificarse por la Superintendencia Bancaria, con base en la informacin financiera y contable suministrada por los establecimientos bancarios, analizando las tasas de las operaciones activas a travs de tcnicas apropiadas de ponderacin, funcin que tiene este organismo por lo menos una vez al ao dentro de los dos primeros meses o en cualquier tiempo, a solicitud de la Junta Directiva del Banco de la Repblica, (antes Junta Monetaria). La certificacin es prueba de los intereses bancarios corrientes para efectos de suplir la ausencia de pacto de

intereses entre las partes, sea en el plazo o en la mora, a instancia de una demanda para cobrar la prestacin cambiara y sus accesorios. 6. Inters efectivo Es el liquidado por toda la unidad de tiempo y referido a la unidad de tiempo y unidad de capital. Aqu se determina la verdadera rentabilidad del capital, sin importar la periodicidad estipulada, ejemplo: si se pact por 4,10 12 meses, se liquidar por el tiempo completo, produciendo siempre el mismo resultado de acuerdo con la tasa certificada por la Superintendencia Bancaria, es decir que el inters efectivo es el obtenido al final del perodo pactado. Si se dice que el capital produce el 15% semestral, quiere decir que por cada $100 ste va a recibir $15 semestrales o si se indica 0,24 anual, significa que por cada peso se ganarn anualmente 24 centavos. Si ocurre que se pactan intereses o la ley los determina, sin especificar la periodicidad de los pagos, se entendern que han sido expresados en trminos de inters efectivo anual, segn lo dispuesto por el pargrafo 2 del art. 64 de la Ley 45 de 1990. 7. Inters nominal Es el liquidado por fraccin de unidad de tiempo, referido a la unidad de tiempo y a unidad de capital, por ejemplo, si en un banco existen prstamos a un inters del 36% anual y se paga por el sistema de trimestre anticipado, el inters nominal ser del 3% mensual, lo que resulta de dividir 36 en 12 9 (lo de un trimestre) en 3. El inters nominal es diferente al real o al efectivamente cancelado por el deudor sobre el capital efectivamente recibido, por ejemplo: si un banco presta $10.000.000,00 al 36% anual, pagaderos por trimestre anticipado, el inters nominal ser del 3% mensual y el real del 3,28% mensual, caso en el cual se toma como base el capital efectivamente recibido que es el suma de $9.100.00,00 resultado de descontar de los $10.000.000,00, los tres primeros meses de intereses, aplicando a la suma recibida los trescientos mil pesos de intereses mensuales, resulta que sta es el 3,28% de aquella. 8. Inters simple e inters compuesto El primero es aquel no acumulable al capital, el cual se conserva inmodificable. El segundo es aquel que por pacto entre las partes, se convierte en capital, generando nuevos intereses, de acuerdo con lo previsto en el segundo inciso del art. 64 de la Ley 45 de 1990 y al cual nos referiremos en el literal 3 de este tema (clusula de inters sobre inters).

9. Intereses de usura Teniendo en cuenta el art. 235 del Cdigo Penal, son los que exceden en una mitad, el inters certificado por la Superintendencia Bancaria para los crditos bancarios de libre asignacin en el respectivo perodo y cobrados por el acreedor en el perodo de un ao. Sobre esto nos referiremos al tratar, ms adelante, la disparidad de criterios respecto a los lmites mximos del pacto de intereses. 9.1 Lmite mximo en el pacto de intereses Es nuestro criterio que los intereses remuneratorios y los moratorios, puedan ser acordados por las partes hasta un mximo igual al doble del inters comente bancario vigente; tesis apoyada en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 29 de mayo de 1981, magistrado ponente Germn Giraldo Zuluaga y en donde se dice que existen topes mximos en cuanto a los intereses pactados, estos topes tanto para el inters remuneratorio o de plazo, como para el inters moratorio, son el doble del inters bancario corriente, esto se funda en el hecho de que cuando para los intereses moratorios se establece un lmite, en el art. 884 del Cdigo de Comercio, en el doble de inters corriente bancario vigente, ello implica una retribucin al capital, lo mismo que una purga del riesgo que representa la cesin de capitales o especie de indemnizacin de perjuicios. Mal podra el legislador al establecer un lmite para los intereses moratorios, permitir que para los intereses remuneratorios se sobrepase dicho lmite, por lo que las partes pueden expresar en la clusula de inters, cuando sta se refiera a las remuneratorios, hasta el doble del inters bancario corriente, observando el mismo lmite para los intereses moratorios. El art. 884 del Cdigo de Comercio y la sentencia a que nos hemos referido, consagran la norma general en materia de lmite mximo de intereses, tanto en el plazo como en la mora; pero existe una excepcin tratndose de establecimientos de crdito en relacin con las tasas de inters, tanto en el plazo como en la mora, que deban cobrar o pagar en operaciones activas o pasivas en relacin con sus clientes (tanto acreedor como deudor) y en relacin con las tasas de inters cobradas en operaciones realizadas en moneda extranjera, en estos casos de acuerdo con el literal c del art. 6 del Decreto 2206 de 1963, modificado

por el art. 71 de la Ley 45 de 1990, las tasas mximas son fijadas por la Junta Directiva del Banco de la Repblica (antes Junta Monetaria); tasas que pueden ser variables de acuerdo con factores, como son la clase de operacin objeto de realizacin, el destino de los fondos, su lugar de aplicacin, etc. En particular la Junta Monetaria no fij las tasas mximas de inters para operaciones en moneda extranjera en su Resolucin 053 de 1992. A rengln seguido el art. 71 de la Ley 45 de 1990, seala que la junta monetaria (hoy Junta Directiva del Banco de la Repblica) puede sancionar a los establecimientos de crdito que cobren intereses por encima de los topes fijados por ella misma, independientemente de la sancin indicada en el art. 72 de la misma ley, consistente en prdida del exceso de intereses, ms una suma igual a dicho monto, artculo de sancin, lo cual veremos a continuacin.

9.2. Exceso en el pacto de inters En la letra de cambio puede acaecer que el acreedor y el deudor, pacten intereses por encima de los lmites vistos en el ttulo anterior, tanto referidos a los remuneratorios o moratorios o a ambos, caso en el cual esta conducta es sancionable. En principio el art. 884 y su parte final, haca consistir la sancin en la prdida total de los intereses pactados en exceso, norma sustituida en la actualidad por el artculo 72 de la Ley 45 de 1990 que dice ... Cuando se cobren intereses que sobrepasen los lmites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perder todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorias o ambos, segn se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos el deudor podr solicitar la inmediata devolucin de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, ms una suma igual al exceso, a ttulo de sancin. Pargrafo. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, sta velar porque las mismas cumplan con la obligacin de entregar las sumas que de conformidad con el presente artculo deban devolverse. De la norma transcrita surgen algunas consecuencias como son:

* El legislador al utilizar la expresin cuando se cobre, no slo se refiere a los intereses percibidos, sino a los que se encuentran pendientes de percepcin por parte del acreedor o sea que haya o no ingresado al patrimonio de ste, lo que quiere decir que basta el simple pacto de intereses excesivos para dirigirse la sancin establecida en dicha norma. *La sancin comprende tanto los intereses remuneratorios, como los moratorios o ambos, pactados en exceso. *Los lmites a que se refiere la norma, son los del art. 884 del Cdigo de Comercio y los determinados por la Junta Directiva del Banco de la Repblica para las operaciones en moneda extranjera efectuadas por establecimientos de crdito en los casos vistos en el ttulo anterior. * Por el pacto excesivo de intereses, el acreedor pierde lo pactado en exceso, ms una suma igual; esto es, que la sancin consagrada en el art. 72 de la Ley 45 del 90, es ms benigna que la sealada en la parte final derogada del art. 884, la cual aplicaba en prdida la totalidad de intereses, mientras que la norma actual slo consagra la prdida del duplo de lo cobrado en exceso, por ejemplo, si en la mora se fija como lmite mximo el 5,6% mensual y las partes han pactado el 6,5% mensual, el acreedor perder el exceso, es decir el 0,9% mensual, para un total del 1,8% mensual. *Si el acreedor ha percibido los intereses excesivos, el deudor tendr derecho a solicitar la devolucin en exceso, ms una suma igual al ttulo de sancin; pero qu ocurrira si el acreedor se niega a restituir tal cantidad? En este caso s se trata de un establecimiento de crdito sometido a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, el deudor podr dirigirse a sta para obtener el pago de las cantidades indicadas, ya que conforme al pargrafo del artculo en comentario, ste debe velar por el cumplimiento de la devolucin del exceso y la sancin igual a ste; en los dems casos el deudor podr acudir a un proceso verbal de mayor o menor cuanta y sumario, para obtener de parte del acreedor, la restitucin de lo pagado en exceso y la sancin correspondiente, segn los arts. 427 pargrafo 2 ordinal 8 y 435 pargrafo 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, o ante la accin cambiara de ste oponerle la

excepcin de compensacin con el objeto de que tales sumas sean descontadas de las cobradas en el proceso ejecutivo. * Si los intereses excesivos no han sido percibidos por el acreedor, el deudor podr cancelar aquellos y slo hasta el monto mximo fijado por la ley o por la Junta Directiva del Banco de la Repblica, segn el caso, descontando una suma igual al exceso al ttulo de sancin, sea que se efecte el pago voluntario y sea aceptado o se pruebe la excepcin de compensacin con fundamento en el art. 72 de la Ley 45 del 90, si hay en su contra instaurada demanda ejecutiva para el cobro del importe del ttulo y sus intereses. 10. Hiptesis derivadas del pacto o no de intereses En la prctica se pueden o no pactar los intereses, resultando varias situaciones a saber: 10.1 Las partes no pactan ningn tipo de inters En este caso se tiene por inters remuneratorio el corriente bancario y por el moratorio, el doble de aqul. 10.2 Las partes pactan los 2 tipos de intereses De aqu surge lo siguiente: * Si los intereses remuneratorios y los moratorios no sobrepasan los lmites legales mximos se debern todos al acreedor. * Si los intereses en el plazo y en la mora exceden los lmites mximos, al acreedor le ser aplicable lo preceptuado por el art. 72 de la Ley 45 del 90, perdiendo el exceso ms una suma igual, es decir, en total el duplo del exceso. Si lo excesiva refiere a uno de los dos tipos de intereses, el duplo slo se referir a ste, por ejemplo: si el inters corriente bancario de 3,2% mensual y el moratorio pactado es del 7% mensual tenemos que el mximo legal en la mora es del 6,4% mensual y el exceso es de 0,6% mensual. El acreedor deber devolver por cada mes, el duplo del exceso, esto es el 1,2%. 10.3 Las partes pactan el inters remuneratorio pero no el moratorio

De aqu se desprende que si el pactado no sobrepasa el lmite mximo, el moratorio ser el doble de aqul, pero puede suceder que haciendo la conversin, resulte un inters moratorio superior al lmite mximo, caso en el cual no hay lugar a la sancin del art. 72 de la Ley 45 del 90, por no existir una violacin expresa o flagrante del lmite consagrado por la ley, pero los moratorios se reducirn al lmite mximo. Si el inters remuneratorio pactado sobrepasa el lmite mximo, se aplicar la sancin de devolver el duplo del exceso al deudor. 10.4 Las partes estipulan los intereses moratorios pero no los remuneratorios Aqu pueden ocurrir dos situaciones: si los intereses moratorios pactados no exceden los lmites mximos, se debern entonces los intereses remuneratorios que son iguales al inters corriente bancario; si los intereses moratorios pactados exceden el lmite mximo, el acreedor deber devolver al deudor el duplo del exceso, en caso de haber recibido aqullos y en caso contrario, se le descontar el duplo del exceso, teniendo lugar el cobro de los intereses en el plazo, iguales al inters corriente bancario, a menos que el acreedor los haya renunciado. 10.5 Si las partes pactan de manera expresa la no causacin de intereses Sea que se refieran a ambos tipos o a uno de ellos, el deudor no deber pagarlos; lo mismo ocurre cuando en el ttulo valor aparece por cualquiera de las dos modalidades, escrito el 0% o en los formatos se tacha con X la parte correspondiente a los intereses.

10.6 Disparidad de criterios en relacin con el lmite mximo del pacto de intereses A diferencia de lo expresado por nosotros al tratar el lmite mximo de los intereses, la Superintendencia Bancaria, interpreta de manera distinta el art. 884 del Cdigo de Comercio, en su circular 007 de enero 19 de 1996 al decir que: ... teniendo en cuenta las claras diferencias existentes entre los intereses remuneratorios y moratorias, encontramos que el lmite mximo del inters remuneratorio convencional se fija. por el art. 2331 del Cdigo Civil, por remisin a l, que hace el art. 2 del Cdigo de Comercio y el 8 de la Ley 153 de 1887 en razn de no existir norma comercial expresa o consuetudinaria aplicable al caso... y ms adelante establece ... 2. El lmite mximo estipulable del inters convencional remuneratorio, ser el inters bancario corriente ms la mitad de l... y en su ordinal 8, dice:... lmites mximos, el moratoria no podr exceder del doble del inters remuneratorio

convencional ni del doble del inters corriente. El remuneratorio no podr exceder del inters bancario corriente ms la mitad de ste. En cuanto al lmite mximo de intereses moratorias es preciso tener en cuenta que en el caso de que la tasa establecida para el inters de usura (Cdigo Penal art. 235), sea inferior, se tendr esta ltima como nuevo lmite en materia de intereses. Una vez precisados los lmites es oportuno poner de presente que ellos corresponden a tasas reales efectivas, ya que stas son las indicadas para reflejar la verdadera rentabilidad obtenida; de otra manera para evadir el control en el cobro de intereses, bastara pactar tasas de inters, que si bien nominalmente resultaran inferiores a las permitidas, mediante el simple expediente de tener modalidades de pago anticipado, diferentes a anualidades vencidas, se estaran obteniendo tasas reales por encima de los lmites legales, dejando en el plano mera terico, las disposiciones legales que los establecen. En resumen los criterios en materia de fijacin de lmites mximos pactables entre las partes, seran : * El nuestro, tanto para los intereses en el plazo como en la mora, estara en el doble del inters bancario corriente.

El de la Superbancaria sera: para los intereses en el plazo, el inters bancario corriente aumentado en una mitad, atendiendo el art. 2231 del Cdigo Civil y para los intereses moratoria, el doble del inters bancario comente vigente, pero en el caso de que los intereses para crditos bancarios de libre asignacin, certificados para el respectivo perodo, aumentados o un 50%, sean inferiores, stos seran el lmite mximo pactable, atendiendo a los artculos 884 del Cdigo de Comercio en concordancia con el 235 del Cdigo Penal.

Ilustraremos con un ejemplo las dos formas para establecer tales lmites: inters bancario corriente vigente 3,3% mensual (39,6% anual), doble del inters comente bancario, 6,6% mensual (79,2% anual); inters para crditos bancarios de libre asignacin, 3% mensual (36% anual); intereses pactados en el plazo, 5,5% mensual y en la mora 6,5% mensual. Siguiendo nuestro criterio, en caso de accin cambiara, el funcionario judicial ordenara en el mandamiento de

pago lo siguiente: por intereses en el plazo de 5,5% mensual y en la mora el 6,5% mensual (por no sobrepasar el doble del inters corriente bancario que es del 6,6% mensual, segn el art. 884 del Cdigo de Comercio); pero en relacin con la interpretacin de la Superintendencia Bancaria, ordenara: por intereses en el plazo, el 4,95% mensual (equivalente a una y media vez el inters bancario corriente, segn el art. 2231 del Cdigo civil y por intereses moratorios, el 4,5% mensual (igual a una y media vez el inters para crditos bancarios de libre asignacin, segn el art. 235 del Cdigo Penal e inferior al doble del inters corriente bancario, que es el 6,6% mensual). El art. 2231 del Cdigo Civil dice:... el inters convencional que exceda de una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, ser reducido por el juez a dicho inters corriente, si lo solicitare el deudor y el art. 235 del Cdigo Penal, modificado por el Decreto 140 de 1980 art. 1 define la usura as: el que reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o varas personas en el trmino de un ao, a cambio de prstamo de dinero o por concepto de la venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que excedan en la mitad del inters que para el perodo correspondiente estn cobrando los bancos por los crditos ordinarios de libre asignacin segn certificacin de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operacin, ocultarla o disimularla, incurrir en prisin de seis meses a tres aos y en multa de un mil a $50.000,00. El que cobre cheque, sueldo, salario o prestacin social en trminos y condiciones previstos en este artculo, incurrir en prisin de 8 meses a 4 aos y en multa de un mil a $50.000,00. Normas concernientes a la interpretacin de la Superbancaria, con la que no estamos de acuerdo por las siguientes razones: No es cierto que para los intereses remuneratorios no existe regulacin en el Cdigo de Comercio, pues el art. 884 se ocupa de esta materia y es interpretada muy acertadamente por la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 29 de mayo de 1981, tratada en los lmites mximos pactados por las partes, por lo tanto sobre la aplicacin del art. 2231 del Cdigo Civil, por remisin del 2 y 822 del Cdigo Mercantil, por cuanto el 884 consagra el lmite mximo pactable para el plazo en las obligaciones mercantiles, entre stas las operaciones con ttulos-valores a que se refiere el ordinal 6 del art. 20 del Cdigo de Comercio.

En relacin con los intereses moratorios mximos pactables, la Superbancaria antepone al art. 884 del Cdigo de Comercio, la aplicacin del art. 235 del Cdigo Penal, cuando aquella es una norma especial reguladora de los intereses en las obligaciones mercantiles entre stas la de los ttulos-valores y la segunda de las mencionadas es una norma de carcter general tipificante del hecho punible de la usura, la cual debe ceder a la primera, pues segn el ordinal 1 del art. 5 de la Ley 57 de 1887, la norma especial debe preferir la general. Igualmente para los intereses moratorios, la Superbancaria pretende aplicar el lmite del art. 235 del Cdigo Penal, cuando es inferior al doble del inters bancario corriente, olvidando que en su texto se lee claramente ... a cambio de prstamos de dinero..., lo cual se refiere a intereses recibidos o cobrados a cambio del uso o utilizacin de un capital mutuado, es decir a los rditos remuneratorios o en el plazo nicamente y no a los intereses moratorios, como errneamente lo quiere hacer ver, pues stos constituyen meramente una sancin al incumplimiento de la obligacin cambiara del deudor y como quiera que tal norma se refiere a intereses en el plazo, el lmite consagrado all, debera aplicarse a este tipo de intereses y no a los moratorios o indemnizatorios. El lmite del art. 235 del Cdigo Penal para efectos del pacto mximo de intereses en la mora, constituye un absurdo, por cuanto la norma exige el lapso de un ao para que se d el hecho punible y en relacin a los intereses de esta naturaleza, las partes nunca pactan un trmino asociado a los intereses moratorios, ya que el acreedor desea siempre percibir la prestacin dineraria al vencimiento del ttulo valor y por lo tanto nunca habr usura en este tipo de intereses, por carecer del elemento tiempo, lo cual no es extrao a los intereses en el plazo. Finalmente para evitar estas controversias en materia de lmites mximos de intereses, nuestra nueva propuesta sera establecer como lmite mximo para los intereses remuneratorios, el monto establecido en el art. 235 del Cdigo Penal para la usura, esto es que los intereses en el plazo

pueden pactarse hasta una y media vez, el monto de los intereses que los bancos estn cobrando para crditos ordinarios de libre asignacin en el respectivo perodo. Para intereses moratorios, seguir determinando como mximo el doble de inters bancario corriente vigente, en aplicacin del art. 884 del Cdigo de Comercio.

Sumas imputables a intereses

La lev 45 de 1990 en sus arts. 65 y 68, se refiere a diversas sumas imputables a intereses; en la primera de las normas no hacen relacin a cules intereses y en la segunda las relaciona con los moratorios. El art. 68 dice ... para todos los efectos legales se reputarn intereses, las sumas que el acreedor reciba del deudor sin contraprestacin distinta al crdito otorgado, aun cuando las mismas se justifiquen por concepto de honorarios, comisiones u otro semejante. As mismo se incluirn dentro de los intereses las sumas que el deudor pague por conceptos de servicios vinculados directamente con el crdito en exceso de las sumas que seale el reglamento. De aqu se desprenden algunas caracteristicas Sumas sealadas en el artculo transcrito se imputan a cualquier tipo inters, por cuanto el legislador no diferenci si se trataba de los moratorios o de los compensatorios. La norma, al referirse a suma de dinero, est excluyendo expresamente los intereses que puedan pagarse en especie en relacin con el crdito, por ejemplo: si las partes pactan que adems de los intereses en el plazo, el deudor entregar al acreedor tres vestidos, el valor de los mismos por ser en especie, no es imputable a intereses. Es necesario que el acreedor haya recibido efectivamente las sumas de dinero, para hacer la imputacin correspondiente. Si se trata de sumas pactadas pero no percibidas por el acreedor, no es aplicable la citada norma. En este aspecto difiere el art. 68, de la sancin del duplo del exceso de los intereses consagrada a favor de deudor por el art. 72 de la Ley 45 del 90, caso en el cual basta el simple cobro, independientemente de que el acreedor reciba o no tales cantidades.

La norma igualmente habla de sumas de dinero recibidas por el acreedor, sin contraprestacin distinta al crdito otorgado, lo cual supone una relacin directa entre aquellas y ste, y haber ingresado al patrimonio del creedor. Si no se dan estos elementos la sumas recibidas no pueden imputar intereses, por ejemplo: cantidades recibidas para pagos de impuestos fiscales (impuesto de timbre) o gastos notariales. Las sumas recibidas pueden justificarse como honorarios, comisiones u otras semejantes como tasas para estudio y vigilancia del crdito, tan usuales en nuestro medio, porcentajes para reembolso de gastos o tasas de impuestos etc.; siempre y cuando cumpla con los elementos sealados en el numeral anterior, por ejemplo: si una corporacin de ahorro y vivienda o un banco, exige y recibe por concepto de cuotas atrasadas, a que se refiere un pagar a su favor, de manos del deudor honorarios profesionales por cobro prejudicial, estas cantidades recibidas deben imputarse a intereses conforme a la norma comentada y si no se hace de esta manera, el deudor deber elevar el reclamo respectivo ante la Superintendencia Bancaria, para cumplir lo dispuesto en el art. 68 de la Ley 45 de 1990. La citada norma es aplicable para todo tipo de obligaciones, como pueden ser las de dar sumas de dinero o especies, hacer o no hacer, y pactar la entrega de tales cantidades. En materia de ttulos-valores no slo se comprenden las obligaciones dinerarias cambiaras, sino tambin las de dar cosas muebles, como los certificados de depsito. El art. 65 de la misma ley dice: ... En las obligaciones mercantiles de carcter dinerario, el deudor estar obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella. Toda suma que se cobre al deudor como sancin por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligacin dineraria, se tendr como inters de mora cualquiera sea su denominacin. En efecto, la ltima parte del artculo consagra el caso de que un ttulo valor, adems de pactar los intereses moratorios, hace que las partes pacten una pena dinerada por el incumplimiento del deudor en relacin con la prestacin cambiara, acabando de esta manera la doble indemnizacin que tienen tanto los intereses moratorios como las clusulas penales pactadas, pues stas, segn la norma transcrita, deben imputarse a los primeros, lo que quiere decir que el acreedor no podr demandar al deudor; las dos cosas al

tiempo. Lo dispuesto por el art. 65 en su parte final para las obligaciones mercantiles dinerarias constituye una excepcin a lo estipulado para el legislador en el art. 1600 del Cdigo Civil, en el sentido de que no se puede cobrar la pena y la indemnizacin de perjuicios a un mismo tiempo, a menos que las partes as lo pacten, rompiendo con la autonoma de la voluntad en tal sentido. Del art. 65 surgen algunas caractersticas como son: Slo son aplicables a obligaciones mercantiles dinerarias, por lo tanto incluye las operaciones con ttulos-valores que tengan por objeto dar sumas de dinero v. gr. letras de cambio, facturas cambiaras, bonos de prenda, etc. Como en el caso del art. 68 excluye lo pactado en especie por el retardo del deudor en el cumplimiento de la obligacinSe trata de sumas de dinero a las que las partes les hayan dado la denominacin de pena u otra similar, pero que tengan los mismos fines, es decir exigir su pago por el simple retardo o incumplimiento de la obligacin del deudor hacindola exigible, no slo a las pactadas a un solo monto, sino tambin a las de cuotas peridicas. - No es indispensable que la cantidad se haya percibido por el acreedor, por cuanto la norma indica o se refiere a toda suma que se cobre.
-

Igualmente excluye en su aplicacin los intereses remuneratorios, compensatorios o de plazo.

Clusula de inters inters (anatocismo)

sobre

De acuerdo con el art. 886 del Cdigo de Comercio, las partes podrn pactar el pago de intereses sobre intereses, cumpliendo para ello los siguientes requisitos:

 Que el ttulo valor se encuentre vencido, lo que implica que el acuerdo entre las partes sobre el pago de intereses sobre intereses, no puede darse en el momento de la creacin del instrumento, ni durante el plazo. Que se trate de intereses causados y no percibidos por el acreedor, sean remuneratorios o moratorios, y Que los intereses pendientes se deban con un ao de antelacin o atraso, por lo menos. Si las partes no estipulan esta clusula, el tenedor del ttulo valor podr hacer efectivos los intereses pendientes, desde la fecha de presentacin de la demanda ejecutiva, siempre y cuando solicite su pago dentro del captulo de las pretensiones y se deban con un ao de anticipacin. El juez tiene la obligacin de librar el mandamiento de pago, incluyendo la orden de pago de tales intereses y aceptar que dentro de la liquidacin del crdito y accesorios, conforme el art. 521 del Cdigo de Procedimiento Civil, se incluyen aqullos. En cuanto al porcentaje de los intereses sobre intereses pendientes, surgen 3 hiptesis. Si las partes pactaron intereses remuneratorios y moratorios, que no sobrepasan los limites mximos, los intereses sobre intereses, tendrn un porcentaje igual a los moratorios pactados. Si los intereses pactados sobrepasan los limites, adems de que el acreedor deber restituir el duplo del exceso conforme al art. 72 de la ley 45 del 90, los intereses sobre Intereses sern iguales al doble del inters bancario corriente, aplicable al mismo lmite de los intereses remuneratorios o moratorios. Si no se pacta, la tasa de inters sobre inters ser el bancario corriente si el no pactado es el del plazo, y el doble de aqul, si el no pactado es el moratorio, aplicables a los intereses correspondientes, segn el arL 884.

Cosa muy distinta es que acreedor y deudor pacten que los intereses pendientes se conviertan en capital, no teniendo lugar la aplicacin del art. 886, por cuanto se respeta la autonoma del acreedor y el deudor en convenir los dineros pactados inicialmente como intereses en capital, pero no existe absoluta libertad en este sentido, por cuanto las partes deben observar los limites mximos pactables segn el art, 884, por disposicin expresa del 2 inciso del art. 64 de la Ley 45 de 1990, en donde se dice que en los sistemas de composicin o capitalizacin de intereses, deben respetarse tales limites. Esto en otras palabras, significa que si los intereses inicialmente pactados sobrepasan los mximos legales, solamente se podrn convertir en capital, hasta concurrencia de tales lmites; el exceso a los mximos legales no es convertible en capital y no exonera al acreedor de su prdida ni de la sancin contemplada por el art- 72 de la Ley 45 del 90. A lo anterior se aade la excepcin de que los establecimientos de crdito slo pueden capitalizar intereses en operaciones a largo plazo, de conformidad con la reglamentacin que para tal efecto establezca la juma monetaria (hoy Junta Directiva del Banco de la Repblica) segn lo sealado en el pargrafo 1 del art. 64 de la Ley 45 de 1990. De acuerdo con lo entendido, las operaciones de largo plazo, son las superiores a eres aos, pero en materia, es la Junta Directiva del Banco de la Repblica, la competente para sealar qu operaciones de los establecimientos de crdito se consideran de esta naturaleza. La capitalizacin de intereses en estas entidades, slo facultativa de las mismas. Por el contrario, en las operaciones de corto y mediano plazo realizadas por las citadas entidades, no es factible la composicin o capitalizacin de intereses. Los lmites consagrados por el inciso 2 del art. 64 de la Ley 45 del 90, en concordancia con el art. 884, no se aplican tratndose de ttulos-valores expedidos en serie o en masa, como son las acciones y los bonos, pero siempre y cuando se cumpla con el requisito de que los rendimientos de stos o aqullos, dependan de las utilidades de la entidad emisora; en caso contrario, de ser emitidos a una tasa fija, estarn sometidos a tales lmites.

Clusula de cambio

Est consagrada igualmente en el art. 672. En sta se puede expresar que el pago de la suma de dinero contenida se haga en moneda extranjera. Esta clusula se denomina clusula de cambio a una tasa fija o corriente; ahora bien, si se trata de operaciones relacionadas con el comercio exterior, se tiene en cuenta para determinar la suma en divisa o en moneda extranjera, la tasa oficial de cambio vigente cuando se realiza el pago, y si se trata de operaciones diversas de las anteriores, la tasa que se tiene en cuenta es la oficial vigente en el momento en que exista la obligacin cambiara, lo normal es que al momento del pago se haga la convertibilidad de la moneda extrajera pactada a la moneda colombiana, salvo en aquellos casos en los que el deudor est autorizado a hacer pagos en moneda extranjera porque tiene una licencia de cambio (Cdigo de Comercio, art. 874 y Decreto 444 de 1967, arts. 248 a 250).

Clusula de documento contra aceptacin o pago

Son clusulas autorizadas por el art. 679. Basta indicar en el texto de la letra la expresin documentos contra-aceptacin o documentos contra-pago (d/a o d/p); esto tiene como efecto principal generar al tenedor de las letras, la obligacin de no entregar los documentos que la acompaan mientras no sea aceptada o pagada la letra de cambio. Por ejemplo, la sociedad Confecciones Ultra Ltda. compra a crdito unas teles por valor de $10.000.000,00 a la fbrica Texturex S.A.; esta ltima se compromete a llevar las mercancas al comprador junto con las letras de cambio para que ste las acepte, adems las facturas por la compra de dichas mercancas, para lo cual en el texto de la letra se indica la clusula documento contra-aceptacin, las mercancas efectivamente se llevan a las bodegas de la compaa compradora, la que, una vez que ha aceptado las letras de cambio por intermedio de su representante legal, obtiene la entrega de dichas facturas en donde consta la venta de las mercancas. O, por ejemplo: Olga Lpez gira unas letras de cambio a favor de Juan Pea, ste presenta el da del vencimiento ante Olga Lpez para que le pague el impone de la letra, una vez que aqulla ha pagado, ste le devuelve los papeles dados en garanta, por haberse indicado en la letra de cambio la expresin documentos contra-pago.

Clusula de exoneracin de responsabilidad del girador

La clusula de exoneracin de responsabilidad de la aceptacin o del pago por parte del girador est prohibida por el art. 678; es ms, dice el artculo que si se escribe en el texto de la letra de cambio se tiene por no escrita (art. 897), por lo que el girador siempre ser responsable de la aceptacin (que se ver posteriormente) y del pago, sin embargo, hay que tener algunas precisiones al respecto: Cuando las letras de cambio en que girador, girado y tomador son tres personas diferentes, s tiene lugar la responsabilidad por parte del girador, en cuanto a la aceptacin y pago de la letra. Cuando la letra de cambio sea girada a la misma orden del girador, es decir, cuando girador o tomador o beneficiario son la misma persona, aunque no lo exprese el art- 678, debe entenderse que el girador no tiene la obligacin de responder por la aceptacin o por el pago, ya que es al mismo tiempo el tomador, o sea el acreedor de la letra de cambio, lo contrario sera un absurdo jurdico; cosa diferente sucede cuando el tomador, o sea el primer beneficiario, ha endosado la letra, caso en el cual s queda obligado cambiariamente. Cuando el girador y el girado coinciden en la misma persona, o sea las letra giradas a cargo del mismo girador, desaparece la responsabilidad del girador, para salir a flote nica y exclusivamente la responsabilidad del girado, pues es el mismo girador. En realidad, la responsabilidad del girador a que se refiere el artculo mencionado, solamente puede aplicarse en los casos en que en la letra de cambio han intervenido tres personas distintas (primer caso), de tal suerte que el tenedor puede dirigirse en accin cambiara contra el girador si la letra no es aceptada por el obligado principal o girado, y en caso de ser aceptada y no pagada podr adelantarla contra cualquiera de los dos (Proyecto Intal, art. 3).

Clusula de valor recibido

Esta clusula no es autorizada expresamente por el Cdigo de Comercio. Mediante ella se vincula una relacin extracambiaria en el texto de la letra de cambio, se hace constar que se ha recibido determinado valor de un tercero que puede o no coincidir con el tomador de la letra de cambio; por ejemplo, el seor A, va donde B y le pide prestado un dinero; para ello aquel gira a favor de ste una letra de cambio y se indica en el texto, valor recibido de B; o por ejemplo, A compra a crdito unas mercancas a B, y gira unas letras de cambio a favor de ste, indicando el valor recibido de B, refirindose propiamente a las mercancas, esta clusula de valor recibido, que es usual en la legislacin espaola, en Colombia, al utilizarse en el comercio, solamente podra servir como una especie de prueba respecto del principal obligado, en relacin con el tomador o primer beneficiario de las letras, pues en relacin con los dems tenedores, en el caso que se negocie la letra, pierde totalmente su validez.

Clusula no a la orden
Es aquella que limita la negociabilidad de la letra de cambio, al expresar por ejemplo: se servir usted pagar el da tal, en tal parte, slo al seor tal, la suma de tanto, o, se servir usted pagar el da tal, en tal parte, al seor fulano de tal, pero no a su orden, la suma de tanto; esta clusula impide precisamente que la letra de cambio pueda endosarse, pudiendo negociarse solamente a travs de una cesin de crditos; sin embargo, esta clusula permitida en la legislacin mexicana no es posible en el derecho colombiano, pues es muy claro el art. 671 en su ordinal 4, al especificar como requisito esencial de el contenido de la letra, la indicacin de ser pagadera a la orden o al portador, lo que quiere decir que si en la prctica se llega a incluir una clusula no a la orden, se est faltando a este requisito y por lo tanto la letra ser totalmente nula.

Concepto y caractersticas de la aceptacin en la letra de cambio

La aceptacin es un elemento importantsimo en la letra de cambio, pues por medio de ella se vincula a un obligado, y no a cualquier obligado sino al principal, esto es, a la persona que debe responder frente a todos los dems obligados (girador y endosante); adems porque cuando se verifica el pago por sta, se extingue totalmente la obligacin cambiara. Se define como un acto

jurdico en virtud del cual una persona denominada girado, admite la orden o mandato de pago dirigida contra l por el librador, comprometindose a realizarla o ejecutarla al vencimiento de la letra de cambio; o en otras palabras, la aceptacin es el acto cambiario por el que el librado, mediante la expresin de su firma, admite realizar o ejecutar al vencimiento de la letra de cambio, la orden o mandato de pago dirigida contra l por el librador; tambin podemos definirla como la manifestacin que hace el girado acerca de la aquiescencia, asentimiento o aprobacin a la orden de pago dirigida contra l por el girador. De esta serie de definiciones se desprenden algunas caractersticas de la aceptacin que relacionamos a continuacin. 1. Es un acto jurdico unilateral Es un acto porque una persona, el girado, est manifestando su voluntad; est admitiendo una declaracin volitiva que lo compromete en el sentido de que nace para l la obligacin cambiara de responder a las obligaciones o derechos incorporados en el titulo valor y, adems, es unilateral porque se origina de una sola parte, el girado. 2. Es un acto cambiario Este tipo de acto solamente se da tratndose de ttulos-valores, en nuestro caso de letra de cambio; en ningn otro tipo de documentos, por va comn o civil, se da este elemento. 3. Es abstracto En dos sentidos: Porque el girado se obliga frente a la misma letra de cambio, independientemente de los motivos que tenga para hacerlo y de las vinculaciones extracambiarias que tenga con el girador; y Porque lo hace frente a cualquier tenedor del instrumento, inclusive tenedores que ni siquiera conoce o conocer. 4. La aceptacin no es necesaria para la validez de la letra No constituye uno de los requisitos esenciales para la existencia de la letra de cambio, a que se refieren los arts. 621 y 671.

Sin embargo, hay un caso en el cual prcticamente la aceptacin se conviene en requisito esencial para la existencia: se trata, segn el art. 676, de las letras giradas al propio cargo del girador, en donde segn dicho artculo el girador queda obligado como aceptante, es decir, coincidiendo la aceptacin con la suscripcin del ttulo por parte del girador, y como girador y girado son la misma persona necesariamente tiene que ir la firma de ste para que exista la letra de cambio y se tenga por aceptada.

5. Puede ser total o parcial El primer caso sucede cuando el girado se obliga por el total del importe de la letra de cambio; el segundo, cuando la aceptacin se limita a cantidad menor de la expresada en el ttulo; esto ltimo est autorizado por el art. 687. Sus efectos los veremos posteriormente.

6. Es pura y simple Esto quiere decir que la aceptacin, para que obligue cambiariamente al girado, no puede someterse al acontecimiento futuro e incierto, o sea una condicin (art. 687). Sus efectos los veremos posteriormente.

7. Es irrevocable Una vez devuelta la letra de cambio a su tenedor, despus de aceptarla, manifestndolo en el mismo texto del instrumento, no puede negarse a pagar el importe de la letra ni a dejar sin efectos la declaracin que ha suscrito. La aceptacin puede verificarse en algunos casos prcticos, que trataremos de explicar a continuacin: Cuando el girado acepta la letra de cambio por autorizacin del girador, es lgico pensar que esta autorizacin es extracambiaria. As, cuando el representante legal de una sociedad autoriza al administrador de una sucursal en otra ciudad para que acepte unas letras de cambio que le va a presentar determinada persona; cuando el girador enva una provisin de fondos a un amigo (el girado) para que responda a la obligacin, despus de que la acepte este ltimo; cuando entre girador y girado

existen las calidades del acreedor y deudor respectivamente, y mediante un pacto extracambiario este ltimo, para cancelarle el crdito al primero, en forma total o parcial, se compromete a aceptarle a un tercero una letra de cambio que le presentan; cuando entre girador y girado se ha celebrado un contrato de compraventa de determinadas mercancas (siendo el primero el vendedor) y el primero de tos mencionados gira letras de cambio para que el segundo las acepte al recibo de las mercancas.

Requisitos de la aceptacin
La aceptacin debe expresarse de alguna manera. Nuestra legislacin comercial exige para la validez de la aceptacin dos elementos obligatorios, que son: la firma del girado y que conste en el mismo ttulo; y dos elementos facultativos: la fecha (aunque hay dos casos en que es obligatoria) y la expresin de la palabra acepto en el mismo ttulo. A continuacin veremos cada uno de estos requisitos: 1. Firma del girado Este es uno de los elementos esenciales de la aceptacin lo que se desprende de la lectura del art. 685, que en su parte final dice: ... la sola firma ser bastante para que la letra se tenga por aceptada. Sin embargo, recordemos que slo puede firmar directamente el girado si no lo puede hacer otra persona por l, como cuando el que firma lo hace por poder, caso en el cual deben indicarse al lado de la firma las iniciales "pp" (por poder), normalmente el tenedor de la letra, en el momento de presentarla para la aceptacin, debe exigir la exhibicin del poder con que se acta; en lo referente a la firma, podemos perfectamente atenernos a lo que dijimos al hablar de sta en la parte general de este libro; si quien firma como girado no es una sola persona sino varias, se pueden presentar dos situaciones: tratndose de girados acumulativos (unidos por la conjuncin 'y'), la firma de todos debe solicitarse para que la aceptacin quede completa; pero si se trata de girados alternativos (separados por la letra "o"), cualquiera de las firmas vale como aceptacin. Es bueno preguntamos en qu lugar debe ir la firma del girado o girados; a esto se responde que puede ir en el anverso o en el reverso de la letra de cambio, pero es conveniente colocarla en el anverso,

pues en el reverso puede confundirse con la firma del endosante o del avalista.

2. Debe constar en el mismo texto de la letra El art. 685 indica lo esencial de este elemento, al decir la aceptacin se har constar en la letra misma... Esto significa que en el momento en que girado o girados manifiesten su voluntad de aceptar la letra mediante su firma deben hacerlo en el mismo texto del instrumento, por lo que las aceptaciones que se hacen por medio de telegrama, cana, telefax o documentos separados de la letra de cambio (allonge) son totalmente nulas; o, dicho en otras palabras, no se puede hablar de aceptacin en estos casos, pues, repetimos, la aceptacin debe constar en la misma letra, a diferencia del aval, que puede ir en un documento separado. 3. La palabra "acepto" u otra similar Este elemento est consagrado en el art- 685, que dice: la aceptacin se har constar en la letra misma, por medio de la palabra "acepto" u otra equivalente, y la firma del girado. La sola firma del girado ser bastante para que la letra se tenga por aceptada. Como se observa en el artculo transcrito la redaccin es psima, pues en la parte inicial del mismo se dice que la palabra acepto es obligatoria, al utilizar la expresin ... se har constar..., lo que implica un mandato; sin embargo a rengln seguido se observa que la sola firma es bastante para que la letra se tenga por aceptada, lo que significa que la inclusin de la palabra acepto en el texto de la letra es facultativa del girado, aunque en nuestro medio hay muchos formatos de letra de cambio que la incluyen; pero s falta esta palabra la aceptacin es totalmente vlida si lleva la firma del girado, pues el girado puede utilizar la palabra acepto u otra equivalente etc., o simplemente no indicarla.

4. Fecha de aceptacin Como dijimos al principio, la inclusin de la fecha de la aceptacin es facultativa del girado, pero existen dos casos en los cuales, a nuestro modo de ver, es obligatoria: esto lo dice el art. 686, al indicar que la fecha debe ser

colocada por el aceptante, y a falta de ste, el tenedor de la letra puede hacerlo- Estos casos son: 4.1 Letra pagadera a cierto da despus de la vista Esto es lgico, puesto que se debe tener un tiempo cierto a partir del cual se cuente; por ejemplo, si la letra tiene como fecha de creacin el 19 de noviembre de 1998 y es girada a cuatro meses vista, el momento en que se presenta para la aceptacin sirve de punto de partida para contar los cuatro meses; as, si es presentada para su aceptacin el 19 de marzo de 1999, le letra vencer el 19 de julio de 1999. 4.2 Debe ser presentada dentro de un plazo determinado Estos casos los veremos al hablar en el siguiente numeral de la presentacin para la aceptacin.

5. Otras indicaciones Si la letra es pagadera en sitio diferente al domicilio del girado, ste al momento de aceptarla puede indicar el nombre de la persona que ha de hacer el pago all (art. 683); y si la letra es pagadera en el mismo domicilio del girado y el girador no ha indicado direccin donde debe hacerse el pago, el girado al momento de aceptarla puede indicar una direccin dentro de la misma plaza donde debe presentarse la letra para el pago (art. 684). Este punto ser ampliado cuando ms adelante tratemos el pago de la letra de cambio, y ms exactamente el lugar donde debe hacerse.

Presentacin para la aceptacin

El Cdigo de Comercio a partir del art. 680 prescribe como obligatoria la presentacin para la aceptacin, pero sta a quin compete? Slo al tenedor de la letra de cambio, pues el girado no est obligado por la ley a exigir la presentacin de la letra para su aceptacin, ste es un acto propio del tenedor; pero a la presentacin va ligado un tiempo dentro del cual debe hacerse, dando lugar a dos tipos de presentaciones para la aceptacin: una potestativa y otra obligatoria, y un caso en el cual no es necesaria, pero cul es el efecto principal si la letra de cambio no se presenta a tiempo para la aceptacin a tiempo?, simplemente no se presenta? Es el de que las acciones que tenga el ltimo tenedor del instrumento contra los endosantes caducan, en virtud del art. 787,

ordinal los tipos de presentacin para la aceptacin son los siguientes: 1. Potestativa Es potestativa cuando el tenedor de la letra de cambio puede hacerla entre el lapso que va desde la fecha de creacin del instrumento hasta el ltimo da hbil anterior al vencimiento. Lo anterior se deduce de la lectura de la parte final del art. 681, puesto que al hablar de potestativa se puede pensar que es simplemente una facultad del tenedor y a nuestro modo de ver solamente es potestativa en cuanto al tiempo en el cual debe hacerse, ya que de no presentarse para la aceptacin en tiempo, ello genera la caducidad de la accin de regreso (art. 787, ord. 1), y puede dar lugar a pensar, errneamente, que el hecho de que la presentacin para la aceptacin sea positiva, significa que es facultad del tenedor presentarla o no. A la luz del Cdigo colombiano se debe hacer la presentacin, pero se le da al poseedor la posibilidad de hacerla, a ms tardar, el ltimo da hbil antes del vencimiento. La presentacin para la aceptacin es potestativa en los siguientes casos: En las letras giradas a da cierto, por ejemplo: se gira una letra de cambio para el tres de mayo de 1998. En las letras giradas a da cierto despus de la fecha; por ejemplo: el 3 de marzo de 1998 se gira una letra de cambio para ser pagadera dentro de un ao. En las letras giradas con vencimientos cienos y sucesivos; aunque el art. 681 no la menciona, creemos que es aplicable perfectamente la presentacin para la aceptacin potestativa en este caso. Ejemplo, una letra girada el 3 de marzo de 1998 que ser pagadera en tres contados, uno el 3 de marzo de 1999, otro el 3 de abril de 1999 y el ltimo el 3 de junio de 1999. Pero la presentacin para la aceptacin potestativa puede tener una variante, la autorizada por el art. 681, al decir que el girador podr prohibir la presentacin para la aceptacin.

2. Obligatoria Cuando se dice que la presentacin para la aceptacin es obligatoria, se est haciendo relacin a que debe presentarse en determinada poca, ya sea sta fijada por el legislador en el Cdigo de Comercio, o por el girador, o por cualquier otro obligado. Los casos de presentacin para la aceptacin obligatoria son los siguientes: En las letras giradas a da cierto despus de la vista. Estas letras debe presentarlas el tenedor para la aceptacin dentro del ao que sigue a su fecha de creacin y si esta fecha no ha sido sealada en el ttulo, se debe contar el ao a partir de la fecha de entrega del instrumento (arts. 621 y 680). Pero en este tipo de letra pueden existir tres variantes: una, que el girador y no cualquier otro ampla el plazo, es decir, que sobrepase el ao indicado por el legislador; segunda, que el girador prohiba la presentacin para la aceptacin en el mismo texto de la letra de cambio antes de determinada poca, ejemplo; la letra girada a 4 meses vista no puede ser presentada antes de 6 meses a partir de la fecha de creacin; y en tercer lugar, cuando cualquiera de los obligados (endosante y girador) reduce expresamente en el mismo texto de la letra el plazo de un ao, indicado por el legislador en el art. 681. Estas variantes tienen que ser expresadas, de lo contrario se aplica el trmino indicando en dicho artculo, es decir, un ao contado a partir de la fecha de creacin del instrumento. En las letras cuya presentacin para la aceptacin es potestativa, sta se puede convertir en obligatoria (art. 681) cuando el girador as lo quiera, expresando o determinando una poca dentro de la cual debe hacerse dicha presentacin; por ejemplo, en una letra cuya fecha de creacin es el 3 de marzo de 1998, el girador puede expresar en el texto de la letra de cambio que la presentacin para la aceptacin debe hacerse dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de creacin. Por ltimo, cuando en las letras cuya presentacin para la aceptacin es potestativa como obligatoria, se dice que se prohibe la presentacin antes de determinada poca, con esto se est indicando que es una forma de reducir el trmino o el plazo para la presentacin, pero en manera alguna se quiere decir que se puede

perfectamente prohibir la presentacin para la aceptacin, como sucede en otras legislaciones en donde esto da lugar a las llamadas letras de cambio o aceptables, porque el girador ha prohibido la presentacin para la aceptacin; en nuestro medio y a la luz del Cdigo de Comercio, las letras no aceptables no existen. Hay dos tipos de letras de cambio en los cuales, y es bueno tenerlo en cuenta, no es indispensable la presentacin para la aceptacin; se trata de las letras giradas a la vista, en donde la nica presentacin indispensable es aquella que se hace para el pago de la obligacin y en las letras giradas al propio cargo del girador, pues la aceptacin coincide con la suscripcin del ttulo; sin embargo, en este ltimo caso es necesaria la presentacin solamente para fijar la fecha de vencimiento de la letra y tratndose de las letras giradas a cierto tiempo vista (art. 676, parte final). 3. Lugar de la presentacin para la aceptacin En principio la letra debe presentarse para la aceptacin en el lugar y en la direccin indicada por el girador para el efecto (art. 682); si ste ha indicado varios lugares, el tenedor del instrumento puede escoger entre ellos; sin embargo, cuando el girador ha guardado silencio, la presentacin para la aceptacin debe efectuarse en el establecimiento o residencia del girado. Cuando el Cdigo habla de establecimiento, debe entenderse el establecimiento comercial o el local donde funciona ste. El art. 515 se refiere a este aspecto, al decir que el establecimiento comercial es el conjunto de bienes organizados para que el empresario realice los fines de la empresa; entendemos que la presentacin para la aceptacin debe hacerse en el lugar donde se halle ese conjunto de bienes organizados. Ahora bien, si el girado tiene varios establecimientos comerciales, el tenedor de la letra de cambio puede hacer la presentacin para la aceptacin en cualquiera de stos; si opta por la residencia, debe hacer la presentacin en el lugar donde habita regularmente el girado.

Efectos de la aceptacin (total o parcial)

Antes de verificarse la aceptacin por parte del girado, esta persona es un extrao, es un tercero en la relacin cambiara al derecho incorporado en la letra de cambio, pero cuando manifiesta su voluntad mediante la impresin de su firma en el texto de la misma se convierte en principal obligado (art. 689); el tener esa calidad implica responsabilidad frente a los endosantes de la letra de cambio, al ltimo tenedor y al girador, de tal manera que si el girado aceptante paga los derechos incorporados en la letra de cambio, a su vencimiento no solamente se libera l, sino que libera a todos los dems obligados, e inclusive extingue la obligacin. La obligacin del girado aceptante es totalmente independiente, autnoma de la de los dems obligados en la letra de cambio; tanto es as que el art. 690 especifica que dicha obligacin no se alterar por la liquidacin obligatoria, interdiccin por disipacin, demencia o por la muerte del girador, acaecidas antes o despus de la aceptacin. Tratndose de aceptacin parcial de la letra de cambio por parte del girado, hay lugar a dos situaciones. Respecto de la cantidad que ha sido aceptada por el girado o librado, el tenedor de la letra puede obtener su importe, ya sea voluntaria o forzosa, mediante el cobro judicial, tanto al girador como a los endosantes y a sus avalistas (accin de regreso, art. 781), y tambin al girado y a sus avalistas (accin directa, art. 781); y en relacin con la parte no aceptada por el girado, el tenedor del instrumento puede cobrar su monto al girador, al endosante y al avalista, pero no al girado, pues su obligacin no ha nacido respecto de dicha cantidad.

No aceptacin, negativa de aceptacin, aceptacin rehusada

Por el primer aspecto, el girado o librado resuelve no aceptar la letra de cambio, no admitir la orden dirigida contra l por el librador, o sea no estampar su firma en el texto de la letra; el principal efecto de esto ser que el tenedor de la letra carezca de la accin directa, pues como el principal obligado es el girado cuando acepta, al no aceptar no hay principal obligado; sin embargo, quedan salvadas las acciones contra el girador, ya que ste es responsable de la aceptacin y del pago, y contra los endosantes; por el segundo aspecto negativa de la aceptacin, el art. 687 autoriza al girado a aceptar por cantidad menor de la expresada en el ttulo, y a rengln seguido dice que cualquiera otra modalidad introducida en la letra de cambio equivaldr a una negativa de aceptacin, pero que el girado queda obligado de todas maneras en los trminos del derecho comn de acuerdo con la declaracin que haya suscrito; as tenemos que si el girado acepta

condicionalmente, se entiende que all no se trata de una aceptacin cambiara, luego no se puede llevar contra l, la accin cambiara de que trata el Cdigo de Comercio, sino las acciones comunes de la legislacin civil. Pensamos que en estos casos, si se desea cobrar el importe del ttulo al girado, debe esperarse que se de la condicin y, adems, solicitarse el reconocimiento de la firma del girado para que el documento tenga o goce de autenticidad, y entonces, si cobrar ejecutivamente, aplicando para ello los arts. 488 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil; por el tercer aspecto, la aceptacin rehusada es la que ha expresado el girado mediante su firma, pero que ha sido tachada antes de devolverle el instrumento al tenedor del mismo (art. 688); en verdad tratndose de aceptacin rehusada o de no aceptacin, el fenmeno es el mismo en la prctica, pues el girado no ha asumido ninguna obligacin, ni comn ni cambiara, mientras que en la negativa de aceptacin a que se refiere el art. 687, por lo menos ha adquirido una obligacin de tipo comn o civil pero no cambiara. Ahora bien, la prueba de la aceptacin rehusada o de la negativa de aceptacin de que estamos hablando es la misma letra de cambio, pues as consta; sin embargo, cuando se trata de la negativa de la aceptacin por parte del girado surge el inconveniente, puesto que si la letra es sin protesto (citado ms adelante) debe por lo menos acreditarse esto en un documento aparte o por medio de testigos para poder llevar adelante el cobro judicial, ya que de no constar la fecha de presentacin para la aceptacin en el texto de la letra, el girado ante una accin judicial puede excepcionar la falta de presentacin para la aceptacin, cosa que no valdra, existiendo la prueba documental de que estamos hablando. Si la letra de cambio es con protesto, basta simplemente realizarlo en forma estipulada en el Cdigo de Comercio.

Aceptaciones bancarias
1. Introduccin Especial importancia han cobrado en la actualidad las aceptaciones bancarias por cuanto: Constituyen un servicio de financiacin para aquellos comerciantes necesitados de liquidez para realizar sus transacciones comerciales. Ofrecen al pblico mayor confianza, respaldo y menos riesgo en la realizacin de operaciones mercantiles. Permiten a las entidades bancarias en situaciones de liquidez, colocar dineros provenientes de fuentes diferentes a las propias, en operaciones

mercantiles, dejando de utilizar los dineros de su propia tesorera, y s, usando los provenientes de depsito en cuentas comentes y ahorros. Si bien es cierto que en la actualidad el desarrollo y regulacin amplios de esta figura, lo consolid la resolucin 29 de marzo 5 de 1986 complementada con la circular externa 7/96 de la Superintendencia Bancaria, ya en el estatuto bancario. Ley 45 de 1923 en su art. 85 numeral 1, se permita dentro de las operaciones bancarias, descontar y negociar pagars, giros, letras de cambio u otros ttulos de deuda, es decir, dentro del giro de los negocios bancarios se encontraban en ese entonces las aceptaciones bancarias; cosa diferente era que las entidades bancarias no utilizaran esta figura en transacciones internas sino en operaciones mercantiles de tipo internacional, aunque no tenan permanencia. Esta funcin fue reemplazada o sustituida por el art. 10 de la Ley 57 de 1931 que permiti, tramndose de letras de cambio, que los bancos aceptaran para su pago en fecha futura los giros librados sobre su mismo establecimiento con las restricciones establecidas en el art. 86 de la Ley 45 de 1923. En conclusin, la norma reguladora de esta figura la constituye la resolucin 29 de 1986 de la Junta Monetaria y la circular externa 7/96 de la Superintendencia Bancaria. 2. Concepto Se entiende por aceptacin bancaria. una operacin mercantil mediante la cual una entidad bancaria, acepta el pago de una obligacin cambiara contenida en una letra de cambio, en favor de un tomador o beneficiario y en representacin de un tercero. Ilustraremos el concepto con un ejemploCesar requiere comprar mercancas por valor de $10.000.000,00 a Rafael, conviniendo un plazo de 6 meses para su pago; el primero es cliente del Banco Colombo-Japons.
Como vemos, las aceptaciones bancarias constituyen un acto mercantil segn el ordinal 6 del art. 20 del Cdigo de Comercio. En esta figura intervienen tres sujetos a saber:

El tercero que es la persona en cuya representacin el banco acepta la letra de cambio, obligndose frente al tomador o beneficiario original o al tenedor de dicho instrumento; en el ejemplo, el tercero es Cesar, quien gira la letra de cambio a cargo del Banco Colombo-Japons, quien la acepta en favor de su tomador o beneficiario, Rafael, para pagarle los $10.000.000,00 por la mercanca que le ha vendido a Cesar en el plazo pactado.

 El tomador o beneficiario o tenedor de la letra, persona en cuyo favor el banco har el pago de la letra a su vencimiento. En el ejemplo, Rafael, vendedor de la mercanca por valor de $10.000.000,00, quien podr cobrarle la letra al Banco Colombo-Japons a su vencimiento o antes de ste, transferirla a un tercero quien har el respectivo cobro. La entidad bancaria que acepta la letra de cambio, para obligarse a favor de una persona que generalmente es cliente suyo y en provecho del tomador de la letra o su tenedor, Rafael, vendedor de la mercanca. Preguntamos: qu garanta tiene la entidad bancaria, frente a la persona cuya representacin ha aceptado la letra de cambio, es decir su cliente, para que ste, al vencimiento del ttulo o antes le haga la provisin necesaria para su cancelacin al tomador o beneficiario o a su tenedor? Al respecto pueden surgir algunas situaciones como son: El banco aceptante le exige al cliente una contragaranta-pagar, hipoteca, prenda, etc.. caso en el cual si el cliente hace la provisin a su debido tiempo el banco cancela o devuelve la garanta. En el ejemplo, si el Banco Colombo-Japons para aceptar la letra de cambio a favor de Rafael, le exige a Cesar el otorgamiento de un pagar por el mismo valor y a favor del banco; cuando Cesar le hace la provisin al banco, ste le devuelve el pagar debidamente cancelado. Esta es la situacin ms usual en las transacciones mercantiles. Si el banco aceptante no tiene una garanta distinta a la misma letra de cambio, como cuando su cliente gira la letra de cambio a cargo del banco para ser pagada al tenedor, dada la circunstancia de que el banco cancela la letra de cambio sin que su cliente le haya hecho la provisin necesaria para ello, el banco aceptante puede iniciar accin cambiara contra su cliente o girador de la letra, utilizando el mismo instrumento, con fundamente en los arts. 639 y 689 del Cdigo de Comercio (ver firma por acomodamiento), es decir, la persona en cuyo favor se firma, queda obligada cambiariamente con el banco aceptante, para el caso de que ste cancele el ttulo valor sin la provisin requerida para ello.

La situacin menos usual es aquella en que el banco aceptante no ha exigido ninguna contragaranta a su cliente y la letra de cambio ha sido girada a la propia orden del tomador o beneficiario, es decir, sin la intervencin de la persona en cuya representacin el banco ha aceptado la letra. En este caso si el cliente de dicho banco no ha hecho la provisin para la cancelacin de la letra, el banco aceptante no obstante debe cancelara a su vencimiento y slo le quedan en contra de su cliente las acciones de enriquecimiento sin causa u otro tipo de acciones para obtener el respectivo reembolso de lo pagado. En conclusin, coexisten dos crditos: entre la persona en cuya representacin el banco ha aceptado la letra y el tomador o beneficiario de la misma (a favor de ste); el de Cesar respecto de Rafael, y el existente entre el banco aceptante y su cliente, crdito que garantiza el pago del otro crdito. Por otro lado los bancos que aceptan letras de cambio en representacin de sus clientes, cobran una comisin que en la actualidad es del 0,75% mensual.

3. Requisitos A continuacin expondremos algunos requisitos exigidos por la Junta Monetaria (reemplazada por la Junta Directiva del Banco de la Repblica) y la Superintendencia Bancaria en la Resolucin 29 de marzo 5 de 1986 y la circular externa 7/96, respectivamente, para que se d este tipo de operacin cambiara. 3.1 Transaccin base De acuerdo con la resolucin y circular citadas, las aceptaciones bancarias en la actualidad slo son posibles tratndose de importaciones y exportaciones de bienes o de compraventa de bienes muebles efectuada en el interior del pas; operaciones mercantiles que requieren de parte de la entidad bancaria, la observancia de dos requisitos: Que el banco acepte y previamente a la aceptacin, compruebe la realidad de la operacin mercantil, para lo cual deber exigir a su cliente la presentacin de la documentacin respectiva: facturas de compraventa, contrato de transporte, registro de importaciones, etc.

Una vez comprobado lo anterior, es decir, que la documentacin es el reflejo fiel de un operacin mercantil de esta dase, autoriza la aceptacin de la letra de cambio. Identidad del beneficiario. El banco debe constatar la existencia del beneficiario de la letra de cambio, dejando constancia del nombre y apellidos, s se trata de una persona natural, y la razn social, si es una persona jurdica; en este ltimo caso en el comprobante de la representacin legal expedido por la cmara de comercio o la entidad correspondiente. Si se acta, en uno u otro caso, por intermedio de apoderado, constatar el poder que acredite su personera. 3.2 Libro de aceptaciones bancarias. La entidad bancaria debe llevar un libro de aceptaciones bancarias registrado en la cmara de comercio respectiva, en el cual se anoten los dalos de cada aceptacin bancaria, tales como: nombre e identificacin del ordenante de la aceptacin y de su beneficiario, nombre de la sucursal o agencia bancaria que har el pago, fecha en que la aceptacin dejar de ser un pasivo (si se paga antes del vencimiento), fecha en que se realiza la aceptacin por parte del banco, fecha de vencimiento y en que se hace efectivo el pago, nmero y serie de la aceptacin, etc. Adems se exigen al banco unos formatos preimpresos en los cuales se anote el nmero y serie de la aceptacin, sucursal o agencia encargada del pago y las fechas de aceptacin y vencimiento del ttulo valor. 3.3 En cuanto al plazo La Junta Monetaria (hoy Junta Directiva del Banco de la Repblica) en el art. 2 de la Resolucin 29 de 1986 dispone que las aceptaciones bancarias no pueden tener un plazo superior a seis meses, o sea que entre la fecha de la aceptacin bancaria y la exigibilidad del titulo, no puede transcurrir un lapso mayor del indicado. Por tal razn las entidades bancarias deben ser muy cuidadosas al estudiar la documentacin presentada y ante todo examinar si las mercancas que va a pagar al vencimiento de la letra de cambio, son bienes de fcil mercadeo, por cuanto si acepta letras relacionadas con el pago de mercancas no comerciales, correra un grave riesgo al pagarlas al tomador o beneficiario.

Lo anterior significa que las Ietras de cambio, en el caso de las aceptaciones bancarias, slo pueden ser giradas a un da cierto y determinado, constituyendo as una excepcin al giro ordinario de letras, que se hace a un da cierto indeterminado, con vencimientos ciertos sucesivos, a la vista, a un da cierto despus de la vista o de la fecha de creacin; repetimos, esto por disposicin expresa del art. 2 de la resolucin en comentario. Por ltimo el plazo mximo en el caso que nos ocupa es improrrogable por disposicin expresa del numeral 3, literal f, del 5.1 de la circular enunciada en la introduccin. 3.4 En cuanto a la circulacin Las aceptaciones bancarias son libremente negociables y las letras que las contiene son solamente giradas a la orden y no al portador, por lo que su negociacin se verifica mediante el endoso y entrega del ttulo por parte del tomador o beneficiario original, dando lugar a diversas situaciones como son: Que el tomador o beneficiario de la letra aceptada por el banco espera su vencimiento para obtener el pago de la entidad aceptante. En el ejemplo, Rafael a los seis meses de creada la letra se dirige al Banco Colombo-Japons para obtener el pago de los diez millones de pesos, ($10.000.000,00). Si el tomador o beneficiario requiere de recursos econmicos antes del vencimiento de la letra, puede vender con descuento la letra de cambio al banco aceptante. En el ejemplo, si Rafael, urgido de dinero, a los 90 das de aceptada la Ietra, la negocia con el Banco Colombo-Japons, obteniendo el pago del 93% de su total o sea la suma de $9.300.000,00 a los 90 das, en lugar de $10.000.000,00 a los seis meses de aceptada. En defecto de la situacin expuesta en el literal anterior, el tomador puede acudir a la bolsa de valores con el objeto de negociar con descuento, el ttulo, antes de su vencimiento. Situacin ms ventajosa para l, ya que obtendr intereses mas bajos que los descontados seguramente en el mercado extrabancario. En el ejemplo, si Rafael va a la bolsa de valores, la negocia por el 92% de su capital y obtiene su pago a los 90 das de aceptada, previa la cancelacin de las comisiones

respectivas a la bolsa- El adquirente debe esperar a su vencimiento para cobrarla al banco aceptante.

3.5 Monto de las aceptaciones Las aceptaciones bancarias otorgadas por un banco no pueden superar el ciento por ciento de su capital pagado ms las reservas, entendindose por el primero, el que entra efectivamente a la tesorera de la entidad al momento de constituirse la sociedad, sin que pueda ser inferior a la tercera parte del capital suscrito, y por las segundas, las provisiones hechas por la sociedad para atender a diferentes finalidades (las hay estatutarias) o sea aquellas determinadas en los estatutos sociales; ocasionales, las aprobadas por la asamblea general de accionistas, v. gr. para ensanche de la capacidad operacional de la empresa, y la legal, ordenada por el Cdigo de Comercio, la cual no puede ser inferior al 50% del capital suscrito). El banco aceptante no puede otorgar la aceptacin a favor de una sola persona por un monto que supere el 10% del capital pagado ms las reservas, a menos que el beneficiario le asegure el pago mediante el otorgamiento de garantas reales en favor de la entidad, caso en el cual no puede superar el 25% del capital pagado ms las reservas. 3.6 Efectos de la prescripcin Las aceptaciones bancarias estn sometidas a los trminos de prescripcin de los art. 789 a 791 del C. de C., casos en los cuales al causarse la prescripcin, surge para la entidad bancaria, la obligacin del deudor al cliente, la provisin que le fue hecha para el pago del instrumento, a menos, que la entidad hubiera realizado el pago medante depsito judicial, previsto en el art. 696, en el evento de que el tenedor del ttulo valor, no lo haya presentado para su cobro dentro de los plazos estipulados en el art. 691. aspectos que se vern en los siguientes puntos de este captulo.

Presentacin para el pago

Es un acto propio del ltimo tenedor de la letra de cambio, que consiste en requerir al deudor mediante la exhibicin del ttulo para que satisfaga los

derechos incorporados en l; es una obligacin del ltimo tenedor, pues el deudor de la letra de cambio debido a la circulacin del instrumento ignora en manos de quin est el ttulo, y aunque no circule no est obligado a saber el nombre del ltimo tenedor o tomador del mismo; igualmente, debe presentarlo para el pago, puesto que en ninguna legislacin comercial obra la llamada mora automtica, sino que es indispensable el requerimiento por parte del ltimo tenedor al deudor de la letra, para que ste tenga noticia de que su obligacin est vencida y tome las provisiones necesarias para hacer frente al pago de la letra. Unidos a la presentacin para el pago van algunos elementos, como son el tiempo, el lugar y la persona a quien debe hacerse y aquella que debe hacerlo. a) Tiempo de la presentacin para el pago. En este sentido hay que examinar el tipo de letra de que se trata. Si se han girado letras de plazo, es decir, giradas a da cierto, a cierto tiempo vista o fecha, o con vencimientos ciertos y sucesivos, la ley colombiana en el art. 691 concede, adems de la fecha de vencimiento, un plazo de gracia de 8 das comunes; de tal manera que el ltimo tenedor puede hacer la presentacin para el pago el da en que vence la obligacin o dentro de los 8 das siguientes, sean hbiles o no; diferente de la legislacin espaola, en la cual la presentacin para el pago debe hacerse el da del vencimiento y si ste cae el da festivo entonces hacerse el da procedente. Ahora bien, si se trata de letras giradas a la vista, la presentacin para el pago que tiene que hacerla el ltimo tenedor dentro del ao siguiente a la fecha de creacin del instrumento, pero solamente para fijar el vencimiento de la misma, pues en este tipo de letras no es necesaria la presentacin para la aceptacin, como qued dicho en el nm. 7 de este captulo. En las letras a la vista la determinacin de la fecha de vencimiento para la contabilizacin de los trminos prescriptivos de la accin cambiaria consagrados en los artculos 789 a 791, y explicados en el literal b, del numeral 7 del captulo 20) depende del momento de la presentacin para el pago, lo cual puede dar origen a diferentes situaciones as : a) Si el tenedor de la letra a la vista no la presenta para su pago dentro del ao siguiente a su fecha de creacin, aquella se considera vencida el ltimo da de esta plazo y los trminos prescriptivos se contarn a partir del da siguiente. b).- Si el tenedor presenta por una sola vez y de manera oportuna, esto es dentro del plazo de presentacin para el pago, la letra girada a la vista se considera vencida el da de dicha presentacin, siendo a partir del da siguiente el inicio de los trminos prescriptivos de la accin cambiaria.

c).- Si la presentacin para el pago se hace varias veces dentro de la oportunidad legal, o sea, dentro del ao siguiente a su fecha de creacin, en letra a la vista se considera vencida en la fecha de la primera presentacin, la cual se tiene en cuenta para el conteo de los trminos prescriptivos de la accin cambairia. d).- Si la presentacin para el pago, se hace por fuera del trmino de un ao, la letra a la vista, se considera vencida no en la fecha de presentacin por ser extempornea, sino el ltimo da del ao que l tena para su presentacin. Sin embargo, este plazo puede estar sometido a variaciones que deben ser expresadas en el texto de la letra de cambio girada a la vista, por cuanto el art. 692, autoriza al girador para ampliarlo (dos, tres aos, etc), o prohibir la presentacin antes de determinada poca (vgr cinco meses siguientes a la fecha de creacin) y a los dems obligados (endosantes) nicamente para reducirlo, favorecindolos solo a ellos. As, si en una letra de cambio girada a la vista hay 3 endosantes : B, que es el tomador y que endosa la letra a C, y ste a su vez la endosa a D y ste la endosa a E, que es el ltimo tenedor; pero a C le escribi B en la letra de cambio que la presentacin para el pago deba hacerse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de creacin, entonces si el ltimo tenedor llega a hacer la presentacin para el pago que el quinto mes contado a partir de la fecha de creacin, el endosante C tendra una defensa en su favor en caso de que el ltimo tenedor iniciara accin judicial: la excepcin de caducidad, por no haber sido presentada la letra a tiempo para su pago (art. 787, art. 1), pero respecto de los dems dicha excepcin no prosperara. Fuera de este caso especial de caducidad, en los dems si no se hace la presentacin para el pago en tiempo o simplemente no se hace, caduca la accin judicial contra los endosantes (art. 786, ord. 1), sin perjuicio del denominado pago por consignacin, que veremos posteriormente. Para determinar destacamos que, en tratndose de letras a la vista, pueden darse las variantes que acabamos de explicar (art. 692), pero en los dems tipos de letras de cambio la presentacin para el pago se hace en un plazo fijo, que es el sealado en el art. 691. b) Lugar donde debe presentarse la letra para su pago. La letra debe presentarse para su pago, en principio, en el lugar indicado o determinado por el girador en el mismo texto de la letra de cambio, y si ha indicado varios, el tenedor puede escoger entre ellos; ahora bien, si el girador ha indicado en el

texto de la letra que sta debe ser pagadera en el domicilio del girado, surgen dos situaciones, a saber: si el girador ha indicado una direccin especfica en esa plaza para hacer el pago, el ltimo tenedor debe presentarla en dicha direccin; la segunda, si el girador no ha expresado la direccin pero sta ha sido expresada por el girado en el momento de la aceptacin de la letra de cambio, el ltimo tenedor debe hacerla en tal direccin; si, por el contrario, en el texto de la letra no aparece expresado el lugar donde debe hacerse la presentacin para el pago, se debe hacer en el domicilio del creador del ttulo (art. 621, inc.5). Esta norma supletiva de la voluntad del girador trae algunas dificultades en el orden prctico, que trataremos de ilustrar con algunas ejemplos: en las letras giradas a la propia orden o a cargo del girador, supongamos que el girado B tiene su domicilio en Medelln y el tomador C lo tiene en Santaf de Bogot; entonces tenemos que el ltimo tenedor debe presentar la letra para el pago al girado, no en Medelln, que es su domicilio, sino en el domicilio del creador del instrumento, en este caso el girador o tomador, es decir en Santaf de Bogot. Ahora bien, en las letras giradas al propio cargo del girador no hay ningn inconveniente, puesto que si el girador o girado son la misma persona, la presentacin para el pago debe hacerla el ltimo tenedor en Medelln, y si se trata de letra en que las tres personas que intervienen son diferentes, entonces la presentacin para el pago que debe hacer el ltimo tenedor al girado no puede hacerla, en nuestro ejemplo, en su domicilio en Medelln, sino en el domicilio del girador que puede ser otro diferente. Creemos pues que el art. 621 se qued corto y debi consagrar un inciso exceptivo. En relacin con las letras de cambio, debi haber estipulado que a falta de indicacin del lugar del cumplimiento del pago, ste debe verificarse no en el domicilio del creador del instrumento, como se dice hoy da, sino en el domicilio del girado que es el principal obligado. Desde luego, hacemos la aclaracin de que esta no es la nica persona que debe hacer el pago, pero si la principal. c) Quin debe hacer la presentacin para el pago. Aunque el Cdigo de Comercio no especifica en los arts. 691 a 696 en forma concreta quin debe hacer la presentacin para el pago, ella debe realizarla, en principio, el ltimo tenedor del instrumento; pero quin es el ltimo tenedor? Si se trata de letras giradas a la orden pero que no han sido endosadas por el tomador, es obvio que es este ltimo, y si se trata de letras endosadas, lo normal es que sea el ltimo endosatario en propiedad, a menos que ste haya endosado en procuracin o en garanta, respectivamente; si la letra es girada a la propia orden del girador y no ha sido endosada por ste, entonces lo ser el girador; en cambio, si la letra ha sido girada al portador, cualquier persona que posea el instrumento en el momento de vencerse, est legitimada para presentarlo al deudor de la misma; si el ltimo tenedor no puede hacer la presentacin para el

pago por s mismo, puede hacerlo mediante autorizacin escrita autenticada, por el intermedio de un mandatario o apoderado; si se trata del ltimo tenedor cado en incapacidad, la presentacin la puede hacer su representante legal; y si el ltimo tenedor ha fallecido, la presentacin para el pago la pueden hacer sus herederos y si no los hay, el curador de la herencia yacente; en el caso del ltimo tenedor en proceso de liquidacin obligatoria, tambin puede hacer la presentacin para el pago el liquidador; pero en todos los casos, como es obvio, la persona que hace la presentacin para el pago debe acreditar la calidad con que acta. d) A quien debe hacerse la presentacin para el pago? Quin debe pagar? Es normal que el ltimo tenedor o las personas que hemos indicado en el literal anterior hagan la presentacin para el pago a los obligados en la letra de cambio, y stos on el girado, que es el principal, el girador, los endosantes y los avalistas de unos y otros, por lo que el girado o principal obligado es el ms llamado a realizar el pago de la letra, pero no exclusivo, puesto que las otras personas mencionadas tambin pueden hacerlo en razn de la responsabilidad solidaria. El art. 662 faculta al obligado que va a cancelar el ttulo solamente a exigir la identificacin del ltimo tenedor y verificar la cadena de endosos; ahora bien, el pago debe verificarse contra entrega del documento original, puesto que si este fenmeno no realiza puede correr el riesgo de pagar mal y tener que pagar dos veces. Las personas que hemos mencionado anteriormente son las obligadas cuando se trata de letras giradas a la orden, pero si se trata de una letra girada al portador, slo sern obligados el girado, como obligado principal, y el girador; sin embargo, cuando se trata de una letra girada al portador pero al mismo tiempo ha sido girada al propio cargo del girador, no har sino un solo obligado, que es el girado. Respecto de quien debe hacer el pago hay que combinar los arts. 677 y 683. El primero establece una norma general en relacin con la persona que debe hacer el pago y, a nuestro modo de ver, el segundo es la excepcin al primero. Interpretando estas normas tenemos que si el girador indica como domicilio para el pago un lugar diferente del domicilio del girado, el pago lo debe realizar la persona que el girado haya indicado en el texto de la letra en el momento de la aceptacin, y si aqul no ha hecho tal indicacin, se entiende que en dicho lugar debe pagar el girado aceptante (art. 683); por el contrario, si el lugar sealado por el girador para el pago es el mismo domicilio del girado, puede acaecer que l pago lo haga el girado aceptante o cualquier persona que pague en dicho lugar, entendindose que lo hace por el principal obligado (art. 677).

Formas Anormales De Pago

Respecto de la letra de cambio, lo normal es que el importe o los derechos incorporados a ella sean pagados a su vencimiento y que adems el pago sea realizado en su totalidad, pues esto es lo que espera cualquier persona que adquiere el instrumento; as mismo, el pago debe hacerse normalmente al ltimo tenedor de la letra de cambio; sin embargo, puede haber situaciones en las cuales no se cumpla esto, como es en el llamado pago por consignacin, el pago parcial y el pago anticipado. a) Pago mediante depsito judicial. Dice el art. 696, si vencida la letra esta no es presentada para el pago, dentro de los trminos previstos en el art. 691, cualquier obligado podr depositar el importe de ella en un banco autorizado legalmente para recibir depsitos judiciales, a expensar y a riesgo del tenedor y sin obligacin de darle aviso a este, y adems que dicho depsito produce efectos de pago; de aqu se desprenden estas caractersticas: 1) La letra de cambio debe encontrarse vencida, de acuerdo con las formas de vencimiento, tratadas en este captulo; pero la forma anormal de pago mediante depsito, no es factible en tratndose de letras giradas a la vista, por cuanto su no presentacin para el pago, tiene como consecuencia que el ttulo no se considere vencido, faltando as el presupuesto del vencimiento exigido por el art. 696. 2) Seala la norma en comentario que, siempre y cuando no se haya presentado la letra de cambio para su pago dentro de los trminos del art. 691, esto es dentro de los 8 das comunes siguientes al vencimiento; de tal manera que si la letra es presentada para su pago dentro de dicho lapso, al principal obligado, sin obtener su cancelacin, no se cumple en este caso uno de los requisitos para efectuar el depsito judicial por parte de cualquier obligado, cuando desee hacerlo posteriormente a dichos plazos. La nica solucin al respecto sera que cualquier obligado tramite el pago por consignacin del importe de la letra y sus accesorios, mediante el proceso abreviado, previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil, y en especial el art. 420 o que el tenedor de la letra acepte el pago de la misma consignado por el obligado en la cuenta corriente o de ahorros de aqul o demostrndolo por va de excepcin, ante la accin cambiaria del tenedor del instrumento. Si la letra de cambio se incluye en la clusula excusado de la presentacin para el pago, creemos igualmente aplicable en este caso, el pago mediante depsito judicial, con base en la renuncia expresa de las partes a la presentacin del instrumento para su pago en los trminos previstos en el art. 691 y en el evento de que el tenedor de la letra se niegue a recibir.

3) Cualquier obligado en la letra de cambio podr depositar el importe de la misma, sea el obligado principal (girado o aceptante) o los obligados de regreso (girador, endosantes o avalistas de cualquier obligado); pero a nuestro modo de ver, la norma est dirigida al principal obligado, quien es la persona que libera a todos los obligados y adems porque a favor de los obligados de regreso y sus avalistas, si la letra de cambio no es presentada en tiempo (art. 691), se predicar la caducidad de la accin cambiaria, que si bien es cierto es declarada de oficio por parte del juez, es recomendable alegarla ante una demanda instaurada por el tenedor del ttulo (art. 787, ordinal 1); pero si en la prctica el depsito se produce por uno de estos ltimos, el pago tendr plena validez, aunque el consignante no podr repetir en contra de su avalado de los obligados anteriores o del principal, por carecer del instrumento para hacerlo, a menos que su tenedor se lo entregue voluntariamente. 4) El depsito judicial comprende el importe de la letra, entendiendo no slo el capital adeudado, sino tambin los intereses en el plazo y en la mora causados hasta el momento de la consignacin, ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y los intereses deben depositarse junto con el capital. 5) El depsito del importe deber hacerse en los bancos autorizados para recibir depsitos judiciales; vocablo que significa, aquellas cantidades de dinero que de conformidad con disposiciones legales, deban consignarse a rdenes de los despachos de funcionario de la rama jurisdiccional de poder pblico o de autoridades de polica, con motivo de procesos o diligencias que en ellos se adelantan (decreto reglamentario 1798 de 1963 art. 1, reglamentario del art. 4 de la ley 2 de 1963). Son ejemplos de depsitos judiciales: el pago hecho por el demandado a instancias del mandamiento ejecutivo dentro del trmino legal o en el curso del proceso con base en la liquidacin, segn los arts. 505 y 537 Cdigo de Procedimiento Civil, respectivamente; las cuotas alimentarias depositadas en el Banco Popular o Caja Agraria, segn el caso, por el pagador de la empresa donde labora el demandado, en un proceso de alimentos; los cnones depositados por los arrendatarios demandados en un proceso de restitucin del inmueble arrendado, segn el art. 424 del Cdigo de Procedimiento Civil; las sumas depositadas para ser postura en un remate dentro de un proceso ejecutivo (20% del avalo de los bienes) o para completar el total del valor por el cual fue rematado un bien; las multas depositadas a favor del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia o la entidad que haga sus veces en la actualidad, por la no comparecencia de partes o apoderados citados a audiencias de conciliacin o interrogatorio de partes en un proceso, o personas requeridas para declaraciones testimoniales, que no hayan asistido ni excusado su comparecencia dentro del trmino legal; el valor de las

prestaciones laborales depositadas a rdenes de un juzgado laboral del circuito, en relacin con un trabajador retirado de la empresa; el depsito para pagar honorarios de los auxiliares de la justicia. En otros casos el depsito no va dirigido a un despacho judicial, sino que el ttulo respectivo es enviado por correo certificado a su beneficiario, como es en tratndose de cnones de arrendamiento, en los que el arrendador se ha negado a recibirlos en la oportunidad contractual, siempre y cuando no haya proceso de restitucin del inmueble, segn la ley 56 de 1985. El depsito a que se refiere el art. 696, es de aquellos no remitibles a un despacho judicial, sino al tenedor de la letra, a quien segn la norma no es obligatorio avisarle; pero ocurre en la prctica que las entidades bancarias se nieguen a recibirlo, por carencia de formatos, ignorancia de la ley comercial o por no estar reglamentada la citada norma. 6) El art. 1 de la ley 11 de 1987, obliga a efectuar el depsito en la entidad bancaria correspondiente que funcione en la localidad del depositante y a su vez el art. 696 indica que de hacerse en la entidad bancaria del lugar donde debe hacerse el pago. Como puede apreciarse existe contradiccin entre una y otra norma, en relacin al lugar del depsito, lo cual debe resolverse en favor de esta ltima, por ser norma especial aplicable a la letra de cambio, facturas cambiarias, pagars, etc., (ley 57 de 1887 art. 5 ordinal primero). Aclarando lo anterior, el obligado que quiera pagar har el depsito en el lugar del pago o cumplimiento del ttulo-valor, el cual aparece en su texto v.gr:, X se servir a usted pagar la suma de $10.000.000.oo en Medelln, a la orden de... Pero qu ocurre si al girar la letra de cambio, fue omitido el lugar del cumplimiento? Dnde debe hacerse el depsito? La respuesta se encuentra en el penltimo inciso del art. 621, al sealar que a falta de indicacin del lugar del cumplimiento, ste ser el domicilio del creador, esto es el del girador de la letra, as en las letras giradas a propio cargo del aceptante, coincidir con el domicilio de ste y en las libradas a la propia orden del beneficiario, coincidir con el domicilio de ste. De haberse indicado varios lugares de cumplimiento en el texto de la letra o si de haberse omitido, su creador tuviera varios domicilios el obligado que desee depositar el importe del ttulo, podr optar en uno y en otro caso, por cualquiera de ellos. 7) Si el obligado que quiera pagar el instrumento, no desea hacer el depsito conforme al art. 696, podr acudir al trmite del pago por consignacin, mediante el proceso abreviado previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil y en especial en el art. 420 por medio del cual, previo el

ofrecimiento del pago al tenedor del ttulo-valor y cumpliendo el trmite, el juez declara sentencia, como vlido el pago y ordena la entrega de los dineros depositados al tenedor demandado. La demanda en este caso y a diferencia del lugar del depsito a que se refiere el art. 696, deber presentarse en el domicilio del tenedor del ttulo, que puede o no coincidir con el lugar del cumplimiento, debiendo reunir los requisitos de los arts. 75 y ss. del Cdigo de Procedimiento Civil y 1658 del Cdigo Civil. 8) El depsito judicial del importe de la letra, conforme al art. 696 del Cdigo de Comercio, o mediante el proceso abreviado de pago por consignacin, produce los siguientes efectos: a. Si el depositante es el obligado principal, se extinguir totalmente la obligacin, as el tenedor del ttulo-valor no reclame o se demore en reclamar el ttulo judicial que lo contiene. Si el depositante es un obligado de regreso o un avalista, la obligacin se extingue respecto de los obligados cambiarios posteriores; si el depositante es un avalista de un obligado de regreso o del obligado principal, la obligacin de stos respecto de aqul, no se extinguen. La situacin del depositante diferente al obligado principal es bastante difcil en la prctica, por cuando si no obtiene el ttulo cancelado de manos de su tenedor, no podr repetir en contra de los obligados anteriores y/o el avalado segn el caso, por carecer del ttulo-valor cuyo pago se ha depositado, a menos que lo obtenga en un proceso cambiario en su contra y en el que ha demostrado su pago mediante depsito judicial. b. A partir de la fecha del depsito judicial, cesan los intereses moratorios por el capital adeudado y el tenedor del ttulo-valor, no podr reclamar ni voluntaria ni coactivamente dichos intereses. c. Se genera a favor de cualquier obligado cambiario demandado por el tenedor de la letra, la excepcin prevista en el ordinal 8 del art. 784, a saber : la relativa a la consignacin del importe del ttulo conforme a la ley (pago por consignacin) o en el depsito de su importe hecho de acuerdo con lo dispuesto en el ttulo 3 del libro 3 del Cdigo de Comercio (art. 696). Ejemplos: en una letra de cambio girada por A, aceptada por B, a favor de C (Tomador endosante), siendo D y E endosantes y F su tenedor, X es avalista del aceptante B; la letra ha sido girada por $10.000.000.oo con intereses en el plazo de 2% mensual, con vencimiento a seis meses.

El tenedor del instrumento, no presenta la letra de cambio dentro de los ocho das comunes siguientes a su vencimiento, de tal suerte que puede ocurrir una de las siguientes situaciones: a. B obligado principal, hace el depsito del importe del ttulo por valor de $11.200.000.oo junto con los intereses de mora. En este caso se extingue la obligacin. b. Si el depositante X, avalista del obligado principal B, tendra que obtener la letra de su tenedor F u obtenerla en un proceso ejecutivo instaurado por ste, en el que ha demostrado el pago, para poder repetir en contra de su avalado. La obligacin se extingue respecto de C,D,E y A. c. Si el depositante es D (endosante), la obligacin se extingue respecto de e pero subsiste en relacin con los obligados anteriores A, B, y X, contra quienes podr repetir, slo obteniendo la letra en forma indicada en el literal anterior. d. Si F a pesar del depsito judicial, inicia accin cambiaria en contra de cualquiera de los obligados, despus de efectuado el depsito judicial, cualquiera de los demandados podr oponerle la excepcin del ordinal 8 del art. 784, demostrando el depsito judicial mediante la copia correspondiente a la consignacin, si se trata del art. 696, o mediante sta y la copia autenticada de la sentencia respectiva, con la constancia de ejecutoria de la misma. b) Pago parcial. El art. 693, seala como obligatorio el pago parcial, al disponer que el tenedor de la letra de cambio, no podr rehusarlo, a diferencia del cheque en que hecho el ofrecimiento parcial por parte del banco librado, su tenedor si puede negarse a recibirlo u optar por lo contrario; en caso de ser aceptado el pago parcial esta circunstancia debe anotarse en la letra y extender por separado el recibo correspondiente en donde consten las imputaciones correspondientes al abono. El legislador no regul el caso de que hecho el ofrecimiento parcial de pago, el tenedor de la letra se niegue a recibirlo, cuando es obligatorio; al respecto: 1) No es posible la solucin de efectuar el depsito judicial, conforme a lo explicado en el literal anterior y el art. 696, por cuanto ste se refiere al importe del ttulo o sea a su totalidad y adems porque la citada norma en su parte final, seala que dicho depsito produce efectos de pago; circunstancias stas excluyentes del pago parcial por este medio. 2) Igualmente no es admisible el ofrecimiento de pago parcial mediante el proceso abreviado de pago por consignacin, por cuanto de la norma especial

del art. 420 del Cdigo de Procedimiento Civil y los arts. 1656 a 1668 del Cdigo Civil, en especial a los arts. 1658, 1663, a 1665, se infiere que el pago por consignacin produce extincin de la obligacin, la cesacin de los intereses y la extincin del peligro de la cosa depositada desde la fecha del depsito. El nico camino viable para el obligado que tiene la voluntad de pagar parcialmente la letra de cambio, en el caso que estamos estudiando, es consignar el abono correspondiente y someterse en el evento de una accin cambiaria instaurada por ste en su contra, a probar por va de excepcin del pago parcial, adjuntando al proceso la consignacin receptiva, la cual se presume autntica segn el ltimo inciso del art. 2542 del Cdigo de Procedimiento Civil y demostrar el rechazo del tenedor para recibirlo. c) Pago anticipado. Es aquel que se realiza antes del vencimiento de la letra de cambio. En este sentido el art. 694 especifica que el tenedor no puede ser obligado a recibir el pago antes del vencimiento y, por otra parte, el art. 695 expresa que el girado si paga antes del vencimiento es responsable de la validez del pago. De estos dos artculos se infiere que la existencia de este pago solamente puede darse de comn acuerdo entre el tenedor y el obligado que paga, pues ste no puede exigirle a aqul, y viceversa, que el pago se haga antes del vencimiento, sino que debe existir un convenio previo, pues en materia comercial el trmino de vencimiento es establecido a favor tanto del deudor como del acreedor (ltimo tenedor). As, el primero tiene la certeza de que se le va a exigir el pago slo al vencimiento, y el segundo de recibir el pago al vencimiento, pues tiene el nimo de especular con la letra, de negociar con ella. En el pago anticipado, como dice el Cdigo, el girado ser responsable de su validez; por lo tanto esta forma anormal de pago es peligrosa porque pueden darse dos situaciones como aquella en la cual el girado pague a su tenedor de mala fe y entonces va a ser obligado a pagar doble vez, de tal manera que si en la prctica se da un pago de esta naturaleza, se aconseja que el girado exija el endoso por parte de la persona que le presenta la letra de cambio.

Efectos de pago total

Aunque en los anteriores apartes hemos vistos algunos efectos del pago parcial, es bueno destacar qu pasa cuando se paga totalmente el importe de la letra de cambio. As tenemos: si quien paga es el girado se extingue la totalidad de la obligacin, salvo en el caso de la firma por acomodamiento, en donde el girado conserva una accin de tipo civil contra la persona que ha firmado de esa manera (art. 639); si quien paga es un endosante, la obligacin se extingue respecto de los endosantes posteriores, pero se conserva su

eficacia respecto de los endosantes anteriores; Si quien paga es el girador o librador, la obligacin se extingue respecto de todos los endosantes pero no respecto del girado contra el cual el librador puede exigir el pago, ya sea voluntario o forzado. Si la persona que paga es el avalista de uno de los endosantes, la obligacin se extingue respecto de los endosantes posteriores, pero l conserva la facultad de cobrar voluntaria o forzadamente el importe de la misma a su avalado o a los endosantes anteriores, al librador y al girado; y si es el que paga es el avalista del girado, se extinguen las obligaciones de todos los obligados, menos la de este ltimo, contra el cual puede dirigirse su avalista.

Concepto y caractersticas del protesto.

Es un acto solemne y excepcional que sirve para acreditar la falta de aceptacin o de pago por parte del librado (art. 697). De esta definicin se deducen algunas caractersticas propias de esta figura. a) Es un acto solemne. En razn de hacerse con la intervencin de notario (art. 697), y por excepcin por intermedio de una banco (art. 708). En el primer caso se hace por intervencin de notario pblico; El trmino pblico sobra, puesto que no conocemos notarios privados; simplemente el artculo debi decir que se hace por medio de notario. Ahora bien, normalmente se hace ante el notario del lugar, pero si en el sitio donde debe realizarse el protesto no existe tal funcionario, debe hacerse con intervencin del notario existente en el lugar ms cercano, y sera conveniente que si pudiese hacer ante la primera autoridad poltica del lugar. De todas maneras estimamos que lo ms conveniente es la primera solucin. b) Es un acto excepcional. A partir de 1972 el protesto se convirti en un acto excepcional, pues solamente se da esta figura cuando el creador del instrumento de la letra de cambio (girador) o cualquier tenedor inserte en el texto de la misma la clusula con protesto en el anverso del instrumento y con caracteres visibles (art. 697); en los dems casos no es indispensable, por lo que pensamos que aquellos formatos que circulan llevando la clusula impresa sin protesto o excusado de protesto, expresan una clusula sobrante pues las letras de cambio que no indican la clusula Con protesto se entiende que no deben protestarse. Antes de la vigencia del actual Cdigo de Comercio se estableca el protesto como algo obligatorio, y por excepcin se permita el uso de clusulas excusado de protesto o sin protesto. En la actualidad la regla se invirti de tal manera que las letras de cambio no necesitan protesto, salvo en aquellos casos en que se inserte la clusula con protesto; en otro sentido, el hecho de que en la letra de cambio se coloque la clusula con protesto por parte del girador depende de las circunstancias; si la cuanta es muy grande

puede hacerlo, pero en cuantas pequeas, debido a los gastos que ello implica, no se justifica; lo mismo sucede cuando el girador conoce muy bien al girado y no quiere causarle un descrdito pblico; o simplemente cuando el girador y girado coinciden, como cuando se trata de las letras giradas al propio cargo. No entendemos por qu el art. 697 se refiere o le da la facultad al tenedor de colocar la clusula con protesto, siendo que sta deba ser una facultad propia del girador. Hacemos estas consideraciones, aunque podemos asegurar, sin temor a equivocarnos, que en Colombia en la mayora de los casos las letras de cambio son sin protesto. c) El protesto como medio de prueba. Sirve para demostrar que el ltimo tenedor ha hecho la presentacin para la aceptacin o el pago, sin que la letra haya sido aceptada o pagada. d) Es un acto que da seguridad al tenedor. Sirve para dar mayor margen de seguridad al ltimo tenedor de la letra de cambio, al ampliar el nmero de personas contra las cuales se puede dirigir en accin cambiari, pues vincula en ese sentido a los endosantes y al girador. Pero si es necesario y el ltimo tenedor no lo realiza dentro de los plazos establecidos en la ley, el efecto principal es que ante una eventual accin que lleve contra los endosantes y el girador, stos le pueden oponer la excepcin de caducidad de la llamada accin de regreso (arts. 698, 784 ord. 10 y 787 ord. 2).

Clases de protesto
De la lectura de los arts. 698, 702 a 705 y 708 se infieren varias clases de protesto. As tenemos que hay protesto por falta de aceptacin (art. 702), el cual debe verificarse antes del vencimiento de la letra de cambio y no es aplicable en tratndose de letras giradas a la vista o letras cuya presentacin para la aceptacin es potestativa (art. 704). En segundo lugar, el protesto por fata de pago (art. 703), obligatorio entre otros casos respecto de letras giradas a la vista y de letras cuya presentacin para la aceptacin es potestativa (art. 705), el cual debe realizarse dentro de los quince das comunes siguientes al vencimiento, contradiciendo as el plazo de gracia concedido por el legislador en el art. 691 para todas las letras, con excepcin de las letras giradas a la vista, que es de ocho das comunes contados a partir del vencimiento; entonces debemos entender que en realidad el protesto para el pago debe verificarse en los siete das comunes que siguen a los ocho das siguientes al vencimiento de la letra de cambio; adems, no es necesario que los dos protestos de den a un tiempo, pues el art. 704 se interpreta en el sentido de darse el protesto por falta

de aceptacin o por falta de pago, pero no ambos. En otro sentido, se dice que hay protesto notarial cuando se verifica con intervencin del notario en la mayora de los casos y protesto de tipo bancario cuando se hace por medio de estas entidades (art. 708). Tambin creemos que existe o se puede dar otro tipo de protesto, por ejemplo, el protesto por falta de aceptacin parcial o por falta de pago parcial.

Procedimiento del protesto.

Este ttulo responde a varios interrogantes, como son: dnde debe hacerse el protesto? contra quin debe realizarse? quin debe solicitarlo? cmo debe hacerse? a) Dnde debe hacerse el protesto? El art. 699 especifica que el protesto se har en los lugares sealados para el cumplimiento de las obligaciones y del ejercicio de los derechos consignados en el ttulo. Las obligaciones que se desprenden de la letra de cambio, como es normal, son la aceptacin y el pago, entonces creemos que el protesto debe verificarse en los lugares donde debe presentarse la letra para su aceptacin; si se trata de protesto por falta de aceptacin, nos remitimos a los lugares donde debe presentarse para aceptacin que estudiamos en el aparte 7 lit. c); si se trata de protesto por falta de pago debe verificarse en los lugares donde debe presentarse la letra para el pago (ver aparte 11, lit. 1 b} de este captulo). Ahora, no importa que la persona contra quien se vaya a hacer el protesto no est presente en el lugar de la diligencia, de todas formas se hace con intervencin del notario, pero debe dejarse constancia de esta circunstancia (art. 700); y si se desconoce el lugar donde se encuentra la persona contra la cual se debe hacer el protesto, se debe verificar en las oficinas del notario que lo va a autorizar (art. 701 ib.). b) Quin debe solicitarlo y contra quin debe llevarse a cabo? La persona que debe solicitar el protesto normalmente es el ltimo tenedor, pero tambin puede hacerlo las personas indicadas en el aparte 11,lit. c) de este captulo; el protesto se hace contra el girado aceptante que no paga (protesto por falta de pago), o en este ltimo caso contra la persona autorizada por el girado para hacer el pago, en el evento del art. 683 del cdigo de Comercio. c) Cmo debe realizarse el protesto? Ya hemos visto que se hace con intervencin del notario del lugar, o a falta de ste del notario del lugar ms cercano donde deba cumplirse la obligacin. El notario debe extender acta de protesto que contenga la reproduccin literal de todo cuanto conste en la letra de cambio, el requerimiento al girado o aceptante para aceptar o pagar una letra, con indicacin de si esa persona estuvo o no presente en la diligencia, los

motivos de la negativa para la aceptacin de pago, la firma de la persona con que se extienda el acta o la indicacin de la imposibilidad de sta para firmar o de su negativa para hacerlo, la expresin del lugar, fecha y hora en que se realiz la diligencia y la firma del notario que la autorice; pero esta acta no es suficientes para probar el protesto, sino que es necesaria la indicacin de este hecho en el texto de la letra de cambio o en la hoja adherida a ella despus de la firma del notario que lo practic, indicando la fecha del acta respectiva (art. 706). Adems del notario, cuando las letras de cambio se presentan para la aceptacin o pago por conducto de un banco, las indicaciones que hagan estas entidades acerca de dichas circunstancias, es decir, la negativa de aceptacin o pago valdr como protesto, segn lo especifica el art. 708; sin embargo, en este ltimo caso la ley comercial no trae reglamentacin al respecto. Se ha de aplicar analgicamente el art. 706 del Cdigo, bajo la firma del representante de la entidad bancaria.

Aviso de rechazo
Cuando se dan las circunstancias de falta de aceptacin o de pago por parte del girado o del protesto en caso de ser necesario (art. 697), es indispensable que el ltimo tenedor de la letra ponga en conocimiento de los obligados diferentes del girado esta circunstancia con el fin de evitarles perjuicios, pues al informarles esos eventos ellos pueden pagar el importe de la letra y evitar los intereses moratorios y la condena en costas, ante una posible o eventual accin judicial de cobro o accin cambiaria por parte del ltimo tenedor. El aviso debe darse dentro de los cinco das comunes siguientes a la fecha de protesto (si ste es indispensable segn el art. 697), o a la presentacin para la aceptacin o el pago, pero no debe darse a todos los signatarios de la letra de cambio, sino solamente a aquellos cuya direccin conste en el texto del instrumento; pero si no consta en l, no est obligado a hacerlo (art. 707); aunque es ms lgico que el ltimo tenedor d aviso a su endosante inmediato y al avalista de ste, y stos a su vez lo hagan a los inmediatos endosante y as sucesivamente, hasta llegar al librador, pues se entiende que los vinculados cambiarios inmediatos se conocen ms que los que estn separados por una cadena de endosos. El aviso de rechazo tambin puede ser dado por el notario encargado de realizar el protesto. Ahora bien, si el ltimo tenedor no cumple con el deber de avisar a los signatarios en los casos que hemos visto es responsable de los perjuicios que se les ocasione a stos, hasta una cantidad igual al monto de la letra, y en este evento los perjudicados solamente pueden demandar los perjuicios por vas civiles, demostrndolos para el efecto (art. 707). Esto no se cumple en la prctica, pues los comerciantes suelen incluir en el texto de la letra de cambio la clusula renuncio a los avisos de rechazo, excusado de los avisos de rechazo!, la cual es perfectamente viable, pues el

Cdigo al regular la letra de cambio en los arts. 671 a 708, no prohibe en ningn texto la inclusin de dicha clusula.

CAPITULO XIII EL PAGAR 1. NOCIN Est Regulado por los arts. 709 a 711 del Cdigo de Comercio. Se puede definir como un ttulo-valor de contenido crediticio, en virtud del cual una persona denominada otorgante o girador, promete incondicionalmente pagar una suma determinada de dinero a otra, denominada tomador o beneficiario, o a quien ste ordene o al portador. 2. CARACTERSTICAS a) Es un ttulo de contenido crediticio en el momento de su creacin, pues respecto de su negociabilidad puede convertirse, al igual que la letra de cambio,

en un instrumento de pago de obligaciones extracambiarias o un documento que se da en garanta de este tipo de obligaciones. b) Como la letra, es un documento mercantil o comercial, lo cual se deduce de la lectura del numeral 6 del art. 20 que le da al giro, otorgameinto y aceptacin de los ttulos-valores y la compra para la reventa de los mismos, la calidad del acto mercantil 3. SUJETOS En el momento de crear el pagar intervienen dos sujetos: uno pasivo, que es el otorgante o girador, o la persona que hace la promesa; y otro, el sujeto activo, o sea el individuo determinado o no, a favor de quien se hace dicha promesa. En el primer caso, el del otorgante, el art. 710 dice que se equipara al aceptante de una letra de cambio; esto debe entenderse en el sentido de que con el acto de la suscripcin se convierte en principal obligado, esto es, en la persona que en primer lugar debe realizar el pago del importe consignado en el pagar y contra quien se puede llevar a cabo por el ltimo tenedor la accin cambiaria directa, regulada por los arts. 780 y siguientes del estatuto comercial. Adems del otorgante, interviene en el pagar aquella persona en cuyo favor se hace la promesa, llamado tomador, que puede ser determinado, tratndose de pagar a la orden, o indeterminado, cuando se gira al portador. 4. REQUISITOS De la combinacin de los arts. 621 y 709, se deduce cules son los requisitos del pagar para su existencia. Entre estos requisitos hay esenciales y no esenciales; estos ltimos se hallan regulados por el art. 621. 4.1 Esenciales a) La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero. La promesa es la expresin de voluntad de una persona de dar o hacer una cosa; en este caso se trata de dar una suma determinada de dinero. La promesa envuelve la expectativa de la persona en cuyo favor se hace sobre un bien que va a recibir; adems, esta promesa, segn el ordinal primero del art. 709, es esencial al pagar y debe hacerse en forma incondicional, no puede estar sujeta a un acontecimiento futuro o incierto, y debe versar sobre una suma determinada de dinero, lo que quiere decir que no se pueden girar pagars en los que la suma de dinero sea determinable o indeterminada, lo mismo que por objetos diferentes.

b) La indicacin de ser pagadero a la orden o al portador. Segn el ordinal 3 del art. 709 el pagar debe llevar la clusula a la orden de persona determinada o la clusula al portador. En el primer caso, su negociabilidad se hace mediante el endoso y entrega, pues sta es la manera de circulacin de los ttulos a la orden, y en el segundo, por medio de la simple entrega (Vese captulo VII). c) Nombre de la persona a quien debe hacerse el pago. Es un requisito esencial, segn el ordinal 2 del art. 709, pero el legislador colombiano al redactar este ordinal, tomado del proyecto Intal, cometi una incongruencia con el ordinal tercero del mismo artculo, pues creemos que solo es necesario indicar el nombre de la persona a quien debe hacerse el pago cuando el pagar est girado a la orden, ya que en los casos de pagars girados al portador dicho requisito sobra por sustraccin de materia, pues segn el art. 668, los ttulos al portador son los que se expiden a favor de persona indeterminada; y siendo indeterminada es imposible indicar el nombre de ella en el ttulo. d) Forma de vencimiento. ste tambin es un requisito esencial que debe contener el pagar, segn el ordinal 4 del art. 709. En esto se aplican las mismas formas de vencimiento de la letra de cambio, de tal manera que se pueden expedir pagars a da cierto, a da cierto despus de la fecha de creacin, a da cierto despus de la vista, a la vista y con vencimiento cierto sucesivo. En este sentido nos remitimos a lo que dijimos al hablar de la letra de cambio. e) Firma otorgante y mencin del derecho. De acuerdo con el art. 621, son tambin los requisitos esenciales para la existencia del pagar (vase cap. IV). 4.2. Requisitos no esenciales Fuera de los requisitos anteriores (esenciales), hay otros no esenciales, tales como el lugar del cumplimiento o de pago y la fecha de creacin, que de no indicarse en el texto del pagar, se aplica la norma supletoria del art. 621. La expresin pagar, no constituye requisito esencial para la existencia del ttulo. 5. DIFERENCIAS ENTRE LA LETRA DE CAMBIO Y EL PAGAR a) En la letra de cambio obra una orden de pagar una suma de dinero, es decir, un mandato, mientras que en el pagar es simplemente un promesa, se crea una expectativa para el tomador del documento o para los futuros endosatarios (arts. 671 num. 1 y 709 num.1)

b) En la letra de cambio intervienen en su formacin tres personas: El girador o sea quien da la orden; el girado, quien debe cumplirla con las excepciones de falta de aceptacin, y aquel en cuyo favor debe cumplirse la orden, denominado tomador o beneficiario o los futuros endosatarios, aunque por excepcin intervienen dos en las letras giradas a propio cargo del girador o a su propia orden. (Esta excepcin es de tipo jurdico, pues en la prctica parece que en la mayora de los casos esto se convierte en la regla y no en la excepcin). En cambio en el pagar la figura del girado no existe, apareciendo dos personas en la formacin de aqul; el otorgante o girador, o sea la persona que promete, y el tomador o beneficiario, en cuyo favor se hace promesa. c) La indicacin del nombre del tomador no es requisito esencial de la letra, mientras que en el pagar si es condicin fundamental, pero limitada al pagar a la orden nicamente. d) En las letras de cambio el principal obligado (girado) se vincula mediante la aceptacin; en cambio, en el pagare el principal obligado (Otorgante) se vincula con la suscripcin del ttulo, pues la aceptacin no existe tratndose de ste. e) La letra de cambio en caso de no ser aceptada, debe ser protestada. En el pagar no existe la figura de protesto por falta de aceptacin. f) En la letra de cambio normalmente puede ir incluida la clusula de documentos contra aceptacin (d/a), la cual es extraa al pagar; la letra de cambio puede girarse a su propia orden (art. 676), en el pagar no existe este tipo de giros, pues se verifica la confusin. 6. NORMAS DE LA LETRA DE CAMBIO APLICABLES AL PAGAR El art. 711 dice que en lo conducente se aplicarn al pagar las normas que regulan la letra de cambio. En este sentido hemos tomado algunos puntos de la letra de cambio que son perfectamente aplicables al pagar. As, tenemos: a) El pagar puede llevar clusulas de inters o de cambio a una tasa fija o corriente(art. 672), y la clusula de documentos contra el pago (d/p) (art. 679). b) Al pagar le son aplicables las mismas formas de vencimiento de las letras de cambio (art. 673 a 675). c) Tambin se aplica al pagar la norma especial sobre el lugar donde debe verificarse el pago (art. 677), y lo referente a la obligacin del otorgante, que se asimila a la obligacin del girado (art. 689).

d) Se aplican al pagar las normas sobre el protesto, pero solamente en lo relativo al protesto por falta de pago, no al protesto por falta de aceptacin (art. 697), y lo relativo a los avisos de rechazo, lgicamente por falta de pago (art. 707); en lo referente a estos temas nos remitimos a lo que explicamos al respecto cuando tratamos la letra de cambio. 7. ACELERACIN DEL PAGO. Esta figura no suele darse en los pagars girados a la vista, sino en aquellos que estn sujetos a un plazo: consiste en que el acreedor puede exigir el importe del ttulo antes del vencimiento del mismo, lo cual ocurre en dos casos: 1) Cuando se ha convenido con el deudor, o sea el que hace la promesa, una clusula especial que se consigna en el ttulo-valor, y 2) Cuando se dan determinadas circunstancias prescritas por la ley (art. 780 ord. 3), que hace necesaria la accin cambiaria antes del vencimiento del ttulo. Al primer caso lo denominamos aceleracin convencional del pago, segundo aceleracin forzosa del pago. y al

a) Aceleracin convencional del pago o clusula aceleratoria. Este tipo de acelaracin del pago se da cuando en forma expresa el deudor del pagar y el tomador del mismo acuerdan en el texto del instrumento que en caso de que se den determinados hechos estipulados, el tomador o tenedor del pagar queda plenamente autorizado para dar por extinguido el plazo concedido al deudor para el pago y exigir el importe del pagar junto con los intereses moratorios; estos hechos que dan lugar a su acaecimiento a la aceleracin del pago puede ser: 1) En el otorgamiento de un pagar en el que se han pactado abonos parciales a capital e intereses, seguros, comisiones por estudio y vigilancia del crdito, etc., la mora en el pago de alguno de stos dar lugar a exigir por la va judicial el pago total de la obligacin o de la parte no pagada. 2) Cuando el acreedor tiene conocimiento de que el deudor ha sido demandado en forma conjunta o separada en proceso ejecutivo. 3) La disolucin de la persona jurdica si el deudor es una sociedad o una asociacin sin nimo de lucro, o una fundacin; y tambin la muerte real o presunta, cuando se trata de una persona natural deudora. Cuando se da el acaecimiento de estos hechos, el tenedor del pagar puede perfectamente dirigirse contra el deudor y exigirle el pago; en caso de que se niegue a hacerlo

puede iniciar contra l las acciones cambiarias del caso, sin necesidad de que se d la declaratoria de extincin anticipada del plazo pues esta circunstancia se ha previsto expresamente en el ttulo. Este tema ha sido muy controvertido y algunos sostienen diferentes tesis as: 1) La niegan por daar el ttulo-valor y convertirlo en mero elemento probatorio de una obligacin comn. 2) Consideran que se debe tener por no escrita. 3) Dan pleno valor a la clusula y le otorgan, como consecuencia, producir el vencimiento anticipado del trmino, y por ello excusa el requerimiento. Para el Tribunal Superior de Medelln, la clusula entendida como anticipacin del vencimiento es ilegal, pues conlleva falta de fecha cierta de vencimiento y por tanto la de plazo; sin embargo, si se toma como exigibilidad anticipada no habr dos fechas de vencimiento, sino una sola, porque la clusula anticipa la exigibilidad y es necesario el previo requerimiento. Para esta Corporacin, el conservar la clusula de exigibilidad anticipada no vulnera la incondicionalidad del plazo, as como tampoco la tipicidad cambiaria (sentencia 27 de marzo de 1987). En la antigua legislacin la clusula de vencimiento era plenamente aceptada. As se consideraba que un instrumento con vencimiento anticipado posea dos fechas, una cierta y una condicional, advirtindose que bien podran tenerse en cuenta las razonas de quitarle el carcter de negociables a los instrumentos que contuvieran tales clusulas, previa la siguiente distincin: Si la anticipacin depende del acreedor, la clusula ser nula, por someter el vencimiento a la voluntad del tenedor. En cambio, si se trata de anticipacin que depende del deudor, no hay inconveniente por no afectar la negociabilidad del instrumento. Hoy en da la clusula cuenta con aceptacin entre los tratadistas y sobre todo en el seno de la banca nacional. As, para Sergio Rodrguez Azuero, el pacto de la clusula aceleratoria consulta la equidad, pues en un pagar con pago por instalamentos no resulta razonable colocar al acreedor a la espera del vencimiento de cada una de las cuotas para demandar su pago, si en relacin con cualquiera o sus intereses el deudor ha incumplido. Este autor fundamenta su tesis en el art. 1166 del Cdigo de Comercio, que permite el cobro total de la deuda siempre que se haya incumplido el pago, y en caso de que una cuota se encuentre vencida, slo podr cobrarse inters moratorio sobre la misma y no

sobre el resto de los instalamentos, salvo que se haya pactado una clusula aceleratoria (Superbancaria, oficio IF 0235/87). En sentencia del 20 de marzo de 1987, el Tribunal Superior de Tunja dice que la clusula no es una condicin suspensiva porque no deja en vilo un derecho, sino que permite anticipar el plazo, con base en el art. 1166 del Cdigo de Comercio. Igualmente, la Superbancaria, en oficio OJ.087 de mayo 26 de 1977, expresa que: por tratarse de un pacto no prohibido por la ley civil, es perfectamente lcito a los contratantes celebrar dicho acuerdo { clusula aceleratoria} y, como tal, se constituir en la ley para la convencin. Por su parte, en el estatuto mercantil no slo se constituye en un pacto no prohibido, sino que est expresamente autorizado, ya que el art. 1166 del Cdigo de comercio establece que salvo estipulacin en contrario, cuando se pacte amortizacin con cuotas peridicas, la simple mora del mutuario en el pago de una de las mismas no dar derecho al mutuante para exigir la integridad. La clusula aceleratoria al estar pactada en el texto del pagar en ningn momento vulnera los principios del derecho comercial, pues no afecta su literalidad, autonoma, circulacin, etc. El argumento de la no circulacin no puede afectar a los documentos que contengan clusula aceleratoria, ya que su aptitud circulatoria continuar siendo igual, con o sin clusula. Por su parte en el estatuto mercantil no slo se constituye en un pacto no prohibido, sino expresamente autorizado en el art. 1166, el cual seala que salvo estipulacin en contrario, cuando se pacte amortizacin con cuotas peridicas, la simple mora del mutuario en el pago de una de las mismas, no dar derecho al mutuante para exigir la devolucin en su integridad. Lo cual es consagrada de una forma ms amplia para las obligaciones mercantiles en general, en el art. 69 de la ley 45 de 1990 que dice: ...cuando en las obligaciones mercantiles se estipule el pago mediante cuotas peridicas, la simple mora del deudor en la cancelacin de las mismas no dar derecho al acreedor a exigirle la devolucin del crdito en su integridad, salvo pacto en contrario En todo caso, cuando en desarrollo de lo previsto en este artculo, el acreedor exija la devolucin del total de la suma debida, no podr restituir nuevamente el plazo, salvo que los intereses de mora los cobre nicamente sobre las cuotas peridicas vencidas, aun cuando comprendan slo intereses; de aqu se desprende lo siguiente: 1) El art. 1166 del Cdigo de comercio, slo se refiere al mutuo mercantil, norma que debe considerarse derogada por el art. 69 de la ley 45 de 1990, por cuanto dice en relacin con todo tipo de obligaciones mercantiles, no slo las de

tipo cambiario contenidas en ttulos-valores de contenido crediticio como son adems del pagar, la letra, las facturas cambiarias, los bonos de prenda etc., girados por instalamentos o cuotas sucesivas, sino tambin a cualquier otra modalidad de obligacin mercantil; norma que por ser posterior a la del Cdigo de comercio es de preferente aplicacin, pero limitada a obligaciones por cuotas y en tratndose de pagars no comprende los casos 2, 3 y 4 anteriores en el presente literal. 2) Cuando se produce el evento de la mora en el pago de una o varias de las cuotas peridicas, la obligacin se hace exigible en su totalidad junto con todos los intereses moratorios, siempre y cuando se hay pactado as, teniendo como efecto principal que el acreedor no puede restituir el plazo o concederle uno nuevo al deudor, sin embargo el segundo inciso del art. 69 de la ley 45 del 90 dice que si dada la circunstancia anterior, el acreedor slo exige los intereses moratorios y las cuotas vencidas, en este caso s podr restituir nuevamente el plazo al deudor, lo cual a manera de ejemplo, es aplicable por las corporaciones de ahorro y vivienda, respecto de obligaciones contenidas en pagars en su favor, suscritos con base en hipotecas abiertas y en los que cuando el deudor se atrasa en una o varias cuotas peridicas, no necesariamente le exigen el pago de toda la obligacin, si aqul cancela las cuotas atrasadas junto con sus correspondientes intereses de mora, es decir que pagado lo atrasado, el deudor gozar nuevamente del beneficio del plazo originalmente pactado con el acreedor, en este caso la corporacin En conclusin la clusula aceleratoria del pago o aceleracin convencional, tiene su fundamento legal en tratndose de mora en el pago de cuotas peridicas, no slo para el pagar sino para otros ttulos-valores que admiten este sistema de vencimiento, como la letra, en el art. 639 de la ley 45 del 90, que derog tcitamente el art. 1166 del Cdigo Mercantil; respecto de las otras causales de la aceleracin en el pago, tienen su fuente en la costumbre mercantil. La clusula aceleratoria al estar pactada en el texto del pagar, en ningn momento vulnera los principios del derecho comercial, pues no afecta su literalidad. Autonoma, circulacin etc. El argumento de la no circulacin no puede afectar los documentos que contengan clusula aceleratoria, ya que su aptitud circulatoria continuar siendo igual, con o sin clusula. Como se observa el tema de la clusula aceleracin del vencimiento ha producido mucha controversia, lo que se explica por el marcado rigorismo que ciertos autores y magistrados pretenden otorgarle al derecho cambiario. No se debe olvidar que sta es una rama surgida a la par del trfico mercantil y cada esfuerzo interpretativo que permite hacer ms viable ese trfico, debe ser bienvenido, as la clusula aceleratoria del vencimiento debe ser tenida como vlida, en los

casos diferentes al consagrado por el art. 69 de la ley 45 del 90, por una parte, por cuanto la costumbre mercantil le ha otorgado valor jurdico, y por otra, su inclusin en nada afecta la incondicionalidad del plazo. b) Aceleracin forzosa del pago. El ordinal 31 del art. 780 del Cdigo de Comercio indica las circunstancias en que es posible llevar adelante la accin cambiaria, cuales son: que el girado o aceptante estn en curso de proceso liquidatorio obligatorio (art. 194 siguientes y concordantes de la ley 222 de 1995), o en estado de liquidacin, que se abra contra el deudor en forma espontnea o forzada, concurso de acreedores, lo cual es aplicable esto ltimo solamente para deudores que no son comerciantes (Cdigo de Procedimiento Civil art. 569), o que se encuentre en notoria insolvencia (Cdigo de comercio, art. 710). Ahora bien, el art. 488 del Cdigo de Procedimiento Civil consagra tres elementos importantes para que una obligacin se pueda demandar ejecutivamente: que esta sea clara, expresa y exigible; en este ltimo elemento, como se trata de una aceleracin del pago forzado antes de que se produzca el vencimiento de la obligacin, es indispensable, para que esta ltima se considere exigible tratndose de proceso liquidatorio obligatorio, en el estado de liquidacin y el concurso de acreedores espontneo o forzoso, que estas situaciones sean declaradas de acuerdo con la ley 222 de 1995 y 569 del Cdigo de Procedimiento Civil. Los dems casos en los cuales la ley no prev expresamente una declaracin judicial al respecto, como es el caso de la notoria insolvencia, o cuando el deudor ha disminuido o desmejorado sus cauciones (Cdigo Civil art. 1553 ord. 2), es indispensable que se lleve a cabo la declaratoria de extincin anticipada del plazo, mediante un procedimiento verbal contemplado en el art. 442 ord. 9 del Cdigo de Procedimiento Civil. 8. PAGARS EN UPACS Se discute si un pagar puede ser emitido en unidades de poder adquisitivo constante, a favor de una corporacin de ahorro y vivienda; la respuesta es negativa. Veamos, la Upac se define como una unidad de cuenta o medida por medio de la cual se aplica la correccin monetaria a las operaciones de las corporaciones de ahorro y vivienda y con base en ella tales entidades deben llevar las cuentas y registro de sus operaciones reducidas a moneda legal o como dijo el Consejo de Estado es un factor para determinar el quantum de cierto tiempo de obligaciones en trminos del signo monetario fijado en la ley (sentencia de febrero 4 de 1976, Sala Contencioso administrativa, Seccin I). Un modo de evitar la prdida de la capacidad adquisitiva de la moneda es la correccin monetaria; mecanismo utilizado en el sistema colombiano de ahorro y vivienda para revisar el valor del dinero con el propsito de restituirle en todo

o en parte su poder adquisitivo que decrece da tras da como consecuencia del incremento en el precio de los bienes y servicios. El art. 3 del decreto 677 de 1972 consagra como finalidad del Upac: conservar el valor constante de los ahorros y de los prstamos, de acuerdo con las fluctuaciones de la moneda en el mercado nacional y los intereses pactados sern liquidados sobre el valor principal reajustado. En el Upac se reconoce una rentabilidad de ahorro dirigido a este sistema, pero una vez reajustada la cantidad principal depositada. Visto lo anterior, tenemos que un pagar no puede contener una promesa incondicional de pagar unidades de poder adquisitivo constante por lo siguiente: a) Las Upacs son unidades de medida o cuenta representativa del dinero, pero no es el dinero mismo ni moneda, -sean de curso legal o forzoso-, pero ni constituyen un signo monetario; por lo tanto en ningn caso podrn considerarse como una suma de dinero determinada, faltando as uno de los requisitos esenciales exigidos para el pagar en el art. 709. b) La promesa en Upacs no obedece al concepto de determinacin del dinero, exigido por el art. 709 del Cdigo de Comercio, sino que se trata de una unidad en que el dinero representado por ella, est por determinarse, ya que su valor depende del incremento de los precios de bienes y servicios, ao por ao. El legislador mediante el art. 64 de la ley 45 de 1990 trat de moligerar el giro que hacen las corporaciones de ahorro y vivienda de pagars en Upacs, al decir ...para los efectos del art. 884 del Cdigo de comercio, en las obligaciones pactadas en unidades de poder adquisitivo constante, Upacs o respecto de la cuales se estipule cualquier otra clusula de reajuste, la correccin monetaria o el correspondiente reajuste se computar como inters.... Lo que significa que cuando se pacta en Upacs la prestacin cambiaria, el valor equivalente a estas unidades al momento del giro del ttulo-valor, corresponde al capital y la diferencia entre esta cantidad y el valor de las Upacs al momento de su exigibilidad, constituye o representa intereses, lo cual tiene como consecuencia, aunque la norma no lo especifica, que tales intereses deben considerarse en el plazo y que los intereses moratorios han de liquidarse nicamente sobre el capital, esto es la equivalencia de las Upacs al momento del libramiento del ttulo-valor y no al momento de su exigibilidad por parte del acreedor. Aunque se vino a solucionar abusos cometidos con pagars a favor de corporaciones de ahorro y vivienda, la disposicin legal no fue suficiente, por cuanto si se trataba de otorgar piso legal a la promesa de pagar una suma en Upacs y contenido en un pagar, el legislador debi haber consagrado expresamente esta situacin, autorizando directamente en la norma el otorgameinto de pagars en estas unidades, sin que sea bice para que las corporaciones acepten pagars

otorgados en blanco, pero con precisas instrucciones para el llenado de la cantidad a exigir, previa convertibilidad de las Upacs al equivalente en dinero.

CAPITULO XIV EL CHEQUE 1. CONCEPTO

La palabra cheque originaria de Inglaterra en el siglo XII, por la que los reyes ingleses solan expedir rdenes de pago contra su tesorera llamadas Excheker Bill, fue definida anteriormente en el art. 186 de la ley 46 de 1923, que rigi en Colombia hasta el ao de 1971, como una especie de letra de cambio girada contra un banco y pagadera a su presentacin, es decir, que la letra era el gnero y el cheque un especie de sta. Hoy en da el cheque es una figura, un ttulo-valor totalmente independiente de la letra de cambio. Pero nuestro Cdigo de comercio no trae definicin al respecto; sin embargo, creemos importante aportar una definicin de cheque, expresando que es un ttulo-valor impreso en formularios bancarios, contentivo de una orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero, dirigida por una persona llamada girador contra una entidad bancaria (librado) y pagadero a su presentacin. 2. SUJETOS Del concepto anterior se desprende que en la formacin del cheque intervienen o se da la existencia de tres sujetos: el girador, el librado y el tomador o beneficiario. El girador, o sea quien suscribe el cheque, puede ser una persona natural o jurdica; en este ltimo caso lo hace por conducto de su representante legal y en ambos con base o fundamente en la existencia de un contrato especfico denominado cuenta corriente bancaria, que est regulado por el Cdigo de Comercio a partir del art. 1382. El girador, con base en dicho contrato, tiene la facultad de disponer de los saldos que tenga depositados mediante el giro de cheques, aunque esta no es la nica forma de disponer de los fondos, pues entre l y el banco pueden existir pactos para poder disponer de otra menera de los saldos; adems, puede ser el girador una sola persona o pueden ser varias, esto depende del contrato de cuenta corriente; as, se da la existencia de la cuenta colectiva (art. 1384), cualquiera de las personas que aparezca como cuentacorrentista puede girar cheques contra dicha cuenta (giradores alternativos), bien que la cuenta pertenezca a dos o ms personas, o bien que el dueo de la cuenta sea uno, pero que est autorizada la firma de otra persona. Ahora, si existe un pacto en contrario entre los cuentacorrentistas y el banco depositario, en el sentido de que deben firmar todos los cuentacorrentistas, los cheques nicamente pueden ser pagaderos o pagados por el banco cuando aparezcan all todas las firmas (giradores acumulativos); sin embargo, en uno o en otro caso, a excepcin de la simple autorizacin de firma, los cuentacorrentistas son deudores solidarios de los saldos a cargo de su cuenta (arts. 632 y 1384). El librado siempre tiene que se un banco por disposicin expresa del art. 712, a diferencia de otras legislaciones en las que, como la espaola, no solamente los bancos son librados sino tambin las casas comerciales.

Adems el banco librado no es un obligado cambiario sino un simple encargado, un delegado del girador para hacer el pago; por consiguiente, a diferencia de la letra de cambio, carece de la facultad para aceptar o no la orden de pago dirigida contra l por el girador; ms bien debe limitarse nicamente a cumplirla siempre que haya fondos suficientes; de no haberlos, est obligado a ofrecer el pago parcial como explicaremos ms adelante. Tambin el banco librado, por ser un simple delegatario para el pago, es ajeno a toda accin cambiaria que pretenda llevar adelante el ltimo tenedor del instrumento. El tomador o beneficiario es la persona en cuyo favor el banco librado debe cumplir la orden de pago, que puede ser en el momento del pago una persona indeterminada (cheques al portador), o una persona concreta (cheques a la orden). Aqu hemos visto que en la formacin del cheque intervienen tres personas distintas, pero muchas veces sucede en la prctica que solamente se da el caso de la existencia de dos, como en los cheques girados a la propia orden del girador, en que este ltimo coincide con el tomador o beneficiario del instrumento, o tambin el banco librado puede coincidir con el beneficiario, cuando el girador gira o libra un cheque a favor del banco librado, donde tiene su cuenta corriente; igualmente puede coincidir con el beneficiario, cuando el girador gira o libra un cheque a favor del banco librado, donde tiene su cuenta corriente; igualmente puede coincidir el girador con el banco librado en tratndose de los cheques viajero o de gerencia que veremos posteriormente, los cuales son girados por un banco contra sus propias dependencias. 3. REQUISITOS ESENCIALES DEL CHEQUE El cheque debe cumplir ciertos requisitos esenciales establecidos por los arts. 712, 713 y 621. Fuera de estos requisitos existen unos facultativos del creador del ttulo, en relacin con el formato del cheque (banco librado) o del girador del instrumento. A continuacin veremos cinco requisitos esenciales y otros facultativos que nos lo exige el Cdigo en los artculos mencionados, aunque establece normas supletorias al respecto. a) Formularios impresos. Los cheques, dice el art. 712 slo pueden ser expedido en formularios impresos de cheques o chequeras y a cargo de un banco..., significado que debe existir previamente al giro del cheque el contrato de cuenta corriente bancaria entre un banco y una persona natural o jurdica y que supone la entrega de aqul a ste f de formularios para poder disponer de las sumas depositadas. Aparte de estos formularios no pueden utilizarse otros documentos, ya que, segn el art. 712 mencionado, todos los cheques

expedido en documentos diferentes no producen efectos de ttulo-valor; ahora bien, los formularios van incluidos en las chequeras entregadas a su cuentacorrentista de manera personal, quedando en el banco depositario un comprobante firmado por el cuentacorrentista, que constituye plena prueba (art. 1386); estas chequeras constan de varios cheques y de un taln o desprendible en el que debe ir la fecha de giro, el nombre del beneficiario y la cantidad por el cual fue girado el cheque. b) Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero. Este requisito esencial consagrado en el ordinal 1 del art. 713, al igual que en la letra de cambio implica un mandato que dirige el librador o girador al girado o librado, pero como un simple delegatario para el pago, como qued dicho atrs. La orden debe ser incondicional, esto es, no sujeta a un acontecimiento futuro e incierto, sino expedida en forma pura y simple; luego las condiciones impuestas por el librador para la validez del pago del instrumento expresada en el mismo documento del momento de su creacin, hacen perder la calidad de incondicionalidad de la orden de pago, constituido en inexistente el ttulo-valor, por faltar este requisito esencial y por as exigirlo el inciso 2 del art 898; as tenemos si el librador al momento de su creacin al dorso del instrumento coloca esta nota ; Este cheque para su validez debe llevar cuatro (4) sellos debidamente registrados ante el Banco y el instrumento es recibido por el beneficiario y puesto en circulacin sin haberse cumplido esta modalidad impuesta por el librador, se tiene que la orden de pago estara condicionada a la imposicin de estos sellos, haciendo inexistente este ttulo-valor, hasta el momento de la insercin de tales sellos, lo que convertira la orden en incondicional, al desaparecer o fallar la condicin impuesta. (sobre este aspecto ver sentencia 9091 del 27 07 1994, Ponente Eduardo Garcia Sarmiento, asunto : Responsabilidad del juez. Demandante : Roa Roa, IBO; demandados Ariel Salazar Ramirez, Cesar Julio Valencia Copete, Clara Ins Vargas Hernandez, proceso 4366 Corte Suprema de Justicia. Adems la orden ha de referirse a la prestacin de una determinada suma de dinero ; por lo tanto, los cheques que tengan por objeto prestaciones de dinero, pero indeterminadas o simplemente determinables, o prestaciones de hacer o de no hacer, son nulos absolutamente. El banco librado puede cumplir la orden de varias maneras, por ventanilla o directamente transfiriendo los fondos, como cuando el tenedor tiene cuenta corriente en el mismo banco librado, y cuando lo cobra otro banco por la llamada Cmara de Compensacin, de la hablaremos ms adelante. c) Nombre del banco librado. Requisito esencial en el ordinal 2 del art. 713. En el texto del cheque debe ir indicado el nombre del banco librado, que por lo general va en la parte superior; adems esto lo respalda el art. 712, pues all se dice que los cheques para que produzcan efecto como ttulos-valores deben ser expedidos en formularios del mismo banco, con su nombre impreso;

igualmente, la ley expresa que debe tratarse del mismo banco librado, a diferencia de la letra de cambio, en que el librado puede ser cualquier persona natural o jurdica. d) Indicacin de ser pagadero a la orden o al portador. Requisito consagrado en el ordinal 3 del art. 713. En el texto del cheque debe ir la clusula a la orden, cuando se hace el pago a una persona determinada, o la indicacin de ser al portador, cuando es una persona indeterminada. En el caso de ser a la orden, el artculo mencionado no exige indicar el nombre del tomador, pero en concordancia con el art. 622, para que el ltimo tenedor del instrumento pueda cobrarlo debe llenar el espacio en blanco, segn las instrucciones del suscriptor. e) Mencin del derecho y firma del suscriptor. Estos dos requisitos ya los estudiamos en la parte general de este libro, por lo que nos remitimos a lo ya expresado: simplemente agregamos que un cheque debe ir firmado por una o varias personas, en este ltimo caso en forma acumulativa o alternativa, como qued dicho al hablar de los sujetos en el cheque en el apartado 2. f) Fecha. ste es un requisito facultativo en el cheque. Normalmente los formularios llevan un espacio donde se puede indicar la fecha, lo cual no es esencial porque en primer lugar no est consagrado en el art. 713 y el art. 717 especifica que los cheques siempre son pagaderos a la vista. Por otra parte, el artculo 621, an cuando habla de fecha lo hace respecto de la creacin y ofrece para el caso norma supletoria; al faltar aqulla, se entiende que valdr la de la entrega del instrumento; sin embargo, nos parece importante que indique la misma por tener los efectos referidos en el art. 718, pues a partir de sta se empiezan a contar los plazos; pero si el instrumento no lleva fecha, el ltimo tenedor en el momento de hacer el cobro deber colocarla para efectos de contabilizar los trminos de presentacin y en los que el giro es posdatado es importante la fecha, puesto que el decreto 100 de 1980 (Nuevo Cdigo Penal) en su art. 357 expresa que la emisin o transferencia de cheques postadatos no genera accin penal. Por ser pagadero a la vista, no caben en ste las formas de vencimiento consagradas para la letra de cambio. 4. REQUISITOS NO ESENCIALES AL CHEQUE. Generalmente en el texto va la denominacin cheque, y adems un nmero; para la legislacin comercial stos no son indispensables; sin embargo, los bancos usan el nmero para su control interno, y en caso de extravo es necesario para poner en conocimiento de este hecho al banco librado y evitar su pago.

5. DE LA PROVISIN DE FONDOS. DE LA AUTORIZACIN DEL LIBRADO PARA GIRAR CHEQUES. Segn el art. 714, el girador de un cheque debe tener suficiente provisin de fondos disponibles en el banco librado. Se entiende que la provisin es un derecho de crdito a favor del girado o librador y en contra del banco librado, con fundamento en la relacin originada en el contrato de la cuenta corriente bancaria suscrito entre los dos (arts. 1382 y ss.). Es un fonde de recursos previamente depositados por quien es titular de la cuenta corriente o por terceros, para que disponga de ellos el girador o cuentacorrentista mediante el giro de cheques, que es lo usual o por medio de cartas u rdenes dirigidas al banco librado. El pacto para disponer de los fondos depositados, existente entre el banco y el cuentacorrentista, no exige solemnidad alguna pudiendo ser escrito o meramente consensual (1382). Respecto de la provisin debemos tener en cuenta dos momentos de su existencia, uno, cuando se gira y entrega el ttulo-valor y otro, el momento de requerir su pago. En algunas legislaciones se exige suficiente provisin para el primer momento, en el Cdigo Colombiano no se indica, pero a nuestro modo de ver, lo importante es que el banco librado al momento del pago del cheque, tenga suficientes fondos para cancelarlos al ltimo tenedor; sin embargo la provisin de fondos no es elemento esencial para la validez del cheque como ttulo-valor, tan slo es un condicin para la regularidad del pago, por cuanto al no haber suficiente provisin, el ltimo tenedor podr tramitar las acciones cambiarias o penales del caso. Cheques pagados en sobregiro. Puede suceder que el banco librado pague los cheques girados por el titular de la cuenta corriente o por quien tenga firma autorizada para ello, sin existir la debida provisin de fondos, ellos se debe a que entre los dos se ha celebrado un pacto en cuya virtud el cuentacorrentista puede girar los cheques, en descubierto o utilizando sobregiros bancarios o en ocasiones el banco, sin existir acuerdo previo, paga los cheques girados en descubierto o sobregiro para no perjudicar al cuentacorrentista, con fundamento en el buen manejo de los fondos disponibles en la cuenta respectiva. En el primer caso, el favorecido con el descubierto o sobregiro, suele librar o girar un ttulo-valor en blanco a favor del banco librado, para garantizarle la cancelacin de los montos cancelados por la entidad, sin tener suficiente provisin de fondos; pero haya o no convenio, el banco librado otorga al titular de la cuenta, una especie de crdito sobre otorgameinto del descubrimiento o sobregiro, salvo pacto en contrario, percibiendo el banco intereses sobre dichas cantidades conforme al art. 884 y el art. 70 de la ley 45 de 1990; de lo anterior surgen algunas situaciones como pueden ser: a) Entre el banco librado y el cuentacorrentista puede pactarse el tiempo o trmino del reembolso o de lo pagado en sobregiro, con intereses pactados al

respecto, por ejemplo si el acuerdo consiste en conceder un plazo de 30 das para cancelar el sobregiro, con intereses del 3.5% mensual, la exigibilidad de la suma slo es factible hacerla, vencido dicho trmino, con los intereses pactados en el plazo a partir del vencimiento, de acuerdo con la regla del art. 70 de la ley 45 de 1990; cobrar los intereses moratorios segn el art. 884, es decir el doble del convencional en el plazo, si no supera el doble del inters bancario corriente, en caso contrario el monto ser este ltimo b) El banco librado y el cuentacorrentista, pactan el plazo pero no los intereses en dicho lapso. En este caso el cuentacorrentista, durante el trmino pactado deber cancelar al banco librado, el inters bancario corriente vigente y a partir de la mora el doble de ste. c) Si no hay pacto previo sobre trmino e intereses para cancelar el sobregiro, el crdito otorgado por el banco librado en razn de lo anterior, se har exigible a partir del da siguiente con intereses moratorios desde ese momento, al doble del inters corriente bancario vigente mensual o proporcionalmente por fraccin de mes, en favor del banco librado y a cargo del titular de la cuenta corriente, pagos que usualmente se hacen mediante consignaciones en la cuenta sobregirada, para efectos de que el banco realice en ella la operacin contable correspondiente. Finalmente en cuanto a la autorizacin del banco librado para que el cuentacorrentista gire cheques a su cargo, se entiende por la simple entrega que aqul hace a ste de los formularios de las chequeras o cheques 6. TEORAS SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DEL CHEQUE. Es un ttulo-valor sobre el cual se han tejido diversas teoras acerca de su naturaleza jurdica, las que desentraaremos as: a) El cheque como mandato. En este sentido se dice que es un mandato doble: por una parte el girador otorga un mandato al tomador o beneficiario para que cobre el importe del ttulo, y, por otro lado, confiere un mandato de pago al banco librado. Lo anterior se desvirta porque el mandato es un contrato y el cheque por ser ttulo-valor es un acto o negocio unilateral, como se dijo en la parte general de este libro; adems, el mandato se confiere a una persona para que lleve a cabo uno o varios actos de comercio y el pago o cobro de cheques no est consagrado como acto mercantil (art. 1262); el mandatario obra en inters ajeno, mientras que el tomador obra siempre en inters propio y no del girador; el mandato siempre es remunerado (art, 1264 y 1265), mientras que el beneficiario est cobrando lo suyo, no efectuando algo a nombre de terceros; el librador debe pagar el cheque no en virtud del mandato, sino por el contrato de cuenta corriente bancaria. El mandatario debe informar de la gestin al

demandante, rendirle cuentas de lo recibido, lo que no sucede tratndose del cheque (art. 1268). b) El cheque como cesin de crdito. Cuando se gira un cheque, tericamente se hace la cesin de un crdito. El cuentacorrentista tiene fondos en el banco librado y est cediendo este crdito total o parcialmente al tomador o beneficiario del mismo. Esta teora se desvirta porque en la cesin de crditos quedan vinculados el contratante cedido y el cesionario, por lo que ste puede exigirle las obligaciones a aqul, pero en el cheque de ninguna manera el banco librado est obligado cambiariamente, pues no es sino un encargado de hacer el pago, por lo tanto, el tomador o un ulterior tenedor no podr exigirle el importe del ttulo al librado; la cesin de crdito comprende el traspaso de fianzas, privilegios e hipotecas (Cdigo Civil art. 1964). El giro de cheques, en virtud de la autonoma de los ttulos-valores, es independiente de estas figuras jurdicas. En la cesin de crditos el contratante cedido o deudor queda vinculado con el cesionario, siempre y cuando cumpla los requisitos de esta figura. En el giro de cheques el banco no est obligado con el beneficiario, por un simple delegado encargado del pago. c) El cheque como estipulacin en favor o a cargo de terceros. La estipulacin es de dos tipos: una a favor de terceros, teora que dice que entre el banco y el cuentacorrentista se ha estipulado de aqul al presentrsele un cheque debe pagarlo, pero tal hiptesis se desvirta porque el banco al dar formularios al girador lo hace sin intencin de obligarse, sin intensin de asumir una deuda que tiene el librador con el tomador o beneficiario del cheque o con futuros tenedores del mismo, simplemente lo que hace es prestar un servicio originado en la cuenta corriente bancaria. Segn el art. 1506 del Cdigo Civil, la estipulacin a cargo de terceros es con relacin a un contrato, mientras que el giro de cheques es un acto o negocio jurdico unilateral. Tambin se dice que el girador hace una promesa al tomador o beneficiario del mismo para que cuando ste presente el ttulo le sea pagado; esto se desvirta tambin porque el pago no surge en s de pactos entre girador y tomador, sino que tiene existencias en la cuenta corriente bancaria, en la que el banco librado se compromete a efectuar los pagos de cheques que sean presentados contra la cuenta de aqul con quien se celebr el contrato. d) El cheque como medio de pago. Se gira un cheque para disponer de una suma de dinero, mientras que por la letra se quiere obtener una suma de dinero, por lo tanto, el cheque es un medio de pago, sirve para cancelar obligaciones en una relacin subyacente entre girador y tomador, independientemente de la existencia misma del ttulo. Debe mirarse como un

medio de pago, no como el pago mismo, porque es el camino que utiliza una persona para cancelar sus obligaciones, pero si no es pagado no extingue la obligacin que le dio origen. As, en una compraventa, Pedro compr un caballo a Juan, pagando con cheque sin fondos, no por eso se extingue la obligacin con Juan de pagar el caballo; reiteramos que es un medio y no el pago de obligaciones. El cheque por su naturaleza, es de circulacin corta, a diferencia de la letra de cambio, que est destinada a duracin prolongada por ser un instrumento crediticio. A pesar de esto, al cheque se le ha querido desvirtuar su naturaleza; en ocasiones es instrumento de crdito cuando se permite girar cheques postdatados, en otras constituye prenda o garanta de obligaciones, con lo cual se desvirta su naturaleza de medio de pago. 7. DIFERENCIAS ENTRE EL CHEQUE Y LA LETRA DE CAMBIO. Aunque en principio el primero era una especie de la segunda, a la luz de la ley 46 de 1923 (Ley de Instrumentos negociables) hoy en da hay verdaderos rasgos distintivos a saber: a) El cheque siempre es pagadero a la vista, aunque tenga una posdata; la letra puede ser girada a la vista, a da cierto, despus de la fecha o de la vista y con vencimientos ciertos y sucesivos; b) En estricto sentido, el cheque es un medio de pago, es simplemente una forma de disponer de una suma de dinero que tiene el banco librado; la letra en estricto rigor es para crdito, pues es un ttulo creador de una deuda a plazo; c) En el cheque el librado (el banco) no es obligado y contra l no cabe accin cambiaria alguna; en la letra de cambio, el girado es el principal obligado, llevndose contra l las acciones cambiarias pertinentes; d) En el cheque no existe la figura de la aceptacin por parte del banco librado, pues slo es un delegado que efecta los pagos; en las letras de cambio si hay aceptacin, salvo en los casos en que son giradas a propio cargo del girador; e) El cheque es creado slo en los formularios del mismo banco; en las letras hay libertad para su creacin, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales; cosa distinta es que en el comercio haya formatos para su uso, pero no obligatorios como en el cheque; f) El cheque puede girarse a la orden de librado o girado. V.gr. cuando el cuentacorrentista gira a favor del banco librado un cheque por un prstamo que

ste le ha otorgado; las letras giradas a la propia orden del girado no existen, puesto que se confundiran el girado, principal obligado, con el beneficiario, extinguindose la obligacin por confusin (Cdigo Civil art. 1724); g) El cheque siempre debe ser protestado, pero la simple anotacin respectiva del librado o de la Cmara de compensacin, hacen las veces del protesto (art. 727); la letra de cambio solamente se protesta cuando lleva la clusula expresa en el texto mismo; h) El tenedor de un cheque al presentarlo puede rehusar el pago parcial (art. 723), el de una letra no puede rehusarlo (art. 693); i) Los trminos de prescripcin de la accin cambiaria en el cheque son de seis meses (art. 730); en la letra de cambio los trminos de prescripcin son de tres aos o un ao y seis meses, segn el caso (arts. 789, 790 y 791 respectivamente); j) Las clusulas de inters, de cambio, de documentos contra aceptacin y contra pago, son propias de la letra de cambio y extraas al cheque. k) El cheque tiene proteccin penal especial, el fraude mediante cheque consagrado en el art. 357 del nuevo Cdigo Penal; la letra de cambio se somete a la proteccin general; l) Al cheque se le puede restringir su negociabilidad o circulacin mediante la insercin de la clusula no negociable o pguese al primer beneficiario; a la letra de cambio el legislador no le consagr el uso de esas clusulas (art. 676). 8. PAGO, PROTESTO Y SANCIONES E INTERESES POR NO PAGO DEL CHEQUE. Ya hemos visto que el banco librado es la entidad encargada, con fundamento en el contrato de la cuenta corriente, de hacer el pago del importe del ttulovalor denominado cheque, puesto que el tenedor al presentarlo para su pago recibe por parte del librado la suma de dinero indicada en el instrumento, verificndose la extincin tanto del ttulo como de la obligacin que le dio origen: Si Pedro le vende a Olga un vehculo y sta a su vez le paga con un cheque, cuando Pedro presenta el cheque al banco librado y ste se lo paga, se extinguen el cheque como ttulo-valor y la obligacin de Olga como deudora del precio del vehculo, claro est que sin perder el instrumento su independencia jurdica; lo que quiere decir que el tenedor debe presentarlo para su pago; segn el art. 717, siempre debe presentarlo a la vista, no puede estar sujeto a plazo o una fecha cierta, como las letras de cambio; aunque l lleve

una antedata o una posdata debe pagarse, pero en la prctica los comerciantes giran cheques antedatados o posdatados, o sea, cuando la fecha anterior no coincide y es anterior a la real y cuando la fecha de emisin no coincide y es posterior a la real; esto ms que todo ocurre por pactos extracambiarios entre comerciantes, lo que le da al cheque su naturaleza equvoca de instrumento de crdito. A pesar e ello, el art. 717 trat de corregir este equvoco y de rescatar con todo vigor al cheque como medio de pago, pues dice que es pagadero a la vista y cualquier anotacin se tiene por no puesta. a) Presentacin para el pago. Oportunidad. Los cheques deben presentarse para su pago dentro de los plazos establecidos por el art. 718. As tenemos: 1) Si el lugar de expedicin del instrumento coincide con el de su pago, el ltimo tenedor deber presentarlo dentro de los quince das siguientes a su fecha, con excepcin de los postadatados, pues la presentacin puede ser antes (se habla de quince das hbiles bancarios, por supuesto). 2) Si no coincide el lugar de expedicin con el pago, pero se localiza en Colombia, el plazo es de un mes a partir de su fecha. 3) Si el cheque ha sido expedido en un pas latinoamericano para ser pagadero en un pas suramericano, el plazo es de 3 meses a partir de su fecha. Hay dos situaciones, a saber: que el cheque haya sido girado fuera del pas para ser pagadero aqu, o que haya sido girado en nuestro pas para ser pagadero fuera, dentro del rea latinoamericana. 4) Cuando ha sido expedido en un pas latinoamericano para ser pagado en un pas no latinoamericano, el plazo es de 4 meses (art. 718 ord. 4); en este caso no se comprende la situacin de que un cheque girado en un pas extracontinental sea pagado en Colombia, presentndose un vaco, pues el art. 718 est deficientemente redactado desde 1970, porque conforme al ordinal 4 puede pensarse que si fue girado en Bolivia para ser pagado en Francia, entonces la ley colombiana entrara a regular la situacin que es extraa, puesto que all debe indicarse la denominacin colombiana. El art. 721 regula el plazo mximo de presentacin para el pago que debe hacer el ltimo tenedor, que es de seis meses, para que el banco librado lo pague en su totalidad o a falta de fondos suficientes ofrezca el pago parcial. Al interpretar este artculo surgen dos situaciones: una, si el tenedor present el cheque a tiempo pero no obtuvo el pago por carencia de fondos o rehus el pago parcial, puede seguir presentndolo durante los seis meses siguientes a la fecha; y otra, si el tenedor no lo present a tiempo podr hacerlo en los seis meses despus de la fecha, descontando los plazos fijados por el mismo art. 718; en este caso,

al ltimo tenedor puede oponrsele la caducidad de la accin (art. 729), lo que no sucede en el primer caso si fue oportuna la presentacin para el pago. b) Efectos de la no presentacin oportuna. De acuerdo con lo explicado en el literal a), surgen respecto del librador y sus avalistas o de los endosantes o sus avalistas en el ttulo-valor, importantes efectos derivados de la no presentacin oportuna del instrumento: 1) La no presentacin oportuna del cheque permite al librador y/o sus avalistas, en el evento de ser demandados, oponer a la accin cambiaria del tenedor demandante, la excepcin de caducidad del art. 729; siempre y cuando est demostrada, la presentacin extempornea del cheque, que durante el plazo de presentacin no tuvo fondos suficientes para pagarlo, y que su no pago se debi a culpa no imputable al girador. En estos aspectos, la carga de la prueba corresponde al demandado que proponga la excepcin. El librador adems podr oponer a la accin cambiaria del tenedor, la excepcin de inexistencia de la sancin comercial del art. 731 por no darles los presupuestos para ello. 2) En relacin a los endosantes y sus avalistas, la simple demostracin de que la presentacin del cheque no fue oportuna, es suficiente para que cualquiera de ellos en el evento de ser demandados por un tenedor legtimo del instrumento, pueda oponer a su accin la excepcin de caducidad, sin probar que el cheque dej de pagarse por causa no imputable al librador y que ste tena fondos suficientes durante todo el plazo de presentacin. Los temas de caducidad y sancin comercial del cheque por no pago se tratarn ms adelante. 3) La no presentacin oportuna, hace indispensable el protesto para ejercitar las acciones cambiarias radicadas en cabeza de su tenedor. 4) Para contar el trmino prescriptivo de los seis meses de la accin cambiaria del ltimo tenedor en contra del librador o sus avalistas, se ha de contar a partir del da siguiente hbil bancario al vencimiento de los plazos de presentacin oportuna del art. 718. c) Modos de presentacin para el pago. Puede asumir una de tres formas, de acuerdo con el tipo de cheque girado: 1) Por ventanilla, caso en el cual el banco librado debe identificar al ltimo tenedor y exigir la entrega del ttulo para el pago.

2) Mediante consignacin hecha en su misma cuenta corriente, pues es de comn ocurrencia que el banco librado sea el mismo del tenedor, y entonces se har un asiento contable consistente en que se acredita el importe del cheque en su cuenta corriente y se debita sume idntica en la cuenta de girador (el banco librado y el depositario es el mismo); 3) Esta situacin acaece cuando el banco librado es diferente del banco en donde el tenedor ha hecho la consignacin del cheque objeto del cobro, en cuyo evento ser presentado por la otra entidad en donde est la cuenta del tenedor por intermedio de lo que se llama Cmara de Compensacin, mecanismo oficial de origen ingls, que simplifica el cobro y pago de los ttulos. La Cmara de Compensacin o Clearing House , es un rgano del Banco de la Repblica, creado por la ley 25 de 1923, orgnica del Banco, en beneficio de los bancos accionistas en Bogot y dems sucursales del pas (ley 254 de 1923 art. 13), o sea aquellos que han comprado acciones al Banco de la Repblica, clases B y C; al respecto, se dice en sentencia de casacin civil de diciembre 14 de 1977. ...Consiste en que los bancos envan empleados a la Cmara con sobres contentivos de los cheques correspondientes a cada uno de los bancos para ser entregados a los representantes de los bancos deudores, producindose de inmediato los pagos recprocos a travs de la Cmara, la cual establece los saldos a favor o en contra de los bancos afiliados, determinando a favor o en contra las cantidades que arrojan tales operaciones.... Ms adelante agrega la misma sentencia en su numeral 7: ...La compensacin comprende dos etapas, as: en la primera se realiza el canje de los cheques recibidos en consignacin a cargo de otros bancos y en la segunda tiene lugar la devolucin de los cheques que no se hicieron efectivos. En cumplimiento de la primera parte los bancos envan todos los das a primera hora paquetes contentivos de los cheques de canje debidamente cerrados, en los que va indicada la suma de tales ttulos, su valor; el banco remitente, sobres que son dejados en los respectivos buzones; simultneamente se entrega la planilla correspondiente, luego los delegados autorizados retiran los sobres canjeados sin que stos sean verificados y confrontados para las aclaraciones del caso; en el desenvolvimiento de la segunda etapa, al da siguiente con asistencia de los delegados, la Cmara efecta las cancelaciones con las planillas definitivas, en las cuales se establece el dbito y crdito a cargo de los bancos asociados, documentos que aceptados sin aclaraciones implica confirmacin de los saldos en el Banco de la

Repblica, pero los delegados no se retiran hasta tanto el jefe de la Cmara d por terminada la labor.. Para terminar, tenemos que el art. 719, especifica que la presentacin de un cheque para su pago directamente en la Cmara de Compensacin, surtir los mismos efectos que si fuera en el banco librado ante los delegados del mismo que llevan los cheques consignados al Banco de la Repblica. d) Pago parcial. El art. 720, en su inciso final, dice que si no hay fondos suficientes para cubrir el importe de un cheque presentado por el tenedor, el librado debe ofrecer el pago parcial hasta concurrencia del saldo disponible; debe hacerlo as en el cheque presentado a tiempo o extemporneamente (arts.718 y 721). Como se observa, el banco es obligado a hacer el ofrecimiento de pago parcial, so pena de hacerse acreedor a la sancin contemplada en el art. 722 y en caso de que el tenedor acepte dicho pago debe extender un recibo, a su vez el librado le devuelve el cheque con la constancia de lo que pag parcialmente, conservando el instrumento su eficacia por parte insoluta (arts. 723 y 624). e) Protesto. En tratndose de cheques, lo consideramos como un acto unilateral por medio del cual el banco librado, a solicitud del tenedor de un cheque no pagado, hace la manifestacin, del porqu no se cancel este instrumento, indicando la causal especfica para ello, v.gr. cuenta cancelada, saldada, fondos insuficientes, etc. Si el cheque es presentado para su pago por intermedio de un banco, es indispensable y en forma previa levantar los sellos de canje, para eliminar su responsabilidad frente al consignante y anular el respectivo sello de endoso que hace aqul al banco librado; si se presenta personalmente, se protesta sin ningn trmite previo. El protesto del cheque tiene efectos principales que son: 1) Servir de prueba del no cumplimiento del pago por parte del girador; 2) Constituir uno de los elementos para que se d el fenmeno de caducidad a que se refiere el art. 729 explicado en este captulo en el apartado 9. El art. 727 indica: La anotacin que el librador o la Cmara de Compensacin ponga en el cheque, de haber sido presentado en tiempo y no pagado total o parcialmente, surtir los efectos del protesto; esto es, que la anotacin acerca de la devolucin del cheque, v.gr. fondos insuficientes, cuenta cancelada,

saldada, etc., suerte los efectos del protesto explicados anteriormente. Pero nos hacemos esta pregunta: es necesario el protesto en todos los casos en que el cheque no fue cancelado? La respuesta es no, puesto que en unos casos la simple anotacin en comentario es suficiente, esto es, que como produce los efectos del protesto, entonces hace las veces de este, pero nicamente como lo reza el art. 727 ...de haber sido presentado en tiempo..., es decir, dentro de los plazos contemplados en el art. 718; en caso contrario, de no haberse presentado en tiempo, o sea, fuera de los plazos de presentacin consideramos que si es indispensable el protesto, ya que no se cumple con una de las exigencias del art. 727, como es la presentacin oportuna. Finalmente, surge otro interrogante: Qu plazo tiene el tenedor del cheque presentado extemporneamente para realizar el protesto? Si bien el Cdigo de Comercio no seala trmino alguno para ello, por va de interpretacin analgica, si el banco tiene seis meses para pagar el cheque que se le presente, ste ser el trmino mximo para protestar el cheque no pagado (art. 721). f) Sancin al librado por no pago o no ofrecer el pago parcial. Vamos a examinar dos tipos de sanciones: contra el banco librado por no pagar el importe o por no ofrecer el pago parcial del cheque (art. 720), y contra el librador, si es por su culpa el no pago: La primera sancin est establecida para el banco librado que sin junta causa deja de pagar en los trminos de los arts. 721 y 718, o que no haya hecho ofrecimiento del pago parcial a que se refieren los arts. 720 y 721; esta sancin se establece a favor del librador, que es el que sufre los perjuicios por la negligencia del banco librado, sancin que consiste en que ste debe pagarle a aqul el 20% del importe del cheque no pagado; en el segundo evento deber pagar el 20% del saldo disponible (si no hizo ofrecimiento del pago parcial). Agrega el art. 722 que lo anterior sin perjuicio de que el librador persiga la indemnizacin por las vas comunes, esto es, que adems de la sancin porcentual, pueda demandar al librado la indemnizacin por perjuicios por el procedimiento civil, aplicando los art. 2341 y ss. del Cdigo Civil; en estas dos situaciones, para que el librador pueda demandar ejecutivamente, debe iniciar un proceso declarativo, es decir, solicitar que un juez le declare ese derecho. Tambin expresa el art. 722, que la sancin tendr efectos si no media justa causa para negar el pago, pero si la hay no se aplica. Para tal efecto, cuando los bancos devuelven un cheque, adhieren al ttulo un desprendible en donde se sealan las causas que han obrado para no pagarlo, causales que han sido convenidas en acuerdos bancarios, por ejemplo:

1) Que la firma registrada no coincida con la del cheque, ya sea por descuido o porque utiliza ms de dos firmas; porque ste convenido que debe ir firma y sello del girador, si falta el sello ser justa causa; si se usan chequeras hurtadas, si hay enmendaduras o tachaduras en el instrumento; si ha habido revocacin por parte del girador; si no existen fondos suficientes; si es una cuenta colectiva de dos o ms firmas, si falta una, tambin es justa causa; lo mismo que si se gira uno con cruzamiento especial, consignado en diferente banco al que el girador orden. 2) Es justa causa el hecho de haber cancelado la cuenta corriente el girador; se dice que es saldada la cuenta cuando el girador o el librado, o ambos de comn acuerdo, le ponen fin, pero por causales diferentes del mal manejo, como pueden ser la de que los saldos no se conservaron un tiempo en el librado o han bajado de los lmites establecidos. Se denomina cuenta cancelada cuando el banco unilateralmente le pone fin por mal manejo o descuido del girador, o cuando ste ha incumplido las obligaciones de la cuenta corriente al firmar el contrato. La cuenta saldada obedece a la decisin unilateral del banco o del girador o a comn acuerdo, mientras que la cancelada se debe a la decisin unilateral del banco depositario de la cuenta corriente (concepto de Superbancaria OJ 352-23566 octubre de 1975 y arts. 9 y 17 del acuerdo interbancario de 1975; Cdigo de Comercio, art. 1389). 3) El embargo y secuestro de los saldos indicados en la cuenta corriente. sta es otra justa causa para rechazar el pago, figura que se da en el art. 1387 del Cdigo de Comercio, segn el cual, el banco librado al recibir la orden del juzgado hace la anotacin respectiva de la hora y fecha de la orden en la ficha correspondiente al girador; adems debe poner a disposicin del juzgado los saldos no solo actuales, sino los futuros hasta completar el lmite indicado en la orden, de tal manera que el librado puede perfectamente no pagar respetando el lmite. 4) Otra justa causa ocurre cuando el girador se encuentra en proceso de liquidacin obligatoria, en liquidacin judicial o administrativa o en concurso de acreedores (art. 726); para no pagar debe cumplirse una condicin, cual es la de que las publicaciones establecidas por la ley se hayan efectuado (Decreto extraordinario 350 de 1989, ley 222 de 1995 y Cdigo de Procedimiento Civil arts. 232 y 570). Esta situacin puede presentarse antes o despus de la emisin de los cheques; sin embargo, la que marca la pauta es la de la publicacin referida, de tal manera que si no se hace el banco librado puede hacer el pago, sin caer por ello en la sancin del art. 722.

g) Muerte o incapacidad del librador. La muerte o incapacidad del girador, sobreviniente a la emisin de los cheques, no constituyen justa causa para que el banco librado deje de pagarlos ( arts. 725 y 1390). h) Sancin al librador por el no pago del cheque. El art., 731, consagra la sancin del 20% del importe del cheque a cargo del librador y a favor del tenedor, cuando presentado en tiempo, resulta impagado por causa imputable al primero. Monto que se eleva al 25% de su importe en tratndose de cheques de viajero segn el art. 749 del Cdigo de Comercio. 1) Oportunidad para causar la sancin. Para originar la sancin del art. 731, el tenedor del instrumento debe presentarlo para su pago, de manera oportuna, esto es dentro de los plazos sealados por el art. 718 ya explicados en el literal a) de este captulo. A contrario sensu, si el cheque es presentado antes de su fecha o con posterioridad a los plazos de presentacin, no hay lugar a la sancin y el juez debe rechazar en este caso la orden de pago solicitada en tal sentido en la demanda; cosa diferente es si el cheque aunque presentado para su pago antes de su fecha, es presentado nuevamente de manera oportuna resultando impagado, caso en el cual si hay lugar a la sancin. En tratndose de cheques de viajero, stos no slo pueden presentarse para su pago en el banco librado (principal o sucursales), sino tambin en las oficinas de los bancos corresponsables ubicados tanto en el interior como en el exterior del pas (arts. 746 y 748). 2) Responsable de la sancin. La sancin debe ser cancelada por el librador o girador de un cheque, presentado en tiempo y no pagado por su causa (v. gr. no tener fondos disponibles). Si la culpa no es imputable al librador o girador, sino al banco librado se genera en contra de ste una sancin diferente: la consagrada en el art. 721. Si se trata de cheques de gerencia o viajero, el librador coincide con el banco librado, ya que estos instrumentos son girados por ste y a cargo de sus propias dependencias o sus corresponsables (art. 745). No son responsables de este pago los endosantes y avalistas en el ttulo-valor, por cuanto: a) La citada sancin la dirige la norma nica y exclusivamente para el librador.

b) La culpa del librador, nico responsable del manejo de su cuenta corriente, no puede hacerse extensiva a otros vinculados cambiarios en el ttulovalor. c) Slo el librador es responsable del manejo de su cuenta corriente hacindose merecedor a la sancin y a los perjuicios derivados del no pago del cheque y referidos en la norma comentada. Si en la prctica el tenedor de un cheque no pagado y presentado a tiempo, solicita el pago de la sancin a cargo de un endosante o avalista, el juez en el mandamiento de pago deber rechazar dicha peticin. 3) Exigibilidad de la sancin. El tenedor que tenga derecho a la sancin estudiada, podr exigirla de manera voluntaria al librador o en su defecto demandar cambiariamente su pago en forma nica o accesoriamente al pago del importe e intereses del ttulo-valor insoluto; en este caso deber promover la accin dentro del mismo trmino que para el cobro del importe del cheque, o sea dentro de los seis meses siguientes a la presentacin oportuna del instrumento, excepto cuando se trata de cheques de viajero en el que puede exigir su pago coactivo, dentro de los diez aos siguientes a su presentacin y no cancelacin por parte de los bancos obligados a ello ( arts. 751 y 746). 4) Perjuicios al tenedor del cheque. La sancin del 20% sobre el importe del cheque, debe ser pagada por el librador, por la ocurrencia de su no cancelacin y no haber sido presentada en tiempo; independientemente de que hayan ocasionado perjuicios por tal hecho al tenedor, caso en el cual deber promover por las vas comunes o civiles, proceso ordinario para obtener la condena del librador a pago de dichos perjuicios y si es del caso con base en la sentencia de condena, entablar el proceso ejecutivo correspondiente en su contra. La accin civil para la condena de perjuicios deber adelantarse dentro de los veinte aos siguientes a la causacin de los mismos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2536 del Cdigo Civil. i) Revocacin de cheque. Consiste en que el librador deja sin efecto la orden de pago contenida en el cheque, mediante notificacin al banco librado. La renovacin se hace bajo la total responsabilidad del librador, aun cuando no hayan transcurrido los plazos para el pago, lo que quiere decir que ste se verifica segn el art. 724, dentro de los plazos del art. 718 o por fuera de ellos, sin pasar de los seis meses de la fecha del ttulo, pues slo en ese tiempo el banco est obligado a pagarlo y ofrecer el pago parcial (art. 721). Esto vara si son cheques certificados, porque la revocacin se hace en los plazos fijados por los arts. 718, 724 y 742, lo que nos parece lgico y debera aplicarse a todo el gnero de cheques, puesto que al permitir le ley al girador que revoque un cheque dentro de los plazos de presentacin, le quita seriedad al cheque como

ttulo-valor; ahora bien, para que surta efectos debe notificarse, lo que en la prctica se hace con llamada del girador a su banco o con su presencia en la entidad, tambin enviando una carta expresando lo mismo; eximiendo de responsabilidad al banco. j) Intereses moratorios a favor del tenedor del cheque impagado. Si un cheque es presentado para su pago al banco librado y es devuelto por cualquier causa: fondos insuficientes, cuenta saldada, cuenta cancelada etc., se generan a favor de su tenedor intereses moratorios a la tasa del doble del inters bancario corriente, sobre el importe del instrumento y desde su fecha, de conformidad don el art. 65 de la ley 45 del 90, el cual consagr para las obligaciones mercantiles de carcter dinerario, la obligacin del deudor de pagar, por el solo hecho de la mora y a partir de ella, intereses moratorios liquidados conforme al art. 884; obligacin aplicable igualmente a otros ttulosvalores de carcter dinerario como son las letras, facturas cambiarias, bonos de prenda etc., los cuales al igual que el cheque, constituyen actos mercantiles segn el ordinal 6 del art. 20, y acumulable a la pretensin de cobrar el capital contenido en ellas, en desarrollo de la accin cambiaria del ltimo tenedor. El citado derecho del tenedor, a percibir intereses moratorios a partir de la fecha del instrumento, lo consagraba el art. 883 del Cdigo de Comercio derogado expresamente por el ltimo art. de la ley 45 de 1990 y reemplazado por el primer inciso del art. 65 de la misma ley. 9. RESPONSABILIDAD DEL LIBRADO AL PAGAR EL CHEQUE FALSO O CON ENMENDADURAS. Alrededor de este tema se han planteado varias ideas, como la de que el responsable de un cheque falso o alterado es nicamente el librador, en virtud de que los cheques estn amparados por la presuncin legal de autenticidad de sus firmas; y otros, en el extremo opuesto, indican que el nico responsable es el banco librado, en razn de que el contrato de cuenta corriente bancaria es un depsito irregular, en que le cuentacorrentista hace consignaciones transfiriendo sus fondos en propiedad al banco depositario. Estas teoras tan radicales se han atenuado por otras eclcticas, las que sostienen que ser responsable el librador tratndose de falsificacin de firmas, debido a descuido o falta de cautela en la conservacin de los formularios o chequeras o de la diligencia necesaria para evitar que sean alterados o falsificados. En Colombia se ha transformado para los librados esta responsabilidad, pues la ley 46 de 1923 que nos rigi hasta 1971, slo admita la culpa del librador en tratndose de notificacin extempornea de la falsedad o alteracin de los cheques pagados por el banco librado. Hoy en da, a la luz del nuevo Cdigo de Comercio en los arts. 732 y 1391 la cuestin ha cambiado, ya que se acepta

que el librador puede incurrir en culpa, si el librado demuestra esta circunstancia se exonera de toda responsabilidad, pero si el banco librado paga un cheque falso o enmendado debe afrontar las consecuencias ante el librador. Existen tres eventos en los que se exonera al librado: a) Si la falsificacin o alteracin se debe a culpa del girador o de sus factores o dependientes (art. 1391), de tal suerte que ha de existir una relacin de causalidad. El librado tiene la carta de la prueba para demostrar la negligencia del girador o su descuido. b) Para que se d en cabeza del banco la responsabilidad, dentro de los tres meses siguientes a la devolucin de los originales de los cheques pagados, el librador debe avisar la alteracin o falsedad del instrumento alterado. En virtud del art. 728, los bancos librados tienen la obligacin de devolverle al cliente, junto con el extracto, los originales de los cheques pagados; y de acuerdo con el art. 732 si la notificacin no se efecta o se hace extemporneamente, el banco ser exonerado totalmente; sin embargo, por el art. 1391, este plazo ser de seis meses pero a partir de la fecha en que el banco inform de los cheques pagados, es decir, desde el da siguiente a recibir el extracto bancario; vemos que hay una incongruencia entre los dos artculos sealados, ms se ha de aplicar el art. 1391 por ser norma posterior (ley 57 de 1887 art. 5 ord. 2). En la prctica, la mayora de los bancos no cumplen lo estipulado en el art. 728 de devolver los originales pagados, limitndose a enviar los extractos de los cheques pagados; por estas razones no se debe aplicar el art. 732 en cuanto a los plazos que comentamos. c) El tercer evento que exonera al librado lo trae el art. 733, el cual dice que el dueo de una chequera que haya perdido uno ovarios formularios, sin avisar a su banco, slo podr objetar su pago si la falsificacin o alteracin era notoria. 10. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIN DE LA ACCIN CAMBIARIA EN LOS CHEQUES. Estas dos figuras las contemplan los arts. 729 y 730. El fenmeno de caducidad se predica a favor del librador, endosantes y avalistas, y sirve para enervar por va de excepcin u oficiosa la accin cambiaria contra ellos, como explicamos a continuacin. a) Caducidad a favor del librador y de sus avalistas. El art. 729 exige que para que haya caducidad a favor de estas personas se requiere que el tenedor del instrumento no lo haya presentado y protestado en tiempo. Esta figura, consagrada en el art. 727 dice que la anotacin que el librado ponga en el

cheque acerca del no pago o pago parcial, produce los efectos del protesto; simplemente es que el tenedor o haya omitido la presentacin y el protesto, o lo hay hecho extemporneamente. Estas circunstancias no deben ir solas, segn la exigencia del art. 729, sino que deben ocurrir otras dos condiciones: que durante el plazo de presentacin el librador haya tenido fondos suficientes en poder del librado y que el cheque no se haya pagado por causa no imputable al librador; por consiguiente no habr caducidad si el librador no tuvo fondos suficientes durante el plazo de presentacin para el pago; tampoco habr caducidad cuando no se pag por culpa del librador, como cuando ste revoc la orden de pago contenida en el cheque o simplemente sald su cuenta bancaria, o ha dado lugar a la cancelacin, o el cheque est mal elaborado (repisado, no concordar la firma con la registrada etc.)
El efecto principal de la caducidad es que no solamente se da a favor del librador y sus avalistas, sino tambin a favor de los endosantes y sus avalistas, pues la accin cambiaria se extingue en su totalidad. Sin embargo, el tenedor del cheque puede seguir presentndolo dentro de los seis meses siguientes, de acuerdo con el art. 721, que dice que el banco debe pagar si hay fondos suficientes u ofrecer el pago parcial, salvo que el librador en cuyo favor se predique la caducidad haya dado la orden de no pago, caso en el cual se pierde toda la posibilidad de exigir el derecho incorporado al ttulo.

b) Caducidad a favor de los endosantes y sus avalistas. Segn la parte final del art. 729 se da la caducidad a favor de los obligados en regreso (endosantes y sus avalistas), por falta de presentacin o protesto oportunos, pero en realidad la figura que da la pauta es la de que la presentacin del cheque ante el banco, o ante la Cmara de Compensacin sea extempornea, o sea fuera de los plazos establecidos por el art. 718. Pero cul es el efecto principal al darse esta caducidad? Es el de que la accin cambiaria de regreso contra los endosantes o avalistas se extingue, aunque la accin directa del tenedor contra el girador y sus avalistas contina en vigor. c) Prescripcin de la accin cambiaria. En cuanto a la prescripcin de la accin cambiaria, el art. 730 establece dos trminos prescriptivos: uno en contra de la accin iniciada por el ltimo tenedor del instrumento, y el otro en contra de la llevada adelante por los endosantes o sus avalistas que paguen el importe del mismo. Estos trminos se cuentan a favor de cualquiera de los obligados.
Los trminos prescriptivos son los siguientes:

1) La accin cambiaria del ltimo tenedor prescribe en seis (6) meses contados as: a) Si el cheque es presentado para su pago al banco librado dentro de los plazos estipulados por el art. 718, los seis meses se empezarn a contar a

partir del momento de dicha presentacin; pero si se presenta en varias ocasiones y dentro de dichos plazos, el trmino prescriptivo se contar a partir de la primera presentacin. b) Si el cheque se presenta con posterioridad a los plazos de que trata el art. 718, la jurisprudencia ha despejado la duda al sealar que los seis meses se empezarn a contar a partir del ltimo da hbil bancario que tena el tenedor para presentarlo oportunamente para su pago. c) Si el cheque es presentado para su pago en fecha anterior a la indicada en su texto, el trmino de los seis meses empezarn a contar a partir de dicha presentacin, por ser el cheque un ttulo pagadero a la vista, tal como lo ordena el art. 717. 2) La accin cambiaria llevada adelante por cualquiera de los endosantes o sus avalistas prescribe en seis meses, contados a partir del da siguiente a aquel en que efecten el pago, sea ste voluntario o forzado. En caso de que el pago se haga en forma voluntaria pueden ocurrir dos situaciones. 1) Que el endosante o avalista cancele un ttulo cuya accin cambiaria no haya prescrito, y al pagar revive de nuevo el trmino de seis meses, para repetir contra los dems obligados anteriores. 2) Que estando prescrita la accin cambiaria del ltimo tenedor, el endosante o avalista que paga revive el trmino de los seis meses, por cuanto el art. 730 expresa que este trmino se cuenta a partir del da siguiente de haber efectuado el pago, lo cual es obviamente injusto, inequitativo e inadecuado, frente a los obligados anteriores, pues el legislador, por falta de claridad en el artculo que se comenta, dej al arbitrio del endosante o avalista que est dispuesto a pagar, la prolongacin del trmino prescriptivo para repetir contra los obligados anteriores; creemos que, por el contrario, debi establecer un lmite mximo contado a partir de la presentacin para el pago, para que el endosante que paga ejerza la accin, ya que como est redactada la norma se puede prestar a abusos o acuerdos fraudulentos entre el ltimo tenedor y un endosante. Por ejemplo, A gira un cheque por $5.000.000.oo a favor de B, con fecha 30 de noviembre de 1992; ste se lo endosa a C, y ste finalmente lo endosa a D. En el supuesto de que hayan pasado cinco aos contados a partir de la fecha mencionada, si D obtiene el pago del importe de manos de C, sea voluntaria o fraudulentamente, ste, o sea C, al tenor de la norma 730, tendr seis meses contados a partir del da siguiente del pago para repetir por lo que pag contra B y A.

Sin embargo, creemos que esta interpretacin llega a los lmites de lo absurdo, al dejar al arbitrio de las partes cambiarias el ejercicio de la accin en cabeza del endosante que paga; por lo que consideramos, en rigor de una sana hermenutica jurdica, que este trmino de seis meses slo se debe considerar vlido, siempre y cuando el endosante que ha pagado lo haga dentro de los seis meses siguientes a la presentacin del cheque para que pueda ejercer su accin en contra de los obligados anteriores. En caso de que el pago se haga en forma forzada, es decir coactivamente, el demandado, esto es el endosante o avalista que efecte el pago en cualquier etapa del proceso, tendr seis meses que se empezarn a contar a partir del da siguiente a la ejecutoria del auto que d por terminado el proceso por pago. Pero si se llegare al remate de bienes, el trmino prescriptivo de los siguientes meses se deber contar a partir del da siguientes a aquel en que puede ejecutoriarse el auto aprobatorio del remate. En relacin con la renunciabilidad, suspensin, alegacin y requisitos para interrumpir natural o civilmente la prescripcin de la accin cambiaria y las diferencias con la caducidad tratndose de cheques, nos remitimos en su totalidad a lo expresado en el captulo XX, apartado 7, literal c). 11. MODALIDADES DEL CHEQUE Podemos decir que hay cheques ordinarios o comunes y cheques especiales. Los primeros son regulares, no sometidos a normas especiales; en cambio a los segundos se les introduce una modalidad por ley; ejemplos de stos son los de los arts. 715, 715 y 734, lo mismo que los de la ley 1 de 1980 (cheques fiscales). A los cheques ordinarios pertenecen los girados a la orden, los cuales son negociables mediante endoso y entrega del instrumento, y los girados al portador porque son negociados por la simple entrega. a) Cheques no negociables. Son aquellos en que por un acto unilateral del librador o por la ley se ha limitado su negociabilidad. En el primer caso, cuando el librador inserta una clusula que as lo indique, mediante la expresin No negociable o Pguese al primer beneficiario, y en el segundo, cuando es la ley la que se encarga de darle esa naturaleza al ttulo. Por ejemplo, el art. 716 dice que los cheques girados o endosados al banco girado no sern negociables a menos que el ttulo se indique lo contrario, por medio de una

clusula que le quite esa naturaleza, de manera que el banco puede tener un doble calidad, la del librado y la del obligado de regreso. Y los cheques fiscales creados por la ley 1 de 1980. El cheque no negociable no puede ser endosado por el tomador o beneficiario; si en la prctica se ha endosado uno de ellos, el banco librado se negar a hacer el respectivo pago. Los cheques no negociables segn el art. 715 slo sern cobrados por intermedio de un banco. Al respecto hay controversia entre la Superbancaria y la Corte Suprema de Justicia, comoquiera que la primera considera que el cheque no negociable slo puede cobrarse por conducto de un banco, tal como lo dispone el art. 715, por ello no implica que no pueda cobrarse por ventanilla, ya que la funcin propia de la clusula de no negociabilidad es la de impedir que un tercero diferente del beneficiario pueda legitimarse por exigir el pago del instrumento (Superintendencia Bancaria, oficio 026 mayo 3 de 1991. Por su parte, la Corte advierte que el cheque no negociable slo puede ser cobrado por intermedio de un banco y no por ventanilla dada su regulacin tpica, su estructura y sus consecuencias (Corte Suprema de Justicia, sentencia 15 de febrero de 1991). Compartimos el concepto de la Superbancaria, puesto que el art. 715, exige que sea por intermedio de un banco sin prohibir el cobro por ventanilla. b) Cheque cruzado. Es el que lleva en el anverso dos lneas paralelas, que pueden ir de arriba abajo, o en forma oblicua, que es lo usual entre comerciantes. Esta modalidad fue inventada por los ingleses en 1770 y se utiliza para evitar que en caso de extravo, hurto, etc., sea cobrado por ventanilla por un tenedor ilegtimo. Como caracterstica de esta modalidad tenemos: 1) El cheque cruzado slo puede ser cobrado mediante un banco (art. 734), por lo tanto nicamente a travs de la consignacin se hace efectivo. 2) El cruzamiento de un cheque no impide su negociabilidad, pero si limita su circulacin, pues el tomador tiene que endosrselo a alguien que tenga cuenta corriente, o abrir cuenta corriente o de ahorros para su cobro. 3) El cruzamiento puede provenir del mismo girador o de cualquier endosante.

4) Puede existir el cruzamiento general si entre las lneas no se indica ningn banco, y el especial si de indica el nombre del banco en que se debe consignar. En el primer caso, el tenedor podr cobrarlo o consignarlo en cualquier banco; en el segundo lo consignar en el banco especificado. De tal suerte que en el cruzamiento especial puede darse lugar a dos situaciones: que el cheque sea cobrado por la Cmara de Compensacin, o que sea abonado en cuenta si coincide el nombre indicado en las lneas con el banco librado; en la primera situacin, el banco puede endosarlo a otro al estampar su sello para su cobro (art. 665), y en la otra forma se asimila para su abono en cuenta, de que en este se puede eliminar el cruzamiento especial bajo la firma del librador. 5) Las lneas paralelas no pueden ser borradas, ni tampoco el nombre colocado entre ellas; todo cambio o supresin al cruzamiento valdr si va con firma del librador (art. 735), esto es, que si el girador cre uno cruzado en forma general, no puede volverse cruzado especial sin su autorizacin; si lo cruz en forma especial, las supresiones que hagan los endosantes no valen sin ser autorizadas; el girador lo hace sin cruzar, los endosantes podrn cruzarlo, tal como lo expresamos anteriormente. Si el librado paga el cheque en contravencin a lo ya expresado, responde el tenor del art. 738 frente al cuentacorrentista por los perjuicios que se le hayan causado. c) Cheque para abono en cuenta Nocin. Es un cheque especial en que por autorizacin del art. 737, el librador o su tenedor tienen la facultad de prohibir su pago en efectivo, insertando la clusula para abono en cuenta u otra equivalente. Caractersticas 1) El art. 737, en relacin a esta especie de cheque, dice: ...El librado slo podr pagar el cheque, abonando su importe en la cuenta que lleve o abra el tenedor. Significa lo anterior que este cheque no puede ser cobrado por ventanilla, ni por intermedio de la Cmara de Compensacin (consignndolo en banco diferente al librado), sino que el ltimo tenedor debe tener cuenta en el banco librado o abrirla para tal efecto. Sobre lo dicho, ha sealado la Corte Suprema de Justicia en la sala de Casacin Civil, con ponencia del magistrado Alberto Ospina Botero: De suerte que el especial para abono en cuenta debe consignarse en el mismo banco librado, lo cual descarta que el tenedor pueda obtener su pago a travs de otro banco intermediario o pueda acudir al

cobro por Cmara de Compensacin, pues en este punto la legislacin colombiana se sigui plenamente la pauta sealada en el proyecto Intal en el art. 129, comoquiera que ofrece la misma redaccin, es clara en establecer que para el caso en que el librador o tenedor prohiba que el cheque se pague en efectivo mediante la insercin de la expresin para abono en cuenta y otra equivalente, el banco librado slo podr pagar el cheque abonando su importe en la cuenta que lleve o abra el tenedor (Cdigo de Comercio art. 737). Siendo lo anterior as, el tenedor de un cheque especial para abono en cuenta no puede cobrarlo utilizando para ello un banco intermediario o sea de manera diferente a la prevista en el art. 737 del Cdigo de Comercio; por consiguiente si el banco librado se aleja de las prescripciones legales en materia de cheques especiales para abono en cuenta, se hace responsable del pago que hiciere en forma distinta tal como lo establece el art. 738 del Cdigo de comercio y si en el cobro irregular y al margen del art. 737 del mismo estatuto, intervino un banco intermediario, tampoco se puede destacar su responsabilidad en dicho cobro, comoquiera que procur y obtuvo un pago contrario a la ley (sentencia del 24 de octubre de 1980). En conclusin el tenedor de un cheque para abono en cuenta, slo podr hacerlo efectivo en cuenta que lleve o abra en el mismo banco librado, pero como la norma no seala qu tipo de cuenta, en nuestra interpretacin puede tratarse de cuenta de ahorros o corriente que tenga o abra el tenedor del cheque especial en el banco librado. Lo anterior descarta el cobro de este tipo de cheque, por ventanilla o utilizando un banco intermediario como endosatario en procuracin o a travs de consignacin efectuada en una entidad bancaria diferente al librado o en una corporacin de ahorro y vivienda, en donde su tenedor tenga cuenta corriente o de ahorros segn el caso. Si el tenedor de un cheque para abono en cuenta, no tiene cuenta en el banco librado y ste se niega a abrirla, la solucin para el pago del instrumento, no se encuentra en el art. 737, por lo que creemos dos posibles soluciones al respecto: a) El proyecto Intal traa un remedio muy aconsejable, consistente en que en el caso previsto, el ttulo-valor se consideraba rechazado y el librador o girador deba reemplazarlo por uno nuevo, solucin que debera estar consagrado en el artculo citado. b) El tenedor del cheque especial, tambin puede endosarlo a alguien que tenga cuenta en el banco librado, sea con el objeto de pagarle una obligacin adquirido con ste o simplemente para obtener en confianza, el reembolso de su importe.

Finalmente y para ilustracin de lector, la Superintendencia Bancaria, en su circular D.B 040 de 1981, trae una solucin diferente a las indicadas en el prrafo anterior, al decir ...2...b) Si el tenedor del cheque para abono en cuenta no posee una cuenta corriente o de ahorros en el banco librado, puede endosar el cheque en procuracin al banco en donde sea titular de una de estas cuentas para que este ltimo lo presente al cobro ante el banco librado, en tal evento el banco librado puede aceptar que el banco intermediario acte en calidad del mandatario suyo para el pago, celebrndose entonces un contrato de mandato comercial entre los dos bancos regido por el art. 1262 y ss. del Cdigo de Comercio, el objeto de dicho contrato consistir en la obligacin que asume el banco intermediario de hacer por cuenta del banco librado, un asiento contable en sus propios libros, abonando de esta forma el importe del cheque en la cuenta del tenedor. El banco intermediario actuar como mandatario del tenedor para el cobro del cheque (art. 658 del Cdigo de Comercio), y como contratante del banco librado para el pago del ttulo (art. 1662 del Cdigo de Comercio. A la solucin planteada por la Superintendencia Bancaria, nos oponemos a los siguiente: a) El segundo inciso del art. 737 indica: El librado slo podr pagar el cheque abonando su importe en la cuenta que lleve o abra el tenedor. b) De acuerdo con el inciso transcrito, la facultad de hacer el asiento contable de abono o acreditacin del importe del cheque, la tiene el banco librado y es indelegable a otro a otro banco, sea que acte como endosatario en procuracin o por Cmara de Compensacin. c) El asiento contable, lo hace el banco librado en atencin a la facultad concedida por tal inciso, slo en su oficina principal o en sus sucursales, en la cuenta que lleve o abra el tenedor en una u otras. d) La expresin ...Slo podr pagar el cheque abonando su importe a la cuenta que lleve o abra el tenedor, excluye cualquier otra forma de pago, como es por intermedio de endosatario en procuracin. e) En el remedio planteado por la Superbancaria, quien hace el asiento contable en el banco intermediario en sus propias dependencias y no el banco librado, que es la entidad facultada para ello segn la norma en comentario. 2) Teniendo en cuenta que en los bancos, las cuentas corrientes o de ahorros constituyen un pasivo a su cargo y en favor de los titulares de las mismas, el asiento contable efectuado por el banco librado al pagar un cheque para abono en cuenta consiste en aumentar la cuenta corriente o de ahorros que leve o abra su tenedor, abonndola o acreditndola en el importe del cheque y

disminuyendo en el mismo valor, la cuenta corriente del librador o girador del cheque especial, cargndola o debitndola. Por lo anterior la expresin para abono en cuenta, puede cambiarse por otras equivalentes como son: para acreditarse en cuenta, si se refiere a la cuenta del tenedor del cheque especial; para debitar o cargar en cuenta, refirindose a la cuenta del librador o girador de este tipo de cheque y para contabilizar o compensar, si hace relacin con el traslado contable de fondos de la cuenta del girador o librador a la del tenedor del instrumento que lo ha consignado en el banco librado. 3. La mera expresin para abono en cuenta u otra equivalente de las vistas anteriormente, colocado en el texto del cheque, por su librador o por cualquier tenedor, es suficiente para darle al instrumento, la naturaleza que consagrada en el art. 737; no requiriendo que tal expresin vaya entre dos lneas paralelas como ocurre con los cheques cruzados, pues la sola frase implica que el cheque no pueda cobrarse, sino mediante consignacin en la cuenta que lleve o abra su tenedor en el banco librado. 4. El cheque especial para abono en cuenta es negociable mediante endoso y entrega, a menos de insertarse la clusula no negociable o Pguese al primer beneficiario o la mixta para abono en cuenta del primer beneficiario, casos en los cuales en aplicacin de los arts. 737 y 715, el primer beneficiario o primer tenedor, debern consignarlo en la cuenta que lleven o abran en el mismo banco librado, excluyendo su negociabilidad y pago por ventanilla o a travs de un banco diferente al librado. Pago irregular de un cheque para abono en cuenta. El art. 738, manifiesta que el banco librado ser responsable por el pago irregular o efectuado en contravencin a las normas anteriores al mismo, esto es al cheque para abono en cuenta o al cruzado general o especial; pago que en el caso en estudio, lo hara el banco librado si lo cancela por ventanilla o efectivo, a travs de un banco intermediario, sea por Cmara de Compensacin o mediante endoso en procuracin. La responsabilidad derivada del pago irregular hecho por el banco librado, es civil extracontratual y no tiene su origen en el contrato de cuenta corriente, celebrado entre ste y el girador del cheque especial. La indemnizacin de perjuicios por dicho pago deber ser perseguida por quien ha sufrido el dao, con fundamento en los arts. 2341 y ss. del cdigo Civil, por remisin del art 822, probando los perjuicios ocasionados a la vctima perjudicando comprendiendo el dao emergente y el lucro cesante, el primero a nuestro modo de ver acompaado de la correccin monetaria, con base en la devaluacin del dinero

y el segundo en relacin a los intereses dejados de percibir, de naturaleza civil y no comercial pues la indemnizacin se persigue por las vas comunes y teniendo su asidero en las normas civiles. d) Cheque certificado Nocin. Tiene su origen en la ley de Instrumentos Negociables de los Estados Unidos de 1897 y se define como aqul en que el bando librado mediante expresin en su texto, asegura la existencia de fondos disponibles para su pago, durante los plazos de presentacin oportuna y a solicitud de su librador o tenedor. Caractersticas 1) La certificacin la hace el banco librado, colocando en el cheque, la expresin certificado o visto bueno u otra equivalente, o mediante la sola firma del representante legal de aqul o persona autorizada por ste o quien est encargado de ejercer esta funcin, conforme a los reglamentos internos del banco. Aunque la sola firma del banco librado, es suficiente segn el art. 741, pero creemos que por seguridad bancaria, en el texto del cheque debe ir una de las expresiones sealadas. 2) En la certificacin del cheque, interviene una operacin contable consistente en debitar o cargar la cuenta del girador y acreditar una cuenta especial para pago de cheques certificados, con el fin de garantizar que el cheque especial ser pagado en su totalidad, durante los plazos de presentacin oportuna previstos en el art. 718, por una parte, y por otra, dar seguridad al tenedor del instrumento de que los fondos certificados, no sern retirados por el girador del cheque. 3) La certificacin la efecta el librado, a solicitud del librador del cheque o su tenedor y slo puede referirse a la totalidad de su importe y a cheques a la orden; lo que excluye segn el art. 739 la certificacin parcial del importe de un cheque o expedirle en relacin con cheques al portador. 4) La revocacin consagrada en el art. 724, slo es posible por parte del librador, una vez concluidos los plazos de presentacin oportuna del cheque; lo

que significa que de presentarse una revocacin durante estos trminos, el banco librado deber rechazarla y realizar el pago. Efectos de la certificacin. El antiguo art. 188 de la ley 46 de 1923 expresaba que el banco librado, certificaba un cheque mediante el visado, convirtindolo en principal obligado y asimilaba la certificacin a una aceptacin irrevocable por el librador; hoy en da la cuestin es diferente, pues se produce una especie de novacin de la responsabilidad cambiaria del librador endosante y avalistas de aqul o de stos, pues esta se traslada al banco librado, quien tiene la obligacin cambiaria de cancelar el cheque certificado, si le es presentado para su pago de manera oportuna por su tenedor; durante dicho lapso el librador y los endosantes, segn el segundo inciso del art. 739, y los avalistas del cheque de acuerdo con el art. 636, se liberan cambiariamente del pago del instrumento. De aqu se desprenden los siguientes efectos: 1) Si el cheque es presentado oportunamente, el banco librado deber pagarlo as existan embargos de la cuenta corriente del girador o ste se encuentre en el proceso de liquidacin obligatoria, concurso de acreedores o se est tramitando su liquidacin judicial, por cuanto los fondos se han trasladado, como dijimos anteriormente, de la cuenta corriente del girador a una especial del banco, para pago de cheques certificados y dada su responsabilidad cambiaria frente al tenedor, tales fondos se encuentran en el patrimonio del librado y no del girador del cheque certificado. 2) Si el banco librado niega el pago de un cheque certificado presentado oportunamente (art. 718), ser el nico responsable cambiario frente al tenedor del cheque, quien podr adelantar en contra de aqul la accin cambiaria para obtener el pago del importe correspondiente, los intereses moratorios y la sancin comercial del art. 731, que dada su responsabilidad a nuestro modo de ver se radica en cabeza del banco librado. En el caso previsto, el ltimo tenedor no podr tramitar accin cambiaria en contra del girador, endosante o avalista, por cuanto el segundo inciso del art. 739 del Cdigo de comercio, en concordancia con el art. 636, los ha librado de la responsabilidad cambiaria frente al tenedor, durante los plazos de presentacin oportuna. Si en la prctica se tramita tal accin, los demandados podrn oponer la excepcin de ausencia de responsabilidad cambiaria, lo mismo que la ilegitimidad pasiva en la causa. 3) Una vez precluidos los plazos de presentacin oportuna del cheque certificado, sin que su tenedor lo haya presentado para su pago, se presenta lo siguiente:

a) El cheque certificado caduca como tal, es decir pierde su naturaleza por convertirse en un cheque ordinario o comn. b) Se extingue la responsabilidad cambiaria del banco librado frente al pago del cheque certificado y en el evento de que su tenedor persiga su pago del banco librado mediante su accin cambiaria, ste podr oponerle la excepcin de carencia de responsabilidad cambiaria por presentacin extempornea y la de ilegitimidad pasiva en la causa. c) Renace la responsabilidad cambiaria del girador, endosantes y avalistas del ttulo-valor; de tal suerte que si su tenedor lo presenta para su pago extemporneamente y no le es pagado tiene la facultad de demandar cambiariamente a aqullos, sin perjuicio de que le puedan oponer la excepcin de caducidad del art. 729, la cual aunque declarable de oficio, debe ser demostrada por los interesados. d) A pesar de estar precluidos los trminos de presentacin del cheque, no por esto el banco librado pierde la responsabilidad de pagarlo, de existir fondos suficientes entre la preclusin de tales trminos y los seis meses siguientes a la fecha del instrumento, conforme a lo dispuesto por el art. 721. e) Cheque con provisin garantizada de fondos. Nocin. De acuerdo con los arts. 743 y 744, son aquellos expedidos por el banco librado a solicitud de su cuentacorrentista, en formularios completos en los que se debe indicar su fecha de entrega y la cuanta mxima por la que pueden ser girados, con el objeto de garantizar la provisin de fondos suficientes para cubrir su pago. Caractersticas. 1) La expedicin de este tipo de cheques, no es hecha de manera individual por el banco librado, sino mediante talonario completos a peticin de su cuentacorrentista, a diferencia de los cheques de gerencia que si pueden ser solicitados individualmente. 2) Los cheques con provisin garantizada de fondos, dan lugar a un doble asiento contable: el librado debita o carga en el valor mximo por el que pueden ser girados los cheques, la cuenta corriente respectiva e igualmente acredita el mismo valor, en una cuenta especial denominada para pago de

cheques con provisin garantizada de fondos o de nombre similar, producindose un traslado contable de fondos. 3) Estos cheques especiales, fuera de los requisitos exigidos en los arts. 621, 712 y 713 han de cumplir dos requisitos adicionales a saber: a) En su texto se indica la fecha de entrega; importante para contabilizar los plazos de presentacin oportuna, lo cual se explicar en el punto siguiente y para efectos de la responsabilidad cambiaria del banco librado y de los otros obligados en el cheque (ver efectos ms adelante). b) La cuanta mxima por la que pueden ser girados, lo cual debe ir en su texto. El girador puede librar los citados cheques por cantidad inferior, pudiendo ocurrir que al finalizar el uso del talonario, resulten saldos a favor del cuentacorrentista, caso en el cual el librado produce otro asiento contable consistente en acreditar el saldo en la cuenta corriente del girador de estos cheques. 4) El plazo de presentacin de un cheque con provisin garantizada de fondos es de un ao contado a partir de la fecha de entrega impresa en su texto, lapso en el cual el banco librado se convierte en responsable cambiario del pago frente al tenedor del instrumento. He aqu una diferencia en relacin con los cheques comunes, cruzados, para abono en cuenta, de gerencia y certificados, los cuales deben presentarse para su pago en los plazos del art. 718, para que la presentacin sea oportuna (ver art. 744 del Cdigo de Comercio). 5) La revocacin de que trata el art. 724, no es factible dentro del ao siguiente a su fecha de entrega, sino dentro de los seis meses siguientes a la finalizacin de dicho lapso, por cuanto el librado es el nico responsable cambiario del pago de tales instrumentos, durante el plazo de presentacin. Efectos del cheque con provisin garantizada de fondos. El segundo inciso del art. 743, seala que la entrega de los formularios respectivos produce efectos de certificacin. Analizando este aspecto tenemos lo siguiente: 1) Dentro del ao siguiente a la fecha de entrega impresa en el cheque, el banco librado es el nico responsable cambiario frente al tenedor del ttulovalor, excluyendo tal responsabilidad del girador, los endosantes y los avalistas de stos y aqul. 2) Si este cheque es presentado oportunamente al banco librado (art. 744) y ste se niega a pagarlo, el tenedor tendr nicamente accin cambiaria en su contra para obtener el pago del importe del cheque o sus accesorios y no en

contra del girador endosante y avalistas, quienes en tal lapso no son obligados cambiarios y por lo tanto carecen de la responsabilidad cambiaria en relacin con el pago. 3) Si el cheque con provisin garantizada de fondos, no es presentado oportunamente o sea dentro del ao siguiente de su fecha de entrega, caduca o pierde su naturaleza especial, para convertirse en cheque ordinario o comn. El banco librado deja de ser responsable cambiario y esta responsabilidad resurge en cabeza del girador, endosantes y avalistas, sin perjuicio de la caducidad del art. 729, oponible a la accin cambiaria del tenedor. Si el cheque es presentado extemporneamente y el tenedor inicia accin cambiaria contra el librado, ste podr oponerle la excepcin de inexistencia de responsabilidad cambiaria por presentacin no oportuna o la de ilegitimidad pasiva de la causa. 4) Durante el plazo de presentacin oportuna, esto es dentro del ao siguiente a la fecha de entrega, no son aplicables los art. 729 y 730 del Cdigo Mercantil, en materia de caducidad y prescripcin de la accin cambiaria, respectivamente. f) Cheque de gerencia, circular o de caja. Nocin. Conforme al art. 745 del Cdigo de Comercio, es aquel girado por un banco, a cargo de sus propias dependencias. Caractersticas 1) Son cheques en los que el banco librado y el girador, coinciden en la misma persona, sea la oficina principal o una cualquiera de sus sucursales, convirtindolos en responsable cambiario para su pago, frente al tenedor. 2) Es esencialmente negociable mediante endoso y entrega, a menos que el banco librado limite su negociabilidad con la clusula no negociable o pguese al primer beneficiario, casos en los cuales el librado slo deber cancelarlos a su primer tenedor. 3) El cheque de gerencia debe ser presentado para su pago oportunamente en los plazos establecidos en el art. 718. Si esto ocurre y es devuelto, su tenedor tendr derecho de obtener del banco librado, el pago del importe, sus intereses

moratorios y la sancin comercial del 20% sobre el capital a que se refiere el art. 731, adems de otros perjuicios que podr perseguir por las vas comunes. 4) En materia de caducidad y prescripcin de un cheque de gerencia, el Cdigo de Comercio no consagra normas especiales en tal sentido, por lo que con fundamento en los arts 1 y 2 de dicho estatuto, se ha de aplicar las normas que regulan expresamente en el Cdigo de Comercio, dicha materia; es as como los arts. 729 y 730, reglamentan estos fenmenos para todo gnero de cheques y en consecuencia es obvia su aplicacin a los cheques de gerencia y por lo tanto no es procedente en estos casos dar aplicacin analgica a las normas del Cdigo Civil en tal respecto, como errneamente lo interpreta la Superintendencia Bancaria en la circular externa 007 de enero 19 de 1996, al sealar Prescripcin del cheque de gerencia.... Los mecanismos antes mencionados propios del cheque bancario comn, definidos por los artculos 729 y 730 del Cdigo de Comercio no tienen aplicacin en aquellos instrumentos circulares en que el Banco librado se obliga cambiariamente como librador del ttulo sin que medie una certificacin especial. En estos instrumentos lo que hay en el fondo es un verdadero vale cambiario en el cual la accin ejecutiva contra el librador prescribe en un lapso de 10 aos a partir de la emisin del ttulo, siguiendo la regla general de prescripcin que establece el art 2536 del Cdigo Civil..... Ahora bien, cuando sobre un cheque de gerencia, se ha producido cualquiera de los fenmenos de la caducidad o prescripcin, nos preguntamos : qu ocurre contablemente, con la disponibilidad de dinero del banco librado y librador, para el pago de estos instrumentos?; En este sentido la Superintendencia Bancaria en oficio OJ 077 de noviembre 25 de 1980, dice: El banco puede entonces transferir el monto del cheque de gerencia mediante un traslado contable de la cuenta de cheques de gerencia a la de acreedores varios, durante el trmino de prescripcin de la accin de enriquecimiento sin causa, deja de ser exigible la obligacin, transformndose en una obligacin natural, lo que le permite al banco hacer un nuevo traslado contable, esta vez de cuenta de acreedores varios a la de prdidas y ganancias. 5) El banco librado puede revocar la orden de pago dada a sus propias dependencias, por ejemplo por extravo o prdida del ttulo valor en manos de su tenedor. g) Cheque de viajero Nocin. Llamado tambin circular, de turismo o travellers chek, es el expedido por un banco a su cargo para ser pagado por la principal, su sucursales o entidades bancarias corresponsales en el interior o exterior del pas ( art. 746).

Caractersticas 1) Es emitido por un banco en cantidades determinadas y expresas en su texto, generalmente en divisas o moneda extranjera, adquiridos por su beneficiario al emisor en moneda nacional con base en el cambio que tenga la divisa o moneda extranjera a la fecha, sin que sea bice para que sea emitido en moneda nacional, pero no usual por ser una moneda dbil en el mbito internacional. 2) Es un cheque a la orden que adems de cumplir con los requisitos de los arts. 621, 712 y 713, debe reunir los siguientes requisitos impuesto por la costumbre bancaria: a) La expresin de la cantidad de divisa por el que se libra. b) En su texto debe existir un espacio en donde su beneficiario, al momento de recibirlo estampe su firma y otro espacio en que deber estamparla al momento de negociarlo, con la exigencia de que quien pague el cheque de viajero (el banco principal o sus sucursales o los corresponsales) o quien los reciba (los anteriores y el endosatario), deben comprobar autenticidad de las firmas mediante el cotejo de la firma del tenedor con la puesta en el ttulo-valor ante el banco librador (art. 747). c) Anexa al cheque, el banco librador deber entregar al beneficiario una lista de las entidades y corresponsales en donde el cheque pueda ser cobrado (art. 748). 3) En el cheque de viajero convergen tres calidades de obligados cambiarios: la del obligado principal o directo, ostentada por el banco librador; la de obligados de regreso, radicada en los endosantes y la del avalista del banco emisor, en cabeza del corresponsal que ponga el ttulo-valor en circulacin (art. 750). 4) Los plazos de presentacin oportuna para el cheque de viajero, son los consagrados para los comunes en el art. 718, por cuanto no existe reglamentacin especial al respecto. 5) En tratndose del banco librador, la accin cambiaria para el pago del cheque circular, prescribe en 10 aos contados a partir de su presentacin; y, si se pretende en contra den banco corresponsal que lo ha puesto en circulacin,

el trmino prescriptivo ser de cinco aos contados desde su presentacin (art. 751); si se trata de un endosante que ha pagado cheque de viajero, comoquiera que el cdigo en especial no dijo nada en tal sentido, se aplica la regla de que prescribe en seis meses contados a partir del da siguiente al pago, segn el art. 730 del Cdigo de comercio. 6) Si el cheque de viajero presentado oportunamente, no es cubierto por las entidades obligadas para ello, su tenedor tendr derecho a ttulo de sancin a un porcentaje del 25% sobre su importe, por el solo hecho de la devolucin imputable a la entidad obligada al pago, sin perjuicio de la existencia de otros perjuicios cuyo cobro podr intentar por las vas comunes y de acuerdo con los arts. 2341 y ss. del Cdigo Civil, (art. 749). h) Cheque fiscal Nocin. Denomnase cheque fiscal, el girado por cualquier concepto a favor de las entidades pblicas definidas en el art. 20 del decreto 130 de 1976 esto es la Nacin, departamentos, municipios, establecimientos pblicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta (ley 1 de 1980, art. 1). Caractersticas 1) Slo pueden ser girados a entidades pblicas sealadas anteriormente, para que goce de esta naturaleza. 2) Se trata de cheques para abonar en cuenta cuyo titular sea la entidad pblica beneficiaria; pero a diferencia de los cheques para abono en cuenta del art. 737 del Cdigo de Comercio, el cheque fiscal: a. Puede cobrarse mediante consignacin en un banco diferente al banco librado, por intermedio de la Cmara de Compensacin; en este caso el banco depositario deber dejar constancia al reverso del cheque del nmero de la cuenta de la entidad pblica beneficiaria consignante a la cual ha sido abonado el importe respectivo (ley 1 de 1980). El cheque especial del art. 737 requiere que la cuenta del tenedor consignante exista igualmente en el banco librado. En los cheques fiscales la cuenta de la entidad pblica beneficiaria, puede coincidir con la del girador en el mismo banco librado o en otra entidad bancaria o corporacin de ahorro y vivienda.

b. No es negociable por lo que la entidad pblica beneficiaria debe presentarlo directamente para su pago. No puede negociarlo a otras entidades as sean pblicas ni a particulares. Esta circunstancia no puede ser cambiada por el girador del instrumento as se encuentre autorizada bajo su firma. 3) Los bancos librados que pagaren o negociaren un cheque fiscal en violacin de las disposiciones de la ley 1 de 1980, responden por la totalidad del pago irregular efectuado conforme el art. 5 de la ley citada y el art. 738 del Cdigo de comercio; responsabilidad originada en el hecho del pago irregular y de tipo civil extracontractual exigible en la entidad violadora de conformidad con el art. 2341 del Cdigo Civil; pero el art. 5 es muy claro al sealar que el banco librado responde por la totalidad de lo pagado irregularmente, adems de otros perjuicios que se prueben en el respectivo proceso. V.gr. si se gira un cheque a favor del Ministerio de Minas y Energa, quien lo endosa a otra entidad o a un particular, el cual lo presenta para su pago y es cancelado por el banco librado; en este caso el banco ha hecho un pago irregular del importe del cheque. Lo anteriormente dicho es sin perjuicio de las sanciones a los empleados bancarios responsables del pago irregular, determinadas por la ley o por los reglamentos bancarios. 4) Las entidades pblicas slo pueden celebrar contratos de cuenta corriente con los bancos, por intermedio de su representante legal o jefe de la entidad o persona delegada por ste, previo el visto bueno de la Tesorera General de la Repblica, las tesoreras departamentales o municipales, segn el caso (ley 1 de 1980 art. 4). 5) En cuanto a la legitimacin para reclamar perjuicios, cuando se produce un pago irregular de un cheque fiscal, dice la corte: la legitimacin para reclamar este tipo de responsabilidad del art. 5 de la ley 1 de 1980, corresponde a quien haya resultado perjudicado de acuerdo a las circunstancias propias del pago irregular. Las operaciones normales en estos cheques fiscales, se encuentran motivadas ordinariamente en la necesidad que tienen los particulares de cancelar deudas contradas con ciertas entidades pblicas que en no pocas ocasiones exigen como garanta de pago y seguridad de la transaccin que aquella cancelacin sea con cheque de gerencia girado en su favor. Para este efecto el interesado acude a la operacin bancaria de adquisicin del cheque de gerencia al banco girador librado, quien lo expide a favor de la entidad pblica, por el cual posteriormente el interesado paga su deuda personal, transfirindoselo conforme al art. 882 del Cdigo de Comercio. Ahora

bien, en caso de que el cheque entregado como pago a la entidad de derecho pblico no sea cancelado o descargado en su favor, sino el de un tercero, sea a favor de un banco consignatario o a favor de la cuenta de un particular, en este ltimo, dicho banco y el particular pueden resultar responsables solidariamente de ese pago irregular e ilcito, conforme a los arts. 5 de la ley primera de 1980 y 2341, 2342 y 2344 del Cdigo Civil. En estos casos el principio de la legitimacin para hacer valer esta responsabilidad extracontractual, estar indicada en el beneficiario del ttulovalor, esto es la entidad pblica que ha recibido el cheque fiscal, que es quien ha sufrido el dao correspondiente cuando tal excepcin conlleva al pago eficaz y liberatorio. Porque por ese motivo se traslada a dicho beneficiario el derecho contenido en el ttulo-valor y se extingue la obligacin causal con liberacin del deudor, que es lo que ocurre normalmente de conformidad con el art. 882 del Cdigo de Comercio, con lo cual aquel beneficiario queda legitimado para reclamar la indemnizacin de perjuicio sufrido, por no haber sido abonado en su cuenta en cheque fiscal, sino pagado irregularmente a un tercero; pero si el cheque fiscal es descargado a favor de persona distinta de la entidad pblica, con la circunstancia de que quien con l paga, no slo pierde el valor de adquisicin sino que tambin conforme a la ley el pago que pretenda hacer resulta ineficaz y, por consiguiente, restablece insoluta, la obligacin originaria o fundamental, para ser cancelada posteriormente, no puede menos que concluirse la existencia de legitimacin activa que por dicho perjuicio tiene aquel particular para reclamar la indemnizacin correspondiente contra los establecimientos bancarios que pagaren y negociaren irregularmente dicho cheque fiscal o en cualquier otra forma violaren lo prescrito en la ley 1 de 1980 (Corte Suprema de Justicia, casacin civil, sentencia del 22 de febrero de 1989). 12. ACCION PENAL DEL CHEQUE El primer estatuto que reglament la accin penal del cheque fue el decreto 1135 de 1970, pero el legislador haba incurrido en un error craso al permitir accin penal de los cheques posdatados (instrumento de crdito en este caso), situacin que vino a remediar el art. 357 del nuevo Cdigo Penal (decreto 100 de 1980), en el que slo se permite la accin penal cuando el cheque es utilizado como medio de pago nicamente. Este artculo dice: Emisin y transferencia ilegal de cheques. El que emita o transfiera cheques sin tener suficientes provisin de fondos o quien luego de

emitirlo diere orden injustificada de no pago, incurrir en prisin de uno a tres aos, siempre que el hecho no configure delito sancionado con pena mayor. La pena se aumentar hasta en la mitad, si la cuanta del cheque fuere superior a cien mil pesos. La accin penal cesar por pago del cheque antes de la sentencia de primera instancia. La emisin o transferencia de cheque posdatado o entregado en garanta no dar lugar a accin penal. No podr inciarse la accin penal proveniente del giro o transferencia de cheque, si hubieren transcurrido seis meses, contados a partir de la fecha de la creacin del mismo, sin haber sido presentado para su pago. a) Procedencia de la accin penal. El inciso primero del artculo transcrito, regula tres casos en los que se puede dar el ilcito penal denominado fraude mediante cheque, a saber: 1) Emisin de cheques a la vista sin provisin suficiente de fondos. Recordemos que emitir significa crear y entregar un ttulo-valor con la intencin de hacerlo negociable (Cdigo de comercio art. 624), por lo tanto, si no concurren estos dos elementos no puede existir emisin de cheques; debe emitirse sin que exista en el momento de ello la provisin suficiente de fondos para su cancelacin, sin perjuicio de que entre el emitente del cheque y el banco librado existan pacto en los que el segundo le autoriza sobregiros al primero; aqu no hay provisin pero el librado le ha dado crdito al girador o cuentacorrentista para el giro de los instrumentos. Ahora bien, en este primer caso puede incurrir en la conducta delictuosa es solamente el girador, o cuentacorrentista, por ser el nico autorizado para disponer de los fondos. 2) Transferencia de cheques sin provisin suficiente de fondos. En esta conducta puede incurrir el endosante de un cheque a la orden o aquella persona que lo entrega si es al portador, pero debe probarse la mala fe del transferente, es decir, que ste tena conocimiento de que el cuentacorrentista careca de fondos suficientes cuando transfiri el instrumento cuestin difcil de probar en la prctica, pues solamente el cuentacorrentista sabe a ciencia cierta el estado de su cuenta corriente.

Esta accin en los casos que hemos visto hasta ahora no puede adelantarse contra el avalista, ya que ste es quien garantiza en forma objetiva el pago del ttulo-valor, y su condicin de garante no lo coloca como sujeto activo del ilcito penal. 3) Orden injustificada de no pago posterior a la emisin. En este caso no importa que el cuentacorrentista tenga o no suficiente provisin de fondos; lo que interesa para que se configure el hecho punible es que luego de la emisin el instrumento el cuentacorrentista haya dado orden al banco librado de no pago, siendo sta injustificada; en esta conducta slo puede incurrir el girador, persona autorizada por la ley para dar tales rdenes. Por el contrario, si el cuentacorrentista quiere demostrar que la orden de no pago fue justa, a nuestro modo de ver debe probar que exista la provisin suficiente para el pago del cheque y que su no pago se debi a otras causales, v.gr., vicios redhibitorios de la cosa comprada, etc. Los tres casos que acabamos de analizar encuadran dentro del art. 357 del estatuto penal; por consiguiente, si el librador o cuentacorrentista libra cheques a la vista y stos on impagados por causas diferentes, tales como cuenta cancelada o saldada, cuenta embargada, etc., el tenedor del instrumento no podr iniciar accin penal por fraude mediante cheque, sino por otro delito que tipifique la conducta. Se hace necesario advertir que con excepcin de la causal cuenta saldada, respecto de las dems causales por las cuales no sea pagado el ttulo, el cuentacorrentista deber demostrar que no obr con dolo. b) Improcedencia de la accin penal. El art. 357 en su inc. 4, contempla la improcedencia de la accin punitiva en dos casos: - La emisin o transferencia del cheque posdatado, y - Haber sido entregado en garanta de una obligacin. En el primer caso, nos remitimos a lo ya expresado en este mismo captulo en su aparte 3, literal f), sin embargo, puede presentarse en la prctica que se inicie la accin penal con base en un cheque posdatado, caso en el cual el girador o endosante deber demostrar que el cheque lo entreg para ser cobrado en fecha posterior a su emisin o transferencia. La posdata del ttulo se probar:

1) Mediante documento suscrito por las partes en el que se exprese que tal ttulo se emiti con fecha posterior. 2) Expresar al dorso del mismo cheque que ste es posdatado bajo la firma del cuentacorrentista, girador o endosante. 3) Cuando el cheque se consigna antes de la fecha anotada en l, la fecha del recibo puesta por el banco es plena prueba de que ste era posdatado. 4) A manera de indicio se pueden tener en cuenta las declaraciones de testigos, as como la confrontacin entre la numeracin consecutiva de la chequera y los extractos bancarios del cuentacorrentista. Penalmente el cheque es a la vista cuando se entrega para ser cobrado el mismo da de la emisin, o al da siguiente hbil bancario, esto es, si una persona emite un cheque en la ciudad de Bogot un da viernes despus de cierre bancario, con fecha del da lunes siguiente, no se puede catalogar posfechado sino a la vista, pues lo sbados y domingos no son hbiles bancarios, lo mismo si se entrega despus del cierre bancario con fecha del da siguiente hbil. Respecto del ttulo dado en garanta, se entiende como tal el entregado para respaldar una obligacin principal, lo que se probar nicamente mediante documento que as lo indique, o por expresarse al dorso que ste fue dado en prenda o garanta de una obligacin bajo la firma del girador o librador. c) Cesacin de la accin penal. Para que cese la accin penal del cheque slo se requiere que haya sido girado a la vista y haber sido impagado por fondos insuficientes; entonces para que la accin penal por fraude se extinga basta que el sindicado consigne a orden del juzgado nicamente el valor del importe del ttulo, sin tener en cuenta el 20% del art. 731, ni los intereses moratorios ni las costas procesales. d) Imposibilidad de iniciar la accin penal. Esta figura la consagra el inciso final del art. 357, y se aplica slo a giro y a transferencia de cheques, es decir, a los casos estudiados en los numerales 1) y 2) de literal a), la cual est instituida a favor del girador y los endosantes del cheque, debiendo reunir dos requisitos: 1) Haber transcurrido ms de seis meses contados a partir de la fecha de creacin del cheque, y

2) Que durante el mismo lapso el tenedor del instrumento no lo hubiera presentado para su pago. A contrario sensu, si el cheque es presentado para su pago dentro del mencionado trmino y resulta impagado por la causal fondos insuficientes, el tenedor legtimo del instrumento (sujeto activo) deber iniciar la correspondiente accin penal dentro de los seis meses siguientes a la comisin del hecho delictuoso, so pena de predicarse a favor del responsable de la infraccin (girador o endosante) la figura de la caducidad de la accin penal, consagrada por el art. 324 del Cdigo de Procedimiento Penal para aquellos delitos perseguibles mediante querella de parte y en nuestro caso el delito estudiado es de tal naturaleza por disponerlo as el art. 4 de la ley 55 de 1985, reformatorio del art. 321 del Cdigo de Procedimiento Penal. CAPITULO XV FACTURAS CAMBIARIAS 1. CARACTERSTICAS Bajo esta denominacin vamos a estudiar dos tipos de ttulos-valores denominados facturas cambiarias, que se dan en compraventa de mercaderas y en transporte de cosas, las que estn reguladas a partir del art. 772 del Cdigo de Comercio. Estos ttulos-valores fueron introducidos en el ao de 1971 por la comisin redactora actual Cdigo de comercio, con fundamento en el proyecto Intal. a) La introduccin de estos ttulos en la legislacin colombiana ha simplificado la actividad del comerciante, pues hoy en da para la compraventa de mercaderas vendidas a plazo o el transporte de cosas en los cuales se ha dado el plazo para el pago de los fletes, se hace necesaria la expedicin de la factura cambiari, segn el caso; anteriormente la factura cambiaria era un simple comprobante del contrato. b) A pesar de lo expuesto, la ley no obliga para que se perfeccione el contrato de compraventa o transporte de cosas, el emitir facturas cambiaras, por ser su emisin facultad del vendedor de las mercaderas o del transportador de las cosas, lo que se desprende de la lectura de los arts. 772 y 775.

c) Las facturas cambiarias slo se expiden a la orden y no al portador, pues el art. 669 especifica que slo se pueden expedir ttulos al portador en los casos expresamente indicados por la ley, y los arts. 772 y siguientes no autorizan su expedicin al portador, siendo negociables slo mediante el endoso y la entrega. d) Su validez como ttulo-valor slo depende del acaecimiento de ciertos presupuestos que veremos oportunamente (arts. 772 y 775 incisos finales. e) Como ocurre en las letras de cambio giradas a la propia orden del girador (art. 676), en las que este y el beneficiario o favorecido con la orden, coinciden en la misma persona, as en las facturas cambiarias, se produce el mismo tipo de giro, por cuanto el deudor o transportador, ocupan dos posiciones cambiarias, por cuanto son a la vez giradores y beneficiarios del instrumento. f).- Son ttulos de contenido crediticio porque incorporan el derecho del vendedor o transportador segn el caso, a la percepcin de una prestacin cambiaria de una suma de dinero, a saber el valor de las mercancas vencidas o transportadas, junto con los intereses pactados por las partes, descartndose su naturaleza como ttulos representativos de mercaderas, pues a diferencia del certificado de depsito, carta de porte y conocimiento de embarque, la negociacin de las facturas no implica la transferencia del dominio sobre los bienes, sino nicamente el crdito. g).- Las facturas cambiarias son ttulos causales, por cuanto no se desvinculan del contrato que les di origen, como son la compraventa o el transporte segn el caso, como as ocurre en las letras de cambio, cheque y pagars que pueden tener su origen en cualquier tipo de contrato. Lo anterior se confirma con las normas reguladoras de estos ttulos al sealar : ....No podr librarse factura cambiaria que no corresponda a una venta efectiva(se subraya) de mercancas entregadas real y materialmente al comprador : (art 772, inciso 2); Una vez que la factura cambiaria sea aceptada por el comprador, se considerar, frente a terceros de buena fe exenta de culpas, que el contrato de compraventa ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el ttulo (se subraya) . art. 773. La factura cambiaria de compraventa deber contener adems de los requisitos que establece el art. 621, los siguientes....... 4. La denominacin y caractersticas que identifiquen las mercancias vendidas y la constancia de su entrega real y material (se subraya)... (art. 774). La factura cambiaria de transporte deber contener, adems de los requisitos que establece el art 621, los siguientes :....4.- La denominacin y caractersticas que identifiquen las mercancias objeto del transporte; (se subraya). .

..6.- La constancia de ejecucin del trnasporte (se subraya).... (art. 776 C. de Co); ....No podr librarse esta factura si no corresponde a un contrato de transporte efectivamente ejecutado (se subraya) art. 775. En conclusin la ejecucin previa de los contratos de compraventa o de transporte de mercaderas, es requisito sine quan non para que el vendedor o transportador, segn el caso, pueda librarla factura correspondiente. 2. FACTURA CAMBIARIA DE COMPRAVENTA. a) Nocin. Es un ttulo-valor de contenido crediticio librado por el vendedor a su comprador, con fundamento en una venta efectiva de mercaderas entregadas a ste real y materialmente. Mercadera es sinnimo de mercanca, definida como todo gnero vendible o cualquier cosa mueble objeto de venta. Gnero es el conjunto de seres que tienen uno o varios caracteres comunes y las cosas muebles definidas por el art. 665 del Cdigo Civil, como aquellas trasladables de un lugar a otro, sea por si mismas como los animales (semovientes) o por medio de una fuerza externa (cosa inanimadas); por lo tanto la mercanca es una cosa mueble que se puede apreciar por medio de los rganos de los sentidos. En consecuencia la factura cambiaria de compraventa no puede ser librada por el vendedor a cargo del comprador para darle un crdito sobre un servicio, v.gr. Reparacin de un vehculo, asesora jurdica o contable etc., sino nicamente en relacin con crditos concedidos por compraventa de mercancas. La factura cambiaria de compraventa es un instrumento crediticio en el que el vendedor da al comprador, un crdito por la totalidad o parte del precio de los artculos vendidos; claro est que por el art. 905 del Cdigo Mercantil, se entiende que estos ttulos se equiparan al precio, es decir, el hecho de que el comprador firme la factura cambiar, aceptndola, cumple con la obligacin del contrato de compraventa, cual es la de pagar el precio. Tambin se desprende que el nico idneo para librar facturas cambiarias, es el vendedor (art. 772), por ser un ttulo girado a su propio orden, encontrndonos frente a dos sujetos: el directamente obligado o comprador y el girador tomador o beneficiario, que es el vendedor de la mercanca. b) Presupuestos. presupuestos: Para que el ttulo valor sea vlido, se requieren dos

1) El art. 772, dice que no podr librarse factura cambiaria de compraventa que no corresponda a una venta efectiva de mercaderas entregadas real y materialmente al comprador, o sea, que el primer presupuesto

es la preexistencia de un contrato de compraventa definido en el inciso 1 del art. 905 del Cdigo de Comercio pero aclarando que slo puede ser de mercaderas, descartndola para la prestacin de servicios como se dijo en el literal anterior. 2) Para librar factura cambiaria, se requiere que previamente haya realizado la entrega real de las mercaderas al comprador o sea la aprehensin de las mismas, o que se encuentren dentro de la espera del dominio de ste, lo que significa que no vale la entrega simblica sealada en el art. 1754 del Cdigo Civil; y por esta razn tampoco es posible en tales ttulos-valores la llamada firma de favor o por acomodamiento del art. 639 del Cdigo Mercantil c) Requisitos para su validez. De la combinacin de los arts. 772 y 777 del Cdigo Mercantil resultan los siguientes requisitos esenciales: 1) La mencin del derecho y la firma del suscriptor (art. 621) y que de acuerdo con el art. 772, parte inicial, el vendedor es el nico que puede librarla, pero quien se obliga es el comprador mediante su firma. 2) La mencin de factura cambiaria de compraventa (art 774 ord. 1). Para que este ttulo tenga validez debe llevar en el texto su nombre, su denominacin; cosa contraria sucede en la letra de cambio, pagar, en los que no es necesario para que sean tenidos como ttulos-valores. 3) Nmero de orden del ttulo, nombre y domicilio del comprador (art. 774 y ords. 2 y 3). Todas las facturas cambiarias de compraventa deben llevar un nmero de orden, por cuanto las prcticas contables lo exigen. En lo que respecta al nombre y domicilio del comprador, se deben expresar so pena de no ser tenida como ttulo-valor; si se trata de una persona natural se acostumbra insertar la direccin de su residencia o establecimiento comercial, si de persona jurdica la del domicilio principal. 4) La denominacin y caractersticas de la mercadera y la constancia de la entrega real y material al comprador. En el primer caso se debe mencionar el nombre comercial o tcnico con que se conocen las mercaderas. 5) El precio unitario y el valor total de las mercaderas ( art. 774 ord. 5). En este sentido nada dice el Cdigo sobre abonos en efectivo del contrato de venta realizado; en la legislacin argentina se permite que en el texto se diga cunto ha abonado el deudor y cul es el saldo, de modo que se conserva su eficacia nicamente por el saldo; en nuestra legislacin los abonos pueden asimilarse a pago parcial y regularse por el pargrafo del art. 777 y 624. Si el

vendedor y el comprador han pactado el pago por cuotas segn el art. 777, la factura cambiaria debe contener el nmero de cuotas, la fecha de vencimiento de cada una de ellas y la cantidad a pagar en cada una; este requisito nos indica que una de las formas de giro de factura cambiaria de compraventa puede ser convencimientos ciertos sucesivos. 6) Debe llevar un clusula especial en sitio visible, y en letras, de que se asimila en sus efectos a una letra de cambio (art. 774 ord. 6). En el art. 621, se dice que por ser la factura cambiaria de compraventa un ttulovalor, puede tener fecha y lugar de creacin o el lugar del cumplimiento de la obligacin. Este artculo en este sentido tiene caractersticas supletorias, pues tales requisitos no son esenciales, ya que si faltan los primeros se entiende como fecha y lugar de creacin el de la entrega, y si falta el segundo se tiene como lugar, el domicilio del suscriptor o vendedor. El inciso final del art. 774 nos indica que si falta algn requisito esencial, pierde su naturaleza de ttulo-valor, para convertirse en una factura comn, quedando el vendedor forzado a obtener el pago slo por las vas ordinarias. 3. FACTURA CAMBIARIA DE TRANSPORTE a) Nocin. Es un ttulo-valor de contenido crediticio, librado por un transportador a cargo de un remitente o destinatario, que tiene como base un contrato de transporte efectivamente ejecutado. Como nota caracterstica, el transportador da al remitente o al destinatario, segn el caso, un crdito que ha de pagar con posterioridad a la ejecucin del contrato. En la factura cambiaria de transporte intervienen el librador, que por el art. 775 del Cdigo Mercantil slo puede ser el transportador, la persona que se obliga por el contrato a efectuar la conduccin de la cosa; y el remitente o cargador, aquel que solicita tal conduccin de las cosas por cuenta propia o de un tercero (art. 1008), este ltimo es el directamente obligado a pagar el precio incorporado en la factura. Tambin puede aparecer como obligado el destinatario, o sea a quien se le envan las cosas, pues el art. 1012 dice que las facturas pueden ser libradas a cargo del destinatario, caso en el cual se aplicarn las normas del art. 775. Ahora bien, el remitente y el destinatario pueden ser las mismas personas. Pero la factura cambiaria de transporte slo se puede librar cuando se ha ejecutado un contrato de transporte de cosas, ya que con fundamento en un contrato de transporte de personas no es posible librar esta especie de ttulos (art. 776). b) Requisitos. De la combinacin de los arts. 621, 776, y 777 resultan estos requisitos:

1) Se debe mencionar el derecho y debe estar la firma del remitente o destinatario, segn el caso. 2) Debe hacerse mencin al nombre Factura cambiaria de transporte, (art. 776 ord. 1). 3) Tambin debe constar el nmero de orden y el nombre y domicilio del remitente (art. 776 ords. 2 y 3). 4) El nombre del destinatario cuando la factura es librada por el transportador a cargo del destinatario (art. 1012). Este nombre estar a continuacin del remitente; si va solo el nombre del remitente, ste ser obligado a pagar el importe de la factura. 5) Son esenciales la identificacin y las caractersticas de la mercadera (art. 776 ord. 4), o sea el nombre, su naturaleza, peso, volumen, nmero y dems datos que la identifiquen (art. 1010), as como indicar la constancia de la ejecucin del contrato de transporte, o la realizacin de la conduccin de las cosas de un lugar a otro (art. 776 ord. 6). 6) La indicacin del precio y la forma de pago (art. 776 ord. 5). Al respecto, si el pago se hace por cuotas se ha de indicar el nmero, cantidad y forma de vencimiento de cada una de ellas (art. 777). Si se efectan pagos parciales stos se harn constar en el ttulo y s extender recibo de pago, aunque esto ltimo no es indispensable, pues la sola anotacin del pago parcial o abono es suficiente. 7) Incluir en letras y en sitio visible en el texto que se asimila en sus efectos a una letra de cambio. Hay otros requisitos no esenciales, tales como la fecha, lugar de creacin y lugar de cumplimiento, para lo cual nos remitimos a lo expresado en la parte final del punto segundo. 4. ACEPTACIN DE LA FACTURA CAMBIARIA El art. 779 expresa que a ella se aplicar lo pertinente a la letra de cambio, de donde se infiere que debe presentarse para su aceptacin en los plazos estipulados para ella (art. 673). Pero a quin debe presentarse? Al respecto, como las facturas cambiarias se libran a cargo del comprador (art. 772), del remitente o cargador (art. 775), o del destinatario (art. 1012), estas personas deben aceptarla para quedar vinculadas cambiariamente, y al recibir la factura

cambiaria una vez aceptada se devuelve al que la ha librado, dentro de los cinco das hbiles contados a partir de su recibo, so pena de que se considere no aceptada (art. 778). El alcance de la norma comentada se aplicara solamente en el supuesto caso de que en la emisin de la factura cambiaria coexistan tres personas distintas como sucede en las letras de cambio diferentes a las giradas al propio cargo del girador o a su orden (girador, girado y beneficiario), caso en el cual, la falta de aceptacin por haber transcurrido cinco das sin haber sido suscrita o firmada por parte del comprador o el remitente o destinatario, generara la accin de regreso del vendedor, transportador o tenedor endosatario de uno de estos, segn el caso, en contra del girador de la factura, pero ocurre que la costumbre mercantil ha silenciado la aplicacin del art. 778 en comento, al permitir la intervencin solo de dos personas, a saber el comprador y el vendedor o el remitente o destinatario y el transportador, el primero y el tercero o cuarto, como obligados y el segundo y quinto como giradores o beneficiarios de la misma, segn corresponda, haciendo inexistente no solo la factura como ttulo-valor sino la accin de regreso en contra del girador, esto es el vendedor o transportador, segn se trate. Por otro lado el hecho de que la norma establezca un trmino perentorio de 5 das para considerarse no aceptada, no es bice para que el comprador o el remitente o destinatario, la acepte con su firma en un trmino superior y la factura sea devuelta al vendedor o transportador, situacin que hace inutil la aplicabilidad de la norma, como ha sucedido hasta el presente. En concordancia con los arts. 776 y 773 una vez que la factura haya sido aceptada por el comprador, remitente, destinatario, segn sea, respecto de terceros de buena fe sin culpa, se presume que el contrato se ha ejecutado, ya que del art. 773, se deduce que antes de su aceptacin solamente produce efectos respecto de las partes en el contrato, segn el caso, y una vez aceptada, se presume realizado el contrato frente a terceros de buena fe exenta de culpa; que el vendedor o el transportador pueden negociar la factura solamente desde la aceptacin del ttulo. En relacin con tenedores de buena fe exenta de culpa, nos remitimos a lo dicho al tratar el tenedor de buena fe en el captulo XI de esta obra. Finalmente la factura cambiaria puede ser rechazada por el comprador o por el remitente o destinatario segn el caso, cuando por ejemplo las mercancas objeto de entrega, no corresponden a la calidad, cantidad, peso, medida, volumen, precio y dems condiciones pactadas en el respectivo contrato de compraventa o de transporte, subyacente al libramiento de la factura cambiaria correspondiente.

5. DIFERENCIAS ENTRE LA FACTURA CAMBIARIA Y LA LETRA DE CAMBIO La letra de cambio puede tener origen en cualquier contrato, mientras que la factura se origina slo en compraventas o en contrato de transporte de cosas. Las letras se pueden girar a cargo del librador o a la orden del mismo; las facturas solamente se conciben a la propia orden del girador. La letra es contentiva de una orden incondicional de pago, la factura cambiaria de ninguna manera contiene una orden. En las letras no se menciona su origen, al leer la factura se deduce ste. La letra de cambio es un ttulo abstracto, la factura es concreta. La letra es anterior o posterior a la relacin jurdica fundamental. No se necesita que la letra lleve su nombre expreso, mientras que en la factura si es un requisito esencial. Las letras pueden girarse a la orden o al portador, las facturas son giradas slo a la orden (art. 669). En todo lo dems se asimilan a la letra de cambio. 6. FACTURA CAMBIARIA DE COMPRAVENTA DOCUMENTO ORGINAL O COPIA AL CARBN? Se pregunta muy a menudo en tratndose de factura cambiaria de compraventa, si slo el original es eficaz para adelantar accin cambiaria, o si adems de la copia al carbn firmada de puo y letra por el comprador o su fotocopia autenticada, son idneas tambin para ello. Al respecto nos remitimos a lo tratado al hablar del documento original en el captulo II literal b.

CAPTULO XVI CARTA DE PORTE Y CONOCIMIENTO DE EMBARQUE 1. NOCIN Tradicionalmente se ha venido utilizando el nombre de carta de porte para identificar un ttulo-valor representativo de mercancas, pero en el campo terrestre, mientras que el conocimiento de embarque se ha dejado para los transportes martimos y areos. Este ltimo fue uno de los primeros ttulosvalores que aparecieron. Se tiene noticia hacia el ao de 1737, en donde por primera vez fueron reglamentados en las ordenanzas de Bilbao, que definan este ttulo-valor as: El conocimiento es una obligacin particular que un capitn o maestro de navo otorga por medio de su firma, a favor de un negociante que ha cargado en sus navos algunas mercaderas u otras cosas para llevarlas de un puerto a otro, constituyndose a entregarlas a la persona que se expres en el conocimiento que a su orden o a la del cargador por flete concertado antes de cargarse. En nuestro actual Cdigo de Comercio se quiso dar a ambos ttulos-valores una misma reglamentacin, tal como aparece en los arts. 767 a 771, pero por una falta de diligencia en las personas que hicieron parte de la comisin redactora se habl de la misma materia en 2 3 partes del mismo Cdigo. Luego dichos artculos no deben mirarse en forma aislada sino complementndose con otras disposiciones que hacen parte de las normas generales del contrato de transporte terrestre o martimo. As, en la carta de porte de tipo terrestre se aplican los arts. 767 a 771 del Cdigo de Comercio, complementndolos con los arts. 1019 a1035 del mismo estatuto. Al conocimiento de embarque areo se le aplican las mismas disposiciones, puesto que en los art. 1884 a 1889 del Cdigo de comercio, que reglamentan el

transporte, no se dice nada al respecto. Y en relacin con el conocimiento de embarque martimo se aplican en primer lugar los arts. 1637 a 1651 del Cdigo de Comercio complementndolos con los arts. 767, 770, 771, y 1019 a 1039. 2. CARACTERSTICAS. a) Es un ttulo representativo de mercancas, esto expresamente lo dice el art. 767 del Cdigo de Comercio, refirindose a las mercancas objeto de transporte, sea por tierra, mar o aire. reclamarlas. b) Es un ttulo causal, en el sentido que solamente tiene su fundamente y origen en el contrato de transporte, sea cual fuere el medio que se utilice y adems porque en el mismo texto del instrumento van relacionados esos elementos del contrato mismo y porque este ttulo constituye la prueba principal de su celebracin En resumen, podemos decir que la carta de porte y conocimiento de embarque no se separa del contrato de transporte, sin que esto quiera decir que no tenga cada una su independencia propia. Adems no puede ser posible en otro tipo de contrato. c) La carta de porte o conocimiento de embarque normalmente se debe expedir en dos ejemplares, a diferencia de otros ttulos, como la letra de cambio, el cheque y el pagar en los que se expide slo uno. Respecto del conocimiento de embarque por va martima, el art. 1638 del Cdigo de comercio dice que por lo menos debe expedirse en dos ejemplares, uno firmado por el transportador y entregado al remitente o cargador, el cual tiene la naturaleza de negociable, y otro firmado por el cargador o su representante y entregado al transportador o su representante, y el cual, segn el artculo mencionado tiene la categora de no negociable aunque exige que debe expresarse esta circunstancia en el texto del instrumento, cosa que a nuestro modo de ver sobra, pues basta con que el artculo diga que es o no negociable; sin embargo, por precaucin debe incluirse esta clusula en su texto. El primero de los ejemplares tiene la naturaleza de original y el segundo de duplicado, ya que esto se desprende de la lectura del art. 1642 del Cdigo de Comercio. Ahora bien, respecto de la carta de porte y conocimiento de embarque de tipo terrestre y/o areo, tambin el transportador debe expedir un El ttulo representa las mercancas transportadas y es el nico medio para que el tenedor legtimo pueda

original al remitente o cargador y se le da la facultad para dejar un duplicado, que tiene la categora de no negociable, sin necesidad de que esta caracterstica vaya expresada en el documento (Cdigo de Comercio art. 1019). d) La carta de porte y el conocimiento de embarque tienen prcticamente los mismos elementos del contrato de transporte. El suscriptor del ttulo es el transportador, quien entrega un ejemplar negociable al remitente o cargador, o sea la persona que encarga la conduccin de las mercancas de un lugar a otro. El remitente y el destinatario pueden coincidir en la misma persona, pero la obligacin del remitente es siempre enviar la carta de porte y conocimiento de embarque en su original al destinatario, para que ste reclame las mercancas transportadas mediante la exhibicin del ttulo o puedan negociarlo de acuerdo con su ley de circulacin. e) La carta de porte y el conocimiento de embarque pueden ser nominativos, a la orden o al portador. En el primer caso se debe entender que el transportador, o sea el creador del instrumento, debe llevar para tal efecto un libro de registro y que el tenedor legtimo ser aquel que aparezca en dicho libro (Cdigo de Comercio arts 648 y ss.). En cuanto al ttulo-valor expedido a la orden, su negociabilidad se efecta mediante en endoso y la entrega del instrumento, pero es bueno recalcar que el art. 770 del Cdigo de Comercio, dice que el endosante responde por la existencia de las mercancas en el momento del endoso, que a nuestro modo de ver debe indicarse la fecha al endosar el instrumento o por lo menos existir una prueba de ella; dicha responsabilidad solamente es para dirimir el conflicto de carcter civil acerca del riesgo de la prdida o extravo de las mercancas, de tal manera que si el tenedor endosa el ttulo con clusula sin mi responsabilidad (Cdigo de Comercio art. 657), se libera de la accin cambiaria pero no de la indemnizatoria, y por ltimo, en aquellas cartas o conocimientos expedidos al portador es simplemente la persona que posea el instrumento. f) El tenedor legtimo del original del conocimiento de embarque por va martima tiene derecho a que a su exhibicin el transportador o el capitn de la nave le entregue las mercancas transportadas, pero tambin puede solicitar una entrega parcial de las mismas, lo cual puede verificarse de dos manera, ya sea porque el tenedor legtimo directamente va a reclamarlas, caso en el cual el transportador debe anotar en el reverso del instrumento las entregas parciales, o porque enva a una persona con una orden escrita, la cual debe ser aceptada para el efecto por el transportador o capitn, y en ese caso tambin debe verificarse en el texto del ttulo original la anotacin respectiva de la entrega parcial. En estos casos de entrega parcial puede el tenedor legtimo negociar el instrumento por la parte no entregada (Cdigo de Comercio art. 1646). En cuanto a la carta o conocimiento terrestre o areo, se entregan las

mercancas a la exhibicin del ttulo por parte del tenedor legtimo, quien a entrega de ellas debe devolver el ttulo debidamente cancelado (Cdigo de Comercio art. 1020). Hay otros artculos que se refieren y complementan la nocin de la carta de porte o conocimiento de embarque que no citamos en este numeral, puesto que tiene ms relacin directa con el contrato de transporte en s que con la carta como ttulo-valor; pero es bueno destacar que en materia de la responsabilidad del transportador el art. 992 del Cdigo de Comercio invirti esta responsabilidad, ya que el transportador anteriormente responda solamente de los perjuicios o de la prdida sufrida por la mercanca cuando se demostraba la culpa, en el deterioro o en el extravo de las mismas. Hoy en da la regla consiste en que el transportador siempre responde por estas circunstancias debido a que se presume su experiencia en el transporte, con excepcin en aquellos casos en que demuestre la fuerza mayor no imputable a su propia culpa. Sin embargo, esta regla establecida en el artculo mencionado para todo gnero de transporte se ha desvirtuado tratndose de martimo, pues si leemos con detenimiento los arts. 1609, 1643 y 1644 del Cdigo de Comercio, vemos que stos constituyen la regla y la norma del art. 992, la excepcin. 3. REQUISITOS. De acuerdo con la redaccin del Cdigo de Comercio, los requisitos de la carta de porte o conocimiento de embarque se encuentran discriminados en tres artculos: el 768 y el 769 que se aplican a la carta de porte y al conocimiento de embarque de tipo terrestre o areo, mientras que el 1637 se refiere a los requisitos del conocimiento de embarque por va martima. a) Requisitos de la carta de porte o conocimiento de embarque terrestre o areo. 1) Segn el art. 621 del Cdigo de Comercio son requisitos esenciales la mencin del derecho, que en esta clase de ttulos se refiere a las mercancas que se relacionan en el instrumento, y la firma del transportador, quien es el suscriptor de estos documentos (Cdigo de comercio art. 1019). 2) La mencin de ser carta de porte o conocimiento de embarque, que debe ir en un sitio visible.

3) Nombre y domicilio del transportador, es decir, la persona obligada a transportar o a conducir las mercancas de un lugar a otro; nombre y domicilio del remitente o cargador, esto es, la persona que hace por su cuenta o por cuenta de un tercero el transporte de las mercancas, y, por ltimo, nombre y domicilio de la persona a quien se expide (ttulo nominativo), o a cuya orden se expide (ttulo a la orden), o la mencin de que se trata al portador. 4) Los ordinales 6 y 7 del art. 768 del Cdigo de Comercio establecen como requisito el nmero de orden del ttulo, la descripcin pormenorizada de las mercancas objeto del transporte y la estimulacin de su valor; esto es simplemente para que no haya confusin al momento en que el transportador tenga que cumplir con su obligacin de entregar las mercaderas a las exhibicin de ttulo-valor. La estimulacin de su valor es para fijar la responsabilidad por extravo o prdida de las mismas, el valor de los derechos en una eventual accin cambiaria que tenga el ltimo tenedor del instrumento contra los endosantes cuando no le sea entregada la mercadera. 5) La indicacin de los fletes, gastos de transporte, tarifas aplicables y si los primeros han sido cancelados o no. 6) Los indicados en los ordinales 8, 9 y 10 del art. 768 del Cdigo de Comercio, que son en su orden: la indicacin del lugar de salida y lugar de destino, el medio utilizado o sea el terrestre, el areo y si se trata de vehculo determinado, indicar todos los datos necesarios para su identificacin. 7) El art. 769 del Cdigo de Comercio trae unos requisitos esenciales adicionales a los anteriores, para el caso de que las mercaderas no sean embarcadas inmediatamente al recibo de stas sino que medie un lapso entre una y otra circunstancia, por ejemplo: una persona lleva unas mercaderas al aeropuerto El Dorado para embarcarlas a Alemania, la cual tiene que esperar vuelo normal para ese pas. En este caso la doctrina denomina a este ttulovalor como conocimiento para embarque y debe reunir los requisitos del art. 769 del Cdigo de Comercio, cuales son: el que debe hacer mencin que se ha recibido mercadera para embarque, indicarse dnde van a guardarse las mercaderas antes de ser embarcadas y el plazo para que se realice este ltimo. 8) Los anteriores requisitos son esenciales, aunque el indicado en el ord. 7) es alternativo cuando se presentan las circunstancias all especificadas.

b) Requisitos de la carta de porte o conocimiento de embarque martimo. Los requisitos de conocimiento martimo estn estipulados en el art. 1637 del Cdigo de comercio. Tales son: 1) De acuerdo con los ordinales 1 y 2 del art. 1637, debe indicarse el nmero de matrcula y tonelaje de la nave; esto sirve para identificar no solamente el medio sino el vehculo que transporta las mercaderas, aunque creemos que el tonelaje no es indispensable; el nombre del domicilio del armador, es decir, del transportador. 2) El puerto de donde sale la nave que transporta las mercaderas, as como el lugar de destino (Cdigo de Comercio, art. 1637 ord. 31). Tambin la fecha de carga, aunque respecto a este requisito es de naturaleza supletoria, ya que el art. 1641 del Cdigo de Comercio, establece que a falta de indicacin expresa en el conocimiento se tiene como tal la fecha de emisin de los documentos, esto es, de la entrega del conocimiento de embarque al remitente o cargador. 3) El nombre del cargador o remitente, o sea la persona que ha entregado las mercancas para su carga al transportador, lo mismo que el nombre y el domicilio del beneficiario cuando el ttulo es nominativo o la indicacin de ser a la orden o al portador (Cdigo de Comercio art. 1637 ords. 4 y 5). 4) La indicacin del valor de los fletes, el nmero, cantidad y peso ya sea de los bultos o de las piezas, de acuerdo con las indicaciones del remitente o cargador, las marcas que deben aparecer en el embalaje de la mercanca lo cual es importante para identificarlas plenamente (Cdigo de Comercio art. 1637 ords. 6, 8 y 9). 5) El ord. 10 del art. 1637 del Cdigo de Comercio indica como requisito la fecha de expedicin, que creemos es supletoria en aplicacin del art. 621 del Cdigo de Comercio. Como se observa, stos son los requisitos exigidos por la ley para el conocimiento martimo exclusivamente, puesto que para la carta de porte o conocimiento de embarque, terrestre o areo, se aplican los establecidos en los art. 768 y 769 del Cdigo de comercio. Es decir, en relacin con stos hay dos tipos de carta de porte o conocimiento de embarque, con diferentes requisitos para el martimo (art. 1637) y para el terrestre o areo (art. 768 y 769), lo cual es ilgico, pues este ttulo-valor debe tener una sola reglamentacin. Ahora bien, creemos importante mencionar aquellos requisitos que tiene el conocimiento de embarque terrestre y areo y que le hacen falta al

conocimiento de embarque martimo, expresado en el art. 1637. Tales son, el valor de la mercadera, la mencin de ser carta de porte o conocimiento de embarque, el nmero de orden del ttulo-valor, la mencin de otros gastos de transporte diferentes de los fletes, la indicacin de que stos han sido pagados o no, la tarifa de los mismos, la indicacin del domicilio del cargador o remitente, y los requisitos establecidos en el art. 769 para aquellos casos en que la carga no se va a despachar inmediatamente al recibo por parte del transportador. Estos requisitos, si bien no los exige expresamente el art. 1637 para el conocimiento de embarque martimo, creemos que no sobra indicarlos, aunque no son esenciales sino facultativos del acreedor del instrumento. Por ltimo, en relacin con el conocimiento de embarque martimo no es posible emitir este ttulo en tratndose de animales vivos y de cargamento que se lleve sobre cubierta, pues en estos dos casos no se tiene la categora de mercadera como se exige en los requisitos estipulados en el art. 1637; adems, tanto al conocimiento de embarque terrestre o areo, segn disposicin del art. 771 del Cdigo de Comercio, se aplican en lo pertinente las normas sobre la letra de cambio. 4. FUNCIONES DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE POR VA MARTIMA. a) La existencia de un conocimiento extendido en forma regular por el transportador o sus agentes o entregado al cargador, remitente o despachador, constituye presupuesto esencial para la aplicacin de las disposiciones de los arts. 1634 a 1651 del Cdigo de Comercio. b) Al conocimiento se le cataloga como instrumento probatorio por excelencia de la realizacin efectiva del cargamento y, al propio tiempo, de las condiciones contractuales de acuerdo con las cuales ser transportado. c) Se convierte en ttulo-valor representativo de las mercancas embarcadas con sus consecuencias, como son el derecho exclusivo a la entrega en el puerto de destino de las cosas que el conocimiento especifica, la posesin mediata y documentada de las mismas y la facultad exclusiva de disponer de ellas mediante la negociacin del ttulo.

CAPTULO XVII CERTIFICADO DE DEPSITO Y BONO DE PRENDA 1. NOCIN stos ttulos-valores regulados por el Cdigo de Comercio en los arts. 757 a 766, complementados por los arts. 794 a 801 y 1180 a 1191, son ttulos expedidos nica y exclusivamente por almacenes generales de depsito, entidades organizadas bajo el rgimen de sociedades annimas y sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, dedicadas al almacenaje y conservacin tcnica de mercaderas previamente depositadas, convirtindose de esta manera en especialistas en la materia y facilitando, por una parte, las transacciones comerciales en las que el comerciante ya no requiere de la tradicin fsica de las cosas, como sucede en el derecho comn, sino simplemente de la tradicin jurdica mediante la negacin de un certificado de depsito de acuerdo con su ley de circulacin y, por otra, constituyendo mediante el abono de prenda un crdito prendario sobre dichas mercancas depositadas. El art. 757 define los bonos de prenda y los certificados de depsito. El certificado representa o incorpora el derecho a la mercanca depositada y sirve de instrumento para su enajenacin. Los bonos de prenda representan el contrato de prstamo y su consiguiente garanta en las mercancas depositadas

con los derechos y privilegios propios de un crdito prendario, y sirven para transferir el crdito y la garanta. El bono de prenda es un ttulo-valor de contenido crediticio que lleva inserta la promesa de pagar una suma de dinero a una persona determinada o al portador; suma garantizada con prenda sobre las mercancas en l referidas, depositadas en el almacn general. Quien crea u otorga el abono es el tenedor del certificado de depsito (depositante), cuando transfiere el bono, firmndolo como emitente por haber obtenido el crdito, con lo cual lo pone en circulacin. El almacn entrega nicamente un formulario o cupn al depositante de la mercanca, para ser diligenciado posteriormente y convertirlo en ttulo-valor (bono). El almacn general es parte en el contrato de depsito pero no en el bono de prenda, y su obligacin se limita a responder por la existencia de las mercaderas, por su conservacin y por el valor equivalente si es del caso, pero no por el valor del bono y por otro lado cuando el artculo 757 seala que el almacen general podr expedir a consecuencia del contrato de depsito y a requerimiento del depositante, los bonos de prenda que este considere, lo hace no en el sentido de convertir al almacen en creador del ttulo-valor al tenor de lo dispuesto pro el numeral 1 del art. 621, y por ende el vinculado cambiario, sino en el sentido de ser un simple intermediario para la expedicin o entrega del bono de prenda, dejando en cabeza del depositante la facultad de darle vida jurdica como documento cambiario al incorporarle la prestacin cambiaria de pagar una suma de dinero derivada del contrato de mutuo. En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha dicho : ..... el trmino expedir no puede tener el significado de creacin u otorgamiento del ttulo-valor, por dos razones : ante todo porque al expedirse el documento por el almacn an no llena los requisitos exigidos por la ley para ser tenido como bono de prenda y, luego, porque quien crea u otorga el ttulo es el tenedor del certificado de depsito (el depositante), cuando transfiere el bono, firmndolo como eminente por haber obtenido crdito, con lo cual lo pone en circulacin. El bono, para ser tal, ha de llenar los requisitos mencionados en los ya citados artculos 621, 759 y 760 del C. de Co., entre los cuales se cuentan el nombre del beneficiario, el importe y fecha de vencimiento del crdito incorporado, datos que an no existen cuando se entrega el documento por el almacn al depositante de la mercadera. Tampoco la firma del tenedor del certificado. Ratifica lo anterior el art. 758 ibdem, que habla tan solo de la entrega de un formulario de bono. As que el almacn entrega nicamente su formulario o cupn al depositante de la mercanca, apra ser diligenciado posteriormente y convertido en ttulo-valor.

4.- En este orden de ideas, el almacn general de depsito, parte en el contrato de depsito, no es parte en el bono de prenda, pues en ste slo pueden tenerse como partes al otorgante y al beneficiario, el primero como creador del ttulo segn los trmino del artculo 765 inciso 1, del C. de Co, y el segundo como persona que ha prestado al primero, con garanta en las mercancas depositadas y documentadas y quien ha de cobrar directamente al tenedor del certificado de depsito, o indirectamente, a travs del almacn, pidindole el remate de las mercancas, si no se le ha provisto de fondos para el pago (C. de Co, arts 794 y s.s.). Si, pues, el almacn general de depsito, ni expide ni es parte en el bono de prenda, mal puede asumir obligacin cmabiaria, por lo cual su firma en el documento se deriva exclusivamente de su condicin de depositario de las mercaderas gravadas con la prenda. Ratifica lo expuesto el contenido de los artculos 800 y 801 del C. de Co, al excluir implcitamente a los almacenes de toda accin cambairia, reservada a tenedores, endosantes y avalistas. (CSJ, Cas Civil, Sent. mayo 29/91. M.P. Alberto Ospina Botero). 2. CARACTERSTICAS a) Cuando una persona natural o jurdica lleva mercaderas para darlas en depsito a un almacn general, ste le expide a cambio un certificado de depsito y un bono de prenda (este ltimo es facultativo del depositante) El primero de los mencionados es el ttulo representativo de mercaderas (art. 644), sobre las cuales su tenedor original tiene la facultad de disponer de ellas sin necesidad de ser propietario; puede ser un simple poseedor y negociarlo conforme a la ley de circulacin que veremos posteriormente de tal manera que el ltimo tenedor del instrumento puede acercarse al almacn general de depsito y reclamar dichas mercaderas, mientras que por el segundo se constituye un crdito prendario sobre los bienes depositados y del cual el depositante, o sea el tenedor original, puede hacer uso de l, ya sea negocindolo en forma conjunta con el certificado, o separadamente de acuerdo con su ley de circulacin, que veremos en su oportunidad (art. 797 parte final). b) Los almacenes generales de depsito estn facultados para expedir certificados de depsito de mercaderas y bonos de prenda, lo que quiere decir que en la mayora de los casos para que se d la existencia de esos ttulosvalores se requiere que previamente se haya formalizado el contrato de depsito con el respectivo almacn; sin embargo, esto tiene una excepcin

cuando se trata de mercaderas en trnsito, caso en el cual el almacn debe tener el caracter de destinatario de las mercancias (art. 1183). El almacen general de depsito, cuando se le ha notificado la existencia de un gravamen, como la constitucin de una prenda sin tenencia o anticresis comercial, sobre las mercancias depositadas o practicado un embargo sobre las mismas, debe abstenerse de expedir dichos ttulos (art. 1186), pero si el gravamen o embargo no ha sido conocido del almacn, esto no es obice para que expida tales documentos, caso en el cual aquellos son inoponibles a los tenedores de los ttulos. El gravamen debe ser notificado al almacen y el embargo de las mercancias se perfecciona con su secuestro, segn lo dispuesto por el ordinal 3 del art. 681 del C. de P.C. c) Los certificados de depsito y bonos de prenda pueden ser expedidos en forma singular y simultnea o tambin en forma mltiple, pero nunca en forma mixta (uno de estos ttulos singular y los otros mltiples), es decir, que los tenedores, ya sea del certificado de depsito o nicamente del bono de prenda, pueden solicitar al respectivo almacn el loteo de las mercaderas depositadas y la correspondiente expedicin a su costa de varios certificados o bonos de prenda, pero en este ltimo caso cuando la solicitud la hace el tenedor del bono de prenda previamente a la expedicin de los varios ejemplares, debe notificarse al tenedor del certificado nica para que lo entregue y le sean expedidos igualmente varios certificados (art. 1190). Por ejemplo: si una persona deposita 100 toneladas de trigo puede pedir que le sean entregados cinco certificados cada uno por 20 toneladas con los correspondientes 5 bonos de prenda, o tambin, tratndose de vehculos depositados, puede igualmente solicitar que por cada vehculo se le entregue al depositante un certificado, esto con el fin de facilitar la negociacin de las mercaderas. d) Los ttulos - valores que estamos estudiando deben siempre expedirse por requerimientos del depositante y a su costa (art. 758) y, adems, el bono de prenda siempre es de naturaleza accesoria al certificado, pues no puede existir sin que sea emitido este ltimo por parte del almacn; cosa contraria sucede respecto al certificado que tiene existencia independiente, o sea que el depositante puede solamente solicitar la entrega de este documento y no del bono de prenda (art. 1184 inc. 2). e) El certificado de depsito y el bono de prenda son ttulos causales, pues no se desvinculan en la relacin jurdica fundamental que les dio origen. Por el primero al tenedor original del mismo se le confieren los derechos propios del depositante, como son el de reclamar la entrega de las mercaderas por parte del depositario y, adems, servir de instrumento de enajenacin transfiriendo al adquirente los mismos derechos (art. 757), pero no quiere decir

que el ttulo sea el mismo contrato de depsito, pues solamente se vinculan a aqul los derechos del depositante. Por el bono de prenda la persona adquiere los mismos derechos y privilegios del acreedor prendario. En el primer sentido, el tenedor del bono de prenda, en caso de no pago del instrumento, tiene derecho a que las mercaderas se subasten pblicamente por el almacn, a fin de satisfacer un crdito (arts. 794 y ss.). En el segundo sentido, el titular de un bono en el concurso de acreedores tiene prelacin en l satisfaccin de su crdito, conforme a lo dispuesto por el Cdigo Civil en los arts. 2494 y 2497 ordinal 3 f) En relacin con la circulacin del certificado de depsito y el bono de prenda, stos pueden ser emitidos en forma nominativa, caso en el cual el almacn general debe llevar un registro especial del tenedor del instrumento y negociarse mediante entrega y el cambio respectivo del nombre del tenedor en el libro de registro; tambin pueden ser emitidos a la orden, negocindose mediante el simple endoso y entrega de los instrumentos o al portador con la simple entrega (arts. 763 y 1185). Por otro lado, esta ttulos-valores pueden ser negociados en forma conjunta o separada (art. 764) 1) Negociacin separada: Una vez que le han sido entregados al depositante del certificado de depsito y el bono de prenda puede negociarlos en forma aislada, tomando el certificado de depsito y de acuerdo con su ley de circulacin negociarlo, de tal manera que el ltimo tenedor del instrumento reclame la entrega de las mercaderas al almacn general. La emisin del bono de prenda depende de la facultad del depositante que lo ha recibido, pero en caso de negociar aisladamente el certificado tiene la obligacin de anotar en ste el importe por el cual ha negociado el bono, junto con los intereses de plazo y la fecha de vencimiento, con el fin de que el tenedor del certificado en el momento de reclamar la entrega de las mercaderas se entere de cul es la cantidad que debe pagar para que el almacn proceda a la respectiva entrega (arts. 1184 inc. 1 y 764), cosa que puede hacer antes o despus de la fecha de vencimiento del bono de prenda. En el primer caso, el almacn procede a entregar las mercaderas, quedando obligado a realizar el pago del importe del bono de prenda cuando ste se venza y le sea presentado para su pago por el ltimo tenedor (arts. 1184 inc. 3 y 794). Por ejemplo, Pedro deposita 100 cargas de caf que tienen un valor de $100.000.000.oo durante un plazo de 6 meses en un almacn de depsito, el cual le expide el correspondiente certificado y el formulario de bono de prenda, de tal suerte que Pedro, urgido de dinero, toma este ltimo y se dirige a una entidad financiera a solicitarle un prstamo por $50.000.000.oo; la transaccin se realiza y se conviene que el bono de prenda se emita por cuatro meses y por un valor total de $56.000.000.oo, comprendiendo capital ($50.000.000.oo) e

intereses de plazo ($6.000.000.oo). En este momento Pedro debe hacer la anotacin respectiva en el certificado de la negociacin del bono de prenda, junto con el importe y los intereses de plazo y la fecha de vencimiento del mismo. En esta circunstancia, el prestamista puede negociar libremente el bono de prenda, empezando la vida separada de este instrumento. Por su parte, Pedro puede endosar el certificado a Luis, quien al cabo de seis meses va a reclamar las mercaderas en el almacn general de depsito, debiendo cancelar previamente al tenedor del bono de prenda los $56.000.000.oo valor por el cual fue emitido. Luis tambin puede reclamar, a los 3 meses de suscrito el certificado de depsito, las cargas de caf, caso en el cual debe cancelar la totalidad del importe del bono ce prenda, aun cuando no haya llegado su fecha de vencimiento, para que entregando el dinero como depsito de garanta en el almacn general, el tenedor del instrumento pueda reclamarlo al llegar la fecha de vencimiento (bono de prenda). 2) Negociacin conjunta: Tambin puede suceder que el depositante al recibir el certificado de depsito y el bono de prenda decida negociarlos a una misma persona. Volviendo al ejemplo anterior, si Pedro toma el bono de prenda y lo negocia por $100.000.000.oo, incluyendo capital e intereses, pero la entidad que le presta el dinero le exige el certificado de depsito, puesto que el importe del bono llega a ser igual al de las mercaderas depositadas. Entonces Pedro debe entregar los dos documentos, de tal suerte que el tenedor de ambos instrumentos tiene la obligacin de pagar el importe en el momento de reclamar las mercaderas, a la vez que es acreedor del importe del mismo instrumento, con lo que se presenta la denominada confusin; en este caso, el tenedor del certificado para reclamar las mercaderas no debe pagar el importe del bono, por ser el tenedor del certificado de depsito. g) El tenedor del certificado en el instante de reclamar las mercaderas tambin est obligado, sea la negociacin separada o conjunta, a pagar los gastos de almacenaje, comisiones o gastos de ventas que se deban al almacn general de depsito, so pena de que este ltimo realice sobre las mercaderas el derecho de retencin consagrado en el art. 1188. h) El almacn general de depsito est obligado a garantizar la existencia de las mercaderas, debiendo mantenerlas en buen estado, salvo las excepciones que para este efecto consagra la ley, hasta el momento en que se verifique la entrega a la presentacin del certificado de depsito por parte del tenedor y adems tenerlas en buen estado para el caso de presentarse la subasta pblica por el no pago del bono de prenda, obligacin a cargo del tenedor del certificado de depsito, como se explic anteriormente; tambin estn obligados a cumplir los requisitos cuando se trata de certificados de mercaderas en trnsito (art. 1183) y a constituir el seguro contra incendio o

amparar las mercaderas contra cualquier otro riesgo, exigiendo un previo pacto con el depositante ( art. 1187). Por ltimo, el almacn est obligado a lo siguiente: 1) Cuando se trate de mercaderas de gnero (maz, trigo, etc.) debe mantener igual cantidad y calidad, lo mismo que responder de todas las alteraciones, y descomposiciones que sufran dichos bienes, salvo mermas naturales que expresamente se indiquen en el certificado (art. 1181). En este sentido la Superintendencia Bancaria ha conceptuado : 1.- Se entender por mercancas genricamente designadas, aquellos productos que teniendo una calidad o clase diferente, o perteneciendo a especies distintas, pueden agruparse entre s por tener caractersticas y cualidades esenciales, que sean anlogas o similares. Cuando existiere duda acerca de la naturaleza del gnero a que pertenecen los productos, los almacenes generales de depsito no podrn aceptar operaciones bajo esta denominacin. 2.- Para que los almacenes puedan realizar operaciones sobre productos genricamente designados, debern observar las siguientes formalidades : - Slo podrn ser obejto de esta operacin, las materias primas destinadas a la insdustria. - Para cada grupo de especies del mismo gnero, la emrpesa deber emitir certificados de depsito y bonos de prenda separados. - En ambos documentos se dejar expresa constancia de que la operacin versa sobre productos genricamente designados, y se indicar con toda claridad tanto el gnero a que pertenecen, como las distintas especies que forman el grupo. - Los efectos que constituyan cada grupo, debern mantenerse materialmente separados en las bodegas, de tal manera que no puedan confundirse con productos de otros gneros recibidos en depsito. - No podrn agruparse bajo la denominacin comn de productos genricamente designados, aquellos elementos que por su naturaleza sean susceptibles de deterioro o disminucin considerable de valor, ni aquellos que puedan causar dao a otros efectos del mismo grupo por causa de su olor, filtracin o carcter explositivo. - La materia prima pignorada, deber estar independizada de la que no lo est, por medio de paredes o mallas metlicas, cuando se encuentre en la misma bodega. NOTA : La circular bsica jurdica fue divulgada por la Superintendencia Bancaria mediante Circular Externa 007 de 1996. 2) Expedir certificados y bonos de prenda mltiples, en tratndose de loteo de las mercaderas depositadas (art. 1190).

3) Expedir certificados de depsito de mercaderas en proceso de transformacin o de beneficio, para lo cual ha de tenerse en cuenta lo dispuesto por el art 176 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero que a la letra dice : ...... 2.- Mercaderas en proceso de transformacin o beneficio. Para los efectos legales se entiende por mercaderas en proceso de transformacin o de beneficio, las materias primas transformables mediante un proceso unitario industrial o continuado, y los elementos o partes que mediante operaciones mecnicas de ensamble den como resultado un artefacto. En este caso, los almacenes podrn expedir certificado de depsito y bono de prenda sobre ellas, expresando en los ttulos las circunstancia de estar en proceso de transformacin o de beneficio e indicando el producto o productos que se obtendrn. Los ttulos as expedidos tendrn plena validez respecto del producto obtenido, siempre que ste represente un resultado o una proporcin aceptados, usados y comprobados industrialmente, o un cuerpo cierto debidamente identificado, y que todo ello conste en lo ttulos. ( Decreto 663/93). 4) El almacen general de depsito tiene la obligacin de garantizar la existencia de las mercancias, y velar por su conservacin, utilizando para ello los medios tcnicos exigidos en cada caso particular y con fundamento en el contrato de depsito. Por tal razn si las mercancias originarias del depsito, se encuentran en peligro de deteriorarse o de causar dao a otros efectos depositados, tiene la obligacin de requerir al depositante y a los tenedores del certificado de depsito y bono de prenda, si es posible, para que las mercancas sean retiradas en un trmino fijado a discrecin del almacn. Si las mercancias no son retiradas en el trmino sealado por el almacn, o si este ha hecho el requerimiento sin fijar trmino alguno y han transcurrido mas de treinta das del requerimiento sin fijar trminos algunos y han transcurrido mas de treinta das del requerimiento sin obtener el retiro de los bienes, podr subastarlos en sus instalaciones o por el sistema de martillo y el producto del remate aplicarlo inicialmente a cubrir los derechos de almacenaje, comisiones y expensas de la subasta (art. 1188 C. de Co) y el saldo, dejarlo a disposicin del tenedor del certificado de depsito y bono de prenda, o como garanta de pago del tenedor del bono de prenda, en este ltimo caso, si los dos ttulos han sido negociados por separado. La subasta procede igualmente y con los mismos efectos vistos anteriormente, en el caso de que vencido el plazo del depsito, las mercancias no hayan sido retiradas del almacen o en el caso de adjudicadas en la subasta, el

adjudicatario, no las hubiere retirado dentro de los treinta das siguientes a la misma, a menos que se hubiere estipulado un trmino distinto para ello (art. 765 y 1189). 3. REQUISITOS DE CERTIFICADO DE DEPSITO Y DEL BONO DE PRENDA a) Requisitos del certificado de depsito. 1) El art. 759 especifica en su parte inicial que al certificado de depsito son aplicables los requisitos generales, esto es, la firma del suscriptor, que en este caso es la del representante legal o la persona autorizada por el almacn general de depsito, y tambin la mencin del derecho cual es el de la entrega de las mercaderas. 2) Como en las facturas cambiarias y en el conocimiento de embarque o carta de porte, tambin los certificados de depsito deben llevar dicha mencin, es decir, el nombre con que se conoce como ttulo-valor, as como tambin la designacin del almacn general (depositario), el lugar de depsito y la fecha de expedicin, que en caso de faltar se debe entender como tal la de la entrega del certificado (arts. 759 ords. 1 y 2 y 621). 3) La descripcin pormenorizada de las mercaderas depositadas. Esto significa que deben sealarse los datos necesarios para la indicacin de todos los bienes dados en depsito, como es la manifestacin de las marcas, peso, medida, nmero, etc., pero si se trata de mercancas genricamente designadas deben ser calidades homogneas, de las que normalmente se aceptan o se usan en el comercio (art. 1180), y en este sentido suele indicarse en el texto del certificado el porcentaje que sufre la mercanca genrica en la merma natural, so pena de que si no se indica el depositario responda de dichas mermas (art. 1181). Si se trata de mercancas en proceso de transformacin o de beneficio, no solamente debe indicarse la descripcin de la mercadera sino tambin la circunstancia de encontrarse en tal proceso, as como el producto final que se va a obtener (art. 1182). Por ltimo, como el art. 1183 autoriza la expedicin de certificados de depsito y bono de prenda en tratndose de mercaderas en simple trnsito, deben describirse las mercancas e indicarse igualmente en el texto del certificado y del bono de prenda el nombre del transportador y los lugares de cargue y descargue de la mercadera (art. 759 ord. 3). Adems, el almacn general debe tener la calidad de destinatario, ya sea indicada en este contrato de transporte que sirve para reclamar las mercaderas o en la carta de porte o conocimiento de embarque, segn el caso.

4) La constancia de haberse constituido el depsito. Esto se exige en todos aquellos certificados, a excepcin de certificados de mercancas en trnsito, pues el requisito debe cumplirse en forma posterior, ya que no se ha realizado el contrato de depsito (art. 759 ord. 4). 5) Indicarse las tarifas de almacenaje, las comisiones y gastos de ventas y, en general, todas las prestaciones a que tenga derecho el almacn general de depsito, pues esto es importante para que el tenedor los cancele cuando reclame las mercancas, so pena de que el almacn las retenga (arts. 759 ord. 5 y 1188). 6) La indicacin del seguro y de su importe. Es obligatorio por parte de los almacenes generales de depsito la constitucin de seguros contra incendios, por disposicin expresa del art. 1187, pero entre stos y el depositante puede haber pactos en los que se asegure las mercaderas contra otros riesgos. En estos casos la indicacin respectiva debe hacerse en el certificado de depsito (art. 759 ord. 6). 7) Tambin son requisitos la indicacin del plazo del depsito, la estimacin o valor de las mercaderas depositadas (art. 1184 inc. 2) y los exigidos en los reglamentos que para tal efecto expida la Superintendencia Bancaria (art. 759 ords. 7 y 8 y pargrafo). b) Requisitos del bono de prenda. 1) Los primeros requisitos que se exigen en el bono de prenda son los mismos vistos en el certificado de depsito, con la nica variante de que en el bono de prenda debe hacerse mencin de su nombre y no es necesario indicar el valor de las mercaderas, como s sucede en el certificado de depsito. Por lo tanto, nos remitimos a lo explicado ya anteriormente (art. 759 parte inicial). 2) Si el bono de prenda es emitido en forma nominativa o a la orden, debe indicarse el nombre del beneficiario y si es al portador hacerse tal mencin (arts. 760 ord 1 y 763). 3) La indicacin del importe del crdito incorporado al bono de prenda, as como tambin su fecha de vencimiento, requisitos de los cuales debe quedar constancia en el mismo certificado de depsito una vez se ha negociado el bono de prenda. Respecto del importe del crdito, si los intereses de plazo no se han expresado en el ttulo se entiende que han sido descontados (art. 762). Volviendo al ejemplo que veamos en el apartado 2, lit. f), si Pedro

negocia el bono de prenda por $80.000.000.oo durante un plazo de 4 meses, olvidndose de incluir los intereses de plazo que son $6.000.000.oo, entonces se entiende que el prestamista ya lo ha recibido, teniendo slo el derecho a reclamar los $80.000.000.oo que aparecen el texto del instrumento. En cuanto a la fecha de vencimiento, sta no puede ser superior en ningn caso al plazo del depsito, por disposicin expresa del art. 761. Una vez se ha hecho la respectiva constancia del pago en el importe del crdito y la fecha de vencimiento en el certificado, debe realizarse la anotacin en el bono de prenda de que aquel hecho ya se ha cumplido (art. 760 ord. 3). 4) Por ltimo, el bono de prenda debe llevar las firmas del almacn que ha intervenido en la operacin (representante legal) y la del tenedor original a quien le han sido entregados el certificado de depsito y el formulario de bono de prenda (art. 760 ord. 4). 4. ACCIONES QUE TIENE EL TENEDOR DEL BONO DE PRENDA Cuando el tenedor del bono de prenda no se le cancela voluntariamente el importe del ttulo, tiene tres clases de acciones: una, la de satisfacer su crdito mediante subasta de las mercaderas depositadas, otra, la de tener accin cambiaria por el saldo insoluto cuando se ha procedido a la subasta y ha sido insuficiente para cancelar el crdito y la tercera, igualmente cambiaria en contra del principal obligado. Estas acciones son: a) Cobro mediante subasta. Esto solamente es posible cuando se da la negociacin separada del certificado de depsito y del bono de prenda, no en tratndose de negociacin conjunta, pues el tenedor del certificado, por ser tenedor de bono de prenda, no debe cancelar el importe de este ltimo; cosa diferente sucede cuando uno es el tenedor del certificado de depsito y otro el bono de prenda, pues el primero al reclamar las mercaderas, como qued dicho anteriormente en este captulo, debe cancelar el importe del bono de prenda junto con los intereses de plazo, de acuerdo con la anotacin que consta en el mismo certificado, lo cual debe hacerlo mediante la provisin respectiva en el almacn general de depsito donde se dirige normalmente el tenedor del bono de prenda para obtener su pago a la fecha del vencimiento del instrumento(arts. 1184 inc. 1 794). 1) Anotacin o protesto. Si el tenedor del bono de prenda a la presentacin del instrumento en el almacn general de depsito no obtiene su pago por no existir la provisin respectiva que debe hacer el tenedor del certificado de depsito, puede solicitarle a la entidad que haga la anotacin respectiva de la falta de pago, lo cual produce efectos de protesto (art. 795). Sin embargo, cuando el almacn se niega a hacer tal anotacin, el tenedor del

bono de prenda debe dirigirse ante notario dentro de los quince (15) das siguientes comunes al vencimiento y hacer el respectivo protesto (arts. 766 y 796). En tal caso, creemos que solamente se aplican al protesto, en tratndose de bonos de prenda, los arts. 698, 699, 700, 701, 703, y 706, pues en relacin con este ttulo-valor no puede hablarse de protesto por falta de aceptacin y, adems, el protesto es obligatorio, a la diferencia de la letra de cambio que es facultativo, verificndose solamente en el caso de que el instrumento lleve la clusula con protesto, cosa que no sucede en el bono de prenda, pues, repetimos, es de carcter obligatorio. 2) Subasta. Una vez verificada la anotacin o el protesto, en su caso, el tenedor debe dirigirse dentro de los ocho das siguientes (das que se han de tener hbiles; art. 829 pargrafo 1) al almacn general de depsito solicitndole que subaste, ya sea directamente o por medio de martillo, los bienes dejados en depsito con el fin de satisfacer el crdito del bono de prenda ( art. 797). Despus de realizado este hecho, el producto debe destinarse, en primer trmino, a satisfacer los gastos de la subasta y los crditos fiscales que graven las mercaderas depositadas; en segundo lugar, a cancelar los crditos provenientes del contrato de depsito, tales como los gastos de almacenamiento y las comisiones y gastos de venta que se adeuden en el almacn, y en tercer lugar, a cubrir el crdito incorporado al bono de prenda para luego dejar en el almacn a disposicin del tenedor del certificado de depsito, el remanente del producto de la subasta ( art. 798). Sino existen mercancas en el almacn porque ha acaecido un siniestro, por ejemplo un incendio, y aqullas se han destruido, por estar aseguradas debe recibir de la aseguradora el importe del seguro, destinndose el valor inicialmente al pago de los crditos que vimos anteriormente (arts. 799 y 1187). Cabe anotar que la subasta de los bienes dados en depsito no solamente se realiza a peticin del tenedor del bono de prenda para obtener as el cobro forzado, sino que en algunas ocasiones el mismo almacn realiza la subasta motu proprio, como cuando las mercaderas estn en peligro de deteriorarse y el depositante no las ha retirado, a pesar de que el almacn le ha notificado tal circunstancia, o cuando vencido el plazo del depsito el tenedor del certificado no se ha acercado para llevar a cabo el retiro de las mercaderas, o cuando el adjudicatario de la subasta dentro de los 30 das siguientes a la realizacin de sta no ha retirado las mercaderas, a menos que se haya pactado con l un plazo mayor. En estos casos se debe hacer las deducciones correspondientes indicadas en el art. 1189 y el sobrante se coloca a disposicin de los tenedores del certificado de depsito y/o el bono de prenda. b) Cobro parcial del bono de prenda mediante accin cambiaria. Como ya hemos visto, una vez se ha obtenido el producto de la subasta se deben hacer

una serie de pagos, entre los cuales se cuenta el de satisfacer el importe del bono de prenda, para lo cual es necesario que el almacn haga anotaciones respectivas en el mismo texto del instrumento. Pero qu sucede en el caso de que el producto de la subasta no alcance a satisfacer totalmente el importe del bono de prenda? Pues, como es lgico, quedan un saldo insoluto que el tenedor puede cobrar por medio de la accin cambiaria consagrada en el art. 800. La accin puede ejercer, en primer trmino, contra el tenedor del certificado de depsito que ha creado el crdito prendario, esto es, contra el tenedor original del certificado, pues por disposicin del art. 765, ste ocupa la misma situacin jurdica del aceptante en una letra de cambio o del otorgante en un pagar, convirtindose en principal obligado (accin cambiaria directa); en segundo lugar, contra los endosantes y sus avalistas en el bono de prenda (accin cambiaria de regreso); as, nunca es posible que el tenedor de un bono de prenda, cuando exista un saldo insoluto, pueda llevar adelante accin cambiaria contra los endosantes y los avalistas ulteriores del certificado de depsito (nos referimos a los endosantes diferentes al tenedor original del instrumento). Volviendo al caso estipulado en el aparte 3, lit. f), 1), si Pedro, tenedor del certificado de depsito, lo endosa a Juan y ste a Luis, y adems Pedro, tenedor original de bono de prenda lo negocia a Jacinto, quien junto con Mario lo avala o endosa a Jaime, entonces en este caso Jaime, al existir un saldo insoluto en el asunto que estamos estudiando, tiene accin cambiaria por dicho saldo contra Jacinto y Mario (Obligados de regreso) y contra Pedro (obligado principal), pero nunca la tendr contra Luis ni contra Juan. Las acciones de regreso, dice el art. 801, caducan por las siguientes causales: 1) Por falta de presentacin diferente de la que ocurre tratndose de la accin cambiaria comn, y concretamente de los casos de caducidad establecidos en el art. 787, en donde se exige la falta de presentacin oportuna. El art. 801 no dice en ninguna parte que sea oportuna, en este sentido creemos que, aunque el art. 767 expresamente consagra el hecho de aplicarse al bono de prenda las normas pertinentes de la letra de cambio, pensamos que debera haberse expresado en el art. 801 la circunstancia de si se da la causal de caducidad, la falta de presentacin debe ser en forma oportuna 2) Por falta de anotacin o de protesto oportuno. Esto ya lo explicamos en el literal a), 1). 3) Hay lugar a la caducidad cuando el tenedor no exige la subasta al almacn dentro de los 8 das hbiles siguientes, contados desde el da siguiente a aquel en que se verific la anotacin o el protesto en el bono de prenda. Para terminar, a la accin cambiaria establecida en el art. 800 para el tenedor

de bono de prenda y por el saldo insoluto del importe, se aplican todas las reglas de accin cambiaria, a excepcin de los casos de caducidad establecidos en la parte que regula la generalidad de esta accin, es decir los arts. 780 a786 y 788 a 793. c.- Cobro mediante accin cambiaria directa : El tenedor del bono de prenda, puede acudir mediante accin cambiaria en contra del principal obligado para obtener la cancelacin del crdito incorporado en el ttulo, esto es, en contra del tenedor original del certificado de depsito o constituyente del crdito prendario que de acuerdo con el art. 765 se asimila al aceptante de una letra de cambio o al otorgante de un pagar, convirtindose en principal obligado frente al tenedor del bono de prenda. La accin cambiaria directa procede en tres casos : 1.- En el evento en que el tenedor haya incurrido en alguna de las circunstancias que dan origen a la caducidad de las acciones de regreso, a saber : no haber presentado al almacn, el bono de prenda para su cobro, y/o no haber efectuado la anotacin o protesto en forma oportuna, o finalmente haber omitido la solicitud de subasta pblica, o haberle hecho extemporneamente, lo cual se explic en el literal b) anterior. En este caso, si bien es cierto la accin contra los endosantes y avalistas en el bono de prenda se encuentra caduca; su tenedor podr dirigirse en accin cambiaria contra el principal obligado o depositante, por la totalidad del importe del ttulo (art. 765). 2) Si efectuada la subasta, el producto de ella no alcanza a cubrir la totalidad del crdito incorporado en el bono de prenda junto con sus accesorios, su tenedor podr cobrar cambiariamente el saldo al obligado principal, sin que en este caso pierda las acciones de regreso en contra de los endosantes y avalistas en el ttulo valor (art 800). 3) Si hecha la provisin para el pago del bono de prenda en el almacn general de depsito, aquella es insuficiente para su pago; el tenedor igualmente podr cobrar cambiariamente el saldo al obligado principal, omitiendo el trmite de la subasta, pero corriendo con el efecto de la caducidad de las acciones de regreso de los endosantes y sus avalistas en el ttulo-valro, de acuerdo con el art. 801. 5. ACCIN DEL LTIMO TENEDOR DEL CERTIFICADO DE DEPSITO. El Art. 1184 en su inc. 2 consagra una accin a favor del tenedor del certificado de depsito, cuando no ha habido emisin del bono de prenda o a favor del

tenedor de ambos instrumentos, cuando stos se han negociado en forma conjunta y en contra de los obligados de regreso, esto es, el tenedor original del instrumento, pues en este caso se mira como un endosante, ya que el principal obligado es el almacn, y tambin contra los endosantes posteriores o sus avalistas; esta accin no es posible que la lleve adelante el tenedor del bono de prenda, ni tampoco el tenedor del certificado de depsito, cuando se ha verificado la negociacin separada de los instrumentos. La accin de regreso consagrada en el art. 1184, procede cuando el tenedor del certificado de los casos que hemos visto, lo presenta al almacn general de depsito para reclamar las mercaderas y este ltimo rechaza este ttulo-valor; pero para llevar adelante la accin que se regula por los arts. 780 a793, a nuestro modo de ver debe previamente realizar el protesto conforme a los arts. 697 a 707, esto es, mediante la anotacin de rechazo que hace el respectivo almacn en el instrumento, o en su defecto mediante el protesto efectuado por intervencin del notario de acuerdo con las especificaciones del art. 706. 6. REMISIN A LA LETRA DE CAMBIO. Al tenor del art. 766 al certificado de depsito y al bono de prenda se aplican las disposiciones relativas a la letra de cambio, vemos que en tratndose del bono de prenda, fuera de las disposiciones que atrs citamos al hablar del protesto, se han de aplicar los arts. 672, 674, 675, 691, 693, 694, 695 y 707, y que para el certificado de depsito fuera de las citadas al hablar del protesto tambin se aplican los arts. 672, 674, 675, 691, 693, 694y 695 al 707.

CAPITULO XVIII DE LOS BONOS 1. NOCIN La norma reguladora de los bonos la constituye en la actualidad la Resolucin 400 del 22 de mayo de 1995 de la Superintendencia de Valores; Entidad que de acuerdo con el literal k) del art. 4 e inciso 3 del artculo 33 de la ley 35 de 1993, fue facultada para regular a nombre del Gobierno Nacional todo lo relacionado con los bonos, en concordancia con el decreto 1026 del 15 de mayo de 1990 que segn el art. 77, derog los decretos 1998 de 1972 y 1914 de 1983 e igualmente todas las normas que le fueran contrarias, entre stas los arts. 752 a 756 del Cdigo de Comercio, la parte del art. 2033 del mismo estatuto legal referido a la vigencia del captulo XI del decreto 2551 de 1950. Los bonos son ttulos-valores que incorporan una parte alcuota de un crdito colectivo a cargo de una entidad con capacidad legal para emitirlos; constituyendo un mecanismo utilizado para financiarse en situaciones de iliquidez o para robustecerse econmicamente. La manera como funciona este tipo de financiacin es : la entidad emisora, con la observacin de los presupuestos y requisitos legales, decide lanzar una emisin de bonos para proveerse de recursos en desarrollo de su objeto o de las actividades o finalidades determinadas en la asamblea de socios asociados o cooperados y para ello ofrece bonos al pblico que al adquirirlos paga ciertas cantidades de dinero, convirtindose en acreedor de la entidad, de tal manera que se constituye un crdito colectivo a su cargo y a favor de los compradores, quienes se convierten individualmente considerados, en acreedores de una parte fraccionada de dicho crdito. Por eso en la definicin expresamos que al bono se incorpora una parte alcuota de un crdito colectivo; en otro sentido se dice que la Entidad, al emitir los bonos, da origen a un emprstito o sea solicita al pblico un prstamo de dinero para financiar sus actividades, respaldndolo por medio de ttulos, denominados bonos. 2. CARACTERSTICAS

a) Capacidad de emisin. entidades :

Los bonos pueden ser emitidos por las siguientes

1.- Sociedades por Acciones : esto es sociedades annimas y en comandita por acciones. 2.- Los patrimonios autnomos, activos constituidos o n mediante el sistema de fondo comn para efectos de movilizar activos. 3. La sociedades de responsabilidad ltda, las cooperativas y las entidades sin nimo de lucro; pero exclusivamente para emitir bonos ordinarios, siempre y cuando el emprstito en su integridad se avale, por un establecimiento de crdito sometido a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, a menos que la entidad emisora se encuentre vigilada por esta Superintendencia o acredite ante la Superintendencia de Valores, niveles adecuados de solvencia, de acuerdo con criterio de esta entidad. No pueden emitir bonos las siguientes entidades : 1.- La Entidad que teniendo capacidad para emitir bonos, se encuentre en una de las siguientes circunstancias: que haya incumplido con las obligaciones de una anterior emisin; haya colocado los bonos en condiciones distintas a las autorizadas; en el evento de encontrarse pendiente el plazo de suscripcin de una emisin y tratndose de bonos convertibles que deban colocarse con sujecin al derecho de preferencia, se encuentre pendiente una suscripcin de acciones (numeral 4 art. 1.2.4.2. Res, 400/95). 2.- Las sociedades colectivas, por tener su regulacin propia y adems porque el legislador no consagr la analoga con normas que reglamentan otro tipo societarios. b) Tipos de bonos. Dependiendo de la modalidad que se adopte, existen varias clases de bonos: 1) Bonos con garanta y sin ella. Los primeros se emiten para proteger a los tenedores de bonos con el objeto de asegurarles el pago del capital y sus rendimientos. Los gravmenes a que puede estar sometida la emisin de bonos, pueden ser los siguientes: a. Hipotecas o prendas constituidas por la entidad emisora sobre bienes propios, caso en el cual aqulla no puede utilizarlos con el objeto de obtener crditos de otras fuentes; adems, en caso de liquidacin de la

entidad, los tenedores de bonos gozan de un derecho preferencial para el pago ante otros acreedores, por ser crditos preferenciales de acuerdo con las normas del Cdigo Civil. b. Hipotecas o prendas establecidas por terceros a favor de la emisin de bonos. c. Constituyndose un establecimiento de crdito como avalista o codeudor solidario de la emisin de bonos, por manera que de no efectuarse el pago de los bonos por la entidad emisora, los tenedores de bonos pueden exigirlo judicial o extrajudicialmente al establecimiento de crdito garante. d. Mediante una fiducia mercantil en que la entidad emisora entrega al establecimiento fiduciario bienes de su propiedad, cuyo valor sea superior a una y media vez el valor del emprstito ms sus rendimientos. Si la entidad no paga, la fiduciaria debe realizar el valor de estos bienes y con su producto satisfacer el capital y los rendimientos a los tenedores de bonos. Los segundos se emiten sin estos gravmenes, principalmente cuando se trata de empresas de reconocida solidez, solvencia y buena capacidad para producir utilidades y buen crdito en el mercado; pero a diferencia del anterior tipo de bonos, al momento de la liquidacin de la entidad, sus tenedores se considerarn acreedores comunes, pues no tendrn el derecho de preferencia ni las garantas de los tenedores de bonos anteriormente vistos. 2) Bonos con primas. Son aquellos emitidos para ser reembolsados por un valor superior al precio de emisin, diferencia denominada prima, la cual se compensa a favor de la entidad emisora con los intereses ms bajos, pactados para la respectiva emisin. 3) Bonos con inters fijo o variable. Los primeros son aquellos cuyos intereses se determinan previamente. En los segundos, los intereses dependen de los beneficios o utilidades obtenidos por la entidad emisora; si no hay utilidades no habr intereses que pagar a los tenedores de bonos y si la entidad emisora se liquida, aqullos slo tendrn derecho al pago del capital. 4) Bonos ordinarios convertibles en acciones o con cupones para suscribir acciones. Son bonos ordinarios aquellos en que su titular conserva esta calidad hasta el momento en que la entidad emisora le cancela su capital y rendimiento o hasta el momento en que transfiera la propiedad de los bonos a un tercero. Pueden ser colocados mediante oferta pblica o privada: en el primer caso requieren estar inscritos en el registro de valores : se permite su expedicin de manera nominativa, a la orden o al portador.

Los bonos convertibles en acciones admiten la posibilidad de ser reemplazados por acciones de la sociedad emisora, en todo o en parte. Requiere la sociedad estar inscrita en bolsa de valores; sin embargo, este requisito se puede obviar cuando se cumplan con las siguientes condiciones: que los bonos vayan a ser colocados exclusivamente entre los accionistas o entre los acreedores (en este ltimo caso para capitalizar obligaciones de la sociedad emisora, siempre y cuando se trate de crditos cubiertos debidamente comprobados y adquiridos con anterioridad a la emisin de bonos) y que los bonos convertibles en acciones se emitan nominativamente. Hay tres tipos de bonos convertibles en acciones: a. Bonos convertibles en acciones a opcin del inversionista. Son aquellos en que su tenedor tiene la facultad de transformarlos en acciones de la sociedad emisora, derecho opcional con fundamento en las condiciones previamente fijadas en el prospecto de emisin, que slo puede exigirse dentro del plazo estipulado en el respectivo ttulo. El tenedor de los bonos puede convertirlos total o parcialmente en acciones, para lo cual la sociedad emisora debe tener las acciones en reserva destinadas para este objetivo. b. Bonos obligatoriamente convertibles en acciones. Son aquellos en que la sociedad emisora en lugar de pagar en numerario el capital de los bonos, lo efecta mediante un nmero determinado de acciones liberadas de su propiedad. El tenedor de los bonos obligatoriamente debe recibirlos, pero puede hacerlo antes del vencimiento de los bonos, de conformidad con la poca y condiciones prefijadas. c. Bonos convertibles en acciones con sujecin al derecho de preferencia. En este caso la sociedad emisora debe convertirlos en acciones si el titular de los bonos ostenta igualmente la calidad de accionista de la sociedad emisora y ejerce el derecho de preferencia en el momento y condiciones determinadas en favor de los accionistas y posteriormente en favor de los tenedores de bono que no sean accionistas de la sociedad. Bonos con cupones para suscribir acciones. Son bonos que traen adheridos cupones que facultan a su tenedor para suscribir acciones de la sociedad emisora o negociarlos independientemente del ttulo, para que un tercero las suscriba. Se necesita que las acciones se encuentren inscritas en el registro de valores a menos que se cumplan las condiciones opcionales referidas anteriormente. El tenedor de los cupones hace uso del derecho de suscripcin en el plazo

estipulado en el mismo documento y slo tiene derecho al nmero de acciones all determinadas y a pagar por ellas el precio estipulado en el respectivo cupn. c) Vencimiento. Los bonos slo pueden emitirse con un plazo de vencimiento mnimo de un ao y uno mximo que no sobrepase el tiempo que le falte a la entidad emisora para el cumplimiento de su objeto; en este ltimo caso el decreto 1998 de 1972, ya derogado, estableca un trmino mximo de diez aos. Lo anterior no es bice para que, en tratndose de bonos convertibles en acciones, en el prospecto de emisin se indique que antes del primer ao contado a partir de la suscripcin se puedan convertir en acciones. d) Naturaleza de los bonos. Los bonos son ttulos causales por cuanto no se independizan de su origen, ya que para su negociacin las entidades emisoras deben cumplir una serie de presupuestos que veremos ms adelante. Los bonos son ttulos de contenido crediticio, pues el tenedor tiene un crdito en sus manos que debe satisfacer la entidad emisora al cabo de determinado tiempo; los bonos son ttulos seriales emitidos por un mismo valor nominal, pudiendo contener cada ttulo uno o varios bonos. Los bonos pueden llegar a ser ttulos de participacin, es decir, conferir a su tenedor algunos derechos u obligaciones que tienen normalmente los socios o accionistas de las sociedades por acciones, cuando la emisora es de esta naturaleza. e) Forma de emisin. Los bonos pueden emitirse de manera nominativa, a la orden o al portador, si se trata de bonos ordinarios y en la primera forma en bonos opcionalmente convertibles en acciones o con cupones para suscripcin de acciones. En el caso de los ttulos nominativos, la entidad emisora debe llevar un libro de registro previamente inscrito en la cmara de comercio correspondiente, en el cual debe anotarse la fecha de expedicin del ttulo, el nombre, apellidos y domicilio del adquirente o titular del mismo y para su negociacin se requiere : El endoso, la exhibicin del ttulo antes de su registro y anotacin de datos del adquirente como fecha de adquisicin, nombre, apellidos y direccin del actual tenedor y por ltimo un requisito facultativo de la entidad emisora cual es el de exigir la autenticidad de la firma del tradente. En el libro correspondiente adems de las enajenaciones debern inscribirse los gravmenes y medidas cautelares que recaen sobre determinado ttulo. La entidad emisora slo puede negarse a realizar una inscripcin en el evento de existir orden de autoridad competente o cuando en la negociacin de los bonos se han omitidos los requisitos para ello. En tratndose de bonos a la orden, se negocian mediante el endoso y la entrega, y si son al portador por la simple entrega.

3. REQUISITOS QUE DEBEN CONTENER LOS TTULOS DE BONOS Y CUPONES. De conformidad con el art. 1.2.4.3 de la Res 400/95, los ttulos de bonos debern reunir los siguientes requisitos: a) La palabra bono, la fecha de su expedicin y la indicacin de su ley de circulacin, esto es si son nominativos, a la orden o al portador. Los bonos convertibles en acciones sern nominativos. b) El nombre de la entidad emisora y su domicilio c) La serie, nmero y valor nominal y primas si las hubiere. d) El rendimiento del bono; que a manera de ilustracin, podr estar determinado por una tasa de inters, un descuento de colocacin, una prima o parte del rendimiento del bono en funcin de las utilidades de la entidad emisora o emplear cualquier otro mecanismo idneo para establecerlo. e) El monto de la emisin, la forma, lugar y plazos de amortizacin del capital y de pago de los intereses. f) El nmero de cupones que lleve adheridos. g) La firma del representante legal de la entidad emisora y de la entidad avalista con la indicacin del monto del aval o de las pesonas autorizadas para el efecto. h) Si los bonos son convertibles en acciones y las condiciones para ello. i) La advertencia en caracteres destacados de que la autorizacin de emisin, la inscripcin en el Registro Nacional de Valores e intermediarios y la autorizacin para efectuar la oferta pblica, no implican certificacin sobre la bondad del valor o la solvencia del emisor. j) Las dems indicaciones que, en concepto de la Superintendencia de Valores sean convenientes. En cada cupn se indicar el ttulo al cual pertenezca, su nmero, valor y la fecha en que pueda hacerse efectivo. Los cupones debern tener la misma ley de circulacin del bono al cual acceden, siendo libremente negociables.

Por otra parte cuando se trate de bonos convertibles en acciones, los artculos 1.2.4.27 y 1.2.4.33 de la Res 400/95 de la Supervalores, establecen requisitos generales y especiales para ellos. Al respecto las normas citadas sealan : De conformidad con el art. 2.3.1.59 del estatuto orgnico del mercado pblico de valores, los bonos convertibles en acciones, adems de los requisitos generales, debern indicar el plazo durante el cual los tenedores pueden ejercitar el derecho de conversin y las bases de la misma. Los cupones de suscripcin de acciones, adems de los otros requisitos legales, debern contener : 1.- El nmero de acciones que podrn ser suscritas o la forma de establecerlo, el precio de suscripcin o los criterios para determinarlo, y 2.- El momento a partir del cual se podr ejercer el derecho de suscripcin y el plazo para tal efecto. (art. 1.2.4.27). Adems de los requisitos generales, los bonos convertibles en acciones debern cumplir los siguientes : 1.- Ser nominativos, y 2.- No podrn ser adquiridos por la sociedad en ningn caso por s ni por interpuesta persona, ni an cuando la operacin se realice a travs de una bolsa de valores. (art. 1.2.4.33) . 4. EXIGIBILIDAD O REEMBOLSO DE LOS BONOS Cuando los bonos se hacen exigibles, nace para su titular la posibilidad de iniciar accin cambiaria en contra de la entidad emisora. Los ttulos de bonos se hacen exigibles en tres casos: a) Cuando ha llegado su vencimiento, que no puede ser inferior a un ao contado a partir de la suscripcin. b) Cuando la emisora es una sociedad por acciones en caso de liquidacin obligatoria o disolucin antes de la expiracin del plazo para el pago total de los bonos; estos se hacen exigibles por su valor nominal y sus intereses causados hasta el momento que se produzca el pago. En caso de tratarse de bonos convertibles en acciones, los tenedores de bonos podrn exigir su conversin en acciones, si la sociedad emisora se ha disuelto de manera anticipada (art. 1.2.4.25). Si la emisora es una sociedad por acciones en todos los casos deber pagar los ttulos de bonos con sus intereses, antes de efectuar el respectivo reparto y pago de los dividendos pendientes.

En el momento en que los ttulos de bonos se hacen exigibles, su tenedor tiene la facultad para iniciar las acciones ejecutivas del caso tendientes a obtener el capital e intereses de los mismos, ya sea individualmente considerado o por intermedio del establecimiento de crdito, representante de los tenedores de bonos, a menos que la asamblea de tenedores disponga otra cosa. Respecto de la prescripcin de la accin cambiaria para el cobro de ttulos de bonos y sus cupones, el art. 756 del C. de Co, deca que las acciones para el cobro de intereses y capital de los bonos prescriban en cuatro aos, contados a partir de la fecha de expedicin, lo cual era absurdo porque si la entidad emita bonos, por ejemplo a cinco aos, significaba que en el momento de hacerse exigible, ya llevaba un ao de haberse prescrito, anomala que corrigi el decreto 1026 de 1990 en su art. 72 y previamente a ste el art. 58 del decreto 1998 de 1972, ya derogados y en la actualidad el art. 1.2.4.38 de la resolucin 400 de 1995 de la Supervalores, al establecer el mismo tiempo de prescripcin pero contado a partir de su exigibilidad y no desde su expedicin, conforme a los dos casos sealados arriba. En relacin con las acciones diferentes a las de cobro de capital e intereses de los bonos, tales como las derivadas de responsabilidad por perjuicios imputables a los administradores de los bonos y la derivada de la responsabilidad que le quepa al representante legal de los tenedores de bonos, prescriben en cuatro aos contados a partir del acaecimiento del hecho que sirve de base para derivar la responsabilidad de dichas personas. (art. 1.2.4.39) Cabe anotar que las normas del Cdigo de Comercio relacionadas con la accin cambiaria (arts 780 y ss.) se aplican en su integridad a la accin ejecutiva para el cobro del capital e intereses de los bonos, siempre y cuando no sean contrarias a lo consagrado por la resolucin en estudio. 5. PRESUPUESTOS PARA QUE LOS BONOS SEAN PUESTOS EN CIRCULACIN. Los requisitos para colocar en circulacin los bonos son: a) La emisin. Es el acto por el que la sociedad crea los bonos y los ofrece al pblico, no en el sentido como entendemos la emisin en tratndose de otros ttulos-valores (creacin y entrega del ttulo con la intencin de hacerlo negociable); por lo tanto, cuando hablemos de emisin de bonos debemos entender siempre que se refiere al primero de dichos sentidos. Lo visto en el punto tercero hace referencia a los elementos indispensables en la creacin de los ttulos representativos de bonos; pero es importante

determinar cuales son los requisitos para que estos ttulos - valores entren en circulacin, es decir sean colocados entre el pblico en general; as el art. 1.2.4.2. seala al respecto : 1.- El monto de la emisin de bonos objeto de oferta pblica no debe ser inferior a dos mil (2.000) salarios mnimos mensuales. 2.- Cuando se trate de realizar la emisin de bonos convertibles en acciones o de bonos con cupones para la suscripcin de acciones, se requerir que stas se encuentren inscritas en una bolsa de valores. En tal caso los bonos tambin debern inscribirse en bolsa. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, no se requerir que las acciones estn inscritas en una bolsa de valores, cuando se cumpla una cualquiera de las siguientes condiciones : 2.1.- Que los bonos vayan a ser colocados exclusivamente entre los accionistas. 2.2.- Que los bonos vayan a ser colocados exclusivamente entre acreedores con el objeto de capitalizar obligaciones de la sociedad emisora, siempre y cuando se trate de crditos ciertos debidamente comprobados y adquiridos con anterioridad a la emisin de bonos. 3.- Los bonos ordinarios que se coloquen por oferta pblica debern ser inscritos en una bolsa de valores. 4.- Ninguna entidad podr efectuar una nueva emisin de bonos cuando : 4.1.- Haya incumplido las obligaciones de una emisin anterior. 4.2.- Haya colocado los bonos en condiciones distintas a las autorizadas. 4.3.- Se encuentre pendiente el plazo de suscripcin de una emisin. 4.4..- Tratndose de bonos convertibles que deban colocarse con sujecin al derecho de preferencia, se encuentre pendiente una suscripcin de acciones. 5.- No podrn emitirse bonos con vencimientos inferiores a un (1) ao. Sin embargo, cuando se trate de bonos convertibles en acciones, en el prospecto de emisin podr preverse que la conversin puede realizarse antes de que haya transcurrido un ao contado a partir de la suscripcin del respectivo bono.

PAR.- Cuando la totalidad o parte de la emisin de bonos se vaya a ofrecer pblicamente en el exterior, la calificacin de los mismos podr ser otorgada por una sociedad calificadora de valores extranjera de reconocida trayectoria a juicio de la Superintendencia de Valores. b) Prospecto. Es el documento que contiene todas las informaciones para hacer claridad acerca de la emisin de bonos que se va a efectuar; segn el art. 1 de la Resolucin 1210/95 modificatorio del art. 1.2.2.2. de la Resolucin 400/95 y el art. 1.2.2.4.42 de la ltima Resolucin, este prospecto deber contener por lo menos los siguientes requisitos : 1) El nombre comercial de la entidad emisora, su domicilio y direccin de la oficina principal. 2) Las caractersticas genricas de la oferta, sealando : la clase de ttulo, indicando si es nominativo a la orden o al portador, su valor nominal y rendimiento, reglas relativas a la reposicin, englobe y fraccionamiento de ttulos, a quien va destinada la oferta y en tratndose de acciones, precio de suscripcin; si es del caso, las series en que se va a dividir la emisin, con las principales caractersiticas de cada una, vigencia de la oferta y las garantas reales o personales que respalden la emisin. 3) Si se trata de ttulos de contenido crediticio, el lugar, fecha y forma de pago del capital y del rendimiento; el sistema de amortizacin y las dems condiciones de la emisin. 4) Si los bonos estn acompaados de cupones de suscripcin de acciones, las condiciones en que puede realizarse dicha suscripcin. 5) La destinacin concreta del emprstito. En en evento de que ms del 10% del emprstito o los recursos tengan como destinacin el pago de pasivos con compaas vinculadas o socios, tal hecho deber expresarse en el prospecto. 6) Si es del caso el nombre del representante legal de los tenedores de los ttulos, sealando sus obligaciones y facultades, su domicilio y la direccin de su oficina principal. 7) Indicacin de las bolsas de valores en las que se incribirn los ttulos. 8) En relacin con la sociedad matriz o compaas subordinadas del emisor, deber sealarse, su nombre comercial, su objeto social y el tipo de

subordinacin. 9) El o los diarios en los cuales se publicarn los avisos e informaciones que deban comunicarse a los tenedores por tales medios. La sociedad emisora podr cambiar dicho medio de informacin cuando lo autorice la Superintendencia de Valores o cuando previamente se informe de tal circunstancia a los tenedores por medio de un aviso destacado en el diario identificado en el respectivo prospecto. 10) El plazo en el cual se les reembolsar su dinero a los suscriptores y la tasa de inters que se les reconocer durante dicho trmino, cuando se cumpla la condicin a que hace referencia el art. 22 del decreto 1026/90, es decir en el evento de que la totalidad de la emisin, no sea colocada. 11) La informacin y los indicadores financieros de la entidad emisora, indispensables para que el inversionista conozca plenamente el riesgo que asume, de acuerdo con la proforma expedida por la Superintendencia de Valores para tal efecto, as como la informacin financiera del avalista, si es del caso. 12) Los ttulos de contenido crediticio, ofrecidos pblicamente por el emisor y que no se hayan redimido o pagado, expresando, fecha de emisin, monto en circulacin, rendimiento y fecha inicial de redencin o pago. 13) Constancia de que se emple la debida diligencia en la verificacin del contenido del prospecto, por parte del representante legal de la entidad emisora, su revisor fiscal, el representante del patrimonio autnomo y del asesor en banca de inversin, en forma tal que certifique la veracidad del mismo y que en este no se han presentado omisiones de informacin que revistan materialidad y puedan afectar la decisin de los inversionistas. 14) En caracteres destacados, la advertencia de que la emisin de los bonos, no conlleva certificacin de la bondad del ttulo o sobre la solvencia del emisor, de acuerdo con los arts 15 del decreto 1167/80 y 16 del decreto 1026/90. 15) Si es del caso la calificacin de la sociedad calificadora y la exposicin de las razones para ello. 16) Las dems informaciones que sean pertinentes en relacin con el emprstito a juicio de la Superintendencia de Valores. c) Representante legal de los tenedores de bonos. En relacin con los

bonos colocados o negociados en el mercado pblico de valores sus tenedores podrn ser representados por una entidad legalmente autorizada; no obstante no pueden ser representantes de los tenedores de bonos, la entidad que conforme al art. 2 de la resolucin 1210/95 (Supervalores) se encuentre en uno de los siguientes casos : 1) Si han incumplido sus obligaciones en una emisin anterior. 2) Si cumplen funciones de asesora a la sociedad emisora en materias relacionadas con la emisin. 3) Si son beneficiarios reales de ms del 10% del capital de la Entidad emisora o que sta sea beneficiaria real en la misma proporcin del capital de la entidad. 4) Si los beneficiarios reales del ms del 10% de su capital social lo sean en la misma proporcin de la sociedad emisora. 5) Si son garantes de una o ms obligaciones de la sociedad emisora. 6) Si han suscrito un contrato para colocar la totalidad o parte de la emisin. 7) Si son beneficiarios reales de ms del 25% del capital de una persona jurdica que se encuentre en uno de los supuestos a que se refieren los numerales 5 y 6 anteriores. 8) Si la entidad representante de los tenedores de bonos de manera individual o conjunta con su matriz o cualquier entidad vinculada a ella, es acreedora en mas de un 10% del pasivo perteneciente a la entidad emisora de los bonos. 9) Si los beneficiarios reales de ms del 25% de su capital social lo son tambin en la misma proporcin de una persona jurdica que se encuentre en uno de los supuestos previstos en los numerales 5, 6 y 8 anteriores. 10) Si el representante legal de la entidad sea cnyuge o tenga vnculos de parentezco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o nico civil con los directivos de la entidad emisora, o con una persona natural que se encuentre en uno de los supuestos referidos en los puntos 2, 3, 4, 6 o 7 anteriores. 11) Las dems en razn de las cuales la entidad, se pueda encontrar en

una situacin de conflicto de inters con los tenedores de bonos, a juicio de Supervalores. Las anteriores causales para que una entidad no pueda ser representante legal de los tenedores de bonos se entiende muy claramente por cuanto se requiere evitar conflictos de inters en relacin con la persona emisora y aqul, es decir, que entre una y otra haya completa imparcialidad El nombramiento del representante de los tenedores de bonos lo realiza en principio la sociedad emisora pero en cualquier tiempo la asamblea de tenedores de bonos puede revocar el nombramiento por cualquier causa y nombrar a un tercero; lo mismo ocurre cuando el establecimiento de crdito designado incurre en una de las inhabilidades sealadas en los once numerales arriba indicados, inhabilidad que debe aparecer en el curso de la emisin (art. 1.2.4.9). El nombramiento del representante legal de los tenedores de bonos debe inscribirse en el registro mercantil de la cmara de comercio del domicilio principal del emisor, acompaando el acto administrativo que autoriz la emisin de bonos en el cual conste su designacin y la certificacin de no hallarse inhabilitado para ejercer el cargo; inscripcin que le da personera jurdica para actuar y ejercer las funciones dispositivas, administrativas y de conservacin contempladas por la ley, lo mismo que las indicadas en el contrato de emisin suscrito con la entidad emisora (arts. 31 y 34). La remuneracin del representante legal de los tenedores de bonos corresponde a la entidad emisora, pudiendo renunciar por causas graves calificadas por la Superintendencia de Valores o por las justas causas previstas en el contrato de emisin (arts. 35 y 36 del decreto 1026/90). Por ltimo las emisiones de bonos que no estn destinadas a ser ofertadas pblicamente no requieren de nombramiento de representante de los tenedores de bonos vgr, la oferta de bonos dirigida a menos de 100 personas determinadas o si el emisor corresponde a una sociedad por acciones, la oferta de bonos destinada a los accionistas de la compaa, siempre que estos sean menos de 500 (art. 1.2.1.1.). d) Autorizacin Estatal. Las sociedades por acciones y los patrimonios autnomos para efectos de movilizar activos, podrn emitir bonos para ser colocados mediante oferta pblica, previa autorizacin de la oferta por parte de la Superintendencia de Valores. As mismo podrn emitir bonos ordinarios con el objeto exclusivo de ofrecerlos pblicamente, previa autorizacin de la Superitnendencia de Valores, las

sociedades limitadas, las cooperativas y las entidades sin nimo de lucro, en los dos ltimos casos, siempre y cuando la totalidad del emprstito sea avalado por un establecimiento de crdito sujeto a la inspeccin y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Sin embargo no se requerir aval cuando el emisor se encuentre sujeto a la inspeccin y vigilancia de la Superintendencia Bancaria o acredite niveles adecuados de solvencia a juicio de la Superintendencia de Valores. Paragrafo 1.- No obstante lo dispuesto en el presente artculo, las ofertas pblicas de bonos no convertibles en acciones que realicen los establecimientos de crdito vigilados por la Superintendencia Bancaria, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2.1.1.9. del Estatuto Orgnico del Mercado Pblico de Valores, no requerirn ser autorizadas. Pargrafo 2.- De conformidad con el artculo 331, numeral 1, literal a), del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y el artculo 6., numerales 16 y 17 del Decreto 2155 de 1992, las emisiones de bonos que pretendan realizar las sociedades sujetas a la inspeccin y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades que no se vayan a ofrecer pblicamente y las sociedades sujetas a la inspeccin y vigilancia de la Superintendencia bancaria, debern ser autorizadas por las citadas entidades (art 1.2.4.1). e) Contrato de emisin. Es el acuerdo suscrito entre los representantes legales de la entidad emisora y los tenedores de bonos acerca de todos los detalles de la emisin de bonos que se proyecta, contrato que debe reunir los requisitos sealados en el art. 3 de la Resolucin 1210/95 (Supervalores), a saber: 1) Las clusulas que hayan de regir las relaciones jurdicas entre la entidad emisora y el representante legal de los tenedores de bonos. 2) Las obligaciones del representante legal de los tenedores de bonos. 3) La obligacin para la entidad emisora de suministrar al representante de los tenedores todas las informaciones que ste requiera para el desempeo de sus funciones, y de permitirle inspeccionar, en la medida que sea necesario para el mismo fin, sus libros, documentos y dems bienes. Igualmente en dicho contrato la entidad emisora ordenar a su revisor fiscal suministrar al representante de los tenedores todas las informaciones que ste requiera para el desempeo de sus funciones. Se aclara que el contrato de emisin expresado anteriormente, solo se debe suscribir, en el caso de oferta pblica de bonos, como se dijo en la parte final del literal c) del presente numeral.

f) Colocacin y suscripcin de los bonos. Una vez se hayan cumplido los anteriores requisitos, la entidad podr colocar en circulacin la emisin de bonos para lo cual se requiere el prospecto de colocacin, que no es otra cosa que la indicacin de un documento de las labores necesarias para que los bonos lleguen al pblico, el aviso de oferta y el contrato de emisin (acuerdo celebrado entre el adquirente de los bonos y la entidad emisora por el que el primero adquiere los bonos y la segunda se compromete a entregarle el ttulo correspondiente). Recurdese que los bonos deben ser pagados totalmente en el momento de la suscripcin, con la excepcin prevista en el art. 1.2.4.43 de la Resolucin 400/95 y por ltimo, el contrato de colocacin en firme o garantizada por la totalidad de la emisin que debe hacerse con una sociedad intermediaria de valores, para que sta se encargue de colocarlos en el mercado, requisito que es opcional de acuerdo con lo que viene a continuacin. En la emisin de bonos puede darse uno de dos casos: 1) Que la entidad emisora pretenda con la totalidad de la emisin captar recursos para destinarlos a uno o varios proyectos especficos, v.gr. ensanche de la capacidad instalada de la empresa. En este caso debe cumplir uno de los requisitos, alternativos, en forma obligatoria: a) Celebrar con una sociedad intermediaria de valores un contrato de colocacin en firme o garantizada por la totalidad de la emisin, y b) En defecto de lo anterior, anunciar en el prospecto de colocacin de los bonos y en el aviso de oferta que el contrato de suscripcin se lleva a cabo bajo la condicin resolutoria de que no se coloque la totalidad de la emisin. Esto quiere decir que si pasado el plazo entre la fecha de apertura y la de cierre de la suscripcin de los bonos no se ha suscrito la totalidad de los mismos, los contratos de suscripcin de bonos quedan resueltos, obligndose la entidad emisora a devolver el capital pagado por ellos y los intereses pactados en el prospecto de colocacin de bonos; de no indicarse el monto, se deben los intereses corrientes bancarios, certificados anualmente por la Superintendencia Bancaria. 2) Si la emisin de bonos se ha establecido por la entidad emisora para financiar parte de un proyecto o proyectos y otra parte de los recursos se obtiene de otras fuentes (recursos propios, emprstito bancario, etc.), en este caso no exige ninguno de los dos requisitos sealados en el numeral anterior, pero la Superintendencia de Valores puede exigir que la entidad emisora acredite la disponibilidad de los recursos provenientes de otras fuentes distintas a la emisin de bonos.

Todo esto lo establece el art. 22 del decreto 1026 de 1990 para garantizarle al pblico que los dineros captados mediante la emisin de bonos sern destinados a los proyectos especficos, impidiendo con ello el que se les d otra destinacin. 6. DIFERENCIAS ENTRE BONOS Y ACCIONES (EN SOCIEDADES POR ACCIONES). Vamos a establecer algunas diferencias entre los bonos y las acciones, para ahondar sobre la naturaleza jurdica de estos ttulos-valores. Tenemos: a) Los titulares de bonos, por el mero hecho de la adquisicin, se convierten en acreedores de la sociedad; mientras que los adquirentes de acciones se convierten en socios de la entidad que las emite. b) Los bonos constituyen cantidades o sumas de dinero amortizables necesariamente por la sociedad emisora a sus titulares, a menos de tratarse de bonos convertibles en acciones; las acciones no son indispensablemente amortizables: constituyen el capital social de la entidad. c) En el caso de emisin de bonos con intereses fijos, la sociedad emisora debe cancelarlos as no hay obtenido utilidades, el pago de dividendos a los titulares de acciones depende integramente de que la sociedad perciba utilidades. d) Los tenedores de bonos, por ser acreedores de la sociedad, tienen derecho a pedir la liquidacin obligatoria de la misma; los accionistas no gozan de este derecho. e) En caso de disolucin de la sociedad o entidad, los tenedores de bonos tienen derecho a la cancelacin total del capital y los intereses del activo social, antes de proceder al pago de las acciones o del activo neto; los accionistas, en cambio, slo participan del activo social una vez queden satisfechas todas las acreencias. f) Los tenedores de bonos carecen de derecho mediante su voto a participar en la administracin de la sociedad; los accionistas si tienen dicho derecho. g) Los bonos son el resultado de un crdito concedido por el publico a la sociedad emisora; las acciones constituyen el capital social de una sociedad. En otras palabras, los bonos constituyen un pasivo a favor de terceros, aunque excepcionalmente sean socios quienes ostenten la calidad de tenedores de bonos; las acciones constituyen un pasivo a cargo de la sociedad y a favor de los accionistas, cuyo pago se manifiesta a la terminacin de la sociedad.

CAPTULO XIX OTROS TILULOS VALORES : 1. LAS ACCIONES

Especial importancia reviste destacar la posicin adoptada por autores tales como Gabino Pinzn, Enrique Gaviria Gutierrez y Len Posse Arboleda, respecto a que las acciones son documentos que no revisten la naturaleza de ttulo-valor, esgrimiendo argumentos que siguen muy de cerca la doctrina alemana, en el sentido de que en ellas se advierte ausencia de libertad, autonoma, incorporacin y legitimacin. Tratamos de resumir esos argumentos en los siguientes puntos: a) Las acciones tiene una relacin de dependencia con los estatutos de la sociedad y las decisiones que se tomen en la asamblea de socios, pues esta ltima, de acuerdo con los primeros, puede aumentar o disminuir el valor de las acciones. b) El valor nominal de las acciones no coincide con el valor real, resultante de la cotizacin que tengan stas en la bolsa de valores y en otros casos, de dividir el patrimonio neto de la sociedad por el nmero de acciones en circulacin, lo cual va en contra de literalidad. c) El accionista puede ejercer sus derechos independientemente de las acciones y sin necesidad de estar exhibiendo el ttulo puede revisar los libros de la sociedad, participar en las deliberaciones de la asamblea y en la toma de decisiones y, adems, tener derecho a las utilidades que resulten del ejercicio fiscal o de la liquidacin, segn el caso; lo que no sucede con la letra de cambio, el cheque, el pagar, etc., que para ejercer los derechos consignados en ellos hay que exhibirlos. d) No todos los derechos del accionista estn consignados en las acciones. Ahora, expongamos los argumentos que a nuestro juicio permiten concluir que las acciones han de considerarse como ttulos-valores: 1) El art. 619 del Cdigo de comercio, despus de definir los ttulos-valores, los clasifica de contenido crediticio, corporativos o de participacin, y de tradicin o representativos de mercancas. De naturaleza de los segundos participan nicamente las acciones, ya que confieren a su titular no slo derechos de carcter econmico, tales como el de particular de las utilidades sociales y de remanente en caso de liquidacin de sociedades, sino tambin de carcter administrativo, como el de intervenir en las deliberaciones y toma de decisiones de la asamblea de socios o de accionistas y en la revisin de libros o papeles sociales. Si bien es cierto que

en el ttulo tercero del libro tercero del Cdigo de Comercio, no se encuentran regulados esta clase de ttulos-valores, ello no le quita tal naturaleza, pues por ser documentos especialmente vinculados con las sociedades de capital, el legislador sistematiz y facilit su estudio al incluirlas dentro del captulo correspondiente a las sociedades annimas, normadas en el libro 2, ttulo VI, captulo II, arts. 377 y siguientes. 2) El art. 626, especifica que el suscriptor de un ttulo-valor se obliga conforme al tenedor literal del mismo, pero trae a continuacin una excepcin que dice: al menos que firme con salvedades compatibles con su esencia, excepcin de la cual participan las acciones, puesto que estos documentos, no solamente confieren al ttulo el derecho de participar en las utilidades que resulten de un ejercicio fiscal o de la liquidacin de la sociedad, sino que tambin le atribuye la calidad de accionista, de tal manera que no solamente tienen relacin con una literalidad expresa o volitiva (negocio que le dio origen) sino igualmente a una literalidad de tipo legal, pues los arts. 379 y 381, especifican cules son los derechos del accionista, vale decir, del titular de la accin. Esta misma situacin en que la ley o los estatutos sociales completan la literalidad, la tenemos en los siguientes casos: a. El art. 717, al sealar que los cheques sern siempre pagaderos a la vista o a la presentacin, sustituye legalmente su literalidad en cuanto a la fecha, pues el tenedor puede presentarlo antes o dentro de los seis (6) siguientes a la misma (art. 721) y el banco librado debe pagarlo. b. El art. 757, dice ... los certificados de depsito incorporan los derechos del depositante sobre las mercaderas depositadas... esto es, que el titular de un certificado de depsito no slo puede ejercer los derechos consagrados literalmente en el ttulo, sino que la ley comercial y los estatutos de los almacenes generales de depsito le confieren derechos derivados de su calidad de depositante (arts. 1170 y ss.), y adems, segn la misma norma, la negociabilidad de un certificado de depsito transfiere a su adquirente, los mismos derechos del tradente, o sea, los literales y los que tiene como depositante. c. El bono de prenda, al tenor del inciso 3 del art. 757, ibdem, ...confiere por si mismo los derechos y privilegios de la prenda, lo que significa que su titular adems de los derechos incorporados directamente al documento, tiene los del acreedor prendario, como es el de obtener el pago de su crdito con los mismos bienes dados en prenda y con derechos de preferencia sobre otras obligaciones que tenga el deudor prendario (arts. 794, 1201, 1202, 1216, 1217).

3) El art. 621, al sealar que adems de los requisitos contemplados especficamente para cada ttulo-valor, los ttulos-valores tendrn los siguientes..., simplemente dice que a cada ttulo-valor en particular le puede dar la ley determinados requisitos; as sucede con las acciones, en el art. 401, que se refiere a que deben llevar o contener el nombre de la sociedad, su domicilio, el nmero, fecha y notara de la escritura pblica y la cuanta de las acciones consignadas en el ttulo, su valor nominal, etc. (art. 401). Estos dos artculos deben entenderse en concordancia, porque el segundo es complemento del primero. 4) Las acciones son ttulos-valores porque estn destinadas a circular y son de libre negociabilidad, aunque en ocasiones se restringe, como cuando se trata, entre otras, de acciones con derecho de preferencia, caso en el cual se deben negociar en primera instancia con la sociedad o los socios, antes que con terceros (art. 403) y desde luego no estn dentro de las excepciones a que se refiere el art. 645, en el sentido de que las disposiciones generales de los art. 619 al 644 no se aplican a aquellos documentos o ttulos como fichas, los boletos y las contraseas no destinados a la circulacin y que solamente sirven para identificar al beneficiario de la prestacin; en el caso de las acciones no estn dentro de las excepciones, luego se les aplican las normas generales del captulo I del ttulo III del libro III del Cdigo de Comercio (vase captulo III, apartado 5). 5) El decreto 1900 de 1973, aprobatorio de la decisin 24 del Acuerdo de Cartagena, estableci que las acciones slo pueden ser nominativas, y a su vez el art. 648 dice que el ttulo-valor ser nominativo, si de acuerdo con el mismo o con la norma que lo regula se exige la inscripcin del tenedor en el registro que lleva para tal efecto el creador del ttulo. La exigencia del artculo citado se cumple en tratndose de las acciones, cuando el nombre que aparece en el ttulo de las acciones coincide con el que aparece en el libro de registro de accionistas; de tal manera que al poner en circulacin las acciones, solamente estar legitimada para su negociabilidad la persona que cumpla con este requisito. 6) El art. 628 del mismo estatuto especifica que la transferencia de un ttulovalor implica la del derecho principal incorporado a l y el de los derechos accesorios. Al igual que en otros ttulos-valores, en las acciones tambin se transfieren sus derechos principales y accesorios, siendo los primeros el de percibir utilidades, denominadas dividendos y participar en el remanente en caso de liquidacin, en proporcin al valor de su aporte, y los segundos, el de intervenir en las deliberaciones y decisiones de la asamblea, as como el de negociar libremente las acciones e inspeccionar los libros y papeles de la sociedad al tenor de la ley (art. 379).

2. LA CARTA DE CRDITO STAND BY DEFINICIN Es una carta de crdito dada en garanta de otro crdito documentario. Es el mecanismo por el cual un banco comercial emite un crdito documentario para garantizar una obligacin de un tercero, en favor del beneficiario. Es decir, constituye un instrumento por medio del cual un banco da una garanta pero tiene la forma de un crdito documentario. Por medio de una carta de crdito de garanta, un banco comercial se obliga a pagar al beneficiario una suma de dinero en el momento de la prestacin de los documentos descritos en ella; generalmente son documentos en los cuales se afirma que un tercero (el ordenante de la carta de crdito), ha incumplido una obligacin a favor del beneficiario de la carta de crdito. El decreto 2756 de 1976, establece: los documentos que deben presentarse para la utilizacin de una carta de crdito, han de reflejar una operacin cierta de compraventa de mercancas. Esta norma impide que el stand by se convierta en garanta cambiaria, puesto que sta es una carta de crdito, en opinin de kozolchyk, citado por Sergio Rodrguez Azuero, es un negocio formal y abstracto que al facilitar la circulacin de bienes y servicios se asimila a los ttulos valores de contenido crediticio y por ello, los define como una promesa formal y cierta que contiene una obligacin abstracta de aceptar una letra de cambio o una libranza tan pronto se haya dado cumplimiento literal a sus trminos. Para Rodrguez Azuero, el hecho de considerarla como un ttulo-valor, permite responder a los interrogantes sobre las relaciones de las partes, en donde el cliente sera el dador de una orden cambiaria a cargo del banco emisor, aceptante, que se obligar as, en forma autnoma y abstracta frente al beneficiario, facultndolo para vincular en el proceso a otras partes como avalistas o enviando el ttulo para su presentacin, por intermedio de un corresponsal no obligado cambiariamente. a) Ahora bien la carta de crdito tiene similitudes con los ttulos-valores, pues es necesario que la persona sea tenedora de la carta y beneficiaria nombrada en la misma. Tiene igual literalidad que un ttulo-valor, pero no obstante, hay dos diferencias fundamentales que impiden considerarla como ttulo-valor:

b) La condicionalidad de la carta de crdito, dada la exigencia al beneficiario de presentar ciertos documentos para su pago. La transmisin de la carta de crdito se sujeta a una serie de restricciones, como es la nominacin, adems de no ser necesario el documento, pues se puede transmitir por medios electrnicos (R.U.U.,art. 12.6) La relacin documentaria propia es la que se da entre el banco emisor y el beneficiario, especialmente la autonoma en la carta irrevocable, pues las obligaciones que derivan de la relacin fundamental (compraventa de mercancas), no afectan las obligaciones en la relacin del crdito documentario. As presentadas las cosas, es conveniente analizar la carta de crdito y determinar si su naturaleza es la de ttulo-valor o no, aunque se trata de una nueva propuesta, ya que el principio de tipicidad impedira considerarla como tal. L R.U.U (Regla de los Usos Uniformes de la Cmara de Comercio Internacional), la considera como todo convenio, por medio del cual un banco, llamado emisor, obrando por solicitud y de conformidad con las instrucciones de su cliente (ordenante del crdito), se obliga a hacer un pago a un tercero (el beneficiario), o a su orden, o pagar o aceptar letras de cambio giradas por el beneficiario, o autoriza a otro banco para que efecte el pago o para que pague, acepte o negocie las dichas letras de cambio contra la entrega de los documentos exigidos, siempre y cuando se cumplan los trminos y condiciones del crdito. Basados en esto, tenemos que la carta de crdito es un documento peculiar nacido de la celebracin del contrato de crdito documentario, que refleja los trminos y condiciones derivados del mismo. Algunos consideran un ttulovalor, pero Rodrguez Azuero, desecha tal tesis, con fundamento en los principios de incorporacin y legitimacin, que en su opinin no son propios de la carta de crdito. No parece ser categrica la exclusin, puesto que se trata de documentos literales y autnomos, y el problema slo surge en cuanto a la incorporacin y su inmediata consecuencia, la necesidad del ttulo. En cuando a la legislacin, se transmite mediante la figura de la cesin del crdito. Sin embargo, Sergio rodrguez Zuero considera que si se tipifica como ttulo nominativo, los inconvenientes para considerarla ttulo-valor, desaparecen.

La Corte Suprema de Justicia afirma que la carta de crdito es un documento literal y autnomo, lo que permitira la viabilidad de la tesis de Rodrguez Azuero. La Corte, citando a Prez Vives, sostiene que como consecuencia del crdito documentario, surge la obligacin autnoma del banco de pagar una suma de dinero, de manera que la caracterstica de las cartas de crdito es la asuncin por el banco ordenado (...), de una obligacin directa y autnoma, por cuenta de aqul de pagar al legtimo tenedor de la carta una suma de dinero o descontar o aceptar letras de cambio a favor de dicho beneficiario o cesionario (Corte Suprema de Justicia, casacin del 22 de mayo de 1991). Y es por ello que el art. 1415 del Cdigo de Comercio consagra la autonoma de la carta de crdito, al establecer que ella es independiente del contrato en relacin con el cual haya de aplicarse el crdito bancario. Igualmente, la carta est cobijada por el principio de literalidad, pues el banco se obliga de acuerdo con los trminos literales de aqulla, y as autonoma y literalidad se constituyen como garanta de pago del beneficiario, y es por ello que el banco no puede proponer excepcin causal alguna en el cobro ejecutivo de una carta de crdito. ES O NO TTULO-VALOR? De acuerdo con lo anterior podemos concluir que la carta de crdito no es un ttulo-valor por: Carece de formulacin tpica en la ley, lo que le quita la presuncin de autenticidad. Carece del principio de incorporacin, ya que el documento no es necesario para probar los derechos en l contenidos. No ser transmisible por endoso o simple entrega, sino mediante la figura de la cesin del crdito. Estar condicionada a la presentacin por parte del beneficiario de los documentos y el lleno de los requisitos en el crdito. Pero ya hemos visto que se cumple con los requisitos de legitimidad, autonoma y circulacin, por lo que estamos de acuerdo con Rodrguez Azuero y con Kozolchyk de tratarla como ttulo-valor, previo lo siguiente. Formulacin legal de ella como ttulo-valor (tipicidad)

En consecuencia, exigir la presentacin del ttulo para hacer efectivo el derecho en ella incorporado (incorporacin y necesidad). Considerarla como ttulo nominativo, lo que permitira asegurar la confianza en el comercio internacional, tal y como se vienen haciendo, pero adjudicndole mayor facilidad en la realizacin de este tipo de relaciones gracias a la fcil circulacin que tendra el ttulo (ley de circulacin). La condicionalidad deja de ser un problema, pues ella se sacrificara en virtud del principio de circulacin, ya que otros ttulos-valores presentan situaciones similares, como son los bonos de prenda en los cuales su tenedor tiene derecho a exigir el pago de una suma de dinero luego del remate del bien al cual se refiere, pero, a condicin de que no se cumpla la obligacin principal. (Rodrguez Azuero, pg. 409). Esta solucin permitir agilizar el comercio internacional y as dejar de lado la absurda formulacin del decreto 2756 de 1976, para poder trabajar con garantas ms eficaces como lo es el stand by, de nula aplicacin en Colombia en virtud del precitado decreto. 3. CERTIFICADO DE DEPOSITO A TERMINO Tienen su regulacin legal en los arts 1393 a 1395, definindose como aquellos ttulos de contenido crediticio que incorporan una prestacin de dar una suma de dinero a un trmino especfico, a cargo de una entidad crediticia y en favor de una persona natural o jurdica, con fundamento en un contrato de depsito remunerado, constitudo por esta ltima. Como caractersticas de los C.D.T. tenemos los siguientes : a).- Son expedidos por entidades de crdito, como los bancos, corporaciones financieras o de financiamiento comercial y corporaciones de ahorro y vivienda. b).- El art. 1394 del C. Civil somete la negociacin de estos ttulos a la forma sealada para los ttulos-valores en el libro tercero ttulo III, esto es si se trata de ttulos nominativos, a la orden o al portador, regulados por los captulos 2, 3 y 4 del mencionado ttulo (art. 648 a 670); pero la norma citada al principio, seala salvo estipulacin en contrario. Al respecto la resolucin 10 de 1980 de la Junta Monetaria en su art. 1 determin que los C.D.T, son ttulos nominativos, esto es que la entidad crediticia debe llevar un registro de sus tenedores y estar legitimado para ejercitar los derechos incorporados en el ttulo, aquel que aparezca en ste y en el libro de registro que lleve para tal efecto, excluyendo

con tal estipulacin a los C.D.T a la orden o al portador y sometiendo la negociabilidad de los nominativos a los art. 648 y s.s. del C. de Comercio y dems normas complementarias. c).- Los C.D.T. son irredimibles antes de su vencimiento, esto es que no puede exigirse su pago a la entidad crediticia con anticipacin a su fecha de vencimiento, sin que sea bice para que su tenedor los negocie como ttulos nominativos, sometindolos a las normas legales en tal sentido. d).- El trmino mnimo para la expedicin de los C.D.T es de un mes contados a partir de su fecha de creacin, de acuerdo con lo dispuesto por el segundo inciso del art. 1393 del C.de Co y el literal b) del art. 6 del decreto 2423 de 1993. Mucho se ha discutido, si los C.D.T conforman un ttulo - valor o n, dado que defendindo el argumento en el que se niega su naturaleza como tal, se ha dicho que adolece de la caracterstica esencial de la legalidad, vista en el captulo 3 numeral 6, es decir que expresamente el legislador, no los ha consagrado como ttulos valores; sin embargo en nuestro criterio los C.D.T cumplen todos los requisitos esenciales para su existencia como ttulos valores, como son la mencin del derecho, la firma del creador, segn el art. 621 del C.de Co, y dems requisitos de los artculos 1393 a 1395 del mismo estatuto legal y normas que los complementan como la resolucin 10 de 1980 de la junta monetaria, el Decreto 2423 de 1993 y el estatuto financiero o decreto 663 de 1993. Igualmente le son aplicables las caractersticas esenciales de que trata el art. 619 a saber, la literalidad, la autonoma, la incorporacin, la legitimacin y la circulacin a que se refiere el art. 645 y por ltimo el hecho de que en el ttulo 3 libro 3 en ninguna de sus normas, art. 619 a 821, se advierte que los ttulos all regulados, son de carcter taxativo, lo que no impide que ttulos diferentes obtengan la tipicidad legal mediante regulacin no contenida en el Cdigo de Comercio, sino en otras disposiciones. En este sentido el tribunal Superior del Distrito Judicial de Medelln, se ha pronunciado en los siguientes trminos : En primer lugar debe anotarse, que hoy da se encuentra superada la discusin sobre si los ttulos-valores, son apenas aquellos que tipifica el ttulo 3. del libro III del Cdigo de Comercio, o si por fuera de ste se hallan otros. Pues bien, en opinin de la Sala, la respuesta se encuentra en al segunda opcin, concretamente en sentencia de 1984, con ponencia de quien tambin ahora le hace, el Tribunal estim, que adems de la relacin hecha por el libro III del ttulo-valor, constitudo por el Certificado de Depsito a Trmino, reglamentado por los artculos 1393 a 1395, haciendo parte del captulo correspondiente a los contratos bancarios.

Es el mismo cdigo que se examina, el que da razones para sentar como axioma, que hay ttulos-valores por fuera de los all meramente enunciados. De un lado, el artculo 645 se ve precisado a preceptuar como los boletos, fichas, contraseas u otros documentos que no estn destinados a circular y que sirvan exclusivamente para identificar a quien tiene derecho para exigir la prestacin correspondiente, no son ttulos -valores, y por consiguiente no se les aplica esa normatividad especial. De otra parte, sin identificarlos, el artculo 646 estatuye que los ttulos creados en el extranjero tendrn la consideracin de ttulos-valores si llenan los requisitos mnimos establecidos en la ley que rigi su creacin. Por lo dems, ninguna de las normas que regulan el instituto, ofrece una connotacin especfica o taxativa; contrariamente, existen textos, como el del mismo artculo 882, que se guan por un criterio puramente ejemplificativo. Por encima de la denominacin y de la ubicacin de un determinado estatuto, lo que caracteriza al ttulo - valor son sus elementos esenciales, esto es, la incorporacin, la autonoma, la literalidad y la negociabilidad o circulabilidad. De ah, que el artculo 619, defina los ttulos-valores documentos necesarios para legitimar el ejercicio de derecho literal y autnomo que en ellos se incorpora. Definicin sta atribuida a vivante a la cual posteriormente se le sum como carcter esencial, la circulacin. De donde se concluye la lgica del artculo 645, que entre otras circunstancias, les niega a los boletos, fichas y contraseas, la naturaleza de ttulos-valores, por no estar destinados a circular. Ahora, si estos elementos se miran en torno al Certificado de cambio, no queda la ms mnima duda sobre que ste los llena y que se est frente a un ttulo-valor, instrumento negociable para la poca de su creacin legal, que es anterior a la del nuevo Cdigo de Comercio. La misma terminologa utilizada por el artculo 18 del Decreto 444 de 1987, resulta sintomtica de esa consideracin. (Salvamento de voto de junio 10 de 1987, Tribunal Superior Distrito Judicial de Medelln.... M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez). 4. TITULOS EMITIDOS COMO CONSECUENCIA DE UN PROCESO DE TITULARIZACION. Los procesos de titularizacin pueden dar origen a la creacin de ttulos-valores tipificados en el C. de Comercio, en otras disposiciones o totalmente nuevos (innominados) de contenido crediticio de participacin o de caracter mixto; pero es importante ubicarnos de manera precisa en lo que significan tales procesos y al respecto transcribimos a continuacin un artculo sobre el tema de autora de la doctora MARIA ISABEL BALLESTEROS, Superintendente Primer Delegada

de la Superintendencia de Valores, publicado en la revista Javeriana del mes de Junio de 1995, pags 47 al 54 : A.- Proceso de Titularizacin. 1.- CONCEPTO.- La primera inquietud que naturalmente surge acerca del tema objeto de este escrito hace referencia al concepto de este novedoso producto de la ingeniera financiera conocido bajo el nombre de titularizacin, Sobre el particular cabe anotar que, bajo la alocucin titularizacin se designan dos mecanismos diferentes, cuyo ingrediente comn es el de constituir herramientas de financiacin diversas a la intermediacin financiera. Desde la ptica de una aceptacin tradicional, la titularizacin se presenta como una alternativa de financiacin por la va del endeudamiento, diferente a la tradicional intermediacin financiera, opcin a la cual acuden las empresas en procura de recursos para financiar las necesidades de su operacin. Desde ese punto de vista, el trmino titularizacin, como alternativa de financiamiento desintermediado, comprende diversas opciones que permiten el contacto directo entre las empresas y los fondos prestables, haciendo posible la canalizacin de recursos del ahorro mediante la emisin de toda una gama de instrumentos de inversin, como los bonos, las acciones ordinarias, las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y los papeles comerciales, alternativas stas que permiten obtener directamente del mercado de capitales, los excedentes necesarios para financiar los proyectos de desarrollo o de inversin de las empresas. No obstante, es evidente que tanto el crdito financiero, como la emisin de documentos de deuda, afectan el balance de la empresa incrementando los pasivos, ya sea que la relacin de endeudamiento se establezca con el intermediario financiero, o, directamente con los inversionistas. Y es precisamente este factor - el endeudamiento-, el aspecto que ha conferido mayor relieve al vocablo titularizacin entendido bajo una segunda aceptacin. El concepto de la titularizacin al que aludir entonces hace referencia concretamente a un mecanismo financiero a travs del cual las empresas, comprendidas tanto las entidades del sector financiero como las del llamado sector real, obtienen recursos provenientes de su propio balance a travs de lo que se conoce como movilizacin o mobilizacin (conversin en ttulos mobiliarios) de activos, mediante la emisin de ttulos que ingresan a los mercados pblicos de valores. La trascendencia del mecanismo entendido como una dimensin de la desintermediacin, radica en el hecho de no incrementar los pasivos toda vez que no implica una operacin de endeudamiento para la empresa que busca apalancarse por esta va.

2.- DESCRIPCION DEL MECANISMO.- La titularizacin designa un proceso de recomposicin de activos dentro del balance de la empresa originadora, el cual se produce transformando activos de poca rotacin y liquidez en activos lquidos. En trminos generales, el instrumento posibilita la mobilizacin o conversin de activos en valores mobiliarios, esto es, en documentos que incorporan derechos de participacin en patrimonios especiales constituidos para el efecto, o bien, derechos de contenido crediticio respaldados con los citados activos. El proceso as concebido se estructura a travs de dos etapas bsicas : de una parte, la que podra denominarse como empaquetamiento de activos y que consiste en el desplazamiento efectivo de un bloque de activos del balance de la empresa, hacia la conformacin de patrimonios aislados a cargo de entidades diversas a la empresa originadora, que en nuestro marco regulatorio han sido designadas como agentes de manejo de la titularizacin. Tales patrimonios tienen por objeto mobilizar (en el sentido de transforman en valor mueble) activos tradicionalmente considerados como de baja rotacin y cuya liquidez usualmente es lenta. La segunda etapa estara conformada precisamente por el procedimiento tendiente a dar liquidez a los activos que conforman el patrimonio especial, efecto que se consigue a travs de la colocacin en el mercado de ttulos que incorporan derechos sobre los activos empaquetados. El producto de la suscripcin de los ttulos por parte de los inversionistas, conduce a la percepcin de unos recursos que ingresan al patrimonio emisor y son canalizados hacia la empresa originadora, obtenindose de esta manera la liquidez esperada por ste. 3.- OBJETIVOS.- Como mecanismo de financiacin, la titularizacin permite recircular los activos de una entidad financiera o de una entidad del sector real, como va para obtener liquidez, en tanto se opera la sustitucin de un activo de poca rotacin por un activo lquido, representando en el flujo de caja que, procedente de la suscripcin de los ttulos, se registra bajo los rubros de caja o bancos. En sntesis, la titularizacin permite percibir en forma anticipada un flujo de caja proyectado a largo plazo. La celeridad en la obtencin de la liquidez depende de la agilidad en la colocacin de los ttulos en el mercado, por lo que resulta de especial importancia el papel del conocedor de mercado, del especialista en banca de inversin, en los aspectos atinentes al diseo de los ttulos y a la estructuracin de la emisin en condiciones atractivas para el pblico inversor. Para ilustrar el anterior planteamiento citemos por va de ejemplo un proceso de titularizacin de cartera hipotecaria. En primer trmino encontramos que como los crditos hipotecarios son de largo plazo, ello implica para la corporacin de

ahorro y vivienda o la entidad propietaria de tales activos, la percepcin de un flujo de caja, en los trminos y plazos de cancelacin de los diversos instalamentos por parte de los deudores hipotecarios, es decir, la proyeccin de un flujo de caja a largo plazo. A travs del mecanismo comentado, la Corporacin de Ahorro y Vivienda lograra anticipar la percepcin de ese flujo transfiriendo un bloque de su cartera a una sociedad fiduciaria, la cual emitira, con cargo a un patrimonio autnomo constituido al efecto, ttulos financieros que son fcilmente negociables en los mercados secundarios. El efecto del proceso sera la generacin de liquidez para la entidad financiera y de suyo, la liberacin de recursos para incrementar su capacidad en el otorgamiento de crdito. De otra parte, la clasificacin de los crditos hipotecarios dentro del balance de la entidad financiera, en razn al nivel de riesgo asociado a los mismos, conduce a una mayor ponderacin de sus activos y en consecuencia, a mayores exigencias patrimoniales. Tambin desde este ngulo la titularizacin ofrece una connotacin especial, en tanto la sustitucin de esos activos por otros de menor riesgo posibilita la liberacin de requerimientos patrimoniales en proporcin a la menor ponderacin producida por el desplazamineto efectivo de los crditos objeto de titularizacin. 4.- PATRIMONIOS AUTONOMOS Y TITULARIZACION. - Aspecto de especial relevancia en el mecanismo de titularizacin, est representado por la seguridad que para el mercado representa la conformacin de patrimonios autnomos como base para la emisin de los ttulos. Conforme a nuestra legislacin positiva los patrimonios autnomos se derivan de la celebracin de contratos de fiducia mercantil, negocio jurdico que corresponde al objeto social propio de las sociedades fiduciarias. Y es precisamente por ello que, dentro del marco jurdico dispuesto para la implementacin de los procesos de titularizacin, fundamentalmente son tales entidades quientes pueden actuar como receptoras de los activos que se van a titularizar. La sociedad fiduciaria recibe el bloque de activos dispuestos para su titularizacin, conforma con esos activos un patrimonio que nuestra legislacin conoce como patrimonio autnomo, cuyo efecto primordial es el aislamiento patrimonial. Ello indica que los bienes transferidos salen efectivamente del patrimonio del originador y que no ingresan al patrimonio de la fiduciaria sino a un patrimonio especial cuya destinacin especfica radica precisamente en atender las obligaciones que se adquieran en desarrollo del proceso de titularizacin.

5.- ANTECEDENTES DE LA TITULARIZACION.- El mecanismo financiero de la titularizacin de activos tuvo su origen en Estados Unidos en el ao de1968 como una forma de dotar de recursos a las entidades crediticias, las cuales otorgaban crdito hipotecario a largo plazo, financindose en el corto plazo. En el ao de 1968 se crea la Gobernment National Mortgage Association(GNMA), entidad de orden gubernamental que tiene por objeto o finalidad garantizar a los inversionistas, a los adquirentes de los papeles representativos de derechos sobre crditos hipotecarios, el pago puntual de intereses y capital, en caso de impago por parte de los deudores hipotecarios. La titularizacin nace entonces como un mecanismo dirigido a desarrollar el mercado secundario de hipotecas, a travs del cual se emiten papeles de riesgo cero por cuanto la GNNA se encarga de garantizar el pago puntual de estos ttulos. De esta manera el gobierno asume el riesgo de impago y por lo tanto, respalda el flujo de caja requerido para la cancelacin de los ttulos. El buen xito alcanzado por las emisiones de ttulos respaldados en crditos hipotecarios, conocidos en Estados Unidos como los pass through certificates abri paso a la titularizacin de otros activos, tales como crditos comerciales, tarjetras de crdito, contratos de leasing, bonos y en general, toda suerte de activos capaces de generar un flujo de caja estadsticamente predecible. El esquema bsico que para la estructuracin de las emisiones respaldadas en activos se ha utilizado en los mercados que han utilizado este instrumento financiero, implica la transferencia del bloque de activos a una entidad independiente que tiene por funcin ser receptora de tales bienes y servir de vehculo emisor de los nuevos valores. Tal funcin es desarrollada por compaas fiduciarias, o bien, por sociedades de quiebra remota. Ese esquema bsico de la titularizacin concebido como alternativa de financiacin por la emisin de ttulos de contenido crediticio, es el esquema que se ha tomado en Colombia y que se encuentra consagrado en el marco regulatorio de la titularizacin en Colombia. Las sociedades de quiebra remota son otra forma utilizada para estructurar la titularizacin en Estados Unidos e Inglaterra. Implica la constitucin de sociedades especializadas cuyo objeto social exclusivo, radica en la compra de cartera, la cual es incorporada en su patrimonio o dando lugar a la emisin de ttulos de deuda respaldados con el patrimonio de la sociedad emisora. En Colombia en algn momento se consider la posibilidad de incluir esta otra

alternativa de titularizacin dentro del marco regulatorio, mediante la creacin de las llamadas Sociedades de Titularizacin las cuales compraran en firme cartera hipotecaria produciendo como efecto la liquidez inmediata para el originador. 6.- VENTAJAS DE LA TITULARIZACION En primer lugar, este mecanismo incentiva la propensin al ahorro y profundiza el mercado de capitales en cuanto ataca directamente uno de los problemas tradicionales del mercado de valores colombiano que es el desequilibrio entre la oferta y la demanda de ttulos, concretamente el dficit en la oferta de ttulos. Esta situacin se hizo ms evidente con el desarrollo de la poltica de apertura econmica, con el ingreso de fondos de capital extranejro, los cuales han allegado una serie de recursos de capital importantes al pas, y, con los incentivos a los inversionistas institucionales. Todo ello ha encauzado una porcin importante tanto de ahorro externo como del ahorro domstico hacia el mercado de valores colombiano. La titularizacin, en tanto conduce al ofrecimiento de nuevos ttulos, de nuevas alternativas para la conformacin de los portafolios de los inversionistas, constituye una herramienta de incentivo a la inversin que coadyuva a la profundizacin del mercado de capitales. Adicionalmente, la titularizacin representa una alternativa de financiacin desintermediada, por lo que desde la ptica de las empresas se presenta como opcin importante de financiacin, que posibilita obtener recursos a travs de la transformacin de los propios activos del originador. Con el propsito de considerar los efectos macroeconmicos de la Titularizacin me permitir a continuacin citar algunas alternativas de financiacin del sector pblico. Las entidades pblicas pueden obtener recursos emitiendo papeles en el mercado de valores, aumentando la carga impositiva, acudiendo al endeudamiento interno a travs del sector financiero, o al crdito externo otorgado por la Banca Multilateral o directamente por los proveedores. La titularizacin se presente aqu como una alternativa de financiamiento que permite acometer las tareas propias de la gestin pblica sin endeudarse. Es decir, la emisin de ttulos por otra va, de ninguna manera aumentara el dficit fiscal en cuanto no constituye endeudamiento para el sector pblico. Por va de ejemplo me permito citar la posibilidad de vincular el capital privado al desarrollo de obras de infraestructura vial mediante la emisin de ttulos que incorporan derechos en el flujo producido por el recaudo del peaje. La

existencia de tales flujos se fundara en estadsticas o proyecciones sobre la potencial demanda de trfico vehicular en la carretera a construirse; requerira de juiciosos estudios sobre la factibilidad financiera de retorno de la inversin para los adquirentes de los papeles y sobre las tarifas de peaje que constituiran la fuente del flujo futuro de fondos. Desde el punto de vista microeconmico tambin la titularizacin ofrece diversas ventajas. Una entidad del sector real, puede financiarse obteniendo recursos en el extranjero a travs de la banca comercial o multilateral; colocando papeles en los mercados extranjeros o estructurando emisiones de ADRs o GDRs que son ttulos representativos de acciones de empresas colombianas. Es posible financiarse con recursos internos en el mercado de valores colombiano, como bonos, acciones con dividendo preferencial que permiten mantener el control de la empresa, papeles comerciales y otros. Tambin se puede obtener financiacin interna acudiendo a la tradicional va del endeudamiento con el sector financiero. La titularizacin representa entonces para las entidades del sector real o del sector financiero, una alternativa de financiamiento importante en cuanto no constituye una operacin de endeudamiento y permite obtener liquidez, obtener recursos frescos movilizando sus propios activos. Los efectos con antelacin referidos permiten a una empresa en determinado momento y de acuerdo a su situacin financiera evaluar la opcin que el resulte ms conveniente para obtener recursos de financiacin. Decidir entonces si acude al sector financiero, si opta por la emisin de bonos o papeles comerciales, o si accede a la titularizacin porque requiere disminuir sus costos financieros y mantener su capacidad de endeudamiento, por ejemplo, o porque los intermediarios financieros no responden adecuadamente a la demanda de crdito, o bien, porque se encuentre restringida tal capacidad crediticia. 7.- LA INTERVENCION ESTATAL La intervencin que en el mercado pblico de valores ejerce el Estado a travs de la Superintendencia de Valores, ha motivado la necesidad de trabajar en la conformacin de un marco regulatorio propicio para el florecimiento del mecanismo de la titularizacin. En primer lugar porque la Superintendencia, al lado de su papel de supervisor de los agentes que actan en el mercado, tiene un rol importante en la promocin del mercado de valores, el cual est nsito en la misma filosofa creadora de la Comisin Nacional de Valores en el ao 1979. Por ello, se ha buscado incentivar la titularizacin como una frmula que enriquece y promueve el desarrollo del mercado de valores en la medida en que

ataca el dficit de oferta de ttulos y responde a la dinmica que la apertura econmica ha propiciado en la demanda de instrumentos de inversin. De otra parte, dentro de la rbita de competencia a cargo de la Superintendencia de Valores lo corresponde determinar las condiciones y requisitos para el ingreso de nuevos papeles al mercado de valores colombiano. De esta manera la Superintendencia est facultada legalmente para permitir que nuevos documentos ingresen al mercado de valores. Adicionalmente, a partir de la Ley 35 de 1993, al Superintendencia de Valores fue facultada a travs de la Sala General para determinar las condiciones requeridas para que ttulos susceptibles de ser ofrecidos pblicamente puedan tener el carcter y prerrogativas propias de los ttulos valores. Esa facultad es bien importante en razn a la seguridad que representa para el inversionista la definicin de la naturaleza jurdica del papel en el cual est invirtiendo sus excedentes. 8.- ACTIVOS TITULARIZABLES.- An cuando la titularizacin en Estados Unidos naci como un mecanismo fundamentalmente encaminado al desarrollo del mercado secundario de hipotecas, posteriormente se permiti estructurar procesos sobre otros activos capaces tambin de generar un flujo de caja; tales como crditos comerciales, crditos de consumos contratos de arrendamiento y flujos procedentes de contratos de leasing. El marco regulatorios del mecanismo en Colombia, posibilita que, de manera adicional a dichos activos, se estructuren procesos sobre acciones, bonos, ttulos de deuda pblica y en general sobre cualquier valor inscrito en el registro nacional de valores respecto del cual se genere un flujo de caja. Al lado de los activos mencionados, se ha posibilitado otro tipo de esquema basado en la mobilizacin de finca raz. Este ltimo permite combinar la existencia de un flujo de caja, derivado por ejemplo de los cnones de arrendamiento del inmueble, con la rentabilidad basada en la valorizacin que adquiere el inmueble en un tiempo determinado. Otro tipo de esquema hace referencia a la titularizacin sobre flujos futuros de fondos. Esto que parecera extico es una modalidad de titularizacin que fundamentalmente se ha desarrollado en Mxico, en donde se han titularizado los flujos futuros provenientes del recaudo del peaje. Ello posibilita obtener unos recursos dirigidos a financiar la construccin y reparacin de carreteras y al inversionista se le otorga un ttulo que confiere un derecho alcuota sobre el flujo del peaje que se va a percibir una vez se termine la obra proyectada. Este tipo de titularizacin obviamente se basa en la existencia de estadsticas, que permiten determinar el trfico vehicular en determinada carretera y establecer el monto del flujo que se obtendr por concepto del pago del peaje.

Adicionalmente para la construccin de carreteras nuevas la determinacin del flujo futuro se apoya en proyecciones que, permiten estructurar esos procesos de titularizacin y determinar el riesgo incidente en el retorno de la inversin para los adquirentes de los papeles. Por esta va es factible tambin participar en los beneficios de la actividad de exploracin de pozos de petrleo si se titularizan los flujos derivados de la venta de determinada cantidad de barriles de crudo, entonces lo que se estara titularizando seran los recursos o flujos que se obtengan por la venta del petrleo. En sntesis, cualquier activo que produzca un flujo de caja estadsticamente predecible puede titularizarse, y pueden estructurarse esquemas bajo otras formas especficas, como es el caso de los inmuebles y los proyectos de construccin de complejos hoteleros o centros tursticos, as como los flujos futuros derivados de ingresos no causados. 9.- MARCO JURIDICO El marco jurdico actual de la titularizacin se encuentra contenido en primer trmino en la Ley 35 de 1993, conocida como ley de intervencin en la actividad financiera, aseguradora y burstil. La ley 35 realiz una serie de aportes bien importantes para el mecanismo citado, El primer lugar, por el reconocimeinto legal que hace de la titularizacin puesto que con antelacin el mecanismo no se encontraba consagrado en ninguna una norma de nuestro ordenamiento jurdico. Existi a comienzos de siglo la Ley 50 de 1905 mediante la cual se trat de impulsar la mobilizacinde la finza raz, mediante la emisin de cdulas y ttulos representativos de derechos sobre esos inmuebles. Lamentablemente la Ley 50 no tuvo ninguna aplicacin prctica y pas a constituir letra muerta. Posteriormente, dentro de los estudios previos a la expedicin de la Ley 45 de 1990 el ICAVI propone que se permita a las corporaciones de ahorro y vivienda titularizar directamente su cartera hipotecaria, emitiendo ttulos representativos de derechos alcuotas sobre un paquete de crditos hipotecarios. Sin embargo, tal propuesta no fructific por cuanto precisamente la Ley 45 de 1990 prohibi a los establecimientos de crdito realizar operaciones de fiducia, por lo que los establecimientos de crdito no estaran en capacidad de generar el aislamiento patrimonial requerido para efectuar directamente la emisin de los ttulos circulatorios. Sin embargo all se encuentra un primer asomo referido a la pretensin de estructurar un mercado secundario de hipotecas en Colombia.

A fines del ao de 1991 la Comisin Nacional de Valores expide la resolucin 7 de ese ao, autorizando movilizar ttulos de deuda pblica a travs de fondos de valores y fondos comunes especiales. An cuando de tal norma tampoco surgi ninguna aplicacin prctica, s constituy el primer escao en el proceso regulatorio del aludido producto de la ingeniera financiera. Posteriormente en agosto 14 de 1992 la Superintendencia de Valroes expide la resolucin 645, con la que se pretendi abrir el marco que permitiera el ingreso del mecanismo de la titularizacin en Colombia. la resolucin 645 motiv un proceso de concertacin, de anlisis conjunto del mecanismo por parte de las entidades estatales y los agentes del mercado, que conduce a una labor de flexibilizacin, el cual es enriquecido con la Ley 35 de 1993 que consagra jurdicamente este mecanismo, delimita las competencias a cargo de la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Valores y posibilita que los documentos circulen como si fueran ttulos valores lo cual redunda en seguridad para el mecanismo de la titularizacin y para el mercado en general. Adicionalmente, la referida ley permiti la celebracin de contratos de fiducia mercantil sin escritura pblica, tratndose de la transferencia de bienes muebles con lo que se contribuy a la agilidad y operatividad requerida para la estructuracin de estos procesos, cuya base jurdica es un contrato de fiducia mercantil. Finalmente, con el propsito de incentivar el definitivo ingreso del mecanismo al mercado de valores colombiano, la Sala General de la Superintendencia de Valores expidi la resolucin 400 del 22 de mayo de 1995. La citada norma flexibiliza los mecanismos dispuestos en anteriores disposiciones para cubrir las eventuales desviaciones de flujo de caja procedente de los activos subyacentes al proceso de titularizacin, de esta manera se efectiviza la diversificacin del riesgo imponindose en todo caso la obligatoriedad de que los ttulos emitidos sean objeto de previa evaluacin por parte de una sociedad calificadora de riesgo. Lo anterior responde a una filosofa que en torno al papel del Estado frente al mercado de valores, fundamentalmente en lo atinente a la proteccin del inversionista, la traduce en trminos de informacin en condiciones de calidad, suficiencia y oportunidad. La transparencia del mercado se funda entonces en la arista de la informacin que permita que el inversionista tome sus decisiones de inversin, contando con las herramientas necesarias para una adecuada medicin del riesgo, entre ellas, el que la calificacin del ttulo refleje el riesgo inherente al mismo. B.- NATURALEZA Y CARACTERISTICAS DE LOS TITULOS EMITIDOS. Los documentos emitidos como consecuencia de un proceso de titularizacin, tienen no solo por sus caracteristicas y requisitos, la calidad de ttulos -valores,

sino tambien por disposicin expresa del art. 1316 de la resolucin 400 del 22 de mayo de 1995 de la Superintendencia de Valores, que les atribuy dicha calidad al sealar: Los documentos emitidos como resultado de procesos de titularizacin tendrn el caracter y prerrogativas propias de los ttulos valores ... (lo resaltado es nuestro); y a rengln seguido aade que adems de los requisitos de la mencin del derecho que en ello se incorpora y la firma de su creador, en este caso el agente de manejo, segn el art. 1331 de la misma resolucin, requisitos exigidos por el art. 621 para todo ttulo-valor, es necesario que tales documentos se inscriban en el registro Nacional de Valores e intermediarios, sean suceptibles de ser colocados por medio de oferta pblica, e incorporen derecho de participacin o contenido crediticio o sean de naturaleza mixta. De acuerdo con lo anterior los ttulos en estudio pueden ser de tres tipos a saber : 1).- Corporativos o de participacin, caso en el cual confieren a su titular o inversionista, el derecho o alicuota en el patrimonio conformado con los bienes objeto de movilizacin y por otra parte, le confieren la participacin en las utilizades o prdidas resultantes del negocio objeto del contrato, lo que le d a esta modalidad su naturaleza de aleatoria. 2.- De contenido crediticio, caso en el cual su titular tendr derecho a la restitucin del capital y los intereses, con fundamento en las condiciones y plazos pactados. 3.- Mixtos o aquellos en los que su titular adems de participar en las utilidades o prdidas resultantes del negocio, tienen derecho en forma alternativa y adicional, a ser amortizables o tener un rendimiento mnimo o un lmite mximo en la participacin (art. 1315 de la misma resolucin). Los ttulos resultantes en procesos de titularizacin, solo pueden ser emitidos en forma nominativa o a la orden, siguiendo para su negociacin las reglas propias de esta forma de circulacin previstas en los art. 648 y s,s. del C. de Comercio, es decir excluyen los ttulos girados al portador (arts 1316, 1317 de la misma resolucin); e igulamente la accin cambiaria de regreso en esta clase de ttulos, es improcedente (pargrafo art. 1, 3, 1, 5 de la misma resolucin). Por ltimo los ttulos no pueden ser emitidos, con vencimientos inferiores a un ao o superiores al trmino de celebracin del contrato que di origen a la conformacin del patrimonio autnomo o consitucin al fondo de valores. Pueden ser pagados o amortizados parcialmente en un trmino inferior a un ao, simpre que la sumatoria de las amortizaciones, no supere el 30% del capital; sin embargo la Superintendencia de Valores de acuerdo con las condiciones particulares de cada contrato y a su criterio, podr autorizar la

redencin o pago de dichos ttulos en un trmino inferior de un ao o las amortizaciones parciales a capital que superen el 30%, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1318 de la resolucin 400 del 22 de mayo de 1995 de la Superintendencia de Valores.

Tercera Parte

LA ACCIN CAMBIARIA

Tercera Parte

LA ACCION CAMBIARIA

CAPTULO XX LA ACCIN CAMBIARIA 1. GENERALIDADES

El Tenedor del ttulo-valor a su vencimiento espera que el directamente obligado, o a falta de ste los dems obligados en el ttulo-valor le cancelen en forma voluntaria los derechos incorporados a l, pero si esto no sucede el tenedor debe dirigirse al rgano competente para obtener en forma forzosa el cumplimiento de las obligaciones consignadas en el ttulo, utilizando lo que el Cdigo de Comercio denomina accin cambiaria, que no es otra cosa que el poder jurdico que tiene el tenedor de un ttulo-valor para que, mediante el rgano jurisdiccional competente, exija y obtenga coactivamente de parte de los obligados el cumplimiento de los derechos incorporados al ttulo. Por lo tanto, la accin cambiaria surge en el momento en que el tenedor no obtiene en forma voluntaria el pago del instrumento. El art. 793 establece que el cobro de un ttulo-valor dar lugar al procedimiento ejecutivo sin necesidad de reconocimiento de firmas, observndose las normas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, para los procesos ejecutivos singulares (Cdigo de Procedimiento Civil, art. 488 a 553), pero teniendo en cuenta las normas que el Cdigo de Comercio consagra para la accin cambiaria en losa arts. 780 al 793, los cuales no se aplican por disposicin especial a partir del art. 794. Estas normas especiales no se aplican a la caducidad y la prescripcin de la accin cambiaria en tratndose de cheques, pues a stos se les aplican los arts. 729 y 730. 2. EL TTULO-VALOR UN TTULO EJECUTIVO Todo documento para que tenga la naturaleza de ttulo ejecutivo y le sean aplicables las normas de los arts. 488 y ss. del Cdigo de Procedimiento civil debe reunir algunos requisitos, cuales son: a) Que el documento contenga una obligacin clara, expresa y legible. b) Que provenga del deudor o de su causante. c) Que el documento constituya plena prueba contra l. Requisitos que cumple a cabalidad el ttulo valor, pero que respecto del ltimo es necesario aclarar que ste por s mismo constituye plena prueba por no exigirle el reconocimiento de firma (Cdigo de Comercio art. 793 e inciso final del art. 252 del Cdigo de Procedimiento Civil). Al respecto nos remitimos a lo tratado en la naturaleza jurdica de los ttulos-valores. 3. PROCEDENCIA DE LA ACCIN CAMBIARIA

El art. 780, establece los casos en que es posible llevar adelante la accin cambiaria. Estos son: a) Falta de aceptacin. Al hablar de la letra de cambio, expresbamos que la aceptacin es la forma como el girado se vincula cambiariamente, hacindolo mediante su firma. Si el girado no acepta, el tenedor carece de la accin cambiaria directa contra el principal obligado, pero no de las acciones de regreso, ya que ste por no estar vinculado cambiariamente tampoco es obligado principal. En cuanto a la negativa de aceptacin, si bien es cierto que al tenedor le queda la accin de regreso contra los dems obligados, tambin tiene una accin no cambiaria contra el girado, cual es la especificada en el art. 687. La aceptacin rehusada (art. 688) debe asimilarse a la falta de aceptacin y, por consiguiente, tiene los mismo efectos en cuanto a la accin cambiaria ya explicados. La falta de aceptacin no slo se puede dar en tratndose de letras de cambio, sino tambin de facturas cambiarias en las que la persona que debe aceptarlas, ya sea el comprador, el remitente o el destinatario, segn el caso, puede no aceptarlas o presumirse la falta de aceptacin, si no son devueltas dentro de los cinco das siguientes a su recibo (art. 778). Por el contrario, no se puede dar esta causal para la accin cambiaria en los siguientes casos: 1) En el pagar, pues aunque el art. 710 dice que el suscriptor de un pagar se asimila al aceptante de la letra de cambio, tambin es cierto que de faltar la firma del otorgante el pagar no existira como ttulo-valor por carecer de un requisito esencial para su validez. 2) En los cheques, pues el banco librado no es un obligado cambiario sino un simple encargado de hacer el pago por cuenta del librador o girador, excepto en los cheques certificados, en que el banco librado es un obligado cambiario, no entendindose como un aceptante sino como un obligado sui generis. 3) Las letras giradas a propio cargo del girador, pues ste y el girado coinciden en la misma persona y faltando su firma el ttulo-valor carece de validez por faltarle un requisito esencial. b) Aceptacin parcial. sta es otra de las causales especificadas en el ordinal 1 del art. 780 aplicables a la letra de cambio y a la factura cambiaria, pues esto es posible en este tipo de ttulo-valor de acuerdo con o que trae el Cdigo de Comercio en los artculos respectivos que admiten esta figura. En consecuencia, el tenedor del ttulo-valor tiene accin directa contra el girado por

la parte aceptada por ste, pero en relacin con la no aceptada slo es posible intentar la accin de regreso contra los dems obligados. c) Falta de pago parcial. Esta causal est contemplada en el ord. 2 del art. 780. Respecto a la falta de pago es posible la accin cambiaria en todo gnero de ttulo-valor, a excepcin del bono de prenda que tiene regulacin especial (arts. 794 y ss.). En cuanto al pago parcial, es posible adelantar accin cambiaria por la parte insoluta en todos los ttulos-valores, inclusive en el bono de prenda (art. 800). d) Proceso de liquidacin obligatoria, estado de liquidacin, concurso de acreedores. El art. 780 en su ord. 3 especifica como cuarta causal que el girado o aceptante haya sido declarado en quiebra, en estado de liquidacin, concurso de acreedores, o se halle en una situacin similar. Es bueno advertir que estn o no estipuladas estas causales en el ttulo-valor es indispensable el proceso de liquidacin obligatoria, liquidacin o concurso, que de acuerdo con la ley 222 de 1995, en concordancia con el art. 569 del Cdigo de Procedimiento Civil, hacen posible que el tenedor del instrumento pueda exigir el derecho incorporado al mismo, inclusive antes de su vencimiento. En otros casos, como el de la notoria insolvencia, situacin similar a los contemplados en el ord. 1 del art. 780 y en los cuales no hay declaratoria judicial, es indispensable recurrir al proceso verbal indicado en el ord. 9 del art.- 442 del cdigo de Procedimiento Civil, es decir a la declaracin anticipada del plazo para lograr la accin cambiaria antes del vencimiento del ttulo (Cdigo Civil art. 1553). Con respecto a los pagars, no es necesario el trmite visto en el pargrafo anterior, pues la anticipacin del plazo opera automticamente, por estipularse en ellos la denominada aceleracin convencional del pago o clusula aceleratoria (ver captulo XIII numeral 7, a). 4. DENOMINACIONES O TIPOS DE LA ACCIN CAMBIARIA. El art. 781 del estatuto mercantil le atribuye dos denominaciones a la accin cambiaria, teniendo en cuenta para ello el sujeto pasivo de la accin, as: se denomina accin cambiaria directa si se lleva en contra del aceptante de una orden (letras y facturas cambiarias), el otorgante de una promesa cambiaria (el pagar) o sus avalistas. Y accin cambiaria de regreso si se instaura contra los dems obligados, esto es, contra los endosantes o sus respectivos avalistas (letras, pagars, etc.). Contra el librador o girador en las letras de cambio, salvo en aquellas giradas a su propio cargo y sus avalistas.

Como se observa, hasta aqu hemos hablado del sujeto pasivo de la accin cambiaria, pero a continuacin indicamos cules son sus titulares: as, en la directa son el ltimo tenedor, el endosante que ha pagado el instrumento, cualquiera de los avalistas que ha pagado el ttulo-valor y el librador slo en las letras no giradas a su propio cargo; en la accin cambiaria de regreso, son titulares de sta el ltimo tenedor, los endosantes y avalistas de stos que han pagado el instrumento. La accin cambiaria directa no caduca, mientras que la de regreso s; los trminos de prescripcin en cuanto a su modo de contarlos son diferentes en una y en otra. De la lectura de los art. 729 y 730, se infiere que en tratndose de cheques no se puede hablar de accin directa ni de regreso, sino simplemente de accin cambiaria, pues que las denominaciones accin cambiaria directa o de regreso tienen importancia en cuanto a la caducidad y a los trminos de la prescripcin, y en este sentido el cheque tiene su regulacin especial en los artculos mencionados. 5. PRETENSIONES EN LA ACCIN CAMBIARIA. Cuando el ltimo tenedor inicia la accin cambiaria tiene derecho a que le sea pagado el capital adeudado, as como los intereses de plazo y moratorios a partir del vencimiento del ttulo, ms si el demandante no solicita el pago de los intereses en la demanda, el juez no puede decretarlos de oficio. Fuera de lo anterior, el titular de la accin tiene derecho al pago de las costas procesales causadas en el cobro del ttulo-valor, como son las cauciones para consumar las medidas preventivas, notificaciones, secuestres, peritos, publicaciones de remate, etc. y por ltimo los gastos de cobranza, como son los honorarios profesionales. Ahora bien, si el obligado de regreso ha pagado los anteriores conceptos, de acuerdo con el art. 783 tiene derecho a que los dems obligados le hagan el reembolso de lo que cancel, a excepcin de las costas procesales a que fue condenado; tambin tiene derecho a los intereses moratorios causados a partir del momento en que hizo el pago del instrumento sobre el valor del capital y los gastos de cobranza y de transferencia de una plaza a otra si los hubiese. (Vase clusula de intereses sobre intereses - anatocismo, captulo XII, apartado 4 llit. b,1-). 6. SOLIDARIDAD EN EL TTULO-VALOR Los arts. 825 y 785 establecen una nueva forma de solidaridad, la presuncin, pues en el primero se expresa que en los negocios mercantiles en que haya varios deudores se presume la solidaridad. En esto nos basamos para decir que tratndose de ttulos-valores suscritos por varias personas, ya sean giradores, aceptantes, otorgantes o endosantes, todos son obligados solidarios

frente al tenedor del instrumento. En el ar. 785 se consagra que el ltimo tenedor puede ejercer la accin cambiaria contra los dems, en el caso de que l ttulo no haya sido cancelado totalmente. Si el titular de la accin cambiaria es uno de los obligados en regreso que ha pagado el instrumento, tiene accin cambiaria contra los obligados anteriores nicamente, y no contra los posteriores, por cuanto respecto de estos ltimos el obligado de regreso que paga adquiere la doble calidad de deudor y acreedor, realizndose el fenmeno de la confusin slo respecto de los obligados posteriores (art. 785). Es necesario hacer especial mencin al caso que un ttulo-valor sea suscrito por varias personas en un mismo grado sean como giradores, otorgantes, endosantes o avalistas, pues el art. 632, los considera obligados solidarios; en este caso, si uno de los obligados en el mismo grado paga el importe del ttulovalor junto con sus accesorios, no slo tiene la accin cambiaria contra los obligados anteriores, sino tambin la accin civil derivada de la solidaridad, contra los otros obligados en el mismo grado. Sobre esto nos remitimos al captulo V de la parte general. 7. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIN DE LA ACCIN CAMBIARIA. stos son dos fenmenos completamente diferentes que constituyen una de las defensas de los demandados frente a la accin cambiaria, pues pueden enervarla por va de excepcin. Tales figuras estn contempladas en el art. 784. a) Caducidad. ste es un fenmeno que no slo pareja el transcurso del tiempo (por lo general corto), sino tambin el acaecimiento de ciertos hechos contemplados expresamente por la ley y especficamente en el art. 787. El cheque se regula por el art. 729, puesto que, a diferencia de la regla general consagra en el artculo mencionado inicialmente, la caducidad en los cheques tambin obra a favor del librador y sus avalistas. En los dems ttulos-valores slo obra en favor de los endosantes y sus avalistas, y en contra del ltimo tenedor del instrumento que intente la accin cambiaria de regreso. Las causales de caducidad son las siguientes: 1) Por no haber sido presentado el ttulo en tiempo para su aceptacin o para su pago (art. 787 ord. 1). A la presentacin oportuna para la presentacin se refieren los arts. 680 y 681, que exceptan a las letras giradas a la vista. Ya la presentacin oportuna para el pago se refieren los arts. 691 y 692, (captulo XII, numeral 11, a). 2) Por no haber sido levantado el protesto conforme a la ley (art. 787 ord. 2). Consideramos muy eventual que se presente, pues por lo general las letras de

cambio no llevan inserta la clusula con protesto. Pero de llevar tal clusula, puede acaecer cuando el protesto se practica sin intervencin del notario (art. 698), o haberse practicado en lugar diferente al del cumplimiento (art. 699), o por fuera de los plazos establecidos para su prctica (arts. 702 y 703) y en general por la omisin de requisitos que la ley contempla para el protesto (arts. 697 y ss.). b) Prescripcin. ste es un fenmeno que slo requiere el mero transcurso del tiempo, a diferencia de la caducidad, en que se precisa adems de la realizacin de ciertos hechos. Los trminos prescriptivos se encuentran establecidos en los arts. 789 a 791, que son diferentes de acuerdo con el tipo de accin cambiaria instaurada por el demandante y con la naturaleza jurdica de los obligados si son directos o de regreso, trminos aplicables con excepcin de los establecidos en el art. 730 para el cheque ordinario o comn, del art. 751 para el cheque viajero y del art. 756, para los bonos (sustitudo por el art. 2.3.1. 72 del Estatuto Orgnico del Mercado Pblico de Valores). Los trminos son los siguientes: 1) El art. 789, establece un primer trmino de tres aos que se predica en contra de la accin cambiaria directa, llevada a cabo por el tenedor del instrumento (sea el ltimo o aquel que ha pagado su importe a un tenedor ulterior) y a favor del principal obligado y/o su respectivo avalista. Este trmino comienza a contarse a partir del vencimiento del ttulo-valor y no a partir de los plazos de presentacin para el pago, excepto en los ttulos valores girados a la vista (ver tiempo de presentacin para el pago, Captulo XII, numeral 11. a). 2) El art. 790, establece otro trmino prescriptivo en contra de la accin cambiaria de regreso, que lleva nicamente el ltimo tenedor y slo en favor de las obligaciones en regreso. Este trmino prescriptivo es de un ao, contado a partir del protesto cuando es necesario y en caso contrario desde la fecha del vencimiento, o desde la conclusin de los plazos de presentacin para el pago. De acuerdo con lo dicho en el prrafo anterior, hay dos formas de contar este trmino prescriptivo: si el ttulo-valor se ha insertado la expresin con protesto el plazo de un ao se empezar a contar a partir de la fecha en que se haya realizado ( arts. 706 y 708), si se trata de ttulos-valores que omitan tal expresin, el trmino de un ao se deber contar desde el vencimiento del ttulo, salvo los ttulos girados a la vista, en los cuales se cuenta a partir del momento en que venzan los plazos de presentacin para el pago (ver captulo XII. tiempo de presentacin para el pago, numeral 11,a).

3) El art. 791, consagra el ltimo prescriptivo de 6 meses, predicado en contra de la accin iniciada por el obligado de regreso que ha pagado el importe del ttulo-valor, y a favor de los anteriores endosantes; este trmino prescriptivo se cuenta de dos maneras: a) si el obligado de regreso ha pagado en forma voluntaria, los seis (6) meses se cuentan a partir de la fecha en que pag, y b) si el obligado de regreso no paga voluntariamente, sino que cursa en contra suya demanda ejecutiva, el trmino prescriptivo de los 6 meses que tiene para repetir contra los dems obligados de regreso, se cuenta desde el momento en que le sea notificado el mandamiento ejecutivo, vindose obligado por la ley a pagar el importe del ttulo para poder repetir contra los endosantes y/o sus avalistas anteriores, so pena de que su accin cambiaria de regreso prescriba. Es importante aclarar que si el obligado de regreso que paga decide repetir contra los dems obligados de regreso, el trmino prescriptivo aplicable en contra de su accin cambiaria, es el del artculo en estudio, pero si aqul decide cobrar lo pagado al obligado principal, debe tenerse en cuenta el trmino prescriptivo a que se refiere el art. 789, explicado en el ord. 1. c) Diferencia entre caducidad y prescripcin. Caractersticas. A continuacin veremos las diferencias entre estos fenmenos que las tenemos tambin como caractersticas: 1) Transcurso del tiempo. La caducidad tiene aparejado el transcurso del tiempo y la realizacin de ciertos hechos arts. 787 y 729), mientras que la prescripcin slo requiere el transcurso del tiempo (arts. 730, 751, 756, 789 791). 2) En favor de quien se predica. La caducidad slo obra a favor de los obligados de regreso y ante una accin cambiaria de regreso; sin embargo tratndose de cheques opera en favor de cualquier obligado; la prescripcin obra a favor de cualquiera de los obligados. 3) Interrupcin. La caducidad no se interrumpe, la prescripcin de la accin se interrumpe de dos maneras que se explican a continuacin : a).- Interrupcin natural . Cuando el deudor reconoce expresa o tcitamente su obligacin frente al acreedor, por ejemplo, si en un documento suscrito posteriormente al vencimiento del ttulo-valor, manifiesta debe la prestacin cambiaria o cuando se dan ciertos hechos que permite deducir el reconocimiento implcito de la obligacin cambiaria, tales como los abonos parciales al importe del ttulo, efectuados con posterioridad al vencimiento o el pago de intereses moratorios. Veamos en este ejemplo: se gira una letra de cambio por la suma de $10.000.000.oo con fecha de vencimiento el 27 de enero

de 1998, al cabo de un ao despus de hacerlo requerido el beneficiario al aceptante (girado) para que le cancele la obligacin ste le abona la suma de $5.000.000.oo, producindose de inmediato la interrupcin natural de la prescripcin de la accin cambiaria o sea, que por el saldo de los otros $5.000.000.oo, producindose de inmediato la interrupcin natural de la prescripcin de la accin cambiaria o sea, que por el saldo de los otros $5.000.000.oo el beneficiario tiene otra vez el trmino de los tres aos para obtener su pago, y se empieza a contar a partir de la fecha del bono, dando como resultado que el ao entre el vencimiento y el pago parcial, no se tiene en cuenta para el nuevo trmino prescriptivo que empieza a correr. b).- Interrupcin Civil. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 90 del Cdigo de Procedimiento Civil, con la notificacin del mandamiento de pago al demandado, la cual se puede hacer de varias formas: personalmente o por intermedio de apoderado cuando aqul ha otorgado poder para ser representado judicialmente en el respectivo proceso y hace uso de la facultad de notificarse por el demandado, de acuerdo con el art. 70 del Cdigo de Procedimiento Civil o mediante curador ad-litem en los eventos de no encontrarse el demandado en la direccin suministrada en la demanda o la parte actora ignore bajo la gravedad del juramento su ubicacin, siguiendo los trmite contemplados por el Cdigo de Procedimiento Civil como son, la fijacin del aviso, si es necesario (art. 320), publicacin del edicto emplazatorio (art. 318), designacin del curador, aceptacin del cargo y finalmente la notificacin de la providencia a ste. La importancia de interrumpir la prescripcin de la accin cambiaria, mediante la notificacin del mandamiento de pago al demandado, radica en saber a partir de qu momento se considera interrumpida, lo cual puede suceder segn el caso, desde la fecha de presentacin de la demanda ejecutiva o desde la fecha de notificacin de dicha providencia al demandado o a su curador, veamos: 1. Interrupcin de la prescripcin desde la fecha de presentacin de la demanda. El mandamiento ejecutivo debe ser obligado al demandado, dentro de los 120 das siguientes a la notificacin de esta providencia al demandante, por estado fijado en lugar pblico de la secretara del despacho, personalmente si se acta en causa propio o por intermedio de apoderado judicial o endosatario en propia o por intermedio de apoderado judicial o endosatario en procuracin, caso de comn concurrencia en los estrados judiciales, por cuanto los profesionales del derecho se notifican personalmente, renuncian a trminos con el objeto de que el proceso entre el despacho para resolver la solicitud de medidas cautelares.

El trmino de 120 das, se empieza a contar a partir del da siguiente al de la notificacin del mandamiento ejecutivo al demandante, segn lo sealado anteriormente, contando para ello nicamente los das hbiles y descontando por sustraccin de materia, aquellos que no ostentan tal calidad, como seran: 1. Los das de vacancia judicial, sbados, domingos, festivos trasladables o no, Semana Santa, vacaciones de fin de ao (Cdigo de Procedimiento Civil art. 121 inciso primero); 2. Los das en que por cualquier circunstancia el despacho se encuentra cerrado al pblico, v.gr. en poca de inventario por cambio de algn funcionario o cerrado por paros judiciales (Cdigo de Procedimiento Civil art. 212 inciso primero); 3. Cuando el expediente se encuentra al despacho, caso en el cual el trmino suspendido se reanuda el da hbil siguiente al de la fecha de notificacin de la providencia o al tercer da hbil siguiente al de la fecha de la providencia, en este caso si es de cmplase (Cdigo de procedimiento Civil art. 120 inciso cuarto) por ejemplo: a Una vez dictado el mandamiento ejecutivo y finada la caucin, el expediente entra al despacho para decretar medidas cautelares, los das en que dura al despacho, hasta la notificacin del auto que las decrete, no son das hbiles, (Cdigo de Procedimiento Civil art. 513). b Cuando en un proceso ejecutivo, se ha notificado al demandante el mandamiento de pago y se presenta otra demanda ejecutiva para ser acumulada a la primera, los das en que se encuentra al despacho esta ltima demanda para librar el nuevo mandamiento, hasta la notificacin de esta providencia, son inhbiles y no se deben contabilizar (Cdigo de Procedimiento Civil, art. 540). c Si el demandado enterado por cualquier circunstancia de la existencia del proceso ejecutivo en su contra, otorga el poder para ser representado, los das en que el negocio entre al despacho y hasta la fecha de notificacin del auto que la reconozca, son inhbiles y no se deben contar. Atendiendo a lo explicado sobre la contabilizacin del trmino de 120 das, si el mandamiento de pago es notificado al demandado dentro de dicho lapso, la prescripcin de la accin cambiaria se considera interrumpida desde la fecha de presentacin de la demanda ejecutiva para su reparto en la oficina correspondiente, fecha que siempre aparece tanto en el original de la mismo como en sus copias. 2. Interrupcin a partir de la fecha de notificacin al demandado. Si la notificacin del mandamiento de pago, no se hace al demandado dentro de los 120 das hbiles siguientes a la notificacin de dicha providencia al demandante, sino posteriormente, el efecto es diferente por cuanto la

prescripcin de la accin cambiaria se interrumpir desde la fecha de notificacin de la orden de pago al demandado, as se haga personalmente, por intermedio del apoderado o mediante el curador ad-litem designado por el despacho y no desde la fecha de presentacin de la demanda, tal como ocurre en el caso anterior, corriendo el riesgo de que la accin cambiaria en ese momento se encuentre prescrita. Es importante destacar este aspecto, en tratndose de acciones cambiarias, cuya prescripcin es corta, v.gr.; en la accin para el cobro del importe y accesorios de un cheque, que es de seis meses, puede ocurrir que si el mandamiento de pago se notifica al demandado por fuera del trmino de 120 das, la accin cambiaria ya se encuentre prescrita, por haber transcurrido ms de seis meses de la presentacin para el pago del citado instrumento, ya que los trminos de meses se cuentan por mes calendario y los de das, slo aquellos que son hbiles. En el evento de iniciarse accin cambiaria en contra de varios signatarios de un ttulo-valor (giradores, aceptantes, endosantes o avalistas), atendiendo la facultad que tiene el tenedo5r de un ttulo para escoger contra quien debe dirigir la demanda, segn el art. 785, cuando la prescripcin de la accin se interrumpe respecto de uno de los demandados, no ocurre lo mismo respecto de los otros, por cuanto segn la norma citada, la parte demandada se puede integrar de manera facultativa, existiendo en este caso litis consorcio facultativo y aplicndose de manera independiente para cada uno de los demandados, la interrupcin de la prescripcin de acuerdo con lo dispuesto en el ltimo inciso del art. 90, ibdem; pero existe en tal sentido una excepcin, ya que la norma seala:...Salvo norma sustancias o procesal en contrario... y es cuando habiendo varios obligados en un mismo grado en el ttulo valor contra los cuales se dirige la demanda, caso en el cual segn los arts. 632 Cdigo de Comercio y 2540 del Cdigo Civil, la interrupcin de la prescripcin s perjudica a los dems coobligados solidarios, tal como se expresa en el prrafo siguiente. En materia de interrupcin de la prescripcin tanto natural como civil, resaltamos un caso especial, y es cuando dos o ms personas se obligan cambiariamente en un mismo grado, sea como giradores, endosantes, otorgantes, aceptantes o avalistas, caso en el cual su obligacin es de naturaleza solidaria, segn el art. 632 del Cdigo de comercio comentado en la parte general (captulo V) y de conformidad con el art. 2540 del Cdigo Civil, las causas que interrumpen la prescripcin en perjuicio de uno de los codeudores solidarios, tambin se hace extensiva en contra de los dems obligados; es decir, si se interrumpe la prescripcin para uno de los obligados cambiarios de un mismo grado se interrumpe igualmente para los otros, v.gr., si A, B y C, se obligan en un mismo grado como otorgantes en un pagar en favor de X los

pagos parciales de capital o intereses, el reconocimiento expreso o tcito de la obligacin en uno u otro caso, con posterioridad al vencimiento o la notificacin del mandamiento de pago, efectuado a uno de los tres obligados, respectivamente, interrumpe el trmino prescriptivo de la accin cambiaria en contra de los dems obligados solidarios, as stos no hayan participado en los pagos, en el reconocimiento de la obligacin o no hayan sido notificados del mandamiento ejecutivo dentro del trmino prescriptivo inicial. 3.- Efectos de la Interrupcin. En relacin con varios signatarios cambiarios. En el evento de iniciarse accin cambiaria en contra de varios signatarios de un ttulo valor (giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes o avalistas), atendiendo la facultad que tiene el tenedor de un ttulo para escoger contra quienes deben dirigir la demanda, (litis consorcio facultativo), segn el art. 785, cuando la prescripcin de la accin se interrumpe respecto de uno de los obligados sea natural o civilmente, debemos examinar cmo opera los efectos de esta interrupcin, respecto de los otros signatarios cambiarios en diferente grado o en un mismo grado : Respecto de los obligados cambiarios en diferente grado, seala el artculo 792, que las causas que interrumpen la prescripcin respecto de uno de los deudores cambiarios no la interrumpen respecto de los otros salvo en el caso de los signatarios en un mismo grado, es decir que la regla general la consagra la norma citada, en relacin con los signatarios de diferente grado y la excepcin respecto de los obligados cambiarios en un mismo grado, as; si A otorga un pagar en favor de B y este a su vez lo endosa en propiedad a C, quien a su vez lo endosa en propiedad a D, puede ocurrir que B, efectue abonos a la obligacin dentro del trmino prescriptivo, en favor de su tenedor D, o, ante la accin cambiaria de este en su contra, aquel es notificado de la demanda dentro del trmino prescriptivo, trayendo como consecuencia, que el trmino prescriptivo predicado por el art. 790 en su favor, se encuentre interrumpido, en una de las situaciones vistas; pero respecto de los otros obligados cambiarios en el ejemplo A y C, el trmino prescriptivo en favor de ellos, no se interrumpe por el abono hecho por B, o con la notificacin de la demanda a ste, por cuanto los trminos para cada uno de ellos, transcurren independientemente y las causas que los interrumpen, solo afectan a aquel obligado cambiario que ha dado origen a ellos. A contrario sensu, existe en tal sentido una excepcin ya que el art. 792, seala .......salvo en el caso de los signatarios en un mismo grado, sea como giradores, endosantes, otorgantes. Lo aqu expresado es corroborado por el tribunal superior del Distrito judicial de Santaf de Bogot, D.C, sentencia del 24 de marzo de 1993 al decir : .... 2 Diferentes disposiciones en materia cambiaria ponen de presente que varias

partes pueden aparecer obligadas en distinto grado, y que, adems, atendido el principio de la autonoma inherente a los ttulos - valores, cada obligacin es independiente o distinta de las otras que se contraen (artculos 619, 627, 631, 657, y 792 del Cdigo de Comercio, entre otros)... Es por ello que, no obstante que el tenedor del documento puede demandar a los signatarios del mismo, por razn a la solidaridad que asumen, internamente cada obligado con conforma una misma parte, salvo que firmen el ttulo como cogiradores, coavalistas, otorgantes, etc., caso en el cual s son obligados en un mismo grado. De ah que, a diferencia de lo dispuesto por el artculo 2540 del Cdigo Civil, en punto al derecho cambiario, salvo el caso de los signatarios en un mismo grado, como una obligacin es distinta a la otra, debe seguirse que en aplicacin del principio de la autonoma, antes que de la solidaridad, no puede haber comunicacin de excepciones, ni una obligacin puede correr con la suerte de la otra. 3.- El artculo 627 del Cdigo de Comercio, el cual desarrolla el principio de autonoma previsto en el artculo 619 ibdem, establece que todo suscriptor de un ttulo valor se obliga autnomamente, lo cual conlleva el efecto obvio de que no se invalida la obligacin de los dems signatarios en aquello que afecte la obligacin de alguno o algunos otros firmantes del ttulo. Por ende, es claro que por virtud del principio de autonoma cada adquisicin del ttulo por parte de cada uno de los tenedores sucesivos del documento, se considera totalmente independiente de las relaciones anteriores, en forma tal que la obligacin de cada uno de los signatarios es distinta o no derivada de la que tena o pudo tener el anterior. Y es por ello que cuando por causa de negociacin del ttulo cada una de las partes asume obligaciones distintas o en diverso grado, cualquier modificacin o extincin de la obligacin slo produce consecuencias en el respectivo obligado, sin que pueda extenderse a los dems. 4.- Diferente es la situacin que prev el artculo 632 del Cdigo de Comercio, el que expresamente dispone que cuando dos o ms personas suscriben un ttulo-valor en un mismo grado como giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes, avalistas, se obligaran solidariamente. Con apoyo en esta norma, es evidente que, en esta hiptesis, quienes firmen el ttulo en un mismo grado, adquieren igual obligacin; son solidariamente responsables, asumiendo en este caso una misma obligacin, y

no, valga repetirlo, prestaciones distintas, independientes, como s acontece con la preceptiva del artculo 627 ibdem. En concordancia con el artculo 632 citado, el artculo 729 del Cdigo de Comercio, en desarrollo de los principios que han quedado expuestos, precepta que las causas que interumpen la prescripcin respecto de uno de los deudores cambiarios no la interrumpe respecto de los otros, salvo el caso de los signatarios en un mismo grado, con lo cual, a no dudarlo est consagrando las dos situaciones : una, que en tratndose de signatarios en un mismo grado -o respecto de una misma obligacin - las causas que interrumpen la obligacin de uno de los obligados cambiarios la interrumpen respecto de los otros as mismo obligados; y otra, que respecto de los deudores cambiarios de diferente grado, como asumen obligaciones diferentes, la situacin es completamente opuesta. 5.- Esclarecido lo anterior, y previa precisin de que conforme al artculo 90 del C. de P. Civil, vigente para la poca en que el demandante debi cumplir con las cargas en l impuestas, haba interrupcin civil de la prescripcin cuando, pese a no haberse dado cabal observancia a ellas, de todas maneras ese efecto se produca a partir de la fecha de la notificacin al demandado o al curador ad litem del auto admisorio o del mandamiento ejecutivo, segn el caso, para el Tribunal no queda entonces el menor asomo de duda de que al ser vinculado al proceso LARRARTE ACEVEDO mediante notificacin personal efectuada el 19 de julio de 1989, esto es, antes de consumarse el trmino de tres aos previsto en el artculo 789 del C. de Co, la interrupcin que cobij a ste, de inmediato comprendi a los dems, toda vez que stos se encuentran obligados, como otorgantes, en un mismo grado. 6.- Emerge as con palmaria claridad el notorio yerro en que incurri el sentenciados, pues, no obstante haber atisbado que con esa notificacin personal LARRARTE ACEVEDO interrumpi la prescripcin, al inaplicar el artculo 792 del C. de Co. no se percat que al estar obligados los restantes suscriptores en un mismo grado, tal cual surge de la contemplacin del pagar (fl. 2, cuad. 1), a estos ltimos tambin debi extender los efectos de la interrupcin. Impnese, por tanto, revocar los numerales 1o. y 4o. de la sentencia apelada, adicionando los numerales 5o. y 7o., de la misma, en el sentido de ordenar seguir adelante la ejecucin contra los demandados DIOSELINO ALFONSO ROA Y MARCO TULIO AYALA, a quienes tambin se les condenar en las costas del proceso en ambas instancias; en lo dems se confirmar el fallo impugnado..

Proceso Ejecutivo del Banco Popular contra Dioselino Alfonso Roa, Marco Tulio Ayala y Gilberto Sarrate Acevedo; Magistrado Ponente. Dr. Cesar Julio Valencia Copete, 24 de marzo de1993). 4) Suspensin. La caducidad en materia cambiaria puede suspenderse segn el art. 788 cuando se trate de fuerza mayor, esto es, el imprevisto al cual es imposible resistir como un naufragio, un terremoto, los actos de autoridad ejercidos por funcionarios pblicos, etc. (ley 95 de 1890), y tambin en el caso del art. 807, es decir, en los procesos de reposicin o de cancelacin de los ttulos-valores. En materia de prescripcin, el Cdigo de Comercio, no trata la suspensin de sta; sin embargo, creemos que para la accin cambiaria se pueden aplicar los arts. 2541 y 2530 del Cdigo Civil, en el sentido de que la prescripcin se suspende a favor de los dementes, los menores y los sometidos a tutelas y curatelas. 5) Renuncia. El trmino prescriptivo una vez que se ha cumplido, puede ser renunciado por la persona favorecida, ya sea de manera expresa, como cuando en un documentos manifiesta tal renuncia, o en forma tcita, al manifestar por hechos suyos que reconoce los hechos del acreedor: por ejemplo a) si el deudor no alega en la oportunidad procesal la excepcin de prescripcin de la accin cambiaria frente al acreedor que lo ha demandado; b) si una vez vencido el trmino prescriptivo, solicita (ojal por escrito) al acreedor la concesin de ampliacin del plazo para cancelar el importe del ttulo-valor o sus intereses moratorios, etc. El fundamento jurdico de la renuncia a la prescripcin de la accin cambiaria, estriba en el hecho de que el Cdigo de Comercio no regula esta materia y por eso debemos remitirnos al Cdigo civil (Cdigo Civil, art. 2514), de acuerdo con lo estipulado en los arts. 2 y 822 del Cdigo de comercio. La caducidad en ningn caso puede ser renunciada, pues va ligada al acaecimiento de ciertos hechos y no al mero transcurso del tiempo (arts. 729 y 787). 6) Declaracin oficiosa. La prescripcin de la accin cambiaria no puede ser declarada oficiosamente por el juez, dentro del ejercicio de la accin respectiva del acreedor contra el deudor cambiario (Cdigo de Procedimiento Civil, art. 306); por el contrario, la persona favorecida con ella, es decir el demandado, debe alegarla dentro de los diez das hbiles siguientes a aquel en que se le notific el mandamiento ejecutivo, so pena de considerarse renunciada por ste. La caducidad puede ser alegada por el demandado dentro de la oportunidad procesal, y en caso contrario, el juez que conozca de la accin cambiaria

correspondiente, oficiosamente deber declararla en la sentencia respectiva, siempre que se encuentren probados los hechos que la originan (Cdigo de Procedimiento Civil art. 306). 8. EXCEPCIONES CONTRA LA ACCIN CAMBIARIA. As como la ley establece mecanismos para que el titular de un derecho incorporado a un ttulo-valor pueda llevar adelante el cobro forzado del mismo, tambin se establecen defensas o mecanismos en cabeza del mandado o demandados para enervar las pretensiones de aquel que intenta una accin cambiaria contra ellos, las cuales se denominan excepciones, que las hay reales cuando se refieren a la naturaleza de la obligacin; personales cuando est de por medio la relacin subjetiva entre el demandante y el demandado; perentorias si atacan directamente la pretensin y previas si lo hacen en contra del procedimiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 306 del Cdigo de Procedimiento Civil, las excepciones deben alegarse dentro de los 10 das siguientes a aquel en que verific la notificacin del mandamiento ejecutivo (Cdigo de Procedimiento Civil art. 509). Tales excepciones son las indicadas en el art. 784. Cuales son : a) Las que se fundan en no haber sido el demandado quien suscribi el ttulo. Puede darse en tratndose de falsedad o de homonimia. En el primer caso, cuando se falsifica la firma del creador del ttulo lo cual da lugar no slo a la excepcin estudiada, sino tambin a la accin penal por falsedad en documentos. El segundo caso obra cuando el demandado tiene el mismo nombre y apellidos de la persona que realmente suscribi el ttulo-valor. No sobra advertir que si son varios los demandados y la falsedad favorece a uno de ellos, no por esto se hace extensivo a los dems. b) Las que se fundan en la incapacidad del demandado en el momento de suscribir el ttulo-valor. Esta excepcin ya ha sido tratada al estudiar los elementos intrnsecos de la letra de cambio. Aqu se tiene en cuenta la falta de capacidad comercial de que tratan los arts. 12 y ss. del Cdigo de Comercio, pero es interesante analizar que el artculo en su respectivo ordinal exige que la incapacidad se d en el momento de suscribir el ttulo-valor, contradiciendo a nuestro modo de ver la teora de la emisin de los ttulos-valores, acogida por nuestro Cdigo en el art. 625. Segn esta excepcin, lo que vale es la teora de la creacin. Podra presentarse en la prctica que un incapaz crea una letra de cambio y la guarda, producindose la negociacin de la misma con posterioridad a la adquisicin de su plena capacidad y ste ante una accin

cambiaria podra oponer esta excepcin, pues segn ele legislador debe mirarse el momento de la suscripcin y no el de la entrega. c) La falta de representacin o de poder bastante de quien haya suscrito el ttulo a nombre del demandado. Sobre esto nos remitimos a lo dicho en el apartado 3 del captulo IV. d) Las fundadas en la omisin de los requisitos que el ttulo deba contener y que la ley no supla expresamente. Al respecto, esta excepcin se refiere a los requisitos esenciales para la validez de los ttulos-valores que ya estudiamos al tratar cada ttulo en particular, pero al referirse el art. 784 ord. 4, a requisitos que deba contener, no slo contempla los mencionados anteriormente, sino tambin los indispensables para la validez de la aceptacin, el aval y el endoso, caso en los cuales la excepcin slo puede ser alegada por el obligado favorecido con ella que ha sido demandado, en cambio la que se funda en la omisin de requisitos esenciales puede alegarla cualquier obligado que se demande. En cuanto a los requisitos suplidos expresamente por al ley, citamos los dispuesto por el art. 621, pargrafo del art. 768 y los arts. 1641 y 1026. e) Las que se fundan en la alteracin del ttulo, sin perjuicio de los dispuesto respecto de los signatarios posteriores. Al respecto nos remitimos a lo expresado en el apartado 2 del captulo V. f) Las fundadas en la no negociabilidad del ttulo. Puede darse en forma voluntaria o legal. En tratndose de cheques se dan ambas formas de prohibir su negociabilidad, en los arts. 715, 716 y la ley 1 de 1980, ya tratados al explicar las clases de cheques. El otro caso lo trae el art. 1638, en su inicio final, que se refiere al conocimiento del embargue martimo que es entregado por el cargador al transportador o representante, el cual, por disposicin del anterior inciso es no negociable, siempre y cuando se identifique esta circunstancia, y por ltimo, el duplicado de la carta de porte que posee el transportador de acuerdo con el art. 1019. g) Las que se funden en quitas o en pago total o parcial siempre que consten en el ttulo. Las quitas son convenios sobre el aplazamiento del pago. El pago total se suele indicar con la expresin anulado o cancelado. Al pago parcial se refieren los arts. 624, 793, 720, 723 y el pargrafo del art. 777. Cualquiera de estas circunstancias debe aparecer en el mismo ttulo-valor o en documento separado (vase cap. V). h) Las que se funden en la consignacin del importe del ttulo conforme a la ley o en el depsito del mismo importe hecho en los trminos de este

ttulo. Todas las normas que se refieren al depsito estn comprendidas por esta excepcin. As tenemos, en tratndose de letras de cambio, el llamado pago por consignacin (art. 696), aplicable tambin al pagar y a las facturas cambiarias; el bono de prenda tiene adems una forma especial de consignacin. En los procesos de reposicin y cancelacin, los arts. 813 y 814 se refieren tambin al depsito por consignacin. Ahora bien, cuando el ord. 8 del art. 784, indica que se haga la consignacin conforme a la ley, quiere decir que para alegar la excepcin estudiada puede realizarse la consignacin en forma dispuesta por el Cdigo Civil. i) Las que se funden en la cancelacin judicial del ttulo o en orden judicial de suspender su pago. Al primero nos remitimos a lo tratado en el captulo XXII de la parte general; sin embargo, es bueno acotar que en tratndose de ttulos-valores emitidos al portador no es posible oponer la excepcin fundada en el proceso de la cancelacin del ttulo, por disposicin de los arts. 803 y 819. En cuando a la orden judicial de suspender su pago, nos remitimos a lo dicho en el captulo mencionado, al referirnos al art. 806. j) Las de prescripcin o caducidad y las que se basen en la falta de requisitos necesarios para el ejercicio de la accin. En cuanto a la prescripcin y caducidad, nos remitidos al apartado 7 del presente captulo. En cuanto a la falta de requisitos para el ejercicio de la accin cambiaria, encuadran en ellos la falta de los presupuestos procesales, como no tener la demanda en forma, falta de jurisdiccin la carencia de competencia para conocer, la indebida acumulacin de pretensiones, la cosa juzgada, la inexistencia del demandante o del demandado, la indebida representacin de los mismos y en general cualquier omisin de los requisitos indispensables para que la accin cambiaria se inicie conforme a la ley. k) Las que se deriven de la falta de entrega del ttulo o de la entrega sin intensin de hacerlo negociable contra quien sea tenedor de buena fe. Estas excepciones ratifican la teora de la emisin de los ttulos-valores contemplada en el art. 625, y que tratamos en el captulo IX. Puede haber falta de entrega cuando el ttulo-valor se extrava o es hurtado, o es tomado abusando de la confianza del creador, y puede haber entrega sin intensin de hacerlo negociable, cuando se le entrega a un abogado para que emita un concepto jurdico acerca de su legalidad; pero estas excepciones slo valen contra quien no sea tenedor de buena fe. l) Las derivadas del negocio jurdico que dio origen a la creacin o transferencia del ttulo, contra el demandante que haya sido parte en el respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que no sea

tenedor de buena fe exenta de culpa. Estas excepciones causales, que tienen su base en la relacin jurdica fundamental, caben contra dos tipos de personas: el actor o demandante que ha sido parte en relacin que dio origen a la creacin o transferencia del ttulo y contra el demandante que no es tenedor de buena fe exenta de culpa, es decir, el tenedor de mala fe o aquel que siendo de buena fe ha incurrido en culpa en el momento de adquirir el ttulo; v.gr. se puede alegar como una excepcin los vicios ocultos o redhibitorios que el comprador ha encontrado en la cosa comprada cuando lo ha pagado mediante el giro del ttulos-valores, siempre y cuando no hayan transcurrido ms de seis meses contados a partir de la entrega de las mercancas (arts. 934 y 938). m) Las dems personales que pudiere oponer el demandado contra el actor. Ya hemos visto a lo largo de esta exposicin algunas excepciones personales, como son las del ord. 12 del art. 784, las quitas o pactos de non petendum, el pago total o parcial (en materia mercantil es una excepcin personal, que en materia civil es real ), etc. Por eso el artculo en su ord. 13 se refiere a las dems personales, es decir, que fuera de los doce ordinales que tiene esta naturaleza existen otras como las de error, fuerza, dolo al momento de suscribir el ttulo, como la de compensacin confusin, la excepcin de contrato no cumplido, etc. (Cdigo Civil art. 1609). 9. OTRAS FORMAS DE PAGO DIFERENTES DEL FORZADO MEDIANTE ACCIN CAMBIARIA. El art. 786, establece dos formas por las que el ltimo tenedor del ttulo-valor o el obligado de regreso que paga, puede obtener el pago del instrumento de los dems obligados. Esta formas son: a) Cargando o pidiendo que abonen en cuenta el importe del ttulo junto con los accesorios legales (inters moratorio, gastos de cobranzas etc.). b) Girando a su cargo cualquiera de los dems obligados el importe del instrumento, ms los accesorios legales. En ambos casos el tenedor del instrumento debe devolver el original junto con la anotacin de recibo del otro instrumento que el entrega el obligado, ms el testimonio respectivo o la nota autorizada del protesto y la cuenta de los accesorios legales.

CAPITULO XXI ACCIONES CAUSALES, CAMBIARIAS Y DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 1. INTRODUCCIN. Existe, segn la mayora de los autores, una contradiccin evidente entre los arts. 643 y 882 del Cdigo de comercio; contradiccin que a nuestro juicio no se presenta entre tales normas. El art. 643 seala La emisin o transferencia de un ttulo-valor de contenido crediticio no producir, salvo que aparezca de modo inequvoco intencin en contrario de las partes, extincin de la relacin que dio lugar a tal emisin o transferencia. La accin causal podr ejercitarse de conformidad con el art. 882. En el art. 882 indica: la entrega de letras, cheques, pagars y dems ttulosvalores de contenido crediticio, por una obligacin anterior, valdr como pago de sta si no se estipula otra cosa; pero llevar implcita la condicin resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera. Cumplida la condicin resolutoria, el acreedor podr hacer efectivo el pago de la obligacin originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caucin, a satisfaccin del juez, de indemnizar al deudor de los perjuicios que pueda causarle la no devolucin del mismo. si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligacin originaria o fundamental se extinguir as mismo; no obstante tendr accin contra quien se

haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripcin. Esta accin prescribir en un ao. Si comparamos las dos normas transcritas, veremos que la segunda se refiere a la obligacin de pagar una suma de dinero por medio de ttulos-valores de contenido crediticio, ya que estos instrumentos, por incorporar la obligacin de pagar sumas de dinero, equivalen a ste, por ejemplo: si Pedro Gmez compra a Juan Crdenas un inmueble por un valor de diez millones de pesos, pagndole con un cheque por dicho valor. El art. 643 hace referencia a la relacin originaria o fundamental, es decir, a una serie de obligaciones que surgen entre las partes; en el caso del ejemplo, no slo la de pagar el precio en cabeza del comprador, sino la de entrega de la cosa vendida, la del saneamiento en caso de eviccin o de vicios redhibitorios en cabeza del vendedor, o, de ambas partes, si se trata de responder por lesin enorme, teniendo derecho cada una de ellas a la rescisin del contrato o que se le rebaje el precio segn el caso. En cambio, el art. 882 regula una situacin especial, la de pagar una suma de dinero, dentro de esa relacin jurdica fundamental entre las partes. El art. 643, es una norma general por cuanto ajusta sus efectos a una serie de obligaciones que nacen en relacin jurdica entre las partes; ahora, en el caso del ejemplo, si el cheque por valor de diez millones de pesos es cancelado por el banco librado, la obligacin de pagar el precio se extingue, en aplicacin del art. 882; pero el resto de obligaciones quedan vigentes, tales como la del saneamiento, la de responder por lesin enorme, etc. dando cumplimiento en esta forma a lo dispuesto por el art. 643 respecto de la obligacin originaria o fundamenta. Por ltimo, las normas comentadas son de naturaleza supletoria: ya que una dice: ...salvo que aparezca de modo inequvoco intencin en contrario de las partes... y la otra expresa ... si no se estipula otra cosa...; textos jurdicos que el legislador consagr para respetar la autonoma de las partes en relacin con pactos o convenios contractuales a saber: la novacin, pago puro y simple, renuncia expresa a la condicin resolutoria del pago, entre de ttulos hecha en garanta de una obligacin anterior etc., lo que estudiaremos al final de este captulo. 2. ARTCULO 822: PARTES NO HAY ESTIPULACIN EN CONTRARIO DE LAS

Aqu analizaremos el supuesto de que se hayan entregado ttulos-valores de contenido crediticio como pago de una obligacin anterior, sin que las partes hayan estipulado cosa diferente.

a) Primer inciso. "La entrega de letras, cheques, pagars y dems ttulosvalores de contenido crediticio, por una obligacin anterior, valdr como pago de sta si no se estipula otra cosa; pero llevar implcita la condicin resolutoria del pago, en caso de ser rechazado el instrumento o no ser descargado de cualquier manera. De aqu brotan varios aspectos que comentamos a continuacin. 1) Como bien lo dice el inciso transcrito se trata de ttulos-valores de contenido crediticio, esto es, que incorporan el pago de una suma de dinero como son las letras, cheques y pagars citados por el legislador a manera de ejemplo, y los bonos, facturas cambiarias y bonos de prenda, siendo inaplicable en tratndose de carta de porte y conocimiento de embarque y certificado de depsito (Ttulos-valores representativos de mercaderas) ya de acciones (ttulos corporativos o de representacin). Es bueno aclarar que el legislador en esta norma le dio al cheque naturaleza de contenido crediticio, lo cual es errneo, pues, se coment en el captulo XIV y de conformidad con el art. 717, en estricto sentido jurdico el cheque es un medio de pago y en ningn caso concede a su beneficiario un crdito, aunque en la prctica equivocadamente se toma como un instrumento de crdito, y tal vez por esto el legislador, acogiendo la costumbre mercantil, le otorg la naturaleza en el art. 882. 2) El pago se entiende en un sentido amplio, como el cumplimiento de una prestacin de dar, hacer o no hacer una cosa; desde este punto de vista estricto, como el cumplimiento de una prestacin de dar; y de manera ms rigurosa, como la realizacin de una prestacin de dar sumas de dinero. En este ltimo aspecto como debe entenderse la entrega de ttulos-valores de contenido crediticio, es decir, en el de pagar sumas de dinero, lo que significa que la obligacin anterior, como lo reza el inciso en estudio, siempre ha de ser de cancelar sumas de dinero. Ilustramos a continuacin dos ejemplos que nos servirn para aclarar estos conceptos y que sern tenidos en cuenta a lo largo de esta exposicin: Primer ejemplo. Juan da en arriendo un bien inmueble a Virgilio, quien suscribe el contrato con dos deudores solidarios que tienen finca raz, Csar y Rafael. Las partes acuerdan un canon mensual de cien mil pesos ($100.000.oo). El seor Virgilio debe por tal concepto seis meses de arriendo, para lo cual le gira al Seor Juan un cheque por valor de seiscientos mil pesos ($600.000.oo).

Segundo ejemplo. Gilberto solicita un prstamo al Banco de la Costa, que le otorga en mutuo la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000.oo), con intereses al 36% anual y vencimiento a un ao. El mutuario, Gilberto, gira a favor del Banco, un pagar por valor del cinco millones de pesos ($5.000.000.oo) con intereses remuneratorios iguales al 3% mensual durante un ao. Vencido el pagar, el mutuante, Banco de la Costa, le exige su cancelacin, para lo cual Gilberto gira en su favor un cheque por valor de seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo), que comprende capital ms los intereses remuneratorios que no haba cancelado. Hay que examinar en cada ejemplo cul es la obligacin jurdica anterior que se cancela con la entrega de los instrumentos de contenido crediticio. En el primer ejemplo, la obligacin anterior es la de pagar los cnones de arrendamiento atrasados correspondientes a seis meses, o sea que sta es la causa de la emisin y transferencia de los ttulos y una vez hecho efectivo el cheque, desaparece o se extingue la obligacin de pagar tales cnones. En el segundo ejemplo la obligacin ordinaria fundamental anterior es de tipo cambiario, la consignada en el pagar a favor del Banco de la Costa, o sea que esta obligacin es la causa de la entrega del cheque de seis millones ochocientos mil pesos (6.800.000.oo), el cual, una vez pagado por el banco librado, extingue la obligacin incorporada en el pagar; por otro lado, es importante aclarar que la obligacin cambiaria del pagar tiene su causa en la obligacin del mutuario de pagar la suma de dinero que el Banco de la Costa le ha entregado en mutuo. 3) La entrega de los ttulos-valores de contenido crediticio valdr como pago de la obligacin anterior, pero llevar implcita la condicin resolutoria del pago en caso de ser rechazado el instrumento o no ser descargado de cualquier manera. La condicin es todo acontecimiento futuro e incierto, esto es, la realizacin de un hecho no sucedido y que no se sabe si suceder o no, en el caso que nos ocupa se trata de un hecho negativo, pues la entrega de ttulos por una obligacin anterior slo equivale a pago si se hace efectivo su importe, el cual puede verificarse entre acreedor y deudor de manera efectiva o directa mediante cesin de bienes dacin en pagoo por subrogacin o mediante el trmite procesal de la consignacin o bien puede ocurrir que entre las partes no se realice el pago de la obligacin cambiaria sino se pacte otra manera de descargarla o extinguirla, como puede ser novarla por otra de la misma naturaleza o diferente o compensarla con obligaciones cambiarias o no, entre las mismas partes, o que el acreedor le remita o condone la obligacin al deudor, o entre ellos opere el fenmeno de la confusin casos en los cuales la condicin revolutoria del pago, no se cumple; en caso contrario si es rechazado el instrumento o no es descargado de cualquier manera, se cumple la condicin y el pago se considera resuelto o nulo, y por consiguiente la obligacin jurdica anterior queda insatisfecha, as: en el primer ejemplo si el cheque de

seiscientos mil pesos ($600.000.oo) es pagado por el banco librado no se cumple la condicin y desde luego, la obligacin de pagar los cnones adeudados quedar extinguida; en cambio, si el cheque es devuelto por el banco librado por fondos insuficientes, cuenta cancelada etc., la condicin resolutoria s se cumple y quedar vigente la obligacin de pagar los cnones atrasados. En el segundo ejemplo, si el cheque de seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo) sale efectivo, la condicin no se cumple, por consiguiente la obligacin cambiaria consignada en el pagar se extingue; en caso contrario, si el cheque es rechazado por el banco librado, la condicin resolutoria se cumple y la obligacin cambiaria incorporada en el pagar queda vigente. b) Acciones cambiarias y acciones causales, segundo inciso art. 882. Cumplida la condicin resolutoria, el acreedor podr hacer efectivo el pago de la obligacin originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caucin, a satisfaccin del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolucin del mismo. El tenedor de los ttulos-valores de contenido crediticio, entregados como pago de una obligacin anterior y que han resultado insatisfechos, tiene las siguientes posibilidades frente a la situacin presentada: 1) Puede ejercer en contra de los obligados en el ttulo-valor no pagado, todas las acciones cambiarias derivadas de ste, as: en el primer ejemplo, Juan podr demandar ejecutivamente a Virgilio, por el cheque de seiscientos mil pesos ($600.000.oo) no pagado; en el segundo ejemplo, el Banco de la Costa tendr la facultad de ejecutar cambiariamente a Gilberto por el cheque de seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo) rechazado por el banco librado. 2) Si el tenedor de los ttulos no pagados no quiere adelantar las acciones cambiarias (siempre que no estn caducas o prescritas), o le resulta ms beneficioso ejercer una accin diferente derivada de la obligacin originaria o fundamental, esto es, las acciones causales, deben cumplir uno de dos requisitos indispensables para ello a saber : a.) la devolucin del instrumento al deudor, de lo cual se necesita constancia expresa y debe hacerse directamente a este (deudor), o a ms tardar retornrselo, junto con la demanda en la que ejerce la accin causal derivada de la obligacin originaria o fundamental. As en el primer ejemplo, si el arrendatario Virgilio, es una persona insolvente, al arrendador le resulta ms beneficioso demandar ejecutivamente a los codeudores que tienen finca raz, para obtener el pago de los cnones atrasados y la clusula penal, teniendo como ttulo ejecutivo el contrato de arrendamiento con sus firmas debidamente autenticadas o iniciar el proceso de

restitucin del inmueble con base en la mora del arrendatario; pero ha de devolver poder ejercer las acciones causales. En el segundo ejemplo, El Banco de la Costa tiene la facultad para ejecutar cambiariamente a Gilberto, con fundamento en la obligacin cambiaria consignada en el pagar, puesto que la accin derivada de ste tiene una prescripcin ms larga que la del cheque; pero igualmente tiene la obligacin de devolver al deudor el cheque de seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo). b) A falta de lo indicado en el literal anterior y para garantizar los posibles perjuicios que pueda ocasionar con su actitud el acreedor al deudor, el primero podr dirigirse al juez Civil del Circuito o Civil Municipal, de acuerdo con la cuantia incorporada en el ttulo-valor, para que por los trmites de un proceso verbal de mayor o menor cuanta o sumario segun el caso, determine en sentencia el monto, clase y plazo para que preste una caucin en beneficio del segundo, garantizndole esos posibles perjuicios derivados de la no devolucin del ttulo-valor (art. 427, pargrafo 2, ordinal 3, 435, pargrafo 2 y 441 del C. de P.C.). La caucin puede determinarla el juez en dinero real mediante la constitucin de hipoteca o prenda en favor del deudor con la intervencin de un banco o de una compaa de seguros, segn lo previsto por el art. 678 del C. de P.C.. Aunque la prestacin de la caucin, el legislador la consagr para favorecer al deudor inmediato en la relacin cambiaria, en caso de sufrir perjuicios por la no devolucin del instrumento entregado y no pagado o descargado de cualquier manera creemos que pueden derivarsen algunos efectos como son : el ttulo vlaor puede caducar o prescribir en manos del acreedor que no lo ha devuelto haciendo imposible por parte del deudor beneficiado con la caucin, el ejercicio de las acciones de regreso en contra de los signatarios anteriores del documento, por carecer de la tenencia fisica del ttulo; pero por otro lado le permite hacer efectiva la accin para el cobro de la caucin prestada y obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de la conducta del acreedor cambiario, sin embargo hubiera sido mas no haber consagrado este requisito alternativo, sino nicamente el de la devolucin de los ttulos insatisfechos, como requisito del ejercicio de las acciones causales. Ahora bien, cuando el legislador exigi la devolucin del ttulo-valor no pagado, o prestar caucin que garantice los perjuicios al deudor, lo hizo por razones de equidad y para asegurar que el acreedor cambiario no llevara adelante un doble cobro o ejerciera al mismo tiempo las acciones causales y las cambiarias. En el primer ejemplo, la accin causal para el cobro de los cnones de arrendamiento y la cambiaria derivada del cheque de seiscientos mil pesos ($600.000.oo); en

el segundo ejemplo, la accin cambiaria resultante del pagar insatisfecho y la cambiaria originada en el cheque de seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo), no cancelado. Si el acreedor no cumple el requisito establecido en el segundo inciso del art. 882 del Cdigo de comercio, para ejercer las acciones causales de la obligacin originaria o fundamental, el deudor cambiario podr oponerle, al momento de contestar la demanda, la excepcin de falta de requisitos para el ejercicio de la accin causal. c) Extincin de la obligacin originaria. Tercer inciso art. 882: Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligacin originaria o fundamental se extinguir as mismo; no obstante tendr accin contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripcin. Esta accin prescribir en un ao. Para su estudio, trataremos en primer trmino la extincin de la obligacin originaria, para luego entrar al estudio de la accin de enriquecimiento sin causa. La obligacin originaria o fundamental se extingue, en el evento de que ocurra la caducidad o la prescripcin de la accin cambiaria de los ttulos-valores entregados; estos fenmenos pueden acaecer en forma alternativa o conjunta, ya que las palabras respectivas estn separadas con la conjuncin disyuntiva o. Para su estudio nos remitimos a los arts. 729, 730, 787 a 791 y 801 y en este libro a los captulos XIV y XX apartados 10 y 7, respectivamente; pero aclaremos que de acuerdo con las normas citadas el legislador incurri en una imprecisin en el inciso en comento por cuanto no son los ttulos - valores entregados los que prescriben o caducan, sino la accin cambiaria para su cobro. En el primer ejemplo, si el cheque girado por Virgilio caduca o prescribe en cabeza del arrendador, igualmente se extingue la obligacin que tiene aqul de pagar los cnones de arrendamiento atrasados a Juan. En el segundo ejemplo, si el cheque de seis millones ochocientos mil pesos (6.800.000.oo) girado por Gilberto a favor del Banco de la Costa, prescribe o caduca en manos de ste, igualmente la obligacin original y de tipo cambiario consignada en el pagar, se extingue. Extinguida la obligacin originaria, la persona beneficiada con ello, puede optar por dos caminos: 1. Iniciar proceso ordinario en contra de la parte adversa con el fin de que el juez declare extinguida la obligacin fundamental.

En el primer ejemplo, la declaratoria de extincin de la obligacin de pagar los canones de arrendamiento correspondientes a los seis meses de atraso con base en la prescripcin o caducidad del cheque con el que se pretendi cancelarlos. En el segundo ejemplo, la extincin de la obligacin cambiaria consignada en el pagar, con base en la prescripcin o caducidad del cheque de los $6800.000 declarada en proceso ordinario. De acuerdo con lo anterior, insitimos en que lo correcto es solicitar la extincin de la obligacin originaria y no como se pretendi en el proceso ordinario adelantado en el juzgado 4, Civil del Circuito de Santaf de Bogot, por Inversiones Targa Ltda contra el Banco Nacional, al solicitar el apoderado de la parte demandante dr, Gilberto Pea Castrilln, la declaratoria de pago de la obligacin originaria y no su extincin. Para ilustracin del lector transcribimos la parte pertinente de la sentencia : II La accin Como puede apreciarse de la peticiones del libelo la presente accin est encaminada a obtener que se declare la extincin de unas obligaciones de pagar sumas lquidas de dinero, por haber realizado el deudor el pago de esas acreencias, mediante la entrega de ttulos-valores por el valor total de aqullas. Est acreditado dentro del proceso, con las manifestaciones efectuadas en la respuesta dada a la demanda, que la sociedad <<Inversiones T. Ltda>> , era deudora del Banco (Z), segn los pagars citados en el libelo, cuyo valor total sumaba $10000.000.oo. Que posteriormente la sociedad deudora solicit al Banco (Z) le enviara una liquidacin de las obligaciones a su cargo, que en julio 28 de 1982 arrojaban un valor de $11939.000.oo, fecha en la cual el Banco (Z) recibi de la sociedad actora los cheques enunciados en libelo, por el valor total anteriormente citado. Que el Banco (Z) hizo efectivo el cheque citado en el literal e) por la cantidad de $381.944.50, aplicando ese valor en su mayora a cubrir intereses de las obligaciones descritas. Impugna sin embargo el Banco, el hecho de que tales cheques hayan sido entregados como pago de esas obligaciones y bsicamente en que no puede considerarse como realizado el pago con la entrega de los ttulos-valores, por haberse operado la condicin resolutoria de que trata el art. 882 del C. de Co., ante la imposibilidad de obtener el pago de esos ttulos. No cabe duda de que la entrega de los mencionados cheques que hizo T. Ltda., en favor del Banco demandado, estaba encaminada a obtener la satisfaccin de las manifestaciones contenidas en la comunicacin cuya copia obra a folios 7 y 8 fte., mediante la cual se hizo el envo de los cheques y as lo entendi el Banco,

cuando el importe del cheque que hizo efectivo por la cantidad de $381.944,50 lo aplic como abono a tales obligaciones como lo afirma categricamente la respuesta a la demanda. La controversia entonces se cie a determinar, si efectivamente la entrega de esos ttulos-valores, tiene la virtud de extinguir las obligaciones que existan a cargo de la sociedad actora por el medio de la solucin o pago. En efecto, dispone el art 882 del C. de Co., que la entrega de letras, cheques, pagars y dems ttulos-valores de contenido crediticio, por una obligacin anterior, valdr como pago de sta si no se estipula otra cosa; pero llevar implcita la condicin resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera. Agrega la norma que cumplida la condicin resolutoria (no satisfecho el importe del ttulo), el acreedor podr hacer efectivo el pago de la obligacin originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caucin, a satisfaccin del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolucin del ttulo. Conclyese acotando que si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligacin originaria o fundamental se extinguir as mismo, pero le queda a sta la accin contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripcin, accin que prescribe en un ao. Resulta de lo anterior, que esa entrega de ttulos-valores a que se refiere la norma, satisfacen la obligacin preexistente, salvo el caso de que tales ttulos resulten impagados, pues en tal evento, opera la condicin resolutoria del pago. Pero esa condicin resolutoria no opera automticamente, sino que tambin tiene excepciones plenamente determinadas, a saber : a) Si el acreedor pretende ejercitar la accin causal, vale decir, hacer valer la obligacin original para cuyo pago se expidieron los ttulos, previamente debe efectuar su devolucin o prestar caucin para garantizar que no se van a causar perjuicios al deudor con la no devolucin; b) Aunque no se hayan cancelado los ttulos, si el acreedor los deja caducar prescribir en su poder, carga con su responsabilidad y en tal evento no se opera la condicin resolutoria, pues los efectos de la prescripcin o de la caducidad, se extienden hasta la obligacin fundamental u originaria, hacindola desaparecer. Cuando este ltimo evento se presenta, solamente queda al acreedor la accin de enriquecimiento sin causa, pero solamente dispone de un ao para ejercitarlo, pues de lo contrario opera sobre ella el fenmeno jurdico de la prescripcin.

En el presente caso, los cheques entregados para cubrir las obligaciones, fueron recibidos por el Banco (Z) el 28 de julio de 1982, y si bien solamente uno de ellos se hizo efectivo, el banco acreedor solamente devolvi los ttulos al deudor, el 1. de agosto de 1984, cuando ya el presente proceso se encontraba en el perodo probatorio, habiendo transcurrido en su poder ms de dos aos, siendo ya entonces totalmente imposible adelantar cualquier accin con fundamento en esos cheques, por haberse operado inicialmente el fenmeno de la caducidad y a rengln seguido el de la prescripcin, contabilizando este ltimo trmino (6 meses), a partir de las fechas en que como mximo se dispona para hacer presentacin de los ttulos ante el banco girado, acogiendo lo expresado por la jurisprudencia en este sentido. Refirindose al ejercicio de la accin resolutoria por el no pago de ttulos-valores dados para cancelar obligaciones, la Corte Suprema de Justicia, ha dicho: <<Estos dos derechos son contrapuestos (pedir la resolucin o exigir el cumplimiento) y por tanto se excluyen recprocamente. El ejercicio simultneo de ambos es un imposible jurdico. De consiguiente, cuando una prestacin originada en contrato se ha satisfecho en la forma que autoriza el art. 882, para el ejercicio de la accin resolutoria respectiva derivada del no pago del ttulovalor, requirese sine qua non que el acreedor demandante lo presente para acreditar que lo tiene en su poder y que no est descargado, o dando caucin, a satisfaccin del juez de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolucin del mismo, como lo dispone dicho artculo. Esa presentacin del ttulo-valor insoluto o el otorgamiento de la garanta, en su caso, son los nicos que lo habilitan para ejercer el derecho a demandar la resolucin del contrato, pues con ellas exterioriza su deseo de utilizar en ese sentido la alternativa que le confiere el art. 1546>> (Cas. 11 octubre de 1978. mag.ponente Dr. Jos Mara Esguerra Samper). Tratndose de ttulos-valores que dan origen a la caducidad o a la prescripcin en un perodo breve, como son los cheques, si el ttulo no es cancelado debe el acreedor devolverlos inmediatamente al deudor, antes de que se opere cualquiera de estas dos figuras estando los ttulos en su poder, pues si esto ocurre, la devolucin que posteriormente haga o el otorgamiento de caucin, no lo legitiman para ejercitar la accin resolutoria en cuanto al pago se refiere, pues entonces la obligacin originaria tambin se habr extinguido. No es ya oportunidad para que se efecte la devolucin de los cheques para considerar no satisfechas las obligaciones en cumplimiento de las cuales fueron entregados al banco demandado, cuando ya la sociedad actora se ve imposibilitada para repetir contra quienes a ella los entregaron unos por va de

endoso y otro directamente como beneficiaria, por haberse operado los fenmenos jurdicos atrs reseados. Resulta de todo lo anterior, que la entrega de los ttulos-valores por parte de la sociedad T. Ltda, al banco demandado, constituye un pago vlido de las obligaciones a que se refiere la demanda, dando entonces origen a la prosperidad de las pretensiones del libelo . ( Proceso ordinario : Demandante : Inversiones Targa Ltda - Demandado : Banco Nacional - Juzgado 4 Civil del Circuito de Santaf de Bogot). El eminente catedrtico solicita en la demanda que el juez declare pagada la obligacin consignada en varios pagars girados por la demandante al Banco Nacional, con base en la prescripcin de varios cheques librados por aquella a favor de ste, para cancelar los pagars mencionados. El hecho de que un ttulo-valor dado en pago de una obligacin anterior, cuya accin cambiaria haya caducado o prescrito, no significa que la obligacin originaria este cancelada o pagada, sino que se encuentra extinguida de conformidad con el inciso tercero del art. 882, ya que, como dijimos en los prrafos anteriores de esta exposicin, la condicin resolutoria consiste en un hecho futuro y negativo, es decir, si el instrumento no es pagado en su importe, la condicin se cumple y el pago de la obligacin anterior se considera invalidado y nulo, as el instrumento est prescrito o caduco. 2. El favorecido con la extincin de la obligacin originaria puede tambin por va de excepcin alegar esta situacin jurdica, demostrando para tal efecto la caducidad o prescripcin, segn el caso, del ttulo-valor entregado para cancelar aqulla, as: en el primer ejemplo, si el arrendador Juan, con fundamento en el contrato de arrendamiento, demanda ejecutivamente a Virgilio y a sus codeudores solidarios para obtener el pago de los cnones adeudados, aqul podr oponerle, con base en la caducidad o prescripcin del cheque de seiscientos mil pesos ($600.000.oo), la extincin de obligacin originaria, esto es, la de pagar los cnones atrasados correspondientes a los seis meses de mora, excepcin que no podrn oponer los codeudores solidarios por ser de naturaleza personal entre arrendatario y arrendador, quien podr hacer efectiva en stos la obligacin de pagar tales cnones. En el segundo ejemplo, si el Banco de la Costa inicia accin cambiaria con fundamento en el pagar suscrito por Gilberto, este, por va de excepcin, podr oponerle a aqul la extincin de la obligacin originaria consignada en el pagar, probando la caducidad o prescripcin del cheque de seis millones ochocientos mil pesos (6.800.000.oo). d. Accin de Enriquecimiento sin causa :

La segunda parte del inciso que se comenta seala que ...no obstante tendr accin contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripcin...; de los ttulos - valores entregados y aquella que ha sufrido el empobrecimiento correlativo derivado de la no cancelacin de dicho ttulos y que generalmente, uno y otro constituyen las partes inmediatas de la relacin cambiaria dada la autonoma de los ttulos-valores, esto es, buscando en cada caso particular la legitimacin tanto por activa como por pasiva; en el primer caso estar legitimado para adelantar la demanda el ltimo o nico endosatario, el obligado de regreso que paga en va de retorno, el avalista que paga, el primer beneficiario; y en el segundo caso, sufrir los efectos de la demanda (legitimacin pasiva) el librador, u otorgante, el girado, el girador en caso de falta de aceptacin, el endosante inmediato y el avalado. As en el primer ejemplo, quien se ha enriquecido es el arrendatario, Virgilio, contra l podr el arrendador Juan adelantar la accin de enriquecimiento sin causa y no contra Csar y Rafael, codeudores solidarios del primero, pues no se han favorecido con la situacin de la caducidad o prescripcin del ttulo de seiscientos mil pesos ($600.000.oo). En el segundo ejemplo, al Banco de La Costa le quedan dos posibilidades: iniciar proceso ordinario de enriquecimiento sin causa, en contra del seor Gilberto, quien se ha enriquecido en seis millones ochocientos mil pesos (6.800.000.oo), valor del cheque girado a favor del Banco y que ha prescrito, o tambin entablar accin ordinaria derivada del contrato de mutuo, tendiente a que el juez condene a Gilberto al pago del capital adeudado junto con sus intereses. 1.- REQUISITOS La accin de enriquecimiento sin causa al tenor del inciso 3 del art. 882, debe cumplir los requisitos previos vistos anteriormente a saber : haberse entregado ttulos-valores de contenido crediticio como pago de una obligacin anterior, sin que las partes hayan pactado otra cosa; que tales ttulos no hayan sido pagados, descargados o extinguidos de cualquier manera y que se hallen prescritos o caducos. Una vez cumplidos estos requisitos especiales, para el ejercicio de la accin, igualmente debe aplicarse otros exigidos para la accin genrica del enriquecimiento sin causa consagrada en el artculo 831, que la Corte Suprema de Justicia, ha definido en numerosas sentencias, entre estas la de Casacin Civil del 14 de abril de 1937, al expresar : En la vida de los negocios se observa con frecuencia que uno de los contratantes se enriquece a costa del otro y de ah que el acrecimiento de un patrimonio implica normalmente la disminucin correlativa de otro patrimonio, pero este fenmeno se justifica tanto en derecho como en equidad, cuando hay un fundamento, una causa legtima procedente de un acto jurdico. Mas algunas veces existe o se presenta un

desplazamiento o disminucin de un patrimonio independientemente de toda causa jurdica, como cuando una persona hace un pago a que no est obligada o en algunos casos de accesin. El equilibrio en casos como los apuntados, entre los dos patrimonios, queda roto y entonces el remedio para establecerlo consiste en dar al enriquecedor una accin contra el enriquecido. Esta doctrina no puede aplicarse sino con ciertas restricciones y limitaciones que en sntesis son las siguientes y que dan el fundamento para establecer la accin de in rem verso : a) es necesario que haya habido un enriquecimiento; b) Un empobrecimiento correlativo; c) es preciso que ese enriquecimiento haya sido injusto o sin causa; d) es preciso que el enriquecimiento no haya tenido ningn otro medio para obtener satisfaccin, puesto que la accin de in rem verso tiene un carcter esencialmente subsidiario, y e) por ltimo esta accin no puede jams ejercitarse contra una disposicin imperativa de la ley . (CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 14/37. M.P. librera Escalln). Por otra parte el nexo de causalidad entre las partes ha de ser estrictamente cambiario como lo advierte la misma institucin al decir : .... Como lo indica la doctrina han de ser personas colocadas de tal manera que entre el enriquecimiento del extremo pasivo y el empobrecimiento del actor exista y se compruebe un vinculo de causalidad estrictamente cambiaria (Sala de casacin Civil. sentencia de diciembre 6 de 1993, en jurisprudencia y doctrina t. XXIII, #266, febrero de 1994, pag. 147). 2.- PRESCRIPCION El legislador, en el inciso tercero del art. 882, determin que la accin del enriquecimiento sin causa prescribir en un ao, sin establecer a partir de cuando se cuenta este trmino. En este aspecto, si en el ttulo-valor se ha dado nicamente la caducidad, se cuenta el ao a partir del momento en que suceden las circunstancias de este fenmeno, previstas en los arts. 729, 787 y 801, para los cheques, dems ttulos-valores y bonos de prenda, respectivamente, ya que aqu slo se tiene en cuenta la realizacin de ciertos hechos previstos por la ley y no el transcurso del tiempo, como s ocurre en tratndose de la prescripcin. Referente al fenmeno de la prescripcin, surge el inconveniente de saber con precisin a partir de cuando se cuenta el trmino de un ao, para que prescriba la accin de enriquecimiento sin causa. Este vaco del legislador, lo interpretamos de la siguiente forma : a). Si el actor se encuentra totalmente seguro de que los ttulos - valores entregados como pago y no cancelados o descargados, se encuentran

prescritos en su accin cambiaria, el trmino de un ao se empezar a contar a partir del da siguiente hbil a aquel en que feneci o precluy el trmino prescriptivo; seis meses si se trata de cheques (art. 730) con excepcin del cheque viajero (art. 751), cuatro aos para los bonos (art. 72 decreto 1026 de 1990) y tres aos, un ao y seis meses para los dems ttulos valores (arts 789, 790 y 791). b). Si la accin cambiaria de los ttulos-valores entregados y no cancelados ni descargados, prescribe durante el trmite del proceso ejecutivo y esta circunstancia es alegada por la parte demandada y declarada en sentencia; el trmino de un ao para la actio in rem verso del art. 882, inciso 3, deber contarse en la forma sealada en el literal anterior, pero descontando de este, los das en que el proceso se encuentre al despacho, por cuanto estos no son hbiles y el actor para iniciar la accin de enriquecimiento sin causa del ltimo inciso del art. 882, requerir el desglose de los ttulos-valores que constituyen la materia de la accin cambiaria. Lo anterior suele ocurrir cuando no se cumplen los requisitos del art. 90 del C. de P.C para la interrupcin de la prescripcin de la accin cambiaria a partir de la fecha de presentacin de la demanda. c) . Si la accin cambiaria para el cobro de los ttulos-valores entregados y no cancelados ni descargados prescriben con anticipacin a la demanda ejecutiva para su cobro, as la prescripcin sea alegada y declarada en sentencia, el trmino de un ao para la actio in rem verso debe contarse en la forma sealada en el punto a) por cuanto el fenmeno de la prescripcin acaeci antes de la fecha de presentacin de la demanda. 3.- Objeto de la accin. Lo constituye la reparacin o resarcimiento del dao o perjuicio sufrido por el demandante, quien se ha empobrecido como consecuencia de la prescripcin o caducidad de los ttulos-valores que le fueron entregados como medio de pago, con las exigencias del art. 882; por lo tanto el dao o perjuicio que le fueron ocasionados debe concretarse en las pretensiones de la demanda en una suma de dinero especifico que se aproxime al valor del enriquecimiento con que se ha beneficiado la parte demandada. La suma de dinero puede o no coincidir con el valor de los ttulos valores, prescritos o caducos; pero en todos los casos la carga de la prueba del enriquecimiento del demandado corresponde al demandante, quien adems debe aportar como documento ad probationem los ttulos-valores prescritos o caducos.

No obstante la determinacin de la suma de dinero, en las pretensiones de la demanda, el actor podr solicitar su indexacin o actualizacin, utilizando para ello dentro del trmite procesal cualquiera de los mtodos permisibles (vgr : correccin monetaria, indice de precios al consumidor, etc); pero, no es procedente incluir en el petitum los intereses moratorios o en el plazo, ni los gastos de cobranza, ni los de transferencia de una plaza a otra, sealados por el art. 782 en sus ordinales 3 y 4, por ser estos propios de la accin cambiaria y no del proceso ordinario de enriquecimiento sin causa. No sobra advertir que si los ttulos-valores aportados con la demanda adolecen de falta de uno de sus requisitos esenciales que la ley no supla expresamente, a mas de ser consideradas inexistentes al tenor del art. 898, convertira en inocuas las pretensiones de la demanda, reviviendo de esa manera las acciones derivadas de la relacin jurdica fundamental por ser improcedente la aplicacin de la actio in rem verso del inciso final del art. 882. 3. LAS PARTES ESTIPULAN COSA DIFERENTE DEL PAGO CONDICIONAL a) Si las partes convienen cosa diferente del pago condicional previsto en el inciso primero del art. 882, los efectos del pacto sern diferentes en cada caso; as puede existir una novacin entre las partes, una entrega en garanta o un pago puro y simple que examinaremos a continuacin: 1) Si las partes pactan que la entrega de ttulos-valores de contenido crediticio por una obligacin anterior equivale a un pago puro y simple, o manifiestan expresamente renunciar a la condicin resolutoria del pago; as los instrumentos entregados resulten no pagados, la obligacin originaria o fundamental se ha extinguido desde el mimo momento de la entrega de tales ttulos, quedndole solamente al acreedor cambiario la posibilidad de llevar adelante las acciones ejecutivas resultantes de ttulos entregados e insatisfechos. En el primer caso, Juan slo podr iniciar accin cambiaria por el cheque de seiscientos mil pesos ($600.000.oo) contra Virgilio y no podra tomar el contrato de arrendamiento como ttulo ejecutivo para reclamar de este, el pago de los cnones adeudados. 2) Si las partes acuerdan novar la obligacin originaria por otra consistente en la entrega de ttulos-valores de contenido crediticio. La novacin es la sustitucin de una obligacin por otra, la cual se extingue; sustitucin operante en uno de sus elementos esenciales: sujeto activo o pasivo, objeto o causa, teniendo como efecto no solo la extincin de la

obligacin anterior sino la de las acciones derivadas de sta, los intereses, prendas, privilegios e hipotecas, segn los art. 1699 y ss., del cdigo civil, pero es importante aclarar que para que la novacin surta los efectos anteriores, debe ser declarada por las partes en forma expresa y existir intencin inequvoca de novar; de lo contrario, si existe duda al respecto, no habr novacin. En el caso que nos ocupa si la obligacin nueva consiste en girar y entregar los ttulos-valores de contenido crediticio, resultando impagados, al tenedor slo le quedan las acciones cambiarias originados en stos as: en el primer ejemplo, si Virgilio y su arrendador acuerdan que los seiscientos mil pesos ($600.000.oo) adeudados por ste a aqul, le queden al primero en calidad de mutuo inters del 3% mensual y durante seis meses, es decir pactan la novacin de la obligacin anterior por una nueva, respecto de la causa, recibiendo el segundo una letra de cambio por valor de setecientos ocho mil pesos ($708.000.oo) (capital e intereses de seis meses). En el evento de vencerse el ttulo-valor entregado y no ser pagado por Virgilio, el arrendador slo podr ejercitar las acciones cambiarias derivadas directamente de la letra, puesto que la obligacin de pagar los cnones atrasados se extingui en virtud de la novacin. 3) Las partes convienen entregar ttulos-valores de contenido crediticio en garanta o prenda de una obligacin anterior. Los efectos en este caso son diferentes, por cuanto la obligacin originaria, junto con sus acciones, subsisten plenamente. As: si la obligacin originaria se vence, el acreedor puede hacer efectivas las acciones cambiarias de los ttulos-valores entregados en garanta o si lo prefiere las acciones originadas en la obligacin garantizada. Si los ttulos entregados en garanta caducan o prescriben en manos del acreedor prendario, no por esto pierden las acciones derivadas de la obligacin asegurada con la prenda. En el segundo ejemplo, si Gilberto da en garanta del pagar, el cheque por valor de seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo) vencida la obligacin cambiaria del pagar, el Banco de la costa podr hacer efectiva la garanta o cheque por valor de seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.00) o la accin cambiaria consignada en el pagar.