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GUILLERMO A.

BORDA
Ex juez de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal. Ex Ministro de la Suprema Corte de la Nacin. Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad del Salvador. Ex director del Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Ex profesor titular en la misma Facultad y en la Universidad Catlica Argentina. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales.

MANUAL DE

CONTRATOS
Con la colaboracin de ALEJANDRO BORDA
Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Salta y profesor adjunto en la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales

DECIMONOVENA EDICIN ACTUALIZADA

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BUENOSAIRES

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IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA

CAPTULO

I NOCIONES GENERALES

1. Concepto 1. Definicin; contrato y convencin. Segn el artculo 1137, hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos. Cabe preguntarse si contrato y convencin son sinnimos en la terminologa jurdica. Se sealan estas diferencias: a) El contrato es un acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos patrimoniales; convencin, en cambio, se refiere a todo acuerdo de voluntades sea o no de carcter patrimonial, como puede ser por ejemplo, el acuerdo sobre el rgimen de visitas a los hijos, convenido por sus padres divorciados. Es decir, convencin sera el gnero, contrato la especie. Otras leyes y autores no distinguen entre contrato y convencin jurdica, pues ambos comprenderan todo tipo de acuerdo, tenga o no un objeto patrimonial. Nuestro Cdigo se inclina por formular la distincin antes sealada, pues el artculo 1169 establece que la prestacin objeto de un contrato debe ser susceptible de apreciacin pecuniaria. Bien entendido que cuando hablamos de convencin nos referimos a la que tiene carcter jurdico, es decir, aquella que tiene por objeto reglar los derechos de las partes y no a la convencin simple o no jurdica, que es un acuerdo de partes sobre relaciones ajenas al campo del derecho, como puede ser un acuerdo para jugar un partido de pelota o para formar un conjunto de msica entre aficionados, etctera. b) Suele sealarse tambin otra diferencia. Desde el punto de vista etimolgico, contrato deriva de contraer (obligaciones); parece apropiado, por consiguiente, circunscribir este concepto a los acuerdos de voluntades

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cuyo objeto es crear o modificar obligaciones entre las partes. Convencin, en cambio, comprende todo acuerdo destinado a crear, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones. En este sentido se pronuncian algunos de los autores citados por Vlez en la nota al artculo 1137 (Savigny, Frei-tas, Maynz, Aubry y Rau) y es la idea del Cdigo Napolen (art. 1101) y de Pothier, que tambin le sirvieron de fuente. Pero hay que convenir en que si se era el pensamiento de Vlez Sarsfield, no fue feliz la frmula utilizada en el artculo 1137 para definir el contrato, puesto que en ella se incluye toda declaracin destinada a reglar los derechos de las partes, frmula no slo comprensiva de los pactos que crean derechos, sino tambin de los que los modifican o extinguen; desde este punto de vista, nuestro Cdigo no hace distincin entre contrato y convencin. 1-1. Legislacin comparada. El contrato ha sido definido en la legislacin comparada con mayor o menor rigor jurdico. As, el Cdigo Napolen dice que "el contrato es la convencin por la cual una o ms personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa" (art. 1101). En esa definicin, el contrato se refiere a cualquier derecho, sea o no patrimonial. En cambio, el Cdigo italiano lo define as: "El contrato es el acuerdo de dos o ms personas para constituir, regular o extinguir entre s una relacin jurdica patrimonial" (art. 1321). Como puede apreciarse, este Cdigo limita el concepto de contrato al campo patrimonial; los acuerdos sobre derechos no patrimoniales son, en la terminologa de este Cdigo, simples convenciones. Otros Cdigos omiten toda definicin del contrato, limitndose a reglar sus efectos (Cdigo Civil alemn, portugus, etc.). 1-2. Naturaleza jurdica del contrato; su distincin con la ley, el acto administrativo y la sentencia. El contrato es un acto jurdico. Recordemos la definicin del artculo 944: Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Obvio es que dentro de ese concepto cabe el contrato. En otras palabras; acto jurdico es el gnero, contrato la especie. Como acto jurdico, tiene estas caractersticas especficas: a) es bilateral, es decir, requiere el consentimiento de dos o ms personas (sin perjuicio de lo que se dir ms adelante del auto-contrato, nro. 38); b) es un acto entre vivos; y c) tiene naturaleza patrimonial. Para precisar la naturaleza del contrato, veamos sus puntos de contacto y sus diferencias con la ley, el acto administrativo y la sentencia.

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a) Con la ley. Ley y contrato tienen un punto de contacto: ambos constituyen una regla jurdica a la cual deben someterse las personas. As lo dice expresamente el artculo 1197: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Pero las diferencias son profundas y netas: la ley es una regla general a la cual estn sometidas todas las personas; ella se establece teniendo en mira un inters general o colectivo; el contrato en cambio, es una regla slo obligatoria para las partes que lo han firmado y sus sucesores; se contrae teniendo en mira un inters individual. De ah que los contratos estn subordinados a la ley; las normas imperativas no pueden ser dejadas de lado por los contratantes, quienes estn sometidos a ellas, no importa lo que hayan convenido en sus contratos. b) Con el acto administrativo. Son actos administrativos los que emanan de un rgano administrativo en el cumplimiento de sus funciones; son pues de la ms variada naturaleza y, en principio, no exigen el acuerdo de voluntades propio del contrato, aunque hay actos administrativos de naturaleza contractual. Dentro de estos ltimos, hay que distinguir aquellos - contratos en los cuales el Estado acta como poder pblico, esto es, como poder concedente (por ej., la concesin a un particular de la prestacin de un servicio pblico), y aquellos en los que acta como persona de derecho privado. En el primer caso, Estado y concesionario no se encuentran en un plano de igualdad: el Estado, como poder concedente, mantiene la totalidad de sus prerrogativas inalienables; y en cualquier momento, sin que se haya extinguido el trmino contractual, puede ejercitar su derecho de intervencin, exigir la mejora del servicio, su ampliacin o modificacin. En el segundo caso, o sea, cuando el Estado acta en su calidad de persona de derecho privado, los contratos que celebra estn regidos por el derecho civil, es decir, no tienen diferencia con un contrato de derecho comn. As ocurre, por ejemplo, cuando el Estado toma en alquiler la casa de un particular con destino a sus oficinas, escuelas, etctera. Pero aun en este caso, el contrato se celebra teniendo en mira inmediata un inters general, lo que le da un matiz diferencial con los contratos celebrados entre los particulares. c) Con la sentencia. Tanto la sentencia como el contrato definen y precisan los derechos de las partes. Pero hay entre ellos profundas diferencias: 1) el contrato es un acuerdo de dos o ms personas; la sentencia es la decisin del rgano judicial y, por lo tanto, un acto unilateral; 2) el contrato seala generalmente el comienzo de una relacin jurdica entre dos o ms personas (aunque tambin hay contratos extintivos); la sentencia da la so-

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Hay sin embargo una hiptesis en que la aproximacin del contrato y la sentencia es bastante acentuada: la transaccin que pone fin a un pleito por acuerdo de voluntades de los propios litigantes. La transaccin, como la sentencia, pone fin a un pleito, define los derechos de las partes y, una vez homologada judicialmente, tiene ejecutoriedad. Subsiste empero una diferencia sustancial: que la transaccin no emana, como la sentencia, de un rgano judicial. 1-3. Importancia econmica y tica del contrato.El contrato es el principal instrumento de que se valen los hombres para urdir entre ellos el tejido infinito de sus relaciones jurdicas, es decir, es la principal fuente de obligaciones. El hombre vive contratando o cumpliendo contratos, desde operaciones de gran envergadura (por ej., compraventa de inmuebles, de constitucin de sociedades, de mandato), hasta contratos cotidianos que el hombre realiza muchas veces sin advertir que est contratando: as ocurre cuando trabaja en relacin de dependencia (contrato de trabajo), cuando sube a un colectivo (contrato de transporte), cuando compra cigarrillos o golosinas (compraventa manual), cuando adquiere entradas para ir al cine o al ftbol (contrato de espectculo pblico). Es claro que el contrato adquiere su mxima importancia en un rgimen de economa capitalista liberal; pero no por eso hay que creer que no la tiene en los pases de economa marxista, que han suprimido la propiedad privada sobre los bienes de produccin. Aun en ellos, el papel del contrato es constante en relacin a los bienes de consumo. Y aun con relacin a los bienes de produccin, hay que destacar que las empresas del Estado conciertan entre ellas importantsimos contratos para el cumplimiento de los planes econmicos. De cualquier modo ya veremos (nros. 6 y sigs.) que el creciente intervencionismo estatal en los contratos, si bien ha limitado el marco en que se desenvuelve la autonoma de la voluntad, no ha disminuido ni el nmero ni la importancia de los contratos. Desde el punto de vista tico, la importancia de los contratos se aprecia desde un doble ngulo: por una parte, hay una cuestin moral envuelta en el deber de hacer honor a la palabra empeada; por la otra, los contratos deben ser un instrumento de la realizacin del bien comn. Ya veremos que

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este ltimo aspecto moral del contrato, es una de las razones que justifica el intervencionismo del Estado moderno (vase nros. 6 y sigs.). 2. Mtodo del Cdigo Civil.La Seccin Tercera, del Libro Segundo, lleva por ttulo "De las obligaciones que nacen de los contratos"; en los primeros artculos se renen las disposiciones generales sobre contratos y luego se trata de los contratos en particular, entre los que se incluye la sociedad conyugal. Lo ms importante del mtodo de nuestro Cdigo es 1a reunin de las disposiciones comunes a todos los contratos, en un ttulo preliminar, separado del conjunto de las obligaciones en general. Est inspirado en el Cdigo Civil francs y en Freitas y este criterio ha sido luego seguido por el Cdigo Civil brasileo, el italiano, etctera. En otros Cdigos, estas reglas comunes no estn tratadas inmediatamente antes de los contratos, sino en la parte de obligaciones en general, junto con las restantes fuentes (Cd. alemn, suizo); y sta es la idea seguida en el Anteproyecto de Bibiloni, en el Proyecto de 1936 y en el Anteproyecto de 1954. Nos parece que ste es el sistema ms apropiado y tanto ms si el Cdigo tiene una Parte General relativa a todo el derecho civil, pues muchos de los principios que nuestro Cdigo trata como reglas comunes a los contratos, son en realidad propias de los actos jurdicos en general. Por eso, en nuestro Tratado hemos eliminado la parte general de los contratos. En cambio, cuando el desarrollo de esta materia es hecho con fines didcticos, parece atinado reunir en una introduccin las reglas comunes a todos los contratos. Lo que no se justifica es que, siguiendo el mtodo del Cdigo francs, el rgimen de la sociedad conyugal se haya legislado en esta Seccin; sta es materia propia del derecho de familia y es all donde encuentra su ubicacin adecuada. Por ltimo, llama la atencin que la eviccin y los vicios redhibitorios no se hayan tratado en el Ttulo I, relativo a los contratos en general, sino en los Ttulos XIII y XIV de esta misma Seccin, entre los contratos de renta vitalicia y de depsito, lo que no tiene sentido. 2-bis. Contratos civiles y comerciales; unificacin de sus normas en la doctrina y la legislacin comparada.En nuestro derecho positivo, los Cdigos Civil y Comercial reglan por separado los mismos contratos. Se sigue as el mtodo que podemos llamar clsico en los pases de derecho codificado. Pero desde fines del siglo pasado ha comenzado un movimiento cada vez ms pujante en el sentido de la unificacin del rgimen de las

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obligaciones y contratos. En efecto, la legislacin dual de los mismos contratos, no parece justificarse. No hay diferencias de naturaleza, ni de estructura ni de funcionamiento entre la compraventa, el mandato, la fianza, el depsito, el mutuo, etctera, sean ellas legisladas en el Cdigo Civil o en el Comercial. Una regulacin nica no slo resulta as conforme con la naturaleza de las obligaciones y contratos, sino tambin con las necesidades modernas de las transacciones; adems, esaunificacin suprime discordancias que no se justifican entre las regulaciones de los contratos civiles y comerciales y finalmente, evita las cuestiones de competencia en las jurisdicciones en las que se mantiene la competencia civil separadamente de la comercial. El Cdigo suizo de las obligaciones, fue el primero que introdujo la unificacin en el derecho positivo entre los pases de derecho codificado; luego lo han seguido el Cdigo italiano de 1942, el Cdigo de las obligaciones de Polonia de 1933, el Cdigo paraguayo de 1987, el Cdigo Civil sovitico. Es tambin el sistema del common law, vigente en los pases de derecho anglo-sajn. Debe citarse tambin, como antecedente notable en este sentido, el Proyecto Franco-Italiano de las obligaciones de 1928. En nuestro pas es francamente predominante la opinin de que el rgimen de los contratos civiles y comerciales debe unificarse. As lo postul el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Crdoba en 1961, que propici la unificacin del rgimen de las obligaciones civiles y comerciales, elaborando un cuerpo nico de reglas sobre obligaciones y contratos, como libro del Cdigo Civil. En el acta qued constancia de que esa ponencia haba sido aprobada por unanimidad. Tambin se pronunciaron en igual sentido el Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial y la Sexta Conferencia de Abogados. Y finalmente, lo han propiciado los nuevos proyectos de reformas al Cdigo Civil. Todo ello, sin perjuicio de la consecuencia de que ciertos contratos comerciales se rijan por leyes especiales, dada su plasticidad y las nuevas formas que suelen asumir siguiendo los cambiantes requerimientos de la vida comercial. 2. Evolucin del contrato 3. El problema de la voluntad y el contrato. Hemos dicho ya que contrato es un acuerdo de voluntades capaz de crear, modificar o extinguir derechos. Ahora bien: cules son los alcances y lmites de la voluntad

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como poder jurgeno, o sea, como fuente de derechos y obligaciones? Este es un delicado problema, que ha recibido diversas soluciones a lo largo del transcurso de la civilizacin humana. Y es actualmente uno de los problemas ms vivos del derecho civil, puesto que tiene contactos con la economa y la poltica. Conviene por lo tanto detenerse en l y hacer una resea histrica de su evolucin. 4. Antecedentes histricos: el derecho romano.En el derecho romano primitivo, lo que nosotros designamos como contrato era el pactum o conventio. Contractus, por el contrario, derivaba de contrahere y se aplicaba a toda obligacin contrada como consecuencia de la conducta humana, fuera lcita o ilcita, pactum o delictum. Sin embargo, el uso fue limitando la palabra contractus a los acuerdos de voluntades y se es el significado que tiene ya en el derecho clsico. Pero en Roma la voluntad nunca tuvo el papel soberano que ms tarde adquirira. No bastaba por ella misma; era indispensable el cumplimiento de las formas legales, la ms importante y difundida de las cuales era la stipulatio. No era esto slo una cuestin de prueba; privaba el concepto de que la mera voluntad no bastaba para crear obligaciones si no reciba el apoyo de la ley, para lo cual deban cumplirse las formalidades que sta estableca. Fuera de los contratos formales, se reconoca la validez de los siguientes: los contratos reales, que eran cuatro (depsito, comodato, mutuo y prenda) y los consensales, limitados tambin a cuatro (venta, arrendamiento, mandato y sociedad). Ms tarde se fueron reconociendo otros pactos, pero se trataba siempre de pactos de contenido tpico; vale decir, que se atenda ms bien al inters econmico-social de ciertos negocios y se les prestaba proteccin legal, no porque fueran solamente el fruto de un acuerdo de voluntades, sino porque eran socialmente tiles. En el derecho posclsico y justinianeo se acord tambin una accin contractual (\&acopraescriptis verbis) para cualquier promesa y convencin sinalagmtica no tpica (contratos innominados) siempre que una de las partes hubiera entregado la cosa o cumplido la prestacin convenida; es decir, no bastaba el mero acuerdo de voluntades sino que era necesario probar el cumplimiento de la prestacin. Una prueba ms de que la obligatoriedad del contrato no dependa de la pura voluntad sino de la proteccin de ciertos intereses legtimos. La pollicitatio era una promesa unilateral; mientras ella no era aceptada careca de fuerza obligatoria, salvo dos supuestos en que vala por s misma; cuando era hecha en favor de una comuna o se trataba de consagrar una cosa a Dios. Tambin aqu se ve claro que la obligatoriedad dependa ms del inters protegido que de la pura voluntad.

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5. El contrato en el momento de la codificacin civil. El siglo XIX fue testigo de la mxima exaltacin de la voluntad como poder jurgeno. El nuevo orden instaurado por la Revolucin Francesa hizo concebir a sus tericos la ilusin de una sociedad compuesta por hombres libres, fuertes y justos. El ideal era que esos hombres regularan espontneamente sus relaciones recprocas. Toda intervencin del Estado que no fuere para salvaguardar los principios esenciales del orden pblico, apareca altamente daosa, tanto desde el punto de vista individual como del social. Los contratos valan porque eran queridos; lo que es libremente querido es justo, deca Fouill. Esta confianza en el libre juego de la libertad individual, en el con-tractualismo, trascendi del derecho privado al pblico. La sociedad fue concebida como el resultado del acuerdo entre los hombres. La obra fundamental de Rousseau una de las que mayor influencia haya tenido en el pensamiento poltico de su poca se llam precisamente El Contrato Social. El Cdigo Napolen recogi ese pensamiento y as ha podido decirse de l que es "un monumento levantado a la gloria de la libertad individual" (Ponceau). En el artculo 1134 dice: "Las convenciones legalmente formadas sirven de ley para las partes". Vlez recogi esta idea en el artculo 1197, que modifica ligeramente, mejorndolo, el texto francs: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Es el reconocimiento pleno del principio de la autonoma de la voluntad: el contrato es obligatorio porque es querido; la voluntad es la fuente de las obligaciones contractuales. Reina soberana en todo este sector del derecho. No hay otras limitaciones que aquellas fundadas en la defensa de un inters de orden pblico. As, el artculo 21 dispone que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres; y el artculo 953 establece que el objeto de los actos jurdicos no debe estar legalmente prohibido, ni ser contrario a las buenas costumbres, ni oponerse a la libertad de acciones o de conciencia, ni perjudicar a terceros (disposicin que el art. 1167 declara aplicable a los contratos). Salvando este inters de orden pblico, la voluntad contractual impera sin restricciones. 6. La crisis del contrato; sus causas. Uno de los fenmenos ms notorios (y para muchos ms alarmantes) del derecho contemporneo, es la llamada crisis del contrato. La voluntad ya no impera soberanamente como otrora; el Estado interviene en los contratos, modificando sus clusulas, forzando a veces a celebrarlos a pesar de la voluntad contraria de los inte-

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resados, o dispensndolos, otras, de cumplir sus promesas. Para muchos, ha dejado de ser una cuestin de honor el respeto de la palabra empeada. Muchas son las causas que han contribuido a desencadenar esta crisis. Ante todo, causas econmicas. El reinado del contractualismo parte del supuesto de la libertad y la igualdad de las partes. Para que el contrato sea justo y merezca respeto, debe ser el resultado de una negociacin libre. Pero la evolucin del capitalismo ha concentrado cada vez mayores fuerzas en manos de pocos (sean particulares o empresas); la igualdad y la libertad de consentimiento subsisten hoy en el plano jurdico, pero tienden a desaparecer en el econmico. Quien compra en nuestros das una mquina valiosa, un televisor, una radio, un automvil, no discute con el industrial las condiciones del contrato; tampoco puede hacerlo el que adquiere cualquier cosa en los grandes almacenes o quien toma un medio de transporte colectivo. El no tiene sino una opcin: lo toma o lo deja. Y si lo necesita, lo toma, por ms inconvenientes que sean las condiciones del contrato. No hay igualdad entre el propietario de una gran industria y el obrero que suscribe con l un contrato de trabajo; la plena libertad para que ambos concluyan las condiciones que les venga en gana, no puede sino tener como resultado el sometimiento del obrero al arbitrio del patrn. Una exigencia de justicia reclama la intervencin del Estado para evitar el aprovechamiento de una parte por la otra. No se cree ya que lo libremente querido sea necesariamente justo. El campo de accin de las leyes llamadas de orden pblico (contra las cuales el acuerdo de voluntades es impotente) tiende a ensanchar paulatinamente su radio de accin en la vida de los contratos. Hay tambin causas polticas. El individualismo est dejando paso a una concepcin social de los problemas humanos. En muchos pases triunfa el colectivismo. Aun sin llegar a este extremo, hay una mayor preocupacin por la justicia distributiva. El individuo (y su voluntad) ceden ante consideraciones sociales. Hay razones de filosofa jurdica. Se ha puesto en duda el poder jurgeno de la voluntad. Si ella fuera la justificacin exclusiva de la obligacin contractual, no se explicara que los contratos siguieran obligando cuando ya no se desee continuar ligado a ellos. "No es difcil dice un autorprobar la falsedad de la doctrina de la voluntad. Nada hay ms variable que la voluntad y el deseo. Maana yo tendr ms experiencia y, sin embargo, ser mi voluntad de hoy la que me dirigir! Yo estar obligado a obedecer un pasado que repudio, del que me arrepiento y que tal vez encuentre absurdo! Pero, con qu derecho este predominio de mi personalidad de un da sobre la del da siguiente? Si no se hace intervenir la idea de necesidad social no se encontrar ningn lazo entre la voluntad individual y la obliga-

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cin: tan falso es, que la una engendra la otra" (Schiossmann). Y en el mismo orden de ideas, dice Tarde: "Es el momento en que se dice que mi voluntad me obliga, esta voluntad ya no existe: ella me ha devenido extraa, de tal modo que es exactamente como si yo recibiera una orden de otro". Esta crtica no demuestra que la voluntad carezca de poder jurgeno; en verdad, la obligacin contractual nace cuando y porque las partes lo quieren. Pero para explicar la permanencia de la obligatoriedad de este vnculo cuando la voluntad que le dio vida ya no existe, hay que recurrir a la idea de la necesidad y la seguridad econmico-sociales. No sera posible que los hombres tejieran la intrincada red de sus relaciones recprocas si pudieran desligarse de sus compromisos a capricho. No se trata slo de la voluntad; hay tambin una cuestin de inters general comprometido en el respeto de los contratos. Finalmente; hay razones de orden moral. La fuerza obligatoria de los contratos no se aprecia ya tanto a la luz del deber moral de hacer honor a la palabra empeada, como desde el ngulo que ellos deben ser un instrumento de la realizacin del bien comn. No es que haya una declinacin de la moral individual; es que esa moral tiene una mayor sensibilidad que otrora para la justicia conmutativa. El hombre moderno no est ya dispuesto a aceptar como verdad dogmtica que lo que es libremente querido es justo. Quiere penetrar en lo hondo de la relacin y examinar si la equidad esa ley esencial de los contratos ha sido respetada. 7. Principales manifestaciones de la crisis del contrato. La llamada crisis del contrato se manifiesta principalmente a travs de tres fenmenos: el dirigismo contractual, las nuevas formas del contrato y la intervencin judicial en las relaciones contractuales para dejar a salvo la equidad de las contraprestaciones. 8. a) Dirigismo contractual. La experiencia social ha puesto de manifiesto que no es posible dejar librados ciertos contratos al libre juego de la voluntad de las partes sin perturbar la pacfica convivencia social. Este motivo de inters pblico ha motivado al Estado a dictar leyes que reglamentan minuciosamente el contrato de trabajo, las locaciones urbanas y rurales y aun la compraventa. Esas leyes fijan la jomada de trabajo, el horario en que ste ha de cumplirse, las condiciones de salubridad que deben llenar los locales donde se trabaja, las indemnizaciones de despido y preaviso. Toda esta legislacin est completada con los convenios colectivos de trabajo, a los cuales la ley confiere fuerza obligatoria para todos los obreros pertenecientes al mismo gremio y para todos los industriales de ese ramo.

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En verdad, tanto patrn como obrero no pueden ya hacer otra cosa que proponer o aceptar el trabajo; todo lo dems est regido por la ley o los conventos colectivos. 9. b) Nuevas formas contractuales. La forma tpica del contrato es aquella que supone una deliberacin y discusin de sus clusulas, hechas por personas que gozan de plena libertad para consentir o disentir. Este esquema tpico del contrato aparece desvirtuado en sus nuevas modalidades. 10. 1) El contrato de adhesin (llamado tambin con clusulas predispuestas) es aqul en el cual una de las partes fija todas las condiciones, en tanto que la otra slo tiene la alternativa de rechazar o consentir. Es el caso del contrato de transporte celebrado con una empresa de servicio pblico, que fija el precio del pasaje, el horario, las comodidades que se brindan al pasajero, etctera; ste slo puede adquirir o no el boleto. Lo mismo ocurre con las mercaderas que se adquieren en las grandes tiendas o con las maquinarias fabricadas por una gran empresa; todas las condiciones de la venta estn prefijadas: el comprador lo toma o lo deja. Se ha discutido incluso, la naturaleza contractual de tales relaciones jurdicas. Algunos autores la han negado, sosteniendo que se trata de un acto unilateral de una persona o institucin privada, cuyos efectos, una vez producida la aceptacin, continan producindose por la sola voluntad del ofertante (Colmo, Duguit, Hauriou, Morin). Pero la doctrina predominante le reconoce carcter contractual; la circunstancia de que no haya discusin de las condiciones y de que una de las partes slo pueda aceptar o rechazar, no elimina el acuerdo de voluntades; porque la discusin no es de la esencia del contrato; lo esencial es que las partes coincidan en la oferta y la aceptacin o, para decirlo con los trminos de nuestro Cdigo, en la declaracin de voluntad comn. 11.2) Los contratos colectivos son en nuestros das el instrumento jurdico de regulacin de las relaciones entre patrones y obreros. Y como de un buen ordenamiento de dichas relaciones depende la justicia y la paz social, estos convenios han adquirido en las sociedades contemporneas una importancia de primer orden. El desarrollo del capitalismo y de la gran industria puso de relieve una verdad evidente: que el obrero no puede tratar aisladamente con el industrial sus condiciones de trabajo; no hay posibilidad de que las discutan en un plano de igualdad y libertad. El resultado de esas tratativas aisladas no podra ser otro que el sometimiento del obrero. De ah surgi la idea de la agremiacin y de que fuera el gremio quien asu-

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miera la representacin de los trabajadores, fortificando as su posicin frente a los patrones. Ante esta nueva fuerza, tambin los patrones sintieron la conveniencia de unirse, de modo tal que las convenciones sobre trabajo se discuten y firman entre los representantes de los gremios y de las entidades patronales. Los resultados obtenidos con estos convenios colectivos fueron tan excelentes, que la institucin fue extendiendo cada vez ms su esfera de accin, al par que acentuando paulatinamente sus diferencias con el contrato clsico. Originariamente los contratos colectivos slo obligaban a los obreros agremiados en el sindicato que haba suscripto el convenio colectivo y a los patrones representados en l; pero cediendo a la aspiracin obrera de que todos los trabajadores de un gremio gocen de iguales ventajas, hoy los convenios colectivos suscriptos por las entidades obreras con personera gremial, son obligatorios para todos los obreros y patrones de esa actividad, estn o no afiliados a la asociacin que suscribi el contrato (art. 4, ley 14.250, t. o. por decreto 108/88). En su configuracin actual, los convenios colectivos han dejado de ser contratos en el sentido clsico. El proceso de formacin es todava contractual, porque las tratativas se hacen sobre la base de discusiones y concesiones recprocas; pero una vez concluida la convencin, se convierte en una verdadera norma jurdica a la que est sujeto todo el rgimen de trabajo. En nuestro sistema legal esas convenciones no tienen fuerza obligatoria mientras no sean homologadas por el Ministerio de Trabajo (art. 6, ley 23.546), lo que pone an ms en evidencia su carcter de norma jurdica, ya que la fuerza obligatoria no dimana de la voluntad de las partes, sino de un acto emanado de autoridad competente. 12. 3) El autocontrato o contrato consigo mismo es otra de las formas nuevas del contrato. Sobre este tema remitimos al nmero 38. 13.4) Los contratos forzosos son quiz la expresin extrema del di-rigismo contractual, pues cmo puede hablarse de consentimiento cuando la ley obliga a vincularse jurdicamente con otras personas, en contra de la voluntad del interesado? Los contratos colectivos de trabajo obligan inclusive a los obreros y patrones no representados en las negociaciones; las leyes del agio obligaban a alquilar los departamentos desocupados y a los comerciantes e industriales a vender las mercaderas almacenadas; y no slo a alquilar y vender, sino a hacerlo por los precios que la misma ley fijaba. Lo nico que el interesado poda elegir era la persona del inquilino o comprador.

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Tambin se da un supuesto de contrato forzado en el que deben suscribir las compaas concesionarias de un servicio pblico (electricidad, gas, telfonos, transportes) con los usuarios; ellas no pueden negarse a contratar con quien, sujetndose a las reglamentaciones generales, lo pretende. Claro est que esto no es una manifestacin del dirigismo contractual sino una consecuencia inevitable del privilegio que les ha concedido el Estado; negarse a prestar el servicio a determinada persona, es colocarla en una situacin de carencia de un servicio esencial que la ley de concesin ha querido garantizar a todos. 14. c) Intervencin de los jueces en la vida de los contratos. Ya dijimos que la sensibilidad moderna se resiste a admitir que lo libremente querido sea, slo por ello, justo. El valor equidad, oscurecido temporariamente bajo la influencia de la concepcin puramente voluntarista del derecho, ha vuelto a renacer. Y es el juez quien desempea hoy el papel de guardin de la equidad en los contratos. Su contralor se desenvuelve a travs de los siguientes recursos: 1) La teora de la lesin enorme le permite reducir las prestaciones excesivas y, a veces anular, los contratos en los que las contraprestaciones resultan groseramente desproporcionadas. 2) La teora de la imprevisin permite a los jueces restablecer la equidad gravemente alterada por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que han transformado las bases econmicas tenidas en mira al contratar. Sobre este punto nos remitimos al nmero 207. 15. Juicio crtico sobre la llamada crisis del contrato. La mayor parte de los civilistas han acogido con alarma este fenmeno de la crisis de la nocin clsica del contrato. Sealan que el dirigismo contractual y la intervencin de los jueces en la vida de los contratos generan la confusin, el desorden, la falta de confianza en la palabra empeada. Todo ello va en desmedro de la seguridad jurdica y paraliza el esfuerzo creador. Bueno es que los hombres puedan contar con que han de ser amparados en el ejercicio de sus derechos y estn garantizados contra el riesgo de que sus previsiones no sean ms tarde defraudadas por el intervencionismo legal o judicial. Forzoso es reconocer que esta alarma est en alguna medida justificada por la experiencia: cuando el Estado empieza a deslizarse por el plano inclinado del dirigismo o intervencionismo, difcilmente se detiene en el momento oportuno. En nuestro pas, las leyes sobre locaciones urbanas agravaron el problema de la vivienda en vez de resolverlo. Las leyes dicta-

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das para combatir el agio y la especulacin causaron quiz ms dao que beneficios; en muchos casos contribuyeron a desarticular la produccin y paradjicamente a beneficiar a los comerciantes e industriales deshonestos en perjuicio de los honrados. Pero al lado de estos inconvenientes, sin duda serios, el dirigismo contractual ha sido la solucin de graves problemas que afectan el inters pblico; esto es particularmente claro en lo que atae al contrato de trabajo. Lo que indica que el dirigismo no es en s mismo malo; ms an, muchas veces es indispensable. Lo malo es su abuso. En verdad, la llamada crisis del contrato es ms bien una evolucin reclamada por las circunstancias (particularmente econmicas) en que actualmente se desenvuelven las relaciones jurdicas y por una mayor sensibilidad del espritu moderno, que se revela contra toda forma de injusticia. El intervencionismo del Estado en el contrato de trabajo ha restablecido la igualdad de las partes; las nuevas formas contractuales permiten un ajuste ms realista de las relaciones jurdicas a las circunstancias econmicas; el contralor judicial por va de la lesin o de la teora de la imprevisin permite una mejor realizacin de la justicia conmutativa. Salvo algunos supuestos excepcionales (el ms notorio de los cuales y casi podramos decir el nico, fue el de la locacin) no se ha producido ni inseguridad ni prdida de la confianza en el contrato como instrumento de regulacin espontnea de las relaciones interpersonales. En ningn momento de la historia humana ha sido ms activa e importante la contratacin privada. No hay crisis del contrato; hay una evolucin que debe ser saludada como un hecho auspicioso porque procura una ms perfecta realizacin de la justicia. Claro est que todo recurso para lograr una mejor justicia entre los hombres tiene necesariamente un mecanismo delicado. Eso es tambin lo que ocurre en nuestro caso. El dirigismo contractual, las nuevas formas de los contratos, la intervencin judicial, deben ser manejados con suma prudencia para evitar graves males. En manos de un legislador demagogo el dirigismo es funesto; tambin es malo que una excesiva preocupacin por el valor justicia, haga olvidar el valor seguridad, porque sin seguridad ni orden no hay justicia humana posible. Hecha esta indispensable reserva, debemos mirar la evolucin del contrato con esperanzada confianza.

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3. Clasificacin de los contratos


A CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES

16. Concepto. Se llaman contratos unilaterales aquellos en los que una sola de las partes resulta obligada, como ocurre en la donacin, que slo significa obligaciones para el donante; bilaterales son los contratos que engendran obligaciones recprocas (art. 1138), como ocurre en la compraventa, la permuta, la locacin. Algunos autores (Aubry y Rau, Demolombe) aceptan una tercera categora: contratos bilaterales imperfectos (o sinalagmticos) en los cuales slo se prevn obligaciones a cargo de una de las partes; no hay contraprestacin, pero la otra parte puede eventualmente resultar obligada por el acaecimiento de hechos posteriores; as, por ejemplo, en el mandato gratuito no hay obligaciones a cargo del mandante, a menos que luego surja una obligacin a su cargo de reparar los perjuicios sufridos por el mandatario con motivo del ejercicio del mandato. Nuestra doctrina es generalmente adversa a la admisin de esta categora intermedia, que no aparece reconocida por los textos del Cdigo ni parece justificarse tericamente (Salvat, Lafai-lle. Acua Anzorena). 17. Consecuencias. La doctrina clsica atribuye a esta clasificacin las siguientes consecuencias jurdicas: 1) En los contratos unilaterales no se exige la formalidad del doble ejemplar, que en cambio es requerida en los bilaterales (art. 1021). 2) En los contratos bilaterales una de las partes no puede exigir el cumplimiento de las obligaciones contradas por la otra si ella misma no probara haber cumplido las suyas u ofreciera cumplirlas (art. 1201); caso contrario, la demandada puede oponerse al progreso de su accin fundada en el incumplimiento de la actora: es la llamada exceptio non adimpleti contractus. En los contratos unilaterales esta excepcin no se concibe, ya que una de las partes nada debe. 3) El pacto comisorio, es decir, la resolucin del contrato por efecto del incumplimiento de las obligaciones en que ha incurrido la otra parte, slo funciona en los contratos bilaterales. 18. Crtica de esta clasificacin.La clasificacin de los contratos en unilaterales y bilaterales, en apariencia clara, es de las ms confusas. As, por ejemplo, los contratos reales son considerados por algunos autores como contratos unilaterales (porque entregada la cosa, en el momento de

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contratar slo quedan obligaciones pendientes a cargo de quien la ha recibido), por otros como bilaterales y por otros, en fin, como bilaterales imperfectos. Pero hay ms an: esta clasificacin no tiene, a nuestro juicio, ningn significado jurdico. El anlisis de las diferentes consecuencias atribuidas por la doctrina clsica, permite mostrar cmo ellas se esfuman a poco que se las examine. Empecemos por el doble ejemplar. Sabido es que esta formalidad no se exige cuando una de las partes ha cumplido con sus obligaciones en el momento de celebrar el contrato (art. 1022). Por consiguiente, tratndose de contratos reales (en los cuales una de las partes debe cumplir con sus obligaciones en el momento de contratar) lo mismo da que se reputen unilaterales o bilaterales: en ningn caso ser necesario el doble ejemplar. Y con respecto a los contratos bilaterales no reales, hay que sealar que el doble ejemplar es una exigencia que en la prctica carece de relieve jurdico, desde que la jurisprudencia ha admitido, con razn, que el ejemplar nico puede servir de principio de prueba por escrito; en otras palabras: el ejemplar nico sirve como prueba, sea el contrato unilateral o bilateral. El principio segn el cual nadie puede exigir de otro el cumplimiento de sus obligaciones contractuales sin cumplir las suyas, es una regla elemental de seriedad y buena fe. Claro est que el problema no se presenta en los contratos unilaterales: en stos, una parte no debe nada y tiene derecho a exigir de la otra el cumplimiento sin que pueda oponrsele la exceptio non adimpleti contractus precisamente porque nada debe; y la otra nada puede reclamar porque la primera no ha asumido ninguna obligacin. En otras palabras, no se trata de que se apliquen distintos principios a los contratos unilaterales y a los bilaterales; se trata, por el contrario, de idnticos principios que en su incidencia en los unilaterales, hacen inaplicable la exceptio. No hay diferencia de tratamiento legal. Finalmente, no es exacto que el pacto comisorio se aplique slo a los contratos bilaterales y no a los unilaterales. Este pacto es aplicable siempre que haya obligaciones pendientes y que la parte que pretende hacerlo valer est interesada en la resolucin. As, por ejemplo, el prstamo y el comodato son, segn la doctrina clsica, contratos unilaterales y, sin embargo, tanto el prestamista como el comodante pueden pedir la resolucin del contrato y la restitucin de la cosa en caso de incumplimiento de la otra parte. En suma, esta clasificacin carece, a nuestro entender, de significado jurdico. A pesar de que nuestro convencimiento es en este punto muy firme, procuraremos ubicar dentro de ella cada uno de los contratos, respetando as la tradicin jurdica que el Cdigo recoge en el artculo 1138, en el que define cada una de estas categoras.

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B CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS

19. Concepto. Contratos onerosos son aquellos en los cuales las partes asumen obligaciones recprocas de modo que se promete una prestacin para recibir otra; tales son la compraventa (cosa por dinero), la permuta (cosa por cosa), el contrato de trabajo (servicio por dinero), la locacin (goce de la cosa por dinero). Contratos gratuitos son aquellos en que una sola de las partes se ha obligado: donacin, comodato, depsito gratuito, etctera. No deja de ser gratuito el contrato por la circunstancia de que eventualmente puedan surgir obligaciones a cargo de la parte que nada prometi; as, por ejemplo, el donatario est obligado a no incurrir en ingrati-tud\ Pero esta obligacin no tiene el carcter de contraprestacin; no es, en el espritu de las partes, una compensacin ms o menos aproximada de lo ^que prometi el donante ni la razn por la cual ste se oblig. Lo mismo ocurre con la obligacin que tiene el mandante gratuito de pagar los gastos que el desempeo del mandato haya ocasionado al mandatario. Esto no priva al mandato de su carcter gratuito; pero s lo privara la circunstancia de que se hubiera estipulado una retribucin, porque en el espritu de las partes, esta compensacin tiene su causa en el servicio que se presta. Algunos autores admiten un tercer gnero: los contratos neutros. El ejemplo corriente es la fianza. Se trata de contratos que vienen a insertarse en otros, de tal modo que lo que sirve de causa a las obligaciones contradas por la parte beneficiada en la fianza no es la promesa del fiador sino la del otro contratante. Nos parece una categora artificiosa. Es verdad que la fianza es un contrato accesorio; pero se establece entre fiador y beneficiado por ella. En esas relaciones es un contrato gratuito, desde que el fiador se obliga sin promesa alguna de contraprestacin. 20. Consecuencias. La distincin entre contratos gratuitos y onerosos tiene una enorme repercusin jurdica. Las principales consecuencias son las siguientes: a) Los adquirentes por ttulo oneroso estn mejor protegidos por la ley que los adquirentes por ttulo gratuito; por consiguiente: 1) Las acciones de reivindicacin y de peticin de herencia tienen mayores exigencias cuando se dirigen contra quien adquiri la cosa por ttulo oneroso. 2) La accin revocatoria no exige la prueba del consiliumfraudis (conocimiento del fraude por el tercero adquirente) cuando el tercero adquiri la cosa por ttulo gratuito; pero es indispensable si la hubo por ttulo oneroso. 3) La accin de reduccin (tendiente a proteger la legtima de los herederos forzosos) pro-

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cede contra las enajenaciones hechas por el causante a ttulo gratuito pero no contra las onerosas. 4) La garanta de eviccin y contra los vicios redhi-bitorios, slo procede en principio, en los contratos onerosos. b) La accin de colacin (tendiente a que se consideren las transmisiones de dominio hechas por el causante en favor de uno de sus futuros herederos como un adelanto de herencia) slo funciona respecto de los actos gratuitos. c) La aplicacin de la lesin enorme no se concibe en los contratos gratuitos. d) Las clusulas dudosas en los contratos onerosos deben ser interpretadas en el sentido que ms favorezca el equilibrio de las contraprestaciones; en los contratos gratuitos, en el sentido ms favorable al deudor.
C CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

21. Concepto. Son contratos conmutativos aquellos en los cuales las obligaciones mutuas estn determinadas de una manera precisa; estas contraprestaciones se suponen equivalentes desde el punto de vista econmico. De ah la calificacin de conmutativos con la que se quiere expresar que las partes truecan o conmutan valores anlogos. Ejemplos: la compraventa (salvo la hiptesis que en seguida veremos), la permuta, el contrato de trabajo, la locacin de obra, etctera. Son aleatorios los contratos en los que el monto de una de las prestaciones o de ambas, no est determinado de manera fija, sino que depende de un acontecimiento incierto (art. 2051). Tal es el caso de una renta vitalicia, en la cual una de las partes entrega un capital a cambio de una renta que durar toda la vida del que la recibe. El alcance econmico de la promesa hecha por el deudor de la renta es impreciso; depende de la duracin de la vida de la otra parte. Y el contrato ser ms o menos ventajoso, segn sta viva poco o mucho tiempo. Otro ejemplo de contrato aleatorio es la venta de cosa futura, cuando el comprador toma sobre s el riesgo de que la cosa no llegare a existir; como tambin la venta de cosa existente pero sujeta a un riesgo, cuando el comprador toma el riesgo a su cargo (art. 1332). Los contratos conmutativos y aleatorios son una subespecie de los onerosos. 22. Importancia.En principio, slo los contratos conmutativos estn sujetos a resolucin o reduccin de las prestaciones excesivas por causa

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de lesin. En los aleatorios, las partes asumen deliberadamente el riesgo de que el contrato pueda resultar desventajoso, especulando en la posibilidad contraria. Nadie puede quejarse, por tanto, de falta de equilibrio econmico entre las contraprestaciones definitivamente resultantes. Por excepcin, puede admitirse la aplicacin de la lesin tambin a los contratos aleatorios, cuando la diferencia de las contraprestaciones sea de tal carcter que ni la misma alea pueda justificarla. As, por ejemplo, cuando se compra una cosa que puede llegar o no a existir y se paga mucho ms de lo que ella valdra, existiendo. En efecto, cuando el comprador asume el alea de que la cosa no exista, se supone que ofrecer menos precio que el que ella vale. Pedro ofrece 100 por una cosa que de existir, valdr 200. El contrato es normal: ninguna de las partes podr invocar la lesin. Pero si ofrece 200 por lo que aun existiendo vale 100, el contrato puede resolverse por lesin, porque desde el punto de vista del vendedor, no ha habido alea; el contrato le ser siempre ventajoso. Tampoco es aplicable a estos contratos, en principio, la teora de la imprevisin, cuando el desequilibrio ha resultado del alea normal del contrato. Supongamos que se suscribe un contrato de renta vitalicia con una persona de 70 aos, calculando que ha de vivir unos diez o quince aos ms. Luego resulta que vive treinta aos ms. El contrato resultara desastroso para el deudor de la renta; pero no podr hacer jugar la imprevisin. En cambio, si se ha producido durante ese tiempo una inflacin de ritmo violento e imprevisible, que convierte la renta en un valor despreciable, el juego de la teora de la imprevisin permite reclamar un reajuste de ella.

Uy CONTRATOS CONSENSALES Y REALES

23. Concepto y antecedentes del derecho romano; el derecho moderno.(Son contratos consensales los que quedan concluidos por el mero consentimiento, sea o no formal (art. 1140). Son reales los que quedan concluidos slo con la entrega de la cosa sobre la cual versa el contrato (art. 1141). En nuestro Cdigo son contratos reales la renta vitalicia, el depsito, el mutuo y el comodato; todos los restantes son consensales. El artculo 1142 enumera tambin la constitucin de prenda y de anticresis; pero stos son derechos reales, por lo que quedan fuera del marco de nuestro estudio^! De acuerdo con el concepto antes expresado, los contratos reales requieren como condicin de su existencia la entrega de la cosa-. El mero acuerdo de voluntades es ineficaz para obligar a las partes. Se justifica en

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el derecho moderno la subsistencia de esa categora? Resulta difcil entender el problema si no se acude a los antecedentes histricos. Hemos dicho en otro lugar (nro. 4) que en el derecho romano el acuerdo de voluntades no bastaba por s mismo para engendrar obligaciones. Para que se le reconociera carcter obligatorio era necesario: a) que se apoyare en el cumplimiento de alguna de las formalidades solemnes establecidas en la ley; b) o que se tratare de uno de los cuatro contratos consensales tpicos; c) o, finalmente, que una de las partes hubiera entregado a la otra una cosa. Este desplazamiento patrimonial, sin causa jurdica que permitiera retener la cosa al que la detentaba, era justificacin suficiente para reconocer validez al contrato que regularizaba o legitimaba esa posesin, as como el derecho del dueo de reclamar la restitucin a su tiempo. Pero esto no tiene sentido .en el derecho moderno, en el qye^ impera el principio de la autonoma de la voluntad; basta el acuerdo de voluntades expresado en la forma sealada por la ley, para que el contrato tenga fuerza obligatoria, sin otro lmite que la legitimidad de la causa y el objeto. La categora de contratos reales es hoy un anacronismo. Por eso, all donde el legislador la ha mantenido, la jurisprudencia y la doctrina (Lafaille, Planiol-Ripert-Savatier, Puig Pea, Larenz) admiten la validez de las promesas de contratos reales que permiten exigir la entrega de la cosa y formalizar as el contrato real como lo quiere la ley/ En nuestro Derecho debe aceptarse igual solucin, a menos que la ley dispusiera expresamente lo contrario. As, por ejemplo, el artculo 2244 establece que la promesa aceptada de hacer un mutuo gratuito, no da accin contra el promitente; pero la promesa aceptada de hacer un mutuo oneroso da derecho a demandar los daos y perjuicios, aunque no la entrega del capital. En lo que atae al comodato o prstamo de uso, que siempre es gratuito, la promesa de hacerlo no da derecho a reclamar la cosa ni a pedir daos y perjuicios (art. 2256). Ya veremos, ms adelante, por qu esta solucin debe aprobarse. La promesa de depsito plantea problemas distintos segn sea gratuito u oneroso. Si es gratuito, la promesa obliga al depositario pero no al depositante, en cuyo beneficio se supone hecho el contrato y que puede desistir libremente de su promesa, salvo la indemnizacin de los daos que pruebe haber sufrido el depositario (como ocurrira por ejemplo, si hubiere hecho gastos para recibir la cosa cuya entrega se le prometi). Si es oneroso, la promesa obliga a ambas partes; pero el depositante slo podr ser demandado por daos y perjuicios, y no por la entrega de la cosa, ya que el depsito se funda en una relacin de confianza del depositante en el depositario y cuando aqul la ha perdido, no puede ser obligado a realizar el depsito.

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La promesa de renta vitalicia obliga a ambas partes a cumplir en especie las prestaciones convenidas. Segn puede advertirse del anterior anlisis, la fuerza obligatoria de la promesa de contrato, no deriva de que la ley lo califique o no como real, sino de las peculiaridades propias de algunos de los contratos llamados reales. En conclusin/slo el comodato y el mutuo gratuito requieren la entrega de la cosa como condicin de validez; en todos los dems casos, la promesa de contrato produce efectos ms o menos extensos.')
(.)- CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES

24. Concepto; distintas clases de formas. Se llaman contratos no formales o puramente consensales, aquellos cuya validez no depende de la observancia de una forma establecida en la ley; basta el acuerdo de voluntades, cualquiera sea su expresin: escrita, verbal y aun tcita. Son/or-males los contratos cuya validez depende de la observancia de la forma establecida por la ley. Dentro de la categora de contratos formales, hay que hacer una distincin de la mayor importancia: los contratos cuya forma es exigida por la ley ad probationem y aquellos en los cuales la formalidad tiene carcter constitutivo o solemne. Esta ltima es rigurosa; si no se la cumple, el acto carece de todo efecto, aun como promesa de contrato. Este es el caso de la donacin de inmuebles. En cambio, la formalidad slo exigida ad probationem, tiene un rgimen ms favorable a la validez del acto: cuando el contrato se ha celebrado sin cumplir con las formas legales, la parte interesada puede demandar a la otra para que el acto se otorgue en debida forma (art. 1185); hecho lo cual, el contrato produce plenos efectos. En caso de duda sobre si la forma ha sido exigida ad solemnitatem o ad probationem hay que inclinarse por la ltima solucin, que es ms favorable a la validez de los actos y ms conforme con el consensualismo que domina el derecho moderno. 25. Las formas tienen carcter excepcional en nuestro Derecho. Salvo disposicin expresa en contrario, los contratos no requieren forma alguna para su validez. Este principio tiene, sin embargo, una importante limitacin en el artculo 1193, segn el cual los contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos deben ser hechos por escrito y no pueden ser probados por testigos. Ya volveremos ms adelante sobre esta disposicin (nro. 146); por ahora slo deseamos hacer notar que ella es

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una de las manifestaciones ms importantes del neoformalismo, tendiente a poner orden y claridad en las relaciones entre las partes, para lo cual es tan eficaz la forma escrita.
F CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS

26. Concepto. Son contratos nominados o tpicos los que estn previstos y legislados en el Cdigo. Son los contratos ms importantes y frecuentes y por ello han merecido una atencin especial del legislador. Su regulacin legal, salvo disposiciones excepcionales, slo tiene carcter supletorio; esto es, se aplica en caso de silencio del contrato, pero las partes tienen libertad para prescindir de la solucin legal y regular de una manera distinta las relaciones. Por lo tanto, el propsito del legislador no es sustituir la voluntad de las partes por la de la ley; simplemente desea evitar conflictos para el caso de que las partes no hayan previsto cierto evento, lo que es muy frecuente. Para ello dicta normas inspiradas en lo que es costumbre convenir "o fundadas en una larga experiencia y a travs de ella, en ideas conciliadoras del trfico o en una detenida consideracin acerca de cmo puede ser hallado un equilibrio tolerable entre ambas partes y exigible en justicia a cada una de ellas" (Larenz). Los contratos innominados o atpleos no estn legislados en el Cdigo y resultan de la libre creacin de las partes. No pierden su carcter de innominados por la circunstancia de que en la vida de los negocios se los llame de alguna manera, tal como ocurre, por ejemplo, con el contrato de garaje, el de espectculo pblico, de excursin turstica, etctera; lo que los configura jurdicamente como nominados es la circunstancia de que estn legislados. Muchas veces ocurre que nuevas necesidades van creando formas contractuales que tienden a tipificarse espontneamente y a llevar una denominacin comn; cuando esa forma contractual adquiere importancia suficiente como para merecer la atencin del legislador, ste la reglamenta: el contrato queda transformado en nominado. 27. Inters de la distincin. En el derecho romano, esta clasificacin tena una enorme importancia, porque slo los contratos consensales nominados tenan fuerza obligatoria (vase nro. 4); no ocurre eso en nuestros das, pues los contratos innominados obligan lo mismo que los nominados. La importancia de la distincin reside hoy en que si l acuerdo celebrado entre las partes configura una de las variedades previstas en la ley,

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le es aplicable el conjunto de normas que lo regulan; en tanto que no hay leyes supletorias para los contratos atpleos. 28. Contratos mixtos. Puesto que en materia contractual impera el principio de la libertad de las convenciones, nada se opone a que las partes acuerden contratos mixtos, vale decir, contratos con elementos de varios contratos tpicos o de contratos tpicos e innominados. Estas combinaciones pueden asumir las formas ms complejas, que algunos autores (Spota, Masnatta, Enneccerus) han clasificado de la siguiente manera: 29. a) Uniones de contratos. 1) Unin externa. Se trata de dos contratos perfectamente separados y slo unidos por el instrumento de celebracin; tal por ejemplo, si en el mismo acto dos personas celebran dos contratos, uno de compraventa, otro de locacin. 2) Unin con dependencia unilateral o bilateral. Los contratos son distintos pero unidos en la intencin de las partes, de tal modo que no se desea uno sin el otro; as, por ejemplo, se compra un automvil y el vendedor se compromete a repararlo, mediante una retribucin fijada en el contrato, por el trmino de un ao. Se encuentran unidas una compraventa y una locacin de obra. La dependencia ser unilateral si slo interesa a una de las partes, y bilateral si interesa a las dos. 3) Unin alternativa. Se acuerda la celebracin de dos contratos en forma alternativa, de modo que cumplida cierta condicin, slo uno de ellos queda subsistente. Ejemplo: un diplomtico compra un automvil con la condicin de que si es cambiado de destino en un plazo menor de tres meses, la compra queda convertida en locacin. 30. b) Contratos mixtos. 1) Contratos combinados o gemelos. Una de las partes se obliga a distintas prestaciones (que corresponden cada una de ellas a un contrato tpico distinto) a cambio de una prestacin unitaria. Por ejemplo: se promete vender una cosa y prestar un servicio a cambio de un solo precio en dinero. 2) Contratos mixtos en sentido estricto. Son los que contienen un elemento que a la vez representa un contrato de otro tipo. Ejemplo: un contrato de trabajo, que a la vez supone uno de sociedad. En verdad en este caso la tarea del intrprete consiste en precisar la verdadera naturaleza del contrato por encima del lenguaje utilizado por las partes y aplicarle el rgimen legal correspondiente. 3) Contratos de doble tipo. Se trata de contratos que pueden encajar tanto dentro de un tipo de contrato nominado como dentro de otro. Esta situacin suele producirse en esa zona gris en que los contratos distintos suelen colocarse y confundirse. 4) Contratos tpicos con prestaciones subordinadas de otra especie. Se trata de un

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contrato nominado, al cual las partes han aadido obligaciones accesorias que no corresponden a ese tipo. El ejemplo clsico es el contrato de locacin de un departamento, en el que el dueo toma a su cargo proveer de calefaccin, agua caliente, servicio de portera, etctera. Estas prestaciones accesorias no desdibujan la tipicidad del contrato principal, al que deben aplicarse las reglas legales correspondientes a dicho contrato. De lo expuesto se desprende que en la unin de contratos hay combinacin de varios contratos completos; en los contratos mixtos hay combinacin de elementos contractuales. 31. Reglas aplicables a los contratos innominados. Qu reglas han de aplicarse a los contratos innominados, puesto que la ley no lo ha previsto? En primer trmino, no hay que olvidar que estamos en un terreno en el cual el principio rector debe ser el respeto de la voluntad expresa o tcita de los contratantes. Por consiguiente, el silencio del contrato debe ser llenado por los jueces de la manera que mejor se conforme con el fin econmico o prctico perseguido por el contrato. Si ste no fuera claro, habra que aplicar las reglas relativas a los contratos tpicos ms afines al innominado de que se trate y las reglas relativas a las obligaciones y contratos en general. Si se trata de una unin de contratos, se aplicarn las reglas relativas a cada uno de los contratos unidos. En los contratos mixtos, el juez debe, sobre todo, atender a una sana composicin de los intereses legtimos de las partes (Spota, Masnatta, Enneccerus-Lehmann, Puig Brutau). No se puede reducir a reglas fijas la materia fluida y mltiple sobre la que se proyecta la interpretacin judicial. La equidad y el resultado valioso de la solucin (mirado tanto desde el punto de vista individual de los contratantes como del social) sern, en definitiva, decisivos en el espritu del juez.
G CONTRATOS DE CUMPLIMIENTO INSTANTNEO, DIFERIDO, SUCESIVO O PERIDICO

32. Concepto. Con respecto al momento del cumplimiento, los contratos pueden clasificarse de la siguiente manera: a) De ejecucin instantnea; las partes cumplen con todos sus derechos y obligaciones en el momento mismo del contrato; tal es el caso de la compraventa manual, en el que la cosa y el precio se entregan en un mismo instante, b) De ejecucin diferida: las partes postergan el cumplimiento de sus obligaciones para un momento ulterior; as ocurre en la venta hecha con condicin suspensiva.

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c) De ejecucin sucesiva: las relaciones entre las partes se desenvuelven a travs de un perodo ms o menos prolongado; tal el contrato de trabajo, la locacin, la sociedad, etctera. Estos son los contratos sobre los que se proyecta generalmente el dirigismo contractual (en especial, el contrato de trabajo y la locacin). Dentro de esta especie (tambin llamada de ejecucin continuada o peridica) deben ubicarse ciertos contratos en los cuales una de las partes cumple todas sus obligaciones desde el comienzo, quedando pendientes las de la otra parte. As ocurre, por ejemplo con la venta a plazos, en la que la cosa se entrega al contratar, quedando el precio para ser satisfecho en cuotas peridicas hasta su extincin total; cosa parecida ocurre en la renta vitalicia. Los contratos de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido constituyen el dominio de accin de la teora de la imprevisin: en una convencin cuyas clusulas son equitativas en el momento de contratar, stas devienen injustas debido a la transformacin de las condiciones econmicas entonces imperantes. Ya veremos ms adelante cmo se resuelve este problema (vase nro. 207); por el momento slo hemos querido destacar el inters prctico de esta clasificacin.
H OTRAS CLASIFICACIONES

33. Contratos causados y abstractos; remisin. Sobre esta clasificacin remitimos al nmero 113. ((^/Contratos principales y accesorios. Al estudiar los contratos combinados, hemos visto que a veces hay entre ellos una relacin de subordinacin. Uno de ellos es principal, es decir, puede existir por s solo; el otro es accesorio y su existencia no se concibe sin el principal, de tal modo que si ste fuera nulo o quedara rescindido o resuelto, tambin quedara privado de efectos el accesorio. El ejemplo tpico de contrato accesorio es la fianza. 34 bis. Contratos de cambio y de asociacin. En los primeros, una de las partes da o hace algo, para recibir del cocontratante otra cosa o servicio. Por ejemplo, la compraventa, la permuta, la locacin de obra o de servicios, el transporte, etctera. En estos contratos, hay intereses contrapuestos (el vendedor pretende vender ms caro, el comprador pagar menos) que se concillan en el acuerdo. En los contratos de asociacin, en cambio, no hay intereses contrapuestos, sino por el contrario, coincidentes. Ejemplo tpico, la sociedad. Los socios unen sus esfuerzos e intereses para el logro de un beneficio comn.

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MANUAL DE CONTRATOS /. LAS LLAMADAS RELACIONES CONTRACTUALES DE HECHO

35. Teora de Haupt. Este jurista alemn llam la atencin sobre ciertas relaciones jurdicas que tradicionalmente se han considerado como contratos y que, a su criterio, no encajan dentro de ese concepto sino forzando la realidad. Ilustra su idea con el ejemplo del aviador deportivo que utiliza una pista pblica de aterrizaje, por la cual tiene que pagar la correspondiente tarifa. Sostiene que no hay contrato; no hay oferta ni aceptacin ni mutuo consentimiento; el aviador se limita a aterrizar y por ese solo hecho est obligado a pagar el servicio. Haupt las llama relaciones contractuales fcticas; contractuales porque tienen los mismos efectos que tendra un contrato celebrado con ese objeto; tcticas, porque se originan no en un contrato sino en una conducta de hecho. Enumera como ejemplos, la obligacin que tiene el titular de un comercio de pagar los daos y perjuicios sufridos por un cliente que todava no ha comprado nada, es decir, que an no ha contratado; el transporte de favor; la situacin jurdica resultante de un contrato de sociedad que luego se declara nulo; la relacin de trabajo; las relaciones resultantes de la utilizacin de transportes colectivos u otros servicios pblicos tarifados. Esta teora no ha merecido buena acogida en Alemania, ni ha tenido repercusin en otros pases. Las categoras y ejemplos de Haupt parecen tener cmoda cabida dentro de la teora de los hechos ilcitos (daos ocasionados al cliente de un establecimiento comercial, daos producidos con ocasin de un transporte benvolo) o de los contratos (ejemplos restantes). Slo Larenz la ha acogido, bien que reduciendo el campo de aplicacin de la teora al supuesto de relaciones resultantes de la utilizacin de un servicio pblico tarifado. Sostiene que cuando una persona toma un mnibus, no quiere contratar sino ser transportada de un lugar a otro; se limita a subir al mnibus para ser llevada a su destino. Objeta tambin la denominacin de relaciones contractuales de hecho, que sugiere la idea de un contrato y prefiere hablar de relaciones obligatorias nacidas de conductas sociales tpicas. Aun reducida a este supuesto de actos sociales tpicos, la doctrina de estos autores no resulta convincente. Es cierto que quien sube a un mnibus no piensa en realizar un contrato, sino en ser llevado de un lugar a otro; tampoco piensa en contratar el espectador que va a ver una pelcula o la persona que adquiere un diario. Ellos se proponen gozar del espectculo o de la lectura; y no por eso ha de decirse que no han contratado. Aun en los contratos ms tpicos y formales la situacin es igual; cuando yo compro una casa, el propsito que me gua no es firmar una escritura de compraventa, sino ad-

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quirir un bien en el que he de vivir o me ha de producir una renta. El fin ltimo del contrato es siempre o casi siempre econmico, lo que no excluye la voluntad de contratar para lograrlo. Y cuando una persona sube a un mnibus sabe que tiene obligacin de pagar el boleto y que solamente ese pago le da derecho a ser transportada a su destino; es decir, tiene la conciencia clara de que celebra un contrato, de que acepta un servicio que se le ofrece adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones, por ms que la habitua-lidad y frecuencia de tales viajes la lleve a conducirse casi mecnicamente y sin pensar en cada caso que est celebrando un contrato. 4. Precontratos 36. Contratos preliminares y precontratos. Muchas veces las tratativas contractuales se desenvuelven a travs de un tiempo ms o menos prolongado, sea porque el negocio es complejo y las partes quieren estudiarlo en todas sus consecuencias o porque quien lo firma no tiene poderes suficientes o por cualquier otro motivo. En tales supuestos suelen recurrir a ciertas convenciones previas, entre las que corresponde distinguir: a) Los llamados contratos preliminares, en los cuales las partes manifiestan su acuerdo sobre las bases esenciales de la negociacin, pero sin cerrar todava el acuerdo, sea porque falta conformidad sobre clusulas secundarias o porque se necesita un estudio ms profundo de todas las implicancias del contrato para dar el consentimiento definitivo. Este contrato preliminar, llamado tambin minuta o carta-intencin brinda a las partes bases serias y ciertas sobre las cuales ha de seguir estudindose el negocio; pero no obliga a las partes, salvo la responsabilidad in contrahendo que se estudiar ms adelante (nro. 51). b) Los precontratos, antecontratos o promesas bilaterales de contratos importan, en cambio, un acuerdo definitivo sobre todos los puntos del contrato que, empero, carece de uno de los requisitos bsicos exigidos ineludiblemente por la ley. El ejemplo tpico lo constituyen las promesas de contratos reales que tienen lugar cuando existe el acuerdo de las partes, pero todava no se ha entregado la cosa sin la cual la ley no considera concluido el contrato. Tambin se cita muy frecuentemente como ejemplo de precontrato a los boletos de compraventa, que en nuestro concepto son contratos definitivos.

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37. Contrato de opcin u opcin contractual. Un supuesto distinto lo constituye el contrato de opcin. Una persona ofrece a otra un contrato y se compromete a mantener latente el ofrecimiento durante un cierto tiempo; la otra parte acepta ese ofrecimiento como tal, es decir, como compromiso de mantenerlo durante el tiempo estipulado y sin pronunciarse todava si acepta o no la proposicin de fondo. Las consecuencias son las siguientes: a) el ofertante no puede retractar su oferta durante el plazo fijado; b) la otra parte puede aceptarlo durante todo ese tiempo y el contrato quedar definitivamente concluido con su solo asentimiento sin necesidad de una nueva manifestacin de voluntad del oferente. 5. Autocontrato 38. Concepto. Puede una persona contratar consigo mismo? En la esencia del contrato parece estar un acuerdo de voluntades plurales; sin embargo, el autocontrato es posible en algunos supuestos excepcionales. Quizs el ms importante y el que ha dado lugar a mayores debates es el caso del representante. Puede el representante de dos personas ofrecer por una y aceptar por otra? Puede ofrecer por s y aceptar por su mandante o viceversa? La cuestin ha dado lugar a opiniones contrarias: a) Segn una primera opinin, todo autocontrato debe reputarse ilcito no slo porque faltara el acuerdo de voluntades, sino tambin porque se pondra en un grave peligro los intereses de los mandantes; en el primer supuesto, es de temer que el mandatario d preferencia a uno de sus mandantes en perjuicio del otro; en el segundo, es ms que probable que el mandatario aproveche del mandato para beneficiarse personalmente, b) Hoy prevalece, sin embargo, una doctrina menos extrema. Tales contratos deben reputarseilcitos si el mandatario ha podido obrar a su libre arbitrio dentro de lmites'ms o menos amplios. As, por ejemplo, si el propietario de una casa le da poder para venderla en ms de $ 80.000 y otra persona se lo confiere para comprar esa misma casa en no ms de $ 100.000. Aqu el mandatario tiene un campo de accin en el que puede disponer a su arbitrio de los intereses que se le han confiado. Est en sus manos beneficiar a uno y perjudicar al otro: en todo caso, es obvio que no puede admitirse que represente intereses contrapuestos. Si, en cambio, el mandatario ha recibido mandato preciso de comprar y de vender por $ 100.000 no hay el menor peligro de que se incline por ninguno de sus mandantes. Lo mismo ocurre si un comisionista ha sido encargado de vender y de comprar una mercadera al precio de plaza. Sobre iguales bases debe resolverse la hiptesis del mandatario que acepta la oferta

NOCIONES GENERALES

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para s: puede hacerlo slo en el caso de que los trminos del mandato sean tales que el mandatario no pueda perjudicar al mandante con su aceptacin. Puede el mandatario tomar para s el dinero que un tercero le ha encargado colocar en mutuo? El artculo 1919 se lo prohibe, salvo autorizacin expresa del mutuante; en cambio, la misma disposicin le permite prestar el mismo dinero a quien le ha otorgado poder para tomar un prstamo, siempre que sea al inters corriente. La diferencia se explica porque en este ltimo caso, el mandante no puede sufrir perjuicio alguno; en cambio, en el primero, no slo interesa la tasa del inters sino la solvencia del prestamista; y el mandatario puede no tenerla. Es siempre la aplicacin de la misma idea: el autocontrato es legtimo si de l no puede resultar peligro alguno para el mandante. 38 bis. Otro supuesto interesante de contrato consigo mismo es el autorizado por el artculo 2702: el condmino puede ser inquilino de la cosa comn. Esta disposicin es aplicable por analoga a la comunidad hereditaria. El problema se ha planteado prcticamente en el siguiente supuesto: A alquila un departamento a B; muere A, y B es uno de sus herederos. El contrato de locacin, se extingue por confusin, ya que B ha llegado a reunir en su persona la calidad de locador y locatario? La cuestin adquiri una gran trascendencia despus de la sancin de las leyes de prrroga de las locaciones hoy derogadas, porque una casa desocupada vala varias veces ms que ocupada; los coherederos tenan por lo tanto, inters en la extincin del contrato de locacin. Sin embargo, los tribunales (excepcin hecha de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires), han protegido el inters del coheredero-inquilino, declarando que el contrato no se extingue por confusin.

CAPTULO

II

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS. EL CONSENTIMIENTO 39. Elementos de los contratos. La doctrina clsica distingua tres clases de elementos de los contratos: esenciales, naturales y accidentales: a) Elementos esenciales son aquellos sin los cuales el contrato no puede existir. Ellos son: la capacidad de los contratantes, el consentimiento, la causa y el objeto. Hay que decir, sin embargo, que algunos autores excluyen a la capacidad como elemento del contrato, sosteniendo que se trata slo de un presupuesto del consentimiento; en otras palabras, que la capacidad no es otra cosa que un requisito del consentimiento vlido y se sub-sume por tanto, en este elemento. El Cdigo Civil italiano enuncia tambin entre los requisitos esenciales de los contratos, la forma, cuando ella es requerida por la ley bajo pena de nulidad (art. 1325). b) Elementos naturales son aquellas consecuencias que se siguen del negocio, aun ante el silencio de las partes; as, la gratuidad es un elemento natural de la donacin; las garantas por eviccin y por vicios redhibitorios, un elemento natural de los contratos a ttulo oneroso. c) Elementos accidentales son las consecuencias nacidas de la voluntad de las partes, no previstas por el legislador, por ejemplo, la condicin, el plazo, el cargo. La doctrina moderna ha preferido prescindir de esta clasificacin. En verdad, los llamados elementos naturales y accidentales no son otra cosa que algunos efectos del contrato, pero no son requisitos de la validez del contrato. Por ello se prefiere hoy limitar el concepto de elementos de los actos jurdicos a aquellos que la doctrina clsica llamaba elementos esenciales.

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1. Voluntad y declaracin 40. El problema de las divergencias entre la intencin y la declaracin de la voluntad. Si bien lo normal en un acto jurdico es que la intencin coincida con la declaracin de la voluntad, suelen presentarse algunas hiptesis de desencuentro entre' ambas: a) cuando por error se manifiesta una cosa distinta de la que en realidad se desea; b) en el caso de reserva mental, o sea cuando deliberadamente se hace una manifestacin que no coincide con la intencin, haciendo reserva interior de que no se desea lo que se manifiesta desear; c) cuando se hace una declaracin con espritu de broma o sin entender obligarse, como, por ejemplo, las palabras pronunciadas en una representacin teatral; d) cuando se simula un acto jurdico; e.) cuando la declaracin ha sido causada por violencia o ha resultado de un engao. La comprobacin de la posibilidad de desacuerdo entre la intencin y la declaracin hace inevitable este interrogante: debe darse prevalencia a la intencin sobre la declaracin o a sta sobre aqulla? Digamos, desde ya, que esta cuestin no ofrece inters prctico en algunas de las hiptesis sealadas; as, por ejemplo, en materia de dolo y de violencia, en que la nulidad del acto se funda en el hecho ilcito. En cambio, tiene importancia decisiva en otros casos; tal por ejemplo, en el error, y muy particularmente en el delicado problema de la interpretacin de los actos jurdicos. 41. Teora de la voluntad. La teora clsica sostena el imperio absoluto de la voluntad interna. Segn ella, el origen ntimo y verdadero de toda vinculacin contractual, es la voluntad de las partes. "Implicando la nocin del contrato dice Celice el concurso de dos voluntades internas, lo que hay que interpretar son esas voluntades: todo lo que las acompaa, gestos, palabras, escritos, etctera, no son ms que despreciables vestigios de los procesos por los cuales se han dado a conocer". La declaracin slo sera una cuestin formal, accidental; y la noble tarea judicial consiste en desentraar la verdadera voluntad de las partes y hacerle producir efectos. Esta teora imper sin contradiccin hasta principios del siglo XIX, en que los juristas alemanes la hicieron objeto de duros ataques, sosteniendo, por su parte, una doctrina objetiva sustentada en la declaracin de la voluntad.

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42. Teora de la declaracin de la voluntad. Dejando de lado algunas exageraciones que condujeron a negar todo papel a la voluntad en la formacin de los actos jurdicos, es preciso destacar cul fue el mrito principal de la doctrina alemana: poner de relieve la importancia principalsima de la declaracin en la formacin de los actos jurdicos. No es exacto que la declaracin sea un despreciable vestigio de la voluntad interna; por el contrario, forma con sta un todo indisoluble, a tal punto que no puede concebirse una sin la otra. Para que la intencin se transforme de fenmeno de conciencia en fenmeno volitivo es indispensable la exteriorizacin; de ah que sta sea necesaria para la existencia misma de la voluntad y que, por consiguiente, es falso e impropio hablar de voluntad interna. Por lo dems, y planteando la cuestin en un terreno estrictamente terico, es necesario reducir a sus justos lmites el papel de la voluntad en lo que atae a los efectos de los actos jurdicos. Es preciso afirmar que la fuerza obligatoria de los contratos no deriva de la voluntad de las partes, sino de la ley. Es verdad que al atribuir esa obligatoriedad, la ley tiene en cuenta de modo muy primordial el respeto por la voluntad del hombre; pero tambin considera otros factores no menos importantes: la obligatoriedad de los contratos es una exigencia ineludible del comercio y de la vida social; media inclusive una razn de orden moral en el cumplimiento de la palabra empeada. Pero es en la faz prctica en la que la teora clsica revela toda su debilidad. Es evidente que la intencin o voluntad ntima (como tan impropiamente se llama), justamente por ser puramente psicolgica e interna, es inaccesible a los terceros y no puede ser la base de un negocio jurdico, que por ser fuente de derechos y obligaciones, quiz gravosas, debe tener un fundamento concreto, seguro y serio, condiciones que no podan encontrarse en la simple intencin. Resulta as evidente que la formacin de los contratos en general, no puede surgir sino de la coincidencia de las voluntades declaradas, nicas que pueden conocer y apreciar las partes. Ni stas ni el juez llamado a entender en un litigio, pueden ni deben intentar vanas investigaciones psicolgicas, destinadas siempre a resultados inciertos. No debe pensarse, por ello, que la teora de la declaracin menosprecia la intencin; por el contrario, su aplicacin conducira a respetarla en la enorme mayora de los casos, porque lo normal es que las palabras de una persona coincidan con su intencin, tanto ms cuanto que se trata de negocios jurdicos eri que, precisamente por ser fuente de derechos y obligaciones, las partes ponen un especial esmero en traducir con fidelidad su pensamiento.

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43. En conclusin: la buena fe, la seguridad de los negocios, la confianza que debe presidir las relaciones humanas, estn interesadas en que los actos jurdicos reposen sobre una base cierta y segura, que no puede ser otra cosa que la voluntad declarada: las intenciones que no existen sino en el espritu de las partes no entran en el dominio del derecho. Bien claro que por declaracin de voluntad no debe entenderse tan slo la palabra hablada o escrita, sino toda conducta o proceder que de acuerdo con las circunstancias y apreciada de buena fe, permita inferir la existencia de una voluntad de obligarse. 44. Medios de manifestacin del consentimiento. Dispone el artculo 1145 que el consentimiento puede ser expreso o tcito; es expreso cuando se manifiesta verbalmente o por escrito o por signos inequvocos; es tcito cuando resulta de hechos o de actos que lo presupongan o autoricen a presumirlo. El consentimiento tcito tiene la misma fuerza obligatoria que el expreso, a menos que la ley exija que sea prestado en esta forma, o que las partes hayan estipulado que sus convenciones no tendrn fuerza obligatoria sino despus de llenadas ciertas formalidades. Se trata de una mera e intil repeticin de lo que disponen los artculos 916 y siguientes respecto de la declaracin de voluntad; puesto que el consentimiento es precisamente una declaracin de voluntad, resulta de toda evidencia que aquellas reglas generales les son aplicables. Igualmente sobreabundante es el artculo 1146, segn el cual el consentimiento tcito se presumir si una de las partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida (como ocurre en la conpraventa manual); o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intencin fuese no aceptar la propuesta u oferta. Agregaremos finalmente que el artculo 1144 dispone que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra; pero, en realidad, esta escisin del consentimiento hace ms bien al proceso de formacin del contrato. Cuando ste se concluye, asume por lo general la forma de una manifestacin de voluntad comn en la cual no es posible distinguir la oferta de la aceptacin. 44 bis. El maquinismo moderno y el fenmeno de la contratacin en masa, ha hecho surgir un nuevo modo de contratacin. Se trata de mquinas expendedoras automticas. Estas mquinas, puestas a la vista pblica, importan una oferta de contrato; una vez que el particular ha introducido la ficha, el contrato ha quedado celebrado y el ofertante queda obligado a entregar la cosa.

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Estas mquinas colocadas en un lugar pblico, importan una promesa de contrato de carcter vinculante, de modo que el dueo slo puede desobligarse de contratar retirando la mquina. 2. Formacin del contrato A. OFERTA 45. Concepto. Oferta es una proposicin unilateral que una de las partes dirige a otra para celebrar un contrato. No es un acto preparatorio del contrato, sino una de las declaraciomes contractuales. As, pues, slo hay oferta cuando el contrato puede quedar cerrado con la sola aceptacin de la otra parte, sin necesidad de una nueva manifestacin del que hizo la primera proposicin (Enneccerus-Nipperdey). En consecuencia, la oferta debe ser distinguida: a) De la invitacin a or ofertas, en la cual una persona se limita a hacer saber que tiene inters en celebrar cierto negocio y que escucha ofertas. Ejemplo tpico es el de la subasta pblica, en la que el martiliero invita a formular propuestas, pero el contrato no queda cerrado sino cuando hace la adjudicacin a la ms alta. b) De la llamada oferta al pblico que ordinariamente no constituye sino una invitacin a or ofertas; como es hecha a persona indeterminada no obliga al ofertante (art. 1148). Se requiere, pues, una declaracin de voluntad del interesado y una ulterior aceptacin de quien hizo la oferta general. Por excepcin estas modalidades de la oferta al pblico pueden llegar a configurar una declaracin obligatoria para el que la emite, como ocurre con la oferta de objetos por medio de un aparato automtico, en cuyo caso el contrato queda concluido con la conducta del comprador que introduce la moneda haciendo funcionar el mecanismo. c) De la opcin contractual o promesa unilateral de contrato, que es un contrato por el cual una oferta es aceptada como oferta irrevocable durante un cierto tiempo en el cual el aceptante debe aceptar o rechazar lo que se le propone (vase nro. 37). En esta hiptesis hay algo ms que una promesa unilateral, desde que ha mediado ya un acuerdo de voluntades. d) Finalmente, debe distinguirse de las tratativas previas al contrato y aun de los contratos preliminares (vase nro. 36). En stos no hay todava una voluntad definitiva de vincularse jurdicamente; se est slo en tanteos

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y negociaciones ms o menos adelantados, pero que no han llegado a la concrecin de una propuesta firme y definitiva. 46. Requisitos de la oferta. Segn el artculo 1148, para que haya oferta vlida es necesario: a) Que se din]a. a persona apersonas determinadas. Por ello es que la oferta al pblico no es en principio obligatoria, sino que debe ms bien considerarse como una invitacin a or ofertas. Sin embargo, si la oferta contiene un procedimiento claro para la determinacin de la persona a la cual se dirige, ella es obligatoria para el oferente; tal como ocurre con la promesa de recompensa a quien encuentre y devuelva un objeto. El ofrecimiento pblico de mercaderas, hecho por los comerciantes con indicacin de precio en escaparates, vidrieras u otros medios, constituye una oferta cuya aceptacin obliga a vender? La cuestin est discutida; y aunque en la doctrina tiende a prevalecer la opinin afirmativa, lo cierto es que en la prctica de los negocios, los comerciantes no se sienten obligados por estas ofertas. Lo normal es, desde luego, que vendan lo que ofrecen, pues se es precisamente su inters; pero con frecuencia se niegan a hacerlo sosteniendo que el producto est en exhibicin solamente; o que no se puede desarreglar la vidriera, etctera. No es imposible que el comerciante se niegue a vender a cierta persona. Y nadie piensa que tiene derecho a exigir la entrega. Creemos, pues, que no hay oferta obligatoria; y el artculo 1148 brinda un claro apoyo a este punto de vista desde que la oferta no se ha dirigido a persona determinada. b) Que tenga por objeto un contrato determinado, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos. Es decir, la propuesta debe contener todos los elementos necesarios como para que una aceptacin lisa y llana permita tener por concluido el contrato. As, por ejemplo, si se trata de una compraventa, ser necesario que la oferta contenga determinacin de la cosa y el precio; faltando cualquiera de los elementos, no habr oferta vlida, pues ellos son esenciales en dicho contrato. 47. Oferta alternativa. Si la oferta fuera alternativa, vale decir, si se ofrece un contrato u otro, la aceptacin de uno de ellos basta para que el acuerdo de voluntades quede perfecto (art. 1153). La misma solucin es aplicable al caso del ofrecimiento de cosas que pueden separarse (art. citado); por ejemplo, una persona ofrece a otra un lavarropas a $ 500 y un televisor a $ 800. Estas deben considerarse como ofertas separadas y como tales pueden aceptarse. En cambio, ser inseparable el ofrecimiento de un

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juego de comedor no obstante que se haya hecho precio separado por la mesa y cada una de las sillas. Que las cosas puedan separarse puede depender de su misma naturaleza; pero ms seguro es atender a la voluntad de las partes. As, por ejemplo, en el supuesto del lavarropas y televisor, puede ocurrir que el vendedor exija como condicin de venta que el comprador se lleve ambos objetos: estas cosas deben considerarse inseparables, a pesar de que son separables por naturaleza. De igual modo, el dueo podra vender separadamente cada una de las sillas que integran un juego. Si las cosas no pudiesen separarse y no obstante ello el recipiente de la oferta acepta una sola, esta aceptacin importar la oferta de un nuevo contrato (art. 1153) que el oferente originario podr aceptar o rechazar. 48. Duracin de la oferta; revocacin; caducidad. En qu medida queda obligado el oferente por su sola oferta? Esta delicada cuestin ha recibido distintas soluciones en el derecho comparado; a) Nuestro Cdigo, inspirndose principalmente en el francs, ha seguido el sistema tradicional, cuya idea esencial es la siguiente: mientras no hay aceptacin no hay contrato ni obligacin para el que hace la oferta. De donde surgen las siguientes consecuencias: 1) Hasta el momento de la aceptacin el oferente puede revocar o retractar libremente su oferta, a menos que al hacerlo, haya renunciado a su derecho de revocacin o se haya obligado a mantenerla durante un cierto tiempo (art. 1150). Es la llamada oferta en firme, que impide la retractacin hasta el cumplimiento del plazo fijado. La renuncia definitiva del derecho de revocar la oferta, cualquiera que sea el tiempo transcurrido, es totalmente desusada en la prctica de los negocios. 2) Si cualquiera de las partes falleciere o perdiere su capacidad para contratar (el proponente antes de haber sabido la aceptacin, el aceptante antes de haber declarado su voluntad de aceptar), la oferta queda sin efecto (art. 1149). La ley no distingue entre oferta simple o firme; en ambos casos se opera la caducidad. Esta solucin se funda en que la incapacidad o el fallecimiento hacen imposible el acuerdo de voluntades, cuya coincidencia debe operarse en un instante en que ambas personas estn en aptitud legal de obligarse. b) El Cdigo alemn ha seguido un sistema distinto: la oferta tiene siempre carcter irrevocable, a menos que el oferente haya excluido esa fuerza vinculante (art. 145) y, salvo este supuesto de excepcin, subsiste a pesar de que el oferente fallezca o caiga en incapacidad (art. 153). Ese sis-

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tema se basa en consideraciones fundadas en la seguridad del trfico y la seriedad de los negocios. Ordinariamente una oferta hace nacer esperanzas en quien la recibe; quiz lo exponga a gastos o a desistir de otros negocios en vista de esta perspectiva. Esto explica el rigor del sistema germnico. c) Finalmente, el Cdigo italiano ha seguido un sistema intermedio: la oferta es revocable antes de la aceptacin, a menos que el oferente se haya obligado a mantenerla firme durante un cierto tiempo; en cambio, la oferta firme no es revocable ni caduca por la incapacidad o muerte del oferente, a menos que la naturaleza del negocio excluya la posibilidad de considerarla vlida (art. 1329), como ocurrira con la promesa de un pintor de realizar un retrato, que no puede considerarse subsistente si enloquece o fallece. 49. Atenuacin de nuestro sistema legal por motivos de equidad.Las diferencias entre el sistema clsico seguido por nuestro Cdigo y el alemn no son, en la prctica, tan esenciales como parecera desprenderse de su enunciacin. El Cdigo alemn deja abierta la posibilidad de la revocacin de la oferta, con slo hacer una salvedad; el nuestro, deja abierta la posibilidad de atribuir a la oferta el carcter de irrevocable. Ms an: inclusive tratndose de la oferta comn (y, por lo tanto, revocable) el artculo 1156 trae una disposicin que atena muchos de los inconvenientes de la revocacin; y todava, la jurisprudencia ha empezado a admitir una responsabilidad precontractual que cubre al recipiente de una oferta contra las peores consecuencias de una retractacin intempestiva. 50. a) Supuesto del artculo 1156. Dispone este artculo que la parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractacin del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente, y que a consecuencia de su aceptacin hubiese hecho gastos o sufrido prdidas, tendr derecho a reclamar prdidas e intereses. La indemnizacin se limita al dao emergente y no comprende el llamado lucro cesante o sea lo que el aceptante hubiera podido ganar de haberse concluido vlidamente el contrato. 51. b) Culpa in contrahendo. La vida de los negocios demuestra que muchas veces las tratativas previas a los contratos, sobre todo si son importantes, suponen gestiones, trabajos y gastos. En principio tales trabajos y gastos corren por cuenta de la parte que los ha hecho, pues acta en su propio inters y asume por propia determinacin el riesgo del fracaso de las tratativas, ya que la otra parte no ha dado todava su consentimiento. Pero a veces las tratativas avanzan ms de lo corriente; las conversaciones previas

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hacen concebir a una de las partes legtimas esperanzas de que el negocio ser concluido; en ese momento, la otra desiste intempestivamente y sin ninguna razn vinculada con el negocio mismo, de las negociaciones. Es esto lo que en doctrina se llama culpa precontractual. Algunos autores (Saleilles, Fagella) distinguen entre culpa precontractual propiamente dicha y culpa in contrahendo. La primera se refiere a las etapas previas (por ejemplo, la ruptura intempestiva y abusiva de las tratativas); la segunda, es la culpa en que se ha incurrido en el momento de la formalizacin del contrato (que luego se anula por esa culpa) o en la formulacin de una oferta. Nos parece un exceso de sutileza. A nuestro juicio ambas denominaciones deberan designar aquella responsabilidad que no nace del contrato en s mismo, sino en las etapas previas de su formacin, incluidas en ella la celebracin fallida. 52. Es la culpa precontractual un fundamento suficiente para reclamar daos y perjuicios? Hemos dicho ya que, en principio, el desistimiento de las negociaciones previas es perfectamente legtimo y no puede dar origen a una indemnizacin. Pero cuando esas conversaciones se encuentran avanzadas, cuando una de las partes ha hecho concebir a la otra legtimas esperanzas, cuando sta ha podido razonablemente realizar gastos o trabajos confiada en I? seriedad de la primera, cuando la buena fe que debe presidir los negocios jurdicos no permite ya una ruptura irrazonable, sin causa o arbitraria de las tratativas, parece de toda justicia reconocer a quien se ha perjudicado, la reparacin de los daos sufridos. Hay, en el fondo, una aplicacin de la idea del abuso del derecho, pues se reconoce que la conducta del que rompi las tratativas ha sido abusiva. Nuestro Cdigo no ha legislado sobre la culpa precontractual como principio general, pero ha hecho algunas aplicaciones de la idea. As, por ejemplo, la parte que hubiere aceptado una oferta sobreviniente, ignorando la retractacin del proponente, su muerte o incapacidad (circunstancias todas que privan de validez a la oferta), y que, como consecuencia de su aceptacin hubiera hecho gastos o sufrido prdidas, tendr derecho a reclamar las prdidas o intereses (art' 1156); el que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de ste, debe satisfacer las prdidas e intereses si el tercero se negare a cumplir el contrato (art. 1163); el que vende una cosa ajena debe responder de los daos e intereses aunque sea de buena fe (art. 1329). Aunque muy reticentes nuestros tribunales en aplicar la idea de la cul-pa precontractual como fuente de obligaciones fuera de los casos expresamente previstos en el Cdigohay algunos fallos que la reconocen. As, por ejemplo, se ha admitido el derecho de los arquitectos de cobrar los gas-

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tos y honorarios por sus trabajos, planos, etctera, que sirvieron de base a las tratativas para la realizacin de una obra que luego el dueo resolvi no hacer, si las relaciones fueron interrumpidas bruscamente y sin causa razonable alguna por la contraparte. 53. Naturaleza de la culpa precontractual. Segn lo hemos dicho, la reparacin de los daos derivados de una culpa precontractual se funda en la conducta abusiva y, por lo tanto, ilcita, de quien rompi intempestivamente las tratativas. No estamos, pues, en presencia de una variedad de la culpa contractual, sino de un aspecto de la culpa aquiliana. Se trata de una.fu.ente de obligaciones y no de una falta en el cumplimiento de una obligacin preexistente; la responsablidad deriva de la ley y no de la voluntad del obligado; finalmente, debe probarse la culpa. Todas son notas caractersticas de la culpa cuasidelictual.
B ACEPTACIN

(5^.i Concepto. La aceptacin de la oferta consuma el acuerdo de voluntades. Para que se produzca su efecto propio (la conclusin del contrato) es preciso: a) que sea lisa y llana, es decir, que no est condicionada ni contenga modificaciones de la oferta; b) que sea oportuna; no lo ser si ha vencido ya el plazo de la oferta, que puede ser expreso o resultar de los usos y costumbres. La aceptacin debe referirse a todos los puntos de la propuesta; basta el desacuerdo con uno solo de ellos, aunque sea secundario, para que el contrato quede frustrado. La aceptacin, como toda declaracin de voluntad, puede ser expresa o tcita. Remitimos sobre el punto a lo dicho en los nmeros siguientes. 55. Modificacin de la oferta. Si la oferta se aceptara con modificaciones, el contrato no queda concluido; y la aceptacin se reputa como una nueva oferta (llamada contrapropuesta) que debe considerar el oferente originario. Sin la aceptacin de ste, no hay contrato. C56)0ferta hecha verbalmente o por agente. La oferta hecha verbalmente no se juzgar aceptada si no lo fuese inmediatamente (art. 1151). Es un supuesto en que el recipiente de la oferta no goza de plazo, a menos que se le concediera expresamente. Se trata de una disposicin razonable, fundada en lo que es corriente en la vida de los negocios.

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Si la oferta ha sido hecha por medio de un agente, no sojuzgar aceptada si ste no volviese sin una aceptacin expresa (art. 1151). La ley se refiere aqu al nuncio, mensajero o mandadero, es decir, a la persona que cumple con la comisin de transmitir una declaracin de voluntad para obtener una respuesta inmediata; no al mandatario que obrando en nombre y representacin de su mandante, hace una oferta. En este ltimo caso, rigen las reglas generales. (57) Contratos por telfono.Los contratos concluidos por telfono deben considerarse celebrados entre presentes o ausentes? Esta cuestin que otrora dio origen a controversias, puede hoy considerarse superada. Se acepta generalmente la necesidad de hacer el siguiente distingo: a) En lo relativo al momento de la conclusin del contrato, se reputa celebrado entre presentes. Por consiguiente, la aceptacin debe seguir inmediatamente a la oferta (Planiol-Ripert-Esmein, Messineo, Salvat, Josse-rand, Baudry Lacantinerie; Cd. Civ. alemn, art. 147; suizo, art. 4, brasileo, art. 1081; mexicano, art. 1805). b) En lo relativo al lugar de la conclusin se lo reputa entre ausentes (autores citados). Por consiguiente, la forma del contrato se regir por las leyes y usos vigentes en el lugar ms favorable a la validez del acto (art. 1181), sea del oferente o del aceptante. 57 bis. Contratos celebrados por fax. En materia comercial, hoy es frecuente que tanto la oferta como la aceptacin de un contrato, se hagan por fax. Tales contratos deben reputarse hechos entre ausentes, tanto en lo relativo al momento como al lugar de la celebracin.
CONTRATOS ENTRE A USENTES

\ 58. Modos de manifestar el consentimiento. Dispone el artculo 1147 que entre ausentes el consentimiento se manifiesta por medio de agentes o por correspondencia epistolar. En cuanto al concepto de agente, vase nmero 56; distinto es el caso del mandatario, que obrando por su mandante con poder suficiente ocupa su lugar, el contrato debe reputarse celebrado entre presentes. Debe agregarse empero que la oferta transmitida por agente tiene un rgimen hbrido; la aceptacin debe seguir inmediatamente a la propuesta, de modo tal que sta caduca si el agente volviese sin una aceptacin expresa

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(art. 1151), lo que significa aplicarle en este punto las reglas de los contratos entre presentes. 59. Momento en que se reputa concluido el contrato; distintos sistemas. Cundo debe reputarse concluido el acuerdo de voluntades en los contratos entre ausentes? La cuestin ha dado origen a distintos sistemas sostenidos en la doctrina y la legislacin comparada: a) Segn el sistema de la declaracin, el contrato queda concluido en el momento en que el aceptante ha manifestado de alguna manera su voluntad de aceptar, aunque esa declaracin no haya sido remitida al oferente; como ocurrira si hace una anotacin en ese sentido en sus libros de comercio o en otros documentos dirigidos a terceros. Esta declaracin, aunque no dirigida al ofertante, prueba que el aceptante tuvo intencin de aceptar, con lo cual el acuerdo de voluntades qued concluido (Demolombe, Baudry Lacantinerie y Barde, Josserand). b) Segn el sistema de la expedicin, es preciso que la declaracin de aceptacin haya sido remitida al oferente (Aubry y Rau, Coln y Capitant; Cd. Civ. suizo, art. 10; brasileo, art. 1086). c) Segn el sistema de la recepcin, sera necesario que el oferente haya recibido la aceptacin (PlaniolRipert-Boulanger, Saleilles; Cd. Civ. alemn, art. 130; mexicano, art. 1807). d) Finalmente, segn el sistema de la informacin, no basta con que el oferente haya recibido la aceptacin, sino que es necesario que haya tomado conocimiento de ella (Laurent; Cd. Civ. italiano, art. 1326; venezolano, art. 1137). Como puede apreciarse, la diferencia entre los dos ltimos sistemas es bastante sutil, desde que la recepcin de la respuesta normalmente hace presumir su conocimiento. La diferencia prctica consiste sobre todo en que el sistema de la recepcin facilita la prueba e impide alegar la falta de conocimiento no obstante la recepcin. 60. Sistema del Cdigo Civil.El Cdigo Civil tiene en este punto disposiciones bastante confusas. Segn el artculo 1154 la aceptacin hace perfecto el contrato slo desde que ella se hubiera mandado al proponente. Hasta aqu la idea es clara; se establece el sistema de la expedicin. Pero los artculos 1155 y 1149 aparecen inspirados en una idea distinta: el aceptante de la oferta dice el primeropuede retractar su aceptacin antes que ella haya llegado al conocimiento del proponente. Y el artculo 1149 dispone que el fallecimiento o prdida de capacidad del oferente antes de co-

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nocer la aceptacin deja sin efecto la oferta. Cmo se concilian estas disposiciones? El contrato queda concluido con la remisin de la aceptacin o con la recepcin de ella por el proponente? Predomina en nuestra doctrina (Machado, Lafaille, Spota) la opinin de que el artculo 1154 establece la regla general: el contrato debe considerarse concluido con la remisin de la aceptacin. Esta regla reconoce dos excepciones: a) El aceptante puede revocar su aceptacin hasta el momento del conocimiento de sta por el oferente (art. 1155). b) La oferta queda sin efecto si antes de este momento, el oferente fallece o pierde su capacidad para contratar (art. 1149). La regla general en cambio conserva su valor en orden a las situaciones siguientes: a) El oferente no puede revocar su oferta luego que el aceptante ha expedido su respuesta, b) El fallecimiento o prdida de capacidad del aceptante despus de haber remitido la aceptacin, no tiene influencia sobre la validez del contrato. 61. Proyectos de reforma. El sistema del Cdigo resulta as complejo y contradictorio. Lo razonable es fijar en un solo momento la conclusin del contrato, con todos los efectos consiguientes para ambas partes. Los proyectos de reforma al Cdigo proponen una solucin clara y acertada; la aceptacin perfecciona el contrato desde que fuera remitida al proponente; es decir, se establece el sistema de la expedicin con plenos efectos para ambas partes. Y se agrega otra disposicin oportuna: cuando el autor de la oferta no deba, por la naturaleza especial del asunto o por otra circunstancia, esperar una aceptacin expresa, el contrato se juzgar concluido desde que fue recibida la propuesta, siempre que el rechazo de ella no se produjere en un trmino prudencial (Anteproyecto de Bibiloni, art. 1305; Proyecto de 1936, art. 801; Anteproyecto de 1954, art. 1007). 62. Responsabilidad del oferente y sus herederos.La parte que ' hubiere aceptado la oferta ignorando la retractacin del proponente, su muerte o incapacidad, y que como consecuencia de la aceptacin hubiere hecho gastos o sufrido prdidas, tendr derecho a reclamar prdidas e intereses del oferente o sus herederos (art. 1156). Esta accin es concedida nicamente en el caso de que el aceptante hubiere hecho gastos o sufrido prdidas; esto significa que la accin de daos slo comprender el dao emergente, pero no lo que el aceptante pensaba ganar en el contrato (lucro cesante).

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3. Interpretacin de los contratos 63. Concepto. Ocurre con frecuencia que las partes que han celebrado un contrato, estn en desacuerdo sobre el significado de sus trminos. Se presenta aqu el problema de interpretar sus clusulas. En rigor deben distinguirse dos problemas diferentes: 1) la interpretacin propiamente dicha, problema que se presenta cuando lo que se discute ha sido previsto por una clusula del contrato a la cual las partes atribuyen distinto significado; 2) la integracin del contrato, que se presenta cuando una determinada consecuencia o situacin no ha sido prevista expresamente. Claro est que si la situacin no prevista en el contrato, lo est en las leyes supletorias que reglamentan cada contrato, el juez har la integracin aplicando dichas leyes. Pero si tampoco stas hubieran previsto ese supuesto, el juez har la integracin de conformidad con la voluntad presunta de las partes. Este criterio de la voluntad presunta de las partes rige tanto para decidir la interpretacin del contrato propiamente dicha, como su integracin. Por lo tanto, se aplican iguales reglas y principios interpretativos a ambas situaciones. / Y se renueva aqu la vieja querella entre la teora de la voluntad y la de la declaracin. Debe el juez indagar la intencin ntima de las partes o slo el significado de la declaracin de voluntad? Esta discusin, que se mantiene viva en el terreno de la doctrina, est superada en la jurisprudencia. Lo cierto es que los jueces no pueden sino guiarse por la declaracin de la voluntad; la intencin ntima, la que no ha trascendido externamente en las relaciones entre las partes, no cuenta en materia de contratos, los cuales, por ser fuente de derechos y obligaciones quiz gravosas, deben tener un fundamento concreto, tangible, serio y seguro, condiciones que slo se encuentran en la manifestacin de la voluntad. Un juez ingls de la poca de Eduardo IV deca: "Ni el mismo diablo conoce la intencin de los hombres". En conclusin: el juez debe ocuparse de investigar, no lo que el declarante ha querido en su interior eso sera imposible sino lo que su declaracin, tomada en su conjunto, autoriza a creer que ha querido. Por declaracin de voluntad no debe entenderse tan slo la expresin verbal o escrita, sino tambin el proceder, actos o signos y aun el silencio, en ciertos casos; en una palabra, la conducta extema que permite inferir a la otra parte la existencia de una voluntad de obligarse. Conviene dejar claramente establecido que la teora de la declaracin tal como nosotros la aceptamos dejando de lado exageraciones que no han

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tenido mayor trascendencia jurdica, no niega el papel que la voluntad tiene en el origen y formacin de los actos jurdicos en general y de los contratos en particular. Pero como la persona a quien va dirigida la declaracin de voluntad, la sociedad y el propio juez no tienen otra posibilidad de conocer cul ha sido esa voluntad sino por su exteriorizacin, es a travs de este prisma de la declaracin que la voluntad debe reconstruirse. En otras palabras, la voluntad expresa o declarada es la que sirve de base al negocio jurdico y es ella la que el juez procura investigar. El querer que no se manifiesta no cuenta para el derecho. 64. Principios que rigen la interpretacin de los contratos. Sentado que la interpretacin de los contratos consiste en desentraar la voluntad de las partes a travs del prisma de su declaracin, veamos qu principios deben presidir aquella tarea. 65. a) La buena fe. El principio fundamental en esta materia es que las declaraciones de voluntad deben interpretarse de buena fe. El Cdigo Civil no contena ninguna regla interpretativa; la ley 17.711 llen parcialmente este vaco al modificar el artculo 1198 y sentar all el principio rector en esta materia: los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Debe decirse que ya antes de la sancin de la ley 17.711, aun sin ningn texto expreso que lo afirmara, la jurisprudencia haba declarado en forma invariable que las declaraciones de la voluntad deban interpretarse de buena fe. Aplicado a esta materia, el principio de la buena fe significa que el hombre cree y confa que una declaracin de voluntad surtir en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales. El juez, puesto a dirimir una controversia, debe preguntarse qu significado hubiera atribuido a la declaracin de una persona honorable y correcta, obrando con cuidado y previsin, como dice el artculo 1198. Los jueces ingleses llaman regla de oro de la interpretacin (Lord Wensleydale 's Golden Rule) a aquella que prescribe interpretar las palabras de acuerdo con su significado gramatical y ordinario, salvo que conduzcan al absurdo o la contradiccin, regla que tambin ha sido aplicada por nuestros jueces. De ah que haya podido resolverse con razn que cuando los trminos del contrato son claros no puede admitirse la pretensin de probar por testigos que la intencin era distinta.

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Es claro que si ambas partes han atribuido a la declaracin un significado diferente de aquel que comnmente tiene y se demuestra concluyentcmente que ambas han querido obligarse a una cosa distinta de la que normalmente surgira de su declaracin, el juez, por aplicacin del mismo principio de la buena fe, debe interpretar el acto conforme a lo que fue la voluntad primitiva de las partes. Porque lo que fundamenta este principio es la necesidad de defender al contratante que interpreta de buena fe una declaracin de voluntad, atribuyndole su significado propio. Pero si se prueba que el recipiente no lo interpret de acuerdo con su significado, sino de otra manera en la que coincidi con el declarante, no podra sino hacerse derivar del contrato los efectos que las partes quisieron. De este principio fundamental de la buena fe, se desprenden las siguientes reglas interpretativas: 1) El juez no debe ceirse estricta y ciegamente al significado tcnico-jurdico de las palabras usadas, o de la conducta de las partes. Muchas veces se emplean impropiamente ciertos trminos por ignorancia, a veces comn, de su significado jurdico. Si no obstante ello, la voluntad de las partes resulta clara, debe hacrsela prevalecer. Es en este sentido que puede aceptarse el criterio de Danz, segn el cual las declaraciones de voluntad deben interpretarse con criterio de profano, vale decir, como lo hara una persona razonable que no sabe de leyes pero s de la vida y conoce la manera usual de obrar de la gente en cierto crculo o cierto lugar. Los trminos de un instrumento, sostiene Beal, deben ser interpretados en su sentido llano, ordinario, popular. 2) Los usos y costumbres sociales tienen una importancia fundamental en la interpretacin de la declaracin de voluntad, precisamente porque al emitir una declaracin de voluntad se entiende darle el significado que normalmente tiene en ese medio y en ese momento. Es por ello que la Cmara de Comercio de la Capital ha declarado que corresponde dar a las palabras su sentido usual, aunque los interesados pretendan que las han entendido en otro. El Cdigo de Comercio dispone: "El uso y la prctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar las palabras " (art. 218, inc. 6). Esta norma nos parece objetable en cuanto hace prevalecer para la interpretacin de las palabras la costumbre del lugar de ejecucin del contrato. Mucho ms lgico resulta atribuirles el significado que tienen en el lugar

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donde la voluntad fue declarada^ porque ste es el ambiente en donde las partes viven y conocen'QFrecuentemente las palabras tienen un matiz y un significado diferente, no ya entre pases distintos de una misma lengua, sino entre provincias o pueblos de un mismo pas. Por qu razn las palabras empleadas en un contrato celebrado entre jujeos en Jujuy para ser cumplido en Buenos Aires, deben ser interpretadas de acuerdo con el significado que se les atribuye usualmente en esta ciudad y no en Jujuy? Creo que en este punto la solucin del Cdigo carece de toda lgica. 3) Las clusulas de una declaracin de voluntad no deben interpretarse aisladamente, sino de acuerdo con su contexto general. Esta regla, contenida expresamente en el artculo 218, inciso 2, del Cdigo de Comercio, es de aplicacin frecuentsima en todos nuestros tribunales, de cualquier fuero. Nadie puede prevalerse de una palabra aislada de un acto jurdico para atribuirle efectos que evidentemente no condicen con el tenor general de la declaracin ni con la voluntad inequvocamente manifestada en ella. Si existe contradiccin entre las clusulas impresas y las manuscritas, debe estarse a stas. 4) La buena fe en los negocios jurdicos impone la obligacin de hablar claro. Es por ello que algunas legislaciones, como por ejemplo la espaola, establecen que la interpretacin de alguna clusula oscura no debe favorecer al autor de la declaracin (art. 1288, Cd. Civ. espaol). En nuestro pas se ha resuelto tambin en algunos casos que las expresiones dudosas deben interpretarse en contra de quien redact el contrato. Esta regla es particularmente justa en el caso de los contratos de adhesin. Ya en el derecho romano se haba sentado que el autor de una declaracin no debe aprovecharse de una oscuridad que le es imputable (Digesto, 18,1, 33). 66. b) Las circunstancias del caso. Las circunstancias de hecho que formaron "el clima" en el que se emiti la declaracin de voluntad, tienen una importancia decisiva en su interpretacin. Las mismas palabras, idntica conducta, tienen un significado totalmente distinto, si las circunstancias difieren. Supongamos que una persona se acerca a otra que acaba de llegar de viaje a una estacin, y sin decirle una palabra, le toma la valija y se la lleva hasta su automvil. Este proceder, realizado por un changador, implica un contrato de transporte, con la consiguiente obligacin del pasajero de pagar el precio usual. Si, en cambio, se trata de un amigo que ha ido a la estacin a recibirlo, no existe tal contrato ni tiene derecho a exigir ninguna retribucin.

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Las circunstancias del caso son las que permiten valorar el sentimiento y el significado de las palabras; de ellas se puede inferir si una promesa ha sido hecha seriamente, con la voluntad de obligarse, o si, por el contrario, tal voluntad no ha existido, como en el caso de que se la haya formulado con un evidente espritu de broma o en estado de ebriedad o por exigencia del libreto en una representacin teatral. 67. c) El fin prctico. Todo acto jurdico se realiza con un fin prctico; en las controversias llevadas ante los tribunales, ese fin es casi siempre de orden econmico. El juez debe tenerlo siempre presente e interpretar las clusulas del contrato en la manera que mejor permita el cumplimiento de ese fin. 68. d) La conducta posterior de las partes. Una abundantsima jurisprudencia de nuestros tribunales ha decidido que la conducta postenor de las partes es un elemento interpretativo de fundamental importancia. El principio del artculo 218, inciso 4 del Cdigo de Comercio, se ha aplicado tanto en materia civil como comercial. En efecto, cuando las mismas partes con su conducta posterior han revelado inequvocamente cul es el resultado y el alcance del contrato, no podrn luego ampararse en una clusula de interpretacin dudosa para desviarse de lo que ellas mismas han demostrado querer. 69. e) La naturaleza del contrato y su vivencia. Es asimismo importante considerar la naturaleza jurdica del contrato celebrado (art. 218, inc. 3, Cd. de Com.). En algunos casos dudosos ella permite decidir el sentido de la interpretacin y, por consiguiente, los efectos jurdicos del acto. Es necesario tambin tener presente que si una clusula se presta a dos interpretaciones, de las cuales una significa la nulidad del acto y otra su validez, es menester preferir esta ltima y hacerle producir efectos (art. 218, inc. 3, Cd. de Com.). Aunque legislados en el Cdigo deComercio, estos principios tienen plena validez en materia civil. 70. f) Principio del "favor debitoris ". El artculo 218, inciso 7 del Cdigo de Comercio establece que en los casos dudosos, que no puedan resolverse segn las bases establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea, en el sentido de su liberacin. Es evidente que la aplicacin de este principio slo resulta justa y posible en los contratos gratuitos, pero no en los onerosos. En stos, la obligacin que proviene de una clusula es siempre la consecuencia de una con-

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traprestacin. Lo que debe presidir la decisin del juez es ms bien la equidad y la equivalencia de las obligaciones recprocas. Es con este criterio que el Cdigo Civil espaol dispone que "cuando absolutamente fuera imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artculos precedentes, si aqullas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y ste fuera gratuito, se resolvern en favor de la menor transmisin de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolver en favor de la mayor reciprocidad de intereses" (art. 1289). Lo mismo establece el Cdigo Civil italiano, en su artculo 1271, y el de Mxico, artculo 1857. Adems, esta regla del inciso 7, artculo 218 del Cdigo de Comercio, debe complementarse con otra contenida en el inciso 5 de la misma disposicin legal, segn la cual los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos. En la doctrina moderna tiende a admitirse que el principio del favor debitoris debe interpretarse en el sentido de que la interpretacin de una clusula debe inclinarse en favor de la parte ms dbil del contrato, ya que el espritu de aquel principio no era otra cosa que favorecer a la parte que se supona ms dbil, que era el deudor. Pero a veces no ocurre as y es el deudor la parte ms fuerte del contrato, como ocurre, por ejemplo, en el contrato de seguros. Volveremos enseguida sobre este tema. 71. g) Contratos de adhesin; clusulas de caducidad; formularios impresos. En los contratos de adhesin, llamados tambin con clusulas predispuestas (seguros, transportes, etc.) las clusulas que importen limitacin de la responsabilidad de la compaa o caducidad de los beneficios, deben interpretarse restrictivamente. Es una manera de proteger a la parte ms dbil del contrato, que generalmente no puede discutir sus condiciones y que no tiene sino una opcin: suscribir el contrato como se le ofrece o no suscribirlo. Por eso mismo se ha resuelto que deben interpretarse en contra de la compaa las clusulas redactadas en trminos oscuros o ambiguos, que suelen insertarse deliberadamente y con aspecto inocente, y que ms tarde se transforman en serios perjuicios para el que las suscribe de buena fe. Por lo comn estos contratos se redactan en formularios impresos, en los cuales se dejan algunos blancos para llenarlos con el nombre de las partes y con las clusulas especficas de ese contrato en particular; si hay contradiccin entre las clusulas impresas y las manuscritas o dactilografiadas, debe estarse a lo que disponen stas, que son las que expresan la verdadera intencin de las partes.

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71-1. Reglas especficas de interpretacin de los contratos en nuestro derecho positivo.Aun a riesgo de incurrir en repeticin, reproduciremos las reglas interpretativas de nuestro derecho positivo para tener un cuadro completo de nuestra legislacin en esta materia. El nuevo artculo 1198. (reformado por la ley 17.711), establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Ya hemos dicho que la buena fe es la regla de oro en materia de interpretacin de los contratos. A su vez, el Cdigo de Comercio, mucho ms prolijo en esta materia que el Civil, ha sentado las siguientes reglas en el artculo 218: a) Habiendo ambigedad en las palabras, debe buscarse ms bien la intencin comn de las partes que el sentido literal de los trminos (inc. 1). De lo que se trata es que nadie se prevalezca de la mala fe en algunas palabras o expresiones que indudablemente no trasuntan la verdadera intencin tenida al contratar. b) Las clusulas equvocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los trminos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general (inc. 2). Esto quiere decir que la interpretacin debe ser integradora en el sentido de darle una unidad conceptual a todo el documento. c) Las clusulas susceptibles de dos sentidos, de uno de los cuales resultara la validez y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero (inc. 3). Es el principio de la vivencia del acto; hay que presumir que las partes contrataron para establecer entre ellas algunos vnculos jurdicos y no para no llegar a ningn resultado. Y si ambos dieran igualmente validez al acto, debe tomarse en el sentido que ms convenga a la naturaleza de los contratos y a las reglas de la equidad (inc. 3). d) Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin de las partes al tiempo de celebrarse el contrato (inc. 4). Es la llamada interpretacin autntica, que resulta de la misma conducta de las partes. e) Los actos de los comerciantes, nunca se presumen gratuitos (inc. 5). Esta regla no es aplicable en materia civil, en la que el carcter oneroso o gratuito depende de la naturaleza del contrato; as, la compraventa, la per-

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muta, la locacin, son contratos onerosos; en cambio, el mandato o el depsito se presumen gratuitos. f) El uso y prctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras (inc. 6). g) En los casos dudosos, que no pueden resolverse segn las bases establecidas, las clusulas ambiguas deben siempre interpretarse en favor del deudor o sea en el sentido de su liberacin (inc. 7). Debemos hacer la salvedad de lo que hemos dicho en el nmero 70. Por su parte, el artculo 217, Cdigo de Comercio, agrega otra regla; las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. Estas reglas, aunque contenidas en el Cdigo de Comercio, son tambin aplicables en materia civil, segn lo ha resuelto reiteradamente la jurisprudencia. 71-2. Naturaleza de estas normas. Se discute en doctrina si estas normas son coercitivas, es decir, obligatorias para el juez, como lo sostienen algunos autores (Masnatta, Videla Escalada) o se trata de simples consejos dados a los jueces, que pueden o no acatarlos segn su prudente arbitrio (Lafaille, Mosset Iturraspe). La cuestin es dudosa porque estas normas, aunque coercitivas para los jueces, les dejan generalmente un amplio campo de decisin. Son normas elsticas, flexibles. Pero aun as, no dejan de tener carcter imperativo. As, por ejemplo, en la duda sobre el sentido de una clusula, uno que conduzca a la nulidad del acto y otro a su validez, el juez no puede pronunciarse por la nulidad; ni puede aplicar las costumbres del lugar en que se celebr el contrato en vez de las que existen en el lugar de su cumplimiento. Concluimos pues en que se trata de normas coercitivas de carcter especial, pues dejan a los jueces un amplio campo para el ejercicio de su prudente arbitrio. 71-3. Destinatarios de estas normas.Conforme con algunos autores (Danz), las normas interpretativas estn dirigidas al juez, previnindole cmo ha de resolver los conflictos que se le presenten entre las distintas interpretaciones sostenidas por las partes; segn otros (Messineo) estas normas estn dirigidas en primer trmino a las partes, hacindoles saber cmo

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han de resolver sus divergencias interpretativas del contrato; y slo en caso de que su conflicto llegue a los tribunales, estn dirigidas tambin al juez. La discusin nos parece ociosa. Pensamos que fundamentalmente estas normas estn dirigidas al juez, pero como las partes saben cmo decidir el juez el problema ya que esa solucin est indicada en la ley es indudable que ellas tambin las tendrn en cuenta antes de someter el conflicto al fallo judicial. 71-4. Integracin de los contratos; interpretacin integradora. Los contratos deben ante todo ser integrados con las disposiciones imperativas de la ley que les atribuyen ciertos efectos, aun en contra de la voluntad de las partes. Por ejemplo las leyes sobre locaciones, fijan el plazo mnimo y mximo de los contratos cualquiera que sea el plazo establecido en dichos contratos. Pero existe tambin la interpretacin integradora que se realiza de dos maneras: a) aadiendo al contrato lo dispuesto por las leyes supletorias, que se presume interpretan la voluntad de las partes inexpresada en ciertos aspectos del contrato; la mayor parte de las disposiciones contenidas en el Cdigo Civil reglamentando los contratos tienen ese carcter, es decir, se aplican slo ante el silencio del contrato; pero si ste prev una determinada situacin o efecto, se aplica la clusula contractual y no la ley supletoria, tambin llamada interpretativa; b) aadiendo a lo que est formalmente expresado en los contratos, lo que se desprende implcitamente de sus clusulas. 4. Vicios de los contratos 72. Aplicacin de los principios generales; remisin. Es aplicable a los contratos todo lo referente a los vicios de los actos jurdicos en general (arts. 1157 y 1158). Remitimos pues a nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General en todo lo relativo al error, dolo, violencia, fraude, simulacin y estado de necesidad. La reserva mental (manifestar una voluntad haciendo reserva oculta de que no se desea lo que se ha manifestado desear) no perjudica la validez de la declaracin, que produce todos sus efectos vinculatorios. De lo contrario se creara una absoluta inseguridad en los negocios, pues nadie tendra certeza de que la declaracin que ha aceptado es seria y se premiara la deslealtad y la mala fe. He aqu una persona que desea realizar un negocio, pero teme sus consecuencias. Si la reserva mental fuera un recurso eficaz para demostrar que la voluntad no ha sido seria y, por lo tanto, no obliga al

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declarante, ste tendra a su disposicin un excelente recurso: concurre a una escribana y hace labrar una escritura en la que deja constancia de que aunque va a declarar su voluntad de contratar, en realidad no tiene esa voluntad. Si ms tarde el negocio resulta bueno, esta declaracin permanecer reservada y el contrato funcionar sin tropiezos; si resulta inconveniente, pedir un testimonio de la escritura con el cual demostrar acabadamente que su voluntad de obligarse no era seria. Como se comprende, el Derecho no puede admitir esos recursos de mala ley. En cambio, la declaracin hecha con notorio espritu de broma carece de fuerza obligatoria. La forma en que se hizo la declaracin y particularmente las circunstancias que la rodearon, demostrarn si fue o no hecha en broma. Lo mismo ocurre con la declaracin hecha por un actor a otro durante una representacin teatral por exigencia del libreto: obviamente un reconocimiento de deuda, una promesa de pago, hecha en estas circunstancias no genera ninguna obligacin. 73. Derecho de pedir la nulidad. Dispone el artculo 1158 que el derecho de pedir la nulidad por vicios del consentimiento corresponde a la parte que los hubiere sufrido, y no a la otra parte, ni al autor del dolo, violencia, simulacin o fraude. Era innecesario decirlo, porque ya el artculo anterior remite a las disposiciones generales relativas a esos vicios y porque el artculo 1048 dispone que la nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes. El artculo 1159 es otra disposicin sobreabundante. Dice que cesa el derecho de alegar tales nulidades, cuando conocidas las causas de ellas, o despus de cesado stas, los contratos fuesen confirmados expresa o tcitamente. Es lo mismo que lo que, de una manera general, disponen los artculos 1061 y siguientes. \'74/ La lesin como vicio de los contratos. Ocurre a veces que las prestaciones recprocas de un contrato presentan una desigualdad notoria. Una de las partes, valindose de su mayor experiencia o capacidad intelectual o aprovechando las necesidades de la otra, logra hacerla subscribir un contrato en el cual sus obligaciones son considerablemente menos gravosas. En una palabra, falta equivalencia. Es vlida esa convencin? El problema es arduo y de vieja data. El primitivo derecho romano, rigurosamente individualista, no conoci la institucin de la lesin. Slo en los ltimos tiempos, y bajo la influencia de la Iglesia Catlica, se atenu ese rigorismo. La doctrina catlica no poda tolerar, en efecto, la validez de

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pactos que chocaban con la idea de justicia y con el sentimiento de caridad y moral cristianas. La usura fue condenada severamente (Cnones 1543 y 2354, Cdex iuris canonic) y se sent el principio de que las convenciones, para ser lcitas, deban basarse en la equidad. Esta concepcin influy poderosamente en el derecho medieval. Pothier, en una de sus obras, hace esta "bella declaracin", segn la llama Ripert: "La equidad debe reinar en las convenciones, de donde se sigue que en los contratos onerosos en los cuales uno de los contratantes da o hace algo para recibir alguna otra cosa como precio de lo que da o hace, la lesin que sufre uno de los contratantes, aun cuando el otro no haya recurrido a ningn artificio para engaarlo, basta por s misma para viciar los contratos. Porque consistiendo la equidad en materia de negocios en la igualdad, desde que se menoscabe esta igualdad y uno de los contratantes d ms de lo que recibe, el contrato est viciado porque peca contra la equidad que debe presidirlos". Pero el auge del liberalismo trajo aparejado un nuevo ocaso de estos principios. Se pensaba que las partes eran el mejor juez de sus propios intereses y que el acatamiento ciego del contrato era el principio superior de progreso en una sociedad libre. El respeto por el libre juego de las voluntades individuales pudo expresarse en esta frmula: lo que es libremente querido, es justo. An hoy, no obstante la atenuacin de las ideas liberales, la pugna en tomo del problema de la lesin se mantiene en pie; y preciso es reconocer que la solucin no es fcil. Los que niegan que la lesin puede ser una causa de nulidad o rescisin de los contratos, invocan los siguientes argumentos: 1) El respeto de las convenciones es uno de los principios fundamentales en que se basa el orden jurdico; la seguridad individual sufrira un rudo golpe si se pudiera atacar los contratos so pretexto de que las obligaciones recprocas no son equivalentes. 2) La preocupacin de cuidar el principio de la equidad hace olvidar otro de orden moral, no menos importante: el deber de guardar fielmente la palabra empeada. La posibilidad de invocar la lesin facilita las argucias de quienes, de mala fe, quieren eludir los compromisos libremente contrados. 3) Es muy difcil establecer el justo valor de las cosas, que depende muchas veces de apreciaciones estrictamente subjetivas. Un pintor mediocre puede sobreestimar el valor de sus cuadros y exigir por ellos un precio exorbitante. Si encuentra alguien que lo pague estar expuesto ms tarde a que el comprador ataque el contrato por lesin y obtenga la devolucin del precio? Una casa solariega, propiedad tradicional de la familia, tiene para su dueo un valor subjetivo infinitamente superior al que puede te-

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ner en el mercado inmobiliario cmo puede el juez medir ese valor? 4) El contrato es muchas veces un acto de previsin y, por ende, un factor de estabilidad econmica. Lo que hoy resulta equitativo, maana puede no serlo. Quizs sean estas circunstancias las previstas por las partes y las que han tenido en mira al contratar; la especulacin es el alma del comercio; admitir la lesin es matarla. Todos estos argumentos no demuestran, a nuestro juicio, otra cosa sino que la aplicacin de la teora de la lesin envuelve un delicadsimo problema. Es indiscutible que no toda desigualdad autoriza a anular o rescindir un contrato, pues la igualdad matemtica es del todo imposible. Pero cuando la lesin es grosera, cuando se hace visible que las obligaciones contradas por una de las partes slo lo han sido en virtud de su ignorancia, su debilidad o su inexperiencia, cuando es evidente que la otra parte se ha aprovechado de estas circunstancias para sacarles provecho, el juez no puede convalidar tales convenciones que resultan repugnantes a la moral y buenas costumbres. Ser necesario anularlas o reducir las obligaciones a sus justos lmites. Porque el derecho presupone la justicia y no toda convencin, por el hecho de serlo, es justa, como lo pretendan los voceros del liberalismo. En el derecho moderno, estos conceptos pueden considerarse definitivamente triunfantes. 75. La cuestin en nuestro Derecho.Fiel a las ideas imperantes en su tiempo, Vlez Sarsfield expres su repudio a esta institucin en la nota al artculo 943. Y durante largos aos la jurisprudencia acat este criterio sin tener en cuenta que una nota no es un texto legal y que no obliga al intrprete. La reaccin contra este cerrado criterio empez a operarse silenciosamente. Sin mencionar la lesin, se puso un lmite a la tasa de intereses; se resolvi que los honorarios convenidos para el pago del administrador de una sucesin deberan reducirse a sus justos lmites, si su monto resulta a todas luces desproporcionado con la tarea desempeada; que es nula la venta de un terreno efectuada en la suma de $ 800, si al ao siguiente se lo tas en$ 18.200, aun cuando no se hubieran probado vicios del consentimiento. En estos casos se ech mano del artculo 953, sin mencionar la lesin, aunque en todos ellos la haba. Recin en 1953 la Cmara Civil de la Capital empez a admitir explcitamente la posibilidad de anular un acto o reducir las prestaciones excesivas por causa de lesin. Pero aunque estos fallos se repitieron, lo cierto es que no obstante la admisin terica del principio, los jueces se sentan co-

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hibidos para aplicarlo, debido a la falta de un texto legal explcito, tanto ms cuanto que haba siempre el antecedente contrario de la nota al artculo 943. Era, pues, indispensable una ley expresa que admitiera una institucin tan moralizadora y justa y al propio tiempo que regulara con precisin sus efectos. Es lo que hizo la ley 17.711 al modificar el artculo 954. Al consagrar la lesin, esta ley ha llevado a su trmino una de las evoluciones ms interesantes de las instituciones jurdicas en nuestro Derecho, evolucin en la que los jueces han jugado un papel brillante como instrumentos de adaptacin del derecho positivo a las exigencias de los nuevos tiempos. 76. Concepto de lesin. Conforme con el artculo 954 la lesin queda configurada cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de un acto jurdico una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Nuestra ley, exige dos condiciones: a) Que medie un aprovechamiento de la necesidad, la ligereza o inexperiencia, de la otra parte. Esta enumeracin es simplemente indicativa. Lo sustancial es el aprovechamiento de la situacin de inferioridad en que se encuentra la otra parte. Por lo tanto, tambin debe incluirse el aprovechamiento de la debilidad mental, la toxicomana, la ebriedad consuetudinaria, la prodigalidad. En todos estos casos, habr que admitir que, por lo menos, se ha obrado con ligereza o inexperiencia. b) Que se haya obtenido del contrato una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. La norma es flexible y deja librada a la apreciacin judicial cundo la ventaja debe considerarse evidentemente desproporcionada. Para apreciar si ha mediado desproporcin notable, los clculos debern hacerse segn los valores al tiempo del acto y la desproporcin debe subsistir en el momento de la demanda (art. 954). La disposicin es equitativa. El transcurso del tiempo desajusta muchas veces los valores relativos. Al cabo de algunos aos, una cosa puede haberse valorizado o, por el contrario, perdido su valor. Pero ello no le resta justicia a la transaccin que, apreciada en el momento en que se la hizo, fue equitativa. De igual modo, debe desestimarse la demanda si la transaccin, originariamente injusta y lesiva, ha devenido equitativa en el momento de iniciarse el juicio; porque si es as, de qu puede quejarse el accionante? El tiempo se ha encargado ya de hacerle justicia. 77. Prueba de la explotacin. Una de las cuestiones ms debatidas en nuestra doctrina y jurisprudencia, era la de si deba o no probarse el aprovechamiento de la inferioridad de la otra parte. La cuestin ha sido bien re-

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suelta por el artculo 954: se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las contraprestaciones. Es la buena solucin. Si adems de la prueba de la desproporcin de las contraprestaciones se exigiera la prueba de que medi propsito de aprovecharse de la inferioridad de la otra parte, se esterilizara en gran medida la institucin, pues esa prueba es muy difcil y a veces imposible de producir. Adems, es intil. Cuando hay una gran desproporcin entre las contraprestaciones recprocas, esa desproporcin no puede tener otro origen que el aprovechamiento de la situacin de inferioridad de una de las partes, a menos que se trate de una liberalidad. Las mismas clusulas del contrato estn demostrndolo. Por ello la ley presupone el aprovechamiento siempre que la desproporcin sea notable. Pero admite prueba en contrario. Es la parte demandada por lesin la que debe probar que la diferencia entre las contraprestaciones tuvo una causa legtima, como podra ser el nimo de hacer una liberalidad o el pago del valor afectivo de una cosa, que a veces puede ser muy importante. As ocurrira, por ejemplo, si se obtiene un precio que no guarda relacin con los valores corrientes, por una vieja propiedad familiar y ms si tiene valor histrico. 77-1. Contratos a los que puede aplicarse. Solamente los contratos onerosos pueden estar viciados por lesin, puesto que en los gratuitos las obligaciones pesan sobre una sola de las partes y, por lo tanto, mal puede hablarse de desigualdad de las prestaciones. En este caso, el contrato no reposa en la idea de equidad y equivalencia, sino en el propsito de hacer una liberalidad. Tampoco los contratos aleatorios pueden entraar lesin, por ms que las obligaciones a cargo de una de las partes resulten, en definitiva, considerablemente ms gravosas que las de la otra, porque ello es propio de la naturaleza de estos contratos, en los que hechos que escapan a la voluntad de las partes, aunque previstos, pueden favorecer notablemente a una de ella. Sin embargo, no debe darse a esta regla un valor absoluto. A veces, los mismos contratos aleatorios son celebrados en condiciones tan contrarias a toda equidad, que los tribunales han resuelto anularlos por lesin. As lo han decidido los jueces franceses en caso de venta de inmuebles cuyo precio consista en una renta vitalicia inferior al valor de sus productos o a los intereses del capital que representa su valor estimativo. 77-2. Efectos. La vctima de la lesin tiene dos acciones a su eleccin: la de nulidad y la de reajuste del contrato para restablecer la equidad

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de las contraprestaciones. Ms an, el demandado por nulidad puede convertir el juicio en uno de reajuste, si lo ofreciera al contestar la demanda
(art. 954, infine).

El efecto normal de la accin derivada de una lesin es el reajuste, pues lo que en definitiva se sostiene es que se recibi menos de lo que se dio; en consecuencia, la justicia se satisface con restablecer la equidad de las contraprestaciones. Ello explica esta solucin, aparentemente anmala, de reconocer al demandado el derecho de cambiar los trminos en que se ha planteado la demanda. 77-3. Quines tienen la accin. Slo el lesionado y sus herederos tienen la accin (art. 954). Ello no excluye claro est, la personera del representante legal del lesionado o de sus herederos incapaces. Pero el beneficiado con la lesin no podra invocarla para pretender la nulidad de un acto que el tiempo o las circunstancias han convertido en perjudiciales para sus intereses. 77-4. Prescripcin. La accin nacida de la lesin prescribe a los cinco aos de otorgado el acto (art. 954). Advirtase que mientras que en los restantes vicios de los actos jurdicos el plazo de prescripcin es de dos aos (art. 4030), en ste, la ley lo ha extendido considerablemente. Esta solucin se funda en que los estados de dependencia psquica de una persona respecto de otra o, en general, las causas que movieron a aceptar las condiciones injustas, suelen prolongarse durante aos. Es por ello que la reforma juzg prudente establecer un plazo que sin ser excesivamente dilatado (como podra ser el de la prescripcin comn) no sea tampoco tan breve como para dejar desprotegidos a quienes necesitan de amparo.

CAPTULO

III ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

1. Capacidad 78. Nociones generales.El tema de la capacidad tiene su ubicacin propia en la Parte General, porque se proyecta a todos los actos jurdicos. Aqu recordaremos brevemente las nociones esenciales para estudiar su incidencia en el campo de los contratos. Capacidad de derecho es la aptitud para gozar de los derechos; capacidad de hecho es la aptitud para ejercerlos. La regla general es la capacidad; por eso es que la ley se ocupa de enumerar los incapaces y de precisar cul es la medida de su incapacidad. All donde sta no ha sido expresa o implcitamente establecida por la ley, hay aptitud jurdica para contratar. 79. Actos de disposicin y de administracin; administracin ordinaria y extraordinaria. Se vincula con este tema el concepto de actos de disposicin y de administracin, ya que en algunos supuestos, la capacidad depende de que el acto encuadre dentro de una de estas categoras. ~ Acto de administracin es el que tiende a mantener en su integridad el patrimonio e inclusive a aumentarlo por medio de una explotacin normal. Ejemplo: reparacin de un edificio, explotacin agrcola o ganadera de un campo, continuacin del giro de una casa de comercio. El acto de disposicin, en cambio, implica un egreso anormal de bienes y una modificacin sustancial de la composicin del patrimonio. A veces, el acto tiene como consecuencia un empobrecimiento lquido, como en el supuesto de la donacin; otras hay bienes que ingresan en compensacin de los que egresan, como ocurre en la compraventa; pero en ambos casos hay una modificacin esencial y anormal del patrimonio. La calificacin del acto casi nunca depende de su naturaleza misma, sino de su significado econmico. La venta suele ser citada como ejemplo

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de acto de disposicin; sin embargo, la venta de la produccin anual de una estancia es un acto tpico de administracin; lo mismo ocurre con la venta regular de las mercaderas de una casa de comercio. Por excepcin, las enajenaciones gratuitas deben considerarse siempre como actos de disposicin por naturaleza. En materia de sociedades, nuestro Cdigo distingue entre actos de administracin ordinaria y extraordinaria. Los primeros son aquellos para los cuales no se exigen poderes especiales, los segundos aquellos que los requieren (vanse arts.1694 y 1881). A. ENUMERACIN DE LOS INCAPACES PARA CONTRATAR 80. El artculo 1160.Dice el artculo 1160 que no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos, con sus acreedores. Para facilitar el estudio de esta disposicin, distinguiremos entre los incapaces de hecho y los de derecho. 1. Incapaces de hecho 81. Incapaces absolutos. Segn el artculo 54, son incapaces de hecho absolutos las personas por nacer, los menores impberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. El artculo 54 enumeraba tambin a los ausentes declarados tales en juicio, pero en verdad, no se trata de un supuesto de incapacidad propiamente dicho, ya que ellos, en el lugar en que estn presentes, pueden contratar vlidamente. Por ello, la ley 17.711 derog el inciso 5 del artculo 54, en el que se haca referencia a los ausentes. Hoy, pues, est claro que no son incapaces. 82.En cuanto a los menores impberes, hay que dejar a salvo su capacidad para celebrar pequeos contratos (vase nro. 89), y para otorgar contratos de trabajo desde los 14 aos, siempre que contaren con la autori-

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zacin de sus padres (art. 275, Cd. Civ.) o vivan independientemente con conocimiento de ello por sus padres (art. 32, ley 20.744 segn ley 21.297). La incapacidad absoluta de los impberes cesa por el matrimonio (que puede tener lugar antes de los 16 aos si existe dispensa judicial). 83.En cuanto a los dementes, hay que distinguir la situacin de los que estn declarados tales enjuicio y los que no lo estn. Los primeros adolecen de incapacidad absoluta; los segundos se reputan en principio capaces, pero los contratos por ellos celebrados pueden ser anulados en las siguientes circunstancias: a) Si la accin de nulidades intentada en vida del demente: cuando la demencia exista pblicamente a la poca de la celebracin o se demuestra que el que contrat con el demente conoca su estado mental o cuando el contrato es gratuito (art. 473). b) Si la accin es intentada despus de su fallecimiento: la nulidad slo procede si la demencia surge del acto mismo o si el contrato ha sido celebrado despus de iniciado el juicio de insania o se demuestra la mala fe del que contrat con el fallecido. 84. Menores pberes. Los menores pberes o adultos son considerados por el artculo 55 como incapaces relativos de hecho. Al igual que los impberes, ellos estn incapacitados para contratar, salvo que la ley les reconozca expresamente ese derecho. El contrato ms importante que pueden celebrar los menores adultos es el de trabajo, previa autorizacin de sus padres o tutores (art. 275, Cd. Civ.) si tuvieren menos de 18 aos y sin necesidad de esa autorizacin si ya hubiesen cumplido aquella edad (art. 128). Si trabajan, pueden agremiarse y formar parte de asociaciones profesionales, sin necesidad de requerir autorizacin a su representante legal. Pueden, adems, recibir depsitos necesarios en caso de peligro o de fuerza mayor (art. 2228); y ejercer mandatos recibidos de un mayor de edad (art. 1897). Los menores que hubieren cumplido 18 aos pueden administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de su trabajo. Esta es una notable ampliacin de su capacidad introducida por la ley 17.711 (art. 128). 85. Emancipados. La emancipacin pone fin a la incapacidad; la regla es que los emancipados tienen aptitud jurdica para contratar libremente. Pero la ley ha querido protegerlos contra su inexperiencia y, por lo

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tanto, les prohibe celebrar ciertos contratos o bien exige una autorizacin judicial previa. En el rgimen del Cdigo Civil, las restricciones a la capacidad de los emancipados eran numerosas. El artculo 135 enumeraba una serie de actos que no podan otorgar por s solos; el concepto general que surga del anlisis de la enumeracin legal era que necesitaban autorizacin judicial para los actos de disposicin y en cambio podan obrar libremente en lo referente a la administracin propiamente dicha de sus bienes. La ley 17.711 ampli notablemente el campo de la capacidad de los emancipados, resolviendo el problema de acuerdo a criterios ms acertados y modernos. 86. Por lo pronto, hay actos que los emancipados no pueden otorgar de ningn modo, ni aun con autorizacin judicial; no pueden aprobar las cuentas de sus tutores, ni hacer donacin de bienes que hubieran recibido a ttulo gratuito, ni afianzar obligaciones (art. 134). En cuanto a los restantes actos, los emancipados tienen amplio poder de administracin y disposicin de todos sus bienes con la sola excepcin de los que hubieren recibido por ttulo gratuito (herencia, legado o donacin) antes o despus del matrimonio, en cuyo caso tienen la administracin, pero no pueden disponer de ellos a menos que el juez los autorice o que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de ellos fuere mayor de edad (art. 135). 87.El juez slo puede conceder la autorizacin en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente (art. 136). 88. Penados. Los penados a ms de tres aos de prisin o reclusin quedan privados del derecho de administrar sus bienes y de disponer de ellos por actos entre vivos (art. 12, Cd. Pen.). Esto significa incapacidad para celebrar contratos de contenido patrimonial. Esta incapacidad no tiene carcter punitivo; es decir, no es una pena civil agregada a la criminal, sino una medida de proteccin del penado cuya prisin lo pone en inferioridad de condiciones para contratar libremente. A ello se debe que la incapacidad cese cuando cesa la reclusin, sea por indulto, amnista o libertad condicional. La fuga hace recuperar la capacidad? El punto es discutible. En principio la respuesta debe ser negativa, pues no es posible que una conducta antijurdica, como es la fuga, venga a favorecer al penado. Pero muchas veces la solucin contraria se impondr en beneficio de los terceros de buena fe que han contratado con l. Puede ocurrir, en

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efecto, que el fugado lleve una vida normal y entre en negocios con terceras personas que ignoran su condicin. No es admisible que ms tarde el propio penado o su curador (supuesto que haya sido apresado nuevamente) puedan impugnar el acto por falta de capacidad del penado. 88 bis. Inhabilitados. Segn el artculo 152 bis, introducido por la ley 17.711, puede inhabilitarse: a) a quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio; b) a los disminuidos en sus facultades, cuando sin llegar a la demencia, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona; c) a quienes por prodigalidad en los actos de administracin y disposicin de sus bienes, expusieran a su familia a la prdida de su patrimonio; la inhabilitacin slo proceder en este ltimo caso si la persona tuviera cnyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. Los inhabilitados pueden administrar por s solos sus bienes, a menos que la sentencia expresamente limite sus facultades tambin en lo que atae a la administracin; en cambio, no pueden disponer de sus bienes sin la conformidad del curador que debe nombrrseles al inhabilitarlos. 89. Caso de los pequeos contratos.Las incapacidades de hecho sean absolutas o relativas, no juegan para numerosos pequeos contratos, cuyo valor econmico es insignificante si se los considera aisladamente, pero que en cambio, tomados en su conjunto, revisten fundamental importancia en la vida cotidiana. Desde muy corta edad (mucho antes de cumplir los 14 aos que los convierte en adultos) los menores hacen compras de poco monto al contado (tiles de colegio, golosinas, etc.), se trasladan de un lugar a otro en los medios colectivos de transporte, pagando su pasaje (lo que implica un contrato de transporte), asisten a cinematgrafos y otros espectculos, pagando su entrada. Lo mismo hacen muchos dementes y sordomudos. Sancionados por una costumbre que se nutre de una necesidad evidentsima, estos pequeos contratos son perfectamente vlidos y legtimos. No se trata, como suele creerse, de actos nulos pero tolerados, sino de actos lcitos, porque responden a una necesidad tan ineludible que aunque el legislador los prohibiera expresamente, continuaran cumplindose. Cabe sealar que en el Anteproyecto de 1954 se incluye una norma segn la cual los menores desde los 7 aos pueden concertar los negocios usuales correspondientes a su edad y condicin.

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2. Incapaces de derecho 90. Incapacidades para ciertos contratos. A veces la ley prohibe a ciertas personas la realizacin de determinados contratos. Estas prohibiciones generalmente se rundan en el inters de la moral o de la ley y a veces en vista de proteger ciertos intereses particulares que merecen una tutela especial, ajuicio del legislador. Importan una incapacidad de derecho: el acto no puede ser realizado por la persona a quien se prohibe, ni por s ni por mandatario. Como ejemplos podemos citar las prohibiciones para celebrar contratos de compraventa contenidas en los artculos 1358,1359 y 1361, para ceder derechos, establecidas en los artculos 1441 y siguientes, para hacer o recibir donaciones enunciadas en los artculos 1807 y 1808, para otorgar fianzas (art. 2011), etctera. 91. Religiosos profesos.Los religiosos profesos no pueden contratar sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado o contratasen por sus conventos (art. 1160). Por religiosos profesos se entiende nicamente los que han hecho votos de obediencia, pobreza y castidad. La prohibicin se funda en un doble motivo: por una parte, los contratos de ndole patrimonial hechos en inters propio, son incompatibles con el voto de pobreza; por otra, se corre el riesgo de que quien ha hecho voto de obediencia sea constreido por su superior a disponer de sus bienes de manera contraria a sus intereses. Esta incapacidad ha desaparecido de los cdigos modernos. Las consecuencias de los votos religiosos son una cuestin de conciencia, que no tiene por qu trascender al orden civil. En todos los proyectos de reforma se ha propuesto, con razn, eliminar esta incapacidad. 92. Comerciantes fallidos. Los comerciantes fallidos no pueden contratar respecto de los bienes que corresponden a la masa del concurso, si no estipulasen concordato con sus acreedores (art. 1160). Esta disposicin es aplicable tambin a los concursados civiles. La declaracin del concurso o quiebra importa el desapoderamiento del deudor, quien desde ese momento queda separado de la administracin de sus bienes. 93. Mujer casada.La incapacidad de la mujer casada, que luego de la ley 11.357 haba quedado reducida a muy excepcionales supuestos, ha desaparecido totalmente con la ley 17.711, que ha colocado a ambos cnyuges en un pie de completa igualdad en lo que atae a la capacidad.

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ELEGITIMACIN PARA CONTRATAR

94. Concepto. La capacidad debe ser distinguida de la legitimacin, que es el poder de disponer de un determinado derecho. As, por ejemplo, los mayores de edad tienen capacidad para vender inmuebles; pero no tienen el poder de disponer (legitimacin) de un inmueble ajeno. Llmase legitimacin normal u ordinaria aquella que posee quien tiene derecho a disponer de un inters. Advirtase que no decimos "derecho de disponer de la cosa o de su dominio". Deber ser titular de este derecho de dominio si se trata de enajenarla (por ej., venderla, permutarla, donarla); pero bastar con su simple posesin o un derecho de goce para ser titular de la legitimacin para depositarla o darla en locacin o comodato. Llmase legitimacin extraordinaria aquella que la ley reconoce a quien no es titular del derecho del que dispone, no obstante lo cual la ley, por distintos motivos, le permite contratar vlidamente: a) El ejemplo tpico es el del mandatario que obra a nombre y representacin de su mandante, pudiendo disponer de los derechos de ste. b) Otro supuesto importante es el de quien acta en virtud de un ttulo aparente: en verdad no tiene derecho de disponer de la cosa o bien de que ha dispuesto; pero si aparentemente lo tena la ley suele, en ciertas condiciones y respecto de ciertos bienes, conceder plenos efectos a su acto. Tal es el caso de la enajenacin de una cosa mueble por quien no era su dueo cuando la adquiere un tercero de buena fe; o los actos de disposicin hechos por el heredero aparente; o los actos realizados por el mandatario despus de la cesacin del mandato que son vlidos respecto del tercero de buena fe que ignoraba la cesacin del mandato.
C NULIDAD DE LOS CONTRATOS POR INCAPACIDAD

95. Carcter de la nulidad. Los actos celebrados por incapaces, sea de hecho o de derecho, trtese de incapacidad absoluta o relativa, son nulos (arts. 1041, 1042 y 1043); debe hacerse la excepcin de los llevados a cabo por dementes no declarados tales en juicio, que son anulables (art. 1045). Sobre el concepto de actos nulos y anulables, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, tomo II, nmero 1241. En cuanto a si la nulidad debe considerarse absoluta o relativa, es preciso distinguir entre los incapaces de hecho y los de derecho. Los actos realizados por incapaces de hecho adolecen todos de nulidad simplemente relativa, porque esa nulidad se establece en el solo inters del incapaz. La doctrina es unnime a este respecto cuando se trata de in-

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^ capaces relativos de hecho (menores adultos, emancipados, dementes no declarados); en cambio, tratndose de incapaces absolutos (menores impberes, dementes declarados tales enjuicio, sordomudos que no saben darse a entender por escrito), una fuerte corriente doctrinaria (Spota, Salvat, La-faille, Busso, Moyano), sostiene que la nulidad es absoluta porque mediando en tales casos falta de discernimiento, hay un inters de orden pblico en que estos actos se anulen. No compartimos esa teora, que a nuestro entender no resiste la crtica: a) No todos los incapaces absolutos carecen de discernimiento, pues los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, lo poseen (art. 921), a punto tal de que pueden contraer matrimonio si pueden darse a entender en forma inequvoca de otra forma (art. 166, inc. 9). b) Los dementes no declarados carecen de discernimiento (art. 921) y, sin embargo, nadie sostiene que los actos por ellos realizados adolezcan de nulidad absoluta, c) La nulidad de los actos celebrados por los incapaces de hecho, sean absolutos o relativos, ha sido establecida en su proteccin, puesto que solamente ellos pueden invocarla (arts. 1049 y 1164), no obstante que la parte capaz puede ser de buena fe e ignorar la incapacidad de la contraria; por consiguiente, no se advierte cmo puede justificarse la facultad que se reconocera al juez para anular de oficio un acto, cuando ya cesada la incapacidad, el ex incapaz tiene inters en mantenerlo. En favor de la tesis de la nulidad relativa se inclinan Machado, Llambas y la jurisprudencia predominante. 96. El problema planteado por la incapacidad de derecho es distinto. Mientras que las incapacidades de hecho se establecen en proteccin del incapaz, las de derecho lo son en proteccin de la otra parte o en inters de la moral o de la ley. As, por ejemplo, cuando se prohibe a los tutores comprar bienes de sus pupilos, la incapacidad del tutor se establece en inters del menor. Algunos fallos haban declarado que toda nulidad fundada en una incapacidad de derecho es absoluta, porque tales incapacidades tienen siempre un fundamento de orden pblico. Pero no es as. Es verdad que frecuentemente lo tiene, pero algunas contemplan solamente intereses privados. As, por ejemplo, la prohibicin de que los jueces compren los bienes que estn en litigio ante su juzgado (art. 1361, inc. 6) o que los ministros compren los bienes pertenecientes al Estado (art. 1361, inc. 7) tiene un evidente fundamento de orden pblico: la nulidad es absoluta. En cambio, la prohibicin que pesa sobre los mandatarios de comprar bienes que estn encargados de vender por cuenta de sus promitentes (art. 1361, inc. 4) slo est inspirada en el deseo de proteger los intereses del mandante. Es eviden-

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te que si al mandante le conviene el acto, puede confirmarlo: la nulidad es simplemente relativa. En suma: la incapacidad de derecho puede originar una nulidad absoluta o una relativa. En cada caso habr que indagar cul es el inters tutelado por la ley. Si la nulidad tiene un fundamento de orden pblico, la nulidad ser absoluta, si slo se procura proteger intereses privados, ser relativa. 97. Efectos de la nulidad. Para juzgar los efectos de la nulidad originada en la incapacidad de una de las partes, habr que distinguir si se trata de un acto nulo o anulable y si est en juego una nulidad absoluta o relativa. Con relacin a las consecuencias de estas categoras de invalidez, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nmeros 1245 y 1247 y siguientes. 98. Quines pueden pedirla.El artculo 1164 establece que el derecho de alegar la nulidad de los contratos slo corresponde al incapaz y sus representantes y no a la parte que tena capacidad para contratar. La norma alude slo a los incapaces de hecho y es una innecesaria repeticin del artculo 1048. En cuanto a las nulidades derivadas de una incapacidad de derecho, pueden ser pedidas por la parte en cuyo inters fue establecida (art. 1048), por cualquier interesado, o bien por el Ministerio Pblico si se tratare de una nulidad absoluta, que inclusive puede ser declarada de oficio por el juez cuando aparece manifiesta en el acto (art. 1047). 99. Privilegio de los incapaces de hecho.El artculo 1165 establece otra disposicin importante en proteccin de los incapaces de hecho: declarada la nulidad de los contratos, la parte capa?, para contratar no tendr derecho para exigir la restitucin de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz. Se trata de un verdadero privilegio establecido en favor de los incapaces de hecho, pues el efecto normal de la nulidad es que las partes contratantes deben restituirse todo lo que hubieran recibido como consecuencia del acto anulado (arts. 1050 y 1052). Claro est que cuando todava el incapaz tiene en su poder lo que recibi o lo hubiera transformado de tal modo que su provecho fuera manifiesto, no podra negarse accin a la parte capaz de reclamar la cosa o su valor, pues de lo contrario se vendra a convalidar un enriquecimiento sin causa, lo que es injusto, tanto ms cuanto que muchas veces la parte capaz

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puede haber contratado de buena fe, ignorando la incapacidad que pesaba sobre la otra. El privilegio reconocido a los incapaces no funciona cuando el acto se ha originado en dolo o violencia ejercida por el incapaz sobre la otra parte. 100. Supuesto del dolo del incapaz. Si el incapaz hubiera procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, ni l, ni sus representantes o sucesores tendrn derecho para anular el contrato, a no ser que el incapaz fuera menor, o el dolo consistiere en la ocultacin de la inA capacidad (art. 1166). f El principio general tiene un contenido moralizador evidente: si el incapaz ha obrado con dolo, no debe concedrsele accin de nulidad. Sin embargo, el dolo del incapaz no impedir el ejercicio de la accin de nulidad: a) Si el incapaz fuera menor impber; el artculo 1166 habla slo de menor, pero la doctrina es unnime en el sentido de que alude a los menores impberes, tal como lo deca la fuente (Freitas, art. 1879; en este sentido, Salvat, Segovia, Machado, Llerena). Slo en tal caso se justifica la excepcin; el legislador parte del supuesto de que la parte capaz no ha podido dejarse engaar por una criatura. b) Si el incapaz fuere demente; la ley no hace esta excepcin de modo expreso, pero en verdad era innecesario hacerla. Los dementes carecen de discernimiento y no puede hacrselos responsables de su dolo. c) Si el dolo consiste solamente en la ocultacin de la capacidad (art. 1166). Lo que el artculo 1166 dispone respecto del dolo es aplicable tambin a la violencia. 101. Confirmacin del contrato claudicante.En la doctrina moderna se ha difundido la denominacin de contratos claudicantes aplicada a los que tienen un vicio de nulidad slo invocable por una de las partes. Mientras la nulidad no se reclama, el contrato sigue vigente, pero est amenazado de muerte. De ah esta denominacin que expresa grficamente la debilidad que padece. El contrato puede ser confirmado por la parte en cuya proteccin la ley ha establecido la nulidad. Para ello es preciso que haya cesado el vicio que lo invalidaba (art. 1060). En el supuesto de la incapacidad de una de las partes, es necesario que haya cesado la incapacidad o que el acto sea debidamente otorgado por el representante legal del incapaz.

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La confirmacin puede ser expresa, que consiste en una declaracin formal de la intencin de convalidar el acto, hecha en la forma establecida por el art. 1061; o tcita, que resulta de la ejecucin parcial o total del acto despus de haber cesado la incapacidad (art. 1063). Para un desarrollo ms prolijo de este tema, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nmeros 1290 y siguientes. 102. Ley que rige la capacidad para contratar. La capacidad de hecho es regida por la ley del domicilio; en cambio, la capacidad de derecho es territorial: se aplica la ley argentina (arts. 6, 9 y 949, Cd. Civ.). 2. Causa 103. Diversos significados de la palabra causa. La palabra causa tiene en el Derecho dos acepciones diferentes: a) designa, a veces, la fuente de las obligaciones, o sea, los presupuestos de hecho de los cuales derivan las obligaciones legales: contratos, hechos ilcitos, etctera (en este sentido, art. 499, Cd. Civ.); b) otras veces, en cambio, es empleada en el sentido de causa final; significa el fin que las partes se propusieron al contratar (en este sentido, los arts. 500, 501, 502, 792, 926, etc.). Es este segundo significado el que ahora nos interesa. Y es precisamente respecto de l que se ha trabado un interesantsimo debate doctrinario. Se ha discutido si la causa debe o no ser considerada como un elemento esencial del acto jurdico; se ha considerado incluso, la propiedad de la palabra causa; y, lo que es ms grave, existen profundas divergencias respecto del significado cabal de esta institucin. Qu es la causa? Es necesario confesar que los esfuerzos de los juristas por precisar con claridad el concepto, no han sido muy fructferos. Subsisten an hoy, despus de una abundantsima literatura sobre el tema, profundas divergencias. 104. La doctrina clsica. Se discute si la teora de la causa tuvo o no su origen en Roma. Los textos son confusos y dan pie a todas las opiniones. De cualquier modo, es indudable que no fue desarrollada en su plenitud por los jurisconsultos romanos. Ese mrito corresponde a Domat. Su concepcin de la causa es definitivamente objetiva: la causa es el fin del acto jurdico; cuando se habla delfn, no debe creerse que se trata de los mviles personales y psicolgicos de cada contratante, sino de los elementos materiales que existen en todo contrato; por consiguiente, en los contratos sinalagmticos, la causa de la obligacin de cada una de las partes es la contra-

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prestacin de la otra. As, por ejemplo, en la compraventa, la causa de la obligacin contrada por el vendedor, es el precio que recibir; mientras que para el comprador, la causa es la cosa que adquiere. En los actos a ttulo gratuito es el animus donandi, o intencin de beneficiar al que recibe la liberalidad. Faltara la causa si no existe contraprestacin o si no hay animus donandi. 105. La tesis anticausalista. A partir de un clebre artculo publicado en Blgica por Emst, la teora de la causa sufri rudos ataques de parte de los ms ilustres juristas. Planiol la impugn por falsa e intil. Es falsa, sostiene, porque existe una imposibilidad lgica de que en un contrato sinalagmtico, una obligacin sea la causa de la obligacin de la contraparte. Las dos nacen al mismo tiempo. Ahora bien: no es posible que un efecto y su causa sean exactamente contemporneos; el fenmeno de la causa mutua es incomprensible. Es intil, porque esta nocin de causa se confunde con la de objeto, y, particularmente, la causa ilcita no parece ser otra cosa que el objeto ilcito. Finalmente, en materia de actos gratuitos, el animus donandi, considerado de una manera abstracta y con independencia de los motivos verdaderos que inspiraron el acto, resulta una nocin vaca de todo sentido. Entre nosotros, la tesis anticausalista ha sido sostenida por Bibiloni, Salvat, Galli, Llambas y Spota. 106. La doctrina moderna. La tesis anticausalista est hoy en franca derrota; pero es necesario reconocer que sus ataques contra el concepto clsico de causa han sido fructferos, porque han permitido ahondar el anlisis del problema y lograr una concepcin ms flexible y til. En esta faena, la labor de la jurisprudencia ha sido primordial. Mientras que los juristas se sentan perplejos ante los vigorosos ataques contra la teora de la causa, los jueces seguan haciendo una aplicacin constante y fecunda de ella. Eso estaba indicando que la nocin de causa era una exigencia de la vida del Derecho. Si la fuerza obligatoria de los actos jurdicos se hace residir exclusivamente en la voluntad de los otorgantes, es claro que la idea de causa resulta intil: basta el acto volitivo para explicar la obligacin. Pero esta concepcin es estrecha, cuando no falsa. La tutela jurdica no se brinda a una voluntad cualquiera, vaca e incolora, sino a aquella que tiene un contenido socialmente valioso. La sola voluntad, escindida de un inters plausible que la determine, no es justificacin suficiente de la validez del acto jurdico, puesto que no es un fin en s misma. Quien promete, dispone, renuncia,

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acepta, no tiende pura y simplemente a despojarse de un bien, transmitirlo, sino que mira a alcanzar una de las finalidades prcticas tpicas que rigen la circulacin de los bienes y la prestacin de los servicios en la vida de relacin. El acto volitivo, para ser fuente de derechos y obligaciones, debe estar orientado a una finalidad til desde el punto de vista social; en otras palabras, debe tener una causa o razn de ser suficiente. La idea de justicia toma as el lugar que le corresponde en las relaciones contractuales. Y precisamente, donde ms fecunda se ha mostrado la nocin de causa, es sirviendo al ideal de justicia y moralidad en el Derecho. Segn la doctrina ms difundida, causa es el fin inmediato y determinante que han tenido en mira las partes al contratar, es la razn directa y concreta de la celebracin del acto, y precisamente por ello resalta para la contraparte, que no puede ignorarla. En los contratos onerosos, la causa para cada uno de los contratantes ser la contraprestacin del otro, integrada por todos los elementos que han sido determinantes del consentimiento. En los actos gratuitos, la causa ser el propsito de beneficiar a un amigo o pariente, a alguien con quien se mantiene una deuda de gratitud, o simplemente a un extrao; o bien el deseo de crear una institucin benfica o de ayudar a las existentes. No se trata ya del animus donandi, abstracto y vaco, de la doctrina clsica, sino de los motivos concretos que inspiraron la liberalidad. 107. Distincin con los motivos. Es necesario no confundir la causa con los motivos que han impulsado a contratar. La primera es el fin inmediato, concreto y directo que ha determinado la celebracin del acto; los motivos son los mviles indirectos o remotos, que no se vinculan necesariamente con el acto. As, por ejemplo, en un contrato de compraventa de un inmueble, la causa para el vendedor es el precio que ha de recibir; si ha realizado la operacin con el nimo de costearse un viaje a Europa, ste sera un simple motivo, que no afecta en nada el acto. Estos motivos, por ser subjetivos e internos, contingentes, variables y mltiples, son imponderables y, por lo tanto, resultan jurdicamente intrascendentes. Es claro que un motivo puede ser elevado a la categora de causa, si expresamente se le da tal jerarqua en el acto o si la otra parte saba que el acto no tena otro fundamento que l. Un ejemplo, ya clsico, lo muestra claramente: la compra de un revlver se hace en vista de adquirir el arma. La causa es lcita, aunque el mvil sea matar a un tercero. Pero si el vendedor saba que el revlver se compraba con el fin de cometer el crimen, debe estimarse que la causa misma del contrato es inmoral.

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108. La cuestin en nuestro Derecho. Es la causa un elemento autnomo y esencial de los actos jurdicos en nuestro derecho positivo? La cuestin est controvertida; y es preciso decir que la ambigedad de los textos del Cdigo ha dado pie a esta divergencia. Para apreciar las dificultades, conviene transcribir los artculos 499 a 502, en los cuales se ha centrado principalmente la discusin. No hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles (art. 499). Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario (art. 500). La obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera (art. 501). La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico (art. 502). Ninguna duda cabe de que el artculo 499 se refiere exclusivamente a la fuente de la obligacin (contrato, voluntad unilateral, delito, cuasidelito y ley); el texto es claro. La cuestin se plantea respecto de lo siguiente: se refieren tambin a la causa-fuente o por el contrario aluden a la causa-finr! La primera opinin ha sido sostenida, desde luego, por los autores an-ticausalistas; se hace notar que no es explicable que el Codificador haya dado un significado diferente a la palabra causa en disposiciones ubicadas unas a continuacin de otras; adems, como segn ellos, la causa no es un elemento esencial y autnomo de las obligaciones, se impone la conclusin de que todas las normas se refieren a la causa-fuente (Salvat, Galli, Risola, Spota, Rezznico). Pero otro sector muy importante de nuestra doctrina, al que nosotros adherimos, sostiene que los artculos 500 a 502 aluden a la causa-fin, es decir, al significado propio que la palabra causa tiene en Derecho (Machado, Colmo, Llerena, Lafaille, Busso). La simple lectura de los textos lo demuestra. As, el artculo 500 habla de la causa expresada en la obligacin; la obligacin significa aqu manifestacin de voluntad, documento, contrato, en otras palabras, la/Ment. Obvio resulta, entonces, que cuando se alude a la causa expresada en ella, no se puede indicar tambin la propia fuente, porque entonces el texto carecera de sentido. Lo mismo puede decirse del artculo 501. No menor es la evidencia que surge del anlisis del artculo 502. Tambin esta norma carecera de sentido si se refiriera a la fuente. Dispone que la obligacin fundada en una causa ilcita es de ningn valor; ahora bien, los hechos ilcitos son una de las tpicas causas-fuentes de obligaciones. Es obvio, pues, que el texto se refiere a la causa final de las obligaciones que nacen de la voluntad de las partes.

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Digamos, para concluir, que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido constante en atribuir a la palabra causa contenida en los artculos 500 a 502 el significado de causa-fin; y que la aplicacin que ha hecho de ella ha sido fecunda. 109. Sentado que el Cdigo alude a la causa final en estos artculos, cabe preguntarse si, no obstante ello, es realmente ste un elemento autnomo de los actos jurdicos. El artculo 953 ha dado pie a que algunos autores sostengan en nuestro derecho la tesis anticausalista, con un significado novedoso. Segn ellos, la nocin de causa se resume en la de objeto. El artculo 953, de tan rico y valioso contenido, no aludira tan slo a la materia del acto considerada en s misma, sino tambin al/w individual perseguido por las partes y al fin social del acto. La amplitud de este precepto tomara intil la nocin de causa-fin. Como los primeros anticausalistas, estos autores identifican causa y objeto; pero mientras que aquellos reducan a la nocin de causa la de objeto, estos amplan el concepto de objeto hasta confundirlo con el de causa-final (Spota, Llambas, Barcia Lpez). No podemos compartir una opinin que, a nuestro juicio, introduce confusin entre dos ideas que deben separarse cuidadosamente. El objeto designa la materia de la obligacin, la prestacin debida, que es algo exterior a la personalidad de las partes; la causa forma parte del fenmeno de volicin. Un ejemplo pone en claro estas ideas. He aqu un legado de cosa cierta. El objeto de este acto es la cosa legada; la causa es el nimo de hacer una liberalidad y, ms an, la, voluntad de beneficiar a determinada persona porque ha sido el amigo ntimo o el pariente predilecto del testador. 110. Nuestra opinin. Por nuestra parte, adherimos al concepto subjetivo de causa. Con ello queremos expresar nuestro repudio a la idea de causa como finalidad tpica y constante de cada acto jurdico, con independencia de la voluntad de los sujetos que los celebran. Pero nos guardamos bien de caer en subjetivismos excesivos y estriles, que no hacen sino desprestigiar esta teora. Entendemos que la causa est integrada por todo lo que ha sido determinante de la voluntad del contratante, siempre que esa finalidad est incorporada expresa o implcitamente al acto mismo. Por consiguiente, abarca: a) la contraprestacin o sea el objeto del acto, que en los contratos bilaterales queda comprendido dentro de la idea de causa, como que es el fin primero por el cual se contrata; b) los fines o mviles mediatos o personales y, por tanto, eminentemente subjetivos, con tal que esos mviles integren expresa o implcitamente la declaracin de voluntad o sean conocidos por la otra parte y, atentas las circunstancias, deban ser te-

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nidos como fundamento de la volicin; c) en los actos gratuitos, la causa ser el nimo liberal y, adems, la razn inmediata por la cual esa liberalidad se hace (amistad, parentesco, deseo de ayudar al necesitado, de contribuir a una obra benfica, etc.). Como en el caso anterior, ese motivo de la liberalidad no puede considerarse como causa si no integra expresa o implcitamente la declaracin de voluntad. Lo que no est expresado en el contrato, lo que no est implcito en la declaracin de voluntad o en la naturaleza del acto, no puede considerarse como causa final determinante; cuanto ms seran motivaciones ntimas, inaprehensibles e indiferentes en la vida del Derecho. 111. Presuncin de la existencia de causa. Establece el artculo 500 que aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. La solucin de nuestra ley es perfectamente lgica; los hombres no se obligan ni actan en el campo del Derecho porque s, sin motivo o causa valedera, porque ello sera irrazonable. Adems, una razn de buena fe y de seguridad en los negocios obliga a reconocer efectos jurdicos a las declaraciones de voluntad, mientras no se pruebe que adolecen de algn defecto legal que las invalide. Por ello se presume la existencia y licitud de la causa. Pero queda a salvo el derecho del deudor de demostrar que no es as. 112. Falta de causa y falsa causa. Importando la causa un requisito esencial de los actos jurdicos, la falta de ella implica la anulacin del acto. En teora se ha pretendido distinguir la falta de causa de la falsa causa. Pero es evidente que ambas hiptesis se confunden. Cuando una persona contrae una obligacin en virtud de una determinada causa y luego resulta que sta no existe, falta la causa; y ste es, precisamente, un caso tpico de falsa causa. No se puede concebir que falte la causa, sin vincular ese hecho con un error, que hizo creer en la existencia de algo que en verdad no exista. Un compromiso sin causa, dice Colmet de Santerre, sera un acto de locura. Sin embargo, puede ocurrir que en el ttulo de la obligacin se exprese una causa que no es la verdadera; si sta existe y es lcita, la obligacin es siempre vlida (art. 501). Lo que interesa, en definitiva, es la causa real, no la aparente. Esta cuestin se vincula con el problema de la simulacin, que se ha estudiado en el curso de la Parte General. La falta de causa se confunde a veces con la llamada frustracin del fin del contrato. Ejemplo: una persona adquiere localidades en un teatro

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para asistir a la funcin de un cantante o bailarn famoso; el artista muere repentinamente, con lo que se frustra el contrato, cuya nulidad es palmaria. El empresario est obligado a devolver el precio pagado por la localidad. 113. Actos abstractos. En ciertos casos, por razones de seguridad jurdica, las partes tienen inters en que una declaracin de voluntad tenga validez por s, con independencia de la existencia de la causa. Tal es el caso de los ttulos al portador. Para que stos puedan desempear eficazmente su funcin econmica, es necesario reconocerles validez por s mismos; de ah que el firmante de un cheque o un pagar no pueda oponer a los terceros que han venido a entrar en posesin del documento una excepcin fundada en la falta de causa. Por voluntad de los otorgantes, esas obligaciones quedan desvinculadas de su causa; slo as pueden servir como medio de pago, en cierta manera asimilable al dinero, que tienen en la prctica de los negocios. Estos actos se llaman abstractos, desde que tienen un valor por s mismos y con independencia de su causa; se los opone a los causados o causales que constituyen el supuesto normal de actos dependientes de su causa. Pero no ha de creerse que estos actos abstractos carezcan de causa, por el contrario, la tienen, como debe tenerla necesariamente todo acto jurdico, slo que la excepcin de falta de causa no puede ser opuesta a terceros, aunque s puede serlo entre los otorgantes originales. Si, por ejemplo, una persona otorga un pagar a un tercero, creyndose deudor de l, cuando en realidad no lo es, la obligacin carece de causa y el firmante puede negarse a pagarla; y si el documento hubiera sido negociado y hubiera tenido que pagarlo el firmante a un tercero (contra quien no tiene excepciones) podra repetir su importe del acreedor originario. Por este motivo ha podido decirse que la abstraccin es relativa o limitada, en el sentido de que no excluye del todo la relevancia de la causa. La razn de ser del negocio abstracto es de orden prctico: se quiere hacer ms fcil y segura la adquisicin de ciertos derechos, sustrayndolos a algunas excepciones que los deudores podran oponer; y se quiere hacer posible la circulacin de esos derechos poniendo a salvo a los terceros contra debilidades del ttulo derivadas de su falta de causa. La teora del acto abstracto, cuyos antecedentes encuentran algunos autores en la stipulatio del derecho romano, ha sido desarrollada en su plenitud por la doctrina germana. En aquel derecho se reconoce este carcter no slo a las promesas de pago hechas por medio de ttulos de crditos y sus transferencias (cheques, pagars, letras de cambio, etc.), sino tambin a la cesin de crditos, la asuncin de deuda, la remisin de deuda, el pago, y los contratos en que se extinguen o traspasan derechos reales. Es muy dudoso

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que en nuestro Derecho, el concepto de acto abstracto pueda extenderse ms all de los papeles de comercio suscriptos a la orden o al portador. 3. Objeto de los contratos 114. Concepto. El objeto de los contratos es la prestacin prometida por las partes, la cosa o el hecho sobre los que recae la obligacin contrada. 115. Prestaciones que pueden ser objeto de los contratos. El artculo 953 (que el art. 1167 declara aplicable a los contratos) dice que el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contraros a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. De esta disposicin se deduce que el objeto debe llenar las siguientes condiciones: a) Debe ser determinado. No sera posible constreir al deudor al pago de una cosa o de un hecho si no se puede precisar cul es la cosa o hecho debido. A veces el objeto no est determinado ab initio, es decir, en el contrato mismo, pero ste establece una forma para determinarlo: el objeto es determinable. Con esto basta para cumplir esta exigencia legal. As ocurre, por ejemplo, cuando la cantidad se ha dejado librada al arbitrio de un tercero; en ese supuesto el contrato conservara su validez aun en el caso de que el tercero no pudiere o no quisiera determinar la cantidad: el juez deber efectuarlo, hacindose asesorar por peritos si fuere necesario (art. 1171). Igualmente puede dejarse librado a un tercero la fijacin del precio, con las consecuencias que veremos en otro lugar (nros. 269 y sigs.). A veces, el objeto ser determinado en su individualidad; la obligacin ser de cuerpo cierto. Pero cuando la cosa es fungible, basta la determinacin de la cantidad y calidad (art. 1170). No se concebira un contrato de compraventa que versare sobre "un inmueble" sin precisar de qu inmueble se trata. En cambio la venta de cereales, aceite, vinos, etctera, se hace especificando gnero, calidad y cantidad. b) Debe ser posible. En efecto, nadie puede ser obligado a pagar o hacer algo imposible. Pero la imposibilidad que anula el contrato debe ser absoluta. No basta que lo sea slo para un deudor determinado, por falta de

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aptitudes o capacidad personales o por otras razones circunstanciales. Es necesario una total imposibilidad, sea. fsica (por ej., tocar el cielo con la mano) o jurdica (por ej., hipotecar una cosa mueble). Si una persona que carece de condiciones artsticas se obliga a realizar un retrato o una escultura, no podr alegar ms tarde la ineficacia de la obligacin por su imposibilidad de cumplir la tarea que ha prometido, porque en trminos absolutos, hacer un retrato y una escultura es perfectamente posible; la obligacin no ser nula sino que se resolver en el pago de daos y perjuicios. Un supuesto de imposibilidad es el de inexistencia de la cosa prometida en el contrato; el contrato es nulo (art. 1172), pero el que ha prometido la cosa indemnizar los daos sufridos por la otra parte (art. citado). Aunque la ley no lo dice expresamente, es obvio que esta sancin slo se aplica al promitente de mala fe, es decir, al que prometi la cosa sabiendo que no exista. c) Debe ser lcito. Todo objeto contrario a la ley anula la obligacin. Tal sera el caso de un contrato que obligara a permanecer soltero, o a casarse con determinada persona o a no cambiar de domicilio, etctera, clusulas que son contrarias a lo dispuesto en el artculo 531. d) Debe ser conforme a la moral y a las buenas costumbres. En verdad, este requisito bien podra considerase comprendido en el anterior, pues no cabe duda de que los contratos inmorales son ilcitos (art. 953). Sin embargo, la extraordinaria importancia de este supuesto de nulidad hace aconsejable tratarlo por separado. 116. Concepto de moral y buenas costumbres en su aplicacin a la teora general del acto jurdico. Todo el orden jurdico est dominado por la idea moral, puesto que el derecho no es, en definitiva, otra cosa que un orden justo. Es natural, por lo tanto, que tambin los actos jurdicos deban ajustarse a principios ticos. No se concebira, en efecto, que el Estado volcase el peso de su impertan en apoyo de una pretensin inmoral. Ahora bien: cundo debe reputarse que un acto es contrario a las buenas costumbres? Segn una opinin muy generalizada, las buenas costumbres a que la ley se refiere, son la moral media de un pueblo en un momento dado. Segn Ripert, este criterio, llamado sociolgico, es elstico, impreciso y no conduce a ningn resultado positivo; para l la medida de la moralidad de un acto est dada por la moral cristiana.

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Si se profundiza el anlisis de esta divergencia, no es difcil advertir que ambos puntos de vista no difieren prcticamente, por lo menos en los pueblos de civilizacin occidental, cuyo espritu ha sido moldeado bajo la influencia bimilenaria de la moral cristiana; si bien es preciso reconocer que el criterio sociolgico tiene proclividad a un exceso de tolerancia y a que los jueces depongan su papel de guardianes de la conducta moral de los individuos en sociedad. Pero tambin el extremo contrario es malo. El juez no debe aplicar un criterio muy riguroso para juzgar la moralidad de un acto; slo cuando ste choca abiertamente contra la moral, debe declararse su invalidez. De lo contrario se entrara en un terreno resbaladizo y peligroso, pues desgraciadamente, la perfeccin moral no es patrimonio del ser humano. El juez debe apreciar el caso con el criterio de un hombre honorable y prudente. 117. Si lo que resulta contrario a la moral es un elemento esencial de los actos jurdicos, como la causa o el objeto, el acto es nulo (art. 953); pero si lo inmoral es una clusula accesoria, el juez puede mantener la validez del acto y declarar sin efecto la clusula inmoral. Esta ltima solucin es la que ha puesto en prctica nuestra jurisprudencia para reducir los intereses usurarios, para declarar ineficaz el pacto comisorio en las ventas de inmuebles por mensualidades cuando se ha satisfecho una parte sustancial del precio, etctera. 118. Actos contrarios a la moral. Puesto que la nocin de moral es imprecisa, fluida, el legislador en muchos casos ha querido evitar dudas e, inspirado en razones morales, ha establecido la nulidad de ciertos actos. Sin pretender formular una enumeracin completa, enunciaremos los principales casos: son nulos los pactos que versaren sobre una herencia futura (art. 1175, Cd. Civ.); los que se opongan a la libertad de acciones o de conciencia (art. 953), como la obligacin de habitar un lugar determinado o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de un tercero, la de mudar o no mudar de religin, la de casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto tiempo o en cierto lugar, o no casarse, la de vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse con determinada persona o separarse personalmente, o divorciarse vincularmente (art. 531, Cd. Civ.); los que tengan por objeto el uso deshonesto de la casa alquilada (art. 1503), de lo cual es caso tpico la locacin para establecer una casa de tolerancia; el prstamo de una cosa para un uso contrario a las buenas costumbres (art. 2261, Cd. Civ.).

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119. En todos estos casos coincide lo ilcito con lo inmoral; pero hay muchos otros en que la jurisprudencia ha anulado ciertos actos, sin que medie disposicin legal referida especficamente a ellos, y slo porque choca contra la moral y buenas costumbres. Casi siempre se ha recurrido a la teora de la causa, juzgando que si sta es inmoral, la obligacin es invlida. As, por ejemplo, se han declarado nulos los contratos de trabajo vinculados con casas de tolerancia, los convenios que implican el pago del comercio sexual, el pago de la influencia poltica (llamada venta de humo), el corretaje matrimonial, los intereses excesivos, por considerarlos usurarios, los contratos en virtud de los cuales una persona se obliga a entregar una parte de su cuerpo, etctera. 120. Slo las prestaciones susceptibles de apreciacin pecuniaria pueden ser objeto de los contratos? El artculo 1169 establece que la prestacin objeto de un contrato puede consistir en la entrega de una cosa o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. Vlez Sarsfield defendi esta idea, tomada del derecho romano, diciendo en la nota que "si la prestacin objeto del contrato, aunque susceptible en s de apreciacin pecuniaria, no presentara para el acreedor ninguna ventaja apreciable en dinero, no estara ste autorizado a pedir la ej ecucin de la promesa hecha. Un simple inters de afeccin no sera suficiente para darle accin, a menos que la estipulacin determinada por tal mvil no hubiese tenido al mismo tiempo por fin el cumplimiento de un deber moral". Es una tesis hoy inadmisible; a partir de los ataques llevados por los pandectistas alemanes (Winscheid, Demburg) la doctrina se ha inclinado definitivamente en el sentido de que todo inters digno de proteccin jurdica, puede ser objeto de los contratos. Una solucin distinta carece de sentido, puesto que el principio que domina los contratos es la libertad de las convenciones. "Donde un inters serio, respetable y no solamente determinado por el afecto, apoyado en un deber moral, sino por los ms elevados estmulos de la mentalidad humana, por la caridad, el culto de las ciencias y las artes, impulse a celebrar contratos que tiendan a realizarlos, all debe estar la ley para ampararlos y asegurar su cumplimiento" (Bibiloni). La educacin de los hijos, el sostenimiento de hospitales, escuelas, bibliotecas, etctera, constituyen el fundamento de contratos frecuentsimos. No se exige, pues, que el acreedor tenga un inters pecuniario. Pero ello no quiere decir que las obligaciones puedan ser ajenas al patrimonio. La cuestin se aclara distinguiendo entre ^prestacin u objeto de la obligacin,

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que siempre debe tener contenido patrimonial, y el inters protegido, que puede ser humano, cultural, cientfico, moral; basta que sea digno de tutela. Pero la prestacin en s misma debe ser siempre susceptible de valoracin econmica porque de lo contrario no sera posible la ejecucin del patrimonio del deudor. La idea ha sido expresada con claridad en el Cdigo italiano: "La prestacin que forma el objeto de una obligacin, debe ser susceptible de valoracin econmica y debe corresponder a un inters del acreedor, aunque no sea patrimonial" (art. 1174). 120 bis. La energa y las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. Durante largo tiempo se discuti en la doctrina si las energas (electricidad, energa atmica, etc.), eran o no cosas. Esta discusin qued terminada cuando la ley 17.711 agreg al artculo 2311 un prrafo que establece: Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. No cabe duda por tanto, que tales energas pueden ser objeto de los contratos, lo que es natural, porque ellas tienen un contenido econmico que las asimila a las cosas. Entre el gas (indiscutiblemente una cosa, porque es un cuerpo gaseoso) y la electricidad que se consume en una casa, es difcil establecer diferencias conceptuales desde el punto de vista jurdico: ambos sirven de energa calrica o lumnica, ambos se consumen con el uso, pueden medirse, tienen un valor econmico, son susceptibles de apreciacin. No es lgico, por tanto, aplicarles reglas jurdicas distintas. 121. Cosas futuras. Cuando las cosas futuras fueren objeto de los contratos, la promesa de entregarlas est subordinada al hecho "si llegase a existir", salvo si los contratos fueren aleatorios (art. 1173). Los supuestos contemplados en la ley son dos: a) Se contrata sobre una cosa que no existe, pero se espera que existir (ejemplo, la compra de una cosecha antes de que est en estado de recogerse). Si ms tarde la cosa no llega a existir (en el ejemplo propuesto, porque la ha destruido un granizo) el contrato es nulo. b) Se contrata sobre una cosa que todava no existe, asumiendo el comprador el riesgo de que no llegue a existir nunca: el contrato tiene carcter aleatorio y es por tanto vlido aunque la cosa no llegue a existir. Muchas veces ser dudoso si la intencin de las partes ha sido o no la de suscribir un contrato aleatorio; ste es un problema de interpretacin, al cual aludimos en otro lugar (nros. 261 y sigs.).

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122. Se vincula con este tema la distincin entre locacin de obra y compraventa de cosa futura, de que nos ocupamos en el nmero 220. 123. Cosas litigiosas o sujetas a gravmenes o embargos. Pueden ser objeto de los contratos las cosas litigiosas, las dadas en prenda, o en anticresis, hipotecadas o embargadas, salvo el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato resultare a terceros (art. 1174). Claro est que si el contrato se realiza con ocultacin del embargo o gravamen, la parte que prometi su entrega deber pagar los daos y perjuicios y puede llegar a incurrir en delito de estelionato (art. 1179). 124. Cosas ajenas. Como principio general, las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos (art. 1177). La aplicacin de esta regla es particularmente clara en el supuesto de que el contrato no signifique un compromiso de transferir el dominio; ningn inconveniente hay en que la cosa ajena pueda ser objeto de un contrato de locacin, de depsito, de comodato, etctera. Inclusive es concebible la validez del contrato de compraventa de una cosa ajena, en algunos supuestos de excepcin; nos ocuparemos de este importante tema en los nmeros 249 y siguientes. Cuando el contrato sobre cosa ajena envuelve una promesa de entregarla, hay que distinguir varios supuestos: a) El que ha prometido la cosa no ha garantizado el xito de su promesa: slo est obligado a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice (art. 1177); y deber satisfacer todos los daos y perjuicios consiguientes, si la cosa no se entrega por su culpa. b) El que ha prometido la entrega de la cosa ajena ha garantizado la entrega; en tal caso, debe la reparacin de los daos si la cosa no se entrega aunque no mediara culpa de su parte (art. 1177). c) Hasta aqu hemos supuesto que ambas partes saban que la cosa cuya entrega se prometi era ajena; pero puede ocurrir que el que prometi la entrega hubiera ocultado que la cosa no le perteneca: en tal caso incurre en el delito de estelionato y es responsable de todas las prdidas e intereses (art. 1178). De ms est agregar que no habr delito si el autor de la promesa era de buena fe, es decir, si ignoraba tambin l que la cosa era ajena. 125. Pacto de herencia futura. Est prohibido celebrar contratos que tengan por objeto una herencia futura, aunque se celebren con el consentimiento de la persona de cuya sucesin se trata; esta prohibicin inclu-

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ye la de contratar sobre objetos o derechos que se recibirn como consecuencia de una herencia futura (arts. 848,1175,1449, 3599, Cd. Civ.). Es una prohibicin fundada en razones de moral; resulta chocante admitir la legitimidad de pactos en los cuales se especula sobre la muerte de una persona. Cuando el contrato versa simultneamente sobre bienes presentes y sobre bienes que dependen de una sucesin an no diferida, son nulos en el todo cuando se han concluido por un solo y mismo precio (art. 1176). En cambio, si el precio es separado, en realidad se trata de dos contratos distintos unidos slo por el instrumento en que se celebr el acto; en este caso, ser vlido el contrato relativo a los bienes presentes y nulo el que se refiere a la herencia futura. Sin embargo, aun en el supuesto de precio conjunto, la ley brinda una posibilidad de convalidacin: si la parte que paga el precio consiente en pagarlo totalmente slo por los bienes presentes, el contrato se mantiene vlido respecto de ellos (art. 1176). La prohibicin de realizar contratos que tengan en mira una herencia futura no es absoluta; el Cdigo admite algunas excepciones: a) Son vlidas las donaciones hechas con la condicin de que las cosas donadas se restituirn al donante si ste sobrevive al donatario o al donatario y sus herederos (arts. 1803 y 1841). b) Es legtima la particin hecha en vida por los ascendientes (arts. 3514 y sigs.). c) Son vlidos los contratos de seguro con clusula de que a la muerte del asegurado se pagar la indemnizacin a la persona designada en el contrato. En esta ltima hiptesis no hay contrato sobre una herencia futura, ya que esa indemnizacin no integra el acervo hereditario; pero es un contrato vinculado muy estrechamente con la sucesin desde que, en definitiva, esa indemnizacin es uno de los bienes que el asegurado dejar a su muerte. 126. En el derecho moderno se nota una tendencia a suavizar el rigor de esta regla que prohibe los pactos sobre herencia futura; no todo pacto que tiene en mira bienes que se han de recibir por muerte de una persona es inmoral. Muchas veces las circunstancias los hacen razonables y prudentes. En el derecho germnico, si bien se mantiene el principio de que estos pactos son nulos, se admiten los contratos concluidos entre herederos futuros respecto a sus porciones hereditarias (art. 312). El Cdigo suizo admite la validez slo si cuentan con el consentimiento de la persona de cuya sucesin se trata (art. 636). Tambin admiten aquellos cdigos los testamentos conjuntos o recprocos, por los cuales dos personas se instituyen recprocamente herederos; se trata de un verdadero contrato, irrevocable por la voluntad de una sola de las partes, salvo que exista una causal de deshereda-

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cin (Cd. Civ. suizo, art. 512; austraco, arts. 583 y 1248; alemn, art. 2265, que slo lo permite entre cnyuges). No obstante la influencia de los Cdigos alemn y suizo en la codificacin posterior, la prohibicin de los pactos sobre herencia futura se ha mantenido en el Cdigo Civil italiano, artculo 458; mexicano, artculo 1826; venezolano, artculo 1156. 4. Forma de los contratos 127. Concepto. Segn el artculo 973 la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tal, por ejemplo la escritura pblica que se exige para ciertos contratos. 128. El principio de la libertad de las formas; formalismo antiguo y moderno. Los pueblos primitivos se singularizaban por un formalismo estrecho y rgido. Esa fue tambin la caracterstica del derecho romano. Los actos estaban inseparablemente ligados a sus formas; la menor desviacin en el cumplimiento de las prescripciones legales traa aparejada la nulidad del acto, aun cuando el consentimiento de los otorgantes estuviera probado inequvocamente. La forma era un elemento esencial del acto. En los pueblos de cultura media poco desarrollada, el formalismo, adems de su sentido simblico, se propona impresionar fuertemente el recuerdo de los testigos, que despus habran de servir de prueba de la realizacin del acto. Diversos factores fueron influyendo para que con el devenir de los siglos, el formalismo fuera perdiendo aquella rigidez sofocante. Por de pronto, la Iglesia Catlica luch tenazmente contra aquel sistema; la buena fe impone el cumplimiento de la palabra empeada y no eludir las consecuencias de los propios actos so pretexto de la omisin de tal o cual detalle formal. Luego, cuando el trfico comercial se hizo ms activo, result indispensable aligerar las transacciones de los obstculos formales que pesaban sobre ellas. Finalmente, el aumento de la cultura general trajo la difusin de la escritura como medio de prueba, lo que hizo innecesarias las formalidades que tendan a impresionar el nimo de los testigos. Actualmente impera como principio el de la libertad de las formas; basta el consentimiento para que el contrato tenga plena fuerza obligatoria. Es el triunfo del consensualismo. Slo por excepcin la ley exige en algunos casos el cumplimiento de requisitos formales.

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Pero en el derecho moderno se ha advertido un renacimiento del formalismo. Las nuevas leyes exigen con frecuencia la observancia de determinadas formas. Este neoformalismo se funda en diversas razones: a) Las relaciones jurdicas se han hecho tan mltiples y complejas que se siente la necesidad de ponerles un orden y evitar los inconvenientes de la imprecisin y la ligereza; las exigencias formales tienden hoy a cuidar de la seguridad jurdica. b) Las formas que tienden a la publicidad (y, particularmente, los Registros) se han mostrado eficacsimas para proteger a los terceros contra las confabulaciones de quienes se ponen de acuerdo para perjudicarlos antidatando actos o simulndolos, c) Finalmente, el intervencionismo estatal exige que las convenciones particulares tengan una exteriorizacin sin la cual el contralor oficial sera imposible; el cumplimiento de estas formalidad facilita, adems, la percepcin impositiva, porque los escribanos actan como agentes de retencin de los impuestos y tasas. Este neoformalismo es distinto del antiguo; las formas se imponen sobre todo en miras a la prueba del acto y a su publicidad; pero la omisin no afecta, en principio, al acto en s. 129. Formas solemnes y formas probatorias. Se llama forma solemne (ad solemnitateni) o constitutiva aquella que es esencial a la validez del acto; su omisin lo priva de todos sus efectos, por ms que el consentimiento se pruebe inequvocamente. La forma ad probationem, slo es exigida como medio de prueba y como proteccin de los derechos de terceros; de tal modo que si la celebracin del acto puede acreditarse por otros medios, el interesado puede obligar a la contraparte a cumplir con las formalidades que la ley exige. Tal ocurre, por ejemplo, en la compraventa de inmuebles, que debe hacerse en escritura pblica (art. 1184, inc. 1); pero celebrado el contrato en instrumento privado, la parte interesada puede exigir de la otra el otorgamiento de la escritura, con lo que el contrato producir todos sus efectos. En nuestro Derecho, los nicos contratos solemnes son las convenciones matrimoniales, las donaciones de inmuebles o de prestaciones peridicas o vitalicias y la transaccin de derechos litigiosos. En todos los dems contratos, la forma se exige slo ad probationem'.. 129 bis. La forma como recaudo de publicidad. Hemos dicho ya (nro. 128) que una de las razones del renacimiento del formalismo en el derecho moderno es que algunas formas constituyen un eficaz medio de publicidad. En este sentido, tienen particular importancia los Registros en los que se asienta no slo quin es el titular del dominio, sino tambin cul es

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el estado de ste, si existen gravmenes, embargos, inhibiciones, etctera. Los Registros son as el gran medio de publicidad moderno. Pero no son el nico. Tambin la tradicin de la cosa es en nuestro Derecho un medio de publicidad, que la complejidad y carcter multitudinario de las sociedades contemporneas ha vuelto bastante ineficaz, pero que todava conserva algn valor, a punto tal que la ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil, no alter el principio liminar del artculo 557, segn el cual antes de la tradicin el adquirente de la cosa no adquiere sobre sta ningn derecho real. La inscripcin en los Registros tiene el siguiente efecto: el acto es oponible a terceros; el contrato no registrado (cuando la ley exige ese registro, como ocurre por ejemplo con la compraventa de inmuebles) tiene plena validez entre las partes, pero no es oponible a terceros. Pero hay veces que la ley impone la forma como un requisito esencial de validez, no ya tan slo respecto de terceros, sino respecto de las mismas partes: mientras el acto no se ha registrado se lo tiene por no existente. En este caso, la registracin del acto tiene valor constitutivo. 130. Forma pactada. La forma de los contratos puede resultar de la ley o de la voluntad de las partes. Nada se opone a que stas acuerden en un contrato que otro posterior a celebrarse entre ellas, deber observar ciertas formalidades. Inclusive pueden atribuir a tales formas carcter constitutivo o solemne (arts. 975 y 1186). 131. Contratos que deben celebrarse en escritura pblica. Segn el artculo 1184 deben celebrarse en escritura pblica: 1) Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, (por ej., hipoteca o anticresis) o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro. Segn el artculo 1184, primera parte, esta exigencia no juega para las ventas hechas en subasta pblica o judicial. En este caso, el contrato queda formalizado por el solo remate; la escritura no es necesaria ni siquiera para la transmisin del dominio, que es adquirido por el comprador por la aprobacin del remate hecha por el juez y por la tradicin del inmueble (despus de la ley 17.711 hay que agregar la inscripcin en el Registro). Esta solucin tiene una explicacin de carcter histrico. En el derecho romano y la antigua legislacin espaola la venta era realizada en presencia de la autoridad judicial (juez o secretario) quien recogalas ofertas. El acta misma del remate constitua un documento autntico parangonable a la escritura p-

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blica. Actualmente la subasta es hecha por un delegado del juez, que es el martiliero, cuya actuacin no ofrece iguales garantas. Y la jurisprudencia ha terminado por reconocer al comprador, aun en este caso, el derecho de exigir el otorgamiento de la escritura, porque sa es la va que permite hacer un estudio de los ttulos y una garanta de la bondad del derecho que se le transmite. Por ello es que, a pedido del comprador, el juez debe declarar indisponible el saldo de precio depositado en autos, mientras la escritura no se otorgue y mientras subsistan inconvenientes ajenos a la voluntad del comprador para la inscripcin del dominio en el Registro de la Propiedad. Con lo que la escritura se ha hecho prcticamente indispensable aun en el supuesto de pblica subasta. 2) Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin. 3) Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones. 4) Las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote. 5) Toda constitucin de renta vitalicia. La ley alude a la constitucin contractual de tales rentas; las constituidas por testamentos pueden serlo vlidamente en la forma exigida por la ley para stos, bastando por tanto con el testamento olgrafo o el cerrado. En la renta vitalicia constituida a ttulo gratuito, la escritura pblica puede ser sustituida por un acto otorgado ante el juez del lugar y dos testigos, si no hubiere escribano (art. 1810). 6) La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios. 7) Los poderes generales o especiales que deben presentarse enjuicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica. 8) Las transacciones sobre bienes inmuebles; pero tratndose de derechos litigiosos, es decir, sobre los cuales media un litigio pendiente, basta con un escrito firmado por los interesados y presentado al juez de la causa (art.838). 9) La cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica; pero la cesin de acciones litigiosas puede hacerse tambin por acta judicial en el respectivo expediente (art. 1455). 10) Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica.

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11) Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales de intereses, canon o alquileres. Debe advertirse que con relacin a los supuestos de los incisos 2, 3, 4 y 6, el Cdigo Civil slo exiga la escritura pblica cuando el valor de los bienes exceda de mil pesos. La inflacin convirti en despreciable ese valor; no se conceba contratos referentes a estos actos cuyo objeto valiera menos que aquella cantidad. En la prctica, pues, todos los contratos deban hacerse por escritura pblica. Es lo que finalmente decidi la ley 17.711 eliminando toda referencia al monto de los contratos. 132. Omisin de la escritura pblica: efectos.Las consecuencias de la omisin de la forma depende de que ella sea exigida ad solemnitatem o ad probationem: en el primer caso, el acto carecer de todo efecto: en el segundo, la parte interesada, tendr derecho a exigir el otorgamiento de la escritura. Con relacin a este ltimo caso dice el artculo 1185 que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, no quedan concluidos como contratos definitivos sino como contratos en que las partes se han obligado a hacer la escritura pblica. En otras palabras: mientras la escritura pblica no est suscripta, las partes no pueden exigirse el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato definitivo, pero pueden exigir el otorgamiento de la escrituracin, cumplido lo cual el contrato producir todos sus efectos. 132 bis. Demanda por escrituracin; facultades del juez. Supongamos que demandada la escrituracin por quien es titular de un boleto de compraventa, la sentencia condena a escriturar. Qu ocurre si la parte condenada a escriturar se negase a hacerlo? Puede firmar el juez la escritura en su lugar o, por el contrario, la potestad judicial se limita en ese supuesto a condenar al remiso al pago de los daos y perjuicios? Esta cuestin dio lugar en nuestro pas a una larga controversia, que recin hoy puede considerarse definitivamente decidida. Algunos fallos y autores (Salvat, Lafaille, Rezznico, Machado), sostenan que el juez carece de poder para escriturar a nombre del obligado; ante la negativa del condenado a escriturar, le sera al juez imposible vencer esa negativa, limitndose sus potestades a fijar los daos y perjuicios; su principal argumento es el artculo 1187, segn el cual la parte que resistiere la escritura podr ser demandada por la otra para que la otorgue, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de daos y perjuicios. Pero a partir de un fallo plenario de la Cmara Civil de la Capital de 1951, se ha reconocido que el

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juez puede otorgar la escritura por el obligado. Segn este punto de vista, el artculo 1187 no tiene otro sentido que reconocer el derecho de cobrar daos y perjuicios, pero no niega al juez la posibilidad de firmar la escritura. Las obligaciones de hacer deben resolverse en el pago de daos, solamente si el cumplimiento forzoso implicara la necesidad de hacer violencia sobre la persona; pero cuando no hay tal violencia el deudor debe ser forzado a cumplir en especie: pacta sunt servando; el actor no ha contratado daos e intereses sino una prestacin distinta y no puede ser condenado a recibir una indemnizacin en lugar del cumplimiento de la obligacin. Por esta interpretacin, a nuestro juicio preferible (que cuenta con la aprobacin de Colmo, Llerena, Acua Anzorena, Aisina), se han inclinado tambin los tribunales de provincia y finalmente, ha sido consagrada por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (art. 512) y por varios cdigos procesales provinciales. 133. Ley que rige la forma de los contratos. La forma de los contratos entre presentes ser juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han concluido (art, 1180). Es la aplicacin de la regla tradicional locus regit actum. La forma de los contratos entre ausentes, si fueren hechos en instrumento particular firmado por una de las partes, ser juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares o por medio de agentes o por correspondencia epistolar, su forma ser juzgada por las leyes que sean ms favorables a la validez del acto (art. 1181). Igual solucin se aplica a los contratos concluidos por telfono. 5. Prueba de los contratos 134. Concepto. La prueba no constituye un elemento de los contratos y en este sentido sera objetable la inclusin de su estudio en este captulo. Sin embargo, se encuentra tan estrechamente vinculada con la forma, que se ha hecho clsico tratar una a continuacin de la otra. Se trata, claro est, de conceptos distintos. La forma hace a la manifestacin de voluntad, es un requisito de la formacin del contrato. La prueba, en cambio, se vincula con los medios de demostrar la existencia del contrato, cualquiera que haya sido su forma. La vinculacin tan estrecha entre ambas deriva sobre todo de la circunstancia de que las formas en el derecho moderno estn

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principalmente instituidas con el objeto de facilitar la prueba, sea a las partes, sea a terceros. Hay dos sistemas probatorios: el de la prueba legal y el de la libre conviccin. Segn el primero, slo puede admitirse como prueba suficiente la que indica la ley; de acuerdo con el segundo, el juez puede admitir todo gnero de pruebas y tendr como suficientes aquellas que segn su ciencia y conciencia, sean suficientes para tener por acreditados los hechos. En el derecho moderno, el sistema imperante es el de la libre conviccin; las limitaciones al libre arbitrio judicial para la apreciacin de la prueba tienen carcter excepcional. Sin embargo, debe decirse que las excepciones son importantes y numerosas. Tales son, por ejemplo, las formalidades exigidas por el artculo 1810; la ley no admite otra prueba que la escritura pblica (vase, sin embargo, lo dicho en el nro. 131). Hay tambin una importante restriccin al sistema de la libre conviccin en el artculo 1193, que prohibe la prueba por testigos para los contratos cuyo valor exceda de diez mil pesos. 134 bis. Mtodo del Cdigo Civil. El Cdigo Civil trata de la prueba en un Captulo titulado "De la prueba de los contratos" (arts. 1190 a 1194); independientemente de ello, legisla sobre instrumentos pblicos y privados que tambin son medios probatorios a continuacin de los actos jurdicos. El mtodo es objetable. La prueba no slo tiene relacin con los contratos, sino tambin con los hechos y actos jurdicos en general. Por ello, tanto Bibiloni como el Proyecto de 1936 ubicaron lo relativo a esta materia en la Parte General, dentro de la seccin dedicada al "Ejercicio y prueba de los derechos". Tambin el Anteproyecto de 1954, ubic este tema en la Parte General en una seccin destinada a la "Tutela y ejercicio de los derechos". 135. La prueba en el Cdigo Civil y los cdigos procesales: la cuestin constitucional. Conforme con el artculo 75, inciso 12 de la Constitucin Nacional, corresponde al Congreso Nacional dictar los cdigos de fondo; en cambio los cdigos procesales son atribucin de las provincias. Cabe preguntarse, por tanto, si al legislar sobre prueba, no ha invadido el Cdigo Civil un campo que es propio de los cdigos locales. Lo cierto es que sta es una materia en que ambas jurisdicciones la nacional y la provincial se tocan. La cuestin se aclara haciendo la siguiente distincin: todo lo relativo a la admisibilidad de un medio de prueba y a su eficacia probatoria es materia propia del Cdigo Civil porque se

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vincula con el reconocimiento de los derechos sustantivos; en cambio, la forma de produccin de la prueba es materia propia de los cdigos locales. En sentido coincidente la Corte Suprema ha declarado que el Congreso tiene facultad para dictar normas procesales en tanto ello sea necesario para asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los cdigos de fondo. 136. Carga de la prueba. La carga de la prueba (onus probandi) incumbe a quien alega el hecho en el cual funda su accin o su excepcin. As, por ejemplo, quien alega un derecho en base a un contrato, debe probar la existencia de ste; a su vez, el demandado que alega como defensa un hecho modificativo o extintivo (un contrato ulterior, una renuncia, etc.), debe tambin probarlo. Estas no son reglas absolutas; en el derecho moderno priva el concepto de que los litigantes tienen un deber de lealtad que los obliga a colaborar en la medida de sus posibilidades al esclarecimiento de la verdad y, por consiguiente, a aportar las pruebas encaminadas a tal fin, que obren en su poder. Y a veces los jueces han declarado que la indiferencia o inercia de la parte puede constituir una presuncin en su contra. As, por ejemplo, quien invoca una simulacin debe probarla; pero si el demandado guarda una actitud de sospechosa inercia, sin aportar pruebas que de existir demostraran su inocencia, su conducta importa una presuncin de la verdad de los hechos alegados por el actor. 137. Enumeracin legal de los medios de prueba. Segn el artculo 1190, los contratos deben probarse: a) Por instrumentos pblicos, es decir, por aquellos instrumentos que gozan de autenticidad, ya sea porque han sido otorgados ante un oficial pblico o porque se han llenado ciertas exigencias formales establecidas en la ley. Para un desarrollo de este concepto, vase nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nmeros 964 y siguientes. 138. b) Por instrumentos particulares firmados o no firmados. En principio, el instrumento privado debe llevar la firma de las partes; pero por excepcin puede admitirse la validez probatoria de algunos no firmados, tal como ocurre con las entradas de espectculos pblicos, con los asientos de los libros de comercio y con el llamado principio de prueba por escrito. El Cdigo de Comercio admite tambin los instrumentos firmados por un testigo, a ruego de la parte y en su nombre (art. 208, inc. 3). La firma no puede ser reemplazada por la impresin digital.

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139. c) Por confesin departes, judicial o extrajudicial. La confesin judicial es la forma tpica; por lo general se la provoca, llamando a la parte contraria a absolver posiciones bajo juramento de decir verdad; pero puede tambin ser espontnea. La confesin extrajudicial tiene el mismo valor que la judicial siempre que se la acredite fehacientemente; pero no se admitir la prueba testimonial de ella, salvo que hubiese principio de prueba por escrito (art. 425, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin). La confesin es la prueba decisiva y plena; de ah el adagio a confesin de parte relevo de prueba. 140. d) Por juramento judicial. No se trata ya de la prueba de confesin, que cuando es provocada (absolucin de posiciones), debe prestarse bajo juramento (pero cuya falsedad no implica incurrir en el delito de falso testimonio), sino del juramento al cual se difiere la solucin de un pleito. En la doctrina clsica se lo divide en decisorio y estimatorio o supletorio. En el primero, una de las partes solicita el llamamiento de la otra a una audiencia para que jure decir verdad sobre lo que se preguntar y sometindose la ponente de las preguntas a lo que resulte de ese juramento. Es un juramento desaparecido de las prcticas judiciales modernas. El supletorio tiende a completar una prueba deficiente; as, el artculo 220 del antiguo Cdigo de Procedimientos de la Capital dispona que cuando estuviere probada la existencia de daos pero no su importe, el juez deba diferir la fijacin del monto al juramento estimatorio del deudor dentro de los lmites que el juez determinara. En los hechos, el demandado juraba siempre la cantidad menor, por lo que el nuevo Cdigo Procesal ha suprimido el juramento estimatorio y reconocido al juez la potestad de fijar directamente el monto de los daos. 141. e) Por presunciones legales o judiciales.Las presunciones son indicios que permiten inferir con un cierto grado de certeza, la verdad de un hecho o un contrato. Las presunciones pueden ser legales o judiciales. Las primeras consisten en que la ley, dados ciertos hechos, infiere consecuencias tambin determinadas. Estas presunciones pueden admitir prueba en contrario (presunciones iuris tantum), o no admitirla (presunciones iuris et de iure). Las presunciones judiciales constituyen indicios que, apreciados libremente por el juez, forman su convencimiento de la verdad de un hecho o acto jurdico. Por lo general, no basta un solo indicio (a menos que concurra con otras pruebas); deben ser varios y coincidentes. Una vieja regla, tendiente a asegurar la seriedad del pronunciamiento, quiere que las pre-

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sunciones sean graves, precisas y concordantes. Pero, en definitiva, el valor probatorio de las presunciones es cuestin que queda librado a la apreciacin judicial. Estrictamente slo las presunciones judiciales merecen ser calificadas como medios de prueba; las llamadas presunciones legales no son sino reglas que invierten el cargo de la prueba (presunciones iuris tantum) o que imputan a ciertos hechos determinadas consecuencias legales (presunciones iuris et de iur), sin admitir la prueba de que la realidad es distinta de como la supone la ley. 142. f) Por testigos. De este medio probatorio, tan importante y a la vez, tan inseguro, nos ocuparemos en el nmero 146. 143.La enumeracin del artculo 1190 no es taxativa; existen tambin otros medios de prueba no enunciados en esa disposicin, tales como la inspeccin ocular, es decir, el examen directo hecho por el juez de ciertos hechos o del lugar en que se desarrollaron; la prueba pericial, consistente en el dictamen de peritos o expertos; la prueba de informes, fotografas, grabaciones, etctera. 143 bis. El Cdigo de Comercio tambin se refiere a los medios de prueba. Adems de los supuestos indicados en los nmeros anteriores, se enuncian los siguientes: a) Las notas de los corredores y certificaciones extradas de sus libros (art. 208, inc. 2. Cd. de Com.). Hay que poner de relieve que mientras que para el Cdigo Civil las notas de los corredores importan instrumentos pblicos (art. 979, inc. 3), para el Cdigo de Comercio constituyen instrumentos privados, lo cual surge claramente de que la propia norma se refiere en un inciso a los pblicos y en otro a dichas notas y certificados. Pensamos que el valor de estas notas y certificaciones no debera ser otro que el que tienen los instrumentos privados, toda vez que, por un lado, los corredores no son funcionarios ni oficiales pblicos y, por otro, sus actos no ostentan por s autenticidad legal. b) La correspondencia epistolar y telegrfica (art. 208, inc. 4, Cd. de Com.). c) Los libros de los comerciantes y las facturas aceptadas. 144. Prueba de los contratos formales.En principio, los contratos formales slo pueden probarse con el instrumento que acredite el cumpli-

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miento de la formalidad legal (art. 1191). Este principio tiene, sin embargo, algunas importantes excepciones: a) No ser necesaria la prueba por la forma legal cuando hubiese imposibilidad de obtenerla (art. citado). Sojuzgar que hay imposibilidad en los casos de depsito necesario o cuando la obligacin hubiese sido contrada por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito (art. 1192); o cuando el instrumento originario se hubiere perdido, robado o destruido. b) Tampoco lo ser cuando mediare principio de prueba por escrito (art. 1191). Sobre este concepto vase nmero 145. c) Ni cuando la cuestin versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulacin o falsedad de los instrumentos en que constaren (art. 1191). Era innecesario decirlo, porque aqu no se trata de la prueba de un contrato sino de hechos que, por su misma naturaleza, casi nunca estn documentados. d) Finalmente, tampoco ser necesaria la prueba ordenada por la ley cuando una de las partes haya recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato (art. 1191), es decir, cuando ha habido principio de ejecucin del contrato. En estos casos se admite cualquier gnero de prueba (art. 1191). 145. Principio de prueba por escrito. Se considera principio de prueba por escrito cualquier documento pblico o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto o que tendra inters si viviera, que haga verosmil el hecho litigioso (art. 1192). Para que haya principio de prueba por escrito, es por tanto necesario: a) que el documento emane del adversario, su causante, etc.; no es necesario que est firmado por l; b) que haga verosmil el hecho litigioso. Basta con que confluyan estos requisitos para hacer viable cualquier clase de prueba, inclusive testigos. 146. Prueba testimonial. En las sociedades de cultura popular poco desarrollada, la pmeba testimonial ha tenido siempre una importancia de primera lnea. La extensin del analfabetismo haca inaplicable la prueba escrita para los negocios ordinarios de la vida. De ah el cumplimiento de formalidades rigurosas, como las que exiga el derecho romano destinadas a impresionar el recuerdo de los testigos.

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100 Hoy, en cambio, se nota una marcada desconfianza por esta prueba. Los testigos suelen recordar mal los hechos, o pueden ser complacientes o falsos. Las personas que quieren vincularse entre s por un contrato, tienen a su disposicin un medio de prueba cmodo y excelente que es el instrumento privado. All quedan asentados con claridad y sin posibilidad de confusin, los trminos del contrato. Es lgico, pues, que por una razn de seguridad jurdica, la ley exija que los contratos mayores de diez mil pesos deban otorgarse por escrito y no puedan ser probados por testigos (art. 1193). Es sta una de las expresiones del neofonnalisno, tendiente a clarificar y dar seguridad a los derechos de las partes y de terceros. Es de advertir que originariamente el artculo 1193 hablaba de contratos mayores de doscientos pesos; que era una cantidad apreciable en 1869, pero insignificante un siglo despus. Por eso la ley 17.711 elev el lmite a diez mil pesos que por efecto de la inflacin, ha quedado ya desactualizado, si se tiene en cuenta el valor que tena el peso de 1968, ao en que se dict dicha ley. Debemos agregar que el sentido preciso del artculo 1193 no es exigir la prueba escrita para los contratos mayores de aquella cantidad, sino proscribir la prueba por testigos; de tal modo que si mediara confesin de las partes, el contrato deba reputarse probado aunque no se hubiera otorgado por escrito. Pero se admitir todo gnero de pruebas, inclusive la de testigos en las hiptesis del artculo 1191, es decir, si mediara imposibilidad de presentar el documento escrito o de otorgarlo, si hubiera principio de prueba por escrito o si una de las partes hubiera recibido la prestacin y se negare a cumplir la suya. 147. Instrumento privado que altera el contenido de un instrumento pblico. Las clusulas de un contrato celebrado por instrumento pblico, pueden ser alteradas por un instrumento privado, pero esa alteracin slo tendr efecto entre las partes y no podr oponerse a terceros (art. 1194). Es natural que as sea porque de lo contrario podra sorprenderse la buena fe del tercero que contratase sobre la base del instrumento pblico que se le exhibe y que ignora la alteracin hecha privadamente. En verdad, esta regla se aplica tambin a los instrumentos pblicos posteriores que modifican uno anterior: no tienen efectos contra terceros a menos que el contenido de la contra escritura est anotado marginalmente en la primera (art. 996). 148. Prueba contra el instrumento privado o pblico. Puede hacerse valer contra un instrumento privado o pblico, prueba testimonial

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o de presunciones? En principio, la respuesta debe ser negativa (art. 1017) pues de lo contrario se creara una intolerable incertidumbre en las relaciones jurdicas. Por ello es que como regla general, la simulacin debe probarse por contradocumento. Pero si existe una prueba clara, inequvoca, incuestionable, de la simulacin, el juez debe reconocerla aunque falte el contradocumento (sobre esta delicada cuestin remitimos al Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nros. 1185 y sigs). 149. Prueba del pago. Segn la jurisprudencia predominante, el pago puede probarse por cualquier medio (salvo lo dispuesto en el art. 1184,inc. 11; vase nro. 131); no rige para l la limitacin del artculo 1193 desde que no es un contrato. Se admite, empero, que no existiendo recibo, la prueba debe ser apreciada con criterio riguroso. Tratndose de un pago consistente en una suma de dinero, esta jurisprudencia se presta a reparos, porque como lo hace notar Spota, no es congruente exigir la prueba escrita para el acto constitutivo de la obligacin y, por otro lado, admitir todo gnero de prueba para acreditar la extincin de las obligaciones emergentes de dicho acto: con ello la regla del artculo 1191 queda sin mayor alcance prctico. Sin embargo, fuerza es reconocer que los tribunales han aplicado con suma prudencia el principio de la libertad probatoria y que slo han prescindido del recibo cuando la prueba producida era inequvoca; realizando as una justicia sustancial, alejada de preocupaciones estrechamente formalistas. En cuanto al pago consistente en una obligacin de hacer, no hacer o dar cantidades de cosas que no sean dinero, no cabe duda de que la prueba puede hacerse por cualquier medio; con la salvedad de que si en determinados supuestos particulares se acostumbra el otorgamiento de recibo, la prueba no escrita deba ser apreciada con criterio riguroso. 150. Prueba de los cuasicontratos. Las limitaciones del artculo 1193 no son aplicables a los llamados cuasicontratos; stos no constituyen acuerdos de voluntades sino actos unilaterales a los que la ley les imputa determinados efectos. Estos actos o hechos unilaterales pueden probarse por cualquier gnero de prueba: as lo dispone expresamente el artculo 2296.

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CAPTULO

IV EFECTOS DE LOS CONTRATOS 1. Principio de efecto relativo

151. El principio y sus limitaciones. Segn un viejo principio jurdico, conocido ya en el derecho romano y consagrado en los artculos 503 y 1195, los contratos no obligan a las partes y no tienen efectos contra terceros : res nter elios aliis eque nocere eque prodesse potest. El principio parece obvio, puesto que no se ve por qu razn una declaracin de voluntad, emanada de una o varias personas, puede crearle obligaciones a un tercero extrao al acto; ello implicara hacer pesar sobre ste una dependencia incompatible con la libertad del hombre. Pero en la prctica, y por razones diversas, esta regla sufre numerosas excepciones, a tal punto que no ha faltado quien se pregunte si realmente puede hablarse de la existencia de este principio. Ya volveremos ms adelante sobre este punto. 152. Concepto de parte. Las partes de un contrato son aquellas personas que, ya sea por s o por intermedio de un representante, se han obligado a cumplir ciertas prestaciones y han adquirido ciertos derechos; se las llama tambin otorgantes del acto. Es preciso no confundirlas con los signatarios. En efecto, el signatario puede ser el otorgante (y ello ocurre siempre que ste acte directamente y en ejercicio de su propio derecho) pero puede ser tambin un representante suyo, que suscribe el acto sin ser tocado por sus efectos jurdicos. 153. Sucesores universales. Tambin se consideran como si fueran parte los sucesores universales de los otorgantes que a la muerte de stos, vienen a ocupar su lugar. Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a ellos (art. 1195). Pero esta regla tiene algunas excepciones:

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a) Los derechos y obligaciones no se extienden a los sucesores universales cuando as lo dispone la ley o cuando esa transmisin no sea compatible con la naturaleza de la obligacin (art. 1195). Caso tpico del ltimo supuesto son los contratos celebrados intuitu personae en los que las cualidades del causante han sido decisivas; tal, por ejemplo, la obligacin de un pintor de hacer un retrato, que no pasa a sus herederos. b) Tampoco se extienden los efectos de los contratos a los sucesores universales, si as lo hubieran dispuesto las partes (art. 1195). c) Finalmente si la aceptacin de la herencia goza del beneficio de inventario, la responsabilidad de los herederos por las deudas del causante se limita al monto de los bienes dejados por ste; de tal modo que no responden ilimitadamente como debe hacerlo la parte. 154. Los sucesores universales ocupan el lugar del causante (otorgante del contrato) desde el mismo momento del fallecimiento. Sin embargo, a los efectos de la actuacin judicial tiene importancia decisiva la llamada posesin hereditaria. Esta posesin hereditaria la tienen los herederos forzosos ipso iure, desde el mismo momento del fallecimiento; en cambio los otros herederos la tienen: si son legtimos, por la declaratoria de herederos que les reconoce el carcter de tales; si son designados por testamento, por el auto judicial que lo aprueba en cuanto a sus formas. Mientras no ostentan la posesin hereditaria, los herederos no pueden demandar a terceros ni ser demandados por stos (art. 3414); no obstante esta regla, la jurisprudencia ha admitido que los terceros pueden demandar a los sucesores aun antes de que stos tengan la posesin hereditaria, porque de lo contrario a stos les bastara con dilatar el trmite del sucesorio y el auto de declaratoria o de aprobacin del testamento, para burlar los derechos de los acreedores. Estos son problemas cuyo estudio corresponde al derecho sucesorio. 155. Terceros: concepto. Dentro de un concepto amplio, puede decirse que tercero es toda persona que no es parte en el acto. Esta definicin por exclusin permite comprender los distintos casos que a continuacin se tratar: sucesores a ttulo singular, acreedores quirografarios y terceros propiamente dichos o penitus extrae!. 156. a) Sucesores a ttulo particular. No se trata aqu de la sucesin universal (producida por causa de muerte), sino de la sucesin en un derecho o cosas singulares. Por ejemplo, si A compra a B su casa, lo sucede en el derecho de propiedad a ttulo singular. Ahora bien: los actos celebrados

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por el trasmitente del derecho (en nuestro caso el vendedor respecto de la cosa misma), no obligan al sucesor. As, en el ejemplo propuesto, si B ha firmado dos boletos de venta, uno en favor de A y otro en favor de C y luego escritura el primero, A no tiene obligacin de vender la cosa a C. Pero ocurre a veces que la cosa transmitida est ntimamente ligada a un derecho u obligacin de un tercero; el sucesor quedar ligado a los efectos de ese contrato (art. 3266). Veamos los principales casos: a) As ocurre en las llamadas obligaciones reales o propter rem, que son aquellas que pesan sobre el titular de la posesin o el dominio de una cosa, de tal modo que el deudor cambia en cada transmisin de la cosa, por lo cual se les ha llamado tambin obligaciones ambulatorias. Tal es la de pagar la medianera, o la obligacin de pagar los gastos comunes que pesan sobre los dueos de una propiedad horizontal. b) El comprador de un inmueble debe respetar el contrato de locacin convenido por su antecesor con un tercero; a su vez, el inquilino estar obligado a pagar los alquileres al nuevo propietario, a pesar de que nunca se oblig con l. c) Los derechos reales constituidos sobre la cosa por contrato celebrado por el anterior propietario, producen efectos respecto del sucesor en el dominio. Finalmente, hay otros casos en que la obligacin o el derecho no estn ligados ni son accesorios de la cosa transmitida y, sin embargo el contrato produce efecto respecto de los sucesores. As ocurre: a) En la cesin de derechos, que obliga al deudor a pagar una obligacin al cesionario a pesar de que no contrat con l. b) En el pago con subrogacin, en el cual quien hace el pago pasa a ocupar el lugar del acreedor y puede accionar contra quien no ha contratado con l (art. 767). c) En el supuesto de legado de una cosa particular, que obliga al legatario a responder frente a terceros por las obligaciones del causante hasta el lmite del legado. 157. b) Acreedores. Los acreedores, sean quirografarios o privilegiados, son en principio ajenos a los actos celebrados por su deudor. Pero todos ellos (y muy particularmente los quirografarios) se ven afectados por los actos del deudor que importen un ingreso o un egreso de bienes de su patrimonio: en el primer caso, su garanta se ve aumentada; en el segundo, disminuida. Y como la existencia de una deuda no priva al deudor de la libre administracin de sus bienes, el acreedor deber respetar todos los actos celebrados por l; en otras palabras, esos actos son oponibles a los acreedores.

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Este principio admite dos excepciones: a) Si el acto ha sido realizado en fraude de los acreedores, stos pueden, mediante el ejercicio de la accin pauliana, obtener su revocacin, dejando as de serles oponible. b) Si el contrato es simulado, el tercero puede o bien atenerse al acto aparente, o bien impugnarlo y obtener su anulacin. Finalmente los acreedores tienen a su disposicin la accin subroga-toria, que les permite accionar contra quienes nunca se han vinculado jurdicamente con ellos. 158. c) Los terceros propiamente dichos.Finalmente, los llamados penitus extranei son aquellos que no tienen con las personas que han celebrado el contrato ninguna relacin obligatoria. Con mayor razn que en los supuestos anteriores, ellos permanecen intocados por los efectos del acto. Pero tambin aqu hay que sealar algunas excepciones: a) Los contratos constitutivos de derechos reales producen efecto con relacin a todos en el sentido de que toda la comunidad debe respetar los derechos adquiridos por el nuevo titular. b) Los contratos colectivos de trabajo crean derechos y obligaciones a personas ajenas al acto (vase nro. 11). c) A veces, los efectos de un contrato recaen sobre quien no lo celebr, en virtud del principio de la apariencia jurdica. d) Finalmente el contrato puede crear derechos en favor de terceros (vase nros. 163 y sigs.). 2. Fuerza obligatoria de los contratos entre las partes 159. El artculo 1197; antecedentes y crtica. Segn el artculo 1197 las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. El artculo 1197 tiene su fuente en el artculo 1134 del Cdigo Napolen segn el cual las convenciones legalmente formadas equivalen a la ley entre las partes. Vlez modific ligeramente la redaccin original; no dice que el contrato sea la ley. de las partes, sino que las partes deben someterse a sus estipulaciones como si fuera la ley. Tambin modific el artculo 1135, pues al hablarse de las consecuencias virtuales, no alude expresa-

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mente a la "equidad, el uso o la ley", como lo hace el modelo. Es particularmente lamentable que haya omitido la referencia a la equidad; esta palabra expresa bien la idea de que los contratos deben ser interpretados y cumplidos de buena fe. Con todo, es evidente que Vlez no intent modificar la idea del texto que le sirvi de fuente, como lo prueba no slo su cita, sino tambin la de los comentaristas Toullier, Aubry y Rau y Marcado, todos los cuales ponen el acento sobre aquella idea. De cualquier modo toda posible duda ha quedado disipada con la nueva redaccin dada por la ley 17.711 al artculo 1198. 160. Fundamento.La fuente obligatoria de los contratos, tan enfticamente afirmada en el artculo 1197, se funda no slo en el respeto de la voluntad de los contratantes, sino tambin en las necesidades del trfico. Los contratos constituyen el principal medio del que se valen los hombres para tejer entre ellos la urdimbre de sus relaciones jurdicas. Son, por consiguiente, un instrumento esencial para la vida econmica y para la promocin de la riqueza; por todo ello es indispensable reconocerles fuerza jurdica. Media en la cuestin un inters de orden pblico. 161. Lmites al principio de la fuerza obligatoria de los contratos. Hemos dicho que la fuerza obligatoria de los contratos no se funda slo en el respeto por la libertad y voluntad individual, sino tambin en las exigencias del trfico social. El inters social vitaliza los contratos, fecunda las manifestaciones de voluntad; y, al propio tiempo, seala lmites a la autonoma de la voluntad. Por consiguiente, los contratos carecern de fuerza obligatoria: a) Si son contrarios a las leyes de carcter imperativo. b) Si son contrarios a la moral (art. 953). De esta misma idea moral han surgido las siguientes limitaciones: 1) Carecen de fuerza obligatoria las clusulas penales excesivas o aquellas que imponen a una de las partes contraprestaciones groseramente contrarias a la equidad (lesin). 2) Pueden modificarse las prestaciones contractuales cuando una alteracin imprevisible y extraordinaria ha modificado sustancialmente los presupuestos econmicos del contrato (teora de la imprevisin). Y de una manera general, no podrn hacerse valer clusulas que importen un abuso. Segn lo dice el artculo 1071, la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

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La influencia del inters pblico en el rgimen de los contratos se advierte cada vez ms claramente en el fenmeno moderno del intervencionismo estatal, que a veces se traduce en una reglamentacin con fuerza imperativa que deja poco juego a la libertad contractual (contratos normados) y otras en contratos impuestos o forzosos. De ello nos hemos ocupado en otro lugar (nros. 6 y sigs.). 161 bis. Obligaciones contradas en estado de necesidad. Con frecuencia los contratos se celebran bajo la presin de apremiantes necesidades; las enfermedades, las penurias econmicas, la necesidad urgente de salvarse de un quebranto econmico, impulsan muchas veces a los hombres a realizar actos gravosos o inconvenientes para su patrimonio. Este llamado estado de necesidad no es suficiente, por s slo, para invalidar un acto jurdico. Pero si la contraparte, en conocimiento de ese estado de necesidad, lo explota inmoralmente, extrayendo del contrato beneficios excesivos, el derecho interviene en favor de la vctima. Esta cuestin se vincula estrechamente con la idea de la lesin. Una razn de moral y buena fe hace necesario restablecer el equilibrio entre las prestaciones recprocas, cuando es evidente que la desigualdad se funda en la situacin de debilidad en que se encontraba una de las partes en el momento de la celebracin del acto. Por lo general, la consecuencia ser la reduccin de las prestaciones excesivas, aunque puede llegarse a la anulacin del acto. La jurisprudencia francesa registra un interesante caso de un capitn de navio que en el momento del naufragio prometi una recompensa exagerada al autor del salvamento; el Tribunal resolvi reducirla a lo que era equitativo. 162. La buena fe en los contratos.El principio cardinal en materia de contratos, es que ellos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin (art. 1198, ref. por ley 17.711). La igualdad y la buena fe influyen en los efectos de los contratos modificando muchas veces las clusulas contractuales (supuestos de reduccin de clusulas penales excesivas, de lesin y de imprevisin) y aun privndolas de todos sus efectos (lesin). Conviene pues detenerse en el concepto de buena fe. Siguiendo la terminologa usual, debe distinguirse entre la buena fe-creencia y la buena fe-lealtad. La primera consiste en un estado de nimo

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que confa en la apariencia de un ttulo. As, por ejemplo, se reputa obligatorio para el mandante, el contrato que su mandatario ha celebrado con un tercero despus de la cesacin del mandato, cuando el tercero ignoraba la cesacin. Este ha contratado de buena fe, creyendo que el mandato subsista. Basta con esta buena fe, apoyada en una apariencia que la ley estima razonable, para que el contrato tenga validez: es una solucin fundada en las exigencias de la seguridad. Cosa anloga ocurre con el heredero aparente, cuyos actos de administracin y enajenacin a ttulo oneroso son vlidos respecto de los terceros a quienes ha transmitido el derecho. La buena fe-lealtad es el deber de obrar en las relaciones contractuales con probidad, como lo hara una persona honorable y correcta obrando con cuidado y previsin. Esta buena fe obliga a ser claro en las ofertas y trata-tivas contractuales, de modo de no inducir en error a la otra parte; a interpretar el contrato honorablemente; a abstenerse de todo acto que dificulte el cumplimiento por la otra parte o que implique terminar intempestivamente las relaciones contractuales; a no reclamar el cumplimiento de la otra parte si previamente no se han cumplido u ofrecido cumplir las propias obligaciones (ste es el fundamento de la exceptio non adimpleti con-tractus). 3. Estipulaciones a favor de terceros 163. Concepto. Ocurre en algunos contratos que la obligacin asumida por una de las partes, no se establece en favor de la otra, sino de un tercero. As, por ejemplo, la indemnizacin pactada en caso de seguro de vida no es debida por la compaa al contratante que paga las primas (asegurado) ni a sus herederos, sino a la persona indicada por el asegurado; lo mismo ocurre en la renta vitalicia pactada en favor de un tercero, o en la donacin con cargo en favor de una persona que no es el donante. 164. Relaciones que surgen de estos contratos. En todo contrato que contiene una estipulacin en favor de un tercero, surgen las siguientes relaciones: a) Una relacin establecida entre los dos otorgantes del contrato (relacin de cobertura). Se llama estipulante a la parte que ha contratado teniendo en mira favorecer a un tercero (por ej., el asegurado, el donante); se denomina promitente u obligado a la parte que deba cumplir la prestacin en favor del tercero. Esta relacin de cobertura est sujeta a los principios generales de los contratos; de tal modo que el estipulante tiene accin de

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cumplimiento del contrato (sin que obste a ello la circunstancia de que el beneficiario de la prestacin prometida por la otra parte sea un tercero) o puede oponer la excepcin de incumplimiento o puede pedir, finalmente, la resolucin del contrato. Iguales derechos tiene el promitente para el caso de incumplimiento del estipulante. b) Una relacin establecida entre el estipulante y el beneficiario (relacin de valuta). Esta relacin puede tener distintas causas jurdicas. Ordinariamente se origina en el deseo del estipulante de favorecer al tercero con una liberalidad; pero puede tambin tener una causa distinta (por ej., el pago del deber de alimentos que pesa sobre el estipulante). La falta de causa autoriza al estipulante a dejar sin efecto el beneficio al tercero; pero, claro est, el promitente es ajeno a dicha relacin y no puede fundar su negativa a cumplir su obligacin, en la falta de causa de la relacin de valuta. Un ejemplo aclara estas ideas. Supongamos que se ha pactado una renta vitalicia en favor de un tercero en razn de que el estipulante (que entreg el capital al promitente para que ste pagara la renta) se propone cumplir con la obligacin alimentaria que tiene respecto del beneficiario. Luego resulta que el estipulante no tiene tal obligacin alimentaria (sea porque no exista el parentesco o porque el alimentado tena fortuna oculta); el estipulante tiene derecho a hacer cesar el beneficio y exigir que la renta se le pague a l y no al tercero; pero el promitente no tiene derecho a negarse a pagar la renta al beneficiario (mientras el estipulante no se lo exige) so color de que en la relacin de valuta la obligacin careca de causa. c) Una relacin directa entre el promitente u obligado y el tercero beneficiario. El tercero tiene accin directa contra el promitente para obtener el cumplimiento de su obligacin. De la circunstancia de que la relacin entre ellos sea directa surgen importantes consecuencias: 1) la quiebra del estipulante no afecta al beneficiario y los acreedores de aqul no podran pretender derecho sobre la prestacin adeudada por el promitente; 2) en caso de muerte del estipulante, el beneficio es adquirido por el tercero por derecho propio y no a ttulo de herencia o legado, con la consecuencia de que el beneficiario de la estipulacin que al propio tiempo es heredero del estipulante, puede renunciar a la herencia sin perder su derecho al beneficio de esta estipulacin. 165. Naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de terceros. Muchas explicaciones se han intentado para justificar la obligatoriedad de las estipulaciones hechas en favor de terceros, que parece contrariar el principio de que los contratos slo tienen efectos entre las partes. Se ha hablado

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as de que hay una oferta de contrato hecha al tercero beneficiario, pero no es as porque las partes contratan por s mismas sin entender hacer parte al tercero en el negocio; por lo dems, aun rechazado el beneficio por el tercero, la relacin de cobertura sigue en pie, slo que el promitente no estar obligado a pagar el beneficio al tercero sino al propio estipulante. Otros autores hablan de una gestin de negocios ajenos; pero aqu no se est en presencia de una gestin del patrimonio de un tercero, sino de una liberalidad (slo por excepcin no tiene ese carcter): el promitente compromete sus propios bienes en beneficio del tercero; la gestin obliga al gestor a continuarla desde que la ha iniciado, la estipulacin por otro no obliga al estipulante frente al beneficiario sino desde que ste la ha aceptado. Se ha sostenido tambin que el estipulante asume la representacin del beneficiario, de que hay una cesin de crdito, una subrogacin de deuda, etctera. Todas estas teoras se resienten de artificiosidad; se pretende encajar la estipulacin en beneficio de terceros dentro de otras figuras con las que existe alguna analoga, pero cuya naturaleza es indudablemente distinta. No se ve ninguna ventaja en hacerlo. La estipulacin en favor de terceros tiene una justificacin propia; se ha revelado til en la vida de los negocios y se funda en la voluntad comn de los contratantes. Ningn motivo hay para negarle fuerza obligatoria. Se explica as la disposicin del artculo 504, segn el cual si en la obligacin se hubiere estipulado una ventaj a en favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado y hcho-lo saber al obligado antes de ser revocado. 166. Renuncia. El tercero beneficiario puede renunciar en cualquier momento al beneficio. Las efectos de esa renuncia dependen de la naturaleza de la relacin de cobertura. Si, por ejemplo, se trata de una donacin con cargo, la renuncia del tercero en cuyo favor se estipul el cargo, beneficia al donatario. Pero si, como ordinariamente acontece, la relacin de cobertura no importa una liberalidad, debe reconocerse al estipulante el derecho de designar otro beneficiario o de recibir l mismo el beneficio; y si el estipulante hubiese fallecido, ese derecho corresponde a sus herederos. Tal es lo que ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida: si la persona designada para recibir la indemnizacin la renuncia, ella debe ser pagada a los herederos. 167. Revocacin. En principio, la estipulacin es revocable hasta el momento de la aceptacin por el tercero beneficiario (art. 504); despus deviene irrevocable. Pero creemos con Spota que si se trata de un beneficio

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a recibirse despus de la muerte del estipulante (como ocurre en el seguro de vida), ste puede revocarlo en cualquier momento, aun despus de la aceptacin del beneficiario, pues deben aplicarse por analoga los principios del derecho sucesorio. 168. Excepcin de incumplimiento. Si el estipulante no cumple con sus obligaciones, el promitente puede negarse a cumplir con las suyas, oponiendo la exceptio non adimpleti contractus, sin que sea obstculo para ello la consideracin de que el perjudicado con este incumplimiento ser el tercero y no el estipulante. En la donacin con cargo, si el donatario (promitente) no cumple con el cargo, el donante puede revocar la donacin; pero esta revocacin no perjudica el derecho del tercero a recibir el beneficio previsto en el cargo si ya hubiera manifestado su aceptacin. 4. Estipulaciones a cargo de terceros y a nombre de terceros 169. Estipulacin a nombre de terceros. De acuerdo con el principio general del artculo 1161, nadie puede contratar a nombre de un tercero sin estar autorizado por l o sin tener por ley su representacin; salvo, claro est, que el tercero ratifique el contrato, en cuyo caso la ratificacin equivale al mandato (arts. 1161 y 1162). Los contratos suscriptos sin representacin legal o contractual no obligan a quien invoc una representacin que no tena (art. 1161) sin perjuicio de su obligacin de indemnizar al tercero con quien contrat, si ste ignoraba que no existan poderes suficientes (art. 1933). Esta regla no es, sin embargo, tan absoluta como parecera desprenderse de los trminos del artculo 1161; la ley protege al tercero de buena fe en los casos de mandato aparente, que equivale al real, por ms que el mandatario haya actuado ms all del lmite de sus poderes o cuando stos ya haban cesado. Sobre este punto volveremos al tratar del mandato (nros. 1278 y sigs.). 170. Estipulacin a cargo de terceros. Diferente del contrato celebrado a nombre o representacin de otro (supuesto que hemos considerado en el nmero anterior) es el celebrado a cargo de otro. En este caso no se invoca la existencia de una representacin o mandato: se promete procurar la prestacin de un tercero. Esta promesa puede asumir distintas modalidades:

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a) Se promete que el tercero por el cual se contrata, ratificar el contrato; es la garanta llamada porte-fort en la doctrina francesa. Se limita a prometer dicha ratificacin (y si no la obtiene, pagar daos y perjuicios, art. 1163), pero no se garantiza el cumplimiento del contrato por el tercero. b) Se promete que el tercero no slo ha de ratificar el contrato, sino que ha de cumplirlo; quien tal promete, obra como fiador. Si el tercero no cumple, quien se oblig por l debe satisfacer los daos y perjuicios (art. 1163). El Cdigo de Comercio, por su parte, dispone que el comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personalmente, o a pagar la indemnizacin correspondiente, si el tercero no verifica el hecho o acto prometido (art. 230). Si la promesa consistiera en una obligacin de dar, debe el promitente, en todos los casos, dar lo prometido, sin que se le admita indemnizacin, a no ser que la dacin se hubiese hecho imposible (art. 231). c) Se promete gestionar la ratificacin por el tercero; en ese caso slo es responsable de los daos y perjuicios si no se ha ocupado de obtener dicha ratificacin o si sta no se ha logrado por su culpa (art. 1177). Como puede apreciarse, en los dos primeros casos se asume una obligacin de resultado (el promitente promete obtener del tercero la ratificacin o el cumplimiento); en el ltimo, se asume una obligacin de medios (se promete procurar que el tercero ratifique el contrato o lo cumpla). 5. Accin subrogatoria u oblicua
A. CONCEPTOS GENERALES

171. Concepto. Ocurre con frecuencia que una persona no hace valer los derechos que tiene contra un tercero, sea por espritu liberal, por generosidad, por negligencia o porque en verdad no tiene inters. Detengmonos en esta ltima hiptesis, que es la que ahora nos interesa ms. Supongamos una persona cargada de deudas y que, a su vez, tiene un crdito contra un tercero. Carece de inters en gestionar su cobro, porque ese bien que ingresar a su patrimonio ser inmediatamente aprehendido por sus propios acreedores. Mientras que el deudor es solvente, sus acreedores no tienen inters en que ejecute los derechos que tiene contra terceros; pero cuando no lo es, su inters es evidente, La ley les reconoce el derecho de subrogarse en los de-

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rechos del deudor y de intentar en nombre de ste las acciones que posee contra terceros. Esta es la accin llamada subrogatoria, oblicua o indirecta. 172. Origen, evolucin y derecho comparado. Es muy discutido el origen histrico de esta accin. Mientras que los autores italianos lo encuentran en un rescripto de Caracalla, vinculado con la ejecucin de los bienes del deudor, los franceses sostienen que el derecho romano no conoci la accin, que es originaria del antiguo derecho francs. Lo cierto es que el texto de Caracalla tiene una muy remota vinculacin con esta accin y que su configuracin precisa y definitiva data de las Costumbres Normandas (art. 278), aun cuando ya antes se citan algunas aplicaciones jurisprudenciales de la idea. En el derecho moderno, est legislada en la mayor parte de los cdigos (francs, art. 1166; italiano, art. 106; espaol, art. 1111; venezolano, art. 1278; uruguayo, art. 1296). En cambio la omiten los cdigos alemn, suizo, austraco, chileno, colombiano y mexicano. 173. Naturaleza jurdica. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurdica de esta accin. Las principales teoras son las siguientes: a) Es una cesin tcita de las acciones por el deudor al acreedor (De-mogue); teora difcil de admitir porque la ley reconoce esta accin aun en contra de la voluntad expresa del deudor. b) Es una cesin o mandato legal (Demolombe, Giorgi, Lafaille, Salvat). c) Es una accin ejercida por el acreedor por derecho propio, que le ha sido otorgado por la ley en forma directa, como que es parte de los remedios concedidos para obtener el cumplimiento de las obligaciones; todo ello sin perjuicio de que ante el tercero, el acreedor acciona en nombre y lugar del deudor (Snchez de Bustamante, Dassen). 174. Fundamento. El fundamento de esta accin es el derecho que tienen los acreedores de defender la garanta del pago de sus crditos que es el patrimonio del deudor. Tiende a incorporar a ese patrimonio bienes que aumentarn su garanta y que, eventualmente, le permitirn hacer efectivos sus derechos.

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175. Carcter conservatorio, ejecutivo o mixto. Tambin este punto es discutido por los autores: la accin subrogatoria es conservatoria, ejecutiva o mixta? a) Para la mayor parte de los autores, se trata de una accin conservatoria (Snchez de Bustamante, Salvat, Planiol, Ripert, Baudry Lacantine-rie, Colin y Capitant), pues tiende a mantener e integrar el patrimonio del deudor. Esto en las relaciones entre acreedor y deudor; pero, naturalmente, con relacin al tercero contra el cual se dirige la accin, sta tendr carcter conservatorio o ejecutivo, segn los casos: as, si se trata slo de trabar un embargo preventivo, ser conservatoria; si de realizar bienes, ser ejecutiva. Pero esto se refiere ya al carcter de la accin del deudor contra el tercero y no a la accin subrogatoria en s misma, que es lo que ahora nos interesa. b) Para otros es ejecutiva, pues importa una especie de expropiacin del deudor, consumada en beneficio del acreedor (Beudant, Colmet de San-terre, Laurent). c) Finalmente, otros opinan que es una accin mixta: tendr carcter conservatorio si el acreedor procura que el bien ingrese al patrimonio de su deudor para que le sirva de garanta o de instrumento de pago futuro; y ejecutivo si lo que se persigue es el pago inmediato (Lafaille, Saravia, Claps, Demogue, Giorgi, De Ruggiero).
B ACCIONES Y DERECHOS QUE PUEDAN DAR LUGAR A LA ACCIN SUBROGATORIA

176. El principio. En principio, todos los derechos patrimoniales del acreedorpueden ser objeto de la accin subrogatoria (art. 1196). Se exceptan nicamente los que sean inherentes a la persona (vase nmero siguiente). En consecuencia, el acreedor podr cobrar crditos que tenga su deudor, reivindicar bienes muebles o inmuebles, pedir la divisin de condominio, solicitar.rnedidasxonsery-a.ter-ias (embargos, inhibiciones, etc.), pedir la nulidad de actos jurdicos que perjudiquen a su deudor, demandar la reparacin de un dao ocasionado por un delito o cuasidelito, ejercer las acciones tendientes al cumplimiento o resolucin de un contrato y a reclamar la indemnizacin consiguiente, oponer la prescripcin, aceptar herencias a nombre del deudor, pedir la revocacin de la aceptacin o bien de la renuncia de la herencia, iniciar el juicio sucesorio, promover la particin de herencia, demandar la nulidad de la particin, pedir la colacin, etctera.

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177. Derechos y acciones excluidos. Segn el artculo 1196, no pueden ser objeto de la accin subrogatoria los derechos y acciones que sean inherentes a la persona del deudor. Estn por tanto, excluidos: a) Todos los derechos extrapatrimoniales. Como no tienen contenido econmico, es natural que no se reconozca al acreedor el derecho de ejercerlos por su deudor, desde que no tendra ningn inters en hacerlo. b) Los derechos patrimoniales inherentes a la persona. Aqu el problema es ms delicado. No se puede negar el inters que tendra el acreedor en ejercer tales derechos, que vendran a engrosar la garanta colectiva; pero la ley reputa que hay ciertas facultades legales sobre cuyo ejercicio slo puede ser arbitro el propio titular: por encima del inters econmico del acreedor, hay otro inters de orden superior que se opone al ejercicio de la accin. Por tanto, no puede ser ejercida por el acreedor a nombre de su deudor: la accin para obtener la revocacin de una donacin por inejecucin de los cargos o por causa de ingratitud del donatario (art. 1864), a menos que el deudor hubiera ya iniciado la demanda; la accin para excluir de la herencia al indigno (art. 3304), aunque tal exclusin viniera a acrecentar la herencia del deudor; la accin tendiente a la reparacin de los agravios morales; las acciones tendientes a obtener el reconocimiento de la filiacin o la paternidad, por ms que ellas pudieran dar origen a una peticin de herencia o a beneficiarse con el usufructo de los bienes de los hijos; la accin tendiente a obtener la fijacin de una pensin de alimentos o su aumento, su cese o disminucin; sin embargo, podr el acreedor del alimentante pedir la disminucin o cese de la pensin, si demostrare la existencia de una colusin entre el alimentante y alimentado para defraudarlo; slo que ya no se tratara de una accin subrogatoria sino pauliana o revocatoria; tampoco pueden los acreedores demandar la nulidad de la renuncia del padre al usufructo que le corresponda sobre los bienes de los hijos. C CONDICIONES PARA EL EJERCICIO 1. Condiciones sustanciales o de fondo 178. Enumeracin y anlisis. Son condiciones necesarias para el ejercicio de la accin subrogatoria: a) Que el subrogante sea acreedor del subrogado. Segn la doctrina predominante en el derecho francs, es indispensable, adems que se tra-

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te de un crdito lquido y exigible. Pero hoy existe una tendencia a prescindir de estos requisitos. A nuestro juicio, no es indispensable que sea lquido: 1) porque cuando se trata de una obligacin de dar una cosa cierta o de hacer, no se concibe hablar de la liquidez del crdito; 2) porque si el crdito es cierto, no interesa que no fuere lquido en el momento de promover la demanda (de acuerdo: Snchez de Bustamante, Lafaille, Demolombe, Giorgi). Tampoco es indispensable que sea exigible; actualmente predomina notoriamente la opinin de que tambin los acreedores a trmino o bajo condicin suspensiva pueden intentar la accin, puesto que en el fondo se trata de una medida conservatoria de los derechos del deudor (Bibiloni, Snchez de Bustamante, Lafaille, Rezznico, Busso, Colmo, Colin y Capi-tant; la doctrina francesa se inclina generalmente por la solucin contraria). b) Que medie inaccin del deudor. Segn ya lo dijimos, la accin subrogatoria es un remedio para poner a cubierto al acreedor contra la negligencia o desidia del deudor. Pero si ste es diligente, si vigila y cuida de sus intereses como corresponde, no se justificara una interferencia de los acreedores. c) Inters legtimo en actuar. Puesto que el inters es la medida de las acciones, no se justificara una accin sin beneficio positivo alguno para el que la intenta. Ello ocurrir, por ejemplo, si el deudor tuviera una notoria solvencia. Aunque no es necesario que el acreedor pruebe la insolvencia de aqul, es obvio que si se demuestra una plena capacidad del deudor para responder a sus obligaciones, debe negarse a su acreedor la accin oblicua, pues de cualquier modo l podr cobrar su crdito de los otros bienes. 179. Requisitos intiles o superfinos.En cambio, no es necesario: a) Que el acreedor tenga ttulo ejecutivo. b) Que se pruebe la insolvencia del deudor, esta exigencia como requisito previo, significara crear una seria traba para el ejercicio de una accin, que por lo comn no causa ningn perjuicio al deudor subrogado. Pero si ste demuestra su solvencia, la accin subrogatoria debe rechazarse, porque ello prueba que el accionante carece de inters. c) Que se haga excusin de los bienes del deudor, es decir, que el acreedor haya intentado previamente, sin xito, ejecutar otros bienes del deudor. Militan aqu las mismas razones que existen para no exigir la prueba de la insolvencia del deudor. d) Tampoco interesa la fecha del crdito.

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2. Condiciones/orinales 180. Cuestiones controvertidas. La brevedad con que el artculo 1196 trata de esta accin, sin reglamentarla debidamente, ha originado algunas controversias tambin en este punto. Las cuestiones en discusin ms importantes son las siguientes: a) Es indispensable la subrogacin judicial?La cuestin consiste en saber si el subrogante puede ejercer directamente la accin o si, por el contrario, necesita una autorizacin judicial previa, que importa subrogarlo en los derechos de su deudor. La primera tesis se funda principalmente en que nadie puede asumir los derechos de su deudor por su propia cuenta, porque ello significara una usurpacin ilcita e importara hacerse justicia por su propia mano; adems, la intervencin judicial permitir apreciar si el accionante tiene inters legtimo en intentarla. A lo cual se ha contestado que no hay tal usurpacin ilcita porque el acreedor ejerce un derecho que la ley le reconoce; y si luego se demuestra que no tiene inters en la accin, lo que corresponde es rechazarla. Sobre todo, hay una razn prctica, que es la que ha inclinado a la jurisprudencia a no exigir este recaudo: la posibilidad de actuar del acreedor en defensa de su derecho, se hace ms gil y eficaz si se la despoja de requisitos previos que la entorpecen y que no estn establecidos en ninguna disposicin legal. Todos nuestros tribunales, con excepcin de la Cmara Comercial de la Capital, han resuelto que este recaudo no es necesario; en este sentido se inclina tambin toda nuestra doctrina, con la excepcin de Podetti. b) Es necesario que el deudor subrogado sea citado para que intervenga en el juicio ? La conveniencia de la intervencin del deudor en el juicio es a todas luces evidente: 1) porque de esa manera se escucha a quien es parte interesada y que tal vez pueda aportar al pleito elementos de juicio indispensables; 2) porque l podra demostrar su solvencia y, por tanto, la falta de inters del acreedor; 3) porque si l no interviene, la sentencia que all se dicte no tendr valor de cosa juzgada respecto de l; y si, por ejemplo, la demanda fuere rechazada, l tendra derecho a intentarla nuevamente, con lo que volvera a promoverse otro pleito por una misma causa. No obstante ello, nuestros tribunales se han inclinado en el sentido de que no es un requisito indispensable, puesto que no hay disposicin legal que lo exija; sin embargo, dada su notoria utilidad, el juez debe ordenar la citacin, si la parte lo pide, y aun es aconsej able que lo haga de oficio (Lafaille, Salvat, Acua Anzorena, Rezznico, Snchez de Bustamante). Por ello, dice Lafaille que sta no es una condicin necesaria pero s til para el ejercicio de la accin.

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c) Es necesario que el acreedor acte en nombre de su deudor? Se acepta hoy que no es indispensable que lo haga as porque, en verdad, el acreedor ejerce un derecho que le es propio. Puede, pues, accionar en nombre propio, siempre que surja claramente de su demanda que intenta valerse de los derechos y acciones que corresponden a su deudor y con la extensin y lmites que ellos tienen. 181. Ninguna duda cabe de que es innecesario o superfino. a) Actuar con mandato o autorizacin especial del deudor, puesto que el acreedor ejercita un derecho que la ley le confiere y puede hacerlo aun en contra de la voluntad del deudor. b) Que el deudor haya sido puesto en mora. DEFECTOS 182. Distintos efectos. Para poner en claro los efectos jurdicos de la accin subrogatoria, conviene partir de la idea central que la inspira: el acreedor se propone ejercer por su deudor, un derecho que ste haba abandonado; si la accin prospera, el bien queda incorporado al patrimonio del deudor, quedando expedita entonces la posibilidad del subrogante de ejecutarlo para cobrarse su crdito. Esto sentado, precisemos los distintos efectos: a) Entre actor y deudor. Si la accin prospera, el acreedor podr ulteriormente embargar el bien e inclusive ejecutarlo, siempre, claro est, que su crdito fuere exigible y no condicional. Cabe agregar que como el efecto fundamental de la accin no es otro que hacer ingresar el bien al patrimonio del deudor, nada impide que luego ste disponga de l, lo venda, grave, etctera, mientras no le haya sido embargado. Es claro que si la enajenacin fuere fraudulenta, el acreedor podr impugnarla por va de la accin pauliana. b) Entre el actor y los otros acreedores. Como la accin subrogatoria no tiene otro objeto que hacer ingresar un derecho al patrimonio del deudor, beneficia a todos los acreedores por igual, hayan o no intentado la subrogatoria. Queda desde luego al subrogante el derecho de embargar el bien, tan pronto haya prosperado su accin y, en ese caso, tendr el derecho que le corresponde al primer embargante, que tiene preferencia sobre los posteriores.

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En este punto, la situacin es anloga a la que deriva de la accin de simulacin. c) Entre el actor y el demandado. El demandado se encuentra frente al actor en las mismas condiciones en que se encontrara frente al subrogado (acreedor del demandado); puede oponerle las mismas defensas y excepciones, inclusive la de compensacin. En cambio, no puede invocar la compensacin respecto de un crdito que tenga contra el actor subrogante, pues ste no ejerce la accin en beneficio propio sino en beneficio del deudor y, eventualmente, de todos los acreedores de ste. d) Entre el deudor y el demandado. La accin seguida entre el subrogante y el demandado no hace cosa juzgada respecto del subrogado, a menos que ste hubiera sido citado al pleito. Por consiguiente, y no habiendo sido citado, el deudor subrogado podra intentar luego nuevamente la accin, si el subrogante hubiera sido vencido en el pleito; si, por el contrario, hubiera resultado vencedor, la cuestin queda concluida y el demandado no podra replantear ante el subrogado el pleito, porque respecto de l, que s ha intervenido en el juicio, la sentencia hace cosa juzgada. e) Entre el demandado y los dems acreedores. Aqu se plantea una situacin similar a la examinada en el nmero anterior. Si el deudor ha sido citado al juicio, la sentencia hace cosa juzgada no slo respecto de l, sino de todos sus restantes acreedores, que no podran ms tarde volver a intentar la accin, desde que su propio deudor ha sido vencido; la accin subro-gatoria se brinda en caso de inaccin, pero no cuando el subrogado ha sido activo, pero vencido. Pero si el deudor no fue citado y el subrogante fue vencido y rechazada la demanda, los otros acreedores pueden, a su vez, intentarla nuevamente, desde que ellos no fueron parte en el juicio y, por tanto, la sentencia no hace cosa juzgada respecto de ellos. 6. Acciones directas 183. Concepto y casos. A veces la ley concede al acreedor el derecho de ejercer ciertas acciones de su deudor; pero no ya por va oblicua o subrogatoria, sino por propio derecho y en beneficio exclusivo del accionante. Por eso se las llama acciones directas por oposicin a la accin indirecta, que es la subrogatoria. Slo se justifican en casos excepcionales y son muy poco numerosas las reconocidas por la ley:

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1) En caso de sublocacin, el arrendador originario recprocamente, tiene accin directa contra el subarrendatario por el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la sublocacin (art. 1592, Cd. Civ.). 2) En caso de locacin de obra, los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado, no tienen accin contra el dueo de ella sino hasta la cantidad que ste adeuda al empresario (art. 1645). 3) En caso de sustitucin de mandato, el mandante en todos los casos tiene una accin directa contra el sustituido, pero slo en razn de las obligaciones que ste hubiere contrado por la sustitucin; y recprocamente, el sustituido tiene accin contra el mandante por la ejecucin del mandato (art. 1926). 4) En caso de accidentes del trabajo, los obreros accidentados podan ejercer accin directa contra la compaa en la que el patrn ha asegurado el riesgo para cobrar la indemnizacin (art. 7, ley 9688). En la actualidad la demanda debe ser entablada contra el empleador pero el trabajador o sus causahabientes pueden citar en garanta a la aseguradora (art. 6, inc. a, ley 24.028). 5) Igual derecho tiene la vctima de un hecho ilcito contra el asegurador de quien cometi el hecho (art. 118, ley 17.418). 6) Tienen tambin accin directa, el beneficiario de una estipulacin por otro (por ej., el beneficiario de un seguro de vida o del cargo con que ha sido hecha una donacin, quienes pueden exigir el pago directamente del obligado); el dueo de un negocio del que ha sido gestor un tercero, la tiene contra el que se oblig con el gestor. 184. Diferencias con la subrogatoria. La diferencia con la subrogatoria es clara: 1) La accin oblicua tiende a hacer ingresar un bien al patrimonio del deudor; la directa, a hacer ingresarlo al patrimonio del accionante. 2) La accin oblicua beneficia a todos los acreedores y al mismo deudor; la accin directa beneficia exclusivamente al accionante. 3) La accin oblicua se ejerce por la totalidad del crdito que el subrogado tiene contra el demandado, aunque sea mayor que el que tiene el subrogante; en las acciones directas, el crdito del accionante marca el lmite por el que la accin puede ser ejercida. 4) Por ltimo y segn la opinin de algunos autores (opinin que est controvertida), la accin oblicua se ejerce en nombre del deudor, en tanto que la directa se instaura en nombre propio.

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7. Excepcin de incumplimiento 185. Concepto y antecedentes histricos. En los contratos de los cuales nacen obligaciones a cargo de ambas partes, una de ellas no puede demandar de la otra el cumplimiento si no hubiera cumplido sus propias obligaciones. Cuando las obligaciones debieran cumplirse simultneamente (por ej., la obligacin de escriturar en la compraventa) al demandante le basta con ofrecer cumplir las suyas en el momento en que el demandado lo haga. Es claro que el principio deja de jugar cuando las obligaciones del demandante estn sujetas a plazo. As, por ejemplo, si el comprador cuenta con el plazo de un ao, a partir del momento de la entrega de la cosa, para pagar el saldo de precio, puede demandar esta entrega sin necesidad de pagar el saldo. Esta solucin ha sido consagrada por nuestro Cdigo en el artculo 1201 que reproduce y precisa el alcance de otra disposicin, el artculo 510, segn el cual uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir sus propias obligaciones. Estos textos brindan un recurso al contratante demandado por cumplimiento; puede oponerse al progreso de la accin de quien lo demanda sin haber cumplido sus propias obligaciones. Es la llamada excepcin de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractas), una de las instituciones ms tradicionales en el derecho de los contratos. Se la conoci ya en el derecho romano, en el que se distingua entre la excepcin de incumplimiento total (exceptio non adimpleti contractas) y la de incumplimiento parcial (exceptio non rite adimpleti contractas). La acogi el derecho cannico, para el cual el principio de que nadie puede demandar el incumplimiento de un contrato sin haberlo cumplido por su parte, se funda en una razn de moral y buena fe. Hoy es un principio admitido universalmente (Cd. Civ. italiano, art. 1460; alemn, art. 320; suizo, art. 82; brasileo, art. 1092; en Francia y Espaa no hay textos que la consagren expresamente, pero la jurisprudencia la admite sobre la base de disposiciones que la implican). Cabe notar que algunos cdigos modernos (italiano, alemn), hacen la salvedad de que la excepcin debe oponerse de buena fe, lo que, como veremos en su momento (nro. 188), tiene importancia. La fuente directa en que se inspir Vlez al redactar el artculo 1201, fue Freitas (art. 1552). 186. Fundamento. Regla tan prestigiosa y tan universalmente admitida debe tener slidos fundamentos. Y, efectivamente, as es. Los contratos que originan obligaciones a cargo de ambas partes, importan un true-

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que, un cambio, una reciprocidad. No se puede pretender recibir si no se da. Media en esto una cuestin de buena fe y de moral. 187. Naturaleza jurdica; carga de la prueba. La exceptio non adimpleti contractas funciona como excepcin dilatoria: demandado el cumplimiento, la otra parte puede oponerse al progreso de la accin, en tanto el actor no pruebe haber cumplido sus obligaciones. Admitida la excepcin, la sentencia no hace cosa juzgada en las relaciones entre las partes, salvo en cuanto a que el actor todava no ha cumplido; pero si posteriormente cumple, puede accionar nuevamente. Ordinariamente, quien opone una excepcin debe probarla; pero en este caso la ley ha invertido el cargo de la prueba hacindolo pesar sobre el que demanda el cumplimiento (art. 1201); es una solucin tradicional fundada en que es ms simple la prueba positiva del cumplimiento que la negativa de la falta de su cumplimiento. En otras palabras: el demandado se limita a oponer la excepcin; si el actor pretende que sta es infundada, debe probarlo. En la excepcin de incumplimiento parcial, la mayora de la doctrina afirma que la carga recae sobre quien opone la excepcin. Sin embargo, por nuestra parte, pensamos que en este caso ambas partes deben acreditar sus afirmaciones pues no existe razn alguna para apartarse de las normas generales probatorias. 188. Condiciones de ejercicio. Para que proceda la exceptio non adimpleti contractas es necesario: a) Que se trate de un contrato bilateral (art. 1201). Como esta nocin de contrato bilateral es bastante confusa (y, a nuestro entender estril, vase nro. 18), preferimos decir que debe tratarse de un contrato que origine obligaciones a cargo de ambas partes. b) Que las obligaciones del que demanda no estn sujetas a plazo (art. 1201); si tuvieran un plazo no vencido, la excepcin sera improcedente. c) Que el que demanda haya dejado de cumplir total o parcialmente sus obligaciones. En el derecho moderno no se distingue entre la exceptio non adimpleti contractas y la exceptio non rite adimpleti contractas: basta un incumplimiento parcial del demandante para hacerla viable. Pero hay que hacer una salvedad: no basta un incumplimiento insignificante o de muy reducido alcance. De otro modo, el ejercicio de la excepcin sera abusivo y contrario a la buena fe. As, por ejemplo, se ha decidido que los pequeos defectos o deficiencias que presente un edificio, no autorizan al

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dueo de la obra a oponer la exceptio negndose a pagar el precio pactado; su derecho se limita a retener una cantidad suficiente para reparar dichas deficiencias. Debemos agregar que al demandante le basta, para paralizar la exceptio, con ofrecer cumplir sus obligaciones (art. 1201). Y la jurisprudencia ha decidido que el solo hecho de demandar el cumplimiento de un contrato supone un ofrecimiento tcito de ejecutar las prestaciones debidas, lo que torna improcedente la exceptio. Esta jurisprudencia significa que la excepcin slo es procedente cuando el actor sostiene falsamente haber cumplido o cuando por otros motivos, se niegue a cumplir. 8. Lugar de cumplimiento 188-1. Reglas legales. El lugar de cumplimiento de los contratos est regido por la voluntad de las partes: si ellas han estipulado dnde debe cumplirse, hay que respetar lo convenido. Pero el problema es ms delicado cuando el contrato no establece lugar de cumplimiento. Para est hiptesis, el artculo 1212 establece: El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligacin, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque despus mudare de domicilio o falleciere. De acuerdo con esta regla, se aplica el siguiente orden para la determinacin del lugar de cumplimiento: 1) el lugar convenido expresa o tcitamente; 2) el lugar que indique la naturaleza de la obligacin: por ejemplo, la obligacin del propietario de conceder el uso y goce de una casa que alquila a un tercero, debe naturalmente cumplirse en el lugar donde est situado el inmueble; 3) el del lugar donde el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque luego ste cambiase de domicilio o falleciere; 4) finalmente, si el contrato fuere hecho fuera del domicilio del deudor, el contrato deber cumplirse en el domicilio actual del deudor(art. 1213). 188-2. Conflictos de leyes; contratos hechos en el extranjero que producen efectos en el pas y contratos hechos en el pas que producen efectos en el extranjero. Nuestro Cdigo ha destinado los ltimos artculos de la Seccin sobre contratos en general, a los conflictos de las leyes en el territorio. Es un error metodolgico, pues el tema debi tratarse en el Ttulo Preliminar del Cdigo, en donde estn sentadas las reglas esenciales sobre esta materia.

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Los contratos celebrados fuera de la Repblica que deban producir efectos en nuestro pas, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la Repblica, sean los contratantes nacionales o extranjeros (art. 1209). Los contratos celebrados en la Repblica para producir sus efectos fuera de ella, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del pas donde deben cumplirse, sean los contratantes nacionales o extranjeros (art. 1210). Es decir, es el lugar del cumplimiento del contrato el que determina la ley que le es aplicable. Por su parte, el artculo 1205 establece que los contratos hechos fuera del territorio de la Repblica, sern juzgados, en cuanto a su validez y nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados; sin embargo, los jueces argentinos no reconocern aquellos contratos que fueren inmorales y cuyo reconocimiento en la Repblica resultare injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes (art. 1206). En concordancia con las disposiciones anteriores, el artculo 1207 establece que los contratos hechos en pas extranjero para violar las leyes de la Repblica son de ningn valor, aunque no fuesen prohibidos en el lugar donde se hubieren celebrado; y concordantemente, los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos y las leyes de una nacin extranjera, no tendrn efecto alguno (art. 1206). En cuanto a la capacidad de los contratantes, ella se rige por la ley del domicilio (arts. 6 y 7, Cd. Civ.). Pero hay que hacer una salvedad respecto de los bienes inmuebles: el artculo 10 establece que los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto a su calidad de tales, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompaar a esos actos. Es que el rgimen de la propiedad inmueble interesa de una manera inmediata y directa al orden pblico nacional; por ello es que slo pueden regirse por nuestras leyes. Nos hemos limitado a una breve sntesis, pues el estudio de esta compleja materia de los conflictos de las leyes es tema cuyo examen corresponde al derecho internacional privado, al que nos remitimos.

CAPTULO

V RESOLUCIN Y EXTINCIN DE LOS CONTRATOS 1. Causales


A. CUMPLIMIENTO

188-3. Cumplimiento. Los contratos se extinguen naturalmente por el cumplimiento de las obligaciones que los contratantes han asumido. As, por ejemplo, en la compraventa, el contrato se extingue con la entrega de la cosa por una parte, y el pago del precio, por la otra; en el contrato de locacin de obra, por la realizacin y entrega de la obra por el empresario y el pago de su precio por el dueo; etctera. Sin embargo, no debe creerse que con el cumplimiento de las prestaciones se extinguen totalmente las obligaciones contractuales. As, en los contratos onerosos el que entreg la cosa debe todava la garanta de evic-cin y por vicios redhibitorios.
B IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR

188-4. Concepto. Tambin se extinguen los contratos por la imposibilidad de cumplir. La obligacin se extingue, dice el artculo 888, cuando la prestacin que forma la materia de ella viene a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor. As, por ejemplo, si se ha prometido la entrega de una cosa y sta se pierde o destruye, el contrato queda extinguido. Pero hay que hacer una distincin importante: si la imposibilidad de cumplir se debe a un caso fortuito o fuerza mayor, la obligacin se extingue sin ms y sin ninguna responsabilidad a cargo de quien deba la prestacin devenida imposible; pero si la imposibilidad de cumplir se debe a culpa del deudor, ste ser responsable de los daos y perjuicios.

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MANUAL DE CONTRATOS C RESCISIN

189. Concepto y efectos. Los conceptos de rescisin y resolucin aparecen confundidos en la terminologa de nuestro Cdigo, que muchas veces los utiliza indistintamente. Sin embargo, la doctrina moderna los distingue con claridad. La rescisin es un acuerdo de voluntades por el cual se deja sin efecto un contrato. Por ello se la llama tambin distracto. Puesto que el acuerdo de voluntades ha podido crear un vnculo jurdico, puede tambin aniquilarlo o extinguirlo. En el contrato de compraventa mercantil, la rescisin se presume si el comprador devuelve la cosa comprada y el vendedor la acepta. Si la cosa ha sido entregada en contra de la voluntad del vendedor tambin se presume la rescisin contractual, salvo que ste la deposite judicialmente por cuenta de quien perteneciere, y notifique el depsito al comprador (art. 470, Cd. de Com.). Los efectos de la rescisin dependen de la voluntad de las partes: stas pueden acordar que el contrato originario quede sin efecto retroactivamente, con obligacin de las partes de restituirse mutuamente todo lo que hubieran recibido la una de la otra; o bien pueden acordar que el contrato deja de producir sus efectos en adelante, quedando firmes los efectos ya producidos. Debe decirse, sin embargo, que la retroactividad resultante de una rescisin no puede perjudicar nunca los derechos que los terceros hubieran adquirido en el nterin como consecuencia del contrato originario. 190. Aunque la rescisin tpica importa un acuerdo de voluntades existe tambin la llamada rescisin unilateral: en este caso es una sola de las partes que, por propia voluntad, pone fin a las relaciones contractuales. Esta facultad excepcional es reconocida por la ley en ciertos contratos; as, por ejemplo, en el contrato de trabajo, que puede ser rescindido por voluntad unilateral del obrero o del patrn; en la locacin de obra el dueo puede desistir por su sola voluntad (art. 1638); el mandato puede ser dejado sin efecto por el mandante o renunciado por el mandatario en cualquier momento, etctera. Esta rescisin unilateral pone trmino a las relaciones contractuales a partir del momento en que la voluntad se ha manifestado; pero no afecta los efectos anteriores del contrato, es decir, no tiene retroactividad.

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D RESOLUCIN

191. Concepto y efectos. La resolucin no es el resultado de un nuevo contrato (como ocurre en la rescisin bilateral), sino que supone la extincin del contrato por virtud de un hecho posterior a la celebracin, hecho que a veces es imputable a la otra parte (como es, por ejemplo, el incumplimiento) o que puede ser extrao a la voluntad de ambos (como ocurre en ciertos supuestos de condiciones resolutorias). La resolucin del contrato puede operar ipso iure (como sucede en la condicin resolutoria) o bien puede requerir la manifestacin de voluntad de la parte interesada en ella (como ocurre en la que se funda en el arrepentimiento o en el incumplimiento de la contraria). La resolucin deja sin efecto el contrato retroactivamente; su consecuencia es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebracin del contrato. En este punto, sus efectos son semejantes a los de nulidad; pero se diferencia claramente de sta en que el hecho que provoca la resolucin es siempre posterior al contrato, en tanto que el que da lugar a la nulidad, debe ser anterior o concomitante con la celebracin. Tienen especial importancia como causa de resolucin el pacto comisorio, la sea y la teora de la imprevisin, de los cuales nos ocuparemos en las pginas siguientes.
EREVOCACIN

192. Concepto y efecto.En su significado estricto, la idea de re vocacin est unida a la de liberalidad: se revocauna donacin, un testamento. Importa un acto de voluntad por el cual se deja sin efecto la liberalidad. Limitndonos ahora al campo de los contratos (en el derecho sucesorio, la solucin es distinta), diremos que la revocacin exige una causa jurdica que la justifique; as, por ejemplo, ser necesario que medie ingratitud del donatario o incumplimiento por ste de los cargos que le fueron impuestos. Pero el motivo que da lugar a la revocacin no opera ipso iure; es menester que el donante, fundado en esa causa, pida la revocacin. Y ningn inconveniente hay en que, a pesar de mediar una justa causa de revocacin, el donante mantenga la donacin. La revocacin deja sin efecto el contrato retroactivamente; esta regla es absoluta entre las partes. Respecto de terceros que hubieran adquirido derechos sobre las cosas donadas, a veces la ley los declara a cubierto de los efectos de la revocacin (supuesto de la revocacin por ingratitud), pero

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otras dispone que tambin ellos son afectados por la retroactividad de la revocacin (como ocurre en el caso de revocacin por incumplimiento de cargos: vase arts. 1855 y 1856). Tambin se habla de revocacin del mandato; pero en rigor, se es un supuesto de rescisin unilateral. Lo prueba la circunstancia de que sus efectos se producen no retroactivamente, sino a partir del momento en que el mandato fue revocado. Sin embargo, la expresin revocacin del mandato es tradicional y no puede prescindirse ya de ella.
F OTRAS CA USAS DE EXTINCIN

193. Nulidad, caducidad, prescripcin; remisin.La nulidad es una sancin prescripta en la ley, que priva a los contratos de sus efectos normales en razn de un vicio originario, es decir, anterior o concomitante con la celebracin del acto. Aqu slo aludiremos a un problema especfico de los contratos. El principio general en materia de nulidades, es que la nulidad de una clusula no entraa la nulidad de todo el acto, si las clusulas fueran separables (art. 1039). Pero en materia contractual, el principio es que la nulidad de una clusula entraa la de todo el contrato. La explicacin es simple. Las clusulas de un contrato forman un conjunto; lo que se ha querido no es tal o cual parte aislada, sino el todo; cada clusula es una de las condiciones del consentimiento prestado. Por ello es que, como principio, no puede admitirse la nulidad parcial de un contrato. Empero, hay casos en que las clusulas son separables y en que la nulidad de una no invalida todo el acto: a) El caso ms frecuente es el de las clusulas nulas sustituidas de iure por normas imperativas. Ejemplo: la convencin que fije al contrato de locacin un trmino menor que el que determinan las leyes es de ningn valor, pero la relacin jurdica mantiene toda su vigencia, b) Puede ocurrir tambin que del contexto del acto resultare evidente que sin esa clusula el contrato tambin se hubiera concertado, c) Finalmente, hay que admitir que la parte afectada por la nulidad de una clusula tiene derecho a mantener la validez del restante convenio, si aun as, le conviniera: en ese caso, nada justificara la nulidad total. Bien entendido que debe tratarse siempre de partes separables, como dice el artculo 1039, pues si se tratara de una clusula fundamental relativa al objeto, la causa, etctera, es inconcebible la nulidad parcial. Para el desarrollo de este tema remitimos al Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nmeros 1233 bis y siguientes.

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La prescripcin no extingue el contrato, pero s extingue la accin derivada de l. Es por esa va que le hace perder eficacia jurdica. La caducidad tiene efectos ms radicales: no slo hace perder la accin, extingue tambin el derecho. Se trata de instituciones de carcter general, cuyo estudio hemos hecho en el Manual de Obligaciones, nmeros 604 y siguientes. 2. Pacto comisorio 194. Concepto; el pacto comisorio en el Cdigo Civil y en la ley 17.711. Se llama pacto comisorio la clusula que permite a los contratantes reclamar la resolucin del contrato cuando una de ellas no ha cumplido con las obligaciones a su cargo. En el derecho romano, el principio era que las partes slo podan reclamar el cumplimiento del contrato; slo cuando las partes pactaban la lex commisoria podan pedir la resolucin. Este principio pas a nuestro Cdigo Civil. El artculo 1204, dispona que si no hubiere pacto expreso que autorizara a una de las partes a disolver el contrato, si la otra no lo cumpliere, el contrato no poda disolverse y slo podra pedirse su cumplimiento. Tal resolucin era anacrnica. Ya el derecho cannico, con el propsito de asegurar ms enrgicamente el respeto por los compromisos contrados, haba autorizado a pedir la resolucin en caso de incumplimiento. La utilidad de este recurso resulta en nuestros das evidente. La agilidad de los negocios, la fluidez del trfico, exigen un procedimiento rpido y expeditivo. Es natural que si una de las partes no cumple, pueda la otra, bien demandar el cumplimiento, bien desligarse de sus obligaciones. Es antieconmico obligarla a seguir un juicio por cumplimiento, cuyo resultado ser una sentencia que frecuentemente no podr hacerse efectiva. Por ello la legislacin moderna se inclina decididamente a admitir que todo contrato, salvo estipulacin contraria, contiene un pacto comisorio tcito que autoriza, en caso de incumplimiento, a solicitar la resolucin del contrato (Cd. Civ. francs, art. 1184; italiano, art. 1453; alemn, arts. 325 y 326; suizo, art. 107; espaol, art. 1124; brasileo, art. 1092; chileno, art. 1489; mexicano, arts. 1949 y sigs.; venezolano, art. 1167). Era tambin el principio adoptado por nuestro Cdigo de Comercio (art. 216), y que auspiciaban los proyectos de reforma (Proyecto de 1936, art. 829, inc. 1; Anteproyecto de 1954, art. 1026). Es necesario decir, sin embargo, que el principio general del artculo 1204 estaba sujeto a numerosas excepciones; los casos ms importantes en que poda reclamarse la resolucin del contrato a pesar de no mediar pacto comisorio expreso, eran los siguientes: a) En el contrato de compraventa,

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la resolucin puede ser pedida por cualquiera de las partes, b) Igual solucin deba admitirse para la permuta, en virtud de lo establecido en el artculo 1482; adems, el artculo 1489 establece que el copermutante vencido en la propiedad de la cosa puede reclamar la restitucin de la propia cosa. c) El inquilino puede pedir la resolucin en caso de mejoras o trabajos que importen una perturbacin grave (arts. 1519 y 1520) o de impedimentos en el uso o goce de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1522); por su parte, el locador puede reclamar la resolucin en caso de falta de pago de dos perodos consecutivos de alquiler (art. 1579) o si el inquilino incurriera en un uso abusivo o la empleara para un uso distinto de aquel a que est destinada por su naturaleza o por el contrato (art. 1559) o si la cosa se deteriora por culpa del inquilino (art. 1563). d) En la locacin de obra las situaciones en que las partes tenan derecho a pedir la resolucin eran tantas, que bien dice Spota que en este contrato la resolucin era la regla (arts. 1639 y sigs.). e) Las justas causas de exclusin de un socio que enumera el artculo 1735, son otras cuantas hiptesis en que puede solicitarse la resolucin del contrato social; lo mismo ocurre con las que permiten revocar el poder del socio administrador (art. 1682). O En la renta vitalicia, si el deudor no da todas las seguridades prometidas o disminuye las dadas, el acreedor puede demandar la resolucin del contrato (art. 2067). g) La donacin puede revocarse, es decir, dejarse sin efecto, si el donante no cumple con los cargos (arts. 1849 y sigs.). h) La obligacin de dar cosas inciertas no fungibles, determinadas slo por su especie o cantidad, da derecho al acreedor para exigir el cumplimiento de la obligacin o para disolverla (art. 605), igual derecho tiene en caso de obligaciones de dar sumas de dinero (art. 616). 195. Aun cuando las excepciones a la regla del artculo 1204 eran numerosas, era ya indispensable reformar la regla misma, no slo para evitar los graves inconvenientes derivados de ella (que era, sin duda lo esencial), sino tambin porque nuestro rgimen legal, con su principio general cribado de excepciones, era confuso y slo un especialista poda saber en qu casos el pacto comisorio se reputaba tcitamente incluido en el contrato y en cules casos no lo estaba. Ya el Cdigo de Comercio haba establecido el pacto comisorio para todos los contratos. La disposicin que asilo estableca, el artculo 216, fue reformado por el decreto-ley 4777/63, con el objeto de precisar los alcances y el funcionamiento del pacto. Esta norma, inspirada en el artculo 1454 del Cdigo Civil italiano, fue adoptada por la ley 17.711, que dispuso sustituir el anterior artculo 1204 por el siguiente: En los contratos con prestaciones reciprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones

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emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestacin, el acreedor podr requerir al incumpli-dor el cumplimiento de su obligacin en un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daos y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedarn resueltas sin ms, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daos y perjuicios. Las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumpl do-ra, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin. Con esta disposicin, el rgimen de los contratos civiles y comerciales ha quedado, en esta materia, unificado. Frente al incumplimiento, la otra parte puede, cualquiera sea el contrato, tenerlo por resuelto, en las condiciones fijadas por la ley, que sern objeto de nuestro anlisis en los nmeros siguientes. La solucin es acertada y permite la rpida liquidacin de situaciones contractuales perjudicadas por el incumplimiento de una de las partes. Estas disposiciones relativas al pacto comisorio son aplicables a los contratos en los que haya prestaciones recprocas. La ley ha acertado en la expresin, eludiendo hablar de contratos bilaterales, con el consiguiente problema de si los llamados contratos unilaterales imperfectos estn o no comprendidos en la norma. Dejando de lado las intiles sutilezas de aquella clasificacin, la ley ha optado por la nocin clara de prestaciones recprocas. Y resulta obvio que si una sola de las partes se ha obligado (por ej., en la donacin) el acreedor no tendr ningn inters en pedir la resolucin, pues l no est obligado a nada.

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APACTO COMISORIO TCITO

196. Rgimen legal.El nuevo artculo 1204 prev dos situaciones que legisla separadamente: que el pacto comisorio no haya sido establecido en el contrato y que lo haya sido. Ahora nos ocuparemos del primer caso o sea del supuesto de pacto comisorio tcito. Ocurrido el incumplimiento, la otra parte debe requerir el cumplimiento en un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daos y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedarn resueltas sin ms las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daos y perjuicios (art. 1204, 2 pan-.). Cuando el pacto comisorio no ha sido pactado expresamente, es necesario el requerimiento, es decir, se brinda al deudor una ocasin de cumplir. Vencido el plazo fijado en el requerimiento, la obligacin se resuelve sin ms, o sea, por el mero cumplimiento del plazo y sin necesidad de otra actividad ulterior del acreedor. El plazo concedido al deudor no debe ser menor de quince das, salvo que los usos o un pacto expreso fijen uno menor (art. 1204,2 prr.). Creemos que tambin la naturaleza y circunstancias del contrato pueden justificar un trmino ms breve. 197. Forma del requerimiento. La ley no establece ningn requisito formal para el requerimiento que, por lo tanto, podr hacerse incluso verbalmente. Pero ser siempre aconsejable hacerlo por un medio fehaciente, para evitar luego los inconvenientes de la dificultad de la prueba.
B PACTO COMISORIO EXPRESO

198. Rgimen legal. Puede ocurrir que las partes hayan previsto expresamente en el contrato el pacto comisorio. No obstante que ya la ley da el derecho a resolver el contrato en caso de incumplimiento, tal estipulacin no es intil. En efecto, el artculo 1204, tercer prrafo, dispone que en este supuesto la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La diferencia con el pacto comisorio tcito es, pues, importante. Si el pacto no hubiere sido previsto en el contrato, el contrato igualmente puede

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resolverse, pero la parte interesada en la resolucin debe darle al deudor una ltima oportunidad de cumplir; si el pacto fuere expreso, el cumplidor se limita a comunicar al incumplidor su voluntad de resolver. Advirtase que la ley dice que en este caso la resolucin se produce de pleno derecho, pero no desde el momento del incumplimiento o de la mora, sino desde que se comunica al incumplidor la voluntad de resolver. La solucin es lgica. La resolucin no podra ser automtica, pues el acreedor puede tener inters en exigir el cumplimiento. Bien entendido que la comunicacin slo tiene efecto si previamente el deudor ha quedado constituido en mora. 199-1. Forma de la comunicacin de la voluntad de resolver. El artculo 1204 dispone que la comunicacin de la voluntad de resolver debe hacerse en forma fehaciente. No hay, por lo tanto, ningn requisito formal expreso; inclusive hay que admitir que la comunicacin puede ser hecha verbalmente. Pero la ley quiere que sea. fehaciente, es decir, de modo que constituya una prueba segura, en la cual se pueda depositar fe. Cualquier duda acerca de si la comunicacin ha sido hecha o no, debe resolverse en el sentido de que no lo fue, ya que pudiendo utilizar el interesado una forma que no arrojare dudas (telegrama, sea o no colacionado, notificacin por escribano. etc.) ha utilizado un medio menos seguro. En el caso de la comunicacin verbal, el medio normal de prueba ser la de testigos. No debe bastar la declaracin de dos o tres testigos que, ya se sabe, pueden ser complacientes. Slo excepcionalmente, el nmero y calidad de los testigos puede inducir al juez a aceptar esta prueba. Y, por cierto, la comunicacin verbal puede probarse por confesin.
C PROBLEMAS COMUNES AL PACTO COMISORIO

199-2. Contratos de tracto sucesivo. El artculo 1204, primer apartado, dispone que en los contratos en que se hubiera cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan hecho quedarn firmes y producirn en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. La ley se refiere aqu a los contratos de tracto sucesivo o de prestaciones susceptibles de ser divisibles, como por ejemplo, la locacin, el mutuo, etctera. En tal caso la resolucin retroactiva no tiene sentido, porque ya no puede borrarse el beneficio que el locatario o el prestatario ha tenido durante el tiempo en que ha gozado de la cosa o el dinero. En tales casos, la resolucin produce sus efectos ex nunc, es decir, slo para el futuro.

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199-3. Incumplimiento por caso fortuito. Supongamos que el incumplimiento se deba a un caso fortuito. Funciona en tal caso el pacto comisorio? Es indudable que s. El artculo 888 dispone que la obligacin queda extinguida cuando la prestacin viene a ser fsica o legalmente imposible de cumplir. Si la obligacin del deudor cesa, es obvio que tambin el acreedor debe sentirse desobligado. En otras palabras, la obligacin quedar resuelta, pero el deudor no estar obligado al pago de los daos y perjuicios (art. 513). 199-4. Incumplimiento derivado del incumplimiento del que pretende resolver el contrato. Algunas prestaciones requieren el concurso de la otra parte. As, por ejemplo, un constructor se compromete a terminar la obra en un tiempo dado, pero el dueo ha asumido el compromiso de proporcionar los materiales. Es claro que si el incumplimiento (o la demora en cumplir) del constructor tiene como causa que el dueo no le ha entregado los materiales o ha demorado su entrega, el dueo de la obra no puede hacer jugar el artculo 1204 para pedir la resolucin. Por el contrario, es el constructor el que puede reclamarla (art. 1644). Esta solucin es aplicable a cualquier contrato en el cual las prestaciones de una de las partes estn condicionadas a la colaboracin de la otra. 199-5. Incumplimiento parcial. Cabe preguntarse si un incumplimiento parcial puede dar lugar a la accin por resolucin. En principio, consideramos que la respuesta debe ser afirmativa. Por lo comn, las obligaciones contenidas en los contratos son indivisibles; cada una de las impuestas a una de las partes ha sido tenida en mira por la otra al contratar. Pero esta no es una regla absoluta. Si el incumplimiento es mnimo, si afecta slo a partes accesorias del contrato, el juez est autorizado a rechazar la demanda por resolucin y decidir la cuestin sobre la base de la indemnizacin de los daos derivados de incumplimiento parcial, manteniendo en pie el resto del contrato. Lo contrario significara un ejercicio abusivo e injustificable del derecho de resolucin. 199-6. Culpa recproca. Si ambas partes demandan la resolucin y una sola de ellas es culpable, el juez debe declarar resuelto el contrato e imponer al culpable el pago de los daos y perjuicios. Ahora examinemos la hiptesis de que la prueba demuestre que ambos son culpables. En tal caso tambin debe el juez declarar resuelto el contrato, rechazar los reclamos recprocos por daos y perjuicios y decretar que las costas corran en el orden causado.

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Este principio, sin embargo, no es absoluto. El grado de culpabilidad puede ser muy distinto y ya hemos dicho que el incumplimiento poco significativo no da lugar a la resolucin. Adems, es posible que uno de los incumplimientos est generado en el de la otra parte. Por ello, dice Messineo con razn, que en caso de incumplimiento recproco el juez debe apreciar la entidad e importancia de dichos incumplimientos, para decidir si entre las violaciones contractuales de uno y otro contratante existe el nexo de causalidad y la relacin de proporcionalidad necesaria para la resolucin del contrato a cargo de una u otra parte. 199-7. Daos y perjuicios. Independientemente del derecho a la resolucin del contrato, la parte que ha cumplido tiene derecho a la indemnizacin de los daos y perjuicios (art. 1204). Es una simple aplicacin de los principios relativos a la culpa en el incumplimiento. 199-8. lus variandi. Puede variarse el sentido de lo que se reclama al incumplidor? Quin ha pedido el cumplimiento, puede ms tarde reclamar la resolucin y viceversa? Esta cuestin clsica, que arrojaba graves dudas, ha sido resuelta con un texto claro: la re solucin podr pedir se aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin (art. 1204, ltimo apartado). La solucin es acertada. Se justifica que quien demande el cumplimiento, pueda variar su accin y pedir la resolucin. Muchas y muy aceptables razones pueden inducirlo a ello. El pleito se dilata ms all de lo previsto, por las chicanas del incumplidor; el acreedor toma conocimiento de que el deudor no est en condiciones de cumplir, etctera. Es natural que se le reconozca el derecho a desistir de su accin y de pedir la resolucin. Diferente es la situacin si se hubiere demandado la resolucin. En tal caso, el deudor, puesto que ha visto que se pide la resolucin, puede comprometer su trabajo o sus bienes con otro contrato con terceros. Puede, por ejemplo, haber vendido a otro la misma cosa que era objeto del contrato primitivo. En tal supuesto, no es posible reconocer al acreedor el ius variandi; reclamada la resolucin, no puede ya pedirse el cumplimiento. El pedido de cumplimiento, ya lo dijimos, no impide demandar ms tarde la resolucin. Hasta qu momento conserva el acreedor su ius variando La ley no establece ninguna limitacin. Por consiguiente, el acreedor puede variar su demanda y reclamar la resolucin aun despus que haya sentencia definitiva en el juicio por cumplimiento. En efecto, si no obstante la sentencia que lo condena a cumplir, el deudor mantiene su incumpli-

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miento, es necesario reconocer al acreedor el derecho a liberarse de sus propias obligaciones. Para que se produzca la resolucin basta con la declaracin de voluntad del acreedor, sin necesidad de demandar judicialmente la resolucin. Es el sistema que surge claramente de todo el contexto del artculo 1204. 199-9. Efectos. El pacto comisorio tiene respecto de las partes, los efectos de la condicin resolutoria (art. 1374), es decir, el contrato queda sin efectos retroactivamente, y las partes deben devolverse recprocamente lo que hubieran recibido como consecuencia de l. Con respecto a los contratos de tracto sucesivo, nos remitimos al nmero 199-2. Supuesto que el acreedor que pidi la resolucin se demorase en devolver la cosa deber daos y perjuicios, pero su actitud no perjudica la resolucin ya operada. En cuanto a los terceros, la resolucin es ms compleja. La aplicacin estricta de los principios de la condicin resolutoria conducira a dejar sin efecto los derechos que los terceros pudieran haber adquirido sobre la cosa que debe devolverse. Pero esta solucin sera excesiva y afectara gravemente la confianza en los negocios. En la prctica, y por efecto del juego de prudentes disposiciones del Cdigo, el tercero de buena fe no se ve afectado por el pacto comisorio. Trataremos con ms prolijidad este tema, al referirnos a la compraventa. 3. Sea o arras 200. Concepto. En la prctica de los negocios es frecuente que los contratantes exijan una garanta de la seriedad de las intenciones de la otra parte. Un recurso muy empleado es la entrega de una suma de dinero en concepto de sea; es verdad que no hay inconveniente legal en que la sea consista en otra cosa que no sea dinero (art. 1202), pero en la prctica esto es muy poco frecuente. La sea desempea un doble papel: por una parte, es una garanta de la seriedad del acto y tiene el carcter de un adelanto del pago del precio; por otra, importa acordar a los contratantes el derecho de arrepentirse, perdiendo la sea el que la ha entregado y devolvindola doblada el que la ha recibido (art. 1202). Empero, no hay inconveniente en que las partes atribuyan a la sea tan slo el carcter de garanta del acto, negando la posibilidad de arrepentimiento.

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Se trata de una clusula que puede insertarse en todo contrato en el que queden pendientes de cumplimiento ciertas obligaciones; pero es sobre todo en la compraventa en donde desempea un papel de primera importancia.
ASENA CONFIRMATORIA

201. Concepto y casos. La sea confirmatoria consiste en un adelanto de una parte del precio, como garanta del cumplimiento de un contrato. A la inversa de la sea penitencial, que abre un derecho de arrepentimiento, la confirmatoria implica la renuncia a esta posibilidad. Hay que agregar que la palabra sea, usada sin calificativos, tiene normalmente significado de penitencial y as debe entenderse a menos que lo contrario resulte muy claramente de los trminos del contrato, por ejemplo cuando el contrato dice expresamente que las partes renuncian al derecho de arrepentimiento, o si dice que el comprador entrega una suma de dinero en concepto de sea, a cuenta de precio y como principio de cumplimiento, puesto que el derecho a arrepentirse se pierde desde que hay principio de ejecucin del contrato; finalmente la sea no da derecho a arrepentirse si por la naturaleza del contrato es evidente que las partes no entendieron reconocer esa facultad. As ocurrira en el caso de una persona que encarga un traje a su sastre y le entrega una sea; no puede entenderse que tiene derecho de arrepentirse y no pagar el saldo de precio, pues es obvio que el perjuicio que sufra el sastre que ha cortado la tela y hecho el traje no se satisface con aquella cantidad. En el derecho comercial el rgimen es diferente. Se presume que la sea o arras es confirmatoria; slo ser lcito arrepentirs& cuando comprador y vendedor as lo hayan pactado expresamente (arti, 475, Cd. de Com.).
\y B SENA PENITENCIAL

202. Derecho de arrepentimiento. El efecto tpico de la sea salvo que las partes hayan estipulado lo contrario es el derecho de arrepentimiento que confiere a las partes. Este derecho de arrepentimiento debe distinguirse cuidadosamente del que tiene la parte no culpable de pedir la resolucin del contrato por incumplimiento de la otra, quedndose con la sea en concepto de indemnizacin de daos. El primero es un derecho reconocido a quien no quiere cumplir el contrato; el segundo, es una facultad que tiene solamente quien ha cumplido sus obligaciones. La distincin es obvia, no obstante lo cual es

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til insistir en ella, porque ha sido motivo de frecuentes confusiones en los fallos de nuestros tribunales. 203. Forma de manifestar el arrepentimiento. La parte que ha entregado la sea puede manifestar su arrepentimiento en forma expresa o tcita, puesto que la ley no exige trminos formales. La parte que ha recibido la sea debe, en cambio, no slo manifestar expresamente su arrepentimiento, sino acompaarlo de la devolucin doblada de la sea; y si la otra parte interesada en mantener el contrato se negara a recibirla deber consignar judicialmente dicha suma; la jurisprudencia, luego de alguna vacilacin, tiene decidido, con razn, que no basta ofrecer la devolucin o manifestar que la sea doblada est a disposicin del comprador, pues en verdad la nica forma de ponerla realmente a su disposicin es consignndola. La mera manifestacin verbal es insuficiente porque no pasa de ser una promesa de devolver una suma de dinero, lo que es muy diferente a devolverla realmente. El arrepentimiento, adems, debe ser actual e incondicional; es decir no se lo puede hacer depender de un acontecimiento futuro e incierto ajeno a las defensas planteadas en la litis, tal como si el vendedor manifiesta arrepentirse para el caso de que no se le conceda el prstamo bancario que est gestionando. 204. Oportunidad del arrepentimiento; concepto de principio de ejecucin del contrato. Si el contrato ha fijado trmino para el ejercicio del arrepentimiento, no podr hacerse valer despus de vencido; si no hay trmino para el arrepentimiento pero s para el cumplimiento de las obligaciones, aquel derecho puede ser ejercido hasta la constitucin en mora del deudor; finalmente, si una de las partes hubiera demandado judicialmente el cumplimiento del contrato, el demandado puede arrepentirse hasta el momento de contestar la demanda, si previamente no medi constitucin en mora, pues en tal caso habra perdido ya la facultad de arrepentimiento. EXderecho de arrepentimiento se pierde desde que la parte que pretende hacerlo valer ha comenzado a ejecutar el contrato. Por principio de ejecucin debe entenderse todo acto que demuestra inequvocamente la voluntad de cumplir con las obligaciones contradas. Se ha declarado que constituye principio de ejecucin que impide el arrepentimiento la entrega de la posesin

al comprador, la entrega de una nueva suma a cuenta de precio posterior al boleto, la autorizacin conferida al comprador para que realice por cuenta propia refacciones en el edificio,

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para construir un placard en el departamento y para guardar muebles en el depsito comn de los copropietarios. 205. Clusula "como sea y a cuenta de precio". En los boletos de compraventa es muy frecuente la constancia de que el comprador entrega una suma como sea y a cuenta de precio. Significa esto que la sea tiene carcter estrictamente confirmatorio y que las partes carecen del derecho de arrepentirse? La cuestin dio lugar a una jurisprudencia vacilante que motiv un plenario de la Cmara Civil de la Capital, en el que se sent la siguiente doctrina: la clusula como sea y a cuenta de precio tiene una doble funcin sucesiva: como sea si el contrato no se cumple y como tal permite el arrepentimiento; a cuenta de precio en caso de cumplimiento. Igual solucin ha sido seguida por otros tribunales. En otras palabras, esta clusula no importa ninguna diferencia con la estipulacin lisa y llana de una sea. Nos parece un criterio acertado. Al expresar que la suma se entrega tambin a cuenta de precio, no se hace sino mencionar uno de los efectos normales de la sea; en el fondo, no es sino redundancia, pero de ella no se podra extraer la conclusin de que se ha renunciado al derecho de arrepentimiento. En cambio, si el contrato dijera solamente que la suma de dinero se entrega a cuenta de precio, el arrepentimiento sera imposible, porque no hay sea. 206. Efectos de la sea. Pactada la sea, puede ocurrir que las partes opten por cumplir el contrato o por arrepentirse o que una de ellas incurra en incumplimiento. a) Optan por cumplir el contrato. La sea tiene entonces el carcter de pago parcial del precio estipulado (art. 1202). Si la sea fuera de diferente especie de la prestacin prometida (lo que en la prctica es desusado), cumplida la obligacin, la sea debe devolverse en el estado en que se encuentre (art. 1202). As, por ejemplo, si en garanta de una venta se entregare una alhaja..En tan excepcional supuesto, la obligacin del que recibi la sea est regida por las disposiciones relativas a la obligacin de restituir cosas a sus dueos (arts. 555, 557 y 584 y sigs.). b) Cualquiera de las partes, opta unilateralmente por arrepentirse. Si quien se arrepiente es quien entreg la sea, pierde sta; si quien lo hace es el que la recibi, debe restituirla doblada (art. 1202). La sea juega aqu a modo de clusula penal: seala la medida de la indemnizacin y los contratantes no podran demostrar que los daos sufridos por la parte no culpable

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han sido menores para pretender una reduccin de la pena, ni que han sido mayores para reclamar una cantidad superior. c) Ambas partes, de comn acuerdo, resuelven rescindir el contrato. Aqu tambin media arrepentimiento, pero es bilateral. No juegan ya los principios propios de la sea, sino de la rescisin; en consecuencia, ni el comprador pierde la sea, que debe serle devuelta, ni el vendedor tiene otra obligacin que devolverla simplemente, no doblada. d) Una de las partes, sin hacer valer el derecho de arrepentirse, incurre en incumplimiento. La otra parte tiene entonces dos acciones, una para reclamar el cumplimiento del contrato; la otra para pedir la resolucin. En la ltima hiptesis, cabe preguntarse si la sea funciona como clusula penal o si, por el contrario, la parte no culpable puede exigir el pago de todos los daos efectivamente sufridos. Este ltimo criterio es el que prevalece en la jurisprudencia; se funda en que la sea slo acta como clusula penal en caso de arrepentimiento y aqu se trata de incumplimiento de las obligaciones, por lo que corresponde aplicar los principios relativos a su resarcimiento. 4. Teora de la imprevisin 207. Concepto y origen histrico. Muchas veces, despus de celebrado un contrato se produce una alteracin profunda en las circunstancias (principalmente las de orden econmico) existentes en el momento de la celebracin. Como ejemplos notables pueden citarse una guerra, una profunda e imprevisible crisis, etctera. Los precios de las mercaderas prometidas varan sustancialmente, la crisis de la mano de obra subsecuente a una movilizacin hace dificultossima la produccin o fabricacin, etctera. No es totalmente imposible cumplir, pero el cumplimiento se hace sumamente gravoso y quizs origine la ruina del deudor. Es de toda evidencia la justicia de reajustar las clusulas del contrato y, en ciertos casos, de considerarlo insubsistente. Es esto lo que en derecho moderno se llama teora de la imprevisin. Su origen es la llamada clusula rebus sic stantibus, conocida ya en el derecho romano. Esta clusula significa que los contratos se entienden concluidos bajo la condicin tcita de que subsistirn las condiciones bajo las cuales se contrat y que, cuando ello no ocurre y se produce una transformacin de tales circunstancias, los jueces estn autorizados a revisar el contrato.

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En el derecho moderno, la teora de la imprevisin tiene una aceptacin cada vez ms amplia. Las profundas alteraciones provocadas en la economa mundial por las ltimas gueaas y Trenmeho de la inflacin, que en algunos pases ha tenido caracteres agudsimos, no podan dejar impasibles a legisladores y jueces. As, por ejemplo, en Alemania, despus de la crisis sobreviniente a la derrota en la ltima guerra mundial, los jueces fueron autorizados a revisar todos los contratos de tracto sucesivo y reducir las obligaciones del deudor al lmite indicado por la buena fe. Los jueces quedaron as convertidos en arbitros de las obligaciones contractuales. Naturalmente, esta solucin slo es admisible en pocas de un verdadero derrumbe de la economa; pero sin llegar a tales extremos, pueden producirse cambios profundos que hagan justa la intervencin judicial para reducir las prestaciones que, en razn de las nuevas circunstancias, resulten a todas luces excesivas. La teora de la imprevisin ha sido acogida expresamente por el Cdigo italiano (arts. 1467 y sigs.), el Cdigo.polaco de las obligaciones de 1935 (art. 269), por la jurisprudencia alemana, etctera. Los tribunales franceses, en cambio, han sido ms reticentes. Es necesario, adems, tener presente que no basta un cambio de las circunstancias, sino que ese cambio sea, en su existencia misma o en su intensidad, imprevisible. As, por ejemplo, si durante un perodo de inflacin, uno de los contratantes asume obligaciones que en el momento de cumplir le resultan ms onerosas de lo que eran cuando contrat, no podr eximirse de sus compromisos si la inflacin sigui su curso normal y previsible. 208. Diferencias con el caso fortuito. La diferencia conceptual es neta: el caso fortuito implica imposibilidad (sea fsica o jurdica) de cumplir; la teora de la imprevisin supone una dificultad grave para cumplir, pero no una imposibilidad. En el primer caso, el obligado queda totalmente exento de responsabilidad; en el segundo, est obligado a cumplir, no ya lo que prometi, sino lo que en equidad corresponde que cumpla. En la prctica, sin embargo, hay una zona en que ambas situaciones jurdicas se confunden; muchas veces ser cuestin de criterio decidir si la modificacin de las circunstancias es tan profunda que ha provocado una verdadera imposibilidad de cumplir, o si, por el contrario, slo hay una dificultad grave. 209. Aplicacin de la teora en nuestro Derecho. Hasta hace algn tiempo nuestros jueces eran muy reticentes en la aplicacin de la teora de la imprevisin. Seguramente ello se deba a que nuestro pas no haba su-

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frido convulsiones econmicas tan hondas como las experimentadas por otros pueblos que se vieron envueltos en las grandes guerras mundiales. Con todo, aquellos conflictos repercutieron tambin en nuestro pas, provocando una modificacin sustancial de las condiciones en que se haba contratado. Esto provoc dificultades serias, sobre todo en materia de obras pblicas, pues los contratistas se vean abocados al peligro de quiebra si no se les reconoca el alza de precios de los materiales y de la mano de obra. Ello dio lugar a la ley 12.910 dictada en 1946, por la cual el Estado se hizo cargo de las variaciones de precio de los materiales, costos de transportes y combustibles y suba de salarios en las obras entonces en ejecucin; y en el artculo 6 se dispona que en lo futuro los contratos de construccin de obra deban contener especificaciones que contemplaran en forma equitativa las variaciones de los costos. De esta manera, la teora de la imprevisin vino a tener recepcin legislativa, aunque fuera referida slo a los contratos de obras pblicas. Pero la alteracin de las circunstancias derivadas del deterioro de nuestra economa, presion sobre los tribunales, que en numerosos casos declararon aplicable a nuestro derecho positivo esta teora. No obstante que esta jurisprudencia estaba cada vez ms generalizada, era necesario legislar expresamente sobre esta institucin para establecer sus condiciones de aplicacin y sus consecuencias. Es lo que hizo la ley 17.711 al dar una nueva redaccin al artculo 1198. 209-1. Condiciones de aplicacin. Para que sea posible aplicar la teora de la imprevisin es necesario: a) Que se trate de contratos bilaterales conmutativos o de contratos unilaterales onerosos y conmutativos (art. 1198). Los aqu llamados contratos unilaterales onerosos y conmutativos se llaman tambin bilaterales imperfectos (vase nro. 16). Aunque esta categora es ms que discutible desde el punto de vista terico, fue incluida en el texto legal para evitar toda duda, cubriendo todas las hiptesis en que es aplicable la teora de la imprevisin. En principio, los contratos aleatorios no son atacables por va de imprevisin, mientras la onerosidad sobreviniente sea la consecuencia del alea asumida; pero si ella es ajena a dicha alea, la teora de la imprevisin es aplicable. Supongamos que se constituye una renta vitalicia en favor de una persona de 60 aos, contra entrega por sta de un capital. El que promete la renta vitalicia calcula que si esa persona vive menos de 80 aos saldr beneficiada; si vive ms, se perjudicar. Si la persona vive 100 aos, el

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perjuicio para el que promete la renta es grave, pero est dentro del alea calculada. La teora de la imprevisin es inaplicable. Pero supongamos que al poco tiempo de suscribirse el contrato se desata un proceso inflacionario grave e imprevisible. La renta queda reducida a una prestacin insignificante. Esto escapa ya al alea propia del contrato y puede dar lugar a la aplicacin de la teora de la imprevisin. b) Que se trate de contratos de ejecucin diferida o continuada (por ej., una compraventa a plazos, un contrato de locacin). No se concibe en cambio, en los contratos instantneos (por ej., la compraventa al contado) o de breve plazo. c) Que la prestacin a cargo de una de las partes se torne excesivamente onerosa. Sera ms apropiado decir: que se produzcauna alteracin grave del equilibrio normal de las prestaciones. d) Que la alteracin se haya producido como consecuencia de acontecimientos graves e imprevisibles, tal como puede ser una guerra, una revolucin, una grave crisis econmica. La inflacin puede o no dar lugar a la aplicacin de la teora, segn las circunstancias. Si un contrato se celebra durante un perodo de inflacin y sta sigue su curso normal, con una curva ms o menos constante, los contratantes no pueden luego quejarse de que se ha producido un desequilibrio en sus prestaciones, porque esa inflacin no era imprevisible. Pero si luego de celebrado el contrato, el proceso inflacionario se agrava en forma extraordinaria e imprevisible, la teora es aplicable. e) Aunque nuestra ley no lo dice, debe tratarse de acontecimientos de carcter general o social; las situaciones o acontecimientos de carcter personal no afectan el contrato, a menos que constituyan un caso de fuerza mayor que impida el cumplimiento. f) Por ltimo, es necesario que el perjudicado no hubiese obrado con culpa o no estuviese en mora. En efecto, cuando el deudor no hubiera cometido perjuicio alguno cumpliendo lealmente y en trmino sus obligaciones, no puede luego pretender ampararse en la teora de la imprevisin para evitar un perjuicio que slo resulta de la falta de cumplimiento oportuno que le es imputable. 209-2. Efectos. Reunidas las circunstancias sealadas en el nmero anterior, la parte perjudicada con la alteracin de las prestaciones puede pedir la resolucin del contrato (art. 1198). Pero en los contratos de ejecucin

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continuada, la resolucin no alcanzar a los contratos ya cumplidos. Por ejemplo, si se trata de una locacin, resuelto el contrato ni el propietario ni el inquilino pueden reclamarse, nada por lo que ya qued cumplido antes de la sentencia que declar resuelto el contrato (goce de la cosa y pago del precio). Sin embargo, el artculo 1193 brinda al demandado por resolucin la posibilidad de mantener la vigencia del contrato: el demandado podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. En tal caso, ser el juez quien determine cules son las prestaciones equitativas que permiten la subsistencia del contrato. Hemos dicho ya que la ley concede a la parte perjudicada por la alteracin de las circunstancias el derecho a pedir la resolucin del contrato. Puede pedir tambin, no ya la resolucin, sino la modificacin de las condiciones que han devenido injustas? La cuestin est discutida. Algunos autores, atenindose rgidamente al texto de la ley, sostienen que no puede reconocerse a la parte perjudicada otro derecho que aquel que la ley acuerda. Carecera pues la parte perjudicada del derecho de pedir la reduccin de las prestaciones excesivas. Pero la mayor parte de los autores y la jurisprudencia se inclinan por reconocerle tambin el derecho a pedir la modificacin. Es la solucin razonable. Quien puede lo ms, puede lo menos. Si la parte perjudicada por la alteracin de las circunstancias puede pedir la resolucin del contrato, con tanta mayor razn puede pedir slo la modificacin de las clusulas que han devenido injustas. 5. Eviccin y vicios redhibitorios 209-3. Remisin. Tratamos de la eviccin en los nmeros 1554 y siguientes y de los vicios redhibitorios en los nmeros 300 y siguientes, adonde nos remitimos.

CAPTULO

VI COMPRAVENTA Y PERMUTA

1. Conceptos generales 210. Concepto e importancia. Segn el artculo 1323, Cdigo Civil, habr compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Aunque ya volveremos sobre el tema, conviene destacar ab initio que este contrato no supone transferencia de la propiedad ni la entrega efectiva del precio, sino la obligacin de hacerlo. Esta obligacin es vlida aun en la llamada compraventa manual o al contado, que se consuma y concluye en forma instantnea con la entrega simultnea de la cosa y el precio. A primera vista parecera que en tal hiptesis, las partes no contraen obligacin alguna y que todo se reduce a un trueque o ms exactamente, a dos tradiciones simultneas. Pero no es as, porque en ese trueque no se agotan las obligaciones de las partes. As, por ejemplo, el vendedor tiene que responder por eviccin; y si la moneda pagada es falsa, el comprador podr ser demandado por cobro de pesos. Las necesidades del trfico tienen su proteccin adecuada slo cuando se considera que las prestaciones recprocas de la compraventa manual responden al cumplimiento de la obligacin contrada al contratar. La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones econmicas y jurdicas de los hombres. La circulacin de bienes obedece en su casi totalidad a este dispositivo legal. Con frecuencia traspasa las fronteras y adquiere inters internacional, haciendo a la par ms complejo su rgimen legal.

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211. Evolucin; la cuestin de la transferencia de la propiedad. En las sociedades primitivas, el trafico comercial se realizaba a travs del trueque. Pero a poco que aument la riqueza, que se intensific el intercambio, aquel instrumento jurdico result insuficiente. Surgi naturalmente la necesidad de adoptar una medida de valores, un bien que permitiera adquirir cualquier otro bien. Y desde que la moneda fue creada, la compraventa sustituy al trueque como base esencial del comercio entre los hombres. En su primera etapa, la compraventa fue simplemente manual o al contado, es decir, se cambiaba en el mismo acto la cosa y el dinero y en ese mismo instante quedaba transferida la propiedad de una y otro. Ms tarde, no bast con esta forma elemental. A veces, el vendedor, no obstante entregar la cosa al comprador, le daba un plazo para el pago del precio; otras veces, era el vendedor quien reciba el precio en el acto y entregaba la cosa ms tarde; otras veces, en fin, eran ambas partes las que disponan de un plazo para cumplir con su prestacin. En esta etapa, que naturalmente exiga una cultura jurdica ms refinada, est ya neta la distincin entre el contrato de compraventa en s mismo y la transferencia del dominio de la cosa. En el derecho romano esta idea adquiri la plenitud de su desarrollo; la compraventa no es otra cosa que el compromiso de transferir la propiedad de una cosa contra el compromiso de entregar el precio. Esta distincin entre el contrato y la transferencia de la propiedad es vlida inclusive en la compraventa manual, como lo hemos puesto de manifiesto en el nmero anterior. En el derecho francs e italiano se ha llegado a lo que puede considerarse la ltima etapa de esta evolucin; la transferencia del dominio se produce en el acto mismo de la compraventa, por ms que el vendedor no haga la tradicin de la cosa en ese instante (Cd. Civ. francs, art. 1583; italiano, art. 1470). Es tambin la solucin del common law ingls, aunque slo respecto de los muebles. Pero el resto de las legislaciones han seguido fieles al sistema romano. Mientras ms intenso es el trfico jurdico, mientras ms densos son los conglomerados humanos, resalta con mayor nitidez la necesidad de rodear la transferencia de la propiedad de ciertos medios de publicidad que protejan eficientemente los intereses de terceros. Resulta peligroso hacerlo depender del simple consentimiento. La tradicin para las cosas muebles, la inscripcin en el Registro para las inmuebles, son los requisitos exigidos hoy por casi todas las legislaciones para hacer efectiva la transferencia del dominio. Pero el contrato de compraventa, es decir, el compromiso de transferir el dominio, queda perfeccionado por el solo consentimiento. Es ste el sistema seguido por los cdigos alemn, artculo 433; suizo de las obligaciones, artculo 185; espaol, artculo 1445; austraco, artculo 1053;

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sovitico, artculo 180; brasileo, artculo 1122; uruguayo, artculo 1661; mexicano, artculo 2248; venezolano, artculo 1474; chileno, artculo 1793; colombiano, artculo 1849; peruano, artculo 1529; etctera. Es tambin el sistema de nuestro Cdigo. La compraventa no es otra cosa que el compromiso de transferir la propiedad; pero sta no se transmite sino por la tradicin de la cosa (art. 577). Respecto de los inmuebles se exige, adems, la escritura pblica. Y como estos dos requisitos resultan actualmente insuficientes para proteger los derechos de terceros, las leyes locales han organizado los Registros de la Propiedad, en los cuales deben inscribirse obligatoriamente las transferencias del dominio y sus modificaciones para que sean oponibles a terceros. La ley 17.711 ha consagrado expresamente este sistema en el nuevo artculo 2505. Un rgimen distinto ha sido creado para los automotores (decreto 6582/58) y los equinos de pura sangre de carrera (ley 23.078), en los cuales la inscripcin registral es constitutiva del dominio. El estudio de esta materia corresponde a la parte de Derechos Reales. Aqu slo hemos querido sealar cmo en nuestra legislacin es neta la distincin entre el contrato de compraventa y la transferencia del dominio. 212. Caracteres. El contrato de compraventa tiene los siguientes caracteres: a) Es bilateral porque implica obligaciones para ambas partes; b) es consensual porque produce todos sus efectos por el solo hecho del consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio; c) no es formal; aun en el caso de que tenga por objeto la transmisin de inmuebles, la escritura pblica exigida por el artculo 1184, inciso 1, es un requisito de la transferencia del dominio, pero no del contrato en s, que puede ser vlidamente celebrado en instrumento privado, y aun verbalmente; d) es oneroso; e) es conmutativo porque es de su naturaleza que los valores intercambiados (cosa y precio) sean aproximadamente equivalentes; slo por excepcin suele ser aleatorio, lo que ocurre cuando se compra una cosa que puede o no existir. 213. Compraventa civil y comercial. Desde el punto de vista de su estructura jurdica, la compraventa civil y la comercial son contratos idnticos. Sin embargo, por razn de la distinta accin econmica que ambos desempean, hay alguna diferencia en su regulacin legal; pero como hemos de verlo, se trata de diferencias que no tienen mayor importancia y es el caso preguntarse si en verdad se justifica una distinta regulacin para ambos.

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Como base para la distincin debemos sentar el siguiente principio: es compraventa civil toda aquella a la cual el Cdigo de Comercio no le haya atribuido naturaleza comercial. Para expresarnos con mayor precisin: todo contrato de compraventa est regido por el Cdigo Civil a menos que lo contrario est dispuesto en el de Comercio. Nuestra tarea debe, por tanto, orientarse a precisar qu es una compraventa comercial. Segn el artculo -450, Cdigo de Comercio, la hay cuando alguien compra una cosa para revenderla o alquilar su uso. En otras palabras, es necesario un propsito de lucro. Pero basta con que este propsito de lucrar exista en el vendedor o en el comprador, aunque la otra parte de la relacin jurdica no lo tenga. As por ejemplo, quien adquiere comestibles en un almacn para su propio consumo, no tiene desde luego intencin de lucrar, no obstante lo cual, el acto es de comercio porque el vendedor s la ha tenido. No se concebira, en efecto, que el mismo acto fuere comercial para una de las partes y civil para otra, que pudieran escindirse la competencia, las normas sobre prescripcin, etctera. Desde el momento que la ley comercial dispone que por un motivo cualquiera un acto es comercial, esta calificacin tiene efectos jurdicos en todo lo relativo a ese acto y con atinencia a ambas partes. Es la solucin consagrada expresamente por el artculo 7 del Cdigo de Comercio segn el cual si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan, por razn de l, sujetos a la ley mercantil. 214. En el artculo 452, el Cdigo de Comercio precisa y a veces limita el concepto de compraventa comercial enunciado en el artculo 450. Segn la disposicin que comentamos, no se consideran mercantiles: a) Las compras de bienes races y muebles accesorios; sin embargo, sern comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz. Esta regla por la cual la compraventa de inmuebles tiene siempre carcter civil obedece a una tradicin histrica fundada en el deseo de proteger la propiedad inmobiliaria; se deseaba que estas enajenaciones estuviesen rodeadas de formalidades que no se avienen con la agilidad y fluidez que es propia del comercio. Estas razones no han parecido suficientes a la doctrina moderna para negar el carcter comercial a operaciones que tienen un evidente propsito de lucro (por ej., la compra de un inmueble para levantar un edificio de propiedad horizontal o para lotearlo), tanto ms cuanto que la circunstancia de tratarse de una compraventa comercial no excluira el cumplimiento de las formalidades que se estiman necesarias para la proteccin de esta propiedad. Se explica pues que en las legislaciones modernas se advierta una de-

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finida tendencia a atribuir carcter comercial a toda compraventa realizada con propsito de lucro, trtese de cosas muebles o inmuebles (Cd. italiano, art. 4, inc. 6; Cd. Comercio alemn, art. 346; mexicano, art. 7, etc.). Si en la compraventa es comprador una sociedad comercial o es un acto de corretaje, el acto es mercantil. b) Las de objetos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisicin. Siempre, claro est, que el vendedor no hubiese hecho la venta con nimo especulativo. c) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados. Aunque aqu hay propsito de ganancia, no est configurada esa actividad tpicamente comercial que es comprar para revender. Naturalmente, si la venta se hubiese hecho a un cerealista o acoplador de granos o frutos, el acto ser comercial porque el comprador lo hace con nimo de lucrar; pero no habr acto comercial si los frutos se venden directamente al consumidor o al Estado. Tambin es comercial la actividad de quien compra ganado para revenderlo en otra plaza o para faenarlo y vender la carne. d) Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razn de su renta, dotacin, salario, emolumentos o cualquier otro ttulo remuneratorio o gratuito. e) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hisopara su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obr en la compra con nimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta. Es necesario puntualizar que lo que confiere carcter de comercial al acto es el nimo de lucro, la intencin de especular con la cosa, de beneficiarse con la reventa o la locacin. Por consiguiente, no importa que luego no se consume ese propsito; es decir, que por un motivo posterior a la compra decida no revender o no locar. 215. Las consecuencias jurdicas de la distincin entre compraventa civil y comercial son las siguientes: a) En lo que atae a la competencia, depender del carcter de la compraventa que entiendan los tribunales civiles o comerciales. b) En lo que atae a ^prescripcin, la compraventa comercial tiene algunos plazos especiales: 1) Se prescribe por dos aos la accin para demandar el pago de mercaderas fiadas, sin documento escrito (art. 849,

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Cd. de Com.). 2) Se prescriben por cuatro aos las deudas justificadas por cuentas de venta aceptadas, liquidadas o que se presumen liquidadas (art. 847, inc. 1, Cd. de Com.). 3) Se prescriben por cuatro aos las acciones de nulidad o rescisin de la compraventa comercial (art. 847, inc. 3, Cd. de Com.), en tanto que dichas acciones civiles tienen el plazo comn de prescripcin, salvo las que derivan de violencia, dolo o falsa causa, que prescriben a los dos aos (art. 4030, Cd. Civ.). 4) Difieren tanto los plazos de prescripcin de las acciones que nacen de la existencia de vicios ocultos como el momento a partir del cual comienzan a correr. Sobre este tema nos remitimos al nmero 317. c) Segn el artculo 1329, Cdigo Civil, las cosas ajenas no pueden venderse, en tanto que el Cdigo de Comercio dispone precisamente lo contrario (art. 453). Pero esta diferencia es puramente aparente, segn hemos de verlo al tratar este tema. d) Difieren en la fecha de entrega (arts. 464, Cd. de Com. y 1409, Cd. Civ.) y el plazo de pago (arts. 464, Cd. de Com. y 1424, Cd. Civ.). 216. Comparacin con otros contratos. Para perfilar con mayor rigor la nocin de la compraventa, conviene compararla con otros contratos con los cuales tiene puntos de contacto. 217. a) Con la permuta. Mientras que la compraventa es el intercambio de una cosa por un precio en dinero, la permuta supone el trueque de una cosa por otra. La distincin es clara, salvo en los casos de permuta con saldo en dinero. As, por ejemplo, una persona cambia su coche viejo por uno de ltimo modelo y entrega adems una suma en dinero. Hay compraventa o permuta? Nuestro Cdigo resuelve este problema con una norma simple: habr permuta si la cosa entregada tiene mayor valor que el saldo en dinero (en el ejemplo dado, si el coche viejo vala $ 12.000 y el saldo en dinero era de $ 8.000) y compraventa si el saldo en dinero es superior al valor de la cosa entregada (por ej., si el automvil usado vala $ 8.000 y se entreg adems $ 12.000 en efectivo). Si ambos valores fueran iguales el contrato se considera permuta (vase art. 1356 y nota al art. 1485). Por lo dems, esta cuestin tiene en nuestro derecho un inters puramente terico, desde que las reglas de la compraventa se aplican tambin a la permuta (art. 1492). 218. b) Con la cesin de crditos. La cesin de crditos puede hacerse por un precio en dinero, a cambio de otro crdito, o gratuitamente. En

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estos dos ltimos casos, la distincin con la compraventa es neta, pues falta el precio que es caracterstica de sta. Pero la distincin es mucho ms sutil en el primero, pues en ambos contratos hay enajenacin de un derecho por un precio en dinero. En nuestra legislacin positiva, la palabra compraventa est reservada para el contrato cuyo objeto es la transmisin del dominio sobre una cosa (art. 1323). En verdad, lo que se promete transferir es la cosa misma, con la cual est identificado el derecho de propiedad. En todos los dems casos de transmisin de derechos, sean reales (usufructo, servidumbres, hipotecas, etc.) o personales, hay solamente cesin. Cumplido el contrato de compraventa, e1 comprador adquiere un derecho absoluto sobre la cosa, derecho que puede hacer valer por s mismo, sin intermediarios; en la cesin, el cesionario tendr derecho a exigir del deudor lo que ste deba al cedente. Esta afirmacin es vlida inclusive en el caso de derechos reales de usufructo, servidumbres o uso y habitacin, porque el cesionario deber hacer valer su derecho contra el propietario. La distincin tiene empero un valor ms terico que prctico, puesto que el artculo 1435 dispone que si la cesin de derechos se hiciere por un precio en dinero, el contrato se regir por las reglas de la compraventa. 219. c) Con la locacin de cosas.Puesto que la locacin supone tan slo el compromiso de entregar el uso y goce de una cosa y no su propiedad, la distincin entre ambos contratos se presenta ordinariamente con toda nitidez. Hay, empero, algunas situaciones dudosas: 1) A veces los contratantes estipulan el pago del precio en mensualidades y establecen una clusula segn la cual, si el comprador se atrasare en el pago de cierto nmero de ellas, el contrato se resolver y las mensualidades ya pagadas quedarn en poder del vendedor a ttulo de alquiler como compensacin del uso y goce de la cosa durante ese tiempo. O bien se suscribe entre ambas partes un contrato de locacin, estipulndose en una clusula final que, pagadas tantas mensualidades, la cosa pasar a ser propiedad del locatario. Estas dificultades deben resolverse as; habr compraventa siempre que las partes hayan pactado la transmisin de la propiedad de la cosa, sea que sta se lleve a cabo inmediatamente o despus de cierto tiempo y de cumplidas ciertas condiciones; los jueces deben indagar la verdadera naturaleza del contrato, con independencia de la calificacin que le hayan dado las partes. As, pues, en los dos ejemplos anteriores habr compraventa; en el primero, ocurrida la resolucin del contrato, el vendedor conservar las mensualidades que se le hubieran pagado a ttulo de in-

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demnizacin y no como alquileres; en el segundo, las mensualidades tampoco sern alquileres sino pagos parciales del precio. 2) Tambin se presta a dudas la venta de frutos o de cosecha en pie, cuando el comprador toma posesin del inmueble para recolectarlas. Por nuestra parte, pensamos que lo esencial es indagar si el contrato concede o no el disfrute de la cosa; en el primer caso, habr locacin, aunque el dueo se hubiera reservado para s algunos frutos, tales como la caza, la pesca, etctera. 3) Igual solucin debe admitirse cuando se trata de la venta de productos. Debe desecharse en nuestro derecho la opinin segn la cual la enajenacin de productos (a diferencia de la relativa a frutos) importa siempre un contrato de compraventa. Segn el artculo 1495, en el contrato de locacin se comprenden los productos ordinarios de la cosa; y refirmando este concepto, el artculo 1569 dispone que el locatario no incurre en culpa por la prdida o deterioro de la cosa arrendada cuando ella est destinada a extinguirse progresivamente por la extraccin de sus productos. Por tanto, la circunstancia de que la cosa disminuya su valor por la extraccin de sus productos, no hace perder al contrato su naturaleza de locacin. Digamos desde ya que la distincin rigurosa de ambos contratos tiene la mayor importancia prctica: a) el comprador puede usar de la cosa libremente, mientras que el locatario debe hacerlo de acuerdo con lo convenido o segn la naturaleza o destino de la cosa y devolverla en buen estado; b) de acuerdo con la regla resperit domine, los riesgos de la cosa corren desde el momento de la tradicin por cuenta del comprador, en cambio, en la locacin son sufridos por el propietario locador; c) ciertas cosas fuera del comercio pueden ser objeto de locacin, pero no de venta; tal ocurre, por ejemplo, con las playas, parques o plazas, etctera; d) el privilegio del vendedor se rige por disposiciones distintas (arts. 3893-3896 y 3924-3926) a las del locador (arts. 3883-3885); e) los impuestos que gravan aunos y otros contratos son diferentes. 220. d) Con la locacin de obra. La distincin entre ambos contratos es neta cuando quien encarga la obra suministra los materiales, pero no ocurre lo mismo cuando quien los suministra es el empresario. Encargo un traje a mi sastre, quien pone la tela; contrato un busto con un escultor. Hay venta o locacin de obra? 1) Segn el punto de vista predominante en nuestra jurisprudencia y doctrina, hay siempre locacin de obra, cualquiera que sea la importancia

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relativa de la materia y del trabajo ejecutado sobre ella. Esta opinin se funda principalmente en el artculo 1629, segn el cual puede contratarse un trabajo o la ejecucin de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga slo su trabajo o su industria o que tambin provea la materia principal. 2) Segn otro criterio, el contrato ser compraventa, pues en definitiva lo que principalmente se tiene en mira al contratar es la cosa definitivamente concluida; salvo, empero, que la materia sea de escasa importancia en relacin al trabajo realizado (por ej.: la tela o el mrmol con relacin al trabajo del artista), en cuyo caso ser locacin de obra. 3) Para otros, se trata de un contrato de naturaleza mixta; calificarlo como venta o como locacin de obra es impropio, porque lo cierto es que rene los caracteres de ambos. En nuestra opinin, y considerando el problema desde un punto de vista terico, con independencia de los textos legales en vigor, no cabe duda de que se trata de un contrato mixto. Clasificarlo como venta o locacin de obra pura es arbitrario y no se compagina con la verdadera voluntad de los contratantes, que por una parte han entendido comprar (o vender) y por otra encargar un trabajo (o suministrarlo). Empero, siendo tan importantes, las consecuencias que resultan de encuadrar el contrato dentro de la compraventa o la locacin de obra, conviene, desde el punto de vista legislativo, atribuirle uno u otro carcter. Se resuelven as dificultades prcticas que de lo contrario quedaran pendientes. Nuestra ley ha preferido considerarlo como locacin de obra (art. 1629); y ste es, por lo tanto, el criterio que en principio debe adoptarse para resolver el problema. Pero a nuestro juicio, no se trata de una regla absoluta. Cuando la importancia del trabajo es desdeable en relacin con el valor de la cosa, habr que decidir que es compraventa y no locacin de obra. As ocurrir, por ejemplo, si contrato la compra de 5 kilogramos de oro a entregarse en barras de tal volumen o dimensin; si compro un traje hecho con la condicin de que se le hagan arreglos para adaptarlo a mi cuerpo; si compro un solitario con la condicin de que se le cambie el engarce de acuerdo con mi gusto. Y sin llegar a hiptesis tan extremas, el juez deber reputar que existe compraventa y no locacin de obra cuando la desproporcin de valores haga chocante hacer prevalecer el elemento de trabajo sobre la cosa. El inters de ubicar con precisin este tipo de convenciones como compraventa o locacin de obra, reside en las siguientes consecuencias jurdicas : a) La responsabilidad del vendedor es ms amplia que la del empresario, pues el primero responde por eviccin y redhibicin, en tanto que el segundo slo responde por la ruina total o parcial de la cosa (art. 1646). b)

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Los privilegios son diferentes: los del vendedor estn regidos por los artculos 3893-3896 y 3924-3926, en tanto que los del empresario lo estn por los artculos 3891, 3931 y 3933. 221. e) Con la dacin en pago. Segn el artculo 779, la dacin en pago se opera cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda alguna cosa que no sea dinero en sustitucin de lo que se le deba entregar o del hecho que se le deba prestar. Cuando la deuda tuvo origen en la entrega de una suma de dinero al deudor, la analoga con la compraventa es evidente: de una parte, hay entrega de una suma de dinero; de la otra, la de una cosa. La semejanza es tan notoria que el artculo 781 dispone que si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor sern juzgadas por las reglas de la compraventa. Esta semejanza no excluye, sin embargo, la existencia de una diferencia radical: la dacin en pago supone una obligacin preexistente, que queda extinguida por ese acto; la compraventa constituye de por s la fuente de las obligaciones recprocas de comprador y vendedor. Esto tiene la mayor importancia, porque si la cosa se hubiere entregado en pago de lo que no se debe, ella puede ser repetida por el pagador, no solamente de la persona que la recibi, sino tambin de terceros. El artculo 787 dispone que la cosa dada en pago de lo que no se debe puede ser reclamada incluso en el caso de que el que la recibi de buena fe la haya enajenado por ttulo oneroso. Despus de la reforma del artculo 1051 pensamos que los terceros de buena fe y a ttulo oneroso estn al abrigo de la reivindicacin aun en el caso del pago sin causa. Segn este punto de vista, la cosa slo podra ser reivindicada si el tercero la adquiri a ttulo gratuito o si habindola adquirido pagando su precio, era de mala fe, es decir, si tena conocimiento de que la dacin en pago en virtud de la cual la adquiri quien le transmiti el derecho, era sin causa. 222-223. O Con la donacin con cargo. El cargo que con alguna frecuencia imponen los donantes a los beneficiarios, no modifica por lo comn el carcter liberal del acto. Pero ocurre a veces que el cargo resulta econmicamente equivalente a los bienes donados. Si el beneficiario del cargo es un tercero, todava la distincin con la compraventa es sencilla; y el acto, por ms que resulte gravoso, ser siempre una donacin, bien sea que el verdadero destinatario de la liberalidad sea el donatario o el beneficiario del cargo. Mucho ms difcil es la distincin cuando el beneficiario es el propio donante. En tal caso, parece atinado decidir, como regla general, que cuando el cargo consiste en una prestacin en dinero ms o menos

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equivalente a la cosa hay compraventa oculta tras una apariencia de donacin. Pero sta no es una regla absoluta, pues las circunstancias del caso pueden demostrar que la intencin del transmitente de la cosa fue realmente liberal. Esto suele ocurrir cuando factores no previstos en el momento de hacerse la donacin, han desvalorizado la cosa o hecho ms gravoso el cargo. En suma, los jueces deben tener en cuenta las circunstancias que rodearon el caso para juzgar si ha mediado o no intencin liberal. 224. Elementos de la compraventa. En la compraventa existen algunos elementos que son comunes a todos los contratos (la capacidad y el consentimiento) y otros que le son propios o peculiares (lacosa y el precio). Ellos sern objeto de estudio en las pginas que siguen. 2. Capacidad 225. Principio general. El artculo 1357 sienta el principio general de que toda persona capaz de disponer de sus bienes puede vender y toda persona capaz de obligarse puede comprar. Es, en rigor, un precepto intil; bastaba con aplicar las reglas generales sobre capacidad (arts. 52 y sigs.) y establecer, eso s, las incapacidades, como lo hace el Cdigo en los artculos 1358 y siguientes. Lo que interesa, pues, no es el principio, sino las excepciones. Nos ocuparemos de ellas a continuacin, distinguiendo entre las incapacidades de hecho y de derecho.
A. INCAPACIDADES DE HECHO

226. Enumeracin de los incapaces.Por aplicacin de los principios generales sobre capacidad, no pueden comprar o vender por s (aunque pueden hacerlo por medio de sus representantes legales) las personas por nacer, los menores de edad, sean impberes o adultos, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (arts. 54 y 55) y los condenados con pena de prisin o reclusin mayor de tres aos (art. 12, Cd. Pen.). Cabe notar que la ley 17.711 ha derogado el inciso 5 del artculo 54, sentando as implcitamente la buena doctrina de que los ausentes con presuncin de fallecimiento no son incapaces.

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En cuanto a los menores de edad que han cumplido 18 aos, pueden comprar o vender los bienes que hubieran adquirido con el producido de su trabajo (art. 128). 227. Menores emancipados. La ley 17.711 ha ampliado notablemente la capacidad de los menores emancipados. En el rgimen anterior no podan vender sus bienes sin autorizacin del juez. Actualmente tienen amplias atribuciones para disponer de sus bienes, cualquiera que sea su naturaleza, a menos que los hayan recibido a ttulo gratuito antes o despus del matrimonio, en cuyo caso, trtese de muebles o inmuebles, necesitan autorizacin judicial (art. 135, nueva redaccin). El juez slo podr conceder la autorizacin en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente para el menor y la venta ser hecha en pblica subasta. 228. Actos celebrados por incapaces; sancin de nulidad. Los contratos celebrados por incapaces y por emancipados (si se trata de los actos que no pueden realizar por s solos) sin la necesaria venia judicial son nulos; la nulidad tiene carcter manifiesto y relativo, pues est establecida en su beneficio y slo ellos pueden alegarla.
B INCAPACIDADES DE DERECHO

229. Enumeracin. Adems de las incapacidades de hecho mencionadas en los nmeros anteriores, el Cdigo establece otras de derecho. La distincin es importante, porque en el primer caso no existe una imposibilidad absoluta de comprar y vender, desde que los incapaces pueden hacerlo por medio de sus representantes legales o, en el caso de los menores emancipados (si se trata de actos a ttulo gratuito), con autorizacin judicial. En cambio, en las hiptesis de incapacidad de derecho no hay medio de celebrar el acto por s o por representante legal o convencional. a) Los esposos entre .(art. 1358). La prohibicin de que los esposos puedan celebrar entre ellos un contrato de compraventa se funda en una razn evidente: de lo contrario sera fcil burlar el rgimen patrimonial del matrimonio, que es inmodificable por voluntad de los cnyuges; se evitan as transferencias de bienes destinados a dejar sin garanta a los terceros que han contratado con alguno de los esposos. Debe admitirse un contrato de compraventa entre esposos separados judicialmente? En nuestro derecho positivo pensamos que la cuestin debe

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resolverse en sentido negativo, pues el artculo 1358 dice expresamente que la prohibicin se mantiene aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos. Es, nos parece, una restriccin excesiva; despus que la separacin de bienes se ha consumado, no resulta razonable mantener la prohibicin legal. Ello explica que en nuestra doctrina la cuestin est muy discutida. La prohibicin no rige, desde luego, cuando el matrimonio ha quedado disuelto por divorcio vincular. Tampoco rige cuando la venta sea hecha en subasta pblica judicial y cuando el comprador sea una sociedad de la cual forma parte el cnyuge. El contrato celebrado en contra de la prohibicin del artculo 1358 adolece de nulidad absoluta y manifiesta. La nulidad puede ser pedida por cualquier interesado, salvo por los propios cnyuges, pues stos lo celebraron sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1047). Sin embargo, pedida la nulidad por uno de los esposos, el juez debe decretarla, no porque aqul lo pide, sino porque l tiene el deber de hacerlo de oficio, desde que se trata no slo de una nulidad absoluta, sino tambin manifiesta. 229 bis. b) Padres, tutores y curadores. Los padres, tutores y curadores no pueden vender sus propios bienes a sus hijos, pupilos o curados (art. 1359) ni comprar los de stos (art. 1361, incs. 1 y 2). Es una consecuencia del principio ms general segn el cual est prohibido celebrar entre ellos cualquier clase de contratos (art. 279). La ley ha querido evitar que haya conflicto de intereses entre el representante legal y el menor que est bajo su guarda y, sobre todo, que el primero pueda beneficiarse injustamente en desmedro de los intereses del menor. Sin embargo, se ha decidido con razn que si el representante legal y el incapaz fueran condminos, el primero puede adquirir el bien por licitacin o pblica subasta. La prohibicin legal es absoluta y no puede ser salvada con autorizacin judicial. Se discute el carcter de la nulidad derivada de la celebracin de una compraventa en violacin de estas normas. Segn la opinin de algunos autores (Rezznico, Segovia, Llerena) la nulidad sera absoluta, porque ha sido dispuesta por la ley por razones de orden moral y se funda en una incapacidad de derecho. Disentimos con tal opinin, que nos parece fundada en un anlisis superficial del problema. Para juzgar si una nulidad es absoluta o relativa, es necesario considerar si el propsito perseguido por la ley ha sido proteger a una de las partes que lo celebr (en cuyo caso ser relativa) o si, por el contrario, existe una razn de inters general, fundada en

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un vicio intrnseco del acto que obligue al juez a declararlo nulo, cualquiera que sea el inters de las partes en sostener su validez. As, por ejemplo, una sociedad constituida para hacer contrabando debe ser declarada nula por ms que a los socios les convenga su continuacin. En nuestro caso es obvio que el inters perseguido ha sido la proteccin del menor; por tanto, si llegado ste a la mayora de edad considera que la compra o venta ha sido conveniente a sus intereses, no sera razonable impedir la confirmacin del acto. La nulidad es por tanto relativa (de acuerdo: Machado, Sal-vat, Llambas). 230. c) Albaceas. Los albaceas no pueden comprar los bienes de las t estamentarias que estn a su cargo (art. 13 61, inc. 3). Aqu tambin se procura evitar que ellos puedan valerse de sus funciones para perjudicar a los herederos, legatarios o acreedores. Por las razones que hemos dado en otro lugar (nro. 229), pensamos que la prohibicin no rige cuando el albacea es coheredero; no se aplica tampoco a los administradores de la sucesin, sobre quienes no pesa ninguna incapacidad para comprar. La compraventa celebrada en violacin de lo dispuesto por esta norma adolece de nulidad manifiesta, pero solamente relativa. Reproducimos aqu lo dicho anteriormente sobre este problema en el nmero anterior. 231. d) Mandatarios. Los mandatarios no pueden comprar los bienes que estn encargados de vender por cuenta de sus comitentes (art. 1361, inc. 4). La prohibicin comprende toda clase de mandato, sea convencional, legal o judicial, tal como sera el de los curadores de una herencia vacante o de un ausente, o el que ejercen los sndicos de los concursos o quiebras, etctera; para expresamos con mayor rigor, diremos que la prohibicin legal se extiende a todos los que actan como rganos investidos del poder de disposicin de cosa ajena. La razn de esta prohibicin es la siguiente: la ley desea evitar un con-flicto de intereses entre el mandante y el mandatario, que habra de redundar muy probablemente en perjuicio del primero. Por ello mismo, se admite sin discrepancias que si el mandante autoriza de modo expreso al mandatario a comprar el bien que se le encarga vender, el acto es vlido; puesto que si en definitiva de lo que se trata es de proteger al mandante, cuando ste autoriza expresamente al mandatario a comprar para s es porque habr tomado las precauciones del caso para evitarse perjuicios. Por igual motivo pensamos que no habra lugar a nulidad cuando en el mandato se fijaran con precisin las condiciones de venta y particularmente el precio, de tal modo

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que al comprador no le quede otra alternativa que aceptar o rechazar la oferta. En tal hiptesis, en efecto, no se ve inconveniente alguno en que el mandatario adquiera para s. Es esta la solucin del Cdigo italiano (art. 1395). El contrato celebrado en violacin del artculo 1361, inciso 4, adolecer de nulidad manifiesta y simplemente relativa puesto que ha sido dispuesta en beneficio del mandante. Esta solucin resulta indiscutible desde que el mandante puede autorizar al mandatario a contratar consigo mismo; con tanta mayor razn podr confirmar el contrato nulo, si le conviene. 232. e) Empleados pblicos.A los empleados pblicos les est prohibido comprar los bienes del Estado o de las Municipalidades de cuya administracin o venta estuviesen encargados (art. 1361, inc. 5). Una razn de moral en el desempeo de los empleados pblicos y de defensa de los intereses del Estado, justifica sobradamente esta disposicin. La prohibicin se refiere estrictamente a las personas que tienen a su cargo la administracin o venta de los bienes; nada impedira, por ejemplo, que un empleado de la administracin de Justicia compre un bien que vende el Poder Ejecutivo; o que un diputado adquiera uno que pone en venta el Intendente. Indiscutiblemente se est en presencia de un acto nulo. Ms dudoso es si esta nulidad tiene carcter relativo o absoluto. Nos inclinamos en favor de la ltima solucin. Cuando la persona en cuyo beneficio se ha otorgado la nulidad es el Estado, el problema adquiere por s mismo un carcter pblico y el inters que media en la invalidez es un inters de orden pblico. Adems, una razn de moral exige que tales actos no puedan convalidarse: basta que el funcionario encargado de vender un bien del Estado lo compre para s, para que la operacin est envuelta en una atmsfera de sospechas y de indelicadeza. Si tales actos pudieran ser confirmados por los funcionarios que suceden al que los realiz, so color de que conviene al Estado, no podra impedirse la sospecha de una colusin en perjuicio de los intereses pblicos. La nulidad debe, por tanto, tener carcter absoluto y por ello in-confirmable e imprescriptible, y debe ser declarada por el juez de oficio (art. 1047). El rigor de las normas ticas sobre las cuales debe asentarse el procedimiento de enajenacin del patrimonio estatal impone esa solucin, aun a riesgo de que en algn caso particular la anulacin pueda resultar inconveniente para el Estado desde el punto de vista econmico. 233. f) Jueces y empleados de la administracin de justicia. Los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores no pueden comprar los bienes que estn en litigio ante el

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juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio (art. 1361, inc. 6). El Cdigo de Comercio establece una disposicin similar (art. 22, inc. 3). Tales compras permitiran poner en duda la ecuanimidad de las personas encargadas de administrar justicia o de sus auxiliares. La prohibicin se funda, pues, en una razn de orden moral. La prohibicin abarca: 1) A los jueces respecto de los bienes que estn en litigio en su juzgado, pero ningn impedimento hay en que compren los vendidos en pleitos que tramitan ante otro juez, sea de la misma jurisdiccin o de otra. La prohibicin subsiste aunque hubieren dejado de entender en el litigio por recusacin, excusacin o cualquier otro motivo; basta que hubieren ejercido en algn momento su ministerio en ese pleito, para que el acto sea nulo (art. 1361, inc. 6). 2) A los fiscales, asesores y defensores de menores e incapaces que tengan intervencin en ese juicio. 3) A los secretarios de juzgados o de Cmara, ante los cuales tramite el juicio; cabe notar que el Cdigo habla de escribanos, porque en la poca de su sancin las secretaras eran desempeadas por secretarios actuarios. 4) A los abogados y procuradores de las partes. 5) A los tasadores. Queda por dilucidar el carcter de la nulidad. Ninguna duda cabe de que se trata de actos nulos (art. 1042); pero cabe preguntarse si se trata de una nulidad absoluta o relativa. Prevalece en la jurisprudencia el criterio de que es absoluta. Por nuestra parte, pensamos que debe hacerse esta distincin: a) tratndose de los funcionarios pblicos encargados o auxiliares de la administracin de justicia (jueces, fiscales, asesores, defensores, secretarios) la nulidad debe ser absoluta. Son aplicables a su caso las consideraciones que formulamos respecto de los bienes adquiridos por funcionarios pblicos; b) en cambio, tratndose de los abogados y procuradores o de peritos designados a propuesta de parte, pensamos que la nulidad debe ser simplemente relativa. No hay ya en este caso, como en el anterior, un motivo de orden pblico, vinculado con la seriedad de la administracin de justicia, que obligue a invalidar el acto, aunque ste resultare luego conveniente para los vendedores; aqu no se juega otra cosa que intereses privados. Y una vez que est a salvo la garanta para las partes, que supone la accin de nulidad, no se ve razn suficiente para impedir que las partes interesadas confirmen el acto si ste resultara conveniente a sus intereses. 234. g) Ministros nacionales y provinciales. Los ministros nacionales no pueden comprar los bienes nacionales o de cualquier establecimiento pblico o corporacin civil o religiosa, ni los ministros de provincia los bienes provinciales o municipales o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias (art. 1361, inc. 7).

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Esta prohibicin resulta muy razonable en lo que se refiere a la compra de bienes nacionales (o provinciales, si se tratare de ministros de provincia), pues existe el peligro de que la venta sea provocada por la influencia del ministro que desea adquirirlos; pero no lo parece tanto cuando se trata de la venta de bienes pertenecientes a corporaciones civiles o religiosas. El peligro de que los ministros puedan hacer valer su posicin poltica para obligarlas a vender, es muy remoto. El acto realizado contra la prohibicin del artculo 1361, inciso 7, sera nulo, de nulidad absoluta si se tratara de bienes del Estado nacional o provincial. Son aqu aplicables las consideraciones que hicimos en el nmero 232. En cambio slo sera relativa si se tratara de bienes pertenecientes a personas jurdicas privadas, pues no se ven razones de orden moral que obliguen a declarar la nulidad de un acto que resulta conveniente a la persona a quien se desea proteger. 235. i) Religiosos profesos.Los religiosos profesos no pueden comprar ni vender, salvo cuando comprasen cosas muebles por dinero al contado o cuando contratasen para sus conventos (art. 1160). En idntico sentido se orienta la legislacin mercantil que prohibe a las corporaciones eclesisticas y a los clrigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical, realizar compraventa comercial (art. 22, incs. 1 y 2, Cd. de Com.). Sobre el concepto de religioso profeso, remitimos a nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General, tomo I, nmeros 603 y siguientes; Manual, nmeros 414 y siguientes. Basta aqu con decir que en nuestro derecho positivo se llama as a los que han hecho votos solemnes de obediencia, pobreza y castidad. Se trata de una incapacidad de derecho, puesto que tales actos no pueden ser celebrados ni siquiera por intermedio de representantes legales o convencionales. Esta prohibicin parece tener un doble fundamento: a) por una parte, convalidar legalmente el voto solemne de pobreza, impidiendo al religioso que lo ha formulado todo acto de contenido econmico; b) proteger al religioso que ha prometido obediencia, contra el peligro de que sus superiores puedan presionarlo para que se desprenda de sus bienes. Se trata de una norma anacrnica. Las incapacidades de los religiosos profesos han desaparecido de los cdigos modernos y tambin se las ha eliminado en nuestros proyectos de reformas. La forma como se cumplen los votos religiosos es una cuestin de conciencia, que en ltima instancia slo debe estar sujeta a la jurisdiccin eclesistica y no a la civil.

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Puesto que fundamentalmente esta incapacidad se propone proteger a los religiosos profesos, pensamos que la nulidad tiene carcter simplemente relativo. Esta solucin permite asimismo atenuar los efectos de una prohibicin legal injustificada. Por consiguiente, slo puede ser invocada por el propio interesado, quien podra confirmar el acto una vez cesado en su estado sacerdotal o en su calidad de religioso profeso; y tambin podran hacerlo sus herederos. 3. El consentimiento 236. Aplicacin de los principios generales; remisin. Como todo contrato (art. 1137) la compraventa necesita un acuerdo de voluntades, debidamente declaradas (vase Manual de Parte General, nro. 578). Para que se repute concluida y obligue a las partes, basta que el acuerdo haya recado sobre la cosa y el precio, que son los elementos esenciales de ese contrato. As, por ejemplo, no bastara una declaracin de voluntad comn por la cual una persona se compromete a vender a otra un automvil, si no se ha fijado el precio. Tal acto sera nulo y el comprador carecera de derecho a reclamar que el precio se fijara judicialmente. En cambio, no tiene ninguna trascendencia la omisin en el contrato de estipulaciones no esenciales, tales como el escribano ante el cual se otorgara la escritura, el plazo de entrega, etctera. En tales casos se aplicarn las normas legales supletorias. 237. Las llamadas ventas forzosas: su naturaleza jurdica. Siendo el consentimiento un elemento esencial de todo contrato, parece contrario a la razn hablar de ventas fo rwsas. Sin embargo, la realidad jurdica pone de manifiesto este hecho: que algunas veces los dueos son obligados a desprenderse del dominio de una cosa recibiendo en cambio su valor en dinero. Pero puede este hecho jurdico calificarse de contrato de compraventa? La cuestin est controvertida. Por nuestra parte, pensamos que no es posible dar a esta cuestin una respuesta general, sin distinguir las distintas hiptesis de ventas forzosas. Veamos, pues, cules son los casos en que, segn el artculo 1324, una persona puede ser obligada a vender: 238. a) Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiacin, por causa de utilidad pblica (inc. 1). En esta hiptesis, la solucin nos parece muy clara; no hay venta sino expropiacin. Es decir, el Estado, por un motivo de utilidad pblica, se apodera de un bien privado

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indemnizando al dueo por la prdida sufrida. En esta accin del Estado no hay ni la sombra de un contrato. El Estado procede como poder pblico: no discute con el dueo, no negocia condiciones. Impone una solucin y luego, por razones de equidad y de respeto a la propiedad privada, indemniza al dueo; vale decir, no paga un precio, sino una reparacin. 239. b) Cuando por una convencin o por un testamento se imponga al propietario la obligacin de vender una cosa apersona determinada (inc. 2). La obligacin de vender, impuesta en un testamento al heredero o legatario, importa un cargo o manda que naturalmente slo ser vlido en tanto no afecte la legtima. No cabe duda de que en este caso est obligado a vender; pero advirtase que el dueo acept e hizo suyo el compromiso de vender en el acto mismo de adquisicin del dominio, es decir, cuando acept la herencia o el legado. Por tanto, no puede decirse que falte consentimiento. Si el testamento fijase todas las condiciones de venta, incluso el precio, no hay problemas desde el punto de vista del heredero; si el precio no estuviese fijado, a falta de acuerdo de las partes, su fijacin debe ser sometida a decisin judicial. El primer prrafo de este inciso ha dado lugar a dificultades interpretativas. La mayor parte de los comentaristas piensan que la ley se refiere al caso de que el mismo dueo hubiere prometido la venta. Pero ste es precisamente el caso de venta voluntaria; el propietario vende porque le conviene, discute el precio y dems condiciones del negocio. La subsiguiente obligacin de hacer efectivo el traspaso de la propiedad, no es sino la consecuencia natural de todo contrato que da accin a las partes para exigir su cumplimiento de la otra. Pensamos pues que la ley no se ha referido a esa hiptesis, sino al caso de que el adquirente de un bien se ha comprometido en ese mismo acto a venderlo a terceros o al mismo enajenante; tal ocurre en la venta con pacto de retroventa o cuando por un contradocumento el comprador se compromete a revender el bien al vendedor o a un tercero. En la mayor parte de los casos, tal compromiso tendr por objeto ocultar al verdadero titular de los derechos de propiedad. Tampoco en estos casos hay venta forzosa, pues el comprador se comprometi voluntariamente a vender en el mismo acto de compra o de adquisicin del dominio. Por ltimo puede darse la situacin prevista en esta norma cuando el dueo hace una donacin con cargo de vender a un tercero. Es una hiptesis sumamente improbable, que no se presenta nunca en la prctica. En cuanto al carcter que tendra esta venta, es aplicable al caso lo que dijimos del cargo similar establecido en una disposicin testamentaria.

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240. c) Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos, y alguno de ellos exigiese el remate (inc. 3). Basta que uno de los condminos quiera liquidar el condominio, para que los restantes deban aceptar su exigencia, cualquiera que sea la porcin que el primero tenga en la cosa comn. Pero advirtase bien que ste no es un caso de venta forzosa, porque los otros condminos tienen la opcin entre vender su parte o conservarla, comprando la del que exige la liquidacin. Lo forzoso no es la venta sino la liquidacin del condominio. 241. d) Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecucin judicial (inc. 4). Es el caso de la ejecucin de los bienes del deudor por pedido de sus acreedores. Mucho se ha discutido la naturaleza de este acto. Las teoras ms importantes son las siguientes: 1) Para algunos autores, es una venta realizada por el rgano pblico (el martiliero como delegado del juez) en representacin del dueo de la cosa (Salvat, Baudry Lacantinerie, Planiol-Ripert-Hamel, Carnelutti). Saliendo al encuentro de la objecin evidente de que si no hay consentimiento del deudor no puede haber contrato de compraventa, los autores que sostienen este punto de vista afirman que el consentimiento ha sido dado tcitamente de antemano por el dueo al contraer una obligacin, por cuyo cumplimiento l sabe que ha de responder con todos sus bienes. Pero el consentimiento que la ley requiere como elemento sustancial de los contratos, es una declaracin de voluntad actual y especficamente encaminada a crear obligaciones y derechos entre las partes. Cuando una persona se ve privada de sus bienes contra su voluntad expresa y, ms an, contra su resistencia manifestada en su oposicin para que prospere la ejecucin, no puede decirse que da su consentimiento para la venta, si es que la palabra consentimiento ha de conservar un significado en el lxico jurdico. En nuestro derecho, esta teora cuenta, adems, con un obstculo insalvable en el artculo 2122, segn el cual en estos casos el ejecutado no est obligado por eviccin. 2) Segn otros, el rgano pblico vende en representacin de los acreedores, quienes seran los obligados por la eviccin. La teora es ingeniosa y sin duda ms convincente que la anterior; sin embargo, en nuestro derecho positivo los ejecutantes no responden por eviccin.

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3) Finalmente, otros autores sostienen que el rgano pblico es quien vende y lo hace no en representacin del comprador o del propietario, sino a nombre propio. Por nuestra parte, pensamos que esta ltima teora es la que explica ms verazmente la naturaleza de esta venta. Y en nuestro derecho positivo tiene a su favor la circunstancia de que ni el propietario ni los acreedores responden por eviccin, lo que indica que ninguno de ellos es reputado vendedor. Pero hay que advertir que, desde que se acepta que el propietario no vende, no se puede ya hablar con propiedad de venta forzosa; cuando ms podr hablarse de ejecucin o expropiacin inevitables para el deudor. 242. e) Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligacin de realizar todo o parte de las cosas que estn bajo su administracin (inc. 5).Tal es el caso de la obligacin impuesta al tutor o curador de vender prontamente los bienes muebles del incapaz (art. 440). 243. Forma y prueba. La compraventa es un contrato consensual; puesto que, salvo el caso que veremos en seguida, la ley no ha establecido ninguna exigencia formal; queda perfeccionado por el mero consentimiento de las partes (art. 974). En lo que atae a la compraventa de inmuebles, el artculo 1184, inciso 1, dispone que debe hacerse por escritura pblica. Pero desde que la jurisprudencia ha admitido que el comprador por boleto privado puede no solamente reclamar la escrituracin del deudor tal como lo autoriza el artculo 1185, sino que tambin puede pedir que la escrituracin sea suscrita por el juez en caso de negativa de aqul, la escritura pblica ha dejado en nuestro derecho positivo de ser una exigencia formal del contrato de compraventa de inmuebles, para convertirse solamente en una formalidad indispensable para la transmisin del dominio, problema muy diferente. Pues el contrato de compraventa de inmuebles hecho por boleto privado obliga en definitiva al vendedor a transmitir el dominio, tanto como la escritura misma. Lo que en la prctica ocurre actualmente es que el contrato en s se suscribe siempre en forma privada; luego se otorga la escritura, simultneamente con la transmisin del dominio. Aun a los efectos de la transmisin del dominio, la escritura pblica es innecesaria cuando la venta se ha hecho en subasta judicial (art. 1184), bastando entonces para que dicha transmisin quede perfecta con la aprobacin del remate por el juez, el pago del precio y la entrega de la posesin de la cosa (y la inscripcin en el Registro, a partir de la modificacin del art.

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2505 por la ley 17.711). Empero, en la prctica se otorga siempre la escritura pblica, porque ello permite el estudio de los ttulos por el escribano, la acumulacin en un solo acto de los antecedentes del dominio y la inscripcin en el Registro, previa certificacin de que no hay gravmenes, impuestos, embargos o inhibiciones que afecten la libre disposicin del bien. Por ello es que los tribunales han declarado reiteradamente que el propietario carece de la libre disposicin del predio hasta tanto no se haya otorgado la escritura pblica. En cuanto ala prueba del contrato, siendo ste consensual y no formal, puede ser acreditado por cualquier medio siempre que su valor no exceda de diez mil pesos; en este caso, ser indispensable al menos un principio de prueba por escrito, o bien que el contrato hubiera tenido principio de ejecu-cin(arts. 1191 y 1193,ref.porlaley 17.711). Cualquiera deestas circunstancias hace admisible todo gnero de pruebas, incluso la de testigos.

II
ELEMENTOS PECULIARES DE LA COMPRAVENTA

1. La cosa
APRINCIPIOS GENERALES

244. Condiciones para que la cosa pueda ser vendida. El principio general es que todas las cosas pueden ser vendidas (art. 1327). Esta regla requiere, empero, ser precisada; en otras palabras, es menester determinar cules son las condiciones que debe reunir la cosa para ser objeto del contrato de compraventa: 245. a) Debe ser una cosa en sentido propio, es decir, debe tratarse de un objeto material susceptible de apreciacin econmica (art. 2311). Si, por el contrario, lo que se enajena es un derecho incorporal, habr cesin de derechos pero no compraventa. En el derecho moderno, empero, se advierte una importante tendencia a considerar compraventa a la enajenacin onerosa de cualquier cosa o derecho susceptible de apreciacin econmica. Las energas tales como la electricidad, la atraccin magntica, la energa atmica, pueden ser objeto de un contrato de compraventa? Esta cuestin, que estaba controvertida en nuestro derecho, depende de esta

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otra: si tales energas deben considerarse como cosas. Hasta no hace muchos aos prevaleca el criterio negativo, fundado en que aqullas no son un objeto corpreo. Pero actualmente tal tesis est superada. Como lo hace notar Rotondi, las categoras jurdicas no presuponen identidad con las categoras y conceptos de otras ciencias y se inspiran ms bien en conceptos vulgares; tiene la energa un contenido econmico de goce y disposicin que la asimila a las cosas. Entre el gas y la electricidad que se consumen en una casa es difcil establecer diferencias conceptuales desde el punto de vista jurdico; ambos sirven de energa calrica o lumnica, ambos se consumen con el uso, pueden medirse, tienen un valor econmico, son susceptibles de apropiacin. Una distincin entre ellos sera arbitraria desde el punto de vista jurdico; resulta muy difcil comprender que el gas (que es un cuerpo fluido y, por lo tanto, indiscutiblemente una cosa) pueda ser vendido y no la electricidad. Por lo dems, si se analiza el problema desde el punto de vista de la ciencia fsica, los conocimientos modernos permiten hoy afirmar que la electricidad o la energa atmica son tan materia como un gas, un lquido o un cuerpo slido. Por todo ello la doctrina y la jurisprudencia se inclinan decididamente a considerarlas como cosas y como tales pueden ser objeto del contrato de compraventa. Se justifica pues el agregado al artculo 2311 hecho por la ley 17.711, que establece que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
I.)

246.b) Debe tratarse de una cosa cuya venta no est prohibida por la ley (art. 1327). Las cosas, en efecto, pueden ser absoluta o relativamente inenajenables (arts. 2337 y 2338). Entre las cosas cuya venta est prohibida por la ley, recordaremos los bienes pblicos del Estado {Manual de Parte General, vase nro. 549), la hacienda enferma de aftosa u otras enfermedades contagiosas, las muestras gratis de productos farmacuticos, etctera. Otras veces, la prohibicin resulta de un contrato; as, por ejemplo, es lcita la prohibicin de vender a determinada persona (art. 1364) o la de vender los bienes donados o legados por un trmino no mayor de 10 aos (art. 2613). Una prohibicin por ms tiempo resultara lesiva del derecho de propiedad; por ello la ley ha limitado la obligatoriedad de tales clusulas al plazo indicado. Repetimos aqu que, en principio, todas las cosas pueden venderse (art. 1327) y que slo no podrn serlo cuando la ley expresamente disponga lo contrario.

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247. c) Debe ser determinada o determinable. En este sentido dispone el artculo 1333 (repitiendo un concepto antes expresado en el art. 1170) que no habr cosa vendida cuando las partes no la determinasen o no estableciesen datos para determinarla. La cosa es determinada cuando es cosa cierta y cuando fuese cosa incierta, si su especie y cantidad hubiesen sido determinadas. En esta ltima hiptesis se alude a las cosas fungiles; en tal caso, ellas se determinarn siempre por su especie, peso, calidad, cantidad y medida; as, por ejemplo, 1.000 quintales de trigo duro o semiduro procedente de tal semillero; o bien 100 quintales de trigo de tal peso especfico y con tanto margen de cuerpos extraos; o bien 100 hectolitros de vino tinto comn de mesa, etctera. Puede ocurrir que, tratndose de cosas fungibles, se hubiere determinado la cosa, pero no su cantidad. En tal caso, establece el artculo 1171 que la cantidad se reputa determinable cuando ella se deja al arbitrio de un tercero; pero si el tercero no pudiere o no quisiere determinarla, lo hareljuez. Aunque este artculo slo se refiere a las cosas fungibles y a la indeterminacin de las cantidades, los principios en que se basa la solucin legal son aplicables aun a las cosas ciertas, que pueden no estar determinadas con precisin en el contrato, no obstante lo cual ste ser vlido si se establece el medio o procedimiento por el cual esa cosa pueda determinarse. Lo que en definitiva interesa es que la cantidad o la calidad de la cosa misma puedan ser determinadas sin necesidad de un nuevo convenio entre los contratantes. Sojuzgar indeterminable la cosa, cuando se vendiesen todos los bienes presentes o futuros de una persona o una parte de ellos (art. 1334). El Cdigo ha juzgado, con prudencia, que es imposible determinar a ciencia cierta cules son todos los bienes de una persona. Tales convenciones se prestaran a chicaneos y fraudes que es bueno evitar. Pero si los bienes se han determinado, la venta ser vlida, aunque comprenda a todos los que una persona posea (art. 1335). 248. d) Debe tener existencia real o posible. Pueden venderse las cosas existentes y aun las futuras, pero no las que, vendidas como existentes, no han existido nunca o han dejado de existir en el momento de formarse el contrato; en este caso, el acto es nulo (art. 1328). Puede ocurrir que la cosa haya dejado de existir parcialmente; en tal caso, el comprador tendr derecho a dejar sin efecto el contrato o a demandar la entrega de la parte que existiese con reduccin proporcional del precio (art. 1328).

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Es necesario dejar sentado, sin embargo, que no basta cualquier prdida, por insignificante que sea, para dar lugar a la accin de resolucin del contrato por el comprador. As, por ejemplo, si se hubieran prometido en venta 1.000 toneladas de trigo y se perdieran 10 kilogramos, sera contrario a la buena fe y a la lealtad que deben presidir los negocios jurdicos, pretender la rescisin de la venta. Tal actitud importara un verdadero abuso del derecho que no puede ser amparado por los jueces. Pero desde que la prdida sea apreciable, aunque pequea, el comprador tiene derecho a rescindir el contrato. El ejercicio de este derecho de opcin no hace perder al comprador el derecho de exigir el pago de daos y perjuicios, si la prdida hubiera ocurrido por culpa del vendedor (art. 579).
B VENTA DE COSA AJENA

249. El problema. El artculo 1329 sienta el principio de que las cosas ajenas no pueden venderse. Es una solucin que parece impuesta por una lgica elemental, pues cmo podra vendarse algo que no pertenece al vendedor? Sin embargo, a poco que se examine el problema, se advertir que el principio no es tan razonable como pareca. Cuando una persona se obliga a vender algo que no le pertenece, es obvio que toma el compromiso de adquirirlo primero y luego enajenarlo al comprador. No hay razn para prohibir tal contrato. No es extrao, por consiguiente, que el derecho romano admitiera como vlida la venta de cosa ajena, solucin que imper sin discusiones hasta la sancin del Cdigo Napolen. Hemos dicho anteriormente que esta legislacin import una innovacin sustancial en lo que atae a la naturaleza y efectos del contrato de compraventa. Mientras que en el derecho romano este contrato no significa otra cosa que una obligacin de transmitir la propiedad, en el Cdigo Civil francs es traslativo por s mismo de la propiedad. Pareca natural, por consiguiente, que las cosas ajenas no pudieran venderse, puesto que en tal caso era imposible que se produjera aquel efecto. Pero Vlez, que sigui con indudable acierto el sistema romano en lo relativo a los efectos del contrato de compraventa, adhiri a la solucin francesa en este punto, lo que constituye una incongruencia notoria. Cuando la compraventa no supone otra cosa que la obligacin de transmitir el dominio, no se ve qu motivo hay para impedir que una persona pueda contraer dicho compromiso respecto de bienes que pertenecen a otro. Ms an: la nulidad de la venta de cosa ajena se ha revelado inconveniente aun en el

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derecho francs. En efecto, si bien es verdad que en Francia la venta provoca ipso iure la transmisin del dominio, hay numerosas hiptesis en que no es as, y en las cuales el contrato no tiene otro efecto que comprometerse a transmitirlo. No hay, por tanto, ningn inconveniente en considerar la venta de cosa ajena como un mero compromiso de esa naturaleza. Por ello es que la jurisprudencia y la doctrina de aquel pas han admitido importantes limitaciones a la aplicacin de esta regla. Y el nuevo Cdigo italiano (que sigue al francs en el sistema de transmisin del dominio por el solo contrato de compraventa) ha derogado la disposicin que prohiba la venta de cosa ajena (antiguo art. 1459) y establece muy simple y claramente que si en el momento del contrato la cosa vendida no era de propiedad del vendedor, ste debe procurarla y entregarla al comprador (art. 1478).
1. Campo de aplicacin del artculo 1329

250. El principio y sus limitaciones.El artculo 1329, lo hemos dicho ya, sienta enfticamente el principio de que las cosas ajenas no pueden venderse. Pero, en verdad, la regla no tiene la extensin ni la importancia que parece desprenderse de sus trminos. Muchas veces tales ventas son vlidas; conviene precisar cundo ocurre as, pues ello nos permitir reducir a sus verdaderos alcances esta infortunada norma. 251. Casos en que la venta de cosa ajena es vlida. La venta de cosa ajena es vlida, no obstante lo dispuesto en el artculo 1329, en los siguientes casos: a) Si es de cosas fungibles; el artculo 1329 slo juega cuando se trata de cosas ciertas y determinadas, pues las que slo se designan por su gnero, no son susceptibles de determinacin sino en el momento de la entrega, de tal modo que es irrelevante quin ostenta la propiedad al firmarse el contrato. b) Cuando comprador y vendedor contratan sobre la cosa que pertenece a un tercero, teniendo pleno conocimiento de tal circunstancia, pues siendo as, el contrato debe interpretarse como un compromiso contrado por el vendedor de procurar al comprador la cosa objeto del contrato. Bien entendido, sin embargo, que este contrato es vlido en cuanto compromiso de adquirir legtimamente la cosa de su dueo para transferir su dominio al comprador y no como un compromiso liso y llano de transferirla a ste. La diferencia es importante. En efecto, si el vendedor estuviera en posesin de

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la cosa a ttulo de depositario, locatario, etctera, l no tiene derecho a entregarla al comprador sin antes haberla adquirido de su dueo; de tal modo que si el vendedor pretendiera consignarla reclamando del comprador el precio, ste podra negarse a recibirla en tanto no se le demostrara haberla adquirido legtimamente del dueo, puesto que l no puede convertirse en el cmplice de un hecho ilcito; y a la inversa, si el comprador demandare su entrega, el vendedor puede oponerse a hacerlo, en tanto no haya adquirido el dominio. Lo contrario sera tanto como pretender obligar al vendedor a cometer un hecho ilcito. c) Cuando el contrato ha sido seguido de la entrega efectiva de la cosa al comprador, siempre que la cosa no haya sido robada o perdida. En efecto, en tal caso entra a jugar la regla del artculo 2412, segn el cual la posesin de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee, la presuncin de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin si la cosa no hubiera sido robada o perdida. d) Cuando se trate de la venta hecha por el heredero aparente en favor de un comprador de buena fe (art. 3430).
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252. Requisitos de aplicacin del artculo 1329. De lo dicho en el prrafo anterior, se desprende que para que la venta de una cosa ajena origine su nulidad, es preciso que se renan las siguientes condiciones: a) que comprador y vendedor hayan tratado sobre la cosa como perteneciente a ste; es claro que no importa que el vendedor supiera que la cosa era ajena, si lo ignoraba el comprador; en suma, lo que la ley no quiere es que las cosas ajenas se vendan como propias (vase art. 1178); b) que se trate de una cosa cierta y determinada; c) que el comprador no est amparado en los artculos 2412 y 3430; d) que no se trate de una compraventa mercantil. 253. Comparacin con la venta mercantil de la cosa ajena. El Cdigo de Comercio trata el problema de la venta de cosa ajena en un artculo confuso "producto de una amalgama imposible de sistemas opuestos" como bien lo dice Segovia. No es extrao, pues, que su interpretacin haya provocado una verdadera anarqua en sus comentaristas. Dice as: "La compraventa de cosa ajena es vlida. El vendedor est obligado a su entrega o, en su defecto, a abonar los daos y perjuicios, siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena. Si el comprador, al celebrar el contrato, sabe que la cosa es ajena, la compraventa ser nula. La promesa de venta de cosa ajena ser vlida. El vendedor estar obligado a adquirirla y a entregarla al comprador so pena de daos y perjuicios " (art. 453).

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Como puede advertirse, mientras que el Cdigo Civil sienta el principio de la nulidad de la venta de cosa ajena, el de Comercio, establece el de la validez. Sin embargo, tal como nosotros interpretamos en el sistema de ambos cdigos, la diferencia es ms aparente que real. En efecto: a) Tanto en un sistema como en otro, son vlidas las compraventas de cosas ajenas cuando ambas partes supieren que lo eran y contrataron de buena fe en esa inteligencia; bien entendido que tal contrato vale slo como compromiso de adquirir regularmente la cosa y entregarla al comprador, b) En ambos casos es vlida la venta de cosas ajenas designadas slo por su gnero, c) En cualquier caso la eventual nulidad queda compurgada si fuera aplicable el artculo 2412, Cdigo Civil (posesin de buena fe de una cosa mueble no robada o perdida) o el artculo 3430, Cdigo Civil (venta hecha por el heredero aparente) o el artculo 1051 (compra hecha por el adquirente de buena fe). 2. Efectos entre las partes 254. Distintas hiptesis. El problema de los efectos de la venta de cosa ajena debe ser estudiado con relacin a estas hiptesis. a) Ambas partes saban que la cosa era ajena. Hemos dicho ya que, en tal caso, el contrato es vlido pero slo como compromiso de adquisicin de la cosa y no como compromiso de entregar la cosa antes de haberla adquirido regularmente de su dueo. Si la cosa est en poder del vendedor (por ej., a ttulo de depositario, mandatario, etc.), no podr ser demandado para obligarlo a que la entregue al comprador. Pero, qu ocurre si, no obstante saber el vendedor que la cosa no le pertenece, la entrega al comprador? El Cdigo resuelve expresamente el punto estableciendo que despus que hubiese entregado la cosa no puede demandar la nulidad de la venta ni la restitucin de la cosa (art. 1329). La solucin es lgica. Antes de la entrega, es natural que se permita al vendedor excepcionarse para no entregarla, puesto que l no puede ser obl i gado a cometer un hecho ilcito; pero despus de consumado ste, ya no tendra razn de ser su reclamacin de nulidad. En tal caso, su intervencin en el negocio est terminada; en adelante, quien debe reclamar la restitucin de la cosa es el dueo. b) Ambas partes ignoraban que la cosa era ajena. El acto es anula-ble y la nulidad puede ser pedida por el vendedor hasta el momento de la en-l ruga de la cosa (no despus) y por el comprador en cualquier momento (art.

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1329). El Cdigo niega al vendedor el derecho de exigir la restitucin de la cosa despus de haber hecho entrega de ella al comprador (art. 1329). En cambio, el comprador puede pedir en cualquier momento la anulacin, antes o despus de la entrega. Es lgico que as sea, pues de lo contrario tendra siempre pendiente la amenaza de la reivindicacin del propietario. No slo puede reclamar la nulidad, sino tambin la restitucin del precio y los daos y perjuicios, todo lo cual debe ser abonado por el vendedor aunque sea de buena fe (art. 1329). Es una consecuencia del deber de garanta que pesa sobre el vendedor. c) Slo el vendedor saba que la cosa era ajena. El vendedor no podr reclamar la nulidad de la venta ni aun antes de la entrega; sin embargo, hasta ese momento podr excepcionarse oponindose a la entrega, pues nadie puede ser obligado a consumar un hecho ilcito. Luego de la entrega no podr demandar la nulidad ni pedir la restitucin (art. 1329). En cualquier caso, deber restituir el precio y pagar los daos y perjuicios. En cuanto al comprador, l est en condiciones de pedir la nulidad en los mismos casos y con la misma extensin que hemos visto en el caso anterior. d) Slo el comprador saba que la cosa era ajena.En tal caso no tendr derecho a reclamar daos y perjuicios ni a que se le restituya el precio (art. 1329, infine). Sin embargo, si la cosa an no le hubiere sido entregada, podr excepcionarse, negndose a recibirla y a pagar el precio, pues nadie puede ser obligado a consumar un hecho ilcito. Bien entendido que cuando se niega al comprador el derecho a reclamar la devolucin del precio, se entiende que slo se alude al caso de que l haya obrado de mala fe, con el propsito de perjudicar al verdadero dueo. Si, en cambio, no existi este propsito doloso, el comprador podr reclamar la restitucin del precio por va de una condictio sine causa (ya que el vendedor carece de ttulo para retener el pago de una cosa que no era suya) pero no los daos e intereses. 255. Carcter de la nulidad. Ninguna duda hay de que se trata de un acto anulable, pues aunque recae sobre un objeto prohibido, la comprobacin de si el objeto es o no ajeno, depende de una investigacin de hecho. Ms dudosa es la cuestin de si se trata de una nulidad relativa o absoluta. a) Para algunos autores se tratara de una nulidad absoluta, por falta de objeto lcito. Podra oponerla cualquier interesado y aun declararla el juez de oficio. Pero tal conclusin no se aviene con la naturaleza de esta invali-

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dez. Si se trata de una nulidad absoluta, en la que est implcito un inters de orden social, cmo se explica que el propietario pueda ratificar el acto y que los mismos otorgantes puedan convalidarlo despus de haber adquirido la propiedad? b) La opinin predominante en nuestra jurisprudencia y doctrina es que se trata de una nulidad simplemente relativa. No se opone a esta conclusin la circunstancia de que no slo el comprador, sino tambin el vendedor, en ciertos casos, pueden pedir la nulidad, porque puede muy bien ocurrir que una nulidad relativa sea otorgada en beneficio de ambos contratantes. Tal es lo que ocurre, por ejemplo, con los contratos celebrados entre dos menores. Esta es, a nuestro juicio, la tesis que mejor se conforma con 1 a naturaleza de esta invalidez, que puede ser compurgada por el propietario y aun por el vendedor (una vez adquirido el dominio), lo que no se concilia con la idea de una nulidad absoluta. 3. Efectos respecto del dueo 256. El principio de la inoponibilidad y sus excepciones. El dueo de la cosa est al margen de las transacciones por las cuales terceras personas compren o vendan sus bienes de buena o mala fe. Tales actos le son, al menos en principio, inoponibles. Es una conclusin que surge muy claramente de la naturaleza del derecho de propiedad. Slo el dueo puede enajenar una cosa. Por tanto, si l estuviera en posesin de la cosa, podr rechazar la accin del comprador que pretenda reclamarla; y si no la tuviere en su poder podr reivindicarla de quien la detente, sea el vendedor o el comprador. Este principio de la inoponibilidad del acto sufre algunas excepciones un favor del adquirente de buena fe: a) En primer trmino, el comprador de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida, y que ha entrado en posesin de ella, puede rechazar la accin reivindicatora del dueo (art. 2412); igual derecho tiene el comprador que adquiri una cosa mueble o inmueble del heredero aparente (art. 3430) o el que la adquiri de buena fe basado en un ttulo nulo o anulable (art. 1051). b) El poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos percibidos antes de descubrir el vicio de su ttulo (art. 2423).

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c) El adquirente de buena fe de un inmueble tiene derecho a invocar la usucapin breve (art. 3999). 4. Consolidacin de la venta 257. Distintos modos de consolidacin. No obstante la nulidad de la venta de cosa ajena, el acto puede quedar convalidado o consolidado por los modos previstos en el artculo 1330: a) Por ratificacin del propietario (art. 1330, ler. apartado). Si el propio dueo ratifica el acto, la nulidad no tendra justificativo razonable. Esa ratificacin puede ser expresa o tcita; esta ltima resultar de la inaccin durante el tiempo necesario para que el comprador la adquiera por prescripcin. La ratificacin produce efectos desde el momento en que ella ha sido dada; de tal modo que los derechos reales regularmente adquiridos por terceros del propietario despus de la venta y antes de la ratificacin, se mantienen en pleno vigor. b) Por adquisicin del dominio por el vendedor con posterioridad a la venta (art. 1330,2do. apartado). Esta adquisicin puede hacerse por sucesin universal (lo que ocurre cuando el vendedor ha heredado al dueo) o por sucesin particular (cuando ha adquirido el dominio como comprador, donatario, legatario, etc.). Igual efecto se produce si el propietario ha sucedido al vendedor como sucesor universal, pues tambin en este caso las calidades de vendedor y de propietario se renen en una misma persona; y por lo dems, si el propietario sucede al causante en todas sus obligaciones, es lgico que cumpla tambin con sta.
5. Venta de cosa parcialmente ajena

258. Carcter y extensin de la nulidad. Dispone el artculo 1331 que la venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa indivisa, es de ningn efecto aun respecto a la porcin del vendedor. En la doctrina francesa se discuta si tal venta deba o no reputarse vlida sobre la porcin que corresponda al vendedor, y para impedir que la misma duda se plantease en nuestro derecho, Vlez la resolvi de modo expreso, inclinndose por la mala solucin. No vemos motivo para que este contrato no deba obligar al condmino vendedor en lo que toca a su parte; si su propsito era desprenderse de la propiedad, no hay perjuicio para l en

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obligarlo a cumplir con los compromisos contrados, en la medida que puede cumplirlos; es decir, en compelerlo a aceptar las consecuencias propias de toda obligacin. Es claro que la situacin del comprador es diferente; si l compr el todo, no puede ser obligado a aceptar una parte. Pero debe admitirse su derecho a adquirir la parte correspondiente al vendedor, con reduccin proporcional del precio. Esta es la solucin propuesta por el Anteproyecto de 1954 (art. 1100, ltimo apartado). Ahora bien, si lo que el condmino vende es su porcin indivisa, la enajenacin es vlida (art. 2677). 259. Indemnizacin de daos. De acuerdo con el artculo 1331, el vendedor debe satisfacer al comprador que ignoraba que la cosa era comn con otros, los daos y perjuicios que le resulten de la anulacin del contrato. A contrario sensu, esta norma parecera indicar que si el comprador saba que la cosa tena otros copropietarios, no hay lugar a indemnizacin. Pero esta solucin slo es admisible en el caso de mala fe del comprador, es decir, cuando ste se aprovech a designio de la ignorancia del vendedor acerca de la verdadera condicin de la cosa para inducirlo a vendrsela; o cuando de comn acuerdo con el vendedor decidieron hacer efectiva la venta en perjuicio de los condminos. Pero si ambos trataron sobre la cosa en condominio en la inteligencia de que el vendedor contraa el compromiso de adquirir las otras partes de sus verdaderos dueos, el vendedor debe responder por los daos y perjuicios resultantes de su incumplimiento. 260. Consolidacin de la venta. La venta dla cosa comn hecha por uno de los copropietarios queda convalidada: a) por la ratificacin hecha por los otros condominos (arg. art. 1330); pero basta que uno slo no la ratifique, por pequea que sea su parte en la cosa, para que la venta no quede convalidada; b) por haber adquirido el vendedor las restantes par-\ tes de la cosa.
C VENTA DE COSA FUTURA

261. Distintos casos. En principio, la compraventa debe tener un objeto actual; no se pueden vender cosas que nunca han existido, que no existirn o que habiendo existido han perecido. El acto carecera de objeto. Sin embargo, la venta de cosafturaes dentro de ciertos lmites posible (art. 1327). Para que ello sea as, es preciso que las partes que celebran el contrato sepan que la cosa an no existe aunque, desde luego, esperan que exis-

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tira; si, por el contrario, contratan en la inteligencia de que existe actualmente, el contrato ser nulo. Bajo la denominacin comn de venta de cosa futura se comprenden dos hiptesis diferentes: a) La venta de una cosa para el caso de que llegue a existir. Se trata de una venta condicional, en la que la obligacin de pagar el precio est sujeta a la eventualidad de que la cosa llegue a existir; es la llamada emptio re speratae. Es ste un contrato sujeto al rgimen de las obligaciones condicionales, cuyo estudio hemos hecho en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nros. 1044 y sigs.; Manual, nros. 704 y sigs.); nada nos queda aqu por agregar. b) La venta de una cosa futura cuando el comprador asume el riesgo de que la cosa llegue a existir. Es la llamada venta de esperanza o emptio spei, de la cual nos ocuparemos en los prrafos que siguen. 262. Naturaleza jurdica de la venta de esperanza. Ordinariamente se concibe a la emptio spei como una venta en sentido propio; se afirma que puesto que la esperanza es tambin algo actual y real, tambin puede venderse. Tal punto de vista nos parece a todas luces falso. La compraventa debe tener por objeto una cosa; y una esperanza no es una cosa sino un elemento de orden psicolgico, una previsin, un clculo de probabilidades. Se trata, pues, de un contrato innominado, de carcter aleatorio. La emptio spei queda concluida como contrato perfecto desde que se produce el acuerdo de voluntades. El precio se debe de inmediato, sin estar supeditado a la existencia o entrega de la cosa. 263. Extensin de los riesgos tomados por el comprador. Puede ocurrir que el comprador tome sobre s dos riesgos distintos: a) el de que la cosa exista o no; y b) el de que la cosa exista en mayor o menor extensin. En el primer caso, el vendedor tendr derecho a todo el precio aunque la cosa no llegue a existir, salvo desde luego que ello haya ocurrido por culpa o dolo del vendedor (art. 1404), supuesto en cuyo caso no slo no deber el precio, sino que tendr derecho a reclamar los daos y perjuicios consiguientes (art. 581). En el segundo caso, tambin el vendedor tendr derecho a todo el precio, pero slo en el caso de que la cosa llegue a existir por lo menos parcialmente (art. 1405); as, por ejemplo, si se ha vendido con esta clusula la prxima cosecha de trigo, no importa que el rendimiento haya sido menor o mayor, ni que ella se haya perdido parcialmente por sequa,

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granizo, etctera. En cualquier caso, el comprador deber la totalidad del precio; pero si la prdida ha sido total, el comprador no debe el precio, y si ya lo hubiera pagado, tiene derecho a repetirlo (art. 1405). D COSAS SUJETAS A RIESGOS 264. Condiciones de validez de esta venta. No hay inconveniente en vender cosas actualmente existentes, pero que estn sujetas a algn riesgo que las ponga en peligro de prdida parcial o total. El comprador puede tomar sobre s el riesgo, en cuyo caso deber pagar el precio convenido, aunque la cosa pereciere (art. 1406). Bien entendido que para que este resultado se produzca, es indispensable que el comprador tenga conocimiento del riesgo y lo asuma; si, por el contrario, solamente el vendedor lo conoca, su ocultamiento configura dolo y es suficiente para demandar la nulidad del contrato. Y si el riesgo dependiera de un vicio oculto que tampoco el vendedor conoca, el comprador tendr derecho a las acciones derivadas de los vicios redhibitorios. No es indispensable que el comprador asuma expresamente el riesgo, basta que se pruebe que compr la cosa con pleno conocimiento del peligro y que pag el precio sin ninguna observacin sobre el punto para tenerlo por asumido tcitamente. Para que tales contratos se reputen vlidos, es preciso que el riesgo asumido por el comprador no haya acaecido todava o que habiendo acaecido, sea ignorado por las partes. En cambio, si el vendedor saba que lo que se menciona como riesgo eventual ha ocurrido ya antes de celebrarse el contrato, ste ser anulable a pedido del comprador, pues ya no habra contrato aleatorio sino dolo (art. 1407). 2. El precio 265. Condiciones que debe reunir. Para que el contrato de compraventa quede legalmente configurado, es preciso que el precio rena las siguientes condiciones: a) debe ser en dinero; b) debe ser determinado o determinable; c) debe ser serio. Nos ocuparemos de ellas en los nmeros siguientes. 266. Precio en dinero.El precio debe ser en dinero; de lo contrario no hay compraventa. Si lo que se da a cambio de una cosa es un servicio o trabajo, habr dacin en pago; si se cambia una cosa por otra, habr permu-

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ta. Alguna duda puede presentarse respecto de la naturaleza del contrato, cuando se paga parte en dinero y parte en otra cosa: nuestro Cdigo resuelve la cuestin en el sentido de que es compraventa si el precio es de mayor valor que la cosa y que es permuta en caso contrario; si el precio y la cosa dados en pago son de valor equivalente, el contrato se considera permuta (art. 1356 y nota al art. 1485). Siendo en dinero, no importa que sea moneda nacional o extranjera, que se pague al contado o quede un saldo pendiente. 267. Precio determinado o determinable.El precio debe ser cierto (art. 1349), es decir, determinado o determinable. Si, en cambio, el contrato no diese el procedimiento para la fijacin del precio o lo dejase al arbitrio de una de las partes, el contrato ser nulo (art. 1355). Tampoco basta que se estipule que se pagar el justo precio (art. 1355). La ley ha considerado que una clusula de este tipo, que obligara a la fijacin judicial del precio, deja en la incertidumbre los derechos de las partes y es, por tanto, inconveniente. Pero la solucin es discutible; y no parece que existan razones realmente decisivas para fulminar de nulidad el acto cuando las partes estn de acuerdo en la cosa vendida y en que se pague por ella su justo precio. Normalmente el precio es fijado por las mismas partes, pero tambin puede serlo por un tercero (art. 1349, Cd Civ. y art. 459, Cd. de Com.). 268. a) Precio fijado por las partes. Las partes pueden fijar el precio de distintos modos: 1) determinando precisamente la cantidad a pagar ($ 1.000, $ 10.000, $ 100.000, etc.), que es lo ms frecuente; 2) refirindolo al precio de otra cosa cierta (art. 1349); por ejemplo, se vende un toro importado "por el mismo precio que se pague por el toro campen de Paler-mo"; 3) remitindolo al valor de plaza en cierto da y lugar (art. 1353); 4) cuando por cualquier procedimiento, resulte determinable el precio; as por ejemplo, cuando se indica "el precio de costo", o lo que "produzca la mquina vendida trabajando tantas horas diarias durante tanto tiempo". Hay una hiptesis en que no importa que no se haya fijado precio ni se haya establecido procedimiento para fijarlo: cuando el vendedor ha entregado una cosa mueble que tiene precio corriente de plaza, se entiende que las partes se sujetaron al precio del da en el lugar de la entrega de la cosa (art. 1354). La misma hiptesis es resuelta de igual manera por el Cdigo de Comercio: ste prev adems, que si hubiera diversidad de precio en el mismo

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da y lugar y no hubiese acuerdo entre las partes, prevalecer el trmino medio (art. 458). 269. b) Precio fijado por un tercero. No hay inconveniente en que se sujete el precio al arbitrio de un tercero (art. 1349, Cd. Civ, y art. 459, Cd. de Com.). En tal caso, ste acta como mandatario de las partes. Ahora bien: si la persona designada no quisiere o no llegare a determinar el precio, la venta quedar sin efecto (art. 1350). La misma solucin ofrece el Cdigo de Comercio, aunque expresamente deja a salvo el pacto en contrario (art. 459). La solucin tiene su lgica, pues el contrato carecer entonces de uno de sus elementos esenciales; en el fondo, se tratara de una venta hecha bajo la condicin de que el tercero fije el precio. Pero a nuestro juicio el Cdigo italiano ha resuelto este problema con mejor criterio prctico: si el tercero no pudiere o no quisiere fijar el precio, lo har el juez (art. 1473). Entendemos que as se contempla mejor la voluntad de las partes, que en definitiva ha sido comprar y vender. 270. Efectos de la fijacin por el tercero. Segn el artculo 1351, la estimacin que hiciese la persona designada es irrevocable y no hay recurso alguno para variarla. No obstante los trminos enfticos en que la norma est redactada, su interpretacin ha dado lugar a controversias: a) Para algunos autores, el artculo 1351 debe aplicarse rigurosamente; por desproporcionado que sea el precio con relacin al valor de la cosa, las partes deben aceptarlo a menos que puedan probar que el tercero obr bajo manifiesto error o que fue vctima de dolo o violencia; o bien que el tercero se apart de las bases de estimacin fijadas por las partes en el contrato (Sal-vat, Lafaille, Machado, Llerena). b) Segovia, por el contrario, entiende que hasta que la estimacin del valor fuese exagerada y abusiva para hacer nacer una accin de impugnacin en favor del damnificado. Por nuestra parte, adherimos sin vacilaciones a este criterio. Est bien el principio de que la decisin del tercero se repute definitiva, porque as se evitan enojosas cuestiones y dificultades que precisamente se quisieron evitar al designar al tercero. Pero una cosa muy distinta es aceptar cualquier precio, cualquiera que sea la desproporcin con el valor de la cosa. Para remediar las consecuencias de una fijacin de precios tan chocantes a la justicia, no basta con la facultad de probar el dolo o la violencia, o la existencia de una connivencia dolosa entre el tercero y la otra parte, porque es bien sabida la dificultad para producir tales pruebas. Debe considerarse suficiente la demostracin de la desproporcin grosera entre el precio y la cosa. En vano se argir que el perjudicado por un precio injusto debe soportar la consecuencia de su ex-

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ceso de confianza, de su error en la eleccin del tercero. Todo ello est muy bien dentro de ciertos lmites. Porque el que contrata de buena fe, tiene derecho a esperar que las dems personas con las que se vincula contractualmente tambin acten del mismo modo. El ha aceptado un riesgo normal: que el tercero, vale la cosa en algo ms o algo menos de lo que vale, pero siempre dentro de lmites razonables. El que compra una cosa y somete el precio a la apreciacin de un tercero acepta la posibilidad de un cierto perjuicio, pero no entiende, por ejemplo, comprometer toda su fortuna, como ocurrira si el tercero fijara como precio de un automvil usado la cantidad de $ 10.000.000. Si el contrato establece que el precio ser fijado por un tercero sobre la base de los precios de plaza, debe entenderse que el tercero no puede apartarse de ellos. 271-272. Precio serio y precio vil.El precio debe ser serio. No llena esta calidad el precio ficticio o simulado; si por ejemplo, se simula pagar un precio que en verdad no se paga no obstante la transmisin real y seria del dominio, no habr compraventa sino donacin. Tampoco la llena el precio irrisorio, como por ejemplo, si se vende una estancia en un peso; tambin es obvio que en este caso estaremos en presencia de una donacin y no de una venta. Diferente es el caso del precio vil. Aqu no puede decirse ya que no se trata de un precio serio, pues tanto el comprador como el vendedor se han propuesto seriamente hacer la venta sobre esa base. Por tanto, el precio vil no altera la naturaleza del acto ni impide la formacin del contrato de compraventa. Lo que no significa, sin embargo, que el contrato no pueda impugnarse y eventualmente obtenerse una declaracin de nulidad por el vicio de lesin enorme (art. 954, ref. por ley 17.711). As, la Cmara Civil de la Capital decidi que la venta en $ 50.000 de un departamento que vale $ 150.000 permite declarar la nulidad del contrato por lesin; la Cmara de Paz de la Capital anul la venta de un terreno por el que se haba fijado un precio de $ 800 cuando en realidad vala $ 18.200, y aun cuando no se haba probado la existencia de vicios del consentimiento. III OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 273. Enumeracin.Las principales obligaciones del vendedor son dos: entregar la cosa vendida y garantizarla para el caso de eviccin y de

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vicios ocultos. Implcita en la primera se encuentran las obligaciones de conservar la cosa hasta el momento de la entrega y la de correr con los gastos de la entrega. Por ltimo, est tambin obligado a recibir el precio. 1. Obligacin de entrega
A. CONSERVACIN Y CUSTODIA DLA COSA

274. Contenido de esta obligacin. Puesto que el vendedor debe entregar la cosa, va de suyo que tambin est obligado a conservarla sin cambiar su estado, hasta el momento en que haga efectiva la tradicin (art. 1408). Como lo hace notar Gorla, ms que una obligacin en s misma ste es un cargo inherente a la obligacin de entrega. Forma parte de la actividad preparatoria que pondr al vendedor en condiciones de cumplir su promesa. La custodia no es por tanto una prestacin en sentido tcnico ni puede ser objeto del reclamo del comprador por s misma. Lo que a ste le interesa es solamente el resultado; es decir que la cosa se le entregue. No hay, pues, una custodia-deber, como la del depositario, sino solamente la carga propia de todo deudor de preparar y hacer posible el cumplimiento de la prestacin. Naturalmente, el deber de custodia slo se concibe cuando se trate de la venta de cosas ciertas (arts. 574 y sigs.) o de cosas de gnero limitado (art. 893); siendo de gnero ilimitado no hay problema de conservacin, porque el vendedor cumple entregando cualquier cosa perteneciente al gnero (arts. 602, 606 y 607). En este caso la actividad preparatoria del cumplimiento consistir en procurarse la cosa para entregarla en el tiempo debido. Los gastos de conservacin de la cosa corren por cuenta del vendedor, pues eso es lo que est dispuesto respecto de los gastos de entrega (art. 1415) y y a se ha dicho que la custodia no es sino un aspecto de la entrega. Pero no hay inconveniente en que las partes estipulen lo contrario (arl. 1415). Desde el momento en que el comprador ha sido puesto en mora, estos gastos corren por su cuenta, puesto que el vendedor no habra incurrido en ellos de haber recibido aqul la cosa en tiempo propio. 275. Riesgos y aumentos. Mientras el vendedor no hiciere tradicin de la cosa se aplicarn las disposiciones relativas a las obligaciones de dar (arts. 578 y sigs.), trtese de cosas ciertas o inciertas (art. 1416). Sabido es que en nuestra materia, el Cdigo ha seguido la regla tradicional resperit

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et crescit domine; y como hasta el momento de la tradicin no hay transferencia del dominio, ello significa que hasta entonces el vendedor carga con los riesgos y se beneficia con los aumentos y frutos. Aunque esta materia debe ser tratada en la parte de obligaciones, recordaremos las disposiciones generales sobre el tema: 276. a) Riesgos. Si la cosa. perece sin culpa del vendedor, la venta queda resuelta; el vendedor no podr reclamar el pago del precio y si lo hubiere recibido, deber devolverlo (arts. 578 y 895). Si la cosa se deteriora sin culpa del vendedor, el comprador tendr derecho a tener por resuelta la venta o a pedir una disminucin proporcional del precio (art. 580). Sin embargo, si la cosa se hubiera perdido o deteriorado sin culpa del vendedor despus de encontrarse en mora, est obligado a pagar los daos y perjuicios, a menos que demuestre que la cosa se habra deteriorado o perdido tambin en poder del comprador (art. 892). Si la cosa se pierde o deteriora por culpa del vendedor, el comprador tendr derecho a exigir una cosa equivalente y el pago de los daos y perjuicios, si no prefiere, en caso de deterioro, recibir la cosa en el estado en que se encuentra y la reparacin del perjuicio (arts. 579 y 581). 277. b) Acrecimientos y mejoras. El acrecimiento ocurrido entre la celebracin del contrato y la entrega de la cosa tambin favorece al dueo, es decir, al vendedor. Por consiguiente, podr reclamar un suplemento de precio proporcional al aumento y si el comprador se niega, la venta quedar disuelta (art. 582). Sin embargo, desde que el vendedor se encuentra en mora, los acrecimientos pertenecen al comprador y el vendedor no podr exigir un mayor precio por ellos; esta solucin se desprende naturalmente del principio segn el cual el deudor que ha incurrido en mora debe satisfacer todos los daos y perjuicios que por tal motivo ocasione a la otra parte (art. 508); y por cierto, si la cosa se hubiera entregado en tiempo, el acrecimiento correspondera indudablemente a su nuevo dueo, el comprador. En cuanto a las mejoras, cualquiera que sea su carcter, a nuestro juicio el nico derecho que le cabe es llevarlas, si al hacerlo no causare perjuicio a la cosa (art. 2441). Pero no podr pretender se le paguen las mejoras necesarias, porque se trata de gastos de conservacin de la cosa, que estn legalmente a su cargo (arg. art. 1415). Afortiori tampoco podr exigir el pago de las mejoras tiles, tanto ms cuanto que hacer obras que luego se han de traducir en obligaciones ms onerosas para el comprador, sera con-

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trario a los trminos del contrato, en el que se ha fijado ya el precio en dinero, que no es susceptible de alteraciones fundadas en actos unilaterales del vendedor. 278. c) Frutos. Todos los frutos percibidos antes de la tradicin de la cosa pertenecen al vendedor; pero los pendientes corresponden al comprador (art. 583). 279. d) Productos. Los productos forman parte de la cosa y su ex-1 raccin la disminuye. Est pues fuera de discusin, que el vendedor no tiene derecho a seguir extrayendo productos, desde el instante mismo en que se realiz la venta, pues ello sera contrario a su obligacin de conservacin y custodia (art. 1408). 280. Riesgos y aumentos en caso de mora del comprador.En los nmeros anteriores nos hemos ocupado de la influencia de la mora del vendedor sobre los riesgos y aumentos. Ahora trataremos de la mora del comprador. Qu ocurre cuando la cosa se ha perdido o deteriorado, sin culpa del vendedor, despus de haber incurrido en mora el comprador? Aun en este caso se mantiene el principio de que las cosas perecen y acrecen para su dueo. A primera vista, la aplicacin de aquella regla resulta aqu injus-la. Pero en la prctica, el vendedor tiene siempre a su disposicin el procedimiento para evitar que el perjuicio recaiga sobre l. En primer trmino, producida la mora del comprador, puede consignar la cosa, con lo cual se librar de los riesgos; en segundo lugar, el vendedor siempre podr reclamar del comprador el pago de los daos y perjuicios que su mora le ha significado. De donde resulta que, en definitiva, la prdida o deterioro vendr a incidir sobre el comprador moroso. Tambin en lo que atae a los acrecimientos y frutos es aplicable la re-gla res perit et crescit domine', porque si cuando el comprador an no est en mora, los acrecimientos benefician al vendedor, no hay motivo para resolver lo contrario cuando lo est, pues si no, la mora vendra a beneficiar al (.[LIO incurre en ella. Tanto ms justa resulta esta solucin en lo que atae a los frutos, que siempre o casi siempre son en alguna medida el resultado del esfuerzo del dueo, en nuestro caso, del vendedor.

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B LA ENTREGA

281. Formas y modo. La entrega es la transferencia de la posesin de la cosa por el vendedor al comprador; tiene por objeto poner al comprador en condiciones de obtener de la cosa el provecho que corresponde al propietario. Segn el artculo 1417, es aplicable a la tradicin de las cosas vendidas lo que se dispone respecto de la tradicin en general. Remite pues a los artculos 2377 a 2391, a los cuales nos referiremos brevemente pues su estudio pertenece a la parte de Derechos Reales. Habr tradicin cuando una de las partes entregare voluntariamente la cosa y la otra voluntariamente la recibiere (art. 2377); esta entrega exige una tradicin material, pues la sola declaracin del tradente de darse por desposedo o de dar al adquirente la posesin de la cosa no basta para transferir la posesin (art. 2378). La tradicin de inmuebles al comprador debe hacerse por actos materiales del vendedor con asentimiento del comprador o viceversa (art. 2379); o bien desistiendo el vendedor de la posesin que tena y ejerciendo el adquirente actos posesorios en presencia del vendedor y sin oposicin alguna (art.2380). La tradicin de cosas muebles exige, en principio, la entrega material de la cosa. Pero hay tambin tradicin en los siguientes casos: a) Si la cosa estuviese en caja, almacn o edificio cerrado, bastar con la entrega de la llave del lugar en que la cosa se halla guardada (art. 2385, Cd. Civ. y art. 463, inc. 1, Cd. de Com.). b) Si las cosas no estn presentes, basta con la entrega de los conocimientos, facturas, etctera, en los trminos que lo dispone el Cdigo de Comercio; o cuando se remiten por cuenta y orden de otros, es suficiente que la persona que las remita las entregue al agente que deba transportarlas, con tal de que el comprador hubiere determinado o aprobado el modo de la remisin (art. 2388). c) La tradicin de rentas nacionales o provinciales sojuzgar hecha por la transferencia de ellas, segn la legislacin que las rija; la de acciones nominativas de compaas o sociedades, cuando lo fuese conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales; la de acciones endosables se har por el solo endoso, sin ser necesaria la notificacin al deudor; para las acciones al portador ser necesaria la tradicin efectiva de los ttulos (art. 2390). Tambin se considera hecha la tradicin cuando, no estando presente el comprador, el vendedor la remite a un tercero designado por el adquirente o la pone en un lugar en que est a la disposicin exclusiva del comprador (art. 2386).

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Tambin existe tradicin ("simblica") cuando el comprador pone su marca en los efectos comprados en presencia del vendedor o con su consen-timiento (art. 463, inc. 2, Cd. de Com.), cuando el comprador no se opone i n mediatamente a la entrega o recepcin de la factura (art. 463, inc. 3, Cd. de Com.), cuando se ha puesto en el conocimiento o carta de porte la clusula "por cuenta" y el comprador no la ha reclamado dentro de las 24 horas o por el segundo correo (art. 463, inc. 4, Cd. de Com.), y cuando obra en los libros de las oficinas pblicas el asiento, en favor del comprador, del acuerdo de ambas partes (art. 463, inc. 5, Cd. de Com.). 282. Extensin de la obligacin de entrega.El vendedor debe en-Iregar la cosa tal como se encontraba en el momento del contrato de venta (arl. 1408); dentro de esa obligacin se encuentran los accesorios (art. 1409). En lo que atae a los deterioros, aumentos, frutos, vase nmeros 276 y siguientes. 283. Tiempo de la entrega. La cosa debe entregarse en el tiempo convenido en el contrato y, si no lo hubiere, cuando el comprador lo exija (art. 1409). En otras palabras, a menos que el contrato fije plazo, la entrega de la cosa es inmediatamente exigible por el comprador. Por entrega inmediata debe entenderse la que se realiza dentro de las 24 horas siguientes al contrato (art. 464, Cd. de Com.). Pero la regla del artculo 1409 tiene dos limitaciones: a) En primer trmino, la facultad del comprador no debe ser ejercida perentoria y abusivamente, sino de buena fe. b) Asimismo, debe admitirse un plazo cuando ste se halla implcito en el contrato o cuando las costumbres del lugar lo imponen (art. 1427). As, por ejemplo, si se trata de venta de mercaderas que el vendedor debe transportar de Mendoza a Buenos Aires, no es posible exigir que la entrega se haga en el da. Por ltimo, debe advertirse que la obligacin de cumplir inmediatamente con la tradicin no pesa solamente sobre el vendedor, sino tambin sobre el comprador, que debe recibir tambin de inmediato, y si no lo hiciera, el vendedor podr consignar la cosa. 284. Lugar de la entrega. La entrega debe hacerse en el lugar designado en el contrato y, a falta de estipulacin, en el que se encontraba la cosa en el momento de la celebracin (art. 1410, Cd. Civ. y art. 461, Cd. de Com.). La ltima parte de la disposicin del Cdigo Civil slo es aplicable a l.is cosas ciertas, pues respecto de las de gnero (1.000 ovejas, 100 quintales de trigo, etc.), no puede decirse que estn en un lugar, ya que el gnero

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es ilimitado y las especies que lo componen estn en diversos sitios. Para resolver el problema que se plantea respecto de esta especie de cosa se han propuesto dos soluciones: a) La cosa debe entregarse en el domicilio del vendedor al tiempo de verificarse la entrega, de acuerdo con la regla del artculo 747 relativo al pago (Salvat, Machado, Gorla). b) Debe entregarse en el lugar que fijare el juez, de acuerdo con lo establecido en el artculo 576. Nos inclinamos decididamente por la primera solucin, que es la ms prctica y simple, pues permite resolver el problema sin necesidad de intervencin judicial, fijando con precisin el lugar de cumplimiento. En lo que respecta a las obligaciones de gnero, la solucin en el derecho mercantil es distinta. En efecto, el artculo 462, Cdigo de Comercio, dispone que en todos los casos en que el comprador a quien los efectos deben ser remitidos no fije un lugar determinado de entrega, la remesa que se haga a su domicilio importa entrega efectiva de los efectos vendidos. Se deja a salvo el derecho del vendedor que no ha cobrado el precio a enviar la cosa vendida a un consignatario suyo, no para entregarla llanamente al comprador, sino con la condicin de que reciba el precio o que tome garantas. 285. El llamado derecho de retencin del vendedor. En las compraventas al contado, el vendedor puede negarse a entregar la cosa, mientras el precio no le sea pagado ntegramente (arts. 1418 y 1419). Estafacultad ha sido llamada derecho de retencin por la doctrina francesa, lo que se justifica en aquel pas en el cual la propiedad de la cosa se transmite ipso iure por el contrato, de modo que no hay inexactitud en afirmar que el vendedor retiene una cosa que ya no le pertenece. Nada de ello ocurre en nuestro derecho, en donde tal calificacin es evidentemente impropia, puesto que hasta el momento de la tradicin, el vendedor sigue siendo dueo; l no retiene una cosa ajena sino que conserva en su poder la propia. No se trata de un derecho de retencin, sino de una simple aplicacin de la exceptio non adimpleti contractus, segn la cual una de las partes no puede ser obligada a cumplir, mientras la accionante no haya cumplido con sus propias obligaciones. El derecho de negarse a entregar la cosa mientras no se haya pagado ntegramente el precio, slo se refiere a las compraventas al contado. Si, en cambio, el vendedor ha concedido un plazo para pagar no puede ya invocar la exceptio non adimpleti contractus y est obligado a entregar la cosa inmediatamente, si no se hubiera estipulado plazo tambin para la entrega. Sin embargo, cuando despus de la venta el comprador ha cado en estado de insolvencia, el vendedor puede negarse a entregarla, aunque hubiera

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concedido plazo para el pago del precio (art. 1419). Es una solucin coherente con el principio de que la insolvencia del deudor provoca la caducidad del plazo de su obligacin (arts. 572 y 753). 286. Gastos de la entrega. Salvo pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa son a cargo del vendedor (art. 1415), hasta ponerla pesada y medida a disposicin del comprador (art. 460, Cd. de Com.). Es natural que as sea, pues l se ha comprometido a entregar y debe asumir las cargas que tal obligacin importa. Dentro de los gastos de entrega estn comprendidos los que demande el traslado de la cosa al lugar en que aqulla debe efectuarse y los de dili-genciamiento de los certificados administrativos sobre condiciones del dominio y gravmenes. En cambio, no se consideran gastos de entrega y, por tanto, estn a cargo del comprador, los honorarios del escribano que otorga la escritura, pero los honorarios correspondientes al estudio de los ttulos, son a cargo del vendedor. En cuanto a los sellos de la escritura matriz y del testimonio y a los gastos de anotacin en el Registro de la Propiedad son a cargo del comprador, porque no son gastos de entrega sino simultneos o posteriores a ella y hechos en beneficio de l (art. 96, dec. 23.046/1956). 1. Consecuencias de la falta de entrega 287. Derechos del comprador. Cuando el vendedor no entrega la cosa en el tiempo convenido, el comprador puede optar entre dos acciones: una de cumplimiento del contrato y entrega de la cosa y otra de resolucin de la venta (arts. 1204 y 1412). En ambos supuestos tendr derecho adems a reclamar daos y perjuicios, que en el primer caso derivan de la mora y en el segundo del incumplimiento. Al conferir al comprador este derecho de optar por la resolucin de la venta, el Cdigo se apart del principio general imperante en los contratos civiles segn el cual las partes, salvo estipulacin expresa, slo podan pedir su cumplimiento (art. 1204), regla que hoy ha quedado derogada por la ley 17.711 (art. 1204, nueva redaccin). El derecho a demandar el cumplimiento del contrato o a resolverlo esta tambin previsto expresamente en el artculo 467 del Cdigo de Comercio. En efecto, esta norma se remite al artculo 216 del citado cuerpo legal, el cual tiene una redaccin idntica al actual artculo 1204 del Cdigo. Civil. Sin perjuicio de lo expuesto, el citado artculo 467 confiere al com-

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prador, adems, la facultad de pedir autorizacin judicial para comprar en plaza, por cuenta del vendedor, una cantidad igual de las cosas objeto de la compraventa. 288. El comprador opta por el cumplimiento. Supongamos que el comprador demanda el cumplimiento del contrato, es decir, la entrega de la cosa. Pueden presentarse entonces varias situaciones: a) Que el demandado entregue la cosa; el cumplimiento no lo exime de pagar los daos y perjuicios ocasionados por la mora (art. 508). b) Que el demandado se resista a entregar la cosa. Ser entonces necesario distinguir la venta de cosas ciertas y la de genricas. En el primer caso, el comprador tiene derecho a pedir el uso de la fuerza pblica para obligar al vendedor a entregar (art. 505, inc. 1); y si se tratare de un inmueble y el vendedor se negare a escriturar, el juez debe otorgar la escritura en su nombre. Si se trata de cosas genricas ofungibles el comprador podr pedir del juez autorizacin para adquirir otras anlogas; asimismo, y luego de hallarse en mora el vendedor, puede comprar por s y sin autorizacin judicial mercaderas similares y si las ha pagado ms caras podr reclamar del vendedor la diferencia de precio a ttulo de indemnizacin de daos; bien entendido que al fijar el monto de la indemnizacin el tribunal podr examinar la seriedad y correccin del precio pagado y no reconocer lo que exceda del corriente en plaza. 289. El comprador opta por la resolucin. En caso de que el comprador opte por la resolucin, hay que distinguir dos supuestos: a) que el pacto comisorio no haya sido estipulado por las partes, en cuyo caso el comprador deber requerir la entrega en un plazo no menor de quince das, vencido el cual el contrato queda resuelto; b) que el pacto comisorio haya sido previsto en el contrato, en cuyo caso ste queda resuelto por el solo vencimiento del plazo y sin necesidad de requerimiento (art. 1204, nueva redaccin). 290. Consecuencias del ejercicio del derecho de opcin. Una cuestin largamente debatida en nuestro derecho, era la de si el comprador poda variar su opcin, una vez declarada su voluntad. El debate ha sido zanjado por el nuevo texto del artculo 1204, segn el cual la resolucin podr pedirse aunque se hubiera demandado el cumplimiento; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiere demandado la resolucin. A

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idntica conclusin debe llegarse en el derecho mercantil (art. 216, Cd. de Com.). Sobre el punto remitimos al nmero 199-8. 291. Extensin de las indemnizaciones en caso de incumplimiento del vendedor. Cmo se fija la indemnizacin debida al comprador, supuesto que ste demande judicialmente al vendedor? Si lo que se demanda es la resolucin del contrato, los daos estn determinados por la diferencia entre el precio fijado en el contrato y el valor que tena la cosa en el momento en que se debi entregarla, adems de las utilidades que pudo percibir el comprador en ese lapso, puesto que sa es la prdida sufrida por la inejecucin de la obligacin a su debido tiempo (art. 519). Si se opta por el cumplimiento y luego resulta imposible cumplir la sentencia que condena a entregar la cosa (por ej., por haberla enajenado el vendedor), la indemnizacin debe cubrir la suma que se necesita para adquirir otra cosa igual, en el momento del vencimiento del plazo acordado en la sentencia que orden entregarla, adems de la compensacin de las utilidades. Esta solucin se muestra particularmente justa en pocas de inflacin crnica, como la que actualmente aqueja a la economa mundial. Efectivamente, se es el perjuicio sufrido por el comprador, que empeado en un juicio por cumplimiento ha debido reservar el dinero necesario para hacer frente al precio; es decir, no puede invertirlo en otros valores que sigan el curso de la inflacin y por tanto, al terminar el juicio, necesitar ms dinero para comprar otra cosa equivalente. 292. Imposibilidad de entregar la cosa. Cuando el vendedor se encuentre en la imposibilidad de entregar la cosa, se aplicarn las reglas generales relativas a las obligaciones de dar: a) Si se trata de una imposibilidad que le es imputable (por ej., haberla vendido a terceros) deber indemnizar los daos y perjuicios, sin perjuicio del derecho que tiene el comprador de cosas fungibles o de cantidades de cosas, de exigir otras de la misma especie y calidad, adems de la indemnizacin de los daos ocasionados por el incumplimiento (art. 1421). El Cdigo de Comercio, por su liarle, dispone que en defecto de entregar otra cosa de la misma especie y calidad, el vendedor podr ser obligado a dar el valor que se fije en juicio de arbitros al objeto vendido, con relacin al uso que el comprador pretenda hacer de l y al lucro que le poda proporcionar, b) Si se trata de una imposibilidad derivada de fuerza mayor, el comprador no podr reclamar el pago de los daos y perjuicios, a menos que el evento que hace imposible el incumplimiento haya sobrevenido despus de la mora del vendedor; y

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aun en este caso puede eximirse de responsabilidad si probase que la cosa se hubiere perdido igualmente en poder del comprador (art. 892). El derecho de pedir la resolucin resultante de la imposibilidad de cumplir no depende de que sta tenga carcter absoluto y definitivo; basta con que el vendedor no pueda cumplir en el plazo fijado (arg. art. 1413). Cualquiera que sea el motivo por el cual el vendedor se encuentre en la imposibilidad de cumplir, el comprador puede exigir que inmediatamente se le devuelva el precio que hubiese pagado, sin estar obligado a esperar que cese la imposibilidad (art. 1413, y art. 467, Cd. de Com.). Esta accin no lo priva del derecho de reclamar daos y perjuicios, si la imposibilidad es imputable al vendedor. 2. Privilegio del vendedor 293. a) Del vendedor de cosas muebles. El vendedor de cosas muebles no pagadas goza de privilegio por el precio sobre el valor de la cosa que se halle en poder del deudor. Si la cosa ha sido revendida a un tercero, el privilegio se ejerce sobre el precio (art. 3893). A los efectos de este privilegio no importa que la cosa haya sido vendida a plazo o al contado. Este privilegio subsiste aunque la cosa, estando en poder del comprador, haya sufrido cambio, siempre que pueda establecerse su identidad (art. 3896). El privilegio del vendedor cede ante el del acreedor prendario, en el caso de que el comprador hubiera dado en prenda la cosa impaga y siempre que el acreedor prendario ignorara que ella no estaba pagada (art. 3894). Cede tambin ante el privilegio del locador sobre las cosas que estaban en la casa alquilada, a menos que el vendedor probara que el locador saba que las cosas estaban impagas o haya intentado la reivindicacin en el trmino de un mes desde que la venta se hizo (art. 3895). 294. b) Privilegio del vendedor de cosas inmuebles. El vendedor de un inmueble no pagado tiene privilegio sobre el valor del inmueble mientras se halle en poder del deudor (art. 3924). En caso de varias ventas sucesivas, cuyo precio sea debido en todo o en parte, el primer vendedor es preferido al segundo, ste al tercero y as sucesivamente (art. 3926). El privilegio comprende el precio de venta, los intereses vencidos de un ao (los intereses correspondientes a un trmino mayor tambin se deben, pero no son privilegiados) y todas las cargas y prestaciones impuestas

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al adquirente en beneficio personal del vendedor o de un tercero designado por l; pero no comprende los daos y perjuicios (art. 3925). 2. Obligacin de garanta 295. Concepto. Las obligaciones del vendedor no terminan con la entrega de la cosa. Debe, adems, garantizar al comprador que podr gozar de ella conforme a su destino y a la naturaleza del derecho de propiedad que le ha transmitido. Es una consecuencia de la buena fe y de la lealtad que debe exigirse siempre a los contratantes. Esta obligacin de garanta comprende tres aspectos: en primer trmino, el vendedor debe abstenerse de todo acto que implique una turbacin del derecho que ha transmitido; en segundo lugar, debe procurar que el comprador no sea turbado por un tercero que invoque para hacerlo un derecho anterior a la transmisin; y si el tercero triunfa en sus pretensiones, el vendedor tiene la obligacin de indemnizar al comprador por los daos y perjuicios; finalmente, debe garantizar al comprador respecto de los vicios ocultos de la cosa. Nos ocuparemos a continuacin de estos tres aspectos de la obligacin de garanta.
A. GARANTA CONTRA LOS HECHOS PROPIOS DEL VENDEDOR

296. Concepto y alcances.La primera obligacin que la lealtad en los negocios impone al vendedor, es abstenerse de todo acto que perturbe al comprador en el goce del derecho que le ha transmitido. Advirtase bien que no se trata del deber general, que pesa sobre todos los integrantes de una comunidad, de abstenerse de perturbar la propiedad ajena, y que, naturalmente, tambin pesa sobre el vendedor, sino de abstenciones que le corresponden a l en su carcter de contratante. En el primer caso, la violacin del derecho ajeno har nacer una obligacin ex delicio; en el segundo, da origen a una responsabilidad ex contractu. Esa turbacin puede ser de hecho o de derecho. La primera ocurrir cuando el vendedor perturbe al comprador con sus hechos o sus actos jurdicos. La jurisprudencia francesa registra un interesante caso. Una persona haba vendido las partes bajas de sus tierras, en las que haba un molino, y haba conservado las ms altas. Posteriormente, gestion ante la Administracin pblica una modificacin de la altura del agua, que habra beneficiado sus tierras pero perjudicado al molino. El vendedor fue obligado a desistir de su gestin.

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La perturbacin de derecho ocurrir cuando el vendedor pretenda derechos sobre la cosa vendida en virtud de un ttulo posterior a la venta. As, por ejemplo, puede ocurrir que luego de transferida la propiedad, haya heredado a una persona que a su vez aduca un mejor ttulo al dominio. Aunque as fuera en estricto derecho, el vendedor no podra ya reivindicar la cosa del comprador (art. 1330). Aunque algunos autores tratan de esta garanta como si fuera un aspecto de la eviccin, es obvio que hay entre ambas diferencias sustanciales: a) la eviccin es, por origen y tradicin jurdica, una defensa contra la perturbacin del derecho transmitido por un tercero, aqu se trata del propio vendedor; b) la eviccin slo se refiere a las turbaciones de derecho que sufra el comprador, mientras que esta garanta se da contra las turbaciones de hecho o de derecho. 297. Sanciones de la obligacin de garanta.La obligacin de garanta hace surgir distintas acciones y excepciones en favor del comprador: a) En primer trmino, tiene una accin por los daos y perjuicios que la turbacin le haya significado, b) Tiene asimismo una accin para que se le prohiba seguir turbando su posesin, c) Puede hacer declarar la ineficacia, en lo que le atae, de ciertos actos jurdicos realizados por el vendedor, d) Finalmente, el comprador tiene la excepcin de garanta, que es la defensa que la ley otorga al comprador a quien el vendedor pretende turbarlo con una accin judicial. Supongamos el siguiente caso: A vende un inmueble a B; C, pretendiendo mejor derecho sobre la cosa, la reivindica y muere durante el pleito instituyendo heredero a A; si A pretende continuar el pleito, su accin quedar paralizada por esa excepcin. 298. Invalidez de la clusula de no-garanta contra los hechos personales.Toda clusula que exima al vendedor de su obligacin de garantizar al comprador contra sus hechos personales debe tenerse por nula, pues importara autorizarlo a perturbar dolosamente la posesin pacfica del derecho que ha transmitido. Se tratara de una clusula contraria a la buena fe que debe primar en los negocios jurdicos (art. 2102). B EVICCIN 299. Remisin. Tratamos de esta obligacin del vendedor en el Captulo XX, al que remitimos.

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C VICIOS REDHIBITORIOS 1. Nociones generales 300. Concepto. Se llaman vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa que existen al tiempo de la adquisicin y cuya importancia es tal que de haberlos conocido el comprador no la habra adquirido o habra dado menos por ella. Todo el que transfiere el dominio de una cosa a otra persona por ttulo oneroso debe garanta por ellos. Es lgico que as sea, pues cuando dos personas contratan sobre una cosa, debe entenderse que lo hacen teniendo en consideracin su estado aparente y las cualidades que normalmente tienen las cosas de esa especie y calidad. Si luego resulta que tenan un vicio o defecto oculto, la lealtad que debe presidir las relaciones contractuales obliga al enajenante a apresurarse a ofrecer al adquirente la rescisin del contrato o la indemnizacin del perjuicio. Y si no lo hace, la ley le da al adquirente las acciones tendientes a lograr ese resultado. No se trata de un recurso contra la mala fe del enajenante, que conoca los defectos ocultos de la cosa y los call al adquirente; contra ese evento est ya amparado ste por la accin de nulidad y daos y perjuicios derivados del dolo. Se trata de una garanta que la ley reconoce a todo adquirente a ttulo oneroso para ponerlo a cubierto de sorpresas desagradables y para brindar una mayor seguridad en los negocios jurdicos. Por ello esa garanta es debida inclusive por el enajenante de buena fe, que desconoca los vicios. Es un caso de responsabilidad contractual sin culpa. Mientras la eviccin compromete el derecho mismo que se ha transmitido, aqu slo est en juego la integridad econmica y prctica de la cosa. La existencia o no de los vicios o defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, as como la diferencia en su calidad, sern determinados por peritos arbitradores, salvo pacto en contrario (art. 476, Cd. de Com.). La palabra redhibitora proviene de redhibir, que significa hacer retomar. Con ella se expresa la idea de que el adquirente tiene el derechode hacer retomar la cosa al enajenante y de exigirle que ste le devuelva el precio. Pero hay que advertir que no siempre el adquirente tiene esa accin para dejar sin efecto el contrato, pues cuando el vicio no es mayormente importante, slo podr reclamar la restitucin de una parte del precio. Ya dijimos que esta garanta slo se debe en los contratos a ttulo oneroso, no en los gratuitos (arts. 2164 y 2165), solucin lgica, pues en stos el beneficiario de la liberalidad no tendra en verdad de qu quejarse. Aunque menos valiosa la cosa de lo que esperaba, de cualquier modo l ha experimentado un acrecentamiento de su patrimonio. En los prrafos que si-

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guen nos ocuparemos de los vicios ocultos en la compraventa, contrato en el cual tienen su ms frecuente campo de aplicacin. 301. Condiciones de existencia. Para que exista vicio redhibitorio capaz de dar origen a la responsabilidad del vendedor es necesario que el vicio sea oculto, importante y anterior a la venta (art. 2164). 302. a) Debe ser oculto. Los vicios aparentes no dan origen a ninguna responsabilidad del enajenante (art. 2173). Hemos dicho ya que cuando dos personas contratan respecto de una cosa que puede ser vista y apreciada por el comprador, no podr luego quejarse ste de los defectos notorios, aunque ellos no hayan sido mencionados en el contrato. Por igual motivo, no da origen a responsabilidad la existencia de un vicio oculto, pero conocido por el comprador que recibe la cosa sin reservas. Cundo los defectos deben reputarse ocultos? Esta es una cuestin sujeta a la libre apreciacin judicial. Como principio puede afirmarse que no son ocultos aquellos defectos que podran descubrirse mediante un examen atento y cuidadoso de la cosa, practicado en la forma usual para ese negocio y para esa mercadera. Se ha sostenido inclusive que slo tienen ese carcter los que escapan al estudio hecho por un experto, pues el comprador diligente tiene el deber de hacerse asesorar. Como regla general, esta afirmacin nos parece insostenible, y as lo ha considerado con acierto la Cmara Civil de la Capital. No es razonable exigir a todo el que adquiere una cosa que vaya acompaado de un experto. Sera una exigencia excesiva, que no se aviene con la prctica de los negocios ni con las necesidades del trfico comercial. Basta pues con el cuidado que pone en sus negocios un propietario diligente. Es claro que el comprador no podr ampararse en su inhabilidad, impericia o ignorancia, para excusarse de no haber descubierto un vicio que pudo ser advertido por un propietario diligente. As, por ejemplo, si una persona compra un viedo notablemente afectado de filoxera, no podr luego afirmar que l desconoca la forma en que tal plaga se manifiesta; en ese caso podra replicrsele con razn que si l careca de toda experiencia sobre el punto deba haberse hecho asesorar por un experto. Tambin puede admitirse esta defensa si la complejidad tcnica de la cosa comprada o su extraordinario valor econmico hicieran usual el asesora-miento por expertos. Slo en estos casos puede admitirse la afirmacin de que el comprador debe adoptar esa precaucin. 303. b) Debe ser importante. En segundo lugar, el vicio debe tener una importancia tal que, de haberlo conocido, el comprador no hubiera ad-

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quirido la cosa o hubiera dado menos por ella (art. 2164). Cabe notar que el artculo que citamos agrega que debe tratarse de defectos que hagan que la cosa resulte impropia para su destino. Se trata de un prrafo poco feliz, que obviamente slo puede referirse a la hiptesis de que e 1 comprador reclame una resolucin del contrato: si slo reclama la devolucin de una parte del precio, basta con demostrar que de haber conocido el vicio hubiera pagado menos. La gravedad del vicio se vincula sobre todo, con las acciones que la ley pone a disposicin del comprador: si fuera tan importante que la cosa resultare impropia para su destino o indudable que el comprador de conocerlo no la hubiera adquirido, tiene a su disposicin dos acciones: la redhibitoria, por la cual puede obtenerse la resolucin del contrato, y la quanti minoris, por la que puede exigir una parte del precio proporcional a la desvalorizacin de la cosa como consecuencia del defecto (art. 2174); si, por el contrario, no tuviera tal gravedad, slo podr ejercer la ltima. As, pues, slo los defectos poco importantes, aquellos cuyo conocimiento probablemente no hubieran alterado ni siquiera el precio, quedan fuera del concepto de vicios redhibitorios. Tal sera, por ejemplo, el caso de la venta de una casa en $ 200.000, que tiene una instalacin deficiente en un bao, cuya reparacin cuesta $ 500. 304. c) Debe existir al tiempo de la adquisicin. Slo los vicios que existan al tiempo de la adquisicin de la cosa al momento de la tradicin pueden dar fundamento a una queja del comprador (art. 2164); los posteriores al momento de la tradicin no son imputables al vendedor y deben atribuirse a la accin del tiempo o a culpa del adquirente. Bien entendido que basta que ellos se encuentren en germen en aquel momento, aunque todava no se hayan manifestado. As por ejemplo, la aparicin de una mancha de humedad con posterioridad a la entrega de la cosa da lugar a la accin redhibitoria si ella es ocasionada por un defecto de la caera existente al tiempo de la entrega. 305. Prueba. Incumbe al adquirente probar que el vicio exista al tiempo de la adquisicin y, no probndolo, se juzga que sobrevino despus (art. 2168). Es una simple consecuencia del principio de que la carga de la prueba corresponde a quien alega el hecho. Cabe preguntarse si no se debi ildmitir la solucin contraria, fundada en que la existencia actual del vicio hace presumir que exista tambin en el momento de la adquisicin, sobre todo si la comprobacin se ha hecho poco tiempo despus de la tradicin. Pero, en verdad, no se ven razones sustanciales para apartarse del principio

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procesal antes indicado, sin perjuicio de reconocer que el juez tiene una amplia facultad de apreciacin de la prueba. Bastar con que de las circunstancias del caso y de la naturaleza del defecto resulte indudable o muy probable que el vicio ya exista en ese momento. La prueba pericial tendr ordinariamente un valor decisivo cuando la fecha de aparicin del defecto no ha podido ser categricamente establecida por otros medios como pueden ser testigos, informes de las oficinas tcnicas estatales, etctera. 305 bis. Entre quines existe la garanta. La garanta por vicios redhibitorios existe entre las partes contratantes y sus herederos (arts. 1195 y 3417). Tambin existe en favor de los sucesores singulares del adquirente. Se aplican aqu por analoga los mismos principios de la eviccin, o sea; a) El subadquirente por ttulo gratuito que no tiene accin contra su antecesor inmediato puede, no obstante ello, demandar por redhibicin a quien le transfiri la cosa al donante por ttulo oneroso, b) El adquirente puede demandar omisso medio a cualquiera de sus antecesores en el dominio que hubieran transmitido la cosa a ttulo oneroso. Es claro que el subadquirente no podr invocar el vicio redhibitorio si ste era ya aparente en la poca en que l adquiri la cosa, aunque no lo fuera cuando la adquiri su antecesor. 2.Efectos 306. Acciones de que dispone el comprador: derecho de opcin. La comprobacin de la existencia de un vicio oculto hace nacer dos acciones: la redhibitoria, cuyo objeto es dejar sin efecto el contrato con devolucin de la cosa y el precio, y la quanti minoris, por la cual se obtiene una disminucin del precio equivalente a la desvalorizacin de la cosa como consecuencia del vicio, pero mantenindose en pie el contrato (art. 2174). Desde luego, el adquirente puede siempre demandar el cumplimiento. Cuando el defecto es de una importancia tal que de haberlo conocido el comprador no hubiera comprado la cosa, la ley le concede el derecho a optar entre las dos acciones (art. 2175). Si, en cambio, el vicio no tiene tal importancia y debe normalmente presumirse que su conocimiento no hubiera alterado la determinacin del adquirente, ste slo podr ejercer la accin quanti minoris. Hemos dicho que en el caso de defectos graves, el comprador tiene derecho a optar entre las dos acciones; pero intentada una de ellas, pierde definitivamente el derecho a la otra (art. 2175).

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307. Accin redhibitoria; efectos entre las partes y respecto de terceros. Esta accin est destinada a dejar sin efecto el contrato. El comprador pondr a disposicin del vendedor la cosa y reclamar la restitucin del precio. Cabe preguntarse qu ocurre con los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa. Varias opiniones se han sostenido sobre el punto: a) Para algunos, la accin redhibitoria importa una resolucin propiamente dicha, de tal modo que la cosa vuelve a poder del vendedor libre de todas las cargas reales, que se extinguen ipso iure por efecto de la sentencia. b) Para otros, no hay resolucin retroactiva del contrato; como dicen Planiol y Ripert, no hay una revocacin del acto sino ciertas obligaciones que se imponen a comprador y vendedor que, desde luego, no pueden afectar los derechos de terceros. Esto significa que si el comprador ha constituido derechos reales sobre la cosa (hipotecas, usufructos, servidumbres, etc.), no podr intentar la accin redhibitoria si no desgrava previamente la cosa. Es la solucin que hoy se admite generalmente y a la cual nosotros adherimos. En lo que atae a las relaciones entre las partes, hay que distinguir segn el vendedor sea de buena o mala fe. a) Vendedor de buena fe. En principio, slo debe la restitucin del precio (art. 2174), con sus intereses desde el momento en que se realiz el pago. En cambio, el comprador debe restituir la cosa, con todos los frutos y productos percibidos desde el momento de la entrega. b) Vendedor de mala fe. Se reputa de mala fe el vendedor que conoca el vicio oculto o que deba conocerlo por razn de su oficio o arte (art. 2176). Est obligado no slo a restituir el precio, sino tambin a pagar al comprador todos los daos y perjuicios sufridos (art. citado). 308. Accin quanti minoris. Esta accin da derecho a reclamar la devolucin de una parte del precio equivalente a la desvalorizacin de la cosa (art. 2174). Como en el caso de la accin redhibitoria, hay que distinguir las hiptesis de buena o mala fe del vendedor. Si es de buena fe, slo se deber la restitucin de la parte del precio. Para estimarla, habr que tomar en cuenta el costo de los trabajos que deben realizarse para subsanar el vicio o defecto, o bien el importe de la desvalo-ri/.acin, si aqul no fuera subsanable. Cuando se trate de un defecto no subsanable, ha de apreciarse la des-valori/.acin en funcin del precio pagado y no del valor real de la cosa. As,

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si la cosa vendida en 100, y que vale 120, tiene un vicio que la disminuye en un tercio, el comprador tiene derecho a reclamar 33 y no 40. Supongamos ahora que el vendedor es de mala fe. Cabe preguntarse si el comprador que ejerce la accin quanti minoris tiene tambin derecho a reclamar daos y perjuicios. La cuestin es dudosa en razn de la redaccin equvoca del artculo 2174, pero ha terminado por prevalecer en la doctrina y jurisprudencia la tesis de que tambin en este caso, el comprador tiene la accin de daos. 309. Venta de varias cosas conjuntamente. Cuando se venden varias cosas en un mismo acto, sea por un solo precio o por precios separados, el vicio redhibitorio de una de ellas slo da accin para reclamar su redhibicin y no la de las restantes, a no ser que aparezca que el comprador no hubiera comprado la sana sin la que tuviese el vicio o que la venta fuere de un rebao y el vicio contagioso (art. 2177). Si la venta comprende cosas principales y accesorias, los vicios ocultos de las primeras permiten reclamar la redhibicin de las segundas. Pero los vicios ocultos de las accesorias no afectan a las principales. 310. Prdida de la cosa. Puede ocurrir que la cosa defectuosa se pierda en poder del comprador; los efectos de tal evento varan segn las siguientes hiptesis: a) Si la cosa se pierde como consecuencia del vicio, el vendedor deber restituir el precio; y si la prdida fuere slo parcial, el comprador podr devolverla en el estado en que se encuentre y reclamar la totalidad del precio pagado (art. 2178) o bien guardarla para s y reclamar una parte del precio equivalente a la desvalorizacin sufrida por el dao (art. 2174). b) Si la cosa se pierde por caso fortuito o por culpa del comprador le queda a ste sin embargo el derecho de pedir el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio (art. 2179). La solucin es discutible porque de todos modos la cosa se hubiera perdido, con o sin vicio redhibitorio, lo que significa que el comprador no ha sufrido dao alguno como consecuencia de aqul. Esta es, en efecto, la solucin del Cdigo francs (art. 1647), que nos parece preferible siempre, claro est, que el vendedor sea de buena fe. Si por el contrario fuere de mala fe, es obvio que el vendedor no podra retener la parte del precio pagada por el comprador como consecuencia del engao de que lo hizo vctima.

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311. Venta en remate judicial. El dueo de la cosa vendida en remate judicial no responde por los vicios redhibitorios (art. 2171). La solucin guarda congruencia con lo dispuesto respecto de la eviccin (art. 2122). Debe tratarse de ventas forzosas, vale decir, las que tienen lugar por la ejecucin individual o colectiva de los bienes del deudor hecha por sus acreedores; en cambio, cuando slo se trata de la subasta de un bien para liquidar un condominio o hacer la reparticin de una herencia, no hay venta forzosa propiamente dicha y, por tanto, es debida la garanta por vicios red-hibitorios. Con tanta mayor razn no quedar liberado el vendedor si la venta se ha hecho en remate particular no judicial. 312. Ventas especiales: a prueba, sobre muestra, alternativa, de cosas futuras. La circunstancia de que la venta se haya hecho a prueba o ensayo no elimina la responsabilidad del vendedor por los vicios que hayan permanecido ocultos durante el perodo de prueba; pero no habr responsabilidad si se trata de vicios que el comprador podra haber descubierto fcilmente durante la prueba. Anlogos principios deben aceptarse respecto de la venta sobre muestra. El vendedor no podr alegar, para excusar su responsabilidad, que el defecto estaba ya en la muestra aceptada por el comprador, si en ella tambin era oculto. As ocurrir, por ejemplo, si un agricultor ha comprado una semilla sobre muestra y luego resulta que carece de poder germinativo. En las obligaciones alternativas subsiste la responsabilidad por vicios redhibitorios aunque la eleccin haya sido hecha por el comprador, pues esto no significa en forma alguna renuncia a la garanta por vicios ocultos; por el contrario, la eleccin de la cosa viciada indica comnmente que se ignora esa circunstancia. Cabe considerar, por ltimo, la venta de cosas futuras. Puesto que el comprador de una cosa futura acepta el alea de que sta llegue o no a existir, es evidente que no podr quejarse de que sea defectuosa. Una sola excepcin cabe hacer: cuando el defecto se ha originado en el deficiente cumplimiento de las obligaciones asumidas por el vendedor; tal como ocurrira si el agricultor que vendi una cosecha futura hiciera mal la recoleccin originando perjuicios en el grano. Pero en verdad, ms que responsabilidad por vicios ocultos habra aqu responsabilidad por incumplimiento de obligaciones asumidas contractualmente. 313. Indivisibilidad de la accin redhibitoria.La accin redhibi-loria es indivisible respecto de los compradores y sus sucesores; ninguno de ellos puede ejercerla por slo su parte (art. 2181); sera en verdad excesivo

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obligar al vendedor a recibir de uno de los compradores o sus herederos una parte de la cosa y conservar para s el resto, restituyendo a los dems una parte del precio. En otras palabras, no es posible resolver en una parte la venta y dejarla subsistente en la otra. Se trata de un acto nico, al que debe aplicarse un rgimen nico: o la redhibitoria o la quanti minoris. Pero si los vendedores son varios o si el vendedor nico ha tenido varios herederos, el comprador puede demandar a cada uno de ellos devolvindole la parte de la cosa que le corresponda (art. 2181), siendo ella divisible. Pues si fuera indivisible, es obvio que no puede ser restituida por partes. Lo dicho se aplica nicamente a la accin redhibitoria; en cuanto a la quanti minoris, puesto que su objeto es el pago de una suma de dinero, es evidente que es divisible y que ella puede ser intentada por cualquiera de los compradores (o sus herederos) contra cualquiera de los vendedores (y sus herederos) en proporcin a la parte de cada uno. Si no se ponen de acuerdo los acreedores o sus herederos sobre la accin a intentarse, es necesario admitir que slo podrn ejercer la quanti minoris, porque es divisible y puede ser interpuesta sin el acuerdo de los dems.
3. Cesacin de la garanta

314. Causales. No deber el vendedor la garanta por vicios redhibitorios: a) si as se hubiera estipulado en el contrato; b) si el adquirente conoca el vicio o si deba conocerlo por su profesin y oficio (art. 2170). Sin embargo, en el marco de la Ley de Defensa del Consumidor, la norma citada no puede serle opuesta (art. 18, inc. b, ley 24.240). Correlativa a la mala fe que la ley presume en el vendedor que deba conocer el vicio por su profesin o arte (art. 2176) es la exencin de su responsabilidad cuando el comprador deba conocerlo por igual motivo (art. 2170). La cuestin de si el vicio era de tal naturaleza que deba ser conocido por el comprador es materia que queda sometida a la libre apreciacin judicial.
4. Clusulas que modifican la garanta

315. Principio general. Las partes pueden restringir, ampliar o renunciar a la garanta por vicios redhibitorios (art. 2166). Es un principio similar al que rige respecto de la eviccin y se funda en iguales motivos: la garanta no es de orden pblico y nada obsta a que las partes modifiquen su responsabilidad y aun la supriman.

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La renuncia a la garanta puede ser inclusive tcita. Tal significado debe atribuirse a la recepcin de la cosa por el comprador conociendo su vicio oculto a menos, claro est, que al recibirla hubiera dejado a salvo su derecho de ejercer la accin quanti minoris; igual significado tiene el hecho de que el comprador deje transcurrir el tiempo de la prescripcin sin intentar la demanda. La alienacin, transformacin o consumicin de la cosa, en cambio, no significa renuncia a la accin quanti minoris, pero el comprador no estar ya en condiciones de reclamar la resolucin del contrato, para lo cual debera consignar la cosa. El uso de la cosa despus de conocido el vicio debe interpretarse, salvo circunstancias de hecho que indiquen lo contrario, como una renuncia a la accin redhibitoria pero no a la quanti minoris. Empero, las clusulas de renuncia o disminucin de la garanta carecern de validez cuando el vendedor conoca el vicio y no lo declar al comprador (arts. 2166 y 2169). En tal caso habra dolo y no podra admitirse la validez de tales clusulas sin amparar una conducta contraria a la lealtad. 316. Segn el artculo 2167, pueden tambin por el contrato hacerse vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son, cuando el enajenante garantizase la no existencia de ellos, o la calidad de la cosa supuesta por el adquirente. Esta garanta tiene lugar aunque no se exprese, cuando el enajenante afirm positivamente en el contrato, que la cosa estaba exenta de defectos, o que tena ciertas calidades, aunque al adquirente le fuese fcil conocer el defecto o la falta de la calidad. Se toca as un problema que ha dado lugar a largas discusiones doctrinarias. Hay una diferencia esencial entre vicios redhibitorios propiamente dichos y cualidades ocultas prometidas por el vendedor? Considerando el problema desde este punto de vista filosfico, no es difcil establecer esta diferencia: vicio redhibitorio es un defecto del que normalmente carecen las cosas de esa especie y cualidad; el comprador tiene derecho a esperar que la cosa que compra estar libre de l, pues eso es lo normal. Defecto de cualidad prometida no constituye en cambio una anomala natural, sino la I al la de una cierta cualidad que diferencia esas cosas de las dems de su especie y que por ello, por no ser comn en las dems, ha debido ser garan-1 i/ada en el contrato. Si se vende un automvil nuevo que no da ms de 50 kilmetros por hora, tiene un vicio redhibitorio, porque es normal que d 100 o 120 kilmetros; si, en cambio, se promete que da 200, como sta no es una cualidad normal, se trata de un defecto de cualidad prometida. Pero examinado el asunto desde el ngulo jurdico, es decir, considerando las proyecciones que trae aparejadas con relacin a los deberes y de-

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rechos de las partes, la distincin no parece justificarse. En ambos casos, lo que est en juego es una condicin o cualidad de la cosa que el comprador tiene derecho a esperar conforme a la buena fe, sea porque normalmente la cosa vendida la tiene, sea porque el contrato lo ha asegurado. No se justifica, por tanto, un tratamiento legal diferente. Ha acertado el codificador cuando en el artculo 2167 dice que las partes pueden hacer vicios redhibitorios los que naturalmente no lo son; es decir, que se aplica a stos el mismo rgimen legal. Pero es necesario advertir que debe tratarse de cualidades ocultas; si en cambio, se tratare de cualidades aparentes prometidas en el contrato y la cosa entregada no se ajustare a ellas, la situacin legal de las partes est regida por los principios generales relativos al incumplimiento de las obligaciones: el comprador podr negarse a recibir la cosa, oponer la exceptio non adimpleti contractas y, finalmente, reclamar todos los daos y perjuicios derivados de la falta de la cualidad prometida, sin que el vendedor pueda eximirse de esta responsabilidad alegando buena fe o ignorancia del defecto. 5. Prescripcin de las acciones 317. Plazos legales.El Cdigo Civil establece un trmino breve de tres meses para la prescripcin de las acciones redhibitoria y quanti minoris (art. 4041). El plazo empieza a correr desde que el defecto fue descubierto o se ha hecho aparente. Si el vicio debi quedar revelado al entrar en posesin el comprador, es desde ese momento que corre el plazo, cualquiera sea la fecha de la escritura. El Cdigo de Comercio establece un trmino distinto. Segn el artculo 473 las resultas de los vicios internos de la cosa vendida, que no pudiesen percibirse por el reconocimiento que se haga al tiempo de la entrega, sern de cuenta del vendedor durante un plazo, cuya fijacin quedar al arbitrio de los tribunales, pero que nunca exceder de los seis meses siguientes al da de la entrega. Pasado ese trmino, queda el vendedor libre de toda responsabilidad a ese respecto. Es criticable esta disposicin en cuanto deja librada al arbitrio judicial la abreviacin del ya corto plazo de seis meses establecido en el Cdigo; en la prctica, los tribunales no hacen uso de ese derecho. Tambin nos parece objetable fijar el punto de comienzo de la prescripcin en el momento de la entrega de la cosa y no en el que los vicios se hicieron aparentes o fueron descubiertos por el comprador; sin embargo, hay que tener en consideracin que la seguridad del comercio exige una rpida y clara definicin de

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los derechos de los comerciantes que contratan entre s y por ello el legislador ha credo necesario evitar toda posible reclamacin a este respecto despus de transcurridos seis meses de la entrega de la cosa. Agreguemos que si el vendedor ha procedido con dolo, la accin por nulidad y daos y perjuicios (o solamente por daos y perjuicios si el dolo fuera incidental) se prescribe recin a los dos aos (art. 4030). 3. Obligacin de recibir el precio 318. Norma legal. El vendedor est obligado a recibir el precio en el lugar convenido (art. 1424). Si no hubiese lugar con venido y la venta fuese al contado, debe recibirlo en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa (arts. 1411 y 1424); si la venta fuese a crdito o si el uso del pas concede un trmino para el pago, el precio debe abonarse en el domicilio del comprador (art.1424). Se trata de normas innecesarias, pues hubiera bastado con las reglas generales relativas al lugar en que debe hacerse el pago de las obligaciones (arl. 747). IV
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

319. Enumeracin. Las obligaciones del comprador son las siguientes: a) pagar el precio; b) recibir la cosa; c) pagar el instrumento del contrato y los gastos de recepcin de la cosa (arts. 1424 y sigs.). 1. Obligacin de pagar el precio
A. REGLAS GENERALES

320. Momento en que debe pagarse. El precio debe pagarse en el momento establecido en el contrato; y si ste nada dijere, en el de la entrega de la cosa (art. 1424). En otras palabras, la ley presume que cuando el con-Irato nada dice sobre el punto, la venta es al contado, salvo que las costumbres del lugar concediesen un plazo. Esta regla es de aplicacin estricta a las cosas muebles, porque respec-lo de ellas, la entrega perfecciona el dominio del comprador; en cambio, respecto de los inmuebles, la transferencia del dominio exige, adems de la

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tradicin, la escritura (y despus de la sancin de la ley 17.711, tambin la inscripcin en el registro); es pues la escritura, si es simultnea o posterior a la tradicin, la que marca el momento en que puede exigirse el precio. El rgimen en el derecho mercantil, aunque aparentemente distinto, es sustancialmente igual al expuesto. Veamos: a) Si se ha fijado fecha de pago en el contrato ser se el momento en que deba cumplirse con la obligacin. b) Si, en cambio, no se la ha fijado, el comprador cuenta con diez das para realizar el pago (art, 464, Cd. de Com.), los que deben contarse a partir del momento en que el vendedor ha puesto la cosa a disposicin del comprador (art. 465, Cd. de Com.); sin embargo, el comprador no podr exigir al vendedor la entrega de la cosa sin haber pagado el precio en el mismo acto (art. 464, infine, Cd. de Com.). 321. Lugar del pago.El precio debe pagarse en el lugar convenido; a falta de estipulacin, en las ventas al contado debe pagarse en el lugar de la entrega y en las ventas a plazo, sea ste derivado del contrato o del uso local, debe hacerse en el domicilio del comprador (art. 1424). En la venta al contado, la entrega de la cosa y el precio estn tan ntimamente ligadas, que resulta de evidente conveniencia lgica establecer un mismo lugar de pago; pero en la venta a crdito, esas obligaciones recprocas aparecen en cierta forma desligadas y es natural que recupere su vigencia la regla general de que las obligaciones deben pagarse en el domicilio del deudor(art.747). 322. Intereses. En principio, el comprador no debe los intereses del precio por el tiempo transcurrido entre el momento del contrato y el del pago, a menos que se trate de las siguientes hiptesis: a) Que el contrato fije intereses, lo cual es muy comn en las ventas a plazos. b) Que el comprador haya incurrido en mora, en cuyo caso debe los intereses aunque el vendedor haya conservado la posesin de la cosa vendida. Ellos corren desde el momento de la mora.
B DERECHO DE RETENER EL PRECIO

323. Distintos casos. El comprador tiene derecho a suspender el pago del precio en los siguientes casos: a) Si tiene temor fundado de ser molestado por una accin real, a menos que el vendedor le afiance su res-

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titucin (art. 1425). b) Si el vendedor no le entrega la cosa en las condiciones debidas (art. 1426). 1. Temor fundado de ser molestado por una accin real 324. Concepto de temor fundado. Segn el artculo 1425, si el comprador tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindicacin de la cosa, o por cualquier accin real, puede suspender el pago del precio a menos que el vendedor le afiance su restitucin. Esta solucin tiene un fundamento de equidad, pues no es justo obligar al comprador a pagar el precio, si un serio peligro se cierne sobre su derecho; es adems una consecuencia de la obligacin de eviccin que pesa sobre el vendedor. Si el comprador sufre la eviccin, el vendedor debe restituirle el precio; es lgico por tanto que no est obligado a pagarlo cuando est amenazado por la eviccin. Qu debe entenderse por temor fundador! Debe tratarse de motivos serios, fundados en hechos objetivos, y no en simples suposiciones o en temores quimricos. Es sta una cuestin de apreciacin judicial. 325. Ttulos perfectos; antecedentes que debilitan al ttulo. El motivo ms frecuente de invocacin de este derecho de retencin por el comprador, es la falta de ttulos perfectos, con lo cual el adquirente queda expuesto a la accin reivindicatora de un tercero. Ordinariamente los contratos de compraventa incluyen una clusula segn la cual los ttulos de dominio deben ser perfectos; pero aunque no la hubiere, igualmente el comprador puede hacer uso del derecho de retencin que le confiere el artculo 1425, a menos que hubiere tenido conocimiento del defecto del ttulo en el momento de comprar la cosa. El problema ms frecuente y delicado lo plantean los ttulos fundados en informaciones posesorias. La jurisprudencia ha sido vacilante, cuando no contradictoria. En algunos fallos se admiti lisa y llanamente la calidad de perfectos que revisten tales ttulos a los efectos del cumplimiento del contrato de compraventa; otros decidieron que tales ttulos slo son perfec-los luego de transcurridos 10 aos desde la fecha de la aprobacin judicial de la informacin. En este caso, una prescripcin ajusto ttulo y buena fe viene a sumarse a la anterior, con lo cual la seguridad brindada por el ttulo es casi completa. Actualmente parece predominar la tesis de que tales ttulos deben considerarse perfectos, sin otro requisito que la aprobacin judi-

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cial de la informacin, a menos que se demuestren los motivos concretos que se tienen para dudar de su bondad y para temer la eviccin. Tampoco debilita el ttulo la circunstancia de que entre los antecedentes del dominio haya una donacin; incumbe a quien objeta el ttulo la prueba de que esa donacin puede ser impugnada. En cambio las graves irregularidades de la escritura traslativa del dominio perjudican el ttulo siempre que expongan al comprador a una accin de terceros. 326. Conocimiento del vicio por el comprador. Si al tiempo de celebrar el contrato de compraventa, el comprador tena conocimiento del vicio del ttulo o de la amenaza que se cerna sobre la cosa, no puede ejercer el derecho de retencin, pues se presume que ese defecto ha sido tenido en cuenta al contratar y probablemente el adquirente ha conseguido condiciones ms ventajosas precisamente por esa circunstancia. 327. Oportunidad para hacer valer el derecho de retencin.Retener significa conservar algo que se tiene; desde el instante en que el comprador ha pagado el precio pierde este privilegio y no podra ya accionar por devolucin. 328. Efectos del derecho de retencin. El comprador puede suspender el pago del precio mientras dura la amenaza contra su derecho; desde que el vendedor ha subsanado el vicio del ttulo o hecho cesar la amenaza, el comprador est obligado a entregar el precio sin dilacin alguna. Mientras ejerce su derecho, el comprador puede retener consigo el precio y el vendedor no podra obligarlo a que lo consignara a la espera de la subsanacin del vicio ni aun en caso de que ya hubiera entregado la cosa. En cuanto a los intereses, se admite que el comprador slo los debe cuando estuviese en posesin de la cosa, no interesando que sea o no fructfera, porque de cualquier modo est gozando de ella; es claro que si hubiese sido privado de la posesin o perturbado en su goce por un tercero, cesa su obligacin de pagar intereses. De cualquier modo, podr liberarse de ella consignando el precio. 329. Renuncia al derecho de retencin. El derecho de retencin puede ser renunciado por el comprador, sea en el acto de la compra-venta, sea posteriormente; esa renuncia puede ser expresa o tcita, puesto que no hay ningn motivo para apartarse de la regla general del artculo 873. Y, desde luego, el conocimiento del vicio del ttulo o de la amenaza que se cierne sobre la cosa en el momento de celebrar el contrato, importa una re-

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nuncia tcita del derecho de retencin (vase nro. 326), a menos que se haga una salvedad expresa en contrario. 330. Recursos que la ley reconoce al vendedor. Para hacer cesar el derecho de retencin, el vendedor tiene los siguientes recursos: a) poner fin a a la causa de la turbacin o la amenaza que se cierne sobre el derecho del comprador; b) afianzar al comprador la restitucin del precio para el caso de ser perturbado en su derecho (art. 1425 infine). En este caso, en efecto, el comprador est suficientemente garantizado respecto del riesgo que para l supone pagar el precio. 2. Falta de entrega de la cosa en las condiciones debidas 331. Ejercicio del derecho de retencin. Dispone el artculo 1426 que el comprador puede rehusar el pago del precio: a) si el vendedor no le entregase exactamente lo que expresa el contrato; aunque la norma dice exactamente, una diferencia mnima o sin valor apreciable no permite retener el precio, pues ello importara un ejercicio abusivo de ese derecho; b) ,v/ c/ vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin sus dependencias o accesorios; tambin aqu deben descartarse las faltas mnimas o despreciables; c) si quisiese entregar cosas de especie o calidad diversa de la del contrato; d) si quisiese entregar la cantidad de cosas vendidas por partes y no por junto, como se hubiese contratado; as por ejemplo, si un almacenero hubiera comprado del mayorista una tonelada de azcar a entregar en determinada fecha, y el proveedor quisiera entregar slo la mitad, el almacenero est autorizado a negarse a recibir la entrega parcial y por consiguiente a pagar la parte correspondiente a dicha mitad. En estos casos, el comprador no slo tiene el derecho a suspender el pago del precio, sino que adems puede resolver el contrato, puesto que se trata de una hiptesis de incumplimiento (art. 1412). Es decir, que frente a esta situacin, el comprador tiene una doble posibilidad: a) o bien mantiene en vigencia el contrato, pero se rehusa a pagar el precio; b) o bien demanda la resolucin del contrato. C GARANTAS DEL VENDEDOR NO PAGADO 332. Enumeracin. El precio es la prestacin principalmente tenida en mira por el vendedor; es por ello que el derecho de recibirlo ha sido rodeado de garantas, destinadas unas a asegurarle que se har efectivo y

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otras a permitirle recuperar la cosa si no logra el pago. Estas garantas son las siguientes: a) Tiene, desde luego, derecho a demandar el pago del precio, una vez constituido en mora el comprador. b) Puede retener la cosa mientras no se le paga el precio. Hemos estudiado en otro lugar este derecho (nro. 285), correlativo de la facultad similar que tiene el comprador. c) Puede pedir la resolucin de la venta en el caso de que no se le haya pagado el precio. d) Finalmente, tiene un privilegio sobre la cosa y aun sobre el precio, si ella ha sido revendida (arts. 3893 y 3924). El estudio de los privilegios es materia de Obligaciones. 2. Obligacin de recibir la cosa 333. Tiempo y lugar. El comprador est obligado a recibir la cosa en el trmino fijado en el contrato o en el que fuese de uso local; a falta de un trmino convenido o de uso, inmediatamente despus de la compra (art. 1427). Es la obligacin correlativa a la que tiene el vendedor de entregar la cosa. La cosa debe recibirse en el lugar designado en el contrato y a falta de estipulacin, en el que se encontraba la cosa en el momento de la celebracin (art.1410). 334. Sanciones para el supuesto de que no se reciba la cosa. La ley garantiza el cumplimiento de esta obligacin, poniendo a disposicin del vendedor diversos recursos (art. 1430). El Cdigo distingue segn se trate de cosas muebles o inmuebles. Tratndose de cosas muebles, el vendedor puede: a) Cobrar al comprador los gastos de conservacin de la cosa y los dems daos que resulten de la actitud del comprador (art. 1430). b) Consignar judicialmente la cosa (art. 1430). Si se trata de compraventas comerciales basta con enviar la cosa al domicilio del comprador si ste no ha fijado el lugar de entrega o la persona que deba recibirla en su nombre. Tal envo importa entrega efectiva de la cosa vendida (art. 462, Cd.deCom.).

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c) Demandar el pago del precio, siempre, claro est, que haya hecho entrega de la cosa o la ponga a disposicin del comprador consignndola judicialmente (art. 1430). d) Pedir la resolucin de la venta si no se le pagara el precio (art. 1430). Bien entendido que sta no es una consecuencia de la negativa a recibir la cosa, sino del incumplimiento de la obligacin de pagar el precio (vase nmero siguiente). 335. Con respecto a la venta de inmuebles, dispone el artculo 1431 que si el vendedor hubiese recibido el todo o parte del precio, o si la venta se hubiese hecho a crdito y no estuviere vencido el plazo para el pago, y el comprador se negase a recibir el inmueble, el vendedor tiene derecho a pedirle los costos de la conservacin e indemnizacin de perjuicios y aponer la cosa en depsito judicial por cuenta y riesgo del comprador. La primera parte de esta disposicin es confusa y debi suprimirse; lo que el codificador ha querido decir es que el vendedor tiene esos derechos siempre que l, a su vez, no est tambin en mora en su obligacin de recibir el precio, lo que es obvio. La negativa del comprador a recibir la cosa no da derecho al vendedor a pedir la resolucin del contrato, si aqul ha pagado el precio; pues su in-lers est suficientemente resguardado con la facultad de consignar y no se advierte qu sentido ni qu inters jurdico se resguardara con la resolucin. Es claro que podr pedirla en el caso de que el comprador no pague el precio, pero entonces ese derecho no se funda en la resistencia del comprador a recibir la cosa, sino a pagar el precio. 3. Obligacin de pagar el instrumento del contrato y los gastos de recibo 336. Disposicin legal.Establece el artculo 1424, infine, que el comprador debe pagar el instrumento de venta y los costos de recibo de la cosa. En idntico sentido, el artculo 460 del Cdigo de Comercio dispone que los gastos de recibo, as como los de conduccin y transporte, son de cuenta del comprador. Claro est que estas disposiciones rigen slo en caso de que las partes no hubieran acordado otra cosa. Esta disposicin ha quedado completada por el decreto 23.046/56. Conforme con estas normas el comprador paga: el sello matriz, el testimonio de la escritura y el 50% del impuesto fiscal. El vendedor paga todo lo necesario para otorgar el acto, o

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sea: el estudio de los ttulos, la confeccin y diligenciamiento de los certificados para otorgar la escritura y el 50% del impuesto fiscal. En cuanto a los gastos de recibo, hay que distinguirlos cuidadosamente de los de entrega, que corresponden al vendedor (art 1415). Deben entenderse por tales todos aquellos que se devenguen a partir del instante de la entrega; tales, por ejemplo, los de transporte de la cosa al domicilio del comprador, los de embalaje para facilitar el transporte posterior a la entrega, etctera; asimismo, se consideran gastos de recepcin los que demanda la anotacin en el Registro de la Propiedad. V MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA 337. Regla general. Puesto que en el mbito contractual impera el principio de la libertad (art. 1197), las partes pueden pactar las clusulas y modalidades que estimen convenientes (art. 1363). En toda esta materia, las disposiciones del Cdigo, salvo contadas excepciones, slo tienen carcter supletorio y rigen en caso de que las partes no hayan acordado expresamente otra cosa. El Cdigo se ha limitado areglamentar las clusulas ms frecuentes; adems de stas, estudiaremos otras no reglamentadas que tienen tambin importancia prctica. 1. Compraventa condicional 338. Condicin suspensiva. Segn el artculo 1370, la compra y venta condicional tendr los siguientes efectos, cuando la condicin fuese suspensiva: a) Mientras pendiese la condicin, ni el vendedor tiene obligacin de entregar la cosa vendida, ni el comprador de pagar el precio, y slo tendr derecho para exigir las medidas conservatorias (inc. 1). Es el efecto propio de las obligaciones contradas bajo condicin suspensiva. b) Si antes de cumplida la condicin, el vendedor hubiese entregado la cosa vendida al comprador, ste no adquiere el dominio de ella y ser considerado como administrador de cosa ajena (inc. 2). Esta disposicin es importante, porque corrige un grave error en que haba incurrido el codificador en el artculo 548. Segn este artculo, cuando la condicin no se

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cumple y el acreedor hubiera entrado en posesin de la cosa, debe restituirla con los aumentos, pero no los frutos. Es una disposicin ilgica, pues no se advierte a qu ttulo puede el acreedor retener los frutos. El artculo 1370, inciso 2, por el contrario, establece que el comprador ser considerado como administrador; ello significa que deber restituir la cosa con sus frutos, teniendo por su parte derecho a exigir la retribucin correspondiente a la administracin de la cosa. Si la cosa se perdiese o deteriorase, se aplicar lo dispuesto en los artculos 584 y siguientes. c) Si el comprador, sin embargo, hubiese pagado el precio, y la condicin no se cumpliese, se har restitucin recproca de la cosa y el precio, compensndose los intereses de ste con los frutos de aqulla (art. 1370, inc. 3). La compensacin de los frutos de la cosa con los intereses del precio es una solucin prctica, que evita entrar en la prueba, a veces bastante compleja, del valor exacto de los frutos. De ms est decir que si slo se ha pagado el precio o si slo se ha entregado la cosa, no hay compensacin posible. El que ha recibido la cosa debe devolverla con sus frutos y el que ha recibido el precio debe restituirlo con sus intereses. 339. Condicin resolutoria. Dispone el artculo 1371 que cuando la condicin fuese resolutoria, la compra y venta tendr los efectos siguientes: a) El vendedor y comprador quedarn obligados como si la venta no fuese condicional, y si se hubiere entregado la cosa vendida, el vendedor, pendiente la condicin, slo tendr derecho a pedir las medidas conservatorias de la cosa (inc. 1). Se trata de una simple aplicacin de los principios relativos a las obligaciones bajo condicin resolutoria. b) Si la condicin se cumple, se observar lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueos; mas el vendedor no volver a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradicin de ella (inc. 2). La primera parte de este inciso resuelve un problema que podra dar lugar a dudas; cumplida la condicin resolutoria deben aplicarse las disposiciones relativas a las obligaciones de restituir cosas a sus dueos o las de dar cosas para constituir o transferir derechos reales? Esta ltima solucin parece ms rigurosamente lgica, porque el comprador condicional ha comprado la cosa y ha adquirido sobre ella el derecho de propiedad; sin embargo, por efecto del principio de la retroactividad de la condicin, la venta condicional se tiene por no celebrada; y el comprador deber devolver el inmueble libre de cargas, servidumbres o hipoleciis. La

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regla sufre una excepcin respecto de los muebles, en cuyo caso quedan firmes los derechos de propiedad, usufructo o prenda que pudieran haber adquirido los terceros que ignoraban la condicionalidad del derecho del comprador. El codificador ha sido fiel, por tanto, al sistema general de las obligaciones condicionales. Dijimos que en las relaciones entre las partes, una vez cumplida la condicin, el comprador estar sujeto a las obligaciones propias de quien debe restituir las cosas a su dueo. Se aplican, por tanto, los artculos 555, 557 y 584 a 591. 340. Caso de duda. Segn el artculo 1372, en caso de duda sobre si la condicin fuese suspensiva o resolutoria, sojuzgar que es resolutoria siempre que, pendiente la condicin, el vendedor hubiese hecho entrega de la cosa al comprador. Es lgico que as sea, porque el vendedor bajo condicin suspensiva no tiene obligacin alguna de entregar la cosa y s la tiene quien ha vendido bajo condicin resolutoria. En este caso, la conducta de las partes es un elemento interpretativo de primer orden. Es claro que este artculo slo juega en caso de duda; porque si de los trminos del contrato resulta claramente establecido que la condicin es suspensiva, este carcter no se altera por la circunstancia de la entrega de la cosa. 2. Compraventa a trmino 341. Distintos casos y remisin. La compraventa puede estar sujeta a trmino, sea suspensivo o resolutorio. El trmino puede referirse a la existencia misma de la obligacin o a la entrega de la cosa y al pago del precio. Una especie notable de esta modalidad es la llamada venta a plazos de que nos ocuparemos ms adelante. La aplicacin de los principios generales relativos a las obligaciones bajo trmino no ofrece en nuestro caso ninguna particularidad digna de mencin; basta pues con referirse a las reglas generales (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nros. 1097 y sigs.). 3. Clusula de no enajenar 342. Rgimen legal.El artculo 1364 prohibe la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, pero autoriza la prohibicin referida a persona determi nada. Se comprende fcilmente que una restriccin general e ilimitada al derecho de transmitir la propiedad sera contraria a la libre

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circulacin de la riqueza, con grave perjuicio social, como que importara poner la cosa fuera del comercio. A diferencia de lo que ocurre con los actos de disposicin a ttulo gratuito, en que se autoriza una limitacin temporaria al derecho de enajenar la cosa (art. 2613, Cd. Civ. y art. 51, ley 14.394), en la compraventa tal clusula no est autorizada. Estudiaremos a continuacin los dos casos de prohibicin absoluta y temporaria. 343. a) Prohibicin absoluta de enajenar. Tal clusula, ya lo dijimos, est expresamente prohibida por el artculo 1364. Es solucin universal mente admitida que ella no anula el contrato, sino que simplemente debe tenerse por no escrita, conservando el resto del acuerdo toda su validez. 344. b) Prohibicin respecto de persona determinada.Condicin de la validez de tales clusulas es que la persona sea determinada. No necesita, desde luego, ser designada por nombre y apellido, bastando su individualizacin. Tampoco hay inconveniente en que la determinacin se llaga en forma relativamente genrica; por ejemplo, si se prohibe vender el bien "a todo descendiente de Juan Prez". Sin embargo, a veces esta determinacin genrica, aunque limitada, puede tener una amplitud tal que importe una seria e injustificada limitacin al derecho de libre disposicin, como, por ejemplo, si se prohibe vender un bien a cualquier persona domi-ciliada en Buenos Aires, a cualquier argentino, etctera. Tales clusulas caeran, sin duda, dentro de las prescripciones del artculo 1364. A veces la cuestin ser dudosa; los jueces debern resolverla segn su prudente arbitrio, tomando muy en consideracin la legitimidad del inters del vendedor en la prohibicin. Supuesto que el comprador haya enajenado el bien precisamente a la persona que le est prohibido, cules son los derechos del vendedor? Si la prohibicin ha sido puesta con el carcter expreso de condicin resolutoria, ninguna duda cabe de que el vendedor puede demandar la nulidad y reivindicar la cosa del tercero. Si la prohibicin se estipul bajo pena de multa, la enajenacin ser vlida y el vendedor slo tendr derecho a reclamar el pago de la multa pactada. Pero lo ms frecuente ser que la clusula se limite a establecer la prohibicin, sin darle carcter expreso de condicin ni fijar una multa. Machado sostiene que en tal caso la enajenacin hecha por el comprador ser vlida; el nico derecho del vendedor ser exigir los daos y perjuicios. Por nuestra parte pensamos que la violacin de la prohibicin debe dar derecho al vendedor a perseguir la devolucin de la cosa del tercero que la adquiri sabiendo la prohibicin. Esta solucin, en la prctica, slo jugar en materia de inmuebles, puesto que en el ttulo de adquisicin figura la prohibicin, de tal modo que el tercero comprador no

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puede ignorarla; si la adquiere no obstante la prohibicin, lo hace a su cuenta y riesgo, y no tendr justos motivos de queja luego si el vendedor reclama la devolucin. En cambio, en materia de muebles la regla de que la posesin vale ttulo paralizar la accin reivindicatora del vendedor contra el tercero. 4. El pacto comisorio en la compraventa 345. El Cdigo Civil y la ley 17.711.El Cdigo Civil en su artculo 1412 reconoce al comprador el derecho de pedir la resolucin; en cambio, nada dice del vendedor, por lo cual durante mucho tiempo la jurisprudencia le neg tal derecho: slo poda pedir el cumplimiento, conforme con la regla general del artculo 1204, en su anterior redaccin. Pero haba muchos argumentos para decidir lo contrario, y entre ellos el de ms peso sin duda era el de que la ley no poda tratar de una manera distinta a las dos partes de un contrato; por lo tanto, lo que se le reconoca al comprador haba que concederlo tambin al vendedor. Lo cierto es que la jurisprudencia concluy por reconocer a ambas partes el derecho a demandar la resolucin. El nuevo texto del artculo 1204 (idntico al art. 216, Cd. de Com.), elimina toda duda de que el pacto comisorio beneficia a ambas partes; pero adems, la nueva solucin legal es ms expeditiva, pues no slo reconoce el derecho a demandar judicialmente la resolucin, sino que basta la interpelacin para que el requirente, sin necesidad de intervencin judicial, pueda tener por resuelto el contrato cuando vencido el plazo de 15 das, la otra parte no ha dado cumplimiento; y si el pacto fuera expreso basta el mero vencimiento del plazo para tener por resuelto el contrato. 346-349. Como el Cdigo contiene varias disposiciones sobre el pacto comisorio en la compraventa, es necesario saber cules de ellas siguen vigentes despus de la sancin de la ley 17.711 y cules han sido derogadas. La pauta que debe guiamos en la dilucidacin de este problema es que una nueva ley deroga la anterior en cuanto se oponga a sus normas. El problema consiste, por tanto, en establecer cundo existe contradiccin entre el artculo 1204, nueva redaccin, y las normas del Cdigo Civil, En la medida de que exista tal contradiccin, las disposiciones del Cdigo estn derogadas; si, por el contrario, son compatibles, subsisten. Veamos ahora, cules son los artculos del Cdigo en cuestin. a) El artculo 1374, segundo prrafo, establece que el pacto comisorio est prohibido en la venta de cosas muebles. Es una disposicin sorpren

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dente, pues tomada en su sentido literal, significara que la venta de cosas muebles nunca autoriza a pedir la resolucin, haya o no pacto comisorio expreso. Sin embargo, son numerosos los artculos que conceden a las partes el derecho a pedir la resolucin de la venta de muebles, aun en ausencia de toda convencin sobre el punto: 1) el artculo 1412, sin distinguir entre muebles o inmuebles, dispone que el comprador puede pedir la resolucin de la venta si el vendedor no entrega la cosa en el tiempo fijado; 2) el artculo 1420 dice que si la cosa fuese mueble y el vendedor no hiciese tradicin de ella, el comprador puede pedir la resolucin; 3) el artculo 1430 establece que si el comprador se niega a recibir la cosa, el vendedor puede pedir la resolucin. En presencia de tan flagrante contradiccin, hay que aceptar que el segundo prrafo del artculo 1374 ha traicionado el verdadero pensamiento del legislador. Y la ubicacin del precepto confirma esta tesis. La primera parte del artculo dice que el pacto comisorio tendr efectos de condicin resolutoria. Es obvio que Vlez ha tenido presente los inconvenientes que la resolucin retroactiva del contrato tendra para los terceros que han adquirido derechos sobre ellas; su intencin fue indudablemente limitar a las partes los efectos resolutorios del pacto comisorio tratndose de cosas muebles. En la prctica, el segundo prrafo del artculo 1374 se tiene por no escrito; el pacto comisorio sea expreso o tcito se admite tanto respecto de los innobles como de los inmuebles. b) El artculo 1375, inciso 1, dispone que, mediando pacto comisorio, si hubo plazo determinado para el pago del precio, el vendedor podr demandar la resolucin del contrato desde el da del vencimiento del plazo. Era una disposicin encaminada a establecer la mora automtica, es decir, sin necesidad de interpelacin. Hoy carece de utilidad, pues el rgimen general es el de la mora automtica en las obligaciones a plazo (art. 509, nueva redaccin). c) El artculo 1375, inciso 2, establece que si no hubiese plazo, el comprador no quedar constituido en mora sino despus de la interpelacin judicial. Tambin esta equvoca disposicin ha perdido inters despus que l.i modificacin del artculo 509 ha reformado todo el rgimen de la mora. I sta norma distingue dos situaciones en las obligaciones sin plazo determinado: I) que el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare l.u.-ilamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, en cuyo caso l.i inlerpelacin es indispensable para constituir al deudor en mora; 2) que no hubiese plazo, supuesto en el cual el juez debe, a pedido de parte, fijarlo ni procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las nociones ilc 1'ijiicin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso d drudor

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quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin. d) El artculo 1375, inciso 3, establece que el vendedor puede a su arbitrio demandar la resolucin del contrato o exigir el pago del precio; si prefiriese este ltimo expediente, no podr en adelante demandar la resolucin del contrato. Esta disposicin ha quedado derogada por el ltimo prrafo del artculo 1204, que adopta precisamente la solucin contraria. e) El artculo 1375, inciso 4, establece que si vencido el plazo del pago, el vendedor recibiese slo una parte del precio, sin reserva del derecho a resolver la venta, se juzgar que ha renunciado a este derecho. Esta disposicin no es incompatible con el nuevo artculo 1204 y, por lo tanto, sigue en plena vigencia, pero debe entenderse que esta renuncia slo se refiere al derecho a pedir la resolucin emergente del anterior incumplimiento, pero no de incumplimientos posteriores. As por ejemplo, tratndose de una venta por mensualidades, si el comprador se ha atrasado en el pago de varias cuotas y el vendedor se aviene a recibir parte de ellas, ello significa que no podr ya pedir la resolucin fundado en este atraso; pero si posteriormente el comprador vuelve a incurrir en igual falta, el vendedor tiene derecho a reclamar la resolucin. f) El artculo 1429 dispone que si el comprador no pagase el precio de la cosa mueble comprada a crdito, el vendedor slo tendr derecho para cobrar los intereses de la demora y no para pedir la resolucin de la venta. Subsiste esta disposicin luego de la reforma del artculo 1204? Aunque la cuestin es dudosa, creemos que subsiste. Advirtase que en el rgimen del Cdigo, el pacto comisorio era tcito en la compraventa. Y tenindolo en cuenta, el codificador estableci esta excepcin. En otras palabras, se trata de una norma especfica para el caso de compraventa de cosas muebles a crdito, en que la ley niega el derecho a pedir la resolucin por razones de seguridad del comercio. El nuevo artculo 1204 no ha hecho otra cosa que sentar principios generales que desde luego ceden ante disposiciones especficas referidas a casos concretos. Agreguemos que el artculo 1429 supone que la cosa comprada a crdito ha sido entregada al comprador; pero si todava no se ha hecho tradicin la venta puede ser resuelta sin necesidad de pacto comisorio expreso. Adems, debe sealarse que la norma no es aplicable a la compraventa de equinos de pura raza de carrera (art. 3, ley 20.378). g) El artculo 1432 dispone que si el comprador no pagase el precio del inmueble comprado a crdito, el vendedor slo tendr derecho para cobrar

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los intereses de la demora y no para pedir la resolucin de la venta, a no ser que en el contrato estuviere expresado el pacto comisorio. Por iguales razones a las dadas en el inciso anterior, pensamos que esta disposicin subsiste. 350. Limitaciones al ejercicio del pacto comisorio por razones de moral y buenas costumbres. Si bien la facultad de resolver el contrato, es en general til desde el punto de vista econmico porque brinda un instrumento de coercin contra el mal cumplidor y bueno desde el ngulo moral, porque defiende eficazmente al contratante de buena fe, hay casos en que su ejercicio resulta abusivo y contrario a la moral. Esta situacin se ha presentado con especial claridad en la compraventa de inmuebles por mensualidades, que incluyen casi siempre una clusula segn la cual el atraso un el pago de una o ms cuotas da derecho al vendedor a reclamar la resolucin de la venta y a retener para s la parte del precio ya pagada en concepto de indemnizacin por el incumplimiento y de compensacin por el tiempo que el comprador goz de la tenencia de la cosa; es frecuente tambin acordar que las mejoras que haya introducido el comprador quedarn en beneficio del vendedor. Ocurra a veces que en una venta a 120 mensua-1 idades, el comprador se atrasaba, por motivos circunstanciales, despus de haber pagado 100 o 110 cuotas, lo que daba derecho al vendedor a reclamar la restitucin de la cosa y a quedarse con la casi totalidad de su precio. A esta consecuencia, de por s suficientemente grave, sola unirse la circunstancia de que el comprador haba construido su casa en el terreno, de todo lo cual se vea despojado por una clusula leonina. Los tribunales no permanecieron impasibles ante ciertos excesos y poco a poco fue afirmndose una jurisprudencia segn la cual el pacto comisorio no puede ser invocado en las compras de inmuebles por mensualidades despus que el comprador ha pagado un nmero importante de cuo-las, o las cuotas que permitan al comprador exigir la escrituracin o si se lian introducido mejoras importantes y sustanciales superiores al saldo de precio que falta abonar. Posteriormente aquella solucin jurisprudencial tuvo consagracin legislativa en el caso de loteos de inmuebles. La ley 14.005 reformada luego por la ley 23.266 estableci que el comprador podr reclamar la escritu-i.icin despus de haber satisfecho el 25% del precio, siendo esa facultad iirenunciable y nula toda clusula en contrario (art. 7); el pacto comisorio no podr hacerse valer despus que el adquirente haya abonado ese 25% o haya realizado construcciones equivalentes al 50% del precio de compra (;irl, S")

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351. Efectos entre las partes.El principio general en esta materia es que la venta se reputa hecha bajo condicin resolutoria (art. 1374). El efecto fundamental ser la restitucin de la cosa y del precio. La jurisprudencia tiene declarado que esa restitucin se har ajustndose las partes a lo preceptuado por los artculos 1052 y 1054, relativos a la nulidad de los actos jurdicos. Si la cosa se hubiere deteriorado o perdido o si el comprador hubiere hecho mejoras, sus relaciones se regirn por las obligaciones de restituir cosas a sus dueos (arts. 555, 557 y 584 a 591). Todo ello sin perjuicio de la obligacin de la parte culpable de pagar los daos y perjuicios resultantes de su incumplimiento. A veces el mismo contrato regla la forma de liquidar esos perjuicios por medio de una clusula penal. 352. Es necesario tener en cuenta las disposiciones que restringen la aplicacin del pacto comisorio (arts. 1429 y 1432). Por la primera, en caso de venta de cosa mueble comprada a crdito el vendedor no tiene derecho a pedir la resolucin. Claro que si existe pacto comisorio expreso, la venta puede resolverse, pues el artculo 1429 no es una regla de orden pblico y, por tanto, las partes pueden regular de otra forma sus relaciones. Como ya lo dijimos, el artculo 1429 supone que la cosa ha sido entregada al comprador; si no lo ha sido, la venta es resoluble. Si el pago ha sido al contado, puede hacerse valer el pacto comisorio tcito, porque el artculo 1429 slo alude a la venta a crdito. En cuanto a los inmuebles, el artculo 1432 contiene una norma anloga; si el inmueble se ha comprado a crdito el vendedor no puede reclamar la resolucin, salvo pacto expreso en contrario. Advirtase que estas normas slo restringen el derecho de hacer valer el pacto comisorio tcito, cuando se trata del vendedor; en cambio, el comprador puede siempre pedir la resolucin. A qu obedece esta diferencia de tratamiento? Cuando es el vendedor el interesado en la solucin, casi siempre ha mediado transmisin del dominio en favor del comprador; la ley quiere dar estabilidad y fijeza a esas transmisiones. Sin contar con que, en la prctica, el vendedor cuenta generalmente con recursos importantes para garantizar su crdito; en el caso de cosas muebles, puede recibir garanta prendaria; respecto de los inmuebles, la garanta hipotecaria por el saldo de precio es de rigor. Por ello es que la ley, juzgando que el vendedor est suficientemente protegido, le niega el derecho a dejar sin efecto la venta. Muy distinta es la situacin del comprador. Si el vendedor no le entrega la cosa prometida, lo menos que puede pretender es que se le restituya el precio. Y como en su caso o bien no ha habido entrega de la cosa (o sea no ha mediado transmisin del dominio) o bien no se le ha entregado la cosa pro-

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metida o en el estado y condiciones pactadas, en cualquiera de estos casos es palmaria la justicia de su derecho a reclamar la resolucin. 353. Efectos respecto de terceros.Los efectos del pacto comisorio respecto de terceros son muy limitados a pesar de que lo contrario parecera surgir de textos tan enfticos como el artculo 1374, segn el cual tal estipulacin tendr los efectos de la condicin resolutoria, y el artculo 1376 segn el cual la venta con pacto comisorio equivale a la que se hiciera con la clusula de reservar el dominio de la cosa hasta el pago del precio. Respecto de los muebles, los terceros adquirentes de buena fe de la cosa estn protegidos por la regla bsica del artculo 2412, segn el cual la posesin vale ttulo. Por lo dems, el artculo 1374 se encarga de aadir que el pacto comisorio es prohibido respecto de los bienes muebles, lo que no puede tener otro sentido sino el de que esa clusula no puede hacerse valer respecto de los terceros que hayan adquirido derechos sobre la cosa. Respecto de los inmuebles, el vendedor slo podr reivindicarlos del comprador o de terceros, si la venta se ha hecho al contado (art. 3923) Es claro que en ese caso no habr escrituracin sin el pago del precio. Por tan-(o, la resolucin del contrato slo puede tener lugar cuando la operacin se lia celebrado por boleto de compraventa. Una vez otorgada la escritura, al vendedor no le queda otro camino que cobrar el saldo del precio, que en tales casos queda siempre garantizado con hipoteca. Pero si antes de escriturar, el comprador hubiere sido puesto en posesin de la cosa y hubiera reconocido un derecho de servidumbre o usufructo, resuelta la compraventa, el vendedor tiene derecho a retomar la cosa libre de todo gravamen (art. 2670): en cambio, los actos de administracin y los de disposicin realizados por el fiduciario de conformidad con lo que prev la ley 24.441, quedan firmes (art. citado). 5. Venta con pacto de retroventa 354. Concepto y naturaleza jurdica. Hay venta con pacto de re-Iroventa cuando el vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa vendida devolviendo el precio o una cantidad mayor o menor estipulada en el mismo contrato (art. 1366). En el sistema de nuestro Cdigo, para que haya venta con pacto de re-Iroventa, es necesario que el contrato haya sido seguido de la transferencia del dominio. En efecto, los artculos 1366 y 1373 exigen la tradicin y romo el artculo 1184, inciso 1, establece que la venta de inmuebles debe

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hacerse por escritura pblica, es obvio que con la exigencia de los artculos 1366 y 1373 quedan llenados los requisitos que en el Cdigo bastan para la transferencia del dominio: escritura pblica (con la subsiguiente inscripcin en el Registro) y tradicin. Por lo dems, la reglamentacin del instituto hace ver muy a las claras que la transferencia del dominio est sobreentendida (arts. 1380 y sigs.). La clusula de rescate pactada en un boleto de compraventa es estrictamente una venta con derecho de poder arrepentirse el vendedor (art. 1373); a nuestro juicio, no podr hablarse con propiedad de retroventa ni aun en el caso de que el vendedor hubiera entregado la posesin de la cosa, porque no hay transferencia del dominio. Pero esta cuestin terminolgica es un poco bizantina. Lo cierto es que en ambos casos el vendedor tiene derecho a resolver la operacin devolviendo el precio. Ello explica que en la prctica jurdica se llame pacto de retroventa tambin al que se estipula en los boletos privados. 355. La naturaleza de este pacto ha sido controvertida: a) En sus orgenes romnicos, era un compromiso adquirido por el comprador de volver a vender la cosa al primitivo enajenante, idea que hoy se rechaza, porque la retroventa funciona automticamente y sin necesidad del concurso de la voluntad del comprador; el vendedor no recupera la cosa por causa de un nuevo acuerdo, sino por disposicin del mismo contrato originario, b) Para Gorla el derecho de rescate es un poder jurdico de poner fin a la propiedad ajena, c) Pero en la opinin predominante, que nuestro Cdigo ha adoptado (art. 1373), es una venta hecha bajo condicin resolutoria. La adopcin de esta ltima teora tiene importantes consecuencias: a) El rescate se opera retroactivamente; se reputa que la propiedad nunca ha salido del patrimonio del vendedor y quedan sin efecto los actos de disposicin sobre la cosa hechos por el comprador, b) Estrictamente no sera indispensable una nueva escritura traslativa de dominio; sin embargo, ya veremos que en la prctica sta se otorga siempre, c) El rescate no paga impuesto a la transmisin de bienes. 356. Inters econmico de este pacto; sus peligros. Aunque tericamente se puede concebir un contrato de venta sincero, en el que el vendedor se reserva la facultad de recuperar el dominio, en la realidad econmica estos pactos encubren siempre o casi siempre un prstamo de dinero; la venta funciona como garanta de que la suma ser devuelta. Es un arma poderosa en manos de prestamistas inescrupulosos que imponen al deudor condiciones leoninas y que tienen en estos contratos un procedimiento que

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muchas veces les permite quedarse con bienes importantes por un precio mnimo. No es de extraar, por tanto, que tales pactos fueran combatidos por el derecho cannico y que la cuestin de su licitud haya sido planteada con frecuencia. Cuando se proyectaron el Cdigo Napolen y el Cdigo Civil italiano de 1865, se discuti ardorosamente la conveniencia de admitirlos; y aunque termin predominando la opinin favorable al pacto de retro-venta, hay que decir que ello se ha debido ms que todo a un respeto por la tradicin jurdica y no a consideraciones fundadas en la realidad econmica actual. Lo cierto es que hoy esta clusula slo favorece las actividades de los usureros. No es extrao, por tanto, que algunas legislaciones la hayan prohibido (Cd. Civ. mexicano, art. 2302; Cdigo portugus, art. 1587; ley rumana del 2 de abril de 1931 contra la usura). Sin llegar a tanto, nuestro Cdigo ha limitado sustancialmente su mbito de aplicacin, al prohibirla con relacin a las cosas muebles (art. 1380). Y los jueces, que la miran con indisimulada desconfianza, han reducido an ms su esfera de legitimidad. Muchos fallos han declarado que el pacto de retro venta es la forma tpica de encubrir pactos con intereses usurarios; basta con algn otro ligero indicio para que se declare comprobada la simulacin invalidando el acto en tanto compraventa (aunque, claro est, subsiste como mutuo). Se comprende el valioso significado econmico social de esta jurisprudencia, muy particularmente en pocas de inflacin en las cuales el pacto de retroventa permite al prestamista quedarse con un inmueble que ha aumentado sustancialmente su valor desde la fecha del contrato a cambio de muy poco dinero. Cabe agregar que en nuestro medio, la venta de inmuebles con pacto de retroventa, en su significado jurdico estricto, es decir con transferencia de la propiedad, es absolutamente excepcional. El acto debe hacerse por escritura pblica, lo que supone el pago de impuestos, sellados y honorarios del escribano; para la anotacin del rescate en el Registro de la Propiedad tambin habr que otorgar escritura pblica, todo lo cual supone muy elevados gastos, adems del cumplimiento de trmites engorrosos y prolongados. Si las partes estn dispuestas a cumplirlos y a pagar los gastos consiguientes, la solucin lgica y normal es el prstamo con garanta hipotecaria. El pacto de retroventa se utiliza cuando el deudor no quiere incurrir en gastos o no puede esperar el tiempo que demanda la escrituracin. lil prestamista exige entonces como garanta de la operacin, la suscripcin de un boleto de venta con pacto de retroventa (o si se quiere, para hablar con mayor propiedad, con paci de poder arrepentirse el vendedor). Y desde luego, como esla insirunintacin del prstamo ofrece menos gnranl.is que

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la hipoteca, porque en el nterin el vendedor puede escriturar a nombre de un tercero, las condiciones que impone el prestamista son ms gravosas.
A. CONDICIONES DE VALIDEZ

357. Enumeracin. Para que el pacto de retroventa sea vlido debe reunir las siguientes condiciones: a) Debe recaer sobre bienes inmuebles. b) Su plazo no puede exceder de tres aos. c) Debe estipularse en el mismo acto de la venta. a) Slo es lcito en relacin a bienes inmuebles. Hemos dicho que V-lez Sarsfield limit sustancialmente la esfera de aplicacin del pacto de retroventa, prohibindolo respecto de los muebles (art. 1380). b) Plazo no superior a tres aos. Los inconvenientes de la incertidum-bre que pesa sobre el dominio hacen necesario limitar el trmino durante el cual el derecho de rescate puede ser ejercido. Nuestro Cdigo establece el plazo de tres aos a partir de la fecha del contrato (art. 1381) o sea del boleto de compraventa; es irrelevante la fecha de la tradicin. Se trata de un plazo de caducidad; por consiguiente, su vencimiento se opera ipso iure sin necesidad de constitucin en mora. Si las partes hubieran estipulado un trmino mayor, el plazo debe considerarse reducido al lmite legal, siendo ineficaz en lo que lo exceda. Si la clusula se limita a establecer la retroventa sin estipular plazo, debe considerarse que se ha referido al trmino legal de tres aos. c) La retroventa debe estipularse en el mismo acto de la venta. Para que el pacto funcione como condicin resolutoria, es indispensable que se haya pactado en el mismo contrato de venta. Si el rescate se hubiera pactado por contrato separado, no se estar ya en presencia de una condicin resolutoria, que deja sin efecto el contrato anterior retroactivamente, sino de un nuevo contrato que supone dos transferencias de dominio independientes, pago de dos impuestos a la transmisin de bienes, etctera. Por otra parte, este nuevo contrato no tendr efecto respecto de terceros a quienes el comprador hubiera transmitido el dominio u otro derecho real sobre la cosa, puesto que no figurando el compromiso de retracto en el ttulo original, no tienen por qu ser afectados por las obligaciones contradas por el comprador. 358. La clusula de retroventa normalmente fija el precio que deber pagar el comprador para rescatar la cosa, el que puede ser menor, igual

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o mayor que el de la venta (art. 1366). Si nada se dijera sobre el punto, debe interpretarse que las partes entendieron ajustar el mismo precio de la venta.
B EL DERECHO DE RESCATE

359. Quin puede ejercerlo. Titular del derecho de rescate es desde luego el vendedor; pero tambin puede ser ejercido; a) Por sus cesionarios (art. 1386). b) Por los herederos del vendedor (art. 1386); en caso de que estos sean varios, el ejercicio del derecho est sujeto al acuerdo de todos ellos, c) Por los acreedores del vendedor (art. 1386) en el ejercicio de la accin subrogatoria. 360. Pluralidad de vendedores. Si los titulares del derecho de rescate fueran varios sea porque la venta hubiera sido hecha por dos o ms copropietarios de la cosa vendida o porque hubieran sucedido al vendedor varios herederos ser necesario el consentimiento de todos ellos para recuperarla (art. 1387). Esta disposicin no impide, naturalmente, que el comprador se ponga de acuerdo con los vendedores o los herederos que quieran recuperar la cosa y les restituya una parte de ella; pero no se tratar ya de la resolucin del contrato original, ni los derechos del vendedor surgirn de ste, sino de un nuevo contrato de venta. Es claro que si cada uno de los condminos hubiera vendido separadamente su parte indivisa, puede ejercer su accin, con la misma separacin, por su porcin respectiva (art. 1389). En la realidad de los negocios, es imposible imaginar que el comprador adquiera en un solo acto, de todos I os copropietarios, la parte indivisa de cada uno de ellos y no la totalidad de la cosa. Pero puede ocurrir muy bien que algunos de los propietarios vendan a un tercero la parte que les corresponde en una cosa comn: aqu s tiene aplicacin prctica lo dispuesto en el artculo 1389. 361. Contra quines se ejerce. La obligacin de sufrir el rescate pesa sobre: a) El comprador o los compradores que la hubieren adquirido conjuntamente (art. 1388) pues la resolucin opera ipso iure y sin el concurso de la voluntad del obligado a restituir. b) Los herederos del comprador sin que importe que sean capaces o incapaces (art. 1388). Si stos son varios, la accin del vendedor debe ejercerse contra cada uno de ellos por su parte respectiva, sea que la cosa se ha-

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lie todava indivisa, sea que se hubiera ya distribuido entre los herederos (art. 1390); en otras palabras, la accin se divide en proporcin al haber de cada uno de los herederos de tal modo que la demanda dirigida contra uno de ellos dentro del trmino legal, slo tiene efecto respecto del demandado; si el vendedor dejase transcurrir el plazo para ejercer el rescate sin demandar a los dems, el dominio de stos deviene irrevocable. Pero si se ha dividido la herencia y la cosa vendida se ha adjudicado a uno de los herederos, "la accin del vendedor puede intentarse contra l por la cosa entera" (art. 1390, infine). Hubiera sido ms propio decir debe, pues en verdad, una vez hecha la particin y adjudicada toda la cosa a un heredero, el vendedor no puede dirigir la accin sino contra l, ya que en virtud del efecto declarativo de la particin, se juzga que esa cosa la ha recibido directamente del causante, de tal modo que el rescate no afecta en lo ms mnimo el derecho de los restantes herederos, quienes carecen de todo inters en el problema; y si ellos fuesen demandados podran oponer la excepcin de falta de accin. c) Sobre los terceros adquirentes de la cosa (art. 1388). Es obvio que los terceros que han adquirido la cosa sabiendo que estaba sujeta a una condicin resolutoria, deban resignarse a la restitucin de ella, a cambio, claro est, de la devolucin del precio. 362. Capacidad para ejercer el derecho de rescate. Se trata de un acto de disposicin de bienes como que el rescatante deber devolver el precio; por tanto la declaracin de voluntad slo ser vlida cuando es hecha por una persona capaz, o por los representantes legales de un incapaz de hecho, munidos de la correspondiente autorizacin judicial. 363. Extincin del derecho de rescate. El derecho de rescate se extingue: a) por expiracin del trmino; la extincin se produce ipso iure y sin necesidad de constitucin en mora; b) por renuncia del vendedor a ejercerlo; c) por prdida de la cosa, sea que ella se deba a una causa natural o a que haya sido puesta fuera del comercio o expropiada. En esta ltima hiptesis no habr rescate propiamente dicho, pero es indudable que el vendedor conserva el derecho a reclamar la indemnizacin pagada por el Estado, que ocupa el lugar de la cosa.

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C EFECTOS DEL PACTO


1. Efectos al vencimiento del plazo

364. Con relacin al comprador.El comprador se encuentra en la condicin de un propietario que tiene el dominio afectado a una condicin resolutoria. De ah se desprenden los siguientes efectos: a) Puede realizar toda clase de actos de disposicin (venta, hipoteca, constitucin de usufructos y servidumbres, etc.), pero estos derechos quedan extinguidos si el vendedor rescata la cosa (art. 2670). b) Con tanta mayor razn podr realizar actos de administracin y stos debern ser respetados por el vendedor que haga valer su derecho de rescate (art. 2670). c) Puesto que las cosas se deterioran o pierden para su dueo, al vendedor le basta con no ejercer su derecho de rescate para hacerlos pesar sobre el comprador; pero si a pesar de los deterioros el vendedor siguiera teniendo inters en la cosa, el comprador no responde de los que hayan ocurrido por caso fortuito o fuerza mayor; pero s por los que hubieran sucedido por su culpa o dolo (art. 1385). d) Puede, como dueo, ejercer todas las acciones reales emergentes del dominio. 365. Con relacin al vendedor. Quien ha vendido con pacto de re-troventa no tiene sobre la cosa ningn derecho real sino slo uno de carcter personal: el de readquirir la propiedad.
2. Efectos del ejercicio de rescate

366. Principio general.El principio general es que el ejercicio del derecho de rescate provoca la resolucin retroactiva de la venta. Esto tiene electos respecto de las partes y de terceros, efectos que han de estudiarse en los prrafos que siguen. 367. Obligaciones del rescatante. Las obligaciones a cargo del vendedor rescatante son las siguientes: ;i) Ante todo, debe restituir el precio, con lo ms o menos que se hubiera pactado (art. 1366).

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b) Debe reembolsar las sumas que hubiere gastado el comprador en la entrega de la cosa y en el pago de los honorarios y gastos del contrato (art. 1384), solucin justa, pues si la venta queda sin efecto por voluntad del vendedor, no es admisible que el comprador cargue con esos gastos. c) Igualmente debe reembolsar las mejoras necesarias o tiles que el comprador haya hecho en la cosa, no as las voluntarias (art. 1384), respecto a las cuales el derecho del comprador se reduce a retirarlas si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa (art. 2441). 368. Obligaciones del comprador. Por su parte el comprador est obligado: a) A devolver la cosa con todos sus accesorios (art. 1385). Entre estos accesorios se incluyen: 1) las mejoras, sean necesarias, tiles o voluntarias; las dos primeras debern serle pagadas por el rescatante; en cuanto a las voluntarias, el rescatante no est obligado a pagarlas y en tal caso el comprador puede retirarlas si al hacerlo no causa perjuicios a la cosa; pero si el rescatante quisiera conservarlas, el comprador no las puede retirar, pues forman un accesorio de la cosa y caen por tanto dentro del precepto del artculo 1385; 2) los aumentos que hubiera experimentado el inmueble, sea por accesin o aluvin; 3) los tesoros que se hubieran descubierto, en la parte que ellos corresponden al dueo del suelo. b) En cuanto a los frutos, hay que formular las siguientes distinciones: 1) los percibidos por el comprador hasta el momento de la resolucin son suyos; 2) los frutos naturales pendientes de percepcin deben distribuirse entre rescatante y comprador a prorrata del tiempo de produccin; as, si entre el momento de la siembra y el de la cosecha transcurren seis meses y el rescate se efecta al terminar el quinto mes, al comprador le corresponder 5/6 y al vendedor 1/6 de la cosecha. 369. Efectos respecto de terceros. Puesto que el pacto de retro venta funciona como condicin resolutoria, todos los derechos que hayan adquirido terceras personas sobre la cosa por acto de disposicin del comprador (dominio, hipotecas, servidumbres, etc.), quedan sin efecto. Segn el artculo 1388, este efecto tendr lugar aunque en la venta que se les hubiere hecho a los terceros no se hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retro venta. Felizmente, esta disposicin tan contraria a la equidad y a la seguridad de las transacciones inmobiliarias, no tiene aplicacin posible en nuestro derecho positivo; para que el pacto de retroventa

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produzca sus efectos resolutivos respecto de terceros, debe figurar en el instrumento de la transmisin del dominio y, por tanto, puede ser conocido por los terceros que adquieren sobre la cosa un derecho real. Con respecto a los actos de administracin celebrados por el comprador con terceros, la resolucin no afecta el derecho de stos, que quedan subsistentes. 6. Pacto de reventa 370. Concepto y rgimen legal. El artculo 1367 define el pacto de reventa como la estipulacin de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de l el precio que hubiese pagado, con exceso o disminucin. Se trata, pues, de una clusula que, como la de retro-venta, permite dejar sin efecto la enajenacin, slo que en este caso dicha facultad se concede al comprador y no al vendedor. La cuestin se presenta como el anverso y reverso de una medalla y prima facie parece natural que el rgimen legal de la retroventa se aplique a la reventa y, en efecto, as lo dispone el artculo 1391. Pero a poco que se examine la cuestin, se advertir que existen entre ambos pactos diferencias profundas y que el rgimen legal de la retroventa debe aplicarse en nuestro caso con sumo cuidado. a) Ante todo, el principio de la resolucin del contrato, esencial para apreciar los efectos de la retroventa, no juega aqu el menor papel con relacin a terceros. En el pacto de reventa, es el adquirente de la cosa el que toma la iniciativa; por tanto, l deber devolver la cosa libre de gravmenes, en el estado en que la compr. La declaracin de rescate, hecha por el comprador, no tiene ningn efecto sobre los derechos que l mismo haya transmitido a terceros sobre la cosa. Si el comprador quiere exigir del vendedor la devolucin del precio, tendr que acordar con esos terceros la extincin de los derechos por ellos adquiridos. No se trata, pues, de la resolucin de estos derechos, sino de un acuerdo entre el comprador y los terceros que permita al primero devolver la cosa en el estado que la recibi. En cuanto al precio en dinero, puesto que es una cosa fungible y consumible, no hay cuestin de que alguien pueda haber adquirido derechos reales sobre l. Ejercido el derecho de reventa y depositada la cosa, el comprador podr hacer ejecucin de los bienes del vendedor que no se allanase a devolverlo.

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b) Si la cosa hubiera sido expropiada, el comprador expropiado podr rescatar el precio entregando la indemnizacin recibida, que viene a ocupar el lugar de la cosa. c) En cuanto al trmino para ejercer el rescate, es de total aplicacin el rgimen de la retroventa: en consecuencia, no podr exceder de tres aos y se opera ipso iure, sin necesidad de constitucin en mora. 7. Venta con clusula de arrepentimiento 371. Concepto y rgimen legal. La clusula de arrepentimiento es una facultad que se reservan el vendedor o el comprador o ambos a la vez, de dejar sin efecto el contrato restituyndose recprocamente lo que hubieran recibido o lo ms o menos que se estipulase. Esta clusula tiene carcter resolutorio del contrato, haya o no mediado la tradicin de la cosa al comprador (art. 1373). De lo dicho se desprende que, mediando tradicin de la cosa, no hay la ms mnima diferencia entre este pacto y el de retroventa si ha sido estipulado en favor del vendedor, o entre l y la reventa cuando ha sido convenido en beneficio del comprador. Por ello, el artculo 1373 dice que la clusula de arrepentimiento tendr los efectos de la venta bajo pacto de retroventa en el primer caso y los efectos del pacto de reventa en el segundo. Remitimos, pues, a lo dicho anteriormente sobre el rgimen legal de estos pactos. La nica diferencia reside en que tanto la retroventa como la reventa en su concepto estricto, presuponen la tradicin de la cosa y, si se trata de inmuebles, la escritura. Cuando la tradicin no se ha operado o la facultad de las partes de dejar sin efecto el contrato se ha estipulado por boleto privado, se llama clusula de arrepentimiento. Naturalmente, el problema legal es mucho ms sencillo, pues no habiendo mediado tradicin, el comprador no ha podido transmitir derechos reales sobre la cosa, ni existe el problema de las mejoras. Esta clusula de arrepentimiento es diferente del derecho de arrepentimiento que tienen, tanto el comprador como el vendedor, cuando el boleto de compraventa incluya sea, derecho del cual nos ocupamos en otro lugar.

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8. Pacto de preferencia
A CONCEPTOS GENERALES

372. Concepto y naturaleza jurdica.El pacto de preferencia es la clusula en virtud de la cual el vendedor se reserva el derecho de recomprar la cosa, si el comprador decide revenderla o darla en pago a terceros, ofreciendo las mismas condiciones que stos. Se lo llama tambin derecho de tanteo. El vendedor no tiene la obligacin sino slo el derecho de recomprar la cosa; por su parte, el comprador no est obligado a revenderla, pero si lo hace, debe dar preferencia a la persona de quien l adquiri la cosa. Para que este derecho de preferencia cobre vida, es indispensable que el comprador se haya decidido a revender la cosa o a darla en pago (art. 1392); no funciona, por tanto, cuando el comprador la aporta a una sociedad, o cuando la dona, la transmite a terceros como consecuencia de un contrato de renta vitalicia y mucho menos cuando constituye sobre ella derechos reales de hipoteca, prenda, usufructo, servidumbre, etctera (art. 1392). Es condicin ineludible que el vendedor ofrezca las mismas condiciones que el tercero; no se trata solamente del precio sino tambin del plazo y de cualquier otra ventaja ofrecida por el tercero (art. 1393). El pacto de preferencia no concede al vendedor un derecho real sobre la cosa, ni el ejercicio del derecho de recompra provoca una resolucin de la enajenacin que el comprador haya podido ejercer en favor de terceros, ni stos pueden ser objeto de una accin reipersecutoria por parte del vendedor originario. Nada hay aqu de los efectos propios de la retroventa. El vendedor slo tiene una accin personal contra el comprador; se trata de una promesa de venta hecha por el comprador al vendedor, sujeta a la condicin suspensiva de que ms tarde decida vender o dar la cosa en pago a un tercero. Nuestro Cdigo ha adherido claramente a este sistema al decidir que si el comprador vendiese la cosa a un tercero sin dar aviso al vendedor originario, la venta ser vlida, y el vendedor slo tendr derecho a reclamar los daos y perjuicios (art. 1394). De ello se desprende que, a diferencia de lo que ocurre con la retro venia, el nuevo contrato de reventa hecho en favor del vendedor originario es un acto independiente del primero y paga los derechos fiscales correspondientes a la transmisin de bienes. No se trata ya de una venta anterior que queda retroactivamente sin efecto, sino de dos transmisiones de dominio ilislinlas.

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El pacto de preferencia, puesto que no tiene efectos resolutivos ni afecta a terceros, puede estipularse en el contrato originario o en acto posterior. 373. El derecho de preferencia es intransmisible. Dispone el artculo 1396 que el derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede ser cedido ni pasa a los herederos del vendedor. Este pacto suele fundarse en razones puramente sentimentales; el dueo de una cosa se aviene a desprenderse de ella a condicin de que la posea quien sepa valorarla o cuidarla, pero desea evitar que caiga en manos de extraos. Se trata por tanto, de motivaciones ntimas, que no valen para sus sucesores o cesionarios. Por ello y porque conviene evitar las normas que traban la libre disposicin de los bienes, la ley le otorga un carcter eminentemente personal. Por similares motivos, debe admitirse que este derecho no puede ser ejercido por los acreedores del vendedor en ejercicio de la accin subrogatoria. 374. Es indivisible. El derecho de preferencia es indivisible; por tanto si la cosa hubiera sido vendida originariamente por varios condminos, cada uno de ellos podr exigir se le venda toda la cosa, si los otros co-vendedores no quisieran recomprarla; pero ninguno de ellos podra pretender que se le revendiera slo la parte que l tena en la cosa, salvo que ese derecho a la recuperacin parcial fuera reconocido expresamente en el contrato. 375. Plazo para ejercer la preferencia. El vendedor est obligado a ejercer su derecho de preferencia dentro de los tres das de serle notificada la oferta que tenga por ella, si se tratare de una cosa mueble, y dentro de los diez das, si fuera inmueble (art. 1393). Pero mientras el comprador no se decida a revender la cosa, el derecho del vendedor a que se le otorgue la preferencia se mantiene vivo, cualquiera que sea el tiempo transcurrido. BEFECTOS 376. Obligacin de avisar. La primera obligacin contrada por el comprador es la de avisar al vendedor las condiciones que le son ofrecidas por el tercero. Esa obligacin debe ser ejecutada lealmente y sin reticencias. No basta, por cierto, con la mera indicacin del precio si tambin se han dado facilidades de pago. El comprador debe comunicar todas las condiciones de la operacin propuesta.

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La ley no establece ningn requisito formal para la notificacin, limitndose a decir que sta. puede ser judicial (art. 1394); puede por tanto ser hecha en cualquier forma fehaciente y aun bastara la verbal, siempre que se la pueda probar de modo inequvoco. 377. Obligaciones del vendedor que hace uso de la preferencia. El vendedor est obligado a reconocer al comprador todas las condiciones que el tercero le hubiere ofrecido, en cuanto a precio, plazo para el pago y entrega y cuantas otras ventajas resultasen para el compradorvendedor del contrato que se le ha propuesto (art. 1393). No podr pretender que se compensen ciertas condiciones ms favorables con otras menos favorables con relacin a la oferta del tercero; su oferta debe ser por lo menos igual a cada una de las condiciones propuestas por el tercero; de esta manera se evitan dudas y cuestiones que en definitiva slo podran ser resueltas por el juez, creando un estado de incertidumbre en los derechos de los interesados durante todo el transcurso del pleito. El Cdigo admite tambin que en el contrato originario, el pacto de preferencia quede subordinado a la condicin de que el precio sea mayor o menor al ofrecido por el tercero (art. 1393). 378. Caso en que el comprador no haya dado aviso.No obstante haber contrado el compromiso de avisar al vendedor de toda oferta que recibiere, es posible que el comprador enajene la cosa a un tercero sin dar cumplimiento a aquella obligacin. Como la cuestin haba dado lugar a dificultades, el Cdigo la ha resuelto con un precepto expreso: la venta hecha al tercero es vlida y el vendedor originario slo podr exigir del comprador el pago de los daos y perjuicios sufridos (art. 1394). 379. Venta hecha en pblica subasta. El funcionamiento del pacto de preferencia origina problemas peculiares cuando la segunda venta se hace en remate pblico. Digamos desde ya que la ley no distingue entre el remate pblico hecho por iniciativa del propietario y la subasta judicial ori-{inada en una ejecucin de terceros. Lo que se dir enseguida se aplica a ambas hiptesis. El sistema legal difiere segn se trate de muebles o inmuebles. a) Cosas muebles. En este caso, el vendedor originario pierde todo derecho (art. 1395). h) Bienes inmuebles. Si la cosa fuere inmueble, el vendedor tendr ilcrrclio a ser notificado sobre el da y lugar en que ha de hacerse el remate

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(art. 1395). No se justifica esta distincin entre cosas muebles e inmuebles en caso de subasta pblica. Con razn los proyectos de reformas la han eliminado (Anteproyecto de Bibiloni, art. 1483 y su nota; Proyecto de 1936, art. 937, inc. 3; Proyecto de 1954, art. 1126). Hecha la notificacin, en qu consiste el derecho del vendedor originario? Una aplicacin rigurosa de los principios que rigen el pacto de preferencia hara pensar que, adjudicada la cosa al mejor postor, el vendedor originario tendra el derecho de ser preferido ofreciendo un precio igual. Pero esta solucin debe indudablemente rechazarse. Quien concurre a un remate y hace posturas, no puede estar expuesto a no resultar adjudicatario, no obstante haber ofrecido ms que todos sus competidores, porque otra persona invoca un derecho de preferencia; es muy probable que ese mejor postor hubiera estado dispuesto a dar ms y a superar el ltimo precio que a su vez el vendedor originario hubiera estado dispuesto a pagar. Dispuesto el remate, el titular del derecho de preferencia debe entrar en leal y franca competencia con los dems interesados. En suma, su derecho se reduce a participar de la puja. Omitida la notificacin del remate, el comprador-vendedor debe pagar los daos y perjuicios consiguientes (art. 1395). 9. Venta con pacto de mejor comprador A. DEL PACTO EN GENERAL 380. Concepto y naturaleza jurdica. Pacto de mejor comprador, dice el artculo 1369, es la estipulacin de quedar deshecha la venta, si se presentase otro comprador que ofreciese un precio ms ventajoso. A menos que las partes dispusiesen expresamente lo contrario, este pacto funciona como condicin resolutoria (art. 1398); es decir, la nueva oferta ms ventajosa resuelve la venta anterior, pero entre tanto tiene carcter de contrato definitivo y exigible por parte del comprador. Sin embargo las partes pueden disponer que el pacto funcione como condicin suspensiva (art. 1398); vale decir, celebrado el contrato su cumplimiento no ser exigible en tanto no venza el plazo dentro del cual se pueda hacer valer el pacto. 381. Es transmisible. A diferencia del derecho de preferencia, el derecho surgido del pacto de mejor comprador no tiene carcter estrictamente personal; puede ser cedido, pasa a los herederos del vendedor y puede ser ej er-cido por los acreedores del vendedor por va de la accin oblicua (art. 1397).

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382. Condiciones de ejercicio.Para que el derecho reconocido por la clusula de mejor comprador pueda ejercerse es preciso: a) Que se trate de un bien inmueble; respecto de los muebles, el pacto de mejor comprador est prohibido (art. 1400), pues sera incompatible con el principio de que la posesin de buena fe de una cosa mueble implica una presuncin de propiedad que no admite prueba en contrario (art. 2412). b) Que el plazo pactado no exceda de tres meses (art. 1400). Se justifica que el plazo sea muy breve porque este pacto crea una situacin de in-certidumbre respecto del dominio, que conviene evitar. Si se hubiera estipulado un plazo mayor, debe reputrselo limitado al que indica la ley. Se trata de un trmino de caducidad que corre desde la fecha del contrato y que produce sus efectos ipso iure. c) Que el nuevo comprador sea ajeno al contrato originario (art. 1402). La hiptesis legal es que la venta haya sido hecha conjuntamente por los condminos de la cosa o a varios compradores que la adquieren en conjunto; en tal caso, ninguno de los vendedores o compradores puede ser el oferente (art. citado). La disposicin, fundada en la lealtad que se deben los que participan del negocio comn, es razonable y moralizadora. BEFECTOS 383. Obligaciones del vendedor. Las obligaciones que para el vendedor resultan de este pacto son las siguientes: a) Hacer saber al comprador quin sea el mejor comprador (art. 1401); es necesario que el comprador sepa quin ofrece las mejores ventajas, porque puede tratarse de un caso de incompatibilidad previsto en el arlculo 1402 y porque esta individualizacin del oferente permitir al comprador verificar la seriedad de la oferta. h) Hacer saber, asimismo, en qu consisten las mayores ventajas (art. 1401). Ordinariamente stas se traducirn en un aumento de precio; pero pueden consistir asimismo en plazos ms breves o en mejores garantas del pago del saldo. Naturalmente que el mayor precio o la mejora ofrecida deben ser por l;i cosa como estaba cuando se vendi, sin los aumentos o mejoras ulteriores (art. 1399). Si la cosa hubiera aumentado por avulsin o aluvin ose hubicren hecho en ella mejoras, habr que tasar el valor de stas para poder apreciar si hay o no ventajas respecto del precio del contrato originario. Por

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fortuna, es poco probable que en el breve lapso de tres meses haya habido acrecimiento o mejoras de importancia. 384. Derecho de preferencia del comprador. Notificado de la mejor oferta hecha por un tercero, el comprador tiene derecho a proponer iguales ventajas, en cuyo caso ser preferido; pero si no las ofreciere, el vendedor puede disponer de la cosa en favor del nuevo comprador (art. 1401). 385. Caso en que el comprador no haga uso de su derecho de preferencia. En tal hiptesis hay que distinguir si el pacto tiene carcter de condicin resolutoria o suspensiva: a) El pacto funciona como condicin resolutoria. Es la hiptesis normal, puesto que la ley le atribuye este carcter, salvo estipulacin expresa en contrario (art. 1398). La compraventa originaria queda resuelta y sin efecto los derechos reales (dominio, hipotecas, servidumbre, etc.) que el comprador hubiera transmitido a terceros (art. 2670). En cuanto a los actos de administracin, debern ser respetados por el nuevo adquirente (art.2670). b) El pacto funciona como condicin suspensiva. El problema es mucho ms simple. Puesto que el vendedor no ha entregado la cosa, puede disponer de ella en favor del tercero, sin ninguna responsabilidad frente al comprador originario. 10. Venta con reserva de dominio 386. Concepto.A veces el vendedor, con el objeto de asegurarse el pago total de la cosa vendida, se reserva el dominio hasta que el precio haya sido pagado totalmente. Se trata de un poderoso medio de garanta y, por tanto, facilita el crdito; en la prctica de los negocios, sin embargo, no deja de tener sus inconvenientes, porque estimulados los compradores por las facilidades de pago, suelen contraer obligaciones superiores a sus recursos y ms tarde se ven en la circunstancia de perder la cosa y la parte del precio que han pagado, pues en los contratos es habitual estipular que este pago parcial ser retenido por el vendedor a ttulo de daos y perjuicios o de compensacin por el uso de la cosa. Esto ha motivado no pocas impugnaciones; pero actualmente el pacto de reserva de dominio ha terminado por imponerse y es admitido en casi todas las legislaciones por sus notorias ventajas

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como estimulante del trfico comercial. En cuanto a los abusos en que pueden incurrir los vendedores, basta a nuestro juicio para ponerles coto con aplicar la jurisprudencia segn la cual el pacto comisorio no juega cuando se ha pagado ya una parte sustancial del precio. 387. Naturaleza jurdica y rgimen legal.En la doctrina nacional y extranjera domina netamente la idea de que el pacto de reserva de dominio importa una venta hecha bajo condicin suspensiva. Y no cabe duda de que esta teora se conforma rigurosamente con los trminos en que el pacto es estipulado: segn ellos, el comprador slo deviene propietario cuando ha pagado la totalidad del precio. Pero nuestro codificador, siguiendo a Freitas (art. 2074), ha adherido al sistema opuesto: el artculo 1376 dice que este pacto equivale al pacto comisorio y como ste importa una condicin resolutoria, forzoso es concluir que tambin tiene este carcter la reserva de dominio. A primera vista, este sistema parece contener una irremediable contradiccin lgica, pues el vendedor se reserva el dominio, cuya adquisicin por el comprador queda suspendida hasta el pago del precio; pero si bien se mira, no hay tal contradiccin. En verdad, por ms que las partes hayan formalizado la operacin en trminos de una condicin suspensiva, lo cierto es que su verdadera intencin ha sido transmitir el dominio en el acto del contrato y supeditar ese dominio a la condicin resolutoria de que se pague la totalidad del precio. La prueba es que la cosa se entrega al comprador y que si la tradicin no se ha operado, el comprador puede exigirla judicialmente, lo que no se compagina con la idea de una venta hecha bajo condicin suspensiva. En otras palabras: el codificador ha tomado el toro por las astas y lia penetrado en la realidad econmica escondida bajo tales estipulaciones, sin dejarse engaar por las palabras del contrato. La solucin nos parece realista y perfectamente jurdica; y, por lo pronto, ella permite resolver con mejor lgica el problema de los riesgos. 388. Pueden venderse las cosas muebles bajo reserva de dominio? En nuestro derecho se ha planteado la cuestin de si es posible incluir el pacto de reserva de dominio en la venta de cosas muebles. La opinin negativa se sustenta en el artculo 1374 que prohibe el pacto comisorio en la venta de este gnero de cosas; por el juego de lo dispuesto en el artculo 1378 tambin debera juzgrselo ilcito en nuestro caso (en este sentido; Spota). Pero ya hemos dicho en otro lugar cul es el verdadero alcance del ultimo apartado del artculo 1374: el pacto comisorio es perfectamente val ido respecto de las cosas muebles, pero cuando recae sobre stas no pue-

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de ser opuesto a terceros de buena fe que hubieran adquirido derechos sobre ellas. No tendra sentido prohibir el pacto de reserva de dominio respecto de los muebles, que es justamente donde desempea un papel econmico importante. (De acuerdo: Rezznico, Saravia, Lobos). 389. Efectos: principios generales y remisin. Puesto que la venta con reserva de dominio se reputa hecha bajo condicin resolutoria (arts. 1374 y 1376), los riesgos de la cosa (aumentos y deterioros o prdidas) corren por cuenta del propietario, que es el comprador. Pedida la resolucin del contrato por el vendedor, los efectos, sea con relacin a las partes o a terceros, son idnticos a los del pacto comisorio (art. 1376); remitimos en consecuencia a todo cuanto hemos dicho sobre este ltimo. 11. Venta-locacin 390. Concepto y naturaleza jurdica. Estrechamente vinculado con el problema de las ventas con reserva de dominio, se encuentra el que plantea la venta-locacin. Para reforzar sus derechos sobre la cosa hasta que el precio haya sido totalmente pagado, el vendedor suele dar al contrato la forma de arrendamiento, estipulando que, en caso de pagar cierto nmero de mensualidades, el locatario adquirir la plena propiedad de la cosa. La naturaleza jurdica de este contrato ha dado lugar a controversias que hoy pueden considerarse superadas. No faltaron fallos y autores que vieron en l un arrendamiento con promesa de venta, pero hoy domina en forma poco menos que unnime la opinin de que se trata simplemente de una venta con reserva de dominio disimulada tras la apariencia de un arrendamiento. Que sta es la verdadera naturaleza del contrato, es un aserto que no admite contradiccin. Si lo que interesa es la verdadera intencin de las partes y el significado econmico del contrato, no cabe duda alguna de que las partes se han propuesto vender. Porque si se acepta que las mensualidades han tenido carcter de alquileres y no de pago parcial de precio, hay que reconocer que la transferencia final de la propiedad se hace a ttulo de donacin y que no tiene carcter oneroso. Ello comporta desfigurar groseramente la naturaleza del acuerdo celebrado. Todava puede aadirse una aguda observacin de Gorla: si el contrato funciona normalmente, como las partes se lo propusieron, concluir en la transferencia de la propiedad a cambio de las cuotas pagadas; el problema de si esas cuotas tienen carcter de arrendamiento surge slo en caso de incumplimiento del comprador; esa

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consecuencia anormal del contrato no puede alterar su naturaleza. En suma, si es verdad que los contratos deben calificarse segn su verdadero contenido y no por la denominacin que las partes le han dado, hay que reconocer que estamos ante un caso tpico de venta con reserva de dominio y en consecuencia es de plena aplicacin su rgimen legal. 12. Venta ad gustum 391. Concepto y naturaleza jurdica. Se llama venta ad gustum aquella en la cual el comprador se reserva la facultad de degustarla o probarla y de rechazar la cosa si no le satisficiere (conf. art. 455, Cd. de Com.). Es una estipulacin frecuente en el comercio, cuando se trata de mercaderas cuya compra est influida decisivamente por el gusto del comprador. Tal facultad se presume incluida en todas las compras que se hacen de efectos que no se tienen ala venta, ni pueden clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio (art. 455, Cd. de Com.). No hay en este caso una compraventa en sentido propio, pues no existe consentimiento del comprador respecto de uno de los elementos esenciales del contrato, como es la cosa vendida; todo lo que hay es una promesa unilateral de venta, en virtud de la cual el vendedor est obligado a poner a disposicin del comprador la cosa ofrecida para que la pruebe y a vendrsela si ste la acepta. La venta ad gustum no da derecho al vendedor a exigir el pago del precio, sino solamente a reclamar que la cosa sea probada. La clusula de que la compraventa queda sujeta a la degustacin del comprador es innecesaria cuando esta modalidad est incorporada a las costumbres del comercio con relacin a la mercadera vendida. Segn el ar(culo 1336 basta que sea costumbre gustar antes de recibirla. Pero si no hubiere tal costumbre, el comprador slo se puede reservar esta facultad por clusula expresa. 392. Alcance de la facultad de probar. La facultad de degustar la cosa y eventualmente rechazarla es un derecho absoluto del comprador del cual puede hacer uso a su libre arbitrio, cualquiera que sea la bondad de la mercadera ofrecida? Au nque la cuestin se ha discutido, predomina la opinin de que el de-rccho del comprador es absoluto, trtese de mercaderas adquiridas para uso personal o para revender a su clientela; y el vendedor no podra alegar que ul rechazo sea abusivo. As resulta del artculo 1336, segn el cual tales

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ventas estn sujetas a la condicin de que fuesen del gusto personal del comprador, lo que excluye la posibilidad de que tal poder de apreciacin pueda ser sustituido por el de expertos (Salvat, Rezznico, Llerena). 393. Plazo para hacer la degustacin; aceptacin tcita. Si bien el comprador tiene un derecho absoluto para adquirir o rechazar la cosa, en cambio, no puede tener indefinidamente en la incertidumbre al vendedor; el comprador tiene por tanto la obligacin de pronunciarse sobre si la cosa es o no de su agrado. Si el contrato fija un plazo dentro del cual debe hacerse la degustacin y dicho plazo se venciere, la cosa se tendr por aceptada y el contrato queda perfeccionado (arts. 1337 y 1378). El comprador slo podr excepcionarse probando que el vendedor no puso la cosa a su disposicin para realizar la degustacin. La manifestacin tcita de voluntad resultar del mero vencimiento del plazo convencional, sin necesidad de requerimiento judicial. Si el contrato no fijase plazo, el vendedor podr pedir que se lo fije judicialmente, bajo apercibimiento de tenerse por firme el contrato si guardare silencio (art. 1379). La solucin en el derecho mercantil es diferente cuando en el contrato no se ha fijado plazo para realizar el examen o la prueba. En este caso, si el comprador se demora en realizarlo, el vendedor tendr derecho a interpelarlo para que lo haga en el trmino de tres das, vencido el cual se considerar el acto sin efecto (art. 455, prr. 3, Cd. de Com.). Cuando el comprador paga el precio de la cosa recibida a prueba y lo hace sin reserva alguna, debe entenderse que la cosa ha sido aceptada y el contrato queda firme (art. 1378). No tiene significado de aceptacin tcita la mera recepcin de la cosa por el comprador, pues debe suponerse que la ha recibido para probarla. Tampoco la prueba o degustacin tiene significado de tal, mientras no se haya notificado la aceptacin al vendedor. Es claro que si a la degustacin siguen otros actos que indiquen inequvocamente la aceptacin, sta deber tenerse por hecha, segn los principios generales relativos a la declaracin de voluntad. Tal ocurrira por ejemplo, si el comprador ha consumido o vendido la cosa. El comprador puede renunciar a su derecho de prueba, con lo que el contrato queda perfeccionado. Pero, naturalmente, ello no lo obliga a aceptar cualquier mercadera; el vendedor estar siempre obligado a cumplir de buena fe y el comprador podra rechazar las mercaderas que no fueren de la calidad pactada.

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394. Rechazo de la cosa gustada. Hemos dicho ya que el derecho de rechazar la cosa gustada es absoluto y no puede dar origen a una reclamacin del vendedor por ejercicio abusivo. Y puesto que esa decisin est sujeta al libre arbitrio del comprador, ste puede rechazar la cosa aun antes de hacer la prueba. En caso de rechazo por el comprador, no podr exigir al vendedor la entrega de otros productos, ni podr tampoco el vendedor imponerle una nueva degustacin de productos anlogos. Mucho menos podrn demandarse recprocamente daos y perjuicios, sea que ellos sean pretendidos por el comprador porque la mercadera no le ha placido, sea por el vendedor porque la mercadera ha sido rechazada. 13. Venta a ensayo o prueba 395. Concepto y diferencia con la venta ad gustum. Muy similar a la hiptesis que hemos estudiado en los nmeros anteriores, es la venta a prueba o ensayo, clusula que generalmente se expresa con la frmula "a satisfaccin del comprador". La semejanza con la venta ad gustum es tan notoria que no faltan quienes sostienen que se trata de modalidades de idntica significacin jurdica. Pero no es sta la opinin que ha prevalecido. Hoy se admite casi sin discrepancias que hay entre ambas hiptesis la siguiente diferencia fundamental: mientras que la venta ad gustum confiere al comprador un derecho de aceptacin o rechazo absoluto, que puede ser ejercido a su libre arbitrio sin ningn gnero de restricciones, la venta a prueba o ensayo (a satisfaccin del comprador) slo confiere al adquirente una facultad sin duda muy amplia de apreciacin, pero que debe ser ejercida dentro de lmites razonables y de buena fe; de tal modo que si el vendedor prueba que la cosa tena todas las cualidades prometidas, el comprador no puede rechazarla. Mientras que en el primer caso no se concibe el abuso en el ejercicio del derecho de repudiar la cosa, en el segundo no puede ejercerse abusivamente. Esto deriva de una diferencia en la verdadera natura-Ic/.a del contrato; pues mientras que la venta ad gustum es, en rigor, nada ms que una oferta unilateral de venta, la venta a prueba es perfecta desde que se celebra el contrato. De lo dicho en el prrafo anterior se desprenden las siguientes consecuencias: a) que el comprador no puede rechazar la cosa antes de haberla sometido a prueba, como, por el contrario, puede hacerlo el comprador ad gu,ftum; b) que si el comprador rechaza la cosa, el tribunal puede, sobre la base del dictamen de peritos, decidir que la cosa tena las calidades prome-

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tidas sin olvidar, empero, que esta clusula supone reconocer al comprador un apreciable margen de discrecionalidad y que slo puede ser obligado a cumplir el contrato cuando hay abuso en la actitud de rechazar la mercadera. En consecuencia, podr ser obligado bien a comprar la cosa, bien a pagar los daos y perjuicios consiguientes. 14. Venta de cosas de calidad determinada 396. Concepto. A veces se fija en el contrato 1a calidad de la cosa vendida; as por ejemplo, 1.000 quintales de trigo duro, 100 vaquillonas Aberdeen Angus depedigree. En tal caso, el vendedor cumple entregando cosas de igual calidad a la prometida y el comprador no podr rehusarse a recibirlas (art. 1338). Esta clusula tiene un punto de contacto con la venta a prueba o ensayo: el vendedor tiene derecho a demostrar que la cosa entregada tiene las calidades prometidas y como consecuencia, a exigir del comprador el cumplimiento del contrato. Pero las diferencias son sustanciales: a) En la venta a prueba, el comprador tiene una facultad, en cierta medida discrecional, de apreciacin de las cualidades o mritos de la cosa y el juez no podr obligarlo a adquirirla si l ha manifestado no ser de su agrado, salvo en el caso de que su actitud sea evidentemente injusta o abusiva. En la venta de cosa de calidad determinada, el criterio de apreciacin del mrito de ella es estrictamente objetivo, b) En la venta a prueba, al comprador que no le satisface la cosa le basta con rechazarla; y si el vendedor pretende que su conducta ha sido abusiva, ser a l a quien le corresponda tomar la iniciativa para demostrarlo; en cambio, cuando se ha prometido calidad determinada, y el comprador entendiera que la cosa que se le ha entregado no la tiene, es l quien debe accionar, c) En la venta a prueba, si la cosa no satisface al comprador, el contrato queda sin efecto sin lugar a indemnizacin entre las partes y sin que el comprador pueda exigir la entrega de otras que le satisfagan; muy distintas son las consecuencias de la venta de cosa determinada, segn hemos de verlo en seguida. Es que mientras que la venta a prueba es un acto sujeto a una condicin suspensiva (que la cosa resulte del agrado del comprador, art. 1336), la venta de cosa de calidad determinada es perfecta desde el momento de la celebracin. 397. Efectos. Las ventas realizadas con esta clusula producen ab initio los efectos normales de la compraventa: obligacin del vendedor de

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entregar la cosa convenida, obligacin del comprador de pagar el precio. La discusin sobre si la cosa tiene o no las calidades prometidas, debe resolverse de acuerdo a dictamen de expertos, que se expedirn teniendo en consideracin los usos del comercio. Si la cosa no tuviese las calidades convenidas, el comprador tiene a su disposicin varias acciones: a) puede pedir la resolucin del contrato por incumplimiento de sus condiciones y, desde luego, los daos y perjuicios consiguientes; b) o bien puede exigir del vendedor la entrega de otras mercaderas que renan las calidades prometidas; c) finalmente, puede aceptar las mercaderas ofrecidas con reduccin de precio y daos y perjuicios. 398. Venta segn muestra. Esta es una especie de la venta de calidad determinada, pero aqu no se considera ya una calidad genrica, apreciada segn la buena fe y de acuerdo con los usos del comercio, sino de la precisa calidad que tiene la muestra. No se cumple por tanto con la entrega de una calidad anloga, ni de valor similar; es necesario que sea igual. Lo que no impide que puedan admitirse diferencias insignificantes o ligeras, que son toleradas por las costumbres comerciales. En este caso, el comprador to podr rehusarse a recibir las cosas contratadas (art. 456, Cd. de Com.). La muestra tanto puede ser presentada por el vendedor (que es lo usual) como por el comprador. Debe quedar en manos del comprador o de un tercero como testimonio de la calidad de la mercadera vendida; por ello, no es venta sobre muestra la que se hace sobre la base de muestrarios que el vendedor conserva consigo y que, por tanto, no se entregan al comprador en garanta de la operacin. La razn es muy simple: cuando el comprador consiente en que quede en manos del vendedor, se desprende voluntariamente del nico medio de probar cul era la calidad acordada, pues es obvio que llamado ajuicio y obligado a presentar la muestra, el vendedor podra sustituir una cosa por otra. 399. Como toda venta de calidad determinada, sta no es una venta condicionada, sino firme desde el mismo momento de celebrado el acto. S i la mercadera entregada no se ajusta a la muestra, el comprador tendr a su disposicin las acciones que surgen de la venta de calidad determi-n.ida. 15. Venta por junto, o por cuenta, peso o medida 400. Concepto.Segn el artculo 1339 la venta puede ser hecha por junto o por cuenta, peso o medida.

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a) La venta es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio (art. 1339). b) Es a peso, cuenta o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio; o aunque el precio sea uno, no hubiese unidad en el objeto; o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa (art. 1340). El ejemplo tpico de esta operacin es la venta de cereales, a tanto el quintal. Segn el artculo 1341, la venta por junto es perfecta desde que las partes estn convenidas en el precio y la cosa; en tanto que, segn el artculo 1342, la venta hecha al peso, cuenta o medida slo es perfecta cuando las cosas estn contadas, separadas o medidas. Se trata de disposiciones tomadas irreflexivamente del Cdigo francs (arts. 1585 y 1586), en cuyo sistema legal se explica muy bien que el contrato de venta no se perfeccione en este ltimo caso sino cuando las cosas estn contadas, pesadas o medidas, ya que la venta opera la transferencia de la propiedad y no se concibe que sta pueda transmitirse sino sobre objetos ciertos y determinados. En nuestro sistema, en cambio, la compraventa constituye simplemente una promesa de transferir el dominio y el contrato queda perfecto desde que hay acuerdo sobre la cosa y el precio. Felizmente, esta inconsulta disposicin del artculo 1342 queda desvirtuada por el artculo siguiente, segn el cual el comprador puede sin embargo obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y le entregue la cosa vendida; y el vendedor puede obligar al comprador a que reciba la cosa contada, medida o pesada y satisfaga el precio de ella. Esto significa que, no obstante lo dispuesto en el artculo 1342, la venta ha quedado perfecta, como que las partes tienen derecho a exigirse recprocamente el cumplimiento de las obligaciones emergentes de los contratos. Finalmente, y en lo que respecta a la compraventa por junto, cabe sealar que el comprador no puede ser obligado a recibir una porcin bajo promesa del vendedor de entregarle posteriormente lo restante. Sin embargo, si el comprador conviniere espontneamente en recibir una parte de los efectos, la compraventa queda firme en cuanto a los recibidos, aun cuando el vendedor no entregue los dems (art. 468, Cd. de Com.). Si se trata de la venta de dos o ms cosas por un solo precio cuando una de ellas no puede ser enajenada, se plantea un problema que para su solucin requiere determinar previamente si el comprador conoca o no tal imposibilidad. En el primer caso, la compraventa quedar sin efecto en su totalidad. En el segundo, el comprador podr pedir la resolucin del contrato con ms los daos correspondientes, o bien, la subsistencia del contrato en la parte vendible, deducindose del precio el valor que se fije por tasacin a la cosa que no ha podido venderse (art. 469, Cd. de Com.).

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16. Modalidades de la venta de inmuebles ALOS CASOS DEL ARTICULO 1344 401. El artculo 1344.Dispone el artculo 1344 que la venta de un inmueble determinado puede hacerse: 1) Sin indicacin de su rea, y por un solo precio; 2) Sin indicacin del rea, pero a razn de un precio la medida; 3) Con indicacin del rea, pero bajo un cierto nmero de medidas, que se tomarn en un terreno ms grande; 4) Con indicacin del rea, por un precio cada medida, haya o no indicacin del precio total; 5) Con indicacin del rea, pero por un precio nico, y no a tanto la medida; 6) O de muchos inmuebles, con indicacin del rea, pero bajo la convencin de que no se garantiza el contenido, y que la diferencia, sea ms sea menos, no producir en el contrato efecto alguno. Examinaremos a continuacin las distintas hiptesis legales. 402. Venta ad corpus.En el primer inciso del artculo 1344 se contempla la llamada venta ad corpus, es decir, la que se hace sin indicacin del rea. Es relativamente frecuente en las operaciones sobre terrenos urbanos, que se individualizan slo por su ubicacin. Ejemplo: la casa ubicada en Montevideo 471, Santa Fe 2786, etctera. En tal caso, las medidas no juegan ningn papel en la operacin. En la prctica de los negocios es frecuente que luego de individualizar el inmueble por su ubicacin, se den tambin las medidas, agregndose "o lo que ms o menos resulte entre muros". La jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que este agregado u otro equivalente significa que las partes lian entendido vender ad corpus y que, por tanto, no pueden formularse reclamaciones recprocas fundadas en que el inmueble tiene mayor o menor superficie que la indicada, a la cual debe atribuirse un alcance simplemente ilustrativo. Destacaremos que la consecuencia fundamental de la venta hecha con esta clusula es que no pueden formularse reclamaciones fundadas en la diferencia de superficie, aunque ellas excedan del 20%; en hiptesis no es iplicable el artculo 1345. Sin embargo, pensamos que debera reconocerse :il comprador el derecho a dejar sin efecto la operacin, si las medidas re-sulliiran tan pequeas que el inmueble no fuera apto para su destino; as por ejemplo, si no alcanzaran las dimensiones mnimas para construir, de acuerdo con las ordenanzas municipales.

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403. Venta sin indicacin de rea, a un precio por medida. Es lo que se llama la venta ad mensuram; por ejemplo, se vende una estancia a $ 1.000 la hectrea; un terreno a $ 500 el metro. El precio resultara de la mensura y evidentemente no se concibe reclamo fundado en la mayor o menor extensin, pues lo que se tuvo en cuenta fue el valor de la unidad de medida. Como en el caso anterior, pensamos que el comprador podra dejar sin efecto la operacin si la extensin o medidas del inmueble lo hicieren inapto para su destino. 404. Venta con indicacin de rea que se tomar de otra mayor. En este caso se indica el precio, la extensin vendida y el inmueble del que esa extensin ha de deducirse. As, por ejemplo, vendo 1.000 hectreas ato-mar de mi campo que tiene 5.000. En la prctica, siempre se fija en el contrato la ubicacin de la parte vendida con relacin al total; pero en el caso harto improbable de que as no se hubiera hecho, pensamos que la eleccin corresponde al vendedor (art. 601); esta eleccin, sin embargo, debe hacerse de buena fe y el vendedor no podra elegir el campo de peor calidad, si la diferencia fuera notoria (art. 602); tampoco podra elegir fracciones separadas entre s, a menos que el contrato lo autorizase expresamente. Es claro que este problema puede presentarse en el boleto privado, pues la escritura, por exigencias del Registro, debe contener indicacin precisa de ubicacin, superficie y linderos. 405. Venta con indicacin de rea y precio por medida. En esta hiptesis, si el campo tiene la superficie indicada en el contrato, no hay problema; pero qu ocurre si es ms o menos extenso? As por ejemplo, vendo mi estancia "Santa Mara" de 1.000 hectreas a $ 1.000 la hectrea; luego la mensura revela que la verdadera superficie es distinta. El artculo 1345 fija las siguientes reglas: a) Si resultare una superficie mayor, el comprador tiene derecho a tomar el exceso, abonando su valor al precio estipulado. b) Si resultare menor tiene derecho a que se le devuelva la parte proporcional al precio, c) En ambos casos, si el exceso o la diferencia fuese de un vigsimo del rea total designada por el vendedor, puede el comprador dejar sin efecto el contrato. 406. Venta con indicacin de rea por un precio nico. Cuando la venta se ha hecho por un precio nico y no a tanto la medida, la indicacin de sta no da derecho a suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso del rea, ni a su disminucin respecto del comprador por resultar menor el rea, sino cuando le diferencia entre el rea real y la expresada

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en el contrato, fuese de un vigsimo, con relacin al rea total de la cosa vendida (art. 1346).

Las hiptesis posibles son las siguientes: a) Que el exceso o faltante no alcance al vigsimo de la superficie. En tal caso, no hay lugar a reclamaciones recprocas. La ley supone que las partes no se han preocupado tanto de las medidas cuanto de la cosa en su conjunto; esas pequeas diferencias no influyen sobre el precio ni mucho menos sobre la validez del acto. b) Que el exceso o disminucin iguale o supere el vigsimo de la superficie. En tal supuesto: 1) El comprador tiene derecho a que se disminuya proporcionalmente el precio, si la diferencia fuere en menos; y si fuere en ms, puede optar entre mantener la validez de la operacin, pagando el exceso, o dejar sin efecto el contrato (art. 1347); la diferencia en menos no le da derecho a pedir la resolucin del contrato, sino cuando la cosa resultare impropia para su destino; 2) El vendedor tiene derecho a exigir el pago del excedente, pero no a reclamar la nulidad. De lo dicho hasta aqu resulta que la determinacin precisa del vigsimo tiene la mayor importancia, pues segn la diferencia sea mayor o menor varan fundamentalmente los derechos de las partes. 407. Venta de varios inmuebles por un solo precio. Si la venta de varios inmuebles, aunque hecha en el mismo contrato, se ha hecho sealando el precio de cada uno de ellos, se aplican a cada caso separado las reglas que hemos estudiado en los nmeros precedentes, pues se trata de operaciones diferentes. Pero si la venta se ha hecho en conjunto, por un solo precio, y con indicacin del rea de cada uno de ellos, y se encuentra menos rea en uno y ms en otro, se compensarn las diferencias hasta la cantidad concurrente; hecha esta compensacin, tendrn lugar las reglas establecidas en los artculos 1345 a 1347 (art. 1348). Aunque la cuestin est discutida, pensamos que lo que hay que compensar son los valores y no las superficies (en este sentido: Bibiloni, art. 1444; Proyecto de 1936, art. 920; Anteproyecto de 1954, art. 1105; en el sentido de que son las superficies las que deben compensarse: Salvat, Machado, Acua Anzorena).
/(.- COMPRAVENTA DE INMUEBLES POR CUOTAS PERIDICAS 408. El problema. En la prctica de los negocios inmobiliarios se li.i difundido la modalidad de la venia de lotes por mensualkhldcs. En estos

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contratos es usual estipular que el precio se pagar en 60, 80, 100 o 120 mensualidades, con derecho para el comprador de exigir la escrituracin luego de abonadas 20 o 25 cuotas; y si el comprador se atrasa en cierto nmero de mensualidades, se resuelve el contrato sin necesidad de constitucin en mora, recuperando el vendedor el inmueble con las mejoras introducidas y conservando en su poder las cuotas ya pagadas a ttulo de indemnizacin de daos y de compensacin por el uso de la cosa. Estos planes de venta han tenido notorias ventajas, pues han facilitado el acceso a la propiedad privada a numerosas personas de modestos recursos, que no hubieran podido desembolsar al contado el precio del terreno; han sido, pues, un factor valioso de progreso. Pero al propio tiempo se prestaron a abusos, cuando no a verdaderas defraudaciones. Ya la jurisprudencia haba puesto coto a algunos de ellos, resolviendo que el pacto comisorio no poda hacerse valer despus que se hubieran pagado cierto nmero de mensualidades (por lo comn las que se requeran para escriturar), o si se haban introducido mejoras importantes; pero esto no bastaba. El comprador estaba expuesto a que el vendedor, con quien slo haba firmado un boleto privado, escriturara el terreno a nombre de un tercero o lo hipotecara, o a que los acreedores del vendedor ejecutaran sus bienes y vendieran el terreno en el cual quizs haba edificado su propia casa. Estos peligros han sido conjurados por la ley 14.005, que estudiamos a continuacin. 1. La ley 14.005 (ref. por ley 23.266) 409. Forma y anotacin en el registro. El propietario que desea vender un inmueble en lotes y por cuotas peridicas debe anotar en el Registro de la Propiedad su declaracin de voluntad de proceder a la venta en tal forma, acompaando un certificado de escribano de registro sobre la legitimidad extrnseca del ttulo y un plano de subdivisin con los recaudos que establezcan las reglamentaciones respectivas (art. 2). Si comenzada la venta, el vendedor no hubiere cumplido con la anotacin, cualquiera de los interesados puede solicitarla directamente, debiendo soportar el vendedor los gastos que demande dicha anotacin; adems, el vendedor incurrir en una multa igual al impuesto inmobiliario de la totalidad del fraccionamiento. La anotacin en el Registro solamente se har si el inmueble estuviere libre de todo gravamen y el propietario en condiciones para disponer (art. 3). Si el bien estuviere hipotecado, la anotacin podr efectuarse solamente s el acreedor acepta la divisin de la deuda en los diferentes lotes o si es

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judicialmente condenado a aceptarla. La divisin de la deuda extingue el derecho del acreedor a perseguir el pago del crdito contra la totalidad del inmueble (art. 3). Cabe preguntarse qu debe entenderse por legitimidad extrnseca del ttulo. En su sentido estricto, esta expresin alude a las formas extemas; pero as entendido, el certificado del escribano carece de sentido, pues si el instrumento que se invoca no es, formalmente, un ttulo de dominio, el Registro no lo insertar. Por ello pensamos que el certificado del escribano debe referirse a la legitimidad sin calificativo del ttulo. 410. Realizada esta anotacin previa, recin el propietario est en condiciones de formalizar los contratos con cada uno de los compradores. Esos contratos pueden hacerse en instrumento privado, pero dentro de los treinta das de su fecha debe precederse a su anotacin en el Registro (art. 4). El contrato debe contener: a) Nombre y apellido de los contratantes, nacionalidad, estado civil, edad, domicilio, fecha y lugar en que se otorga; b) Individualizacin del bien con referencia al plano de loteo, su ubicacin, superficie, lmites y mejoras existentes; c) Precio de venta, que ser fijo e inamovible, forma de pago e intereses convenidos; d) Correlacin entre el ttulo del vendedor y el de su antecesor en el dominio; e) La designacin del escribano interviniente por parte del comprador; f) Especificacin de los gravmenes que afecten al inmueble, con mencin de los informes oficiales que los certifiquen (art. 4). Con relacin a este ltimo recaudo, hay que tener presente que el inmueble gravado con hipoteca slo puede ser objeto de estos contratos si la hipoteca se hubiera dividido entre los distintos lotes (art. 3). 411. Todos estos requisitos tienen el carcter deforma esencial para la validez de los contratos relativos a la venta de inmuebles por lotes y pagaderos en cuotas peridicas en todos los casos en que la escritura traslativa de dominio no se otorgue de inmediato (art. 1). En esta ltima hiptesis, el comprador queda ya suficientemente resguardado contra todo peligro con la escritura de propiedad, de modo que sera intil someter el acto a las prescripciones de la ley. 412. El artculo 1 establece que los requisitos de los artculos 3 y 4" tienen el carcter de forma esencial para la validez del acto. Ello significa que el contrato que no se ha ajustado a ellos es nulo y no permite demandar la escrituracin. Pero a nuestro juicio se trata de una nulidad simplemente relativa, invocable slo por el comprador, puesto que esas formalidades

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han sido establecidas en su beneficio, como se desprende de todo el articulado de la ley y lo dice explcitamente el mensaje del Poder Ejecutivo con que se elev al Congreso el proyecto de ley. 413. Efectos de la anotacin del contrato en el Registro. Estos efectos hemos de considerarlos con relacin a las partes y a terceros. a) Con relacin a las partes. Desde que el propietario ha hecho la anotacin del inmueble que prescribe el artculo 2, queda inhibido de enajenarlo de modo distinto al previsto en la ley, salvo el caso de desistimiento expresado por escrito ante el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 5). El desistimiento slo puede referirse a los lotes no vendidos; desde la anotacin del contrato realizada de conformidad con el artculo 4 el desistimiento ser imposible. El comprador podr reclamar la escrituracin despus de haber satisfecho el veinticinco por ciento del precio, siendo esta facultad irrenuncia-ble y nula toda clusula en contrario, pudiendo el vendedor exigir garanta hipotecaria sobre el saldo del precio (art. 7). Esta clusula, desde luego, no impide que las partes convengan que la escrituracin se otorgue con anterioridad al pago del referido porcentaje. El pacto comisorio por falta de pago no podr hacerse valer despus de que el adquirente haya abonado la parte de precio que se establece en el artculo anterior o haya realizado construcciones equivalentes al cincuenta por ciento del precio de compra (art. 8). Se da as fuerza de ley a la jurisprudencia que haba reputado inmoral la aplicacin del pacto comisorio, luego de pagada una parte sustancial del precio o de realizadas mejoras importantes, con la ventaja de precisar hasta cundo se goza del derecho de resolucin, eliminando todo motivo de inseguridad. El comprador podr abonar toda la deuda o pagar cuotas con anticipacin al vencimiento de los plazos convenidos, beneficindose en tal caso con la reduccin proporcional de los intereses convenidos (art. 9). El plazo se presume establecido en favor del comprador exclusivamente. A diferencia de lo que ocurre con los artculos anteriores, el que ahora consideramos guarda silencio acerca de si esta disposicin es modificable por pacto en contrario. Pensamos, por consiguiente, que se trata de una disposicin supletoria y que nada obsta a que las partes acuerden lo contrario. El comprador que transfiera el contrato, deber anotar la transferencia en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 10).

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Los escribanos intervinientes recibirn como honorarios el mnimo del arancel profesional, siempre que la operacin no excediere el mximo legal para su afectacin como bien de familia (art. 11). 414. b) Respecto de terceros. En caso de conflicto entre adquirentes de lotes y terceros acreedores del enajenante, se observarn los siguientes principios: 1) El comprador que tuviere instrumento inscripto ser preferido a cualquier acreedor para la escrituracin de la fraccin adquirida. 2) Los embargos e inhibiciones contra el vendedor, ulteriores a la fecha del otorgamiento del instrumento prenotado, slo podrn hacerse efectivos sobre las cuotas impagas (art. 6). En el primer inciso de este artculo se contempla el caso de que varias personas hayan comprado el mismo lote; en tal caso, tiene derecho a la escrituracin el que haya anotado primero el contrato, aunque la fecha de ste sea posterior a la del otro; en otros trminos, lo que cuenta es la fecha de la inscripcin y no la del contrato. El inciso segundo impide que los acreedores del vendedor, que hayan anotado sus embargos e inhibiciones con posterioridad a la fecha del contrato prenotado, puedan hacer ejecucin del lote; su derecho se reduce al embargo de las cuotas impagas. 414 bis. Debemos agregar que la ley aprobada por el Congreso, luego de afirmar que el precio era fijo e inamovible, aada que "la actualizacin de las cuotas mensuales no podr superar el ndice de aumento del salario real". Este prrafo fue vetado por el Poder Ejecutivo, de tal modo que se mantiene en todo su rigor el principio de que el precio debe ser fijo e inamovible, es decir, que no puede ser actualizada cualquiera que sea el ndice de inflacin. Con el buen propsito de proteger al comprador, el veto del mencionado prrafo ha esterilizado la ley, pues en una poca de inflacin ningn propietario pondr en venta sus terrenos bajo el sistema de cuotas peridicas, que a poco de suscribirse el contrato habrn quedado completamente desactualizadas. 17. Venta en comisin 415. Concepto y naturaleza jurdica.En los contratos de compraventa, particularmente de inmuebles, es frecuente la manifestacin hecha por el comprador de que adquiere en comisin. Esto significa que aunque lince el negocio a nombre propio, se propone transferir a un tercero los derechos y obligaciones derivadas del contrato. Esta forma de compra se em-

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plea a veces para dejar oculto el nombre del verdadero comprador, que por cualquier motivo no quiere aparecer como tal y otras con el fin de gozar de amplia libertad para transferir los derechos y obligaciones emergentes del contrato, para lo cual se cuenta con el consentimiento anticipado del vendedor. En este ltimo caso, esta clusula envuelve un propsito de especulacin: el comprador que ha firmado el boleto de compraventa espera transferir el boleto antes de la escritura, haciendo una ganancia que quedar oculta. Es necesario agregar que el comprador en comisin debe revelar antes del momento de la escrituracin (o del plazo que se hubiere estipulado en el contrato) el nombre de la persona que ha de asumir la calidad de comprador; si as no lo hiciera, queda l como nico responsable. 416. Se ha discutido la naturaleza de este contrato. Cuando la compra se ha hecho por orden de un tercero que desea reservar su nombre, el caso parecera configurar exactamente un mandato oculto (art. 1929); pero no es as, porque cuando el mandatario oculto contrata en nombre propio no puede luego desligarse de sus obligaciones ni aun probando la existencia del mandato; en tanto que en la venta en comisin, el comisionista queda desligado de toda obligacin desde el momento que revela el nombre de la persona para quien ha comprado. Y en el caso tan frecuente de que el comisionista acte sin orden de tercero y con el propsito de negociar la transferencia del contrato, no hay semejanza posible con el mandato. Pensamos, con Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, que se trata de una venta afectada de una alternativa en cuanto a la persona del comprador, y en la que uno de los compradores eventuales est determinado, mientras el otro queda todava ignorado. 417. Condiciones de validez. Para que esta clusula pueda hacerse valer y produzca todos sus efectos es preciso: a) Que haya sido pactada en el contrato de venta; respecto del vendedor no producira ningn efecto la declaracin hecha por el comprador con posterioridad al momento del contrato, de que ha comprado en comisin. Es razonable que as sea, porque la admisin de esta clusula en el contrato supone una autorizacin anticipada del vendedor para que el comprador transfiera todos los derechos y obligaciones emergentes del contrato, quedando l desobligado; hay, pues, una cesin de deuda que no puede hacerse sin el consentimiento del acreedor. b) Que la transferencia se haya hecho antes del plazo fijado para la escrituracin o del estipulado cu el contrato. Si llega el momento de la es-

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crituracin sin que el comprador haya dado a conocer el nombre de la persona dispuesta a asumir la calidad de comprador, l queda como nico obligado. Ms an, el comitente debe ser dado a conocer con tiempo suficiente como para poder escriturar a su nombre. De lo contrario, el comprador en comisin habra incurrido en culpa suficiente para hacer pesar sobre l la obligacin de reparar los daos y perjuicios. c) Que la transferencia en favor del tercero se haya hecho en las mismas condiciones de la venta; de lo contrario, no habra compra en comisin sino reventa. 418. Efectos. Los principales efectos de la venta en comisin son los siguientes: a) El comprador queda autorizado a transferir los derechos y obligaciones del contrato de compraventa; hecha esa transferencia, queda desobligado respecto del vendedor. Desde luego, esto envuelve el peligro de que el comisionista, deseando desembarazarse de un negocio transfiera el boleto a un insolvente; pero si el vendedor teme tal maniobra, no debe dar su consentimiento para que la compra se haga en comisin. Por otra parte, los perjuicios que pueden resultar de tal maniobra no son demasiado graves, ya que el vendedor, hasta el momento de la escrituracin conserva la propiedad del bien y slo se desprender de ella cuando se le pague lo convenido en el contrato y se garantice con hipoteca el saldo. La prctica de los negocios revela que este peligro no es muy grave. Es claro que el comisionista slo quedar desobligado si comunica el nombre del verdadero comprador en tiempo suficiente como para extender la escritura a nombre de l; de lo contrario, deber los daos y perjuicios. b) Si el comprador no transfiere los derechos en trmino, queda como obligado personal. c) La transferencia de la calidad de comprador en favor de un tercero no importa un nuevo contrato de venta, sino el cumplimiento de la ltima etapa de un solo negocio jurdico; en consecuencia, no hay dos ventas sino un solo acto a los efectos impositivos. 18. Otras clusulas usuales 419. Ventas sobre documentos.En el comercio martimo y especialmente transocenico son frecuentes las ventas sobre documentos que

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suelen incluir la clusula cif (sigla de cost, insurance,freight), en la cual el precio de venta incluye el costo de la mercadera, el seguro y el flete; la clusula/o!? (free on board) en cuyo caso se incluyen todos los gastos hasta poner la mercadera a bordo; la clusula/o (free alongside ship) en cuyo supuesto slo se incluyen los gastos de transporte hasta el costado del buque. El estudio de estas clusulas corresponde al derecho comercial. 419-1. Venta de cosas que no estn a la vista. Si se trata de la venta de una cosa que no se encuentra a la vista del comprador, y que debe serle remitida por el vendedor, se entiende celebrado el contrato sujeto a la condicin resolutoria de que la cosa remitida no sea de la calidad convenida (art. 457, Cd. de Com.). 419-2. Venta por fardos o bajo cubiertas. Suele ocurrir que las cosas enajenadas sean entregadas en fardos o bajo cubiertas, lo cual impide su examen y reconocimiento. En tales casos, dispone el artculo 472 del Cdigo de Comercio, que el comprador podr reclamar cualquier falta en la cantidad o vicio en la calidad dentro de los tres das inmediatos a la entrega. El vendedor, por su parte, tiene el derecho a exigir en el acto de la entregael reconocimiento ntegro de la calidad y cantidad de los gneros entregados. En este caso, el comprador no podr hacer ningn tipo de reclamacin (art. 472, 2do. prr., Cd. de Com.). VI PROMESAS DE COMPRA O DE VENTA. BOLETOS DE COMPRAVENTA 1. Promesas unilaterales de venta o de compra 420. Promesa unilateral de venta. Bajo la denominacin de promesas de venta quedan comprendidas dos situaciones jurdicas distintas: a) la simple promesa u oferta, hecha a persona determinada o indeterminada; se trata de una hiptesis simple que no ofrece dificultades desde el punto de vista jurdico: mientras no es aceptada, carece de toda fuerza obligatoria y es esencialmente revocable; luego de aceptada se transforma en un contrato de compraventa, produciendo todos los efectos de ste; b) la promesa de venta aceptada como promesa, por la persona a quien va dirigida. Esta no acepta el contrato, sino solamente se compromete a considerar la oferta y

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a aceptarla o rechazarla dentro de cierto plazo. Vencido ste, la oferta queda sin efecto. Se trata de una modalidad relativamente frecuente en la concertacin de la compraventa. Las situaciones ms comunes son las siguientes: el vendedor de un bien se reserva el llamado pacto de preferencia, que no es otra cosa que un compromiso asumido por el comprador de revender al enajenante la cosa si, puesta en venta, aqul ofrece iguales condiciones que cualquier otro interesado; el arrendatario de un inmueble se reserva el derecho de adquirirlo por un cierto precio al trmino del arrendamiento. Normalmente la promesa fija en forma expresa el plazo durante el cual es vlida; si no lo tuviere, el promitente deber pedir su fijacin judicial, para no mantenerse ligado indefinidamente por ella (arts. 620 y 752). 421. Promesa de compra. La promesa de compra es el reverso de la medalla. Tiene poca aplicacin prctica y apenas se podra citar como ejemplo la hiptesis de la venta hecha a nombre del dueo y cuya validez se deja supeditada a su ratificacin, sea porque quien obr por l no tena mandato suficiente, sea porque, aun tenindolo, quiere dejar a salvo la posibilidad de que el poderdante considere personalmente la operacin. Es una obligacin contrada por el comprador de mantener su oferta durante el plazo convenido. Producida la aceptacin definitiva, hay un contrato de compraventa perfecto. En ninguna de las dos situaciones se generan problemas jurdicos peculiares que sean dignos de mencin. 2. Boletos de compraventa 422. Concepto y naturaleza jurdica. En la prctica de las operaciones inmobiliarias, la compraventa se concierta siempre, salvo casos muy excepcionales, por medio de boletos privados. Ello se explica porque el otorgamiento de la escritura pblica importa un trmite bastante engorroso y largo; y las partes, una vez logrado el acuerdo sobre las condiciones de venta, tienen necesidad de procurarse un instrumento en el que consten las obligaciones asumidas; adems, el vendedor encuentra ocasin de exigir la entrega de una sea que asegura la seriedad del compromiso contrado por el comprador. tn nuestro derecho es frecuente la opinin de que el boleto de com-prilventa de inmuebles es slo un antecontrato, una promesa bilateral de compraventa. A decir verdad, esta tesis tiene un fundamento bastante sli-

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do en los artculos 1184 y 1185. El primero de ellos establece que deben ser hechos por escritura pblica, los contratos que tuviesen por objeto la transmisin de bienes inmuebles en propiedad o usufructo; y el segundo, que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, lo fuesen por instrumento privado no quedan concluidos como tales mientras no se otorgue la escritura pblica; pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica. Pero esta distincin entre contrato definitivo y promesa bilateral de compraventa se explica slo en las legislaciones que, como la francesa y la italiana, confieren a la compraventa efecto traslativo de la propiedad. All es lgico distinguir entre la venta propiamente dicha, en que se opera la transmisin del derecho, y la simple promesa, en la cual este efecto no se produce. Pero no en nuestro derecho, en que la compraventa no es otra cosa que \apromesa de transferir a otro la propiedad de una cosa a cambio de la promesa de pagarla (art. 1323). Y es necesario agregar que aun en Francia, donde se justificara, ha parecido artificiosa la distincin entre promesa bilateral y contrato de compraventa, a tal punto que el artculo 1589 establece categricamente el principio de que la promesa de venta vale venta. Desde que los tribunales han resuelto que el comprador por boleto privado tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato de venta, debiendo otorgar el juez la escritura en caso de resistencia del vendedor, carece de sentido considerar al boleto privado como una simple promesa y no como un contrato definitivo y perfecto de compraventa. En nuestro derecho positivo y pese a lo dispuesto en el artculo 1184, inciso 1, la escritura no es ya un requisito formal del contrato de compraventa, sino solamente uno de los requisitos de la transmisin de la propiedad. El comprador por boleto privado demanda la escrituracin no para luego poder demandar la transmisin del dominio, sino porque la escrituracin lleva implcita esa transmisin. Cumplida la escrituracin, sea por el dueo, sea por el juez, e inscripta ella en el Registro de la Propiedad, el dominio queda transferido, de tal modo que no es necesaria una nueva demanda de cumplimiento de contrato como lo sera si la escritura fuera slo un requisito formal para tener por concluido el contrato. Cabe aadir que la concepcin del boleto como simple promesa implica escindir el proceso del consentimiento en dos etapas; en la primera se consentira slo en escriturar; en la segunda, se consentir en vender. Pero sta es una escisin artificiosa, que no responde a la realidad ni a la verdadera intencin de las partes. Cuando dos personas suscriben un boleto privado, entienden, la una vender, la otra comprar. No tienen en mira la escritura, sino la cosa y el precio. Asumen actualmente el compromiso de

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hacerse la entrega de las prestaciones recprocas. La escritura no es para ellas el paso previo que les permitir exigir el cumplimiento de las obligaciones contradas, sino el cumplimiento mismo, como que a partir de su otorgamiento, se habr operado la transferencia del dominio. 422 bis. Efectos.El efecto fundamental del boleto de compraventa, es, ya se ha dicho, colocar al titular del boleto en situacin de comprador y permitirle exigir del vendedor la transferencia del dominio. Adems, tiene los siguientes efectos: a) convierte la posesin adquirida por el comprador en legtima (art. 2355); b) permite oponer al concurso del vendedor la compra del inmueble cuando se ha pagado el 25% del precio (art. 1185 bis) y el inmueble est destinado a vivienda (art. 150, ley 19.551). 423. Poder para suscribir el boleto; forma. La ley no establece ningn requisito formal para el poder en el cual se puede suscribir a nombre de otro un boleto de compraventa; por tanto, puede otorgarse por instrumento privado o pblico y aun verbalmente. 424. Cesin del boleto. Puede el comprador ceder el boleto de compraventa? Prima facie, la cuestin puede presentarse como dudosa, teniendo en cuenta que la venta importa para ambas partes derechos y obligaciones recprocas. Para el comprador supone el derecho de exigir la escritura y subsiguientemente la tradicin; y la obligacin de pagar el precio. En su aspecto crediticio, es evidente que el derecho del comprador puede ser cedido (art. 1144), sin que el deudor (en nuestro caso el vendedor) pueda oponerse a tal traspaso. En cuanto a la deuda (obligacin de pagar el precio) la compraventa no puede cederse en principio, sin la conformidad del acreedor (vendedor); pero advirtase que el inters de ste se reduce simplemente a no desobligar a su deudor primitivo (cedente). Resulta claro, por tanto, que la cesin o transferencia del boleto es perfectamente lcita y produce plenos efectos entre cedente y cesionario; en cuanto al vendedor, su inters se limita a que el primitivo deudor (cedente) no quede desobligado y efectivamente esto no podra ocurrir sin la conformidad expresa del vendedor (art. 814). Por tanto, mientras el vendedor no haya dado su conformidad para la transferencia del boleto, su situacin jurdica ser la siguiente: desde que fuere notificado de la cesin, estar obligado a escriturar a nombre del cesionario (art. 1467); pero conserva su derecho creditorio por el precio, tanto contra el cedente como contra el cesionario. Contra el cedente, porque ste no ha sido desobligado por su acreedor; contra el cesionario, porque ste ha asumido voluntariamente 1a deuda de otro.

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425. Forma de la cesin. No requiere escritura pblica; puede hacerse en forma privada. Habitualmente se la hace por endoso del boleto, en el cual consta la fecha, el nombre del cesionario y la firma del cedente. 426. Acuerdo de voluntades no formulado en el boleto de compraventa. El boleto de compraventa, obvio parece decirlo, no es esencial para la perfeccin del contrato de compraventa, puesto que los contratos consensales quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que las partes se hubieren manifestado recprocamente su consentimiento (art. 1140). Bastara pues, un acuerdo puramente verbal, siempre que se produjera una prueba fehaciente. Por razones de seguridad jurdica, entendemos que no debe aceptarse una prueba exclusivamente testimonial. 427. La escrituracin. Las obligaciones esenciales que derivan para el vendedor de un inmueble que ha firmado boleto de compraventa, son otorgar la escritura y hacer la tradicin. Con gran frecuencia, sobre todo en pocas de inflacin, el vendedor condenado a cumplir el contrato se niega a otorgar la escritura. Ante tal actitud, cabe preguntarse si el juez puede suplirlo, otorgndola a su nombre o si, por el contrario, esto escapa a los poderes del juez, debiendo resolverse la cuestin en el pago de los daos y perjuicios. El problema fue discutidsimo en nuestra doctrina y jurisprudencia y dio lugar a un fallo plenario de la Cmara Civil de la Capital que ha puesto fin a la controversia declarando que la escritura puede ser otorgada por el juez si no lo hace el demandado. Tratamos el tema en el nmero 132 al que remitimos. La accin para reclamar la escritura prescribe en el plazo general establecido en el artculo 4023. La accin por escrituracin es imprescriptible cuando se trata de una venta en remate judicial y medie pago total del precio y entrega de la posesin. Como con el cumplimiento de esos recaudos basta para la transferencia del dominio, la escritura no es otra cosa que una mera formalidad que en cualquier tiempo puede ser exigida por el comprador. 427-1. Concurso o quiebra del vendedor antes de la escritura. Una cuestin que haba dividido a nuestra jurisprudencia era la de si cayendo en concurso o quiebra el vendedor despus de firmar el boleto y antes de la escritura, la masa est obligada o no a otorgarla. La cuestin tena particular relevancia en relacin a la propiedad horizontal; el mecanismo administrativo para obtener los certificados previos a la escrituracin es moroso y suelen pasar meses y a veces aos para que el escribano pueda ponerse en

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condiciones de redactar la escritura; en ese tiempo, el comprador ha pagado buena parte del precio o quizs la totalidad y con frecuencia ha sido puesto en posesin de su departamento. Si durante ese lapso, el vendedor cae en falencia, en qu situacin queda el comprador? La ley 17.711 ha concluido con la polmica al disponer en el nuevo artculo 1185 bis que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez. podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio. Esta disposicin fue reformada por la ley 19.551 de concursos, que limit el alcance del artculo 1185 bis a los inmuebles destinados a vivienda (art. 150), pero la nueva ley de quiebras volvi al sistema originario, disponiendo que el boleto es oponible al concurso, cualquiera sea el destino del inmueble, si se hubiera pagado el 25% del precio (art. 146, ley 24.522). 427-2. Colisin entre el adquirente por boleto y el acreedor hipotecario. La colisin entre ambos derechos ha suscitado una importante controversia: 1) De acuerdo con una primera opinin, debe prevalecer el acreedor hipotecario, a menos que el boleto est inscripto registralmente. Es distinto el caso del acreedor comn embargante. Este tiene un crdito que no est vinculado al dominio del inmueble y slo aposteriori lo embarga. El crdito del acreedor hipotecario, nace porque confa en el derecho real que grava el inmueble; la solucin contraria significa poner en peligro esa fundamental fuente de crdito que es la hipoteca. 2) No obstante la indiscutible fuerza de tales argumentos, est prevaleciendo hoy en nuestra jurisprudencia la tesis de que el derecho del comprador por boleto prevalece sobre el del hipotecario, siempre que haya mediado entrega de la posesin anterior a la constitucin de la hipoteca. Esta solucin se funda en que el poseedor por boleto adquiere sobre el inmueble un derecho real de posesin legtima el que por ello es oponible al acreedor hipotecario. Y dado que existe ese derecho real del poseedor por boleto, quien otorga un crdito hipotecario debe asegurarse previamente no slo de las constancias regstrales, sino que debe tener una mayor diligencia y asegurarse, tambin de la realidad fctica, es decir, que el inmueble sobre el que se constituye la hipoteca no est gravado por una posesin legtima en 1'avor de terceros, pues la tradicin es tambin una forma de publicidad que nuestro derecho reconoce, no obstante la creacin de los registros de la propiedad.

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428. Clusulas usuales "como sea y a cuenta de precio", "ttulos perfectos". Es casi invariable la costumbre de que el comprador entregue al vendedor, en el momento de firmar el boleto, una suma de dinero, ya sea como sea, o como sea y a cuenta de precio o simplemente a cuenta de precio. Hemos estudiado en otro lugar el significado de estas estipulaciones (vase nro. 205). Tambin es usual la clusula por la cual se prometen ttulos perfectos; remitimos sobre el punto a lo dicho en el nmero 325. VII
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429. Concepto y rgimen legal. Permuta es el trueque de una cosa por otra; desde el punto de vista jurdico, el contrato queda configurado desde que las partes se han prometido transferirse recprocamente la propiedad de dos cosas (art. 1485). Es la forma primitiva del intercambio entre los hombres; histricamente, es el antecedente de la compraventa que supone la existencia de moneda y por consiguiente un grado de organizacin social ms avanzado. Actualmente el papel econmico de este contrato es muy modesto, aunque no ha desaparecido. Subsisten todava algunas permutas manuales y tambin se dan casos de trueque de inmuebles (sobre todo entre coherederos); pero desde luego, el gran instrumento moderno de intercambio es la compraventa. Al considerar la naturaleza jurdica de este contrato, resalta de inmediato su analoga con la compraventa, que en el fondo no es otra cosa que el trueque de una cosa por un precio en dinero. Ello explica la disposicin del artculo 1492, segn el cual la permuta se rige por las disposiciones concernientes a la compraventa, en todo lo que no tenga una regulacin especial. Estas reglas especiales y propias de nuestro contrato son contadsimas (arts. 1486 a 1489 y 2128 a 2131) y bien pudo prescindirse de ellas. Tanto Bibiloni (art. 1505) como el Proyecto de 1936 (art. 947) tratan de la permuta en un solo artculo que remite al rgimen de la compraventa. Cabe agregar que los artculos 1490 y 1491 establecen dos reglas perfectamente sobreabundantes e intiles. El primero dispone que no pueden permutar los que no pueden comprar y vender; el segundo que no pueden permutarse las cosas que no pueden venderse. Es innecesario decirlo, pues ya el artculo 1492 remite al rgimen de la compraventa para todo lo que no est regulado especialmente de otro modo.

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Si una o ambas prestaciones consisten en un derecho, estaremos en presencia de un contrato innominado, al cual se aplicarn las reglas de la compraventa o de la cesin de crditos, segn los casos. Si una de las contraprestaciones fuera parte en dinero y parte en especie, el contrato ser calificado como compraventa o permuta siguiendo las reglas que hemos visto en otro lugar (nro. 217). 430. Caracteres. Son los mismos de la compraventa: a) la permuta es consensen, porque produce efectos por el solo acuerdo de voluntades; b) no es formal; en el caso de los inmuebles, la escritura pblica exigida por el artculo 1184, inciso 1, es un requisito de la transferencia del dominio pero no del contrato en s, que puede ser vlidamente celebrado en instrumento privado (vase nro. 422); c) es bilateral, porque engendra obligaciones para ambas partes; d) es oneroso, pues las contraprestaciones son recprocas; e) es conmutativo, porque las contraprestaciones recprocas son por naturaleza equivalentes. 431. Disposiciones especiales. El Cdigo contiene algunas disposiciones especiales relativas a este contrato, que examinaremos brevemente a continuacin. 432. a) Justos motivos de duda sobre el derecho del copermutante. Si uno de los permutantes tiene justos motivos para creer que la cosa recibida en permuta no era de propiedad del que la dio, no puede ser obligado a entregar la que l ofreci (art. 1486). Se trata de un derecho de retencin anlogo al que el artculo 1425 reconoce al comprador. Anlogo, pero no exactamente igual en sus efectos, como hemos de verlo. En cuanto a lo que debe considerarse por "justos motivos" entendemos que tal expresin debe asimilarse a la de "temor fundado" por lo que remitimos a lo dicho en el nmero 324. Pero el derecho del permutante que tiene justos motivos para dudar de la legitimidad de la propiedad de la cosa que se le ofrece, no se reduce a la retencin; puede tambin pedir la resolucin (el Cdigo dice errneamente nulidad) del contrato, aunque no fuese molestado en la posesin de la cosa recibida (art. 1486). Lo que se protege no es slo el dao o turbacin actual, sino el peligro de que ello se produzca. Es claro que en tal caso est obligado a devolver por su parte la cosa que hubiera recibido. Pero el copermutante que hubiese enajenado la cosa que se le dio en camitio, sabiendo que ella no perteneca a la parte de quien la recibi, no podr anular el contrato, mientras que el poseedor a quien hubiese pasado

COMPRAVENTA Y PERMUTA

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la cosa, no demandase contra l la nulidad de su contrato de adquisicin (art. 1488). Esta disposicin tiene un fundamento obvio: si el permutante ha transferido ya el dominio de la cosa a un tercero, carece de inters en la accin por resolucin del contrato mientras el tercero no haga valer, a su vez, la garanta de eviccin. Por ello, aunque este artculo slo se pone en la hiptesis del permutante que ha enajenado la cosa recibida sabiendo que no perteneca al permutante de quien la recibi, tambin debe aplicarse al caso de que lo hubiera ignorado. Pues aqu no se trata de un derecho, negado en razn de la mala fe del que enajen la cosa a un tercero, sino en la circunstancia de que no tiene inters en la accin, de tal modo que tampoco podra reconocerse al enajenante de buena fe. 433. b) Nulidad. Segn el artculo 1487, la anulacin del contrato de permutacin tiene efecto contra los terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte, contra la cual la nulidad se hubiese pronunciado. Desde luego, el artculo 1487 slo se aplica a los inmuebles, segn resulta de su propio texto; en cuanto a los muebles, la accin reivindicatoria contra el poseedor se vera detenida por el artculo 2412. 434. c) Gastos de contrato. Segn el artculo 1424, relativo a la compraventa, los gastos del contrato son a cargo del comprador. Va de suyo que esta disposicin es inaplicable en la permuta, en la cual la solucin no puede ser otra sino que ambos contratantes soporten estos gastos por partes iguales. As lo propone el artculo 1133 del Anteproyecto de 1954. 434 bis. d) Eviccin. El caso de eviccin total est regido por los artculos 1489, 2128 y 2129. En el primero se dispone que el copermutante que ha sufrido la eviccin puede reclamar la restitucin de la propia cosa o el valor de la que se le hubiese dado en cambio; el artculo 2128, tratando el mismo punto, dispone que el permutante vencido puede reclamar la cosa que dio en cambio o que se le pague el valor de ella. El vicio de tcnica legislativa que supone tratar el mismo problema en dos disposiciones diferentes, ubicadas en distintos captulos, trae consigo estos defectos de concordancia. Sin embargo, es posible armonizar estas disposiciones admitiendo que el copermutante que ha sufrido la eviccin tiene a su disposicin tres posibilidades: a) reclamar la restitucin de la cosa que entreg; b) reclamar su valor; c) demandar el valor de la cosa que se le dio. En cualquier caso, tiene adems, derecho a pedir se le indemnicen los daos y perjuicios sufridos (arts. 1489 y 2128).

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Si el permutante vencido en la eviccin optase por la resolucin del contrato y la restitucin de la cosa que dio, el copermutante debe restituirla en el estado en que se halla, como poseedor de buena fe (art. 2129). Se le aplican, por tanto, los artculos 2422 y siguientes. Supongamos ahora que el copermutante haya enajenado a un tercero la cosa que recibi. El artculo 2130 dispone que si la cosa fue enajenada por ttulo oneroso por el copermutante, o constituy sobre ella algn derecho real, el permutante no tendr derecho alguno contra los terceros ad-quirentes; pero si hubiese sido enajenada por ttulo gratuito, el permutante puede exigir del adquirente, o el valor de la cosa o la restitucin de ella. El primer apartado no ofrece ninguna dificultad y la solucin es lgica; puesto que la transmisin del dominio ha sido legtima, el tercero no tiene por qu ser alcanzado por la reivindicacin. Por lo tanto, el permutante que ha sufrido la eviccin slo tiene accin contra el copermutante por el valor de la cosa que l entreg o de la cosa que recibi y de la que fue privado por la eviccin. Ms discutible es la solucin del segundo apartado, pues se afectan los derechos de un tercero de buena fe y la seguridad jurdica. El criterio de la ley ante la colisin de intereses entre el tercero y el permutante, ha sido el de preferir a ste, puesto que el primero ha recibido la cosa por un ttulo gratuito. En caso de eviccin parcial, es aplicable lo dispuesto para la compraventa (art. 2131). Es otra disposicin intil, porque bastaba con lo dicho en el artculo 1492.

CAPTULO

VII CESIN DE DERECHOS

CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA CESIN DE DERECHOS

1. Nociones generales 435. Concepto y terminologa.El artculo 1434 dice que habr cesin de crdito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor-, entregndole el ttulo de crdito, si existiese. Esta definicin se hace pasible de crticas: a) ante todo, se refiere slo a la cesin de crditos, cuando en realidad lo dispuesto en este Ttulo alude tambin a la cesin de derechos no creditorios, tales como los reales o los intelectuales; eso es lo que se desprende de los artculos 1444 a 1449 y 1453 y es lo natural, pues no tiene por qu reducirse la institucin al campo de los derechos creditorios; por ello nosotros hemos adoptado la denominacin de cesin de derechos; b) en su prrafo final, esta disposicin dice entregndole el ttulo de crdito, si existiese, ello parecera indicar que la entrega del ttulo es esencial para la formacin del contrato, pero no es as, segn resulta de lo dispuesto expresamente por el artculo 1467. Hechas estas aclaraciones, puede definirse la cesin de derechos como el contrato en virtud del cual una persona enajena a otra un derecho del que es titular, para que ste lo ejerza a nombre propio. 436. Antecedentes histricos. El derecho romano primitivo conceba las obligaciones como un derecho personalsimo, insusceptible de ser cedido. Aun despus de admitida la transmisin mortis causa, persisti la imposibilidad de ceder un crdito o una obligacin por actos entre vivos..

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Este sistema no se acomodaba por cierto a las crecientes exigencias de la vida comercial, cada vez ms intensa a medida que se extenda el Imperio. La evolucin operada es una buena prueba de la sutileza del genio jurdico romano y del sentido prctico de sus juristas, siempre dispuestos a encontrar soluciones que permitieran adaptar las instituciones a las necesidades econmicas. En una primera etapa de esta evolucin se ech mano de la delegacin: consista sta en una novacin por cambio de acreedor, que haca desaparecer la obligacin primitiva y la sustitua por otra, en la que el deudor era el mismo, la prestacin idntica y slo cambiaba el acreedor. Pero esta novacin exiga el consentimiento del deudor, que poda no prestarlo; era, adems, un procedimiento engorroso y complicado. Se ide entonces este recurso: ya que el crdito era en s mismo incesible, se cedieron las acciones para cobrarlo. El acreedor nombraba al cesionario como su mandatario para el cobro; obtenido el pago, ste beneficiaba al mandatario o cesionario y no al poderdante o cedente; vale decir, el mandatario actuaba en provecho propio: era \aprocuratio in rem suam. Como todava exista el peligro de que el cedente revocara el mandato o que ste quedara sin efecto por morir el mandante, se concedi ms tarde al mandatario la posibilidad de hacer irrevocable el mandato, notificando la cesin al deudor cedido. El derecho moderno ha prescindido de estos artificios, admitiendo lisa y llanamente la cesibilidad de los derechos. 437. Inters prctico. La cesin de derechos desempea un papel importante en la vida de los negocios. Muchas veces el titular de un crdito sujeto a plazo tiene necesidad de dinero; negocia entonces su crdito, con lo cual resuelve su problema; el cesionario, por su parte, hace una inversin ventajosa, pues naturalmente, recibir una compensacin por haber adquirido un crdito que est sometido a plazo y que corre el albur de la insolvencia del deudor o, sin llegar a ese extremo, de su resistencia a pagarlo y de las eventuales molestias de tener que perseguir el cobro judicialmente. La cesin de derechos hereditarios permite al heredero entrar de inmediato en posesin de un patrimonio aproximadamente equivalente al que le corresponde en su herencia y del que slo podra disponer una vez concluidos los largos trmites del sucesorio. Otras veces la cesin permite consolidar derechos confusos o litigiosos. Es tambin una manera rpida de llevar a la prcl ca ciertos negocios por cuenta de otro cuando no se tienen poderes suficiente para actuar a su nombre; una cesin de derechos y acciones posterior al acto, permite a la persona en cuyo beneficio se ha hecho la operacin, ocupar el lugar de quien contrat para l.

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438. Mtodo del Cdigo; legislacin comparada. Hemos dicho ya que el Cdigo trata de la cesin de crditos como un contrato, legislado a continuacin de la compraventa; adems, al comienzo del Libro IV, inmediatamente antes de las sucesiones por causa de muerte, trata "De la transmisin de derechos en general". Al ubicarlos en el libro de contratos, Vlez Sarsfield sigui el mtodo corriente en su poca, que haba tenido como modelo el Cdigo Napolen (arts. 1689 y sigs.); an hoy, numerosos cdigos mantienen esa ubicacin (venezolano, arts. 1549 y sigs.; chileno, arts. 1901 y sigs.colombiano, arts. 1959 y sigs.; uruguayo, arts. 1757 y sigs.). La tendencia moderna parece inclinarse a tratar la cesin de crditos como un aspecto de las obligaciones en general y dentro de este tema lo ubican el Cdigo alemn (arts. 398 y sigs.), el suizo de las obligaciones (arts. 164 y sigs.), el brasileo (arts. 1065 y sigs.), el italiano (arts. 1260 y sigs.), el mexicano (arts. 2029 y sigs.), el peruano (arts. 1206 y sigs.). Bibiloni mantuvo la idea sustancial del Cdigo de tratar el tema entre los contratos, aunque legislando con prolijidad la materia y tratando por separado la cesin de derechos en general, la cesin de crditos, la cesin de derechos y la cesin de herencia. En el Proyecto de 1936 se trata la cesin de crditos entre las obligaciones y la cesin de derechos entre los contratos en particular, mtodo adoptado tambin en el Anteproyecto de 1954. A nuestro juicio, la cesin debe tratarse como un aspecto del problema ms general de la transmisin de los derechos, ubicndolo en la Parte General, puesto que no estn en juego solamente obligaciones o contratos, sino tambin otros derechos (reales o intelectuales) y puesto que la transmisin puede hacerse por actos entre vivos u ocurrir por causa de muerte. 439. Reglas legales aplicables. Cuando el derecho ha sido cedido por un precio en dinero o rematado o dado en pago o adjudicado en virtud de la ejecucin de una sentencia, se aplican las reglas de la compraventa en todo lo que no estn modificadas especialmente en el ttulo de la cesin (art. 1435). En realidad la tendencia moderna es la de juzgar que en este caso hay contrato de compraventa; y aunque sa no sea la solucin de nuestro Cdigo, lo cierto es que la diferencia resulta ms terica que prctica, porque de cualquier modo es aplicable el rgimen legal de ese contrato. Si el derecho fuere cedido a cambio de una cosa o de otro derecho, el contrato se regir por las disposiciones relativas a la permuta, salvo las modificaciones contenidas en el ttulo sobre la cesin (art. 1436).

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Finalmente, si el crdito fuese cedido gratuitamente, la cesin ser juzgada por las disposiciones relativas a la donacin, salvo disposicin en contrario contenida en este ttulo (art. 1437). 440. Caracteres del contrato. La cesin de derechos presenta los siguientes caracteres: a) Es un contrato consensual; se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades y no requiere como condicin ineludible la entrega del ttulo. Aunque la ltima frase del artculo 1434 parecera indicar lo contrario, el carcter consensual ha sido expresamente establecido en los artculos 1454 y 1467. b) Es formal, pues requiere la forma escrita bajo pena de nulidad (art. 1454) y aun a veces es necesaria la escritura pblica (vase nro. 456). Slo en la cesin de ttulos al portador, la forma escrita ha sido sustituida por la entrega del ttulo (art. 1455). c) Puede ser onerosa o gratuita; en el primer caso (venta, permuta) ser bilateral y conmutativa porque las prestaciones son recprocas y se presumen equivalentesTen el segundo (donacin), ser unilateral. 441. Comparacin con la novacin y la subrogacin. Con el fin de precisar la configuracin jurdica de este contrato, conviene compararlo con otras figuras con las cuales tiene sus puntos de contacto. a) Con la novacin por cambio de acreedor. La semejanza de esta figura con la cesin de crditos es evidente, pues en ambos casos la obligacin permanece igual y slo cambia el acreedor. Pero las diferencias son importantes: 1) En la cesin de crdito es el mismo crdito que pasa del ce-dente al cesionario (art. 1434); en la novacin media la extincin de una ohl igacin y el nacimiento de otra (art. 801). Esto tiene la mayor importancia porque en el primer caso el crdito pasa al cesionario con todos sus accesorios y garantas, en tanto que en la novacin esos accesorios se extinguen, salvo reserva expresa. 2) La cesin se consuma sin intervencin del deudor cedido, que slo debe ser notificado de ella; su papel es meramente pasivo. En la novacin por cambio de acreedor es indispensable el consentimiento del deudor, sin el cual la nueva obligacin no puede nacer (art. K 17). 3) En la cesin de crditos existe la garanta de eviccin sobre la exislenciii y legitimidad del crdito (arts. 1476 y sigs.), mientras que no la hay cu l;i novacin, desde que no se trata de la transmisin de una obligacin anterior sino de la creacin de una obligacin nueva. 4) La cesin de crditos

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es un acto formal, en tanto que no lo es la novacin. 5) La novacin tiene su campo de aplicacin solamente en relacin a los derechos creditorios, en tanto que la cesin puede referirse tambin a otros derechos. b) Con la subrogacin. Tambin tiene semejanzas nuestra institucin con el pago con subrogacin; el que realiza un pago por otro, sustituye al acreedor originario en todos sus derechos, tal como ocurre en la cesin. La analoga es tal, que el artculo 769 dispone que la subrogacin consentida por el acreedor ser regida por las disposiciones relativas a la cesin de derechos. Pero las diferencias son netas: 1) El pago con subrogacin es un acto desinteresado, que no produce beneficio o utilidad a la persona que lo hace, puesto que ella slo puede pretender ulteriormente la restitucin de lo que ha pagado y no ms. En cambio, en la cesin de derechos hay frecuentemente una especulacin; los derechos se ceden por un precio que muchas veces difiere sensiblemente del valor del crdito cedido. 2) La cesin de derechos exige el consentimiento del acreedor cedente; la subrogacin puede tener lugar sin intervencin del acreedor y aun contra su voluntad (arts. 767 y 768); en otras palabras, la cesin de derechos es siempre convencional; la subrogacin puede ser convencional o legal. 3) El cedente garantiza la existencia y legitimidad del crdito (arts. 1476 y sigs.), lo que no ocurre en la subrogacin. 4) El cesionario slo puede demandar el pago del crdito cedido mediante la accin que competa a su cedente; en cambio, el subrogado tiene dos acciones: una personal, nacida de su pago, sea ste hecho a ttulo de gestin de negocios, prstamo, etctera (arts. 737 y 2298); otra derivada de la subrogacin, que es la que corresponda al antiguo acreedor pagado y que le es transmitida al pagador por disposicin de la ley (arts. 768 y 771). 5) La subrogacin opera todo sus efectos por el solo hecho del pago; en cambio, la cesin no produce efectos respecto de terceros sino desde el momento en que se ha notificado al deudor cedido. 2. Capacidad A. REGLA GENERAL 442. Distintos casos. La capacidad para ceder a ttulo oneroso, es la que se requiere para comprar y vender (arts. 1435,1436 y 1439); para ceder a ttulo gratuito se requiere la capacidad para donar (1437). Estas reglas generales exigen, empero, algunas precisiones que haremos en los prrafos que siguen.

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B INCAPACIDAD DE HECHO

443. Casos especiales. En cuanto a la incapacidad de hecho, se aplican tambin las reglas relativas a los contratos de compraventa y de donacin, segn sea la cesin onerosa o gratuita. Empero, Vlez ha credo preciso consignar algunas reglas especiales: a) Con relacin a los menores emancipados, el artculo 1440 dispone que ellos no pueden, sin expresa autorizacin judicial, ceder inscripciones de la deuda pblica nacional o provincial, acciones de compaas de comercio o industria, y crditos que pasen de quinientos pesos. Despus de la reforma del artculo 135 por la ley 17.711 es claro que esta prohibicin slo se refiere a los ttulos, acciones y crditos adquiridos por el emancipado a ttulo gratuito. b) Los padres no pueden ceder las inscripciones de las deudas pblicas que estn a nombre de sus hijos menores, sin expresa autorizacin judicial (art. 1451). Es una disposicin redundante, pues bastaba con lo establecido en el artculo 297. c) En todos los casos en que se les prohibe vender a los tutores, curadores o administradores, albaceas y mandatarios, les es prohibido hacer cesiones (art. 1452). Tambin sta es una disposicin intil, ya que bastaba con lo dispuesto en el artculo 1435. - d) Finalmente, el artculo 1450 dispone que el marido no puede ceder las inscripciones de la deuda pblica nacional o provincial, inscriptas a nombre de su mujer, sin consentimiento expreso de ella si fuese mayor de edad y sin consentimiento de ella y del juez del lugar si fuese menor. Esta disposicin se refera a un sistema en el cual el marido era el administrador legal de los bienes de su mujer. Despus de la sancin de la ley 17.711, el marido no puede administrar ni disponer de los bienes de su mujer sin mndalo expreso o tcito conferido por ella. Por lo tanto, esta disposicin del ar-lculo 1450 carece ya de vigencia. 444. Los actos celebrados por los incapaces de hecho adolecen de nul idad si triplemente relativa y son por tanto confirmables cuando los otorgantes llegan a la mayora de edad o por otro motivo cesan las causas de la incapacidad.

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C INCAPACIDAD DE DERECHO

445. Principio general y reglas especiales. Tambin aqu se aplican las reglas de la compraventa, si la cesin fuere onerosa (arts. 1439 y 1441) y las de la donacin, si fuere gratuita (art. 1437). Pero en este ttulo se incluyen algunas disposiciones especiales que estudiaremos a continuacin. 446. a) Administradores de establecimientos pblicos o privados. No se puede hacer cesin a los administradores de establecimientos pblicos, de corporaciones civiles o religiosas, de crditos contra esos establecimientos (art. 1442). Es bueno evitar una colisin de intereses entre el establecimiento o corporacin y sus administradores, conflicto del que no pueden sino resultar perjuicios para la persona jurdica. 447. b) Mandatarios. Tampoco pueden los administradores particulares, mandatarios o comisionados, ser cesionarios de crditos de sus mandantes o comitentes (art. 1442). Lo que la ley quiere es impedir que el mandatario que ha sido encargado de enajenar un crdito por cuenta del mandante, lo adquiera para s. Es una prohibicin correlativa a la contenida en el artculo 1361, inciso 4, sobre el contrato de compraventa. Pero no hay inconveniente en que el mandatario resulte cesionario, si ha sido autorizado expresamente para ello por el mandante y mucho menos si el mandante le hace cesin expresa y directa del crdito. 448. c) Abogados y procuradores. Los abogados y procuradores no pueden ser cesionarios de acciones, cualquiera sea su naturaleza, deducidas en los procesos en que ejercieren o hubieren ejercido sus oficios (art. 1442). Esta prohibicin es correlativa a la contenida en el artculo 1361, inciso 6, referida a la compraventa. 449. d) Funcionarios de la administracin de justicia. A todos los funcionarios de la administracin de justicia les est prohibido ser cesionarios de acciones judiciales, de cualquier naturaleza, que fuesen de la competencia del juzgado o tribunal en el que sirviesen (art. 1442). Para todos los restantes casos de incapacidades de derecho remitimos a lo dicho en los nmeros 229 y siguientes.

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450. En lo que atae al carcter de la nulidad de los actos realizados por incapaces de derecho, es aplicable lo dicho con relacin a la compraventa; la solucin vara en los distintos casos (vase nro. 229 bis). 3. Objeto de la cesin
AREGLA GENERAL

451. El artculo 1444. El principio general es que todo derecho puede ser cedido a menos que medie prohibicin expresa o implcita de la ley o lo impida la voluntad de las partes expresada en el ttulo de la obligacin (art. 1444). Dentro de la amplitud de esta regla quedan comprendidos todos los derechos personales, reales o intelectuales y desde luego, las acciones derivadas de esos derechos. Aunque comnmente se ceden derechos sobre las cosas y principalmente sumas de dinero, no hay inconveniente en principio en que se cedan otras clases de derechos creditorios, tales como las obligaciones de hacer o no hacer puestas a cargo de terceros, dentro de ciertos lmites que veremos ms adelante (nro. 454). En rigor hubiera bastado con la regla general establecida en el artculo 1444 y con la enunciacin de las excepciones para definir con precisin el campo de aplicacin de este contrato. Pero el codificador crey necesario enumerar tambin algunos casos que podran originar dudas y en los cuales la cesin es lcita. De cualquier modo, se mantiene siempre el principio del artculo 1444; todo caso de duda debe ser resuelto por consiguiente en el sentido de la licitud de la cesin.
B DERECHOS QUE PUEDEN CEDERSE

452. Enumeracin legal.De conformidad con los artculos 1446 y siguientes, pueden cederse los siguientes derechos: a) Los crditos condicionales o eventuales. h) Los crditos exigibles (art. 1446); era innecesario decirlo, pues si se puede ceder un crdito condicional o eventual, con tanta mayor razn podr cederse uno de esta naturaleza, cualquiera que sea la solvencia del deudor cedido. c) Los crditos aleatorios (art. 1446), tal como el que resultara de un contnilo de renta vitalicia.

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d) Los crditos a plazos (art. 1446); era intil decirlo, pues si se pueden ceder los condicionales, con tanta mayor razn ser lcito ceder stos. e) Los crditos litigiosos (art. 1446); por tales deben entenderse no solamente los propiamente litigiosos, vale decir, los que estn en discusin en un litigio actual, sino tambin los simplemente dudosos, pues el principio es que todo derecho puede ser objeto de cesin. f) Los derechos sobre cosas futuras, como los frutos naturales o civiles de un inmueble (art. 1447) o los intereses futuros de un prstamo o de otra deuda de dinero. g) Los derechos que resultaren de convenciones concluidas y aun los que pudieren resultar de las que todava no estn concluidas (art. 1448). La primera hiptesis no ofrece dificultades, pues es obvio el derecho a ceder los crditos que resulten de un contrato. Menos simple es la segunda hiptesis. La ley autoriza la cesin de crditos que podra resultar de convenciones an no concluidas; a nuestro entender, se alude a aquellas tratativas que aunque no han llegado todava al acuerdo definitivo, suministran una base seria al crdito que se pretende ceder. Tal sera el caso de que el cedente tuviera en su poder una promesa unilateral del dueo de una cosa de vendrsela o arrendrsela. Inclusive podran cederse los derechos que resulten de una tratativa formal y que tenga un grado tal de adelanto que la cesin puede considerarse seria y no simplemente una venta de humo.
C DERECHOS INCESIBLES

453. Incesibilidad convencional. Aunque el principio es que todo derecho puede ser cedido, las partes pueden acordar lo contrario; pero para que el titular del crdito est impedido de hacerlo, la prohibicin debe constar en el ttulo mismo de la obligacin (art. 1444). 454. Incesibilidad legal. La prohibicin de ceder un derecho puede derivar de una disposicin expresa o tcita. Es claro que siendo el principio la legitimidad de toda cesin, no podr admitirse una pretendida prohibicin tcita sino cuando ella resulte muy claramente de la ley. Est prohibida la cesin de los siguientes derechos: a) Los que sean inherentes a la persona (art. 1445). Se entiende por tales los llamados derechos de la personalidad, el derecho al nombre, al estado, a la capacidad, al domicilio, la mayor parte de los derechos de familia,

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tales como la patria potestad, la tutela o cratela, y las potestades que de ellos derivan. Empero, las derivaciones patrimoniales de tales derechos pueden ordinariamente cederse. As, el derecho a la vida, a la integridad fsica, al honor, estn fuera del comercio, pero si alguna persona hubiera sido lesionada o agraviada, el derecho a la reparacin patrimonial puede ser cedido. Tambin entran dentro de esta categora el derecho de revocar una donacin por ingratitud del donatario (art. 1864) y el de desheredar. b) Los derechos de uso y habitacin (arts. 1449, 2959, 2963); la prohibicin se refiere tanto al uso de inmuebles como de muebles (art. 2964). La ley reputa que se trata de derechos concedidos intuitu personae y prohibe por consiguiente su cesin. c) Las esperanzas de sucesin (art. 1449). Los pactos sobre herencias futuras han sido considerados contrarios a la moral y por lo tanto nulos. Desde luego, las herencias ya deferidas pueden cederse. d) 'Las, jubilaciones y pensiones, civiles y militares (art. 1449 y disposiciones concordantes de las leyes sobre jubilaciones); pero no se trata de una prohibicin absoluta, pues el mismo artculo 1449 autoriza la cesin hasta el momento en que dichos beneficios sean embargables. Es claro que esta cesin slo es vlida si est referida a jubilaciones o pensiones ya devengadas; en cambio, no se podran ceder las futuras sin afectar sustancialmente los fines de amparo que inspiran estas leyes. Este principio ha sido acogido en todas las leyes y decretos antes mencionados. El Cdigo dice en este artculo 1440, que no pueden cederse tampoco los montepos; portal se entiende los depsitos de dineros formados con los descuentos hechos a los empleados con fines de previsin. e) El derecho a alimentos futuros (art. 1453). En cambio, no hay inconveniente en ceder los alimentos ya devengados, pues la ley considera que en este caso no se compromete irreparablemente el porvenir. O El derecho adquirido por unpacto de preferencia en la compraventa (art.1453). g) La indemnizacin por accidentes del trabajo (ley 24.028, art. 13, inc. 2). h) Las remuneraciones que deba percibir el trabajador, las asignaciones fainil iares y cualquier otro rubro que configuren crditos emergentes de

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la relacin laboral, incluyendo las indemnizaciones que le fuesen debidas (art. 148, ley 20.744, t.o. por decreto 390/76). i) El lote del hogar (art. 2, ley 10.284) y el bien de familia (arts. 37 y 38, ley 14.394). j) Los crditos obtenidos en virtud de los prstamos que autoriza la ley 12.643 para los empleados de empresas particulares (art. 5, ley citada). k) No es posible la cesin de deudas, a menos que se cuente con la aprobacin del acreedor cedido. Sobre este problema remitimos al Manual de Obligaciones, nmeros 433 y siguientes. 1) En cambio, es posible la cesin de un fondo de comercio y, por consiguiente, de las deudas que pesan sobre l (ley 11.867). Para proteger a los acreedores contra el riesgo de la cesin en favor de un insolvente, o irresponsable, la ley ha establecido el siguiente sistema: toda transmisin de un fondo de comercio slo produce efectos respecto de terceros luego de haberse publicado por cinco das en el Boletn Oficial y en otros dos diarios; durante diez das los acreedores pueden manifestar su oposicin y reclamar la retencin de sus respectivos crditos y su depsito en una cuenta especial. Pueden cederse los contratos bilaterales^. No se trata ya de la cesin de los derechos que confiere un contrato, sino del complejo de derechos y obligaciones surgidos de l. En otras palabras, se trata de saber si un contratante puede colocar otra persona en el lugar que l ocupa en la relacin contractual con un tercero. Desde luego, ninguna dificultad habr en hacerlo si el otro contratante presta su conformidad; y aun esa conformidad puede estar concedida de antemano. Estas autorizaciones anticipadas, frecuentemente otorgadas en el ttulo mismo de la obligacin, significan que a los contratantes les es indiferente la persona con la cual se vinculan. Pero el problema se plantea cuando el cocontratante no da su consentimiento. Hay acuerdo general en que la cesin no ser entonces posible. Se concibe que una persona pueda ceder los derechos que tiene en sociedad, en un contrato de locacin de obra o de trabajo, pero no la calidad de socio, de empresario, de obrero, porque tal condicin supone tambin obligaciones, y las deudas no pueden cederse sin el consentimiento del acreedor. Sin embargo, hay un procedimiento jurdico que permite llegar a un resultado anlogo: el contratante cede sus derechos y obligaciones a un tercero, pero permanece obligado frente a la otra parte de tal modo que si el cesionario no cumple, l debe hacerlo. Las hiptesis ms frecuentes e importantes son la cesin del contrato de locacin (arts. 1583,1584 y 1596), y del

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boleto de compraventa (vase nro. 424). Es claro que esta cesin slo ser vlida respecto del cocontratante, cuando a ste le resulte indiferente la persona que cumple. Tal ocurre, por ejemplo, cuando se trata del pago de una suma de dinero. Lo mismo vale el dinero de Pedro que el de Pablo. Pero si el contrato se ha realizado intuitu personas, vale decir, teniendo en cuenta las calidades especiales del obligado, entonces la cesin ser imposible. Tal ocurrir si se trata del trabajo realizado por un artista o un artesano, cuyo arte o destreza se han tenido en mira al contratar. En los contratos que vinculan a un artista o artesano, la persona de quien encarga ser con frecuencia indiferente, pero en otros no lo ser. Quien ha convenido con un retratista famoso la realizacin de su propio retrato, no puede ceder ese derecho a un tercero y el artista tiene derecho a no pintar sino a quien l desee. 4. Forma 455. Principio general. La regla general es que toda cesin debe ser hecha en forma escrita, bajo pena de nulidad, cualquiera que sea el valor del derecho cedido y aunque l no conste en instrumento pblico o privado (art. 1454). La ley slo exige la forma escrita; basta pues, el instrumento privado. Esta es la regla general, aunque en algunos casos se exigir la escritura pblica (nros. 456 y sigs.) y en otros, aun el instrumento privado ser innecesario (nro. 457). La forma escrita es indispensable aunque la obligacin originaria no la tuviere, como puede ocurrir con una deuda asumida verbalmente La forma escrita es exigida adprobationem y no ad solemnitatem, de tal modo que la cesin puede ser acreditada, entre cedente y cesionario, por otros medios de prueba. 456. Casos en que se requiere escritura pblica. Por excepcin a la regla general de que basta el instrumento privado, se requiere escritura pblica: a) Cuando se trata de derechos litigiosos (art. 1455); debe agregarse que la misma disposicin legal autoriza a sustituir la escritura pblica por acta judicial hecha en el mismo expediente. Por derechos litigiosos, a los efectos de la aplicacin de esta norma, debe entenderse todo derecho que est sujeto a controversia judicial, sea respecto de su existencia, posibilidad de hacerlo valeren juicio, extensin,

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cantidad, etctera; pero no basta que se trate de un derecho dudoso, mientras no haya accin iniciada, pues aqu no hay litigio. Segn el artculo 1455, la cesin de crditos litigiosos puede hacerse por escritura pblica o por acta judicial. Una vieja y reiterada jurisprudencia tiene resuelto que esta acta puede ser suplida por un escrito presentado y ratificado en los autos por cedente y cesionario. b) Cuando se trata de la cesin de derecho o acciones procedentes de actos consignados en escritura pblica (art. 1184, inc. 7). Cabe preguntarse si la exigencia legal se refiere a los derechos que deben, por disposicin de la ley, ser instituidos en escritura pblica o si tambin alude a aquellos que, no requirindola, han sido constituidos voluntariamente en esa forma por las partes contratantes. Nos parece preferible (aunque el significado gramatical del texto sea otro) la opinin prevaleciente en la doctrina, que se inclina por la primera solucin (Machado, Lafaille, Rezznico); la exigencia de la escritura pblica slo parece razonable referida a los derechos y acciones que la ley quiere que se constituyan en esa forma. c) La cesin de derechos hereditarios (art. 1184, inc. 6). Tambin en este caso se ha decidido que la escritura puede ser reemplazada por un escrito presentado en el expediente y ratificado por el cedente. 457. Caso en que no es necesaria la forma escrita. Los ttulos al portador pueden ser cedidos por la simple tradicin de ellos (art. 1455). Es, desde luego, la forma usual de hacerlo. II
EFECTOS DE LA CESIN

458. Enumeracin. La cesin de derechos produce los siguientes efectos sustanciales: a) se opera la transmisin del crdito o derecho (arts. 1457, 1458 y 1475); b) el cedente debe la garanta de eviccin (arts. 1476 y sigs.); c) el cesionario debe, a su vez, el precio o derecho o cosa prometida en cambio, cuando se trata de una cesin onerosa. Esta ltima obligacin est regida por los principios generales acerca del pago del precio en la compraventa y a ellos nos remitimos; en este captulo nos ocuparemos, por tanto, de las restantes obligaciones surgidas de este contrato.

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1. Transmisin del derecho AMOMENTO EN QUE SE OPERA 1. Entre las partes 459. Principio general. Segn el artculo 1457, la propiedad de un crdito pasa al cesionario por el solo efecto de la cesin, con la entrega del ttulo, si existiere. Este texto ha dado lugar a dificultades interpretativas. Se discute si la entrega del ttulo es indispensable para que se opere la transmisin del derecho. Bien entendido que no est en cuestin el perfeccionamiento y la obligatoriedad del contrato; para ello basta con el simple acuerdo, expresado en la forma dispuesta por la ley. El problema es si ese contrato vlido opera por s mismo la transmisin del derecho o si para que se produzca este efecto es indispensable la entrega del ttulo, si existiere. El texto del artculo 1457 autoriza a pensar que, efectivamente, se es un requisito ineludible y todava se agrega, en apoyo de ese punto de vista, que como el cedente puede liberar al deudor con la devolucin del documento en que constare la obligacin (art. 877), es natural afirmar que mientras el cedente conserva consigo dicho documento, no se ha desprendido de la titularidad del derecho, pues de lo contrario no podra liberar al deudor. Aunque tales argumentos son importantes, adherimos al punto de vista de quienes piensan que la transmisin se opera ipso iure por el perfeccionamiento del contrato y sin necesidad de hacer entrega del documento. La circunstancia de que el cedente pueda desobligar al deudor cedido se explica porque respecto de ste, el contrato no produce efecto alguno mientras no le sea notificado; por ello el deudor queda desobligado pagando al cedente, aunque ste hubiera ya cedido el crdito y en-(regado al cesionario el ttulo; por otra parte, aun conservando el cedente el ttulo en su poder, no podr ya hacer remisin de deuda ni desobligar por otro medio al deudor si ste hubiera sido ya notificado del contrato; todo lo cual demuestra que la entrega del ttulo no es esencial para que se operen plenamente los efectos del contrato; la ley obliga a entregarlo porque con ello se facilita la accin del cesionario que quiere hacer valer el crdito adquirido y se dificultan maniobras encaminadas a burlar los derechos del cesionario o de terceros.

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2. Respecto de terceros, particularmente el deudor cedido 460. Necesidad de notificacin del deudor. Respecto de terceros que tengan un inters legtimo en contestar la cesin, el derecho no se transmite al cesionario sino por la notificacin del traspaso al deudor cedido o por la aceptacin de la transferencia por parte de ste (art. 1459). Hubiera bastado con aludir a la notificacin; la aceptacin del deudor cedido no tiene relevancia jurdica sino como prueba de que tena conocimiento de la cesin, pues no est en su poder aceptar o rechazar la cesin ni impedir la produccin de todos sus efectos. Sin la notificacin, la cesin carece de efectos respecto del deudor cedido y respecto de cualquier otro tercero que tenga inters legtimo en contestar la accin (art. citado). Estos terceros a que alude la ley son los siguientes: a) Los acreedores del cedente que hayan embargado el crdito si el embargo se ha trabado con anterioridad a la notificacin del deudor, la medida precautoria se mantiene firme, en tanto que si lo ha sido con posterioridad a esa fecha, carece de efecto, b) Los otros cesionarios del mismo crdito; puede ocurrir, en efecto, que el mismo crdito haya sido cedido de mala fe a distintas personas: el cesionario que primero notifica al deudor cedido es quien tiene prioridad. La exigencia de la notificacin se justifica fcilmente respecto del deudor cedido, pues le permite saber a quin debe realizar el pago. Si bastara la sola cesin, podra ocurrir que el cedente, de mala fe, le aceptara el pago despus de haberle cedido el crdito y como l ya no es el acreedor, el deudor no quedara liberado y tendra que pagar nuevamente al cesionario. Ms difcil es justificar esta exigencia respecto de los otros terceros (acreedores embargantes y otros cesionarios); la mayor parte de los autores ve en este requisito una forma elemental de publicidad. Pero esto es una mera ficcin. La notificacin hecha al deudor cedido no es conocida por los otros terceros. Quiz podra justificrsela afirmando que el contrato de cesin recin queda en condiciones de producir todos sus efectos desde el momento que ha sido notificado el deudor cedido; slo entonces queda clara la situacin de las partes y son definitivos los derechos que ellas adquieren. Parece razonable, por tanto, que recin a partir de ese momento se produzcan efectos respecto de terceros. 461. La solucin legislativa de este problema no es pacfica. Nuestro Cdigo admite el sistema tradicional, que ha pasado a la mayor parte de la legislacin contempornea por influencia del Cdigo Napolen (art.

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1690). Otros cdigos disponen que la cesin produce todos sus efectos desde el mismo momento de la celebracin del contrato, pero el deudor cedido de buena fe, que ha pagado al cedente ignorando la cesin, queda liberado, correspondiendo al cesionario probar la mala fe del deudor; igualmente queda ste liberado si paga de buena fe a otro cesionario posterior (Cd. Civ. alemn, arts. 407 y sigs.; Cd. Civ. suizo de las obligaciones, art. 167). Finalmente, otros cdigos han organizado la proteccin de los terceros contra las posibles maniobras del cedente sobre la base de un sistema de publicidad con inscripcin de las cesiones en Registros Pblicos (Cd. Civ. brasileo, art. 1067; Cd. Civ. mexicano, art. 2034). 462. Sin perjuicio de la importancia que tiene la notificacin del deudor, tanto respecto de ste como de los restantes acreedores, hay que destacar que tambin tiene inters para el propio cesionario. En efecto, desde el momento que haya hecho la notificacin, el deudor no podr liberarse de su obligacin sino pagndole a l; en caso de conflicto entre dos o ms cesionarios, prevalece el derecho de quien primero ha notificado al deudor (art. 1470). Va sin decirlo, que la notificacin o aceptacin del deudor cedido slo se concibe cuando se trata de un defecho creditorio, es decir, cuando hay un deudor. Si se cede un derecho de propiedad, una herencia, no hay deudor alguno ni se concibe la notificacin. 463. Forma de la notificacin. Las formas requeridas para la notificacin deben considerarse en las relaciones entre las partes y el deudor cedido y entre ellas y los restantes terceros. a) Respecto del deudor cedido es vlida la notificacin hecha por simple instrumento privado y aun verbalmente, puesto que la ley no contiene ninguna exigencia formal. Sin embargo, cuando la notificacin es hecha por el cesionario o por un escribano pblico, deber realizarse sobre la base de un documento autntico emanado del cedente en el que conste la cesin; de lo contrario el deudor cedido no tiene modo de saber si la pretendida notificacin es un acto serio o una impostura del sedicente cesionario, y tiene derecho a resistir las pretensiones de ste. Vale como notificacin legal el traslado de la demanda por cobro de liosos que le instaura al deudor cedido el cesionario. h) Respecto de los dems terceros no tiene efectos si no es hecha por iii.\lriiinciiln)hlico (art. 1467). Esta disposicin se propone organizar una publicidad rudimentaria en proteccin de los terceros, pe.ro es necesario re

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conocer que el medio arbitrado por la ley no cumple con dicho propsito. La notificacin hecha por un escribano pblico no tiene por qu ser conocida por los terceros, que permanecen tan ignorantes de ella como si se hubiera hecho en forma privada. Parece pues una exigencia excesiva e intil. Para proteger a los terceros contra posibles maniobras en su perjuicio, hubiera bastado con requerir un instrumento privado con fecha cierta. Pero en presencia del texto expreso del artculo 1467, es necesario reconocer que esa forma no es suficiente. Pero no es indispensable la escritura pblica; basta con una notificacin hecha con intervencin de un oficial pblico (que puede ser un funcionario del Estado), y por lo tanto tiene ese carcter la que se practica judicialmente, ya sea que esa notificacin se haga expresamente con ese fin, sea que resulte del traslado de la demanda, o del hecho de incorporar la escritura de cesin al expediente en que el deudor es parte, etctera. Es suficiente la notificacin practicada por telegrama colacionado? La cuestin ha dado lugar a pronunciamientos divergentes; por nuestra parte, consideramos que el telegrama colacionado es un verdadero instrumento pblico, pues es hecho y cursado por intermedio de funcionarios pblicos e intervienen tambin funcionarios pblicos en la entrega o notificacin, quedando as sobradamente cumplidos los requisitos del artculo 979 para atribuirles aquel carcter. Sin perjuicio por cierto, del derecho del deudor cedido a demostrar que el telegrama no lleg a su destino. Y si alguna duda cupiera acerca del carcter de instrumento pblico de los telegramas colacionados, puede todava agregarse que la exigencia de que tales notificaciones se hagan por esa forma es excesiva; y la duda en la interpretacin de una ley que establece exigencias formales innecesarias, debe interpretarse en el sentido ms favorable a la validez del acto. Lo dicho respecto de los telegramas colacionados es aplicable a las cartas documento. 464. Quines pueden hacer la notificacin.La notificacin puede ser hecha por cualquiera de las partes; lo ms frecuente es que la haga el propio escribano ante quien pas el contrato de cesin o el cesionario, que es el ms interesado en que la diligencia se cumpla. Inclusive podra hacerla el acreedor del cesionario en ejercicio de la accin subrogatoria. 465. Forma de la aceptacin. En lo que atae a los efectos de la aceptacin con relacin al deudor cedido, ninguna duda cabe de que no es dable exigir ningn requisito formal; basta que sea hecha por instrumento pblico o privado o aun verbal mente; inclusive es vlida la aceptacin t-

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cita, que resulta del pago hecho por el deudor al cesionario o del reconocimiento del crdito del cesionario hecho por el sndico de un concurso. 466. Conocimiento indirecto de la cesin por el deudor. Supongamos que el deudor no haya sido notificado de la cesin ni la haya aceptado, pero que tenga conocimiento indirecto de ella, sea por un tercero o por cualquier circunstancia accidental. Suple este conocimiento la notificacin? La cuestin haba dado lugar a divergencias en la doctrina francesa; Vlez Sarsfield sigui en este punto las ideas de Aubry y Rau, que concret en las siguientes reglas: 1) el conocimiento indirecto de la cesin no equivale a la notificacin o aceptacin y le permite al deudor obrar como si no existiera tal cesin (art. 1461); 2) pero si las circunstancias del caso demuestran que existi una colusin dolosa entre deudor y cedente o una imprudencia grave del deudor, la cesin del crdito surtir respecto de l todos sus efectos, aunque no medie notificacin ni aceptacin (art. 1462); 3) de igual modo, la cesin no notificada ni aceptada es oponible al segundo cesionario culpable de mala fe o de imprudencia (art. 1463). No resulta fcil justificar el sistema de nuestro Cdigo, segn el cual el simple conocimiento de la cesin por el deudor no produce, respecto de l, los efectos de la notificacin. Si, en definitiva, lo que se propone la ley al requerir la notificacin es poner en conocimiento del deudor quin es la persona a la que debe pagar, tal propsito legal se cumple con el simple conocimiento. Por lo dems, una razn elemental de buena fe exige que el deudor que sabe que el anterior ha cedido su crdito, no sea legalmente autorizado a pagarle al cedente sino al cesionario. Concordando con el artculo 1462, el siguiente establece que puede oponerse la cesin no notificada ni aceptada, al segundo cesionario que hubiera tenido conocimiento de la cesin anterior y que fuera culpable de mala le o de imprudencia grave. La buena fe impone esta solucin. No es posible que si una persona sabe que un crdito ha sido ya cedido con anterioridad, lo acolite a su vez como cesionario con el propsito de burlar los derechos del primero, lo que es posible si notifica antes la cesin (art. 1470). U EFECTOS DE LA NOTIFICACIN O ACEPTACIN I. Reluriones entre el cesionario y el deudor cedido 467. Principio general y consecuencias. Segn ya lo sabemos, la cesin slo produce efectos respecto del deudor cedido desde el momento

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de la notificacin o aceptacin. Principio del cual surgen las siguientes consecuencias: a) Pago. El pago hecho por el deudor al cedente antes de la notificacin de la cesin es plenamente vlido y libera al deudor (art. 1468), quien puede oponerlo al cesionario. Producida la notificacin, sta produce los efectos de un embargo (art. 1467); el deudor no puede ya pagar vlidamente sino al cesionario. b) Excepciones y defensas. El deudor puede oponer al cesionario todas las excepciones y defensas que hubiera podido hacer valer contra el cedente (arts. 1469 y 1474). La solucin es lgica, porque un acto pasado entre terceros (como son para el deudor el cedente y cesionario) no tiene por qu perjudicarlo. Es decir, puede oponerle la nulidad de la obligacin (cualquiera sea su causa), su extincin, novacin, prescripcin, etctera. El artculo 1474 deja a salvo solamente la excepcin de compensacin. Hay que agregar que el deudor conserva todas las excepciones que tena contra el cedente aunque no haya hecho reserva alguna en el acto de la notificacin o aceptacin (art. 1474). La jurisprudencia y la doctrina han interpretado esta disposicin de la siguiente manera: a) si slo se trata de la notificacin del deudor, ste puede oponer la compensacin que hubiera podido oponer el cedente; b) pero si ha mediado aceptacin del deudor, debe admitirse que este acto implica una renuncia tcita al derecho de hacer valer una excepcin que tena contra el cedente. 468. Excepciones contra el cesionario. Adems de las excepciones que el deudor tena contra el cedente, puede oponer tambin las que tiene contra el cesionario personalmente; en particular, tiene derecho a oponer la compensacin. 469. Acciones conservatorias. Hemos dicho ya qu, en principio, la cesin no tiene efectos respecto de terceros sino desde el momento de la notificacin o aceptacin. Esta regla, empero, no es absoluta. La ley concede prudentemente al cesionario el derecho a interponer todas las acciones conservatorias de su crdito desde el momento mismo de la cesin (art. 1472). El cesionario ostenta cuanto menos la calidad de acreedor condicional y es lgico que se le reconozca ese derecho. Puede por tanto embargar el crdito, ejercer la accin subrogatoria, interrumpir la prescripcin, etctera.

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470. Accin del cesionario sin notificacin previa de la cesin. El cesionario puede demandar por va ejecutiva u ordinaria al deudor sin necesidad de notificarle previamente la cesin, puesto que el traslado de la demanda es el mejor cumplimiento de aquella formalidad. 2.Relaciones entre el cedente y el deudor 471. Derechos del cedente. Hasta el momento de la notificacin o aceptacin, el cedente conserva todos los derechos que corresponden al titular del crdito; puede aceptar el pago del deudor, que tendr efectos liberatorios (art. 1468); como consecuencia de este principio hay que reconocer al cedente inclusive el derecho de demandar vlidamente al deudor. Con tanta mayor razn debe reconocerse al cedente, hasta el momento de 1a notificacin, el derecho a practicar todas las diligencias conservatorias de su crdito (art. 1473).
3. Conflictos entre varios cesionarios

472. Solucin legal. Puede ocurrir que un mismo crdito haya sido cedido sucesivamente a varias personas, sea por error o, lo que es ms probable, por mala fe del cedente. En tal caso, la preferencia corresponde al que primero ha notificado la cesin o ha obtenido su aceptacin autntica, aunque el pacto de la cesin haya sido posterior (art. 1470). No interesa que la cesin se haya hecho por acto privado o pblico; aun en este ltimo caso, en el cual la fecha del traspaso es autntica, prevalece el derecho de quien lia notificado primero. Pero si se hubieren hecho varias notificaciones en el mismo da, todos los cesionarios tienen igual derecho, aunque la diligencia se hubiera cumplido en distintas horas (art. 1466). Esta disposicin es consecuente con el sistema admitido en materia de inscripcin de hipotecas (art. 3934). Vlez justi 1'ica la solucin advirtiendo que en derecho civil los plazos no se cuen-lan por horas (nota al art. 1466); se trata adems de una solucin de equidad, y;i que los dos cesionarios han revelado pareja diligencia y resulta fuerte hacerles perder todo su derecho por cuestin de horas. Por consiguiente, si se Iralara de dos cesionarios totales y sucesivos del mismo crdito cada uno ile ellos tendr derecho a reclamar del deudor el pago del 50% de su deuda.

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4. Conflicto entre el cesionario y los acreedores embargantes 473. Distintos casos. Los conflictos entre el cesionario y los acreedores embargantes del crdito, que en la prctica presentan muy delicadas cuestiones, deben estudiarse en relacin a tres hiptesis posibles: embargos posteriores a la notificacin, embargos anteriores a ella y embargos anteriores y posteriores conjuntos. a) Embargos posteriores a la notificacin. Esta hiptesis no ofrece ninguna dificultad; una vez notificada la cesin, el crdito ha salido definitivamente del patrimonio del cedente y, por tanto, el embargo es ineficaz y no produce efecto alguno respecto del cesionario o del deudor (art. 1465). b) Embargos anteriores a la notificacin. Si la situacin anterior es clara, la que ahora tratamos ha sido confusamente legislada en el Cdigo. Segn el artculo 1465 la notificacin o aceptacin no producir sus efectos jurdicos, cuando haya un embargo ya trabado sobre el crdito cedido, lo que significa dar preferencia al derecho del acreedor sobre el del cesionario. Por su parte, el artculo 1471 establece que una notificacin o aceptacin posterior al embargo, supone oposicin al que ha pedido el embargo; aunque la redaccin es confusa, esta disposicin da a entender que el cesionario tiene derecho a concurrir con el embargante. Cmo se concilian estos textos? La jurisprudencia ha resuelto la dificultad afirmando lisa y llanamente el principio de que el embargante tiene preferencias sobre el cesionario, siempre que la traba se haya hecho con anterioridad a la notificacin. Nos parece una solucin ms simple y clara, que prescinde del confuso artculo 1471 cuya contradiccin con el artculo 1465 debe resolverse en el sentido de hacer prevalecer la regla sobre la cual se funda todo el rgimen de la cesin; sta no produce efectos respecto de terceros en tanto no haya sido notificada o aceptada. c) Embargos anteriores y posteriores a la notificacin. La hiptesis no presenta en verdad dificultades propias. Los embargantes anteriores a la notificacin tienen derecho preferente sobre el cesionario y se cobran siguiendo el orden de los embargos; el cesionario, a su vez, lo tiene sobre los embargantes posteriores. Y si por insuficiencia del crdito cedido o de los bienes del deudor cedido debieran los acreedores cobrarse del cedente, concurren todos a prorrata de sus respectivos crditos, incluso el cesionario, que lo es por el importe de la garanta de eviccin.

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474. Quiebra del cedente. Dispone el artculo 1464 que en caso de quiebra del cedente, la notificacin de la cesin o la aceptacin de ella puede hacerse despus de la cesin de pagos; pero sera sin efecto respecto de los acreedores de la masa fallida, si se hiciere despus del auto declarativo de la quiebra o concurso. Supongamos una cesin inobjetable desde el punto de vista del acto mismo, pero que ha sido notificada despus del auto declarativo de quiebra. Est claro que el deudor cedido no podr pagar el crdito del cesionario, sino que deber hacerlo a la masa; pero no hay que olvidar que si la cesin es onerosa el cesionario es acreedor del cedente por la garanta de eviccin. En tal carcter podr concurrir a prorrata con los dems acreedores. Es decir, la notificacin de la cesin no es oponible a los dems acreedores, porque as lo dispone el artculo 1464, pero la cesin misma, en cuanto causa del crdito que el cesionario tiene contra el cedente, le es oponible. 2. Contenido de la cesin 475. Principio general y aplicaciones. La regla es que el crdito se cede con el contenido, alcance y limitaciones con que lo gozaba el cedente (art. 1458). De tal principio siguen las siguientes aplicaciones: 476. a) Fuerza ejecutiva. La cesin comprende por s la fuerza ejecutiva del ttulo que comprueba el crdito, si ste la tuviere aunque la cesin estuviese bajo firma privada (art. 1458). 477. b) Accesorios del crdito.La cesin comprende tambin todos los accesorios del crdito cedido, tales como las fianzas, hipotecas, prendas, privilegios (art. 1458). Se trata de una enumeracin simplemente ejcrnpl ifcativa y, por tanto, es obvio que quedan comprendidos tambin en la cesin la anticresis, el derecho de retencin, el derecho a hacer valer una clusula penal, el pacto de retroventa, el de mejor comprador, etctera. Pero no pasan al cesionario los privilegios meramente personales (art. 1458), expresin poco feliz con la que se quiere significar que no pasan aquellos derechos o defensas de carcter estrictamente personal y que no son cesibles. 478. c) Intereses. La cesin comprende tambin los intereses, y no solamente los futuros, sino tambin los que estuvieren ya vencidos pero pendientes de pago en la poca de la cesin. As lo dispone expresamente

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el artculo 1458, zanjando una vieja cuestin acerca de si estos intereses ya vencidos pertenecan al cedente o al cesionario. Claro est que no obstante lo dispuesto en el artculo 1458, el contrato puede establecer que los intereses pertenecen al cedente. En otras palabras, el cesionario tiene derecho a los intereses vencidos siempre que el contrato no disponga lo contrario. 479. Restricciones, cargas y vicios del derecho cedido.As como pasan al cesionario todas las garantas, privilegios y acciones derivadas del derecho cedido, as tambin se le transmiten sus restricciones, cargas y vicios sus imperfecciones y taras, como dice Josserand, puesto que nadie puede transmitir un derecho mejor ni ms extenso del que posee (art. 3270). En otras palabras, el cesionario ocupa el mismo lugar del cedente; la transmisin convenida entre ellos no mejora ni perjudica al deudor cedido. Como consecuencia de ello, ste puede oponer al cesionario todas las defensas y excepciones que tuviera contra el cedente, tal como por ejemplo, la exceptio nom adimpleti contractus, la accin de resolucin, de simulacin, de fraude, dolo o violencia. 480. Cesin parcial.Un derecho puede cederse total o parcialmente. En este ltimo caso, cedente y cesionario se encuentran ubicados en el mismo plano en lo que atae a sus derechos respecto del deudor: el cesionario no podr invocar preferencia alguna sobre el cedente, a menos que ste se la hubiera cedido expresamente o le haya garantizado de otra manera el cobro de su crdito (art. 1475). Ejemplo tpico de esta ltima hiptesis es la garanta de la solvencia del deudor asumida por el cedente; en tal caso, cobrar primero el cesionario y luego el cedente. La cesin parcial ofrece algunas dificultades en lo que atae a la obligacin del cedente de hacer entrega del ttulo de la obligacin al cesionario. Como este ttulo es indivisible y tambin el cesionario conserva su carcter de acreedor, hay que admitir que no est obligado a entregarlo en el acto de la cesin, pero, en cambio, deber ponerlo a disposicin del cesionario cada vez que ste lo necesite a los efectos de defender sus derechos. 480 bis. Garanta de la legitimidad del crdito y de la solvencia del deudor; remisin. Tratamos el punto en los nmeros 1617 y siguientes, a donde remitimos.

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3. Cesin de herencia 481. Breves nociones. El estudio de la cesin de herencia corresponde al curso de Sucesiones. Remitimos pues a la parte pertinente de nuestro Tratado, 1.1, nmeros 756 y siguientes. Aqunos limitaremos a dar unas breves nociones generales sobre su naturaleza y efectos. Se ha puesto en cuestin la naturaleza de esta cesin. Algunos autores han sostenido que el cesionario es un sucesor universal (Robora, Llerena). Pero no es as. No lo es del causante, porque no hay sucesin universal por contrato (nota al art. 3280), porque el cesionario no responde ultra vires y porque el heredero cedente no queda liberado de las deudas de la herencia. No es tampoco sucesor universal del heredero cedente, porque ste no transmite todo su patrimonio y ni siquiera una parte alcuota de l, sino slo un conjunto de derechos y obligaciones; sin contar que, como ya hemos dicho, no hay sucesin universal por contrato. Hoy se admite unnimemente que el cesionario es un sucesor del heredero a ttulo particular (Fornieles, Salas, Segovia, Machado). 482. Efectos. El efecto esencial de la cesin de herencia es que el cesionario pasa a ocupar el lugar del heredero cedente, con todos sus derechos, salvo el de participar en la licitacin de los bienes sucesorios, derecho que se ha juzgado personalsimo e intransferible. a) Obligaciones del cedente.1) Debe hacer entrega de los bienes hereditarios comprendidos en la cesin. 2) Pesa sobre l la garanta de evic-cin; pero lo nico que l garantiza es la bondad de su ttulo hereditario; no asegura, en cambio, que los bienes comprendidos en la sucesin fueran o no de propiedad del causante (art. 2160). Pero si los derechos hereditarios hubieran sido cedidos como litigiosos o dudosos, no se responde por la evic-cin (art. 2161) a menos que el cedente fuera de mala fe, es decir, que hubiere cedido como litigiosos o dudosos derechos hereditarios que l saba no le pertenecan, en cuyo caso responde por todos los daos y perjuicios (art.2162). b) Obligaciones del cesionario. 1) Debe pagar el precio, si la cesin fuere onerosa. 2) Asume las deudas del causante. Cabe agregar que cedida la herencia, cesa la confusin que se haba operado entre el patrimonio del c.iiisante y el del heredero; por cuyo motivo renacen los crditos y deudas que tuviera el heredero contra aqul.

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483. Respecto de terceros acreedores de la sucesin, el cesionario asume las deudas cuyo pago corresponda al cedente, que no por ello queda liberado. Con relacin a los coherederos ocupa el lugar del cedente, con todos sus derechos y obligaciones.

CAPTULO

VIII LOCACIN DE COSAS I


CONCEPTOS Y ELEMENTOS

1. Conceptos generales 484. Definicin. Hay locacin de cosas cuando una persona (locador) se obliga a entregar el uso y goce de una cosa durante un cierto tiempo a otra (locatario) que a su vez se obliga a pagar un precio en dinero. Cabe notar que nuestro Cdigo define a la locacin en un precepto general, el artculo 1493, que comprende la locacin de cosas, de servicios y de obra: Habr locacin, cuando despartes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, aprestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. Ya explicaremos en otro lugar (nro. 745) las razones histricas que movieron a nuestro codificador a definir conjuntamente estos contratos y a denominarlos de la misma manera; nos limitamos por ahora a decir que es un mtodo a todas luces inconveniente, pues se trata de contratos sustancialmente diferentes. Igualmente es objetable el artculo 1493 en cuanto no hace referencia al tiempo determinado, que es la esencia del contrato de locacin de cosas y que forma parte de la definicin en casi todos los Cdigos extranjeros (Cd. Civ. francs, art. 1709; alemn, art. 5 3 5; espaol, art. 1543; italiano, art. 1571; brasileo, art. 1188; venezolano, art. 1579; peruano-, art. 1666; etc.). 485. Importancia social. La locacin es uno de los temas ms vivos del derecho civil contemporneo. Las sociedades modernas tienen una sensibilidad muy aguda en todo cuanto se refiere a la vivienda y el trabajo.

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La locacin urbana se vincula con el primer problema, los arrendamientos rurales con el segundo. La "rebelin de las masas" ha puesto en un primer plano estos problemas esenciales, ligados alas necesidades ms inmediatas y vitales del hombre. Las personas cuyos bienes de fortuna no les han permitido el acceso a la propiedad de su vivienda forman la parte ms numerosa y necesitada de la poblacin urbana; no es de extraar, por tanto, la notoria tendencia legislativa a proteger al locatario en desmedro del dueo, tendencia que se acentu vigorosamente con motivo de la escasez de viviendas originada en procesos econmicos complejos, principalmente el encarecimiento de la construccin y el xodo de la poblacin campesina a las ciudades. En los arrendamientos rurales, el intervencionismo estatal ha tenido su origen en otros motivos, no por ello menos poderosos: los arrendatarios forman la clase productora frente al dueo que posee la tierra como un mero instrumento de renta; uno de los ideales democrticos contemporneos es el de que la tierra pertenezca a quien la trabaja; parece justa, por tanto, una legislacin protectora de los arrendatarios. Los nuevos tiempos estn golpeando sobre este contrato ms vigorosamente que sobre ningn otro, exceptuando quizs el de trabajo; lo "social" ha hecho irrupcin en los rgidos moldes individualistas de la locacin romana. 486. Caracteres.El contrato de locacin tiene los siguientes caracteres: a) Es bilateral, desde que origina obligaciones recprocas para el locador y locatario. b) Es oneroso y conmutativo; se supone que las contraprestaciones guardan equivalencia, es decir, que el alquiler pactado es el justo precio del uso y goce. c) En principio es consensual, porque se concluye por el mero consen-1 miento, sin necesidad del cumplimiento de ninguna formalidad ni tampoco de la entrega de la cosa (art. 1494); pero los contratos de alquiler de inmuebles urbanos y rurales son formales, pues deben ser hechos por escrito (vase uro. 500). d) Es un contrato de tracto sucesivo, es decir, que su cumplimiento se prolonga necesariamente a travs de un tiempo ms o menos dilatado.

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487. Comparacin con otros contratos. Para configurar mejor el contrato de locacin, conviene compararlo con otros con los cuales tiene puntos de contacto. 488. a) Con la compraventa.Aunque ambos contratos son de tan diversa naturaleza que toda comparacin parece innecesaria, tienen sin embargo una zona de contacto en la que la distincin se hace sutil. Hemos tratado el tema en los nmeros 219 y siguientes, a los que remitimos. 489. b) Con el depsito. En el caso de depsito tpico, es decir gratuito, la diferencia es neta, pues la locacin es siempre onerosa y bilateral. Cuando el depsito es oneroso por haberlo as convenido las partes (art. 2183 y 573, Cd. de Com.), la distincin se hace en algunos casos difcil, aunque tericamente la confusin parece imposible: 1) la locacin es un contrato consensa! (art. 1494), en tanto que el depsito es real pues no queda concluido sino mediante la entrega efectiva de la cosa (art. 2190); sin embargo, hay que notar que el depsito comercial es consensual (art. 574, Cd. de Com.); 2) la locacin confiere al locatario el uso y goce de la cosa, en tanto que el depositario es un guardin de ella, que no puede usarla ni percibir sus frutos a menos que tal derecho le fuera otorgado expresamente (art. 2183); aun en este ltimo caso, el depsito se hace siempre teniendo en mira fundamentalmente el inters del depositante, en tanto que en la locacin se tiene en mira el inters de ambos contratantes; 3) las obligaciones y responsabilidades del locatario son ms rigurosas que las del depositario: el depositario slo responde por no haber puesto en la guarda de la cosa la misma diligencia que en las suyas propias (art. 2202), en tanto que el locatario responde ampliamente por toda falta de conservacin o cuidado (art. 1561). 490. c) Con el comodato. Tanto el locatario como el comodatario tienen el uso de la cosa ajena, pero las diferencias son sustanciales: 1) la locacin es un contrato consensual (art. 1494), el comodato es real (art. 2256); 2) la locacin es onerosa, en tanto que el comodato es esencialmente gratuito (art. 2255); 3) el locatario tiene no slo el derecho al uso, sino tambin a los frutos que la cosa produce; el comodatario slo tiene derecho al uso, a menos que por clusula expresa se lo autorizara tambin a aprovechar para s los frutos (arts. 2265 y 2271 y nota al art. 2255). 491. d) Con la locacin de obra y de servicios. La diferencia es tan notoria y esencial, que parece intil destacarla; en un caso se entrega el uso

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y goce de una cosa; en los otros, se paga un trabajo. Y aunque toda conexin parece imposible, hay sin embargo casos que han suscitado dudas, ya sea porque ambos contratos se superponen (como ocurre en la locacin de departamentos en los que el propietario est obligado adems a suministrar calefaccin, agua caliente, servicio de ascensor, portera, limpieza, etc.) o porque se trata de situaciones marginales que ofrecen duda sobre su verdadera naturaleza. As por ejemplo, se ha discutido la naturaleza del contrato sobre servicio telefnico, al que algunos autores atribuyen el carcter de locacin de cosas, teniendo en cuenta que el abonado usa el material de la empresa. Tal opinin parece, sin embargo, insostenible, pues resulta obvio que el contrato tiene por objeto la prestacin de un servicio y como tal no puede ser objeto de una locacin de cosas. Por iguales razones debe rechazarse la opinin de que el suministro de energa elctrica o gas sea tambin locacin de cosas. Es asimismo dudosa la configuracin de los contratos de hospedaje, de abono a espectculos teatrales, de exposicin en locales o vidrieras. Nos parece que se trata de contratos atpicos, innominados, y que no hay ninguna ventaja en forzar su carcter para hacerlos entrar en categoras legales rgidas. Con razn se ha sealado la intil tendencia de los juristas a incurrir en generalizaciones desprovistas de inters jurdico. Ha dado lugar a dificultades el carcter de la vinculacin que une con su empleador al portero, domstico, pen de campo, sereno, etctera, que como accesorio de su remuneracin recibe el uso de una habitacin. Est luera de toda duda de que se trata de un contrato de trabajo y que la habitacin es un simple accesorio, que no le confiere al trabajador el carcter de inquilino. 492. e) Con la sociedad. Aunque la distincin resulta por regla general tan obvia que es innecesario precisarla, hay un caso en que resulta dudosa la naturaleza del contrato: el locador entrega un inmueble a otra persona no ya por un precio fijo, sino cobrndole un porcentaje de la produccin. Nuestro codificador lo consideraba como sociedad (nota al art. 1493), pero en el derecho moderno ha prevalecido la opinin de reputarlo locacin y ese es el criterio de nuestra legislacin sobre arrendamientos rurales. Ms dudoso es el contrato de aparcera o mediera, segn el cual el dueo o mcdiero no slo entrega el inmueble sino tambin los elementos de trabajo (mquinas, caballos, etc.) repartindose las utilidades en una proporcin establecida que en nuestras costumbres rurales es generalmente la mitad. La mani fiesta tendencia a proteger al trabajador del campo ha hecho prrviliccer el concepto de que se trata de un arrendamiento (ley 13.246), no ohsttinle que desde el punto de vista de su configuracin jurdic.i ms se

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aproxima a la sociedad, puesto que el dueo de la chacra no slo aporta el inmueble sino tambin todos los elementos de trabajo, participa de las ganancias y sufre los quebrantos de la explotacin. 493. f) Con el prstamo de consumo. La analoga resulta evidente cuando en el mutuo se han estipulado intereses: tanto el locador como el prestamista entregan una cosa a la otra parte para que ste la goce a cambio de un precio en dinero (alquiler en un caso, intereses en el otro) que habitualmente se paga en forma peridica. Pero la diferencia es notoria, porque en la locacin no se transfiere la propiedad de la cosa y al trmino del contrato, el locatario debe devolver la misma que se le ha entregado; en tanto que siendo el dinero una cosa fungible, el prestatario slo est obligado a devolver otra cosa de igual calidad y cantidad, es decir, el contrato ha significado la transmisin del dominio del dinero al prestatario, que puede disponer libremente de l (arts. 2240 y 2245). Como diferencias accesorias, pueden sealarse las siguientes: 1) la locacin es un contrato consensual, el prstamo es real (art. 2242); 2) la locacin puede recaer sobre muebles o inmuebles, el mutuo slo sobre cosas consumibles o fungibles (art. 2241); 3) las obligaciones del locador de mantener al locatario en el uso y goce de la cosa haciendo si es necesario las reparaciones consiguientes, se mantienen durante toda la duracin del contrato, en tanto que las obligaciones del prestamista se agotan con la entrega del capital. 494. Comparacin con el usufructo.Cuando el usufructo es oneroso, la distincin con la locacin es extremadamente sutil. Tanto el arrendatario como el usufructuario tienen el uso y goce de la cosa, tanto uno como otro deben pagar un precio en dinero. Segn la teora clsica, la diferencia esencial residira en que el usufructo es un derecho real, en tanto que la locacin tiene carcter personal. Pero como hemos de verlo en seguida, la exactitud de este criterio distintivo est hoy en tela de juicio. Muchos de los ms firmes defensores del criterio tradicional, admiten que la distincin entre ambas instituciones se inspira sobre todo en razones de tradicin histrica, pues no hay nada esencial que las distinga. Participamos de este criterio, lo que no impide desde luego puntualizar algunas diferencias que surgen de la reglamentacin legal, pero que no influyen en la esencia de la institucin: a) la locacin es esencialmente onerosa, el usufructo puede ser gratuito u oneroso; b) la locacin no puede exceder de diez aos (art. 1505), salvo el supuesto de excepcin previsto en la ley de arrendamientos rurales (art. 45), mientras que el usu Inicio puede ser instituido sin trmino y en tal

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caso se extingue con la muerte del usufructuario (art. 2822); o bien, tratndose de una persona jurdica, puede extenderse el trmino hasta veinte aos (art. 2828); c) la locacin slo puede nacer por contrato, mientras que el usufructo puede surgir de un contrato, de una disposicin de ltima voluntad (art. 2818), de la usucapin (art. 2817) y aun de disposicin legal (art. 2818); d) el usufructo no se transmite por causa de muerte (art. 2825), la locacin s (art. 1496); e) la locacin es un contrato puramente consensa!, cuya validez no est supeditada a forma alguna salvo que tenga por objeto un bien inmueble, el usufructo, en cambio, debe constituirse por escritura pblica (art. 1184, inc. 1). 495. Naturaleza jurdica del derecho del locatario: es personal o real? La evolucin del contenido jurdico del contrato de locacin que destacramos en un pasaje anterior (nro. 485) ha puesto nuevamente sobre el tapete una vieja cuestin que hasta hace no muchos aos poda considerarse definitivamente superada: el derecho que tiene el locatario sobre la cosa arrendada es de carcter personal o real? a) La teora clsica, basada en la tradicin romanista, sostiene que se trata de un derecho personal; lo demostrara el artculo 1515, que impone al locador la obligacin de mantener al locatario en el goce pacfico de la cosa, obligacin que no tiene el titular de lanuda propiedad pues el usufructuario puede defenderse directamente por medio de las acciones que la ley pone a su disposicin; esto significa que el locatario no goza de la cosa directamente sino que es el locador quien le hace gozar de ella. Por lo dems, si el derecho del locatario fuera real, habra que admitir las siguientes consecuencias: 1) Las acciones existentes a su favor tendran esa naturaleza y deberan deducirse ante el juez donde est situado el inmueble o, si fuera un mueble, ante el juez del lugar en que se encuentre la cosa o del domicilio del demandado (art. 5, Cd. Proc. Civ. y Com. delaNacin); en tanto que siendo personales, las acciones deben ser deducidas en el lugar del cumplimiento de la obligacin, o en el lugar del domicilio del demandado, o en el lugar del contrato (art. 5, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin). 2) Si el derecho del arrendatario es real, la cosa juzgada entre el arrendador y un tercero no le perjudica; en tanto que producir efectos respecto de l si se trata de un derecho personal, ya que es un causahabiente del arrendador. b) Frente a esta concepcin tradicional, Troplong sostuvo una idea que hoy se va abriendo paso en la doctrina: el derecho del arrendatario es de carcter real. Troplong se fund sobre todo en el texto del artculo 1743, Cdigo Napolen (cuyo equivalente en nuestro Cdigo es el art. 148), se-

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gn el cual el contrato de locacin subsiste en caso de venta de la propiedad. La circunstancia de que dicho contrato cree una situacin que debe ser respetada por el adquirente, ajeno al contrato de locacin, probara que no se trata de un derecho personal que slo puede hacerse valer ante el locador. Todava puede agregarse otro argumento poderoso: el locatario tiene a su disposicin las acciones posesorias contra cualquier tercero que perturbe su posesin (art. 2469, ref. por ley 17.711). Si su derecho fuera solamente personal, si el goce de la cosa slo la tuviera l por accin del locador, es evidente que en caso de perturbacin por un tercero, l debera dirigirse al dueo para exigirle que ste lo defienda, pero la ley le concede una accin directa fundada en su posesin. c) Para Planiol y Ripert el derecho del arrendatario es uno de esos derechos cuyo actual contenido ha dislocado los perfiles clsicos de la divisin entre derechos reales y personales. Estas categoras se distinguen sobre todo por su grado de oponibilidad. Entre los derechos reales, oponibles a todos, y los personales, slo oponibles al deudor, hay otros que son oponibles no slo al deudor sino tambin aun grupo determinado de personas: tal es el derecho del arrendatario. Parece indudable que les asiste razn a estos autores cuando sostienen que estamos en presencia de una categora jurdica intermedia, si bien es notoria la tendencia actual a acentuar el carcter real del derecho del locatario. La teora que sigue viendo en l un derecho personal, se sustenta sobre todo en la tradicin histrica. Pero es preciso admitir que los presupuestos econmicos y jurdicos de aqulla han cambiado totalmente. En Roma el derecho del arrendatario era rigurosamente personal, porque se atenda sobre todo a la proteccin de los derechos del dueo; de ah surgan estas consecuencias que hoy nos parecen asombrosas: el propietario poda en cualquier momento demandar el desalojo del inquilino, aunque no hubiera vencido todava el trmino del contrato, conservando aqul slo un derecho a ser indemnizado por los daos y perjuicios sufridos; si la propiedad se venda, el nuevo dueo no estaba ligado por el contrato de arrendamiento, y poda desalojar al inquilino sin resarcimiento alguno, que slo poda demandar al locador; frente a los terceros que perturbaban el goce de la cosa, el arrendatario no tena medios autnomos de defensa y deba recurrir al arrendador para que ste saliera en su defensa. Nada queda de esto en el derecho moderno, que acenta paulatinamente su tendencia a proteger directamente al inquilino como usuario de la cosa. No es temerario, dice Josse-rand, pronosticar la condena a corto plazo del criterio tradicional que siguiendo la tradicin romanista, ve en el derecho del locatario un derecho

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personal; y agrega que la situacin del arrendatario se fortifica incesantemente a expensas de la del propietario que se debilita da a da; incrustados en el inmueble, gracias al juego de las prrrogas, protegidos contra el alza de los alquileres por un legislador siempre favorable a los deudores, a los que son ms en nmero, los inquilinos tienen tendencia a considerarse como en su casa en la casa o propiedad ajenas y a comportarse como titulares de un ius in re, de un derecho en la cosa. El fenmeno, as presentado, puede aparecer slo como una deformacin demaggica e infortunada del derecho clsico; pero prescindiendo de lo abusivo que ha habido en esta intervencin legislativa, lo cierto es que en el fondo de ella subyace un concepto fecundo: los derechos del locatario no son ya protegidos por la ley slo como derecho creditorio respecto de un deudor, sino que se tiende a proteger la vivienda; se tiene en cuenta no slo la relacin contractual, sino tambin la relacin directa del locatario con la cosa. Esto debe considerarse ya como un concepto definitivo. Insistir en que el inquilino no goza por s de la cosa, sino que lo hace slo por intermedio del dueo, es hacer una afirmacin que nada tiene que ver con la actual realidad econmica y jurdica. En suma, el derecho del locatario est hoy fuertemente impregnado de un carcter real. 2. Elementos del contrato
A. CONSENTIMIENTO

496. Sobre qu debe recaer. Un contrato de locacin regularmente concluido supone el consentimiento de las partes sobre los siguientes puntos: a) la naturaleza del contrato; b) la cosa que se alquila; c) el precio; d) el tiempo de duracin del contrato; e) finalmente, el uso para el cual se destina la cosa. Pero en verdad, lo nico absolutamente esencial a la existencia y validez del contrato es que haya mediado consentimiento sobre la naturaleza y sobre la cosa. Incluso, hay que admitir en algunos casos la va-lidez del contrato cuando no se ha determinado el precio; tampoco es esencial la determinacin del tiempo de duracin, ni el uso para el cual se destina la cosa. Sobre este ltimo punto, agregaremos que si el contrato nada menciona acerca del uso que debe darse a la cosa, habr que darle aquel que sea conforme con su naturaleza, entendiendo las atribuciones del locatario en la forma ms amplia, salvo que haya peligro de que la cosa se destruya o degrade o que se pretenda hacer un uso deshonesto. Pero el contrato que no exprese la cosa que se alquila es nulo por falta de objeto; igualmente es

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nulo si no existe inteligencia entre las partes respecto de la naturaleza del contrato, pues evidentemente no habra consentimiento sino disenso, si una de ellas ha entendido darla en locacin y la otra recibirla en depsito. 497. Modalidades del consentimiento. La locacin puede estar sujeta a plazo, condicin o cargo. El plazo extintivo no slo es posible sino tambin necesario, puesto que no hay locacin perpetua. Ese trmino extintivo puede ser cierto o incierto; ejemplo de este ltimo es el arrendamiento pactado hasta el momento del levantamiento de una cosecha. Es vlida la clusula segn la cual el contrato durar hasta que lo quisiera o le plazca al arrendador o al arrendatario: en vano se argir que esta clusula importa una condicin puramente potestativa porque deja librada la obligacin al libre arbitrio de una de las partes; no es as, porque aqu no est en juego la existencia de la obligacin sino solamente la duracin del contrato. Por lo dems, cuando el contrato se prolonga ms all del trmino pactado, cualquiera de las partes se encuentra en situacin legal de hacerlo cesar por propia y unilateral decisin, de modo que no se ve diferencia sustancial entre esa situacin y la que ahora nos ocupa. Tambin es perfectamente posible y usual convenir que el contrato de locacin slo empezar a correr a partir de cierta fecha, lo que importa un plazo suspensivo. Pueden acordarse condiciones, sean suspensivas o resolutorias como si se alquila una casa para el caso de que se desaloje al actual inquilino, con la condicin de que ser devuelta al propietario si ste contrae matrimonio. 498. Promesas de locacin. Cuando se trata de un acto bilateral en el que una de las partes promete arrendar y la otra promete tomar en arrendamiento, en verdad no hay promesa de contrato, sino un contrato de locacin definitivo. Tal sera el supuesto de que se prometa la locacin de un departamento para cuando se termine de construir el edificio. En cuanto a la promesa unilateral, si ha sido aceptada oportunamente, obliga como contrato perfecto; si no lo ha sido, el promitente puede retractarla libremente y sin responsabilidad alguna, a menos que el oferente se hubiera comprometido a mantener firme la propuesta durante un tiempo determinado, en cuyo caso la persona a quien la promesa estaba dirigida podr exigirle indemnizacin de daos fundada en su culpa precontractual. 499. Locacin forzosa. Aunque el consentimiento libremente prestado es de la esencia de la locacin como de cualquier contrato el nuevo concepto de que la propiedad tiene una funcin social ha inducido al legislador a obligar en ciertos casos al dueo a arrendar sus propiedades.

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Esto ocurri en nuestro pas durante la vigencia de la ley 13.581, cuyo artculo 4 estableca que todo propietario de inmuebles deshabitados poda ser intimado a que procediera a arrendarlos dentro de un plazo no mayor de treinta das, vencido el cual el Poder Ejecutivo poda incautarse del inmueble al solo efecto de arrendarlo por cuenta de sus dueos. Esta medida se origin en la circunstancia de que muchos propietarios preferan tener desocupados sus inmuebles antes que alquilarlos a los precios fijados por la ley. Actualmente, si bien aquella norma ha sido derogada, la ley 23.091 autoriza a fijar impuestos diferenciales, es decir, mayores, a las viviendas deshabitadas. Es una manera indirecta de obligar al propietario a alquilarlas. Como antecedente interesante, dentro de la legislacin comparada puede sealarse el artculo 2453 del Cdigo Civil mexicano que obliga al propietario de predios rsticos a cultivarlos, imponindole en caso contrario la obligacin de darlos en arrendamiento o aparcera. 1. Forma y prueba 500. Forma. En el Cdigo Civil la locacin era un contrato puramente consensual; quedaba concluido por el simple consentimiento de las partes, sin necesidad del cumplimiento de formalidad alguna. En otras palabras, poda ser acordado por instrumento pblico o privado y aun verbalmente (art. 1494). Estas disposiciones mantienen su vigor como principio, pero en verdad han perdido vigencia en lo que se refiere a los dos contratos de locacin ms importantes: el de locaciones de inmuebles urbanos y el de arrendamientos agrcolas. Con relacin a los primeros, la ley 23.091 ha impuesto la forma escrita, pero dispone adems que si el contrato verbal ha tenido principio de ejecucin (lo que ocurre cuando el inquilino ha entrado a vivir en el inmueble con el consentimiento del propietario) se considerar pactado por el plazo mnimo fijado por la ley y por el precio y forma de actualizacin que fije el juey. de acuerdo al valor y prctica de plaza (art. 1). Los contratos de arrendamientos rurales (salvo los que se contratan por una sola cosecha o por pastoreo de menos de un ao) deben ser redactados por escrito y si se lo quiere inscribir en los registros inmobiliarios, debern certificar las firmas ante el Juez de Paz, un escribano u otro oficial competente (art. 40, ley 13.246). Esta formalidad slo hace a la prueba pues la propia ley (art. 40) establece que si se hubieran omitido las formas pres-criptas podr el contrato probarse de acuerdo con las reglas generales; sin

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perjuicio del derecho del arrendatario de exigir del locador el otorgamiento escrito del contrato. Como consecuencia de lo expuesto, en nuestros das slo estn exentos de todo requisito formal la locacin de cosas muebles (por ej., automviles, maquinarias, animales) y los contratos de arrendamientos rurales por una sola cosecha o de pastoreo por menos de un ao. 501. Prueba. Puesto que la locacin es un contrato consensual, puede probarse por cualquier medio, con la limitacin del artculo 1193, segn el cual los contratos que tengan por objeto una cantidad mayor de diez mil pesos no pueden probarse por testigos a menos que hubiere principio de ejecucin. Estas sumas han quedado totalmente desactualizadas por la inflacin y el cambio de signo monetario. Pero el contrato de locaciones de inmuebles urbanos y rurales slo puede probarse por instrumento escrito a menos que exista principio de ejecucin, en cuyo caso es vlida toda clase de pruebas. 2. Capacidad 502-504. Capacidad de hecho. Estudiaremos ahora los casos concretos de incapacidad, establecidos en nuestra ley: a) Menores emancipados. Despus de la reforma introducida por la ley 17.711 los emancipados pueden administrar sus bienes, hayan sido incorporados a su patrimonio a ttulo gratuito u oneroso. Como despus de la sancin de la ley 21.342 todos los nuevos contratos de locacin quedan excluidos del rgimen de prrroga, est claro que los emancipados pueden hacer contratos de locacin como locadores o locatarios, sin la limitacin del anterior artculo 135, que slo los autorizaba a hacer contratos de menos de tres aos de plazo. b) Inhabilitados. Puesto que los inhabilitados pueden administrar sus bienes, pueden dar o tomar en locacin una cosa mueble o inmueble, salvo que la sentencia que lo inhabilit se lo impida expresamente. c) Administradores de bienes ajenos. Segn el artculo 1511, los administradores de bienes ajenos pueden arrendar, a menos, claro est, que lo prohiba alguna disposicin especial.

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1) Los padres estn autorizados a hacer arrendamientos por sus hijos menores, pero el contrato lleva implcita la condicin de que acabar cuando concluya la patria potestad (art. 300). 2) Los tutores y curadores no pueden, sin autorizacin judicial, arrendar bienes del menor por un plazo mayor de 5 aos y aun los contratos que se hicieren autorizados por el juez llevan implcita la condicin de terminar con la mayor edad o la emancipacin del menor (art. 443, inc. 10); ni pueden tampoco, sin autorizacin judicial, tomar en arrendamiento, en representacin del menor, bienes races que no fuesen para la casa habitacin (art. 443, inc. 8). Como puede apreciarse, la prohibicin es ms rigurosa cuando se trata de tomar en arrendamiento bienes races, que cuando se trata de darlos en ese mismo carcter. d) Los administradores y mandatarios necesitan poder especial para dar en arrendamiento por ms de seis aos los inmuebles que estn a su cargo (art. 1881, inc. 10). En cambio, podrn tomar en arrendamiento aun por diez aos, porque no hay sobre este punto ninguna limitacin. e) Los administradores de una herencia no pueden hacer arrendamientos de bienes inmuebles como arrendadores o arrendatarios, salvo que se trate de contratos de pastoreo por perodos menores de un ao o por una sola cosecha porque ese acto puede considerarse normal en la administracin de un establecimiento de campo, o que cuenten con autorizacin judicial. Pero no vemos inconvenientes en que den o tomen en arrendamiento cosas muebles, si por la escasa importancia econmica de la cosa o el tiempo de duracin del contrato es indudable que no se crean obstculos a la di-visin de la herencia. 505. Incapacidades de derecho. Segn el artculo 1513 los que esln privados de ser adjudicatarios de ciertos bienes, no pueden ser locatarios de ellos, ni con autorizacin judicial. Al hablar de adjudicatarios, la ley se ha referido a los compradores y son, por consiguiente, aplicables las prohibiciones contenidas en el artculo 1361, para cuyo estudio remitimos a los nmeros 229 y siguientes. El artculo que comentamos refiere la prohibicin al acto de tomar en arrendamiento en calidad de locatario; pero es de toda evidencia que la incapacidad tambin se refiere al acto de dar en arrendamiento. No tiene sen-lido, en efecto, que la ley prohiba al padre o tutor, albacea, etctera, tomar rn lirrendamiento bienes de sus representados y les permita arrendarles un hiende su propiedad, pues aqu tambin se producira la colisin de inlere-

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ses que justifica y, ms an, hace necesaria la prohibicin legal. Respecto de los tutores y curadores (art. 450, inc. 1), esta solucin ha sido expresamente establecida en la ley. 506. Condminos. El copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla ni aun en la parte que le pertenece, sin el consentimiento de los dems partcipes (art. 1512). El contrato debe ser suscrito por la totalidad de los condueos; sin perjuicio de algunos efectos que tienen lugar entre las partes. Sin embargo, hay una hiptesis en que no es necesaria la unanimidad de los condminos para decidir la locacin, bastando la simple mayora. Dice, en efecto, el artculo 2699, que siendo imposible por la calidad de la cosa comn o por la oposicin de algunos condminos, el uso o goce de la cosa comn o la posesin comn, resolvern todos si la cosa debe ser puesta en administracin o arrendada; y si alguno de los condminos no conviniere en la adopcin de alguno de esos expedientes, prevalecer la decisin de la mayora (art. 2700). Ningn inconveniente hay en que uno de los condminos pueda ser al propio tiempo locatario; ms an, la ley le da preferencia sobre cualquier extrao, cuando ofrezca iguales condiciones (art. 2702).
B LA COSA LOCADA

507. Cosas que pueden arrendarse: principio general.Todos los inmuebles, as como las cosas muebles no fungibles, pueden alquilarse (art. 1499). Las cosas fungibles no pueden arrendarse porque como se trata de cosas en las cuales un individuo de la especie equivale exactamente a otro individuo de la misma especie, el locatario cumplira restituyendo otra cosa igual, lo que significa que no se estara en presencia de una locacin sino de un prstamo de consumo. 508. Cosas indeterminadas. Segn el artculo 1500, pueden ser objeto del contrato de locacin las cosas indeterminadas. Se comprende que la ley se refiere slo a una indeterminacin relativa: se puede alquilar un caballo de paseo, un automvil, sin especificar la individualidad de la cosa; pero no se puede alquilar un animal genrico, pues se tratara de un contrato absurdo, carente de inters econmico y jurdico; es necesario, por tanto, que la cosa sea determinada al menos en especie (art. 1170).

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509. Existencia de la cosa al tiempo de contratar. Para que el contrato sea vlido, es menester que la cosa exista al tiempo de celebrarse el acto. Si la cosa hubiere perecido totalmente en ese momento, el contrato es nulo, pues carece de objeto. Si ha perecido slo parcialmente, es aplicable la solucin del artculo 1521 y, por tanto, debe reconocerse al locatario el derecho de pedir la reduccin del alquiler o la resolucin del contrato. 510. Cosas futuras. Pero si las cosas inexistentes o perecidas no pueden ser objeto de un contrato de locacin vlido, en cambio no hay inconveniente legal en alquilar una cosa futura (art. 1168), en cuyo caso el acto est supeditado a la condicin de que la cosa llegue a existir (art. 1173); as ocurre cuando se alquila un local o un departamento que est en construccin o que va a construirse. Hemos dicho que el contrato queda supeditado a la condicin de que la cosa llegue a existir; en el ejemplo citado, si el edificio no llega a construirse, el contrato de locacin ser nulo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad del locador si l tuviere culpa de que la construccin no se llevare a cabo. 511. Cosas fuera del comercio. Los motivos por los cuales la ley veda la enajenacin de ciertas cosas, no juegan con igual intensidad en el caso de la locacin. Se explica as, que la ley no prohiba alquilar cosas que prohibe vender. Es lo que establece nuestro Cdigo, en una disposicin un tanto confusa: las cosas que estn fuera del comercio y que no pueden ser enajenadas, o que no puedan enajenarse sinprevia licencia o autorizacin, pueden ser dadas en arrendamiento, salvo que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bienpblico, u ofensivas a la moral y buenas costumbres (art. 1501). Se comprenden en este precepto tanto las cosas sujetas a una incnajenabilidad absoluta (art. 2337) como a una inenajenabilidad relativa por depender de una licencia o autorizacin previa (art. 2338). Los trminos demasiados generales del artculo 1501 exigen algunas precisiones: a) No es exacto que todas las cosas fuera del comercio puedan liTcndarse, como parecera desprenderse de su texto. As, por ejemplo, una pa/a pblica no podra arrendarse para instalar en ella un mercado particular o para cualquier otro fin que fuere contrario a su destino para lo cual se-r;i indispensable su previa desafectacin; lo que s puede darse en alquiler son espacios reducidos destinados a quioscos o pequeos locales de venta de mercaderas; y en verdad no se trata propiamente de un contrato de locacin sino de permisos de ocupacin, que aunque no tengan carcter emi-iiriilemcnle precario (como ocurre en la mayor parte de los casos) implican siempre la potestad del Estado de ponerles trmino cuando ;is lo ju/giie

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conveniente a los intereses pblicos; por lo dems, todos los contratos relativos al dominio pblico o privado del Estado, sean de locacin, ocupacin temporaria o permiso precario, se rigen por las normas del derecho administrativo, aplicndoseles el Cdigo Civil slo en subsidio (art. 1502). b) No es verdad tampoco, que todas las cosas que no pueden venderse sin autorizacin o venia previa puedan, sin embargo, arrendarse; las atribuciones de los menores emancipados y de las personas que administran bienes ajenos estn reguladas por disposiciones especiales, que hemos estudiado en otro lugar (nros. 504 y 505) y que limitan sustancialmente la facultad de locar. Pero no se podrn alquilar las cosas que hayan sido puestas fuera del comercio por ser nocivas al bien pblico u ofensivas a la moral y a las buenas costumbres, salvedad en realidad innecesaria, pues bastaba con las disposiciones generales de los artculos 953 y 1167. Un interesante ejemplo de aplicacin de esta norma son las disposiciones que prohiben el arrendamiento de sepulcros y sepulturas (art. 42, inc. 7, Ley Orgnica de la Capital Federal), para evitar el feo negocio de quienes obtienen una concesin municipal de sepulcros para luego alquilar catres obteniendo pinges ganancias. El respeto por los muertos y las preocupaciones morales y aun religiosas que rodean su memoria, se ven lesionados con este tipo de especulaciones. 512. Pueden arrendarse los derechos? Es este un viejo problema jurdico. La doctrina europea se inclina por lo general a admitirlo, siempre claro est, que pueda cederse su uso o goce. Nos parece que esta concepcin deforma la figura jurdica de la locacin, contrato que supone la entrega material de una cosa para que el locatario la disfrute, pero conservando el dueo su dominio. Esta es la idea que presidi el alumbramiento del contrato en el derecho romano y es la que an hoy el profano y el jurista se forman cuando se habla de locacin. Cuando se trata de cosas, es perfectamente separable el dominio del uso y goce; pero tratndose de derechos, casi siempre ser imposible distinguir al titular de la persona que lo goza, pues la titularidad no significa nada si no est unida al disfrute. Si por arrendamiento de un derecho se quiere aludir a su traspaso temporario, por qu no hablar de cesin de derecho bajo trmino resolutorio? Nuestro Cdigo al legislar sobre locacin slo se refiere a las cosas materiales. En el ttulo referente al derecho de uso, artculo 2965, establece que el usuario que no fuere habitador puede alquilar el fundo en el cual se le ha constituido el uso; es decir, se alquila la cosa, no el derecho. En cambio, el artculo 2870 dispone que el usufructuario puede dar en arriendo el usufructo; pero evidentemente lo que se arrienda no es el derecho de usu-

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fructo, sino la cosa, como que el arrendatario tiene en mira la cosa y el provecho que de ella puede sacar y no el derecho real de usufructo. 513. Puede arrendarse un fondo de comercio? El fondo de comercio no est solamente constituido por el inmueble y sus instalaciones, sino tambin por el nombre comercial, la marca, la llave, o clientela, las mercaderas. Todo este conjunto que forma una universalidad de hecho "puede ser objeto de un contrato de arrendamiento? En la doctrina extranjera predomina la opinin afirmativa (Planiol-Ripert, Baudry Lacantinerie, De Ruggiero, Enneccerus), congruente con la tesis de que los bienes incorporales son susceptibles de ser locados. Nos parece que ese punto de vista responde a la tendencia a las generalizaciones, tan comn en los juristas. El llamado arrendamiento de un fondo de comercio es en verdad un contrato complejo que rompe los lmites demasiado estrechos de la mera locacin. Importa el alquiler del local e instalaciones, la venta o el prstamo de consumo de las mercaderas, la cesin temporaria del derecho al nombre y de la clientela (de acuerdo: Fubini, Rezznico). Las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la locacin se aplicarn a aquellos aspectos que configuren ese contrato, pero no a la devolucin de las mercaderas, que segn los casos ser regida por reglas de la compraventa o del prstamo de consumo. A nada conduce, por tanto, la pretensin de abarcar todo este contrato complejo bajo el nombre unitario de locacin.
I. Locacin de cosa ajena

514. Hiptesis en que se plantea el problema.Con gran frecuencia las personas arriendan cosas cuyo dominio pertenece a otros. En muchos casos se tratar de un acto perfectamente normal y regular, que obligar al dueo, como ocurre si se trata del contrato suscrito por el representante legal o convencional del propietario o si el locador tiene sobre la cosa un derecho que le permita celebrar vlidamente con terceros, coniratos de locacin (usuario, usufructuario, locador). Ninguna de estas hiptesis presenta problema alguno. La cuestin que ahora trataremos se plantea cuando una persona alquila una cosa ajena, sin tener derecho a hacerlo. Tal sera el caso del que posee la cosa por un ttulo que no le permita iilquilarla (depsito, comodato, administracin) o del que aun sin poseerla suscribe un contrato alquilndola. Estudiaremos los efectos de este contra-lo con relacin a las partes que lo han celebrado y con relacin al dueo.

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515. Efectos con relacin a las partes. El problema que estamos considerando guarda evidente analoga con la venta de cosa ajena. En los dos casos una persona dispone en favor de otra de un derecho que no le pertenece (en la venta, el dominio; en la locacin, el uso y goce). Muchas de las soluciones admitidas en aquel caso han de servimos tambin ahora, aunque teniendo presente la distinta naturaleza jurdica de ambos contratos. En cuanto a la regla segn la cual las cosas ajenas no pueden venderse (art. 1329), hemos dicho ya que est lejos de ser absoluta y que por el contrario, numerosas ventas de cosas ajenas son perfectamente vlidas entre las partes. En el caso de la locacin de cosas ajenas, est fuera de duda que el contrato es en principio vlido entre las partes. Pero como, a pesar de ello, el contrato est sujeto a la amenaza de la accin del verdadero dueo, se hace necesario distinguir segn que los contratantes sean de buena o mala fe. a) Si tanto el locador como el locatario son de buena fe, es decir, crean que el locador tena derecho a dar la cosa en arrendamiento, el contrato es vlido y debe ser cumplido por todo el tiempo en que el locatario no sea desposedo por el dueo. Pero si luego se enteran de que la cosa era ajena, es aplicable a nuestro juicio el artculo 1329; la nulidad del contrato puede ser pedida por el locador hasta el momento de la entrega (no despus) y por el locatario en cualquier momento. b) Si tanto el locador como el locatario saban que la cosa era de otro dueo, el contrato es vlido y debe cumplirse entre las partes. El problema qu aqu puede suscitarse es el de si el locatario desposedo por el dueo puede reclamar indemnizacin de daos al locador. Se ha sostenido que no, porque el locatario ha asumido deliberadamente ese riesgo (Baudry Lacantinerie y Wah), pero a nuestro juicio esa responsabilidad surge de la obligacin de garanta del locador. (De acuerdo: Planiol-Ripert-Perreau). c) S el arrendador es de buena fe y el arrendatario saba que la cosa perteneca a un tercero, el contrato es en principio vlido, pero deben hacerse dos salvedades importantes: 1) si la cosa an no se hubiera entregado, el locador que toma conocimiento de la situacin real del dominio puede negarse a entregarla (arg. art. 1329); 2) el arrendatario no puede exigir indemnizacin de daos por falta de entrega de la cosa o por haber sido desposedo por el dueo; una razn de moral obliga a proteger al contratante de buena fe contra el de mala fe e impide a nuestro juicio hacer funcionar en este caso la garanta legal en favor del locatario.

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d) Si el locador es de mala fe y el arrendatario de buena fe, se aplican al primero las soluciones indicadas en el apartado b) y al segundelas sealadas en el apartado a). 516. Efectos con relacin al verdadero propietario. El propietario es ajeno al contrato suscrito por terceros, cuyas clusulas no tienen respecto de l ningn efecto. Por consiguiente, puede demandar la entrega inmediata de la posesin, cualquiera que sea el trmino que se hubiere estipulado en el contrato. Es claro que nada impide que l ratifique el contrato, sea por acto expreso o tcito. Ejemplo tpico de ratificacin tcita sera recibir el pago de los alquileres. 517. En algunos supuestos, empero, el propietario deber respetar los contratos de locacin hechos por un tercero: a) As ocurrir con los arrendamientos realizados por el heredero aparente, a menos que el locatario fuera de mala fe. b) Es vlido el arrendamiento celebrado por el poseedor animus do-mini, que luego resulta vencido en la accin por reivindicacin intentada por el verdadero dueo? La cuestin est discutida. Para algunos autores, el propietario estar obligado a respetar el contrato, sea el poseedor de buena o mala fe (Baudry Lacantinerie y Wah); para otros slo deber respetarlo en el primer caso (Planiol-Ripert, Perreau, Guillouard); finalmente, otros sostienen que el contrato carecer siempre de efectos respecto del verdadero dueo (Huc, Laurent, Duranton). Adherimos sin vacilacin a esta li It i ma solucin. El derecho a arrendar una cosa no surge de la posesin sino del dominio (o de otros derechos taxativamente establecidos en la ley); es por tanto evidente, que el poseedor careca de derecho a locar la cosa y que ese contrato es nter alios acta para el verdadero dueo.
2. Locacin de cosa parcialmente ajena

518. Efectos. Segn el artculo 1512, el copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla, ni aun en la parte que le pertenece. Esto no significa, empero, que ese contrato est totalmente desprovisto de efectos, pues si los tiene cuando la cosa es ajena, tanto ms ha de tenerlos cuando el locador es condmino. Tambin aqu hay que tratar separadamente los decios entre las partes y con relacin a los condminos. a) Entre las partes. Mientras los condminos no hayan reclamado la nulidad, el conli-ato debe cumplirse, salvo el derecho del locatario de buena

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fe de pedir la nulidad cuando se entere de la verdadera situacin del dominio y de exigir la reparacin de los daos y perjuicios. Pedida la nulidad por los condominos, el acto es nulo incluso en la parte que corresponde al locador (art. 1512); y el locatario podr pedir daos y perjuicios, hubiera sabido o no que la cosa perteneca al locador en condominio, porque ese derecho surge de la obligacin de garanta. Claro est que nada impedira que las partes, en conocimiento de la situacin real, acordaran que nada deber el locador si sus condminos reclamaran la nulidad del contrato. Pero si ms tarde, en la divisin del condominio la cosa resultara adjudicada al locador, el contrato quedar definitivamente firme. b) Respecto de los condminos. El acto carece de eficacia respecto de los condminos y su accin har caer el contrato, no slo en cuanto a sus partes, sino tambin en relacin a la parte que corresponde al locador (art. 1512). Pero ellos podran ratificar el contrato, sea expresa o tcitamente. C EL PRECIO 519. Determinacin del precio. El precio de la locacin, llamado alquiler o arrendamiento, es otro de los elementos esenciales de este contrato, como que es el objeto que tiene en mira el locador al contratar. Y puesto que es uno de los elementos esenciales, es necesario admitir como regla general que debe estar determinado en el contrato o debe ser determi-nable de acuerdo con las clusulas. Pero en materia de locacin, este principio no tiene el mismo rigor que en la compraventa. En el contrato que ahora consideramos hay que distinguir dos hiptesis: a) La cosa no ha sido entregada todava al locatario. Es necesario admitir que falta uno de los elementos esenciales del contrato, que ser nulo y sin efecto alguno. Bien entendido que debe tratarse de la omisin de toda determinacin o determinabilidad del precio. Si, en cambio, el precio, aunque no determinado expresamente, es determinable (por ej., por haber convenido las partes que lo fijar un tercero, o por haber remitido su determinacin al que es corriente en plaza o conforme con los usos del lugar), el contrato es vlido. En toda esta materia es aplicable lo que dijimos en otro lugar sobre la determinacin del precio en la compraventa. b) La cosa ha sido ya entregada al locatario. En tal caso es indudable que la determinacin del precio no ha sido considerada esencial por el locador, que no ha tenido inconveniente en entregar la posesin no obstante

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la falta de acuerdo sobre ese punto; por tanto, el contrato ha de considerarse vlido y los tribunales fijarn el precio del arrendamiento teniendo en cuenta los usos y costumbres y la apreciacin hecha por peritos. Es la solucin expresamente consagrada para las locaciones urbanas por la ley 23.091. 520. Debe pagarse en dinero? Segn el artculo 1493, la locacin supone un precio determinado en dinero. Vlez precisa an ms su pensamiento en la nota al citado artculo, diciendo que si en lugar del precio de la cosa se entregara una cantidad de frutos, el contrato sera de sociedad; y si en cambio de ese uso y goce se transfiere el uso y goce de otra cosa, o el dominio de otra cosa o si el que recibiere la cosa se comprometiera a prestar un servicio, habra un contrato innominado pero no locacin. Hoy esta idea resulta demasiado estrecha, y no se aviene con la concepcin moderna de la locacin. Los arrendamientos rurales pueden pagarse en especie y no por ello el contrato deja de ser locacin. Nos parece razonable, por tanto, la opinin de Spota, quien sostiene que habr locacin siempre que la contraprestacin sea determinable en dinero; as este contrato quedar configurado cuando el locatario se avenga a pagar cosas determinables en dinero, como por ejemplo, una parte de los frutos, cierta cantidad de mercadera producida en el negocio locado, una cosa determinada, etctera. Pues como dicen Planiol y Ripert sera en todo caso intil la afirmacin de que se trata de contratos innominados, pues de todas maneras son equivalentes al arrendamiento y producen las mismas obligaciones. En las locaciones urbanas, la ley 23.091 estableci que los alquileres deben obligatoriamente establecerse en moneda de curso legal. Esta ley, dictada en plena poca de inflacin, estaba destinada a impedir los alquileres fijados en moneda dura (especialmenete el dlar), que a los pocos meses de firmado el contrato, se convertan en excesivamente gravosos para el inquilino. Pero dictada en 1991, la ley 23.928, llamada de convertibilidad, que estableci la paridad de un peso y un dlar, aquella norma dej de tener sentido, por lo que tcitamente qued derogada y los tribunales, con razn, han declarado vlidos los alquileres pactados en dlares. 521. Forma de pago. Aunque ordinariamente el alquiler se paga en cuotas peridicas (mensuales, semestrales o anuales) no hay inconveniente iilguno en que se pague de una sola vez, ya sea por adelantado o al venci

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miento del contrato. Pero en las locaciones de viviendas urbanas el alquiler debe ser fijado en cuotas mensuales y no podr exigirse ms de un mes adelantado (art. 7, ley 23.091). Esta disposicin slo rige para el alquiler de viviendas y no para los inmuebles que tengan otro destino. 522. Modificacin del alquiler convenido. Es obvio que durante todo el trmino pactado de la locacin, ninguna de las partes puede modificar unilateralmente el alquiler. De igual modo, ser improcedente la modificacin por la sola voluntad del locador cuando el locatario permanezca en el uso y goce de la cosa despus de vencido el trmino contractual; si el locatario no se aviene a un aumento, el nico derecho del locador es el de pedir su desalojo y hasta ese momento sigue rigiendo el mismo alquiler (art. 1622), sin perjuicio, claro est, de reclamar la indemnizacin de los daos que resulten de no haber entregado el locatario la cosa en trmino. Pero el recibo de los alquileres supone continuacin de la locacin concluida, de tal modo que los daos y perjuicios slo pueden referirse al perodo durante el cual el locatario resisti la accin de desalojo. La inflacin origin que los contratos de alquiler tuvieran una clusula de rigor que estableca un reajuste del precio del arrendamiento segn el aumento del costo de vida establecido por el INDEC; pero la ley 23.928, con el propsito de combatir la inflacin, declar nula y sin valor toda clusula de reajuste.
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523. Uso ilcito o deshonesto como causa-fin del contrato. Dispone el artculo 1503 que el uso para el cual una cosa sea alquilada o arrendada debe ser un uso honesto, que no contrare las buenas costumbres. Es una disposicin sobreabundante, porque bastaba con las reglas generales contenidas en los artculos 502 y 953, que son de aplicacin a todos los actos jurdicos. El artculo 1503 se refiere al caso de que el uso ilcito o deshonesto haya sido tenido en mira por ambas partes; los mviles subjetivos y estrictamente personales que impulsaron al locador a contratar no influyen sobre la validez del acto aunque sean inmorales; en cuanto al locatario que hace un uso deshonesto de la cosa (uso no previsto en el contrato) su situacin est contemplada en el artculo 1559 (vase nro. 598). 524. Consecuencias de la ilicitud o inmoralidad de la causa-fin. El acto adolece de una nulidad absoluta y, por tanto, ella puede y debe ser

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declarada de oficio por el juez si apareciera manifiesta en el acto (art. 1047). Si, en cambio, la inmoralidad del destino tenido en mira por las partes no est patente en el acto y slo puede resultar de una investigacin de hecho, el juez no podra declarar la invalidez de oficio. Mientras el contrato no ha tenido principio de ejecucin, no hay problemas: ninguna de las partes podra exigir de la otra su cumplimiento, porque tal contrato es de ningn efecto (art. 1503). Cuando la cosa se ha entregado ya al locatario, est fuera de duda que e1 locador no podra accionar por cobro de alquileres ni el locatario exigir que aqul cumpla las obligaciones que estn a su cargo (garanta del uso pacfico de la cosa, reparaciones, etc.). La accin tendra en estos casos una causa torpe y no podra ser acogida por los tribunales, pero cabe preguntarse si el locador puede demandar el desalojo fundado en la nulidad del contrato. La jurisprudencia y la doctrina se inclinan a negarle tal accin, pues sta se fundara en un acto torpe del accionante; pero se reconoce que el locador podra obtener el desalojo por va de las acciones posesoria y reivindicatora (invocando su carcter de dueo), contra las cuales el locatario no podra excepcionarse invocando el contrato nulo. 3. Duracin del contrato 525. Plazo mximo. Un contrato que concediera al locatario el goce perpetuo de la cosa lo que supone la transmisibilidad indefinida de su derecho a los herederos importara un verdadero desmembramiento del dominio. Y como todo lo referente a la propiedad interesa tan directamente al orden pblico, es menester que la ley intervenga, fijando a las locaciones un plazo mximo, ms all del cual el trmino estipulado sera ineficaz. En la nota al artculo 1505, Vlez Sarsfield hace notar que la mayor parte de las legislaciones vigentes permita arrendamientos hasta por 99 ios o por determinadas vidas. Esto chocaba con la propiedad gil, dinmica, desembarazada de trabas que obstaculizaran su goce y su libre disposicin tal como la quera Vlez. Por ello el artculo 1505 fija un mximo de die/, aos, el ms breve de aquella poca y aun de la nuestra. Las rpidas mutaciones que caracterizan la economa moderna no se avienen con los plazos locativos prolongados; hoy son raros los contratos que alcanzan el mximo legal. No obstante ello, hubiera sido prudente prever situaciones de excepcin en las que se justifica un plazo mayor. Una excepcin importante ha sido prevista en la ley de arrendamientos agrarios, que autoriza hasta un mximo de veinte aos en los contratos en que el

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arrendatario o aparcero se obligue a realizar obras de mejoramiento del predio, tales como plantaciones, obras de desmonte, irrigacin, avenamiento, que retarden la productividad de la explotacin por un lapso no inferior a dos aos (art. 45, ley 13.246). Todo contrato que se hubiere hecho por un trmino mayor quedar concluido a los diez aos (art. 1505). 526. Plazos mnimos. El Cdigo Civil no estableca plazos mnimos para la locacin; las partes podan estipular cualquier plazo, por breve que fuera, con la nica limitacin respecto de las fincas urbanas de que si el contrato era de plazo indeterminado, el inquilino tena 40 das desde que le fuera notificado el desahucio (art. 1509). El principio de la libertad para la fijacin del plazo mnimo contina vigente respecto de las cosas muebles, no as de los inmuebles. La experiencia ha demostrado que es bueno asegurar a los inquilinos un plazo mnimo, ya se trate de casas alquiladas para vivienda, comercio o industria o de inmuebles rurales para la explotacin agrcola o ganadera. El artculo 1507 fue reformado sustancialmente por las leyes 11.156 y 23.091. Actualmente en la locacin de casas, departamentos o piezas destinadas a la habitacin, comercio o industria, se entender que el locatario tiene opcin para considerarlo realizado por los trminos que la ley establece, a pesar de cualquier declaracin o convenio que lo limite, sin que durante tales trminos puedan alterarse las condiciones del arriendo. Los plazos indicados en la misma disposicin legal son los siguientes: para las casas, departamentos o piezas destinados al comercio o industria, tres aos; para las destinadas a habitacin, dos aos. Sin embargo, la ley 23.091 reconoce al inquilino de un inmueble destinado a vivienda, el derecho a resolver el contrato despus de transcurridos los seis primeros meses, debiendo notificar al locador su decisin con una anticipacin mnima de 60 das. Si se hiciera uso del derecho a resolver la locacin durante el primer ao de vigencia de la relacin locativa, el locatario deber pagar al locador en concepto de indemnizacin el importe de un mes y medio del alquiler; si la opcin se ejercita despus de un ao, la indemnizacin ser de un mes (art. 8, ley 23.091). Quedan excluidas del plazo mnimo legal: a) las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, como tambin las destinadas a personal diplomtico y consular o pertenecientes a dichos organismos internacionales; b) las locaciones de inmuebles con muebles que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese destino; cuando el plazo de la locacin supere los seis meses, se presumir que no es con fines de turismo; c) las locaciones de espacios o lugares destinados

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a la guarda de vehculos, animales u otros objetos; d) las locaciones de puestos de mercados o ferias; e) las locaciones en que los Estados nacional o provincial, los municipios o entes autrquicos sean partes como inquili-nos (art. 2, ley 23.091). Aquellos plazos gozan todava de la prrroga reconocida en el artculo 1509 (ref. por ley 11.156) segn el cual en los arrendamientos de casas, piezas o departamentos el locatario que por haber vencido el plazo legal Fuere demandado por desalojo, y acreditare haber pagado el alquiler correspondiente al mes anterior, tendr 90 das para el desalojo, contados desde aquel en que se intime el desahucio por el juez competente. Y como el procedimiento para obtener la sentencia tambin lleva unos meses, este plazo llamado de gracia es bastante ms prolongado que los 90 das fijados en la ley. Durante todo ese trmino, las obligaciones de las partes se siguen rigiendo por los trminos del contrato vencido. Est bien claro que estos plazos obligan al locador, no al locatario, que podr dar por concluidos en cualquier momento los contratos de plazos indeterminados (salvo lo que se dir en el nmero siguiente). 527. Plazos indeterminados en las locaciones urbanas. Cuando los contratos de locaciones urbanas no contuvieren plazo, rigen las siguientes disposiciones: a) Si el contrato se refiere a casas, departamentos o piezas no amuebladas, rigen los plazos a que hemos aludido: tres aos para los alquilados con destino a comercio o industria y dos aos para los destinados a habitacin; b) Si se trata de casas, departamentos o piezas amuebladas y el alquiler se hubiese fijado por meses, semanas o das, sojuzgar hecho por el tiempo fijado al precio (art. 1507). Se trata de un plazo presumido por la ley, que obliga a ambas partes. Pero si el plazo fuera mayor de seis meses, la ley presume que no se trata de viviendas destinadas a turismo y por lo tanto, rige el plazo mnimo de dos aos (art. 2, inc. b, ley 23.091). c) Cuando el contrato tuviere un objeto expresado, se lo juzgar hecho por el tiempo necesario para llenar ese objeto (art. 1508). Tal por ejemplo, el alquiler de un stand para una exposicin, que durar el tiempo que sta permanezca abierta. 52S. Resolucin anticipada de las locaciones destinadas a viviendu. No obstante que el plazo mnimo de las locaciones destinadas a vivienda es de dos aos, la ley 23.091 reconoce al inquilino el derecho de re-

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solver la contratacin transcurridos los seis primeros meses de la relacin locativa; para poder hacer uso de ese derecho, deber notificar en forma fehaciente al locador su decisin con una antelacin mnima de sesenta das de la fecha en que reintegrar el inmueble arrendado. El locatario, de hacer uso de la opcin resolutoria en el primer ao de vigencia de la relacin locativa, deber abonar al locador en concepto de indemnizacin, la suma equivalente a un mes y medio del alquiler vigente al momento de desocupar la vivienda y la de un solo mes, si la opcin se ejercita transcurrido dicho plazo (art. 8). La ley 24.808 ha extendido este derecho a todo tipo de locacin urbana. 529. Cesacin del beneficio del plazo.El beneficio del plazo contractual o legal de que goza el inquilino de inmuebles urbanos, cesa por las siguientes causas (art. 1507): a) Falta de pago de dos perodos consecutivos de alquiler, b) Uso deshonesto de la casa arrendada o contrario a las buenas costumbres, c) Subarriendo o cesin de la locacin de la cosa cuando hubiere sido prohibido en el contrato por el locador, d) Ejecucin de obras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad o mejora de la misma, o que importe por lo menos un 10% del valor asignado al inmueble para el pago de la contribucin directa. De las tres primeras causas de cesacin del beneficio del plazo, nos ocuparemos ms adelante. En cuanto a las mejoras, es necesario agregar que deben tener el objeto de aumentar la capacidad locativa del inmueble; no procede por tanto si slo se trata de obras de conservacin (revoques, pinturas, refacciones en pisos y techos, etc.) o si la casa alquilada para habitacin se demuele para construir un local de comercio u oficinas o una sala cinematogrfica. Si producido el desalojo no se efectuase la reedificacin o mejora, el propietario deber al inquilino desalojado una indemnizacin equivalente al valor de los alquileres por el tiempo de ocupacin de que ha sido privado (art. 1507). La disposicin es razonable. Est bien que se sacrifiquen los derechos del inquilino en aras del inters social de aumentar el nmero o la capacidad de las viviendas; pero no se puede tolerar la burla a sus derechos en que incurre el propietario que se vale de un subterfugio legal para librarse de su inquilino y luego no realiza la obra que justificaba el desalojo. En este caso, debe indemnizar al inquilino por la privacin del uso de la cosa al que tena derecho. La ley ha procurado evitar la difcil prueba de los daos sufridos: la indemnizacin est determinada en una cantidad fija, que puede ser menor o mayor que los daos reales. Sin embargo, se ha declarado que en caso de dolo, culpa o abuso de derecho de parte del locador, el locatario puede reclamar una cantidad mayor probando la existencia del dao que se reclama.

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4. Transmisin de los derechos y obligaciones derivados de la locacin A TRANSMISIN MORTIS CAUSA 530. El principio.Los derechos y obligaciones que surgen del contrato de locacin pasan a los herederos del locador y del locatario (art. 1496). Es una consecuencia directa del principio de que los herederos suceden en todos sus derechos y obligaciones al causante. La solucin reposa, adems, en razones econmicas evidentes, pues no cabe duda de que sera extremadamente perjudicial para el locatario que su derecho dependiera de la muerte del locador; y del punto de vista de ste, es bueno que ese acto de previsin que ha sido el contrato, que le ha asegurado una renta durante un cierto tiempo, no venga a resultar fallido por la muerte del inquilino. La circunstancia de que los herederos del inquilino sean varios no altera la aplicacin del artculo 1496; todos los herederos continan con las responsabilidades inherentes al contrato, debiendo dilucidarse entre ellos quin o quines continuarn con el goce efectivo de la cosa. Aunque el artculo 1496 habla solamente de herederos, es obvio que tambin los legatarios de parte alcuota se hallan comprendidos en sus disposiciones, puesto que stos son derechos que se transmiten a los sucesores del causante. Pero nada se opone a que las partes estipulen lo contrario, estableciendo que los derechos y obligaciones recprocos se extinguen con la muerte sea del locador o del locatario. 531. Este artculo 1496 ha sido objeto de una revolucionaria reforma introducida por las leyes de prrroga a las locaciones urbanas: los derechos del locatario no se transmiten ya a los herederos de ste, sino a las personas de la familia que vivan con l en la casa locada o en el fundo rural; la ley reconoce ese derecho "a las personas que hubieran recibido ostensible trato familiar" del inquilino, lo cual es un modo disimulado de designar a los concubinos o concubinas, que vienen as a desplazar a los herederos legtimos del locatario. Esta solucin ha sido consagrada definitivamente por el artculo 9, ley 23.091. El derecho de estas personas a continuar con la locacin rige no slo en caso de muerte del inquilino, sino tambin en el de iihandono por el locatario del inmueble alquilado. 1'ero no habiendo ninguna persona con derecho a acogerse al beneficio de la ley 23.091, el artculo 1496 recobra su imperio y lus herederos tie-

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nen derecho a la locacin, siempre, claro est, que se trate de contratos de plazo no vencido, porque estando ya vencido el plazo, los herederos no podran sostener que tienen derecho a continuar en una locacin que ha fenecido. En las arrendamientos rurales, la transmisin del contrato a los herederos descendientes, ascendientes, cnyuges y colaterales hasta el segundo grado que hubieren participado en la explotacin, ha adquirido el carcter de reforma definitiva del Cdigo Civil (art. 7, ley 13.246). En cambio, la muerte del aparcero pone fin al contrato (art. 27, ley cit.).
B TRANSMISIN POR ACTOS ENTRE VIVOS

532. Enajenacin de la cosa locada. El derecho romano, consecuente con su concepcin estricta de la locacin como un derecho personal, estableca que el comprador de un fundo no estaba obligado a respetar el contrato de locacin por el vendedor; el derecho del locatario se reduca a reclamar de su locador los daos y perjuicios. Esta fue tambin la solucin de las antiguas legislaciones espaola y francesa; pero el derecho moderno, al que interesa menos la lgica que el contenido de justicia y la significacin econmica de las soluciones legales, ha visto triunfar el principio opuesto: la enajenacin de la finca no afecta el contrato de locacin y el locatario tiene derecho a seguir en el uso y goce de la cosa por todo el trmino convenido (art. 1498). Es en efecto injustsimo e inconveniente, desde el punto de vista econmico, autorizar el desalojo intempestivo del locatario en virtud de un acto unilateral (unilateral en las relaciones entre locador y locatario) del locador. El locatario, que al contratar ha realizado un acto de previsin, que quizs ha hecho inversiones de importancia, que ha fecundado la tierra con su trabajo, se vera intempestivamente despojado del inmueble, con grave dao patrimonial. Incluso no es difcil imaginar que el propietario, para desligarse de un contrato de locacin del que se ha arrepentido, venda simuladamente la cosa, con lo cual estar ya en condiciones de desalojar al inquilino, a quien la mayor parte de las veces le ser imposible probar la simulacin. Son, como se ve, muy poderosas razones las que han consagrado en el derecho moderno la regla de que la enajenacin de la cosa no afecta el contrato de locacin. 533. La regla del artculo 1498 se aplica slo a los inmuebles o tambin a las cosas muebles? Aunque el artculo 1498 slo alude afincas, pensamos que no hay razn alguna para resolver de otra manera el proble-

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ma cuando la locacin ha recado sobre muebles. El argumento a contrario es demasiado pobre para admitir tan incoherente solucin. Si la ley slo se ha referido a las fincas, es porque slo respecto de los inmuebles tiene este problema verdadera importancia prctica. Las cosas muebles se venden casi siempre sobre la base de la entrega inmediata, por lo que nadie compra una cosa que est en ese momento alquilada. Sin embargo, el creciente valor econmico de ciertas cosas muebles (mquinas, locomviles) hace til dejar sentado que tambin reza para ellas el principio del artculo 1498. La regla del artculo 1498 se aplica tambin a las aparceras y en los arrendamientos (arts. 27 y 41, ley 13.246). 534. Condiciones de aplicacin del artculo 1498.Para que el locatario tenga derecho a oponer al comprador del inmueble su contrato de locacin es necesario: a) Que se trate de un contrato de plazo no vencido, sea que el plazo provenga de una estipulacin contractual o de una disposicin de la ley; ejemplos de estos ltimos son los plazos establecidos por la ley 23.091 o en la ley de arrendamientos agrcolas. Es claro que si el plazo estuviere vencido, el arrendatario no podr oponerse al desalojo intentado por el comprador, porque tampoco podra oponerse al que hubiera intentado el locador-vendedor. b) Que tratndose de un plazo contractual, el contrato tuviere fecha cierta. En vano se argir que el artculo 1498 no exige este requisito, porque segn la regla general del artculo 1034 los actos jurdicos no pueden ser opuestos a terceros y sucesores a ttulo singular mientras no tengan fecha cierta. De lo contrario, sera perfectamente posible un grave fraude de los derechos del comprador, pues luego de efectuada la venta, el vendedor podra realizar con el inquilino cuyo derecho fuere de plazo ya vencido, un nuevo contrato, antedatndolo. Se explica, pues, que casi todos los Cdigos extranjeros exijan el requisito de la fecha cierta y aun el del registro del con-Irato para poder oponerlo al comprador. 535. En cambio no es necesario que el contrato est inscripto en el Registro de la Propiedad. Algunos fallos y autores haban exigido este re-c;iiido, fundados en los artculos 226, inciso 5 y 239 de la Ley Orgnica de los Tribunales de la Capital, el primero de los cuales prescribe que debern inscribirse en el Registro los contratos de arrendamiento de bienes races de ms de un ao y el segundo, que los contratos a los cuales se refiere la ley no lLlndl;in olelos respecto de terceros sino desde la fecha de su inscripcin

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en el Registro. Pero es evidente que esta exigencia de la inscripcin no est contenida en el Cdigo Civil; y una ley local no puede modificar el sistema del Cdigo sin contravenir nuestro rgimen constitucional. Por lo dems, esta exigencia convertira en letra muerte el artculo 1498, pues nadie inscribe los contratos de locacin en el Registro. Y justamente porque la disposicin del artculo 239 de la Ley Orgnica de los Tribunales es inconstitucional, la exigencia de la inscripcin de estos contratos ha cado en desuso. 536. Excepciones a la regla del artculo 1498. No obstante lo dispuesto en el artculo 1498, la enajenacin de la cosa locada tendr como efecto la resolucin del contrato de locacin: a) Cuando en el contrato de locacin se hubiere estipulado expresamente ese efecto. Puesto que el artculo 1498 no es de orden pblico, nada obsta a que las partes acuerden que la venta determinar la resolucin del contrato. Pero esta estipulacin slo tendr efecto con relacin a los plazos contractuales; si, por el contrario, el locatario pudiera acogerse a los plazos que le conceden la ley 23.091 o la ley de arrendamientos agrcolas, tal clusula impedira al comprador dar por terminada la locacin hasta el cumplimiento del trmino legal. b) Cuando la cosa ha sido expropiada; si el Estado puede privar a los particulares de su derecho de propiedad, tanto ms podr privarlos de su derecho a la locacin, sin perjuicio de la obligacin de indemnizar al locatario el perjuicio que le produce. c) La Ley Orgnica del Banco Hipotecario Nacional autoriza a dicha institucin a desalojar a todo ocupante que no tenga un contrato de locacin aceptado por ella (art. 44, inc. c, ley 22.232); de tal modo que si el inmueble se ejecuta, el banco podr proceder al desalojo a fin de que los compradores lo adquieran libre de toda ocupacin de terceros. II OBLIGACIONES DEL LOCADOR 537. Enumeracin. Pesan sobre el locador las siguientes obligaciones: a) entregar la cosa arrendada con sus accesorios (art. 1514); b) conservarla en buen estado mientras dura la locacin (arts. 1515 y sigs.); c) mantener al locatario en el uso y goce pacfico de la cosa (obligacin de ga-

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ranta, arts. 1515 y 1523 y sigs.); d) pagar al locatario las mejoras que ste hubiera introducido para hacer posible el uso normal de la cosa (arts. 1539 y sigs.); e) pagar las contribuciones y cargas que gravan la cosa (art. 1553). Se trata de obligaciones establecidas por la ley para el caso de que las partes no hubieran convenido otra cosa. Reina aqu el principio de la libertad contractual, de modo tal que las partes pueden restringir o ampliar las obligaciones que la ley pone a cargo del locador como del locatario. Hoy es usual que los contratos pongan a cargo del inquilino el pago de las expensas comunes y, a veces, inclusive, de los impuestos que gravan el inmueble. 1. Obligacin de entregar la cosa 538. Cosas comprendidas en la obligacin de entrega. El locador est obligado a entregar la cosa al locatario con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato (art. 1514). Hubiera sido ms apropiado decir accesorios que se encuentran en la cosa al tiempo de formacin del contrato. Dentro de este concepto de accesorios deben reputarse comprendidos: a) Las llaves de la cosa ya sea inmueble o mueble (automvil, caja fuerte, escritorio, etc.). b) Las servidumbres del inmueble (art. 1495). c) Los frutos y productos ordinarios de la cosa (art. 1495). La ley alude solamente a los frutos pendientes; los ya percibidos no entran en la locacin. Hay que advertir que en este caso el locatario est facultado a consumir los frutos, pues sta es la forma de gozarlos. d) Tambin estn comprendidos en la locacin ciertos servicios accesorios, como el de portera, calefaccin, agua caliente, etctera; el locador no podr excusarse de prestarlos aduciendo que no los estipula el contrato, cii.mdo la existencia de caeras, calderas y otras instalaciones indicaban que ellos estaban implcitamente contenidos en la locacin. 539. En cambio la locacin no comprende: a) Los frutos y productos extraordinarios (art. 1495). Cules son los Inilos y productos que tienen ese carcter? La cuestin es harto dudosa. M.ichado opina que no se alude a la abundancia de frutos que excedan la produccin normal, sino a 1os que no est en la naturaleza de la cosa producir. Re/./.nico sostiene que deben reputarse extraordinarios tanto los trillos

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y productos que resultan extraos a la naturaleza de la cosa dada en locacin (por ej., si en una calera aparece una veta de oro) como aquellos que por su calidad o cantidad exceden de la produccin comn de la cosa arrendada. b) Los terrenos acrecidos por aluvin (art. 1495); sin embargo, el arrendatario tiene derecho al arrendamiento de tales terrenos si ofreciere por ellos un acrecentamiento proporcional del alquiler (art. citado); y en tal caso, el dueo no podra negarse a reconocerle el uso y goce de ellos. 539 bis. No ha de olvidarse que esas disposiciones son siempre interpretativas de la voluntad de las partes. En ningn caso debe aplicrselas literalmente, en contra de lo que es la voluntad claramente implcita en el contrato. As por ejemplo, es frecuente que se alquile una casa mientras el dueo todava se encuentra en ella; el locatario no puede pretender que el locador le deje los muebles no obstante ser stos evidentemente accesorios de la vivienda y hallarse en ella al tiempo de la celebracin del acto, tal como lo declara suficiente el artculo 1514 si del contrato no resulta que la intencin comn fue alquilarla amueblada, porque la costumbre es que las casas o departamentos se alquilen sin muebles. En caso de que el alquiler comprenda los muebles, es casi de rigor agregar al contrato un inventario de los incluidos en la locacin, lo que tiene el mayor inters para ambas partes; al locador le permite preconstituir prueba de lo que ha entregado y poder exigir su devolucin al trmino del contrato; al locatario le evita el peligro de que luego se le reclame la devolucin de algo que no recibi. De cualquier modo y para el caso de que no se hubieren especificado los muebles comprendidos en la locacin, debe tenerse presente la norma interpretativa del artculo 2323 segn el cual en los muebles de una casa no se comprendern: el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros y sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna clase de ropa de uso, los granos, caldos, mercaderas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa. 540. Estado en que debe entregarse. El locador est obligado a entregar la cosa y sus accesorios en buen estado de conservacin (de reparacin, dice impropiamente el Cdigo) para ser propia para el uso para el cual ha sido contratada (art. 1514). Advirtase una diferencia importante con respecto a la compraventa: el vendedor cumple entregando la cosa en el estado en que se encontraba en el momento de celebrarse el acto (art.

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1408); en tanto que en nuestro caso el locador debe entregarla en buen estado de conservacin, lo que es natural, puesto que el contrato ha sido realizado con el propsito de asegurar al locatario el uso y goce de la cosa. No tendr el locador obligacin de entregar la cosa en buen estado si las partes acordaron entregarla en el estado en que se halle (art. 1514). Este convenio se presume cuando se arriendan edificios arruinados y cuando se entra en posesin de la cosa sin exigir reparaciones (art. 1514). La conducta del locatario que acepta sin reservas la cosa tal como se le entrega, indica que eso fue lo acordado o que renuncia a todo reclamo. 541. Lugar de entrega. Puesto que el Cdigo no contiene sobre este punto reglas especiales para la locacin, rige lo dispuesto por el artculo 747: a) Si hubiere lugar convenido en el contrato, la cosa debe entregarse all; esta solucin no slo es aplicable a los muebles, sino tambin a los inmuebles, pues es perfectamente posible hacer la tradicin simblica mediante la entrega de las llaves, lo que puede ocurrir en otro lugar que no sea el de la ubicacin, b) Si no hubiere lugar convenido, la entrega debe hacerse en el lugar en donde se encontraba la cosa al tiempo de la celebracin del contrato. 542. Tiempo de la entrega. Si el contrato estipula el plazo no hay problema: debe cumplirse con lo pactado. Si no lo estipula, debe entenderse que el locador tiene obligacin de entregarla de inmediato a menos que los usos o costumbres reconocieran algn plazo. 543. Gastos de la entrega. Los gastos de la entrega, salvo pacto en contrario, son a cargo del locador. Es lo que surge de las disposiciones relativas al contrato de compraventa (art. 1415), que son aplicables supletoriamente a la locacin, as como tambin de lo dispuesto por el artculo 765 para el pago en general. 544. Sanciones para el caso de incumplimiento de la obligacin de entrega.En caso de incumplimiento de la obligacin de entrega, el loca-l.irio tiene a su disposicin las siguientes acciones: a) En primer lugar, puede reclamar el cumplimiento del contrato y pedir al tribunal que lo ponga en posesin de la cosa, si el locador se negara a cumplir la sentencia que lo condena a entregar. Todo ello, empero, sin perjuicio de los derechos que los terceros puedan haber adquirido sobre la cosa.

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b) En segundo lugar, puede pedir la resolucin del contrato (art. 1204, ref. por ley 17.711). c) Por ltimo, el locatario puede demandar los daos y perjuicios que le resulten de la falta de entrega, siempre que no hubiere mediado fuerza mayor. 2. Obligacin de mantener la cosa en buen estado
A. DETERIOROS NO DERIVADOS DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

545. Alcances de la obligacin.El locador est obligado a mantener la cosa en buen estado de conservacin, y a hacer todas las reparaciones que fueren necesarias para permitir al locatario el uso y goce de la cosa conforme a lo convenido (art. 1515). Esta obligacin se extiende a la reparacin de todos los deterioros derivados de las siguientes circunstancias: a) de caso fortuito o fuerza mayor (art. 1516), como puede ser un incendio, un cicln, una guerra, un hecho del prncipe; b) de la calidad propia de la cosa y de sus vicios o defectos (art. 1516), tal como seran las deficiencias en las instalaciones sanitarias; c) del efecto natural del uso o goce estipulado (art. 1516); d) de la culpa del locador, sus agentes o dependientes (art. 1516); era innecesario este ltimo apartado, pues bastaba con la regla general de los artculos 1109 y 1113; e) del hecho de terceros aunque sea por motivo de enemistad u odio al locatario (art. 1517). Es lgico que el locatario no cargue con las consecuencias del hecho ilcito de un tercero. 546. Supuesto del deterioro causado por el uso de la cosa.De todas las hiptesis anteriormente aludidas, la relativa a los deterioros provenientes del uso y goce natural de la cosa es la que da lugar a mayores dificultades. Estas dificultades surgen de que el Cdigo impone la obligacin de mantener la cosa en buen estado, tanto al locador (arts. 1515 y 1516) como al locatario (arts. 1556 y 1561). Para explicar esta aparente contradiccin, hay que tener en cuenta las fuentes del Cdigo, que en este punto han sido principalmente el Cdigo Napolen y sus comentaristas. En ese Cdigo se distingue entre las reparaciones importantes y las ordinarias, llamadas locativas o de men entrenen (art. 1754); las primeras estn a cargo del locador y las segundas son aportadas por el locatario. Este es el pensamiento que inspir a Vlez Sarsfield (art. 1573) y que permite conciliar textos que de otra manera apareceran en una contradiccin irreductible. Es equi-

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tativo que el locatario cargue con los gastos de pequeo mantenimiento y as ocurre en la realidad de la vida, en que normalmente los asume sin pretender, nunca o casi nunca, hacerlos pesar sobre el locador. Bueno es agregar que la mayor parte de los cdigos modernos consagran esta distincin entre reparaciones mayores, a cargo del locador y menores, locativas o de pequeo mantenimiento, a cargo del locatario (Cd. Civ. italiano, art. 1566; brasileo, art. 1206; chileno, art. 1940; colombiano, art. 1998; uruguayo, art. 1818, etc.). 547. Aunque el concepto en que se basa la separacin de responsa-bilidad es claro, la lnea separativa dista mucho de ser precisa. Se ha preferido una solucin flexible, adaptable a las circunstancias de tiempo y lugar. En la mayor parte de los casos, ser decisiva la costumbre. No habr problema cuando la gravedad de los deterioros (por ej., la ruina parcial de un edificio) o por el contrario, su relativa insignificancia (por ej., el arreglo de una cerradura, la rotura de un vidrio, los retoques a la pintura, etc.), demuestran claramente que su reparacin pesa sobre el locador o el locatario. Pero hay una zona intermedia, en que la solucin se hace dudosa. "A quin corresponde el repintado general de la casa, el arreglo de los techos, la reparacin de los revoques? En nuestra jurisprudencia se advierte una tendencia notoriamente favorable al locatario; se ha resuelto que son a cargo del locador las reparaciones de la pintura, y los revoques, el empapelado, el arreglo de pisos y paredes, la compostura de la heladera elctrica y del calefn, siempre que su deterioro no se deba a culpa del inquilino. 548. Sanciones en caso de incumplimiento; reparaciones urgentes y no urgentes. En caso de que el locador no cumpla con su obligacin de conservar la cosa en buen estado, el locatario tiene a su disposicin las siguientes vas jurdicas para hacer valer sus derechos: a) Est autorizado a retener la parte del alquiler correspondiente al costo de las reparaciones (art. 1518); es un medio de coaccin que permite ;il locatario no pagar los alquileres mientras no se hagan los trabajos. h) Cuando los trabajos no tuvieren carcter de urgencia, el inquilino puede, adems, demandar al locador para que los lleve a cabo y si, condenado a hacerlos, no cumpliera la sentencia, el locatario puede ser autorizado judicialmente a ejecutarlos por cuenta de aqul (arts. 505, inc. ly630).

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c) Si los trabaos fueran urgentes, el locatario puede ejecutarlos por cuenta del locador (art. 1518), sin necesidad de autorizacin judicial, ya que este procedimiento no se aviene con la necesidad de urgencia que es el presupuesto de esta disposicin. Segn el artculo 1544 se reputarn hechas en caso de urgencia, cuando sin dao de la cosa no podan ser demoradas y le era imposible al locatario avisar al locador para que las hiciera o lo autorizase para hacerlas. Este no es, desde luego, el nico caso de urgencia; puede ocurrir tambin que el locatario haya dado aviso al locador, no obstante lo cual ste no hiciera las reparaciones; si stas fueran urgentes y no pudieran esperar el trmite de un juicio sin grave perjuicio para el locatario, ste puede hacerlas ejecutar, sin necesidad de autorizacin judicial. d) Independientemente de estas acciones, el locatario puede demandar la indemnizacin de los daos y perjuicios que le cause la inejecucin de sus obligaciones por el locador. Va de suyo que el locador queda exento de responsabilidad si el incumplimiento obedece a caso fortuito o fuerza mayor. Para que esta responsabilidad tenga lugar, es indispensable la constitucin en mora del locador. e) Finalmente, el locatario tiene tambin una accin por resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones del locador (art. 1204, ref. por ley 17.711). 549. Oposicin del inquilino a la realizacin de las reparaciones.Normalmente el inquilino ser el primer interesado en que las reparaciones se hagan, pero puede ocurrir tambin que no tenga inters en ellas y que, por el contrario, le molesten o perturben los trabajos que son indispensables para realizarlas. Sin embargo, no puede oponerse a que el locador las lleve a cabo, solucin justa, por que as se previenen pagos y gastos mayores; en cambio, tiene derecho a oponerse a la realizacin de obras que no tengan el carcter de simples reparaciones y que signifiquen ampliar, modificar o embellecer la cosa (art. 1524).
B DESTRUCCIONES O DETERIOROS DERIVADOS DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

550. Distintas hiptesis. Es posible que durante el curso de la locacin, la cosa sufra daos por caso fortuito o fuerza mayor. El problema debe ser estudiado con relacin a las hiptesis de destruccin total, destruccin parcial y simple deterioro.

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a) Destruccin total. En tal caso el contrato queda rescindido (art. 1521), sin que ninguna de las partes pueda reclamar indemnizacin alguna de la otra. Tampoco tiene derecho el locatario a reclamar los daos y perjuicios sufridos en las mercaderas o muebles que son de su propiedad, con motivo de la destruccin de la cosa locada por un caso fortuito o de fuerza inayor. Qu debe entenderse por destruccin totall La cuestin tiene la mayor importancia, porque en este caso el locatario no tiene derecho a conservar la cosa con una reduccin proporcional del alquiler, derecho que, en cambio, tiene si slo se trata de una destruccin parcial. A veces la destruccin puede ser casi total; si el contrato se mantiene, el alquiler reducido en proporcin al dao sera mnimo; es obvio pues, el inters del locador en dar por terminado el contrato, reconstruir la cosa y poder sacar de ese modo el debido provecho a su capital. Se admite que la destruccin debe reputarse total a los efectos de la aplicacin de este artculo, cuando su importancia es tal que la cosa resulta ya impropia para el destino que se tuvo en mira al contratar. En un caso se resolvi que la destruccin de un galpn en un 85% importaba destruccin total y privaba al locatario del derecho de continuar la locacin. Es, en suma, una cuestin que queda librada al criterio judicial. b) Destruccin parcial. En este caso, el locatario puede optar entre estas soluciones: o bien pedir la resolucin del contrato, o bien demandar la disminucin del alquiler proporcional a la importancia de la destruccin (art. 1521). La expropiacin, sea total o parcial, est asimilada a la destruccin de la cosa, ya que ella queda perdida tanto para el locador como para el locatario. c) Simples deterioros. En este supuesto, el locatario slo tiene derecho a pedir la reparacin (art. 1521); carece de accin tanto para pedir la rescisin del contrato como para reclamar la disminucin de los alquileres. Pero si el locatario no tiene derecho a una disminucin, en cambio puede retener los alquileres mientras el locador no haga las reparaciones debidas; y si demandado y condenado ste a hacerlas, no las llevara a cabo, vi locatario puede realizarlas por cuenta de aqul.

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C IMPEDIMENTOS AL USO Y GOCE DE LA COSA DERIVADOS DE FUERZA MAYOR

551. Hiptesis legal. A veces el caso fortuito no provocar la destruccin ni siquiera parcial de la cosa, pero impedir al inquilino usarla o gozarla. Desde el punto de vista del inquilino, los efectos son los mismos. Por ello el artculo 1522 lo autoriza a pedir la rescisin del contrato o la cesacin del pago del alquiler durante el tiempo que no pueda usar o gozar de la casa. En la nota correspondiente, Vlez Sarsfield recuerda los ejemplos de Marcado: el inquilino que en tiempo de guerra es obligado a dejar su casa, o que en tiempo de peste la autoridad pblica le prohiba seguir habitando la finca que alquil. Para que se produzcan las consecuencias sealadas en esta disposicin legal (rescisin del contrato o disminucin del alquiler) es necesario que el caso fortuito afecte a la cosa misma (art. 1522 infine). Por consiguiente, el contrato mantendr plenos efectos si en caso de guerra o de peste el inquilino abandona la cosa por simple precaucin personal y no por imposicin de las autoridades civiles o militares (nota al art. 1522), si el inquilino ha debido abandonar la casa por haber sido designado para ejercer funciones fuera del pas, si la entidad locataria fue privada de su personera jurdica, etctera. 552. Caso fortuito que slo afecta el provecho.Puede ocurrir que el caso fortuito no afecte ya el uso y goce de la cosa (caso previsto en el art. 1522) sino el provecho que el inquilino esperado ella. El artculo 1557 prevea expresamente el punto en relacin al arrendamiento de predios rurales y dispona que el arrendatario no poda pretender remisin total o parcial de los alquileres en razn de que la cosecha se hubiera perdido por caso fortuito o fuerza mayor. Pero la ley 13.246 autoriza al arrendatario en ese caso a pedir la rescisin del contrato (art. 8, infine) y si se trata de aparceras rurales, la prdida ser soportada por las partes en la misma proporcin convenida para el reparto de los frutos (art. 24). Pero si el problema est claramente resuelto en materia de explotaciones rurales, no ocurre lo mismo con los establecimientos comerciales o industriales. Creemos que la cuestin debe resolverse sobre bases de equidad y prudencia. Si el caso fortuito ha modificado sustancialmente las condiciones de la explotacin, debe considerarse que ha quedado afectado el uso y goce de la cosa conforme a su destino; tal ocurrira, por ejemplo, en caso de arrendamiento de un albergue situado a la vera de una rula: si luego las autoridades clausuran ese camino,

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es evidente que ha quedado afectado el uso del albergue. Sera un caso de aplicacin de la teora de la imprevisin. Cuando, por el contrario, el hecho est dentro de los riesgos o aleas ms o menos normales de la explotacin, el inquilino carecer de toda accin. As suceder si la ganancia del negocio disminuye por aumento de los precios de costo o por la instalacin en las vecindades de otro negocio o fbrica similar. 553. Derechos y obligaciones de las partes. En caso de que la fuerza mayor impida el goce de la cosa, sea en forma definitiva o temporal, el inquilino tiene a su disposicin la siguiente opcin que le reconoce el ar1 culo 1522: pedir la rescisin del contrato, o la suspensin del pago del alquiler durante el tiempo que dure la imposibilidad de gozar la cosa. Si la imposibilidad de gozarla slo fuera parcial, deber optar entre la rescisin o la disminucin proporcional del alquiler durante el tiempo que dura la imposibilidad. Desde luego, no tendr derecho a daos y perjuicios, pues la imposi-hilidad de goce deriva de un caso fortuito, es inimputable el locador. 3. Obligacin de garanta 554. Concepto y fundamentos. El contrato de locacin supone la cesin del uso y goce de una cosa a cambio de un determinado precio. Es natural, pues, que el locador tenga a su cargo la obligacin de garantizar al locatario que podr hacer uso de la cosa conforme a su destino. Por ello debe abstenerse de todo acto que perturbe el goce de la cosa por el inquilino, defenderlo contra las turbaciones de terceros y, finalmente, hacer las reparaciones que se deriven de los vicios o defectos de la cosa o del uso normal al que el inquilino la haya sometido. Esta obligacin de garanta llena una funcin jurdica semejante a la eviccin y los vicios redhibitorios en la compraventa; en el fondo, no hay entre ellas una diferencia esencial, pero la reglamentacin legal difiere sensiblemente porque en un caso media la Imnsmisin del dominio y en el otro slo del uso y goce de la cosa, lo que licu una influencia notoria en el contenido de las obligaciones. Consideramos por separado la garanta por el hecho personal del locador, por el hecho de terceros y por los vicios redhibitorios de la cosa.

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A HECHO DEL LOCADOR

555. Hechos que importan turbacin. El locador est obligado a abstenerse de todo acto que impida, embarace o estorbe el uso de la cosa por el locatario (art. 1515). Hay embarazo del goce pacfico de una casa si el locador instala (o alquila para que otros instalen) en otras habitaciones o dependencias de ella casas de juego o de prostitucin (nota al art. 1515); si alquila otras dependencias a terceras personas, cuyo destino afecte al locatario, sea por las emanaciones olorosas o los ruidos o la excesiva e intolerable afluencia de gente; si molesta o injuria al inquilino, sus allegados, amigos, proveedores o dependientes, si pone trabas al libre acceso de ellos o impide introducir muebles a la casa. El locador debe abstenerse de entrar o visitar la finca arrendada, salvo por motivos fundados. As, por ejemplo, estara autorizado a hacerlo si se trata de comprobar la existencia de deterioros cuya falta de reparacin podra ocasionar daos mayores en el inmueble; o si desea saber si el locatario ha llevado a cabo las reparaciones locativas que estn a su cargo; o si se trata de comprobar que el locatario est dando a la cosa un destino distinto del pactado o un uso deshonesto. 556. Sanciones para el caso de incumplimiento de esta obligacin.En caso de que el locador viole esta obligacin de no perturbar con sus hechos personales el disfrute de la cosa, el locatario puede pedir la resolucin del contrato y daos y perjuicios; pero los jueces podran negar la resolucin si esta sancin resultase excesiva en relacin con la insignificancia de la turbacin. Si la turbacin fuere duradera, el locatario puede pedir tambin una disminucin de los alquileres futuros, pero no est autorizado a retener por s, mientras dure el pleito, parte alguna de los alquileres que vayan devengndose. 557. Obras de reparacin hechas por el locador. El locador no slo tiene la obligacin, sino tambin el derecho de efectuar las reparaciones que la ley pone a su cargo. Se explica que as sea, porque no hacerlas puede implicar daos mayores para la cosa o puede haber un encarecimiento de los materiales o mano de obra perjudicial para el locador. El locatario pues, est obligado a permitir que el locador y sus obreros entren en la finca y realicen los trabajos. Pero si las reparaciones interrumpieren el uso y goce estipulado en todo o en parte o fuesen muy incmodas para el locatario, ste tiene derecho a pedir o bien 1a cesacin del arrendamiento, o bien una dis-

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minucin proporcional del alquiler durante el tiempo que duren las reparaciones (art. 1519). Advirtase que este derecho slo se reconoce al inquilino si las reparaciones interrumpen en todo o en parte el goce de la cosa o fueren muy incmodas al locatario. Es decir, que ste est obligado a soportar sin derecho a ningn reclamo las pequeas reparaciones que no le causen molestia mayor, a menos, claro est, que los daos hayan sido causados por el hecho culposo del locador. Es justo que as sea, pues esas reparaciones redundaran en beneficio del propio inquilino, de tal modo que si las molestias no son importantes, es equitativo que no pueda demandar la rescisin ni la reduccin de los alquileres. Se ha dicho ya que los derechos del inquilino se reducen a pedir la cesacin del contrato o la reduccin proporcional del alquiler. Pero la opcin que el artculo 1519 confiere al inquilino no es libre. El locador tiene derecho anegarse a la reduccin del precio, en cuyo caso el inquilino slo podr devolver la cosa, quedando disuelto el contrato (art. 1519, infin). 558. Obras que no son reparaciones. Si el locador est autorizado a hacer reparaciones, en cambio le est vedado hacer cualquier otro trabajo o innovacin (art. 1524), aunque sea para ampliar la cosa o simplemente embellecerla, salvo que medie conformidad del inquilino. La disposicin es razonable. Muy diferente carcter tienen las reparaciones tendientes a poner la cosa en el estado en que se entreg y las obras que importan introducir en ella modificaciones de cualquier tipo. No podr alegar el locador que las nuevas obras amplan o embellecen la cosa en beneficio del propio locatario, porque es posible que ste no tenga inters en esas modificaciones y que, en cambio, si lo tenga en no ser perturbado en el goce de la cosa. En caso de que el locador haga o pretenda hacer tales modificaciones, el artculo 1524 le reconoce al locatario los siguientes recursos: a) Oponerse a la ejecucin de las obras, para lo cual har valer el interdicto de obra nueva o el de despojo, si la obra le hubiera producido ya una perturbacin en su posesin. b) Demandar la demolicin de las obras, pero este derecho slo podr liaccrse valer si el inquilino demuestra que la subsistencia de ellas le produce algn perjuicio. Distinto es que la obra no est todava realizada; en ese supuesto hasta para fundar la oposicin del inquilino con los perjuicios que se supone le ocasionarn los trabajos. Pero cuando la obra ya est he-cli.i, si la subsistencia no le ocasiona ningn perjuicio no puede demandar la demolicin sin incurrir en un evidente abuso del derecho, no slo perju-

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dicial para el locador, sino para los intereses sociales, pues significara la estril destruccin de un bien; la accin del locatario se limita a pedir la indemnizacin de los daos por la turbacin del goce durante la realizacin de las obras. c) Restituir la cosa y pedir indemnizacin de daos. Esta accin es viable durante la realizacin de los trabajos y aun despus, si la subsistencia de las obras le produce al inquilino algn perjuicio; caso contrario, no podr pedir la rescisin del contrato sin evidente abuso del derecho, pero en cambio podr reclamar se le indemnicen los daos producidos por la turbacin del goce de la cosa durante el tiempo que duraron las obras. Complementa estas soluciones un artculo de redaccin un tanto confuso e incoherente. Dispone el artculo 1523 que el locador no puede cambiar la forma de la cosa arrendada, aunque los cambios que hiciere no causaren perjuicio alguno al locatario (lo que se conforma con el sistema del art. 1524); pero puede hacerlos en los accesorios de ella, con tal que no cause perjuicio al locatario. Esta distincin carece de todo sentido jurdico; lo que interesa no es si la obra recae sobre la cosa o sobre sus accesorios, sino la turbacin que de ella resulta al locatario. Y desde este punto de vista, es obvio que pueda resultar tanto o ms molesta en el segundo caso que en el primero.
BHECHOS DE TERCEROS 1. Turbaciones de hecho

559. Reglas generales. El locatario puede ser molestado en el uso y goce de la cosa por la accin de terceros que, o bien pretenden un derecho sobre la cosa locada incompatible con la plenitud del ejercicio de la situacin de inquilino o bien lo perturban de hecho. El locador garantiza contra las perturbaciones de derecho y no contra las vas de hecho. Con relacin a stas, el locatario slo tiene accin contra sus autores (art. 1528). No podr por consiguiente accionar por daos contra el locador, aunque los autores del hecho fueran insolventes (art. 1528) o desconocidos. Por excepcin, los locadores responden de las turbaciones de hecho de terceros en los siguientes casos: a) Si las vas de hecho de terceros tomasen el carcter de fuerza mayor, como devastaciones de guerra, bandas armadas, etctera (art. 1529). Hay que notar que todo hecho de tercero que deteriore o destruya la cosa,

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es reputado caso fortuito a cargo del locador (art. 1517); en cambio, cuando el hecho del tercero no afecta la cosa en s misma, sino solamente su uso y goce por el locatario, no pesa sobre el locador a menos que por su extraordinaria magnitud asuma las proporciones de una fuerza mayor. b) Si el locador ha asumido contractualmente la garanta contra las turbaciones de hecho, pues en esta materia rige el principio de la libertad de las convenciones. c) 5; el autor del hecho es dependiente del locador, como por ejemplo, el portero de una casa de departamentos. d) Las turbaciones causadas por el propietario vecino o por los locatarios del mismo locador, sern tratadas en los nmeros 560 y 567, respectivamente. 560. Turbaciones del propietario vecino. Los propietarios linderos estn obligados a soportar trabajos, muchas veces molestos, en las paredes medianeras, que, segn los casos, pueden ser utilizadas para apoyo, demolidas o reconstruidas. No est, pues, en las posibilidades del locador, evitar esos actos del lindero y no sera justo imponerle la obligacin de indemnizar al inquilino por los daos que ellos le provoquen; pero tampoco es justo no dar recurso alguno al inquilino que quiz se ve sustancialmente pri vado del uso y goce de la cosa. El artculo 15 20 resuelve adecuadamente el problema, estableciendo que el locatario tendr los derechos que se le reconocen por el artculo 1519, es decir, podr optar entre la resolucin del contrato o la disminucin proporcional del alquiler. Las otras turbaciones de hecho de los vecinos no dan accin al locatario contra el locador, a menos que revistan tal importancia y carcter invencible que puedan ser reputadas como fuerza mayor, en cuyo caso es aplicable el artculo 1529 (vase nmero anterior, apartado a). 2. Turbaciones de derecho 561. Concepto. S i el locador no garantiza al locatario contra las tur-bitciones de hecho (con las excepciones que ya hemos considerado), en Ciimbio responde por las turbaciones de derecho. Portales debe entenderse: ;i) Toda accin de un tercero que pretenda un derecho sobre la cosa, que re-sulle incompatible con el pleno uso y goce de ella por el locatario; tal sera el caso de que se reclamen derechos de propiedad, posesin, servidumbre, usul rucio, uso o habitacin (art. 1527). b) Todo hecho o acto material de

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terceros para cuya realizacin se invoque un derecho que se alega tener sobre la cosa. 562. Obligacin del locatario de notificar la turbacin al locador. El locatario est obligado a poner en conocimiento del locador en el ms breve tiempo posible toda usurpacin o novedad daosa a su derecho sobre la cosa, como toda accin que se dirija sobre la propiedad, uso o goce de la cosa, bajo la pena de responder de los daos y perjuicios y de ser privado de toda garanta por parte del locador (art. 1530). Es natural que as sea, porque la primera obligacin derivada de la garanta es la de asumir la defensa del locatario (art. 1527) y no es posible responsabilizar al locador del resultado de un pleito que l no pueda defender. La comunicacin de la turbacin debe ser hecha en el ms breve tiempo posible; es cuestin que queda a la apreciacin de los tribunales el decidir si la demora en que incurri el locatario para hacer la comunicacin trajo al locador algn inconveniente; as, por ejemplo si no le permiti contestar en tiempo la demanda. La ley no establece formas para la notificacin; cualquier medio debe reputarse suficiente (aun verbal) si puede probarse de modo fehaciente. 563. La omisin de la comunicacin de la turbacin tiene los siguientes efectos: a) privacin al locatario de la garanta; b) obligacin de indemnizar al locador por los daos y perjuicios que para ste se deriven de la falta de conocimiento de la turbacin (art. 1530). Como se advierte, esta obligacin que la ley impone al locatario no slo es una condicin de la subsistencia de la garanta debida por el locador, sino tambin una conducta impuesta en defensa de intereses del locador ajenos a la garanta. La comunicacin tarda debe ser asimilada a la falta de comunicacin, cuando la tardanza haya hecho imposible la defensa eficaz del pleito o haya producido otros perjuicios al locador. Pero la omisin de la comunicacin no perjudicar al locatario si demuestra que el locador no tena recursos legtimos para repeler la accin o el hecho del tercero. 564. Consecuencias de la garanta. La garanta supone para el locador las siguientes obligaciones: a) En primer trmino, debe asumir la defensa del locatario en el juicio que se le haya promovido por terceros e intentar las acciones consiguientes contra el que invocando un derecho haya perturbado la posesin del loca-

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tario (art. 1527). Es verdad que el locador puede abstenerse de intervenir en el juicio, dejando su conduccin al locatario, pero entonces no podr ya excusar su responsabilidad por los resultados de la sentencia que prive de sus derechos al locatario, ni tampoco podr reclamar de ste indemnizacin alguna fundado en la forma deficiente que haya defendido su derecho, aunque de ello le resulte algn perjuicio. b) 5';' el locador resultare vencido en el pleito y, como consecuencia de ello, el locatario fuera privado totalmente del disfrute de la cosa, el contrato quedar resuelto y el locador estar obligado a indemnizarle los daos y perjuicios (art. 1531, infine). Si slo resultare una privacin parcial de la cosa, hay que distinguir dos hiptesis: 1) Que la parte de que se lo priva fuera la principal o el objeto del arrendamiento: el locatario podr optar entre pedir la rescisin del contrato o reclamar una disminucin proporcional del alquiler (art. 1531) conservando en cualquier hiptesis la accin por daos y perjuicios. 2) Que la parte de que se lo priva no sea la principal: el locatario slo podr pedir una disminucin proporcional del alquiler, ms los daos y perjuicios (art. 1531). El derecho del locatario a ser indemnizado por los perjuicios que le ocasiona la accin del tercero cesa cuando el locador demuestra que, al licmpo de la celebracin del contrato, aqul tena conocimiento del peligro de la eviccin que se cerna sobre su derecho (art. 1532). 565. Situacin del locatario frente al turbador. Si bien la situacin del locatario frente al turbador ha quedado ya delineada en los nmeros anteriores, conviene ordenar sus derechos y obligaciones: a) En primer trmino, tiene el derecho pero no la obligacin de con-leslar la accin que le sea dirigida por un tercero que pretende derechos sobre la cosa, accin que puede desviar hacia el locador. b) En caso de actos turbadores de su posesin, realizados por quien pretende derecho a hacerlos, tiene los siguientes recursos: 1) dirigirse al lo-c.idor para que ste asuma su defensa; 2) accionar contra el turbador por va del interdicto de despojo, si estn reunidos los presupuestos procesales correspondientes; 3) demandar al turbador ejerciendo las acciones que contra 'I licnc el locador, a lo que tiene derecho por va de subrogacin, ya que romo acreedor del locador de la obligacin que tiene ste de defenderlo contra las turbaciones de terceros, puede sustituirlo en el ejercicio de dichas nociones.

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566. Turbaciones causadas por la autoridad pblica. La autoridad pblica es tambin un tercero respecto de las partes; pero adems, sus actos de turbacin son hechos del prncipe y como tal constituyen una hiptesis de fuerza mayor. Tales son, por ejemplo, la clausura de un local o edificio, la prohibicin de una industria, la modificacin del nivel de la calle que deja hundida la casa o departamento, el requisamiento de la cosa locada por necesidades militares, etctera. El locatario privado total o parcialmente del goce de la cosa, podr pedir la rescisin del contrato o la disminucin proporcional del alquiler, o slo esto ltimo si la turbacin no fuere importante (art. 1522); pero no reclamar daos y perjuicios, desde que el locador no responde por ellos cuando derivan de una fuerza mayor. Puede ocurrir, sin embargo, que la intervencin de las autoridades haya sido motivada por culpa del locador o del locatario. En el primer caso, el locatario tendr la opcin a que nos hemos referido anteriormente y adems podr exigir daos y perjuicios al locador. Los hechos de la autoridad pblica que slo disminuyen el provecho que el locatario puede sacar de la cosa locada han sido tratados en el nmero 552.
C TURBACIONES POR OTROS LOCATARIOS

567. Distintos supuestos. El tercer autor de la turbacin puede ser otro locatario del mismo locador. No est, pues, totalmente desvinculado de las partes, como ocurre con los otros terceros. Esta vinculacin jurdica le da un matiz particular al problema. Para establecer la responsabilidad del locador, hay que distinguir dos hiptesis: a) El locatario que molesta o turba a otro, alega ejercer los derechos que le reconoce el contrato; en tal caso, hay una turbacin de derecho de la que responde el locador, en la forma que ya conocemos; as, por ejemplo, el in-quilino tendr derecho a rescindir el contrato y a reclamar los daos consiguientes, si un locatario de un departamento vecino ha instalado, con la autorizacin expresa o tcita del locador, una casa de citas o de prostitucin o una casa de juego; o si ha instalado una industria o comercio insalubre, ruidoso o maloliente. b) El locatario vecino no se escuda en su contrato de locacin para actuar como lo hace en desmedro de los derechos de otro locatario; ste no tiene ya accin contra el locador porque se trata de una simple turbacin de he-

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cho. As ocurrir si por descuido de un locatario se inunda un departamento o casa vecina; si el locatario vecino hace ruidos excesivos con su radio o de otro modo. En estos casos el damnificado slo tendr accin contra el autor de la turbacin.
D GARANTA POR VICIOS REDHIBITOR10S

568. Los vicios redhibitorios en la locacin. El locador responde, como el vendedor, de los vicios ocultos de la cosa; pero como lo seala Ve-lez en la nota al artculo 1525, mientras que el vendedor no est obligado sino por los vicios existentes al tiempo de celebrarse la venta, el locador responde tambin por los sobrevinientes durante la duracin del contrato (art. 1525), solucin lgica, pues l tiene el deber de asegurar al inquilino el goce pacfico de la cosa por todo el tiempo del contrato. Para que los vicios redhibitorios den origen a la responsabilidad del propietario, debe tratarse de defectos graves que impidan el uso de la cosa (art. 1525). Tomadas literalmente, estas palabras podran indicar que slo la imposibilidad total de usar de la cosa da lugar a la garanta del locador. Pero esta interpretacin sera excesiva; se acepta, sin discrepancias, que bastan molestias serias que hagan desagradable el uso de la cosa o impidan su uso normal, aunque sea parcialmente. El propio Cdigo dispone que es vicio redhibitorio en las fincas urbanas volverse oscura la casa por motivos de construcciones vecinas o amenazar ruina (art. 1605); pero la disminucin de luz no es motivo suficiente para resolver la locacin si no reviste una gravedad tal que dificulte su uso normal. Se ha declarado tambin que constituyen vicios redhibitorios la excesiva humedad de la casa, la constan-le emanacin de olores ftidos y la contaminacin de las aguas, las graves deficiencias en el pozo que provee de agua a la casa, etctera. Pero no bastan pequeas molestias o vicios de poca monta: la ley requiere expresamente que sean graves (art. 1525). De lo contrario, dice con ra/.n Salvat, el locador estara siempre expuesto a las reclamaciones de lo-cnlarios animados de un espritu discutidor o pleitista.

569. Casos en que no se debe la garanta.los vicios, el locador no ser responsable: - No obstante ser graves a) Si el locatario tena conocimiento de los vicios o defectos en el mo-nu.-nlo de celebrar el contrato (art. 1525), porque si no obstante conocerlos alquil la cosa, se supone que o no le interesan, o que los defectos han sido lomudos en consideracin para fijar un alquiler menor. Pero hilhni respon-

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sabilidad si el locador la asume expresamente en el contrato, no obstante el conocimiento que tenga de los vicios el locatario. b) Si el locatario ha renunciado expresa o tcitamente a la garanta. Precisamente, contratar la locacin conociendo el vicio, importa una renuncia tcita (art. 1525). c) Si el locatario no ha dado aviso al locador para que ste haga las reparaciones que estn a su cargo y a consecuencia de esa omisin han ocurrido los perjuicios resultantes al inquilino. 570. Efectos de la existencia de vicios redhibitorios: derechos del locatario. La existencia de un vicio redhibitorio en la cosa locada permite al locatario el ejercicio de las siguientes acciones: a) Pedir la disminucin del precio o la rescisin del contrato (art. 1525). b) Tiene derecho el locatario a reclamar daos y perjuicios'7 Aunque la cuestin est controvertida en la doctrina y la jurisprudencia, pensamos que el locador es responsable de tales daos, sea como consecuencia de la obligacin de garanta que pesa sobre l, sea como dueo de la cosa que ha producido el dao (art. 1113). Sin embargo, no responde el propietario si las cosas que introdujo el locatario en el inmueble y que resultaron daadas, eran extraas al objeto del contrato; haciendo aplicacin de ese principio se resolvi que el locador no responde por la destruccin de pelculas ocasionadas por filtraciones, si el locatario ha instalado un laboratorio cinematogrfico en una casa destinada a vivienda. La culpa del inquilino al dar a la cosa un destino distinto al acordado, exime de responsabilidad al locador. 571. Modificacin convencional de la garanta por vicios redhibitorios.Las partes, de comn acuerdo, pueden modificar, disminuir, ampliar o eliminar la garanta por vicios redhibitorios. En toda esta materia impera el principio de la libertad de las convenciones. Pero la atenuacin contractual es nula si el locador ha actuado dolosamente, es decir, si al contratar ha ocultado de mala fe el vicio. 4. Obligacin de pagar mejoras 572. Minuciosidad de la reglamentacin legal; mtodo a seguir. El Cdigo reglament;) con extraordinaria y excesiva minuciosidad la obli-

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gacin del locador de pagar mejoras (arts. 1533 y 1538), incluyendo algunas normas relativas a las mejoras que est autorizado a realizar el locatario (no todas las cuales estn a cargo del arrendador). Estudiaremos en primer trmino cules son las atribuciones del locatario, para luego precisar los alcances y lmites de la obligacin impuesta al locador.
A. MEJORAS QUE EL LOCATARIO PUEDE REALIZAR

573. Principio general. El locatario puede hacer en la cosa arrendada todas las mejoras que tuviere a bien para su utilidad o comodidad, con tal de que no altere su forma (art. 1533), o su destino, o fueren nocivas (arts. 1562 y 1566). Si las reformas alteran la forma o el destino de la cosa, no podr hacerlas si no est autorizado por el locador, sea en el contrato o posteriormente (art. 1537). Qu debe entenderse por cambio de forma? Se trata de una expresin ambigua, que, no obstante la poca claridad del concepto, brinda al juez una frmula flexible para oponerse a toda mejora u obra excesiva, hecho en contra del objeto tenido en mira al contratar o que por su magnitud resultare abusiva. Tal ocurrira si el inquilino echa abajo la casa para construir otra ms moderna o si la demuele parcialmente para darle otra distribucin ms a su gusto. Cesa el derecho de hacer reformas cuando el locatario haya sido citado por desalojo (art. 1533); a partir de ese momento, la realizacin de toda mejora o reforma sera abusiva, aunque no fueran de las que debe pagar el locador, porque lo que justifica el derecho que se reconoce al inquilino es el uso y goce que tiene de la cosa; pero cuando ya es inminente la devolucin, no sera razonable autorizarlo a realizar obras en una cosa que no le perlenece. Pero debe tratarse de una demanda o citacin ajustada a derecho, es decir, que concluya con la sentencia de desalojo. En otras palabras: si citado por desalojo el inquilino realiza posteriormente mejoras y luego la demanda es rechazada, su conducta se ajusta a derecho; si por el contrario, la demanda es acogida, su conducta se reputa ilcita y deber responder ante el locador por daos y perjuicios. 574. Reglas especiales.Adems de las reglas generales estudiadas cu los prrafos precedentes, el Cdigo contiene algunas referidas a ciertos suploslos especiales de locacin: a) En las cusas y predios urbanos, y en los edificios de los predios rs-iros, 1111 podr el inquilino hacer obras que perjudiquen la solidez del edi-

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ficio, o causen algn inconveniente, como el rompimiento de paredes maestras para abrir puertas o ventanas. Puede, sin embargo, quitar o mudar divisiones internas, abrir en esas divisiones puertas o ventanas, o hacer obras anlogas, con tal que desocupada la casa, la restituya en el estado en que se oblig a restituirla o en que la recibi, si as lo exigiese el locador (art. 1534). Los intereses del locador quedan a suficiente resguardo con la obligacin de restituir la cosa en el estado en que se le entreg al locatario o en que se convino en el contrato. Pero el rompimiento de paredes maestras no est permitido ni aunque el inquilino ofreciera dejar la casa en el estado en que se encontr, pues el dao a la solidez del edificio puede ser irreparable. b) Si la locacin fuese de terrenos en las ciudades o pueblos de campaa, entindese que ha sido hecha con autorizacin al locatario de poder edificar en ellos, siendo de cuenta del locador las mejoras necesarias o tiles (art. 1535). La ley presume que la edificacin es el destino normal de un predio urbano; de ah que el locatario est facultado para edificar en ellos, salvo que lo contrario resulte expresa o tcitamente del contrato. As, por ejemplo, si se alquila un terreno para instalar los pabellones de una exposicin o para playa de estacionamiento, el locatario carecer de derecho a levantar edificios. c) Si la locacin ha sido de terrenos incultos, entindese tambin que ha sido hecha con autorizacin al locatario de poder hacer en ellos cualquier trabajo de cultivo, o cualesquiera mejoras rsticas (art. 1536). El problema de las mejoras autorizadas en los arrendamientos rurales ser estudiado oportunamente. 575. Autorizacin contractual para hacer mejoras. Una vez ms debemos repetir que toda esta materia est dominada por el principio de la libertad de las convenciones y, por tanto, las partes pueden acordar la realizacin de mejoras no autorizadas por la ley o, por el contrario, la prohibicin de mejoras autorizadas. Pero a veces el contrato no es claro y por ello el Cdigo ha credo conveniente sentar algunas reglas interpretativas de la voluntad expresada deficientemente en l. Si el locador hubiere autorizado al locatario a hacer mejoras, sin otra declaracin, entindese que tal autorizacin se refiere nicamente a las mejoras que el locatario tiene derecho a hacer sin depender de autorizacin especial (art. 1541). Se trata de una estipulacin intil, que remite al rgimen legal. Consecuente con esta regla, el artculo 1542 dispone que autorizndose mejoras que el locatario no tiene derecho para hacer sin autorizacin

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expresa, debe designarse expresamente cules sean; todava agrega este artculo que autorizndose mejoras que el locador se obliga a pagar, debe designarse el mximun que el locatario puede gastar, y los alquileres o rentas que deban aplicarse a ese objeto. No observndose las disposiciones anteriores, la autorizacin se reputar no escrita, sifu estipulada en el contrato, y ser nula sifu estipulada por separado (art. 1542, infine). Aunque esta disposicin puede parecer demasiado severa y contraria al principio de la libertad de las convenciones que rige esta materia, el codificador ha credo necesario dejar claramente establecidos los derechos de las partes para evitar discusiones sobre el alcance de la autorizacin. Por tanto, es requisito ineludible de validez de la autorizacin; a) que ella designe expresamente las mejoras autorizadas; b) que si ellas se ponen a cargo del locador, se indique el mximo que el locatario puede gastar. 576. Mejoras prohibidas por la ley o el contrato; sanciones para el locatario. Si el locatario realiza mejoras que no estn autorizadas por la ley o convencionalmente, el locador, de conformidad con el artculo 1565, tiene derecho: a) a impedir su realizacin, para lo cual se har valer el interdicto de obra nueva; b) demandar la demolicin de las ya realizadas; c) exigir al fin de la locacin que la cosa se le restituya en el estado en que la entreg. Pero no tiene derecho a pedir la rescisin del contrato, porque la ley no le concede tal atribucin, considerando que est suficientemente protegido con los recursos que le concede el artculo 1565.
B MEJORAS QUE EL LOCADOR ESTA OBLIGADO A PAGAR

577. Distintos casos.En los nmeros anteriores hemos visto cules son las mejoras que el locatario puede realizar; pero que pueda hacerlas no significa que ellas deban ser pagadas por el locador. Hay tambin otras mejoras que el locatario debe realizar: las de carcter locativo o pequeo mantenimiento que, salvo convencin en contrario, pesan sobre el inquilino, y las que ste se haya comprometido contractualmente a realizar, sea que el costo est a su cargo o del locador. Cuando la cuestin de quin debe pagar la obra est resuelta en el con-lr;ilo, no hay otras dificultades que las derivadas de la interpretacin de la declaracin de voluntad; ms delicado es el problema en ausencia de estipulacin. Estudiaremos a continuacin las soluciones de nuestro Cdigo en inihas hiptesis.

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1.Ausencia de convencin sobre el pago de mejoras 578. Reglas generales. Segn el artculo 1539, estn a cargo del locador: a) Reparaciones urgentes. La circunstancia de que ciertas reparaciones (sea por disposicin de la ley o del contrato) pesen sobre el bolsillo del locador, no autoriza al locatario a hacerlas a costa de aqul. Este procedimiento se prestara a abusos. Su derecho se reduce, en principio, a darle aviso al locador para que l las realice. Pero si se tratara de reparaciones urgentes, el locatario puede hacerlas por s, y luego reclamar su importe del locador (art 1539, inc. 3). Segn el artculo 1544 las reparaciones se reputarn hechas en caso de urgencia, cuando sin dao de la cosa arrendada no podan ser demoradas y fuera imposible al locatario avisar al locador para que las hiciera o lo autorizase para hacerlas. Puede ocurrir, tambin, que el locatario haya dado aviso al locador y ste no haga las reparaciones, en cuyo caso es obvio que el inquilino queda autorizado a realizarlas. Por consiguiente, para que el inquilino pueda cobrar del locador los gastos realizados, es menester: a) Que se trate de reparaciones urgentes, b) Que haya dado aviso al locador, salvo caso de imposibilidad de hacerlo. Las reparaciones no urgentes y las urgentes realizadas sin aviso al dueo, siempre que no hubiese sido imposible hacerlo, no dan derecho a reclamar los gastos realizados, pero en la medida que ellos benefician al locador, deben ser reintegrados por ste, porque de lo contrario habra un enriquecimiento sin causa. Tambin reputa urgente la ley el pago de impuestos a que la cosa arrendada estaba sujeta (art. 1544). b) Mejoras necesarias o tiles. El locador debe cargar con las mejoras necesarias o tiles introducidas por el locatario, siempre que el contrato se haya disuelto sin culpa de ste (art. 1539, inc. 4). Para que el inquilino pueda hacer valer su derecho de reintegro, es necesario que el contrato se haya resuelto antes de su conclusin normal, por un motivo no imputable al locatario, es decir, por culpa del locador o por fuerza mayor. Pero si se ha resuelto por culpa del locatario o el contrato ha llegado a su trmino previsto, el locatario no tiene derecho a que se le paguen las mejoras tiles o las voluntarias, porque la ley quiere que l no introduzca otras mejoras de ese carcter que aquellas que goce durante el tiempo que resta del contrato, le compensasen suficientemente del gasto realizado. Por este mismo motivo, el locador no tiene a su cargo las mejoras introdu-

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cidas, a menos que las haya autorizado y no le d tiempo de gozarlas al in-quilino (art. 1539, inc. 6). Distinta solucin debe aplicarse a las mejoras necesarias, con las que debe cargar el locador aunque el contrato se haya resuelto por culpa del locatario, porque el locador ha sido el primer beneficiario con obras que, por su carcter, son indispensables para la conservacin de la cosa (art. 591). No reconocer al locatario el derecho de cobrarlas importara un injusto enriquecimiento sin causa del locador. En caso de que el locatario carezca de derecho a cobrar las mejoras, podr retirarlas al concluir el contrato si le fuera posible hacerlo sin dao de la cosa. El artculo 1535 dispone que la locacin de terrenos urbanos se entiende hecha con autorizacin de poder edificar, siendo por cuenta del locador las mejoras necesarias o tiles. En esta hiptesis, el locador debe las mejoras, aunque el contrato haya llegado a su trmino previsto o se haya resuelto por caso fortuito y aun por culpa del propio locatario. La solucin del Cdigo se funda en que el destino normal de un inmueble urbano es la edificacin; y que si se lo alquila baldo es con la autorizacin implcita de que se construya. La atribucin que se reconoce al locatario es excesiva y peligrosa para el locador y no se conjuga con el criterio restrictivo de otras normas. Y los jueces habrn de aplicarlo con prudencia, impidiendo todo ejercicio abusivo de su derecho por el locatario. c) Mejoras voluntarias. Puesto que estas mejoras son de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo (art. 591), no tienen porqu ser a cargo del locador, sin perjuicio del derecho que tiene el locatario ce retirarlas, si al hacerlo no daa la cosa (arg. arts. 2427 y 2441). Pero, cuando el contrato se resuelve por culpa del locador debe ste pagarlas (art. 1539, inc. 5), pues el locatario cont con gozarlas hasta el trmino normal del contrato y por ello las hizo; si esta justa previsin ha resultado fallida por culpa del locador, es equitativo que ste pague tales mejoras, por el valor que ellas tienen al resolverse el contrato (art. 1549). 2. Existencia de convencin 579. Reglas interpretativas. Las reglas indicadas en los prrafos aiileriorcs se aplican en defecto de convencin contraria de las partes; exis-liendo tal convencin, ella prevalece por dominar en toda esta materia el principio de la libertad contractual. Cuando los trminos de la convencin son claros, habr que sujetarse ii rila; pero ocurre que ciertas clusulas o estipulaciones pueden prestarse

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a confusiones, por lo cual el codificador ha credo conveniente introducir algunas normas interpretativas de la voluntad de las partes. La simple autorizacin concedida por el locador para hacer mejoras no lo obliga a pagarlas; es menester, adems, que expresamente se comprometa a ello (arts. 1539, inc. ly 1540) y que la autorizacin contenga el mximo que el locatario puede gastar. La fijacin de este mximo ha sido juzgada tan imprescindible para evitar pleitos y discusiones, que la ley establece que la omisin de este requisito har que se tenga por no escrita la autorizacin para hacer mejoras (art. 1542). Esta autorizacin slo puede ser suplida por acto posterior del locador a la realizacin de las obras, por el que se obligue a pagarlas (art. 1539, incs. 1 y 2). Si en el contrato el locador hubiese autorizado al locatario a hacer mejoras, sin otra declaracin, entindese que tal autorizacin se refiere nicamente a las mejoras que el locatario tiene derecho a hacer sin necesidad de autorizacin especial (art. 1541); es decir, se trata de una estipulacin estril. 580.Pero ser innecesario el compromiso expreso de pagar las mejoras: a) Si la autorizacin para hacer obras se refiere a las reparaciones o mejoras que de cualquier modo est autorizado para hacer y cobrar el locatario (art. 1540), solucin lgica, porque estando ellas a cargo del locador sin necesidad de estipulacin ninguna, slo podra eximirlo de su pago una convencin expresa que dispusiera lo contrario. b) Si la locacin fue por tiempo indeterminado y el locador autoriz al locatario a realizarlas y luego exigi la devolucin de la cosa, sin que el locatario hubiera disfrutado de ellas (art. 1539, inc. 6). 581. Forma y prueba de la autorizacin para hacer mejoras. La autorizacin puede hacerse en el mismo contrato de locacin o posteriormente, por separado (arts. 1539, inc. 1 y 1541); si ella contiene adems el compromiso de pagarlas el locador, debe hacerse por escrito (art. 1543) indicndose esa circunstancia y el mximo que el locatario queda autorizado a gastar, sin cuyos requisitos la autorizacin es nula (art. 1542). 582. Contratos por tiempo indeterminado. En los contratos por tiempo indeterminado en los que no hay estipulacin sobre mejoras, el locatario slo podr cobrar del locador las reparaciones urgentes por su valor de costo y las necesarias por el mayor valor subsistente al tiempo de la entrega de la cosa; pero no lcndr;'i derecho el inquilino a cobrar el valor de las

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tiles ni de las voluntarias por ms que el locador resuelva poner trmino al contrato antes de que el inquilino haya tenido tiempo de gozarlas. Pues como el contrato permita al locador exigir la devolucin de la cosa en cualquier trmino, es obvio que el locatario ha realizado las obras por su cuenta y riesgo. Pero si el locador hubiera autorizado la realizacin de las obras y exige la restitucin de la cosa antes de que el locatario haya podido gozar de las mejoras, debe pagarlas, aunque no hubiere asumido este compromiso (art. 1539, inc. 6). Esta disposicin se refiere a toda clase de mejoras, inclusive las voluntarias. Se entiende que el locatario debe poder gozar de las mejoras por un tiempo razonable, cuya extensin debe ser decidida por los jueces atendiendo la importancia de las mejoras autorizadas y las circunstancias del caso; si el tribunal juzgara que la exigencia de restitucin es prematura, deber poner a cargo del locador la indemnizacin debida por el valor subsistente de las mejoras. 583. Seguro de la cosa arrendada. Puede ocurrir que el locatario asegure la cosa arrendada; si el contrato no lo autoriza a hacerlo es obvio que l debe cargar con el premio, cuya restitucin no podr reclamar del locador. Igual solucin se aplicar al caso de que el locador haya autorizado la contratacin del seguro, pero no haya asumido la obligacin de pagarla (art. 1540). 3. Reglas complementarias 584. Influencia de la culpa en el pago de las mejoras.A las reglas generales sentadas en los artculos 1539 y siguientes sobre la distribucin del peso de las mejoras entre locador y locatario, se agregan otras disposiciones que tienen en cuenta la culpa en la resolucin del contrato. 585. a) Contrato resuelto sin culpa de los partes. Cuando el contra-lo se resuelve sin culpa de las partes (es decir, por fuerza mayor), al locador no le incumbe pagar: I) Las mejoras necesarias o tiles, si se estipul que haban de cederse en beneficio de la cosa arrendada, o de no poder el locatario exigir in-driiiiiwcin por ellas (art. 1550, inc. 1).

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2) Las mejoras que el locatario hizo porhaberse obligado a hacerlas, aunque no conste haber para ello recibido alguna cantidad u obtenido una baja en el precio de la locacin (art. 1550, inc. 2). 3) Las mejoras voluntarios que no se oblig a pagar, aunque autorizase al locatario para hacerlas (art. 1550, inc. 3). 586. b) Contrato resuelto por culpa del locador. Resolvindose el contrato por culpa del locador incumbe a ste pagar todas las mejoras y gastos, con excepcin nicamente de las que el locatario hubiere realizado sin tener derecho para hacerlas (art. 1551), como son las que cambian la forma de la cosa (art. 1533) o las que le fueren prohibidas por el contrato. 587. c) Contrato re suelto por culpa del locatario.Resolvindose el contrato por culpa del locatario, no incumbe al locador pagar sino las mejoras y gastos a cuyo pago se oblig y las hechas por el locatario en caso de urgencia (art. 1552). 588. Clusula de quedar las mejoras a beneficio de la propiedad. Imperando en esta materia el principio de la libertad, nada se opone a que el locatario se obligue a realizar ciertas mejoras que, al trmino del contrato, quedarn en beneficio de la propiedad. Es una estipulacin bastante frecuente, a la que se suele avenir el inquilino a cambio de una disminucin en los alquileres. Tal estipulacin conserva toda su fuerza al trmino previsto por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1550, inc. 1); pero no si el contrato se resuelve por culpa del locador (art. 1551). Esta clusula no impedir, sin embargo, al locatario cobrar las siguientes mejoras: 1) Las hechas en caso de urgencia (art. 1545). 2) Las hechas por el locatario con autorizacin del locador, si el contrato era de tiempo indeterminado y el locador exigi la restitucin de la cosa antes de que el inquilino pudiera gozarlas (art. 1545). Esta conducta sera evidentemente abusiva y permite al inquilino exigir el pago de las mejoras a pesar de la clusula que dispusiese que stas quedaran en beneficio de la propiedad.
4.Determinacin del valor de las mejoras

589. Distintos casos. Nuestro Cdigo toma bases diferentes para la valuacin de las mejoras, segn los casos:

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a) Las mejoras que el locador se oblig a pagar, sea en el contrato o posteriormente y las reparaciones que el locatario ha hecho en caso de urgencia, son pagadas por lo que hubieren costado, existan o no a la fecha de la terminacin del contrato (art. 1548). b) Si, en cambio, se trata de mejoras necesarias, tiles o voluntarias que el locador tiene a su cargo de conformidad con los incisos 4, 5 y 6 del artculo 1539, se pagarn por su valor a la fecha de la terminacin del contrato (art. 1549). En este caso, la medida de la indemnizacin est dada por el enriquecimiento del locador, de tal modo que si tales mejoras hubieran dejado de existir, nada se deber al locatario. Finalmente, si el locatario ha realizado reparaciones autorizado judicialmente porque el locador tena obligacin de hacerlas y no cumpli, tiene derecho a cobrarlas por su valor de costo, aunque no sean urgentes. 590. Compensacin de las mejoras. El valor de las mejoras y gastos hechos por el locatario y cuyo pago corresponda al locador, se compensar con los alquileres vencidos, aunque el valor cierto de ellos dependa de liquidacin (arts. 1546 y 1580). Esto permite al locatario oponer una excepcin de compensacin cuando es demandado por cobro de alquileres, o por desalojo, excepcin que es viable aunque el importe de las reparaciones no fuere lquido y hubiera necesidad de acreditarlo en el mismo juicio ejecu-livo. 591. Derecho de retencin.Mientras el locador no haya pagado las mejoras que estn a su cargo, el locatario tiene derecho a retener la cosa arrendada (art. 1547). Esta atribucin se refiere a cualquier clase de mejoras o reparacin, sin distincin alguna. Es una medida de coaccin destinada a asegurar al locatario el pago de su crdito. Por ello mismo, el derecho de retencin cesa si el locador afianzase suficientemente su pago (art. 1618), a las resultas de la liquidacin que oportunamente se practique en el
juicio.

Cabe agregar que el locador no puede eximirse del pago de las mejoras haciendo abandono de la cosa (art. 1619), porque su obligacin nace del contrato y tiene carcter personal. 5. Obligacin de pagar las cargas y contribuciones 592. Gravmenes sobre la cosa.Pesan sobre el locador las cargas y contribuciones que graviten sobre la cosa arrendada (art. 1553), tales

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como la contribucin territorial, el impuesto de alumbrado, barrido y limpieza y los servicios normales de obras sanitarias. En cambio, son a cargo del locatario los impuestos o patentes que se impusieran a su actividad, comercio o industria, tales como el impuesto de actividades lucrativas, los de habilitacin de locales o negocios, de inspecciones, el impuesto a los studs, etctera. Nada se opone empero, a que el locatario tome a su cargo contribuciones que corresponden al locador o viceversa. III OBLIGACIONES DEL LOCATARIO 593. Enumeracin.Las obligaciones esenciales del locatario son: a) usar y gozar de la cosa conforme a lo pactado, o, en defecto de pacto, de acuerdo con la naturaleza y destino de la cosa; b) conservarla en buen estado; c) pagar el alquiler o arrendamiento; d) restituir la cosa al trmino de la locacin. Tiene, adems, otras obligaciones ocasionales, tales como la de permitir la entrada del locador al inmueble en las circunstancias a que hemos aludido anteriormente (nro. 555) y la de avisar al locador de toda usurpacin o turbacin por un tercero de la cosa locada (vase nros. 562 y sigs.). 1.Obligacin de usar y gozar la cosa conforme a su destino 594. Concepto. Usar y gozar de la cosa es el derecho esencial del locatario, el objeto que ha tenido en mira al contratar; pero no se trata de un derecho absoluto, sino que debe ejercerse dentro de lmites razonables, poniendo la debida diligencia para no daar la cosa ni perjudicar al locador. En otras palabras, debe usar de la cosa cuidadosamente (Cd. suizo de las obligaciones, art. 261); como si fuese propia (Cd. Civil brasileo, art. 1192); poniendo la diligencia de un buen padre de familia (Cd. Civ. francs, art. 1728; italiano, art. 1587; uruguayo, art. 1811; chileno, art. 1938; colombiano, art. 1997; espaol, art. 1555, inc. 2; venezolano, art. 1592, inc. 1). Son estos principios universalmente aceptados, que nuestro Cdigo no ha recogido en una frmula general sin duda por considerarlo innecesario, pero que surgen de numerosas disposiciones dispersas (arts. 1503, 1504, 1507,1554,1555,1559,1560).

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Es posible que los lmites del derecho del locatario hayan sido estipulados en el contrato, o que, por el contrario, nada se diga en ste. Estudiaremos a continuacin ambas hiptesis.
A USO ESTIPULADO EN EL CONTRATO

595. Prohibicin de alterar el destino para el cual la cosa ha sido alquilada. Si el contrato ha estipulado el destino para el cual la cosa puede ser usada, no puede el locatario cambiarlo ni aun demostrando que no trae perjuicio alguno al locador (arts. 1504,1554y 1555). La ley quiere que el acuerdo sobre este punto se respete fielmente, sin permitirle al locatario cambios so capa de que no causan perjuicios al locador. Es bueno que los derechos de las partes estn claramente fijados (eso es precisamente lo que se propuso el locador al introducir esa clusula en el contrato), evitando as discusiones y pleitos. Pero el locador no puede abusar de su derecho; no todo cambio por insignificante que sea, lo autoriza a demandar por incumplimiento. As, nuestros tribunales han declarado que no hay cambio de destino de la finca si en una casa alquilada para vivienda, el locatario instala tambin su consultorio mdico, o si en los fondos de la casa alquilada para vivienda se instala un pequeo tallercito o una industria domstica; en principio, tampoco hay cambio de destino si un local es alquilado para un determinado negocio y se modifica la ndole de ste, siempre que el nuevo negocio no cause perjuicio alguno al locador. La libertad de las partes para convenir el destino y uso de la cosa locada tiene limitaciones legales fundadas en razones de orden pblico y de moral. El contrato no podra tener un objeto ilcito o deshonesto bajo pena de nulidad. Igualmente carecer de efectos la clusula por la que se pretenda excluir de la habitacin de la casa, pieza o departamento arrendado o subarrendado, a los menores que se hallen bajo patria potestad o la guarda del locatario o sublocatario (art. 1504). En este caso, no ser nulo el contrato, sino solamente la clusula ilegal, de ser nulo todo el contrato, no se protegera eficazmente el inters por el que vela la ley, ya que por va de la in-v.il idez del contrato, el locador lograra el fin ilegtimo que se propuso: impedir que la casa sea habitada por menores. Fue sta una reforma introducida al artculo 1504 por la ley 11.156 y cuyo contenido moralizador resulta innecesario destacar. 596. Uso abusivo. Puede ocurrir que aun sin cambiar el destino p.ira el que la cosa fue alquilada, se incurra en abuso. En verdad, la expre-

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sin uso abusivo se emplea normalmente para designar todo uso contrario a derecho, sea porque se altera el destino o porque se hace un uso deshonesto, o finalmente, porque se incurre en cualquier otro abuso. Este es precisamente el sentido con que la expresin es utilizada en las llamadas leyes de emergencia, que admiten el desalojo por este motivo. Sin embargo, desde el punto de vista conceptual resulta posible distinguir entre el cambio del destino y el abuso en que incurre el locatario aun sin alterar el destino de la cosa. Es uso deshonesto y por lo tanto abusivo, el escndalo y los desrdenes, el desaseo, malas costumbres y vicios de los ocupantes, el instalar en una finca alquilada para familia una casa de juego o una casa de citas o posada clandestina, etctera. Tambin incurre en uso abusivo el inquilino que derriba por su cuenta una pared, poniendo en peligro la solidez del edificio; el que hace ruidos intolerables que exceden la medida de las incomodidades ordinarias de la vecindad.
B USO NO ESTIPULADO

597. Uso conforme a la naturaleza de la cosa y las costumbres; uso abusivo. Cuando el contrato no previere el uso que debe darse a la cosa, se le dar el que sea conforme con su naturaleza, segn las costumbres del lugar (art. 1504). Se tendr en cuenta muy particularmente el uso al que ella ha servido antes o al que regularmente sirven cosas semejantes (art. 1554). As, por ejemplo, un departamento construido para vivienda no puede usarse para casa de comercio o industria; un campo propio para cultivos intensivos no puede ocuparse con ganadera, etctera. Aun dentro de los lmites sealados por la naturaleza y destino de la cosa, el uso debe ser prudente y cuidadoso, para no perjudicar la cosa. Con particular referencia a los predios rurales, el artculo 1560 declara que importa uso abusivo arrancar rboles, hacer cortes de los montes, salvo si se lo hiciera para sacar madera necesaria para los trabajos de la tierra o mejora del suelo o a fin de proveerse de lea o carbn para el gasto de su casa. Va de suyo que esta disposicin no es aplicable al caso de que el objeto de la locacin sea precisamente la explotacin de montes.

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598. Sanciones por incumplimiento de esta obligacin. Si el arrendatario incurre en uso abusivo de la cosa o la emplea en otro uso que aquel a que est destinada (lo que es tambin una forma de abuso) el locador tendr derecho: a) A demandar, segn la circunstancia, bien la cesacin del uso abusivo, bien la resolucin del arrendamiento (art. 1559). La ley dice segn las circunstancias, lo que significa que no cualquier abuso puede justificar un pedido de resolucin del contrato; debe tener alguna gravedad, que ser apreciada, segn las circunstancias, por el juez. De no ser grave el locador slo podr pedir la cesacin del abuso. b) Demandar la indemnizacin de los daos y perjuicios (art. 1559). Esta accin viene a sumarse a las anteriores y es justo que as sea, pues el arrendatario debe pagar al locador todos los daos efectivamente sufridos en su patrimonio por su conducta ilcita. 2. Obligacin de conservar la cosa en buen estado 599. Concepto y remisin. Del deber esencial que tiene el locatario de cuidar la cosa como lo hara un propietario diligente se desprende no slo su obligacin de no usarla abusivamente, sino tambin la de conservarla en buen estado. No son sino distintos aspectos del mismo deber. Al ocuparnos de las obligaciones del locador, dijimos que tambin ste debe conservar la cosa en buen estado; no se trata empero de obligaciones superpuestas, pues tienen una esfera de aplicacin distinta. Remitimos a lo dicho en los nmeros 546 y siguientes, en los que se deslindan ambas y se precisa el alcance y contenido de la que pesa sobre el locatario. Como consecuencia de ella, el locatario responde frente al locador: a) de todo dao o deterioro causado a la cosa locada por su culpa o por el hecho de las personas de su familia que habitan con l, sus dependientes, huspedes y subarrendatarios; b) del abandono de la cosa; c) de toda obra nociva o que cambie su forma, o su destino, o que hubiera sido prohibida en el contrato; d) de la omisin de las reparaciones locativas. Conjuntamente con estas obligaciones, el Cdigo trata de la responsabilidad por haber omi-lido el locatario la realizacin de mejoras a que se oblig por el contrato, lo i|iie constituye un evidente error de mtodo, pues no se Inita aqu de l;i con-

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servacin de la cosa en buen estado, sino del cumplimiento de obligaciones contractuales. Nos ocuparemos de todas estas hiptesis en los nmeros sucesivos.
A DETERIORO CULPABLE DE LA COSA

600. Regla legal. El locatario es responsable de todo dao o deterioro que se causare por su culpa o por el hecho de 1as personas de su familia, de sus domsticos, trabajadores, huspedes y subarrendatarios (art. 1561). Por huspedes no slo debe entenderse los que tienen carcter ms o menos estable, sino tambin las visitas ocasionales. Todo dao o deterioro que exista al tiempo de la restitucin de la cosa, se presume originado en la culpa del locatario, siendo de cuenta suya la prueba de que los deterioros se deben al vicio o defecto de la cosa, o a fuerza mayor o que son de aquellos que se producen normalmente por el uso correcto de la cosa. 601. Sancin por el incumplimiento de esta obligacin. Cuando la cosa se deteriora por culpa del locatario o de las personas de cuyo hecho es responsable, el locador puede exigir que haga las reparaciones necesarias o la disolucin del contrato (art. 1563). Pero el locador slo tiene esta opcin en casos graves; si los deterioros no tienen importancia mayor, slo podr pedir la realizacin de las reparaciones. En cualquiera de las dos hiptesis podr reclamar adems la indemnizacin de los daos y perjuicios.
B ABANDONO DE LA COSA ^

602. Concepto de abandono. Al locatario le est prohibido hacer abandono de la cosa locada, aunque lo hiciere por necesidad personal (art. 1562), tal como sera un viaje, una enfermedad, un cambio de destino en su empleo. Por abandono debe entenderse toda prolongada ausencia sin dejar la cosa bajo el cuidado de otra persona (art. 1562); no lo habr si el inquilino se ausenta regularmente algunos das de la semana, dejando la casa cerrada, o si se aleja de ella por breve temporada, como es usual por motivos de descanso, viajes cortos, etctera. Tampoco habr abandono si la conducta del locatario obedece a motivos vinculados con la propia cosa o con el lugar en que ella se encuentra (art. 1562); as, por ejemplo, si se ha dejado una finca por orden de la autoridad sanitaria a ra/ de iinn epidemia, o si en caso de guerra fuese peli-

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groso continuar en ella por la proximidad de las operaciones, o si existe grave peligro de inundacin, etctera; en verdad se trata de hiptesis de fuerza mayor, que no haba necesidad de prever expresamente. No es necesario que el abandono haya producido perjuicio al locador para que ste tenga derecho a ejercer las acciones que la ley le confiere, pues no se trata tan slo de poner coto a los perjuicios ya sufridos, sino tambin de prevenir eventuales y muy probables daos, derivados del abandono en que la cosa ha sido dejada. 603. Sanciones por el incumplimiento de esta obligacin. Si el locatario incurre en abandono, el locador tiene derecho a tener por resuelto el contrato y retomar la cosa (art. 1564). No ser necesario intimarlo a que cumpla. Tampoco es necesario que la cosa haya sufrido daos como consecuencia del abandono, pues esta situacin coloca en peligro la cosa y con ello basta para justificar el inters del dueo para accionar.
C OBRAS O MEJORAS PROHIBIDAS

604. Obras y mejoras prohibidas.El locatario no puede hacer mejoras que cambien la forma de la cosa (arts. 1562 y 1565) o sean nocivas o muden su destino (art. 1566). Tampoco podr realizar las que, sin tener aquel carcter, le fueren prohibidas por el contrato. 605. Sanciones. Si se tratare de obras prohibidas en el contrato o que alteren la forma de la cosa, el locador podr: a) impedir su realizacin, mediante el interdicto de obra nueva; b) si las obras estuviesen ya realizadas, podr optar entre demandar su inmediata demolicin o exigir, al fin de la locacin, que se le restituya la cosa en el estado en que la entreg (art. 1565). Si las obras fueren nocivas a la cosa arrendada o alterasen su destino, e1 locador tendr, adems de los derechos indicados en el artculo 1565, el de pedir la resolucin del contrato (art. 1566), Aqu se trata de una transgresin ms grave de las obligaciones del inquilino y por ello se justifica que se permita al locador poner trmino al contrato y exigir la devolucin de la
cosa.

Finalmente, el locador tendr siempre la accin de resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos.

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D REPARACIONES LOCATIVAS

606. Concepto: remisin. El locatario tiene a su cargo la reparacin de los deterioros menores, que son regularmente causados por las personas que habitan el edificio (art. 1573). La ley pone estas reparaciones a cargo del locatario; pero nada se opone a que los contratantes estipulen lo contrario, del mismo modo que las reparaciones que por ley correspondan al locador pueden ser asumidas convencionalmente por el locatario (vase nros. 546 y sigs.). 607. Sanciones.Por lo comn, el locador no tiene inters en que las reparaciones locativas se lleven a cabo, sino al trmino del contrato; pero podr exigir su realizacin aun durante su vigencia, si la omisin de ellas causare o pudiera causar un dao mayor a la cosa. Concluido el contrato sin hacerse las reparaciones, el locador podr realizarlas por cuenta del locatario.
E MEJORAS ESTIPULADAS

608. Sanciones. Es posible que en el contrato o posteriormente, el locatario se haya comprometido a la realizacin de ciertas obras o mejoras. Para lograr el cumplimiento de esta promesa, el locador tiene a su disposicin los siguientes recursos: a) Si el locatario ha asumido tal compromiso sin recibir suma alguna del locador ni haberse estipulado en el contrato una reduccin de los alquileres como compensacin, el locador podr exigir judicialmente que se hagan en el plazo que la sentencia determine, bajo apercibimiento de resolver el contrato (art. 1567). Si el contrato estipulare plazo para la realizacin de las obras, la demanda por cumplimiento podr intentarse recin cuando ese plazo se haya vencido o cuando sea cierto que no podrn hacerse dentro del trmino previsto (art. 539). Resuelto el contrato, el locador puede reclamar adems los daos y perjuicios. b) Si el locatario hubiere recibido alguna cantidad o se hubiere beneficiado con una rebaja de los alquileres como compensacin por la realizacin de las obras, el locador podr exigir se lleven a cabo bajo apercibimiento de resolverse el contrato, en cuyo caso podr reclamar, adems, la

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devolucin de la suma entregada (o en su caso, el pago de la diferencia de alquileres), con sus intereses (art. 1567).
F CASOS DE EXENCIN DE RESPONSABILIDAD DEL LOCATARIO

609-610. Distintas causales. No tendr responsabilidad el locatario por los deterioros o la prdida de la cosa en los siguientes casos: a) Caso fortuito. Cuando la prdida total o parcial de la cosa o su deterioro o la imposibilidad de usarla y gozarla conforme a su destino fue motivada por caso fortuito o fuerza mayor, no habr responsabilidad del locatario (art.1568). El artculo 1572 establece respecto del incendio una solucin inslita, que ha sido objeto de crticas severas: el incendio ser reputado caso fortuito hasta que el locador pruebe haber habido culpa del locatario o de las personas por las cuales l responde. En la legislacin comparada se admite precisamente el principio contrario: el locatario debe responder por el incendio, salvo que pruebe que se produjo por caso fortuito o por el hecho de un tercero (Cd. Civ. francs, art. 1733; italiano, art. 1588; brasileo, art. 1208; mexicano, arts. 2435 y sigs.; peruano, art. 1683). Muchas son las razones que imponen esta solucin: el locatario tiene a su cargo el cuidado de la cosa y debe responder de los daos y deterioros, mientras no pruebe que no hubo culpa de su parte; el incendio que no viene propagado de otros edificios, generalmente se origina en descuidos o negligencias de quienes habitan la casa; el locador, por lo comn, estar en la imposibilidad de probar que hubo culpa de alguna de las personas que la habitaban, pues es muy difcil penetrar en la intimidad del hogar; as, pues el derecho que se le reconoce de probar esa culpa ser casi siempre ilusorio; en cambio, al locatario le es muy simple demostrar que el incendio tuvo su origen en un caso fortuito. b) Vicio de la cosa. Tampoco habr responsabilidad del locatario si la prdida o deterioro proviene del vicio, calidad o defecto propio de la cosa (urt.1569). c) Extincin natural de la cosa. No responde el locatario si la cosa se lia extinguido paulatinamente por efecto natural del uso estipulado (art. 1569). Como caso tpico puede sealarse el de una mina o cantera agotada por la extraccin de sus productos.

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3. Obligacin de pagar los arrendamientos


A. DE LA OBLIGACIN EN GENERAL

611. Concepto.El pago del alquiler o arrendamiento es la obligacin esencial del locatario, como que es el objeto que el locador ha tenido en mira al contratar. Todo lo referente a si la fijacin del alquiler es un elemento esencial del contrato, si puede convenirse un alquiler en otros valores que no sean dinero, la forma de pago, etctera, ha sido tratado en los nmeros 519 y siguientes. 612. poca del pago.El alquiler debe pagarse en los plazos convenidos en el contrato y, en su defecto, en la poca admitida en los usos del lugar (art. 1556). El locador que pretende que la costumbre del lugar impone el pago adelantado debe probarla, si no fuere de pblica notoriedad; caso contrario el alquiler debe pagarse al finalizar cada perodo. 613. Lugar de pago. El alquiler debe pagarse en el lugar convenido; y a falta de convenio, en el domicilio del locatario (art. 618). 614. Prueba del pago entre las partes y con relacin a terceros. El Cdigo no contiene reglas especiales en materia de prueba de pago entre las partes; se aplican pues los principios generales y aunque es admisible cualquier medio de prueba, no sera eficaz la de testigos, si no hubiere principio de prueba por escrito (arts. 1191 a 1193). El medio normal de prueba es el recibo privado; el recibo correspondiente a un perodo hace presumir el pago de todos los anteriores, salvo prueba en contrario (art. 746). Con relacin a los terceros, dispone el artculo 1574 que aunque en el contrato est expresado el tiempo en que el locatario deba hacer los pagos, o cuando la costumbre lo determinase por la clase de la cosa arrendada, l puede oponer a terceros que estn obligados a respetar la locacin, los recibos de alquiler o rentas que tenga pagados adelantados, salvo el derecho del perjudicado, si tal pago no fue de buena fe. Los terceros que estn obligados a respetar los recibos son los compradores de la cosa, los acreedores del locador, sean privilegiados o simplemente quirografarios, y los cesionarios de los alquileres. Segn el artculo 1575, se presume que el pago adelantado no es de buena fe, aunque se alegue una clusula del contrato que obligaba a hacerlo en esa forma:

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a) Cuando los pagos fuesen hechos por arrendamientos de mayor tiempo que el que el arrendador poda contratar (inc. 1); como ocurre si el tutor da en arrendamiento un inmueble del menor por un plazo mayor de cinco aos. b) Si el locatario, no obstante la prohibicin del contrato de no poder subarrendar, hubiese subarrendado la cosa, y recibido pagos adelantados (inc. 2). La ley presume en este caso la mala fe del locatario, presuncin que no admite prueba en contra. c) En relacin a los acreedores del locador, si el locatario hizo pagos adelantados despus de publicada su falencia (inc. 3). d) En relacin a los acreedores hipotecarios del locador, o rematadores y adjudicatarios del inmueble arrendado, si fuesen hechos sin estar obligados por el contrato (inc. 4). Al aludir a los rematadores, la ley se refiere a los adjudicatarios en remate pblico, sea o no judicial. Aunque la ley slo se refiere a los inmuebles (sin duda porque ste es el nico caso que tiene verdadera importancia prctica) es claro que igual solucin debe aplicarse al remate de cosas muebles alquiladas, pues la ratio legis es idntica. En cambio, este inciso 4 no es aplicable a la venta privada de cosas: el comprador no se beneficia con esta presuncin legal de tal modo que debe aceptar la validez del pago, salvo que pruebe por otros medios la colusin dolosa. e) En relacin a los acreedores quirografarios del locador, si hizo los pagos despus de estar embargadas las rentas o alquileres (inc. 5). Es claro que ser indispensable que el embargo haya sido notificado judicialmente al locatario. f) Cuando no siendo obligado por el contrato y sabiendo la insolvencia del locador, le hizo pagos anticipados (inc. 6). El inciso se refiere a todos los acreedores no hipotecarios (respecto de los cuales se aplica el inc. 4), sean quirografarios o privilegiados. Por conocimiento de la insolvencia del locador no debe entenderse tan slo el de su falencia, bastando que el locatario haya sabido extrajudicialmente de los embargos decretados sobre los arrendamientos. Si el embargo ha sido ya notificado judicialmente, rige el inciso precedente. g) En relacin a los adquirentes de la cosa arrendada por enajenaciones voluntarias del locador, y a los cesionarios de la locacin o de los alquileres o rentas, por cesiones voluntarias del locador, probndose que el locatario lo hizo sabiendo o teniendo razn de saber la enajenacin o la cesin (inc. 7).

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615. La presuncin legal no admite prueba en contra; y de cualquier modo, aun no tratndose de la hipoteca enumerada en el artculo 1575, el tercero interesado puede siempre probar la mala fe del locatario, para lo cual tendr que demostrar que aqul hizo el pago anticipado con nimo de perjudicarlo en sus derechos. 616. Pago anticipado de alquileres frente a los acreedores del locatario.Los acreedores del locatario insolvente o los administradores de la masa fallida del locatario no pueden pedir, en ejercicio de la accin revocatoria o pauliana, la anulacin de pagos anticipados de alquileres o rentas si el locatario contina en el uso de la cosa; pero pueden pedir la restitucin de los pagos, en casos de rescindirse el contrato (art. 1576). El fundamento de esa solucin es que el alquiler es la compensacin por el uso de la cosa, de tal modo que no sera justo privar de l al locador, mientras la cosa siga siendo ocupada por el locatario.
B GARANTAS DEL PAGO DEL ALQUILER

617. Enumeracin. Puesto que el pago del alquiler es el objeto principalmente tenido en mira por el locador al celebrar el contrato, la ley ha querido asegurarle que no ser burlado en sus derechos y que no se ver privado del goce del bien que le pertenece sin una adecuada compensacin. Las garantas establecidas en su favor son las siguientes: a) Puede pedir la resolucin del contrato y el consiguiente desalojo del inquilino si ste deja de pagar dos perodos consecutivos del alquiler, b) Tiene un derecho de retencin sobre los frutos y objetos que se encuentran en el inmueble alquilado. c) Tiene un privilegio especial sobre el precio de dichos frutos y cosas. d) Tiene finalmente accin ejecutiva para perseguir el cobro de los alquileres. e) El contrato puede prever fianzas personales o reales para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del locatario; pero el depsito de garanta (fianza real) no puede exceder del importe de un mes por cada ao de locacin pactada, si se trata de locaciones de vivienda (art. 7, inc. b, ley 23.091). 1. Resolucin del contrato por falta de pago 618. Norma legal.No pagando el locatario dos perodos consecutivos de alquileres o rentas, el locador podr demandar la resolucin del contrato, con indemnizacin de perdidas e intereses (art. 1579).

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La resolucin del contrato se hace efectiva por el procedimiento sumario del desalojo (art. 679, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin), pues de lo contrario podran derivarse daos al locador que se vera obligado a soportar a un inquilino que no paga durante el largo proceso de un juicio ordinario. 619. Indemnizacin de daos. La resolucin del contrato por falta de pago obliga al locatario a resarcir los daos y perjuicios consiguientes (art. 1579). En esos daos debe contarse el tiempo que la casa estuvo desalquilada, sea por la realizacin de refacciones indispensables para volver a alquilarla, sea porque no se encontr interesado no obstante haberse realizado todas las diligencias del caso para lograrlo. Naturalmente, esa indemnizacin tendr como lmite mximo el alquiler que hubiera pagado el locatario de cumplir el contrato durante todo su trmino.
2.Derecho de retencin

620. El artculo 1558. El locador, para seguridad del pago del precio, puede retener todos los frutos existentes en la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista y que pertenezcan al locatario (art. 1558). Desde el punto de vista tcnico, es una impropiedad hablar en este caso de derecho de retencin, pues esta atribucin se ejerce sobre cosas que no estn en el poder o tenencia del locador; en verdad, se trata de un derecho de impedir, mediante un mandamiento judicial, que tales cosas se retiren del inmueble alquilado, a fin de que el locador pueda hacer efectivo el privilegio que le confiere el artculo 3883. Este derecho se ejerce sobre los frutos de la cosa existentes en ella y sobre todas las cosas que haya introducido en ella el inquilino y sean de su propiedad (art. 1558). Dentro de estas ltimas estn incluidas las cosas que sean para el uso o comodidad del inquilino, sus muebles, sus mquinas, mercaderas, instrumental de trabajo para su comercio o industria, etctera. Aunque la ley no lo dice, tambin estn afectados los productos de la cosa, pues es obvio que si lo estn los muebles, mercaderas, maquinarias, etctera, del locatario, con cunta mayor razn deben estarlo los productos. En cambio, deben excluirse los bienes que la ley declara inembargables; en tal caso, en efecto, no se explicara el derecho de retencin, desde que de todas maneras el locador no podra ejecutarlos para cobrarse de su
producido.

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Tambin estn excluidas las cosas pertenecientes a terceros; sin embargo son de propiedad del locatario y el tercero que alegue lo contrario debe probarlo si desea sustraerlas a la accin del locador (art. 1558).
3.Privilegio del locador

621. Breves nociones. El privilegio del locador debe ser estudiado con los restantes privilegios en la materia especial correspondiente al libro de las Obligaciones. Aqu nos limitaremos a dejar bosquejada una breve nocin de nuestro rgimen legal. Segn el artculo 3883 gozan de privilegio los crditos por alquileres o arrendamientos de fincas urbanas o rurales, sean los acreedores los propietarios de ellas o sean los usufructuarios o locatarios principales a saber: por dos aos vencidos si se trata de una casa; por tres aos vencidos, si se trata de una hacienda de campo. Las cosas sobre las que se ejerce este privilegio son todos los muebles que se encuentran en la casa o que sirven para la explotacin de la hacienda rural, salvo excepciones consagradas por este Cdigo, aunque no pertenezcan al locatario, introducidas all de una manera permanente o para ser vendidas o consumidas. El dinero, los ttulos de crdito que se encuentren en la casa y las cosas muebles que slo accidentalmente estn all, de donde deben ser sacadas, no estn afectadas al privilegio del locador, cuando l ha sido instruido de su destino o cuando ste le ha sido conocido por la profesin del locatario, por la naturaleza de la cosa o por cualquier otra circunstancia, como tambin los muebles que el locador saba que no pertenecan al locatario y las cosas robadas o perdidas, que no son comprendidas en este privilegio. Por su parte, el artculo 3884 establece que el privilegio del locador garantiza no slo los alquileres que se deban, sino tambin las otras obligaciones del locatario, que se derivan del contrato de arrendamiento. Finalmente, el artculo 3885 dispone que si los muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustrados de la casa alquilada, el propietario de ella puede, durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ellos sea de buena fe.
4.Accin ejecutiva

622. Garanta procesal. Con el propsito de proteger enrgicamente al locador contra la mora del locatario, el artculo 1578 invade el m-

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bito del derecho procesal estableciendo la va ejecutiva para el cobro de los alquileres o rentas de bienes inmuebles. Esta garanta slo funciona cuando se trata de inmuebles (art. 1578, Cd. Civ.; art. 523, inc. 6, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin), sin duda por haber considerado Vlez que la locacin de muebles no tiene el inters prctico de la de bienes races y no justifica por tanto una solucin de excepcin. Slo cabe agregar que, tratndose de una materia procesal nada obstara a que los Cdigos locales establecieran tambin esta va para el cobro de deudas provenientes de alquiler de cosas muebles. La accin ejecutiva slo puede hacerse valer cuando se trata del cobro de los alquileres o, por el contrario, puede invocarla el locador por cualquier deuda derivada de 1a locacin? Esta ltima solucin parece, en efecto, desprenderse del texto, un tanto equvoco, del artculo 1581, segn el cual la accin ejecutiva del locatario por cobro de alquileres o rentas, como por cualquier otra deuda derivada de la locacin compete igualmente al locador, a sus herederos, sucesores, etctera. Sin embargo, la pretensin de hacer valer la va ejecutiva para el cobro de otras deudas que no sean el cobro de los alquileres, tropezar casi siempre con el inconveniente de la falta de liquidez del pretendido crdito; as ocurrir si el locador pretende cobrar los daos y perjuicios derivados del hecho culposo del locatario o de no haber realizado las reparaciones locativas u otros perjuicios derivados de la resolucin del contrato. As, los tribunales han declarado con razn, que cuando se acciona por el cobro de los perodos en que el inmueble estuvo desocupado como consecuencia de la resolucin del contrato por culpa del locatario, no procede la va ejecutiva, puesto que el locador debe probar que no pudo alquilar la cosa durante ese tiempo, lo que quita liquidez y certeza a su crdito. Es claro que podra hacerse valer la va ejecutiva si el locatario hubiera reconocido ante escribano o judicialmente el monto de los daos y perjuicios adeudados; pero entonces bastara con lo dispuesto genricamente por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (art. 523, inc. 2) para toda clase de deudas reconocidas en esa forma. Fuera de la hiptesis del cobro de alquileres, la accin ejecutiva del locador apenas si tiene campo posible de aplicacin en alguna hiptesis poco frecuente. As, por ejemplo, se ha declarado que procede esta va para repetir del locatario impuestos pagados por el locador. En verdad, la accin ejecutiva slo se justifica para el cobro de alquileres, para asegurar al locador una pronta compensacin por el goce ya concedido de la cosa. Aplicada a otros crditos emergentes de la locacin se convierte en un privilegio excesivo y contrario a la equidad, pues no se justificara no reconocer igual iiccin ;il inquilino para el cobro de sus acreencias.

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Sin embargo, la ley 23.091 ha establecido que previamente a la demanda por desalojo por falta de pago de los alquileres, el locador deber intimar fehacientemente (la forma normal es el telegrama colacionado o la carta documento) el pago de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo no menor de 10 das contados a partir de la recepcin de la intimacin, consignando el lugar de pago (art. 5). 623. Derecho de compensacin.Dentro del juicio de cobro de alquileres, el locatario tiene derecho a oponer la compensacin de los gastos o mejoras que tuviere derecho a cobrar del locador, aunque el valor cierto de ellos dependa de liquidacin (art. 1580). Esta disposicin es concordante con el artculo 1546, cuyo estudio hemos hecho en el nmero 590, al que remitimos. 4. Obligacin de restituir la cosa 624. Nocin y remisin. Al trmino del contrato, el locatario est obligado a devolver la cosa al locador o a quien lo hubiere sucedido en sus derechos, fuere a ttulo universal o singular. Esta obligacin ha sido reglamentada por nuestro Cdigo al tratar de la conclusin de la locacin; respetando su mtodo, hemos de darle tambin esa ubicacin. 5. Obligacin de avisar ciertos hechos al locador 625. Hechos que deben ser puestos en conocimiento del locador. El locatario est obligado a dar aviso de los siguientes hechos: a) De toda usurpacin o turbacin de su derecho y toda accin relativa a la propiedad o posesin (art. 1530), como podran ser los actos posesorios de quien pretende tener un derecho de dominio, posesin o servidumbre sobre la cosa. La omisin del aviso tiene dos sanciones precisas: 1) la prdida de la garanta de eviccin; 2) la obligacin de indemnizar al locador de los daos y perjuicios que pudieran resultarle de no haber conocido en momento oportuno el acto de turbacin (art. 1530). Pero el locatario no incurrir en responsabilidad alguna si probara que el locador no tena defensas legtimas que oponer a la accin del tercero. b) Tambin est obligado a avisarle de todo vicio o deterioro o destruccin que por caso fortuito u otro motivo haya sufrido la cosa y cuya reparacin est a cargo del locador, si de la demora en hacer los trabajos de reparacin pudieran derivarse iriiiyores deterioros o prdidas.

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IV CESIN DE LA LOCACIN Y SUBLOCACION 1. Generalidades 626. Concepto de cesin de la locacin y sublocacin: semejanzas y diferencias.El inquilino puede hacer el traspaso de sus derechos en favor de un tercero, por una doble va: la cesin del contrato y la sublocacin. La analoga de los dos procedimientos es notoria; en ambos casos, el arrendatario traspasa sus derechos a un tercero sin intervencin del locador; en ambos, aqul deja de tener el uso y goce de la cosa locada; en ambos, finalmente, se mantienen inclumes sus obligaciones respecto del locador primitivo. Pero las diferencias son tambin importantes por lo menos en nuestro rgimen legal. En la sublocacin hay un nuevo contrato de locacin que viene a superponerse al primero (art. 1585); en la cesin es el mismo contrato originario que se transfiere al cesionario, y las relaciones entre l y el cedente se regirn por las reglas de la cesin de derechos (art. 1584). De esta diferencia esencial surgen estas otras: a) En cuanto a la forma y prueba, la cesin requerir la forma escrita y slo ser vlida respecto de terceros desde la notificacin al deudor cedido; en tanto que en la sublocacin, la notificacin es innecesaria y la forma se rige por los principios generales de los artculos 1190 y siguientes, b) El sublocatario puede exigir que la cosa se le entregue en buen estado de conservacin (art. 1590), derecho de que carece el cesionario (art. 1587). c) El sublocador goza del privilegio del locador por el precio del alquiler (art. 1590), atributo de que est privado el cedente (art. 1586). d) El cedente carece de accin para demandar al locador por el cumplimiento de sus obligaciones; en cambio el locatario-sublo-cador la tiene, e) Tambin puede sealarse una diferencia importante, en cuanto a la extincin de los derechos derivados de uno y otro contrato para el beneficiario del traspaso: el cesionario debe respetar fielmente las clusulas del contrato originario y carece de todo derecho contra el cedente si el contrato restringiera las contribuciones normales que de acuerdo con la ley corresponden al locatario; en cambio, el sublocatario cuyo contrato no especifica restricciones anlogas a las contenidas en el contrato originario, tiene accin contra el sublocador por la obligacin de garanta (art. 1600). Y a la inversa, el cesionario tiene accin directa contra el locador originario para obligarle a cumplir todas las obligaciones que ste contrajo respecto del locatario cedente; en tanto que el sublocatario no puede exigir del pri-

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mitivo locatario sino el cumplimiento de los derechos que le confiera su propio contrato; as por ejemplo, si el locador originario se hubiese obligado respecto de su inquilino a realizar determinadas mejoras y este compromiso no estuviese contenido en el segundo contrato, el sublocatario no podra exigir su cumplimiento del locador originario, en tanto que s podra hacerlo el cesionario, f) La cesin puede ser gratuita, en tanto que la sublocacin es siempre onerosa. Pero si bien se mira el problema, se advertir fcilmente que tales diferencias surgen tan slo de la reglamentacin legal; pero el papel econmico jurdico que en la vida prctica desempean la cesin y la sublocacin es exactamente el mismo. La finalidad econmica esencial perseguida por las partes al celebrar uno y otro contrato es idntica. 627. Caso de duda. Puesto que los efectos prcticos son tan similares, los profanos confunden frecuentemente ambas instituciones, sin advertir sus sutiles diferencias jurdicas. A veces se emplean indistintamente ambas denominaciones en el mismo contrato y otras se lo designa equivocadamente. Siempre que resulte claro que la denominacin ha sido usada errneamente, el juez debe rectificarla para poder as respetar la autntica voluntad de las partes. Pero si el error no resulta evidente, habra que estar a la calificacin hecha en el contrato. En caso de duda ayudan a establecer la verdadera voluntad de las partes las siguientes pautas interpretativas generales: si el traspaso de la locacin es total, resulta natural pensar en la existencia de una cesin del contrato; si slo se ha cedido una parte del inmueble, hay que inclinarse por admitir la existencia de una sublocacin; si el precio es pagado en una sola vez y por adelantado, parece razonable presumir la existencia de una cesin; en cambio, el pago por perodos de meses, semestres, aos, etctera, es un indicio de sublocacin. Con todo, el valor de las precedentes presunciones es slo relativo, pues nada obsta a una cesin parcial del arrendamiento ni a que la locacin se pague toda por adelantado. Ms importantes son otros indicios. As, cuando el locatario queda en lo sucesivo eliminado en las relaciones entre locador y la persona que actualmente goza del uso y goce de la cosa, y el pago de los alquileres se hace directamente al locador, habr que admitir, salvo prueba en contrario, que se trata de una cesin. En cambio, si el traspaso se ha hecho sin contrato escrito, slo puede tratarse de una sublocacin, porque la cesin exige la forma escrita. 628. Derecho de ceder y sublocar. El artculo 1583 sienta una regla de larga tradicin jurdica, como que sus orgenes se remontan al dere-

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cho romano: el locatario puede ceder o sublocar en todo o en parte la cosa arrendada, salvo que le estuviese prohibido por el contrato. Se justifica la solucin de nuestro Cdigo? Si el problema se analiza desde el punto de vista de los principios que rigen el derecho de las obligaciones, fuerza ser confesar que no hay obstculo alguno en admitir la cesin. La situacin del inquilino importa un conjunto de derechos y obligaciones; en tanto derechos, puede cederlos sin necesidad del consentimiento del deudor, en cuanto obligaciones, necesita su consentimiento slo para desobligarse, pero no hay obstculo alguno en que un tercero asuma la deuda, sin desobligar por eso al primitivo deudor: la situacin del acreedor, lejos de perjudicarse, se beneficia con una doble garanta personal. Admitida la cesin, no hay objecin posible a la sublocacin, desde que se trata de instituciones sustancialmente idnticas. Pero las cosas se complican en nuestro contrato, porque aqu no slo el locatario transmite derechos y obligaciones (en lo que no habra obstculo alguno) sino tambin la cosa que es de propiedad de un tercero. El contrato por el cual el dueo entrega la cosa a una persona en locacin es un acto de confianza; se elige el locatario no slo por su solvencia (problema que la cesin y la sublocacin resuelven satisfactoriamente) sino tambin por sus condiciones morales, su seriedad, sus costumbres. Es un contrato intuitupersonae. La persona del locatario es un elemento tenido en mira al contratar. Y luego resultar que todos estos clculos resultarn fallidos, porque el locatario subloca o cede a cualquiera, sin la menor intervencin del dueo. Mientras el derecho del locatario se conceba como puramente creditorio, era razonable autorizar su cesin. Pero en el derecho moderno, hay que admitir que est fuertemente impregnado de un carcter real; cada da resulta ms intolerable prescindir de la voluntad del propietario para decidir el destino de la cosa y, sobre todo, cada da resulta ms inaceptable autorizar que el locatario especule con la necesidad de vivienda y de trabajo de terceros. Por todo ello este derecho a ceder y sublocar est hoy sometido a sustanciales restricciones. En materia de arrendamientos rurales est prohibido salvo conformidad expresa del arrendador (art. 7, ley 13.246). En las locaciones urbanas, la clusula contractual que veda la cesin del contrato o la sublocacin es hoy casi de rigor en todos los contratos; en la prctica, el principio del artculo 1583 se ha convertido en excepcin. 629. Limitaciones al derecho de ceder y sublocar. El derecho de ceder y sublocar no puede ser ejercido de manera abusiva o que resulte per-judicial para los intereses del locador. De ah se desprenden dos limitaciones legales:

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a) En los arrendamientos de fincas urbanas ser nula toda convencin que importe elevar en ms de un 20% el precio del subarriendo o de los subarriendos en conjunto sobre el alquiler originario (art. 1583, ref. por ley 11.156). Con esto se desea evitar una abusiva especulacin con la necesidad de vivienda o de locales para comercio. Para asegurarse el cumplimiento de la ley, los locatarios sublocadores estn obligados a hacer constar en los recibos el nombre del locador y del arriendo originario (art. 1583) y en caso de transgresin, se impondr al locatario una multa igual al dcuplo del exceso del alquiler indebidamente percibido (art. 4, ley 11.156). b) El subarriendo y la cesin de la locacin sojuzgarn hechos siempre bajo la condicin implcita de que el cesionario y el subarrendatario usarn y gozarn de la cosa conforme al destino para que ella se entreg por el contrato entre locador y locatario, aunque ste no lo hubiera estipulado en su contrato con el cesionario o subarrendatario (art. 1603). Es natural que as sea, de lo contrario, el contrato originario quedara desvirtuado con grave perjuicio del locador; por lo dems, el locatario no puede transmitir un derecho mejor ni ms extenso que el que posee. 630. Derecho de prestar la cosa. Salvo estipulacin en contrario, el locatario tiene tambin el derecho de prestar la cosa (art. 1583). Este derecho tanto puede ejercerse respecto de las cosas muebles, como de inmuebles.
A. PROHIBICIN CONVENCIONAL DE CEDER Y SUBLOCAR

631. Clusula prohibitiva de ceder o sublocar. Hemos dicho ya que en la prctica de los negocios, es frecuentsima la clusula segn la cual queda prohibido al locatario la cesin del contrato o la sublocacin. No es necesario que tal prohibicin est formulada expresamente, bastara que ella surgiera claramente de los trminos del contrato. As por ejemplo, se ha decidido en un caso que la clusula segn la cual la casa se alquila estrictamente para la familia del locatario, implica prohibicin de ceder o subalquilar. Basta que el contrato contenga la prohibicin de ceder para que se repute implcita la de sublocar y viceversa (art. 1597); es natural que as sea porque la finalidad econmica de ambas prohibiciones es la misma y no se explicara que se autorice a ceder si se prohibe sublocar. La clusula de que el locatario no puede ceder el arrendamiento o subarrendar sin consentimiento del locador, no impedir al locatario ceder o

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subarrendar si el cesionario propuesto ofreciese todas las condiciones de solvencia y buen crdito (art. 1598). Esta regla interpretativa tiene el siguiente fundamento: cuando la prohibicin es total y absoluta, el locador ha querido significar claramente su propsito de que no desea otro inquilino que aquella persona con la cual l ha contratado; si, por el contrario, se prev en el contrato que l pueda dar su consentimiento, ello significa que no se opone a tener otro inquilino y que slo le preocupa su solvencia y buen crdito; por tanto, si el nuevo inquilino llena esos recaudos, el locador no podra oponerse sin incurrir en abuso del derecho. Nos parece una distincin demasiado sutil, que no consulta la verdadera intencin de los contratantes. Cuando el contrato expresa que el locatario no podr ceder ni subarrendar sin consentimiento del locador se quiere dejar al arbitrio de ste la aceptacin del nuevo inquilino; en el pensamiento del profano, esta clusula sin consentimiento expreso del locador refirma ms el derecho de ste a no admitir otro inquilino. Con razn ha podido decir Bibiloni que el artculo 1598 es insostenible, pues resuelve contra derecho que lo convenido no es obligatorio y puede ser violado impunemente (Anteproyecto, nota al art. 1699). 632. Transferencia del fondo de comercio y prohibicin de ceder la locacin. La prohibicin de ceder y sublocar reviste una particular importancia prctica en el caso de transferencia de fondos de comercio. Las razones que en este caso pueden hacerse valer para autorizar la cesin del local a pesar de la prohibicin contractual son sin duda importantes. El local seguir ocupado por el mismo tipo de negocios; por tanto, si se garantiza al dueo las condiciones de solvencia y buen crdito del nuevo propietario, no parece razonable su oposicin a la transferencia. Todava puede agregarse que la ley 11.867 declara que el derecho al local es un elemento constitutivo del fondo del comercio y si el comerciante est autorizado a transferirlo, parece que no puede negrsele el derecho a hacerlo con su sustento fsico, que es el local. Aunque importantes, estas razones no son ni con mucho decisivas. La locacin es un contrato intuitu personae y no puede obligarse al dueo a tener un inquilino que no desea. Por lo dems, el arrendatario acept la clusula contractual que le impeda ceder y no puede extraarse ms tarde de que no pueda transferir su negocio. Aprobamos pues la jurisprudencia predominante en nuestro pas que niega la posibilidad de transferir el local junto con el fondo de comercio, cuando hay prohibicin de ceder o sublocar, y juzgamos inaceptables algunas decisiones que resolvieron que el locador pierde derecho a hacer valer la prohibicin contractual si no dedujera oposicin a la transferencia del fondo de comer-

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ci dentro del plazo fijado por el artculo 4, ley 11.867, pues el locador no tiene motivo alguno para oponerse a dicha transferencia; lo que l pretende es que nadie se convierta en locatario suyo contra su voluntad, lo cual no impide que el fondo de comercio se transfiera y funcione en otro local. 633. Sancin para el caso de cesin o sublocacin contra la prohibicin contractual. Si el inquilino incurre en esta transgresin de sus obligaciones contractuales, tendr el locador los siguientes recursos: a) hacer cesar el uso y goce del cesionario o sublocador; b) demandar la rescisin del contrato; c) en cualquiera de las hiptesis anteriores tendr, adems, accin por los daos y perjuicios sufridos (art. 1602). 634. Situacin del cesionario o sublocatario. Frente al locador primitivo, la situacin del cesionario o sublocatario es eminentemente precaria y tiene que desalojar la cosa, si aqul lo exige. En cambio, el locatario sublocador no podra negarse a entregarle la cosa aduciendo que su contrato originario le impeda tal cesin. El est obligado a cumplir sus obligaciones contractuales hasta que el locador originario plantee su oposicin (art. 1588). Pero cabe preguntarse si tambin el sublocatario o cesionario estar obligado a tomar posesin de la cosa, teniendo conocimiento de la prohibicin y sabiendo la amenaza que se cierne sobre su derecho. Habr que distinguir dos hiptesis: a) Si en el momento de firmar el contrato de cesin o sublocacin el cesionario o sublocatario conoca la existencia de la prohibicin legal, no podr negarse a recibir la cosa (art. 1588), porque l ha contratado asumiendo el riesgo y est obligado a cumplir. b) Si, por el contrario, contrat ignorando la existencia de la prohibicin legal, est autorizado a negarse a recibir la cosa (arg. a contrario, art. 1588), pues es obvio que no se lo puede obligar a tomar posesin de ella exponindolo a la accin del locador originario; ms an, podr exigir la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos por la conducta dolosa de quien le ocult la verdadera situacin.

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MANUAL DE CONTRATOS B PROHIBICIN LEGAL DE CEDER O SUBLOCAR

635-636. Arrendamientos agrcolas.En materia de arrendamientos agrcolas, est prohibida la cesin o subarriendo, salvo la conformidad expresa del arrendador (ley 13.246, art. 7, ref. por ley 22.298). 2. Efectos de la cesin 637. Relaciones entre cedente y cesionario. Las relaciones entre cedente y cesionario se rigen por las reglas de la cesin de derechos (art. 1584), que hemos estudiado en otro lugarPero como la ntima vinculacin que este contrato tiene con la sublocacin hubiera podido aparecer como dudosa la solucin de ciertas situaciones especiales, el codificador ha credo conveniente sentar algunas reglas particulares que no hacen sino refirmar el principio general establecido en el artculo 1584: a) El cedente carece del privilegio del locador sobre las cosas introducidas en el predio arrendado (art. 1586); b) El cesionario est obligado a recibir la cosa en el estado en que se encuentre en el momento de la cesin y no puede exigir que el cedente se la entregue en buen estado (art. 1587), porque ste es un derecho propio de la locacin y no de la cesin. Claro est que nada se opone a que las partes convengan que la cosa se entregue en buen estado y en tal caso el cedente estar obligado a cumplir con su obligacin contractual. Son, como se ve, simples aplicaciones del rgimen legal del contrato de cesin de crditos, que se aplicar a todos los derechos y obligaciones de las partes. 638. Relaciones entre locador y locatario. Tambin aqu se aplican las reglas generales sobre cesin de derechos (art. 1584). Por consiguiente el inquilino permanecer obligado respecto del locador, salvo que ste acepte liberarlo (art. 1596). 639. Relaciones entre locador y cesionario. La cesin hecha en forma legtima crea una relacin directa entre locador y cesionario. Aunque el cedente no est liberado, aqullos pueden prescindir de l en sus relaciones y reclamos recprocos. De ah surgen estas consecuencias:

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a) El cesionario tiene una accin directa contra el arrendador para obligarlo al cumplimiento de todas las obligaciones contractuales (arts. 1589 y 1599). b) Por su parte, tambin el locador tiene accin directa contra el cesionario para exigirle el cumplimiento de las obligaciones que por el contrato competen al locatario (arts. 1589 y 1599); todo ello sin perjuicio de la accin que por igual causa tiene contra el cedente, mientras no lo libere. De aqu surge que mientras que el locador no libere de sus obligaciones al cedente, tendr frente a s dos deudores, que estn obligados solidariamente. Cabe agregar que las obligaciones del cesionario estn rigurosamente regidas por el contrato de locacin originario (art. 1603), desde que l no hace sino ocupar la posicin contractual que tena el cedente. De ms est decir que si la cesin fuese slo parcial, las obligaciones del cesionario se limitan a la parte de la cosa cedida (art. 1599, inc. 1). 3. Efectos de la sublocacin 640. Relaciones entre sublocador y sublocatario. Mientras que en la cesin hay un solo contrato de locacin que es transferido a favor de un tercero, en el caso que ahora consideramos hay dos contratos de locacin que se superponen. Este nuevo convenio se regir por las leyes de la locacin (arts. 1585 y 1600), de donde se desprenden las siguientes consecuencias fundamentales: a) Los efectos de la sublocacin se gobernarn de acuerdo al contrato de subarriendo y no de acuerdo con el contrato originario entre locador y lo-catario-sublocador (art. 1600). As, regirn el alquiler y el plazo pactados en el nuevo contrato y no en el primitivo; el subinquilino slo estar obligado al cumplimiento de las obligaciones que l haya asumido y no de las que fueron asumidas por el locatario principal. b) A diferencia del cedente, el sublocador goza del privilegio del arrendador sobre las cosas introducidas por el sublocatario en el predio arrendado (art. 1590). c) El subarrendatario puede exigir que el sublocador le entregue la cosa en buen estado (art. 1590) y cumpla durante el contrato con todas las restantes obligaciones que la ley impone al locador.

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641. Relaciones entre locador y locatario. El contrato de subloca-cin no altera las relaciones entre locador y locatario-subarrendador, ni desobliga a ste (art. 1601), solucin lgica porque se trata de un contrato celebrado entre terceros que no puede afectar la situacin jurdica del arrendador. Y puesto que el contrato originario mantiene su vigencia, es natural reconocer tambin al locatario-sublocador la facultad de exigir del locador el cumplimiento de las obligaciones que a l le competen (art. 1601), lo que marca una notable diferencia con la situacin del cedente que no puede demandar al locador el cumplimiento de sus obligaciones. 642. Relaciones entre el locador y el sublocatario. Desde que la sublocacin es un contrato nuevo y distinto del que vincula al locador con el locatario-sublocador, parecera natural no admitir ninguna accin directa en las relaciones recprocas entre locador y sublocatario, que deberan entenderse siempre por intermedio del locatario-sublocador, que sirve de eje a esta compleja situacin contractual; pero el Cdigo ha optado por una solucin que desde el punto de vista prctico resulta a todas luces preferible y concede a ambos una accin directa. a) El subarrendatario puede exigir directamente del arrendador el cumplimiento de todas las obligaciones que ste hubiera contrado con el locatario (art. 1591). b) El locador, a su vez, tiene accin directa contra el subarrendatario por el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la sublocacin (art. 1592). c) El locador originario tiene privilegio sobre las cosas introducidas en el predio por el subarrendatario pero slo puede ejercerlo hasta donde alcancen las obligaciones que incumben a ste (art. 1593). 643. Consecuente con el principio general de que el sublocatario slo est obligado directamente frente al locador originario en la medida fijada por su propio contrato, el artculo 1601 establece que el locador puede reclamar del subarrendatario el pago de los alquileres, pero slo hasta la cantidad que ste estuviere debiendo al locatario (inc. 2). Esto significa que el subarrendatario puede oponer los recibos suscriptos por el locatario (art. 1594) tengan o no fecha cierta. Esta regla parece de justicia indiscutible cuando se trata de alquileres vencidos, pero no ocurre lo mismo cuando se trata de recibos por arrendamientos adelantados, pues de admitirse tambin stos, sera muy sencillo urdirun acuerdo para burlar el derecho del lo-

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cador a los alquileres debidos por el arrendatario. En previsin de este posible fraude, el artculo 1595 dispone que el subarrendatario no puede oponer al locador original los pagos de alquileres anticipados, a no ser que esa forma de pago estuviere pactada en la sublocacin o que fuese la costumbre del lugar. V CONCLUSIN DE LA LOCACIN

1. Causales 644. Causales enumeradas en el Cdigo. El artculo 1604 enumera en siete incisos las causales que ponen fin a la locacin. Esta enumeracin no es taxativa; hay tambin otros motivos no enumerados, de los cuales nos ocuparemos ms adelante. 645. a) Trmino pactado. Si la locacin fuere pactada por tiempo determinado, concluye al vencimiento de dicho trmino (art. 1604, inc. 1). En las locaciones urbanas, ese plazo no podr ser menor de los fijados en la ley 23.091 y en las rurales no podr ser inferior a tres aos (art. 4, ley 13.246). Frecuentemente a la terminacin del plazo pactado el locatario sigue en uso de la cosa. En previsin de tal hiptesis el artculo 1622 dispone que no sojuzgar que hay tcita reconduccin, sino la continuacin de la locacin concluida, bajo sus mismos trminos y condiciones, hasta que el locador pida la devolucin de la cosa, lo que podr hacer en cualquier momento. Va de suyo que tambin el locatario puede devolver la cosa en cualquier momento, puesto que se juzga que se est en presencia de un contrato de plazo indeterminado y es por tanto de aplicacin el artculo 1604, inciso 2. Salvo acuerdo de partes, la locacin contina en las mismas condiciones de precio y dems obligaciones que el contrato originario. Pero la ley 23.091 dispone que todas las prrrogas de los contratos sobre inmuebles deben hacerse por escrito. En las locaciones de inmuebles urbanos destinadas a vivienda, la ley 23.091 reconoce al locatario el derecho de resolver el contrato transcurridos seis meses de la relacin locataria (vase nro. 528). 646. b) Plazo indeterminado. Si el contrato es por tiempo indeterminado cualquiera de las partes puede ponerle trmino cuando lo desee,

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siempre claro est, que en las locaciones de fincas urbanas hubieran transcurrido los plazos mnimos sealados en la ley 23.091 y en las de predios rsticos, los plazos indicados en el artculo 4, ley 13.246. 647. c) Prdida de la cosa arrendada. La prdida de la cosa arrendada pone fin al contrato, se haya producido ella por caso fortuito o por culpa de alguna de las partes. Si media culpa, el culpable deber indemnizar a la otra parte los daos y perjuicios, pero de cualquier modo el contrato concluye, pues carecera ya de objeto. Cuando la destruccin es parcial, el contrato no termina ipso iure pero el locatario tiene derecho a darlo por concluido, si no prefiere optar por una disminucin proporcional del alquiler (art. 1521). 648. d) Imposibilidad de usar la cosa conforme a su destino. Si el locatario se ve impedido por caso fortuito de usar la cosa conforme a su destino tendr derecho a pedir la resolucin del contrato (arts. 1604, inc. 4 y 1522). Si la imposibilidad fuese slo temporaria, el inquilino podr optar entre pedir la resolucin o la cesacin del pago del arrendamiento durante el tiempo que no puede usar la cosa. 649. e) Vicios redhibitorios. En el supuesto de que la cosa tenga tales defectos, el locatario puede optar entre rescindir el contrato o pedir una disminucin del alquiler (arts. 1604, inc. 5 y 1525). 650. f) Caso fortuito. Segn el artculo 1604, inciso 6, tambin concluye la locacin por casos fortuitos que hubieren imposibilitado principiar o continuar los efectos del contrato. 651. g) Incumplimiento de las partes. Termina el contrato, a pedido de parte interesada, si la otra ha incurrido en algn incumplimiento que traiga aparejada esa sancin, de acuerdo con las normas especiales (art. 1604, inc. 7). El locador puede pedir la resolucin del contrato: 1) Si el locatario emplea la cosa para un uso distinto del convenido o del que surge de la naturaleza de la cosa o incurre en uso abusivo (art. 1559). 2) Si la cosa se de-Icriora por culpa del locatario o de las personas por las cuales l responde (art. 1563). 3) Si el locatario abandona la cosa arrendada (art. 1564). 4) Si el locatario hace obras nocivas o que cambien el destino de la cosa (art. 1566). 5) Si el locatario no hace las mejoras prometidas, y condenado para que liis haga en un plazo designado, con apercibimiento de resolver e1 con-(r.ilo, no cumple con dicho plazo (art. 1567). 6) Si el locatario no lleva a

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cabo las reparaciones locativas y demandado por tal motivo, no cumple la sentencia que lo obliga a realizarlas. 7) Si el locatario deja de pagar dos perodos consecutivos de alquiler (art. 1579). 8) Si el locatario subarrienda o cede la locacin contra la prohibicin del contrato (art. 1602). El locatario puede pedir la resolucin del contrato: 1) Si el locador hiciere reparaciones en la cosa que interrumpieren el uso estipulado o fueren muy incmodas y se negare a la suspensin o rebaja del alquiler (art. 1519). 2) Si el propietario vecino hiciere, conforme a su derecho, trabajos en las paredes vecinas inutilizando por algn tiempo parte de la cosa arrendada y el locador se negare a una rebaja del alquiler (art. 1520). 3) Si el locador quisiere hacer en la cosa obras que no son reparaciones (art. 1524). 4) Si el locador perturba con sus hechos personales el disfrute de la cosa por el inquilino. 652. Causas no enumeradas en el artculo 1604. Aunque no previstos en el artculo 1604, concluye tambin la locacin por los siguientes motivos: a) Acuerdo de las partes. Es obvio que las partes tienen derecho a poner fin en cualquier momento al contrato por mutuo disenso. Es una simple consecuencia del principio de la autonoma de la voluntad. b) Confusin. Se extingue asimismo la locacin cuando se confunden en la misma persona las calidades de locador y locatario, como ocurre cuando el locatario adquiere la cosa por ttulo oneroso o gratuito o cuando sucede universalmente al locador o viceversa (art. 862). c) Condicin resolutoria. La locacin concluye cuando se cumple la condicin resolutoria pactada por las partes (art. 555). Puede ocurrir, en efecto, que la vigencia del contrato se haya supeditado a un acontecimiento futuro o incierto, como, por ejemplo, la duracin del viaje a Europa del locador o la duracin del destino que tiene en el pas el locador diplomtico extranjero. d) Trmino del usufructo. La locacin celebrada por el usufructuario de la cosa concluye a la terminacin del usufructo (art. 2870). e) Ejecucin de obras. El locador tiene derecho a poner fin a la locacin para ejecutar obras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad o mejoras que importen por lo menos un 10% del valor asignado al inmueble para el pago de la contribucin directa (art. 1507, ref. por ley 11.156).

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f) Quiebra del locatario. Si el locatario utiliza el inmueble para una explotacin comercial, el locador debe presentarse dentro de los 20 das de la publicacin de los edictos en los cuales se notifica la apertura del concurso, haciendo saber su intencin de continuar con el contrato o de resolverlo; en el mismo trmino, cualquier acreedor puede manifestar su opinin en el sentido de continuarlo o resolverlo; y el juez resolver esta cuestin, previo informe del sndico (arts. 144 y 147, ley 24.522). Si lo utiliza exclusivamente para vivienda de l y de su familia, el contrato contina vigente (ley 24.522). 653.En cambio, la locacin no concluye: a) por muerte del locador ni del locatario (art. 1496); b) por enajenacin de la cosa arrendada (art. 1498); c) por necesitar el locador la cosa para su uso propio o el de su familia (art. 1497); d) por imposibilidad personal del locatario de seguir usando la cosa. 2. Consecuencias de la conclusin de la locacin 654. Enumeracin.La conclusin de la locacin tiene las siguientes consecuencias: a) obliga al locatario a restituir la cosa: b) obliga al locador a pagar las mejoras que estn a su cargo; las restantes pueden ser reliradas por el locatario siempre que no se dae la cosa: c) cesa el curso de los alquileres; d) se resuelven los subarriendos; e) eventualmente, si la locacin se ha resuelto por culpa del locador, nace un derecho del locatario a percibir daos y perjuicios y viceversa.
A. RESTITUCIN DE LA COSA

655. Plazos para restituir la cosa. Nuestra ley ha establecido un sistema bastante complejo para la fijacin de los plazos en que la cosa debe ser restituida; sistema que necesita ser ordenado, distinguiendo diferentes
hiptesis.

656. a) Contratos de plazo convencional determinado. Vencido el plazo pactado, el locador puede exigir de inmediato el desalojo (art. 1609). Empero, el locatario estar obligado a pagar los daos y perjuicios sufridos por el locador por la demora, desde el momento en que se requiri la entrega de 1;> cosa (art. 1609).

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657. b) Contratos de plazo legal determinado. Se ha dicho ya que las locaciones de inmuebles urbanos para vivienda, comercio o industria, tienen un plazo mnimo establecido por la ley 23.091. Vencido este trmino legal, el locador puede reclamar de inmediato el desalojo, pero el locatario tendr todava noventa das contados a partir de la fecha en que se le comunique el desahucio, siempre que acreditase haber pagado el alquiler correspondiente al mes anterior (art. 1509). El caso de los arrendamientos rurales est regido por leyes especiales; pero hay que advertir que si se tratara de alquiler de casas habitaciones o de locales para comercio o industria que estn ubicados/Mem del ejido urbano, tambin rige este plazo de gracia de noventa das (art. 1610, inc. 2). 658. c) Contratos de plazo indeterminado.La hiptesis de locacin de inmuebles urbanos para vivienda, comercio o industria, ha sido ya tratada en el nmero anterior. El artculo 1610 establece, adems, otros plazos: 1) Si la cosa fuere mueble, el locatario gozar de un plazo de tres das contados desde el momento en que le fuere requerida la restitucin (inc. 1). 2) Si fuese inmueble destinado a vivienda, comercio o industriayMera del ejido urbano gozar de un plazo de tres meses contados del mismo modo (inc. 2). Los arrendamientos rurales propiamente dichos, estn regidos por leyes especiales que han derogado el inciso 3 del artculo 1610, segn el cual en los establecimientos agrcolas el plazo para el desalojo es de un ao. 659. d) Resolucin anticipada del contrato. Si el contrato concluye por falta de pago o por uso deshonesto o abusivo de la finca, el locatario tendr diez das para el desalojo (art. 1507). Si se resuelve por haberse subarrendado la cosa en contra de la prohibicin contractual o porque el locador decide hacer mejoras destinadas a aumentar la capacidad locativa del local, el locatario gozar de un plazo que no podr ser inferior a diez das, ni exceder de cuarenta (art. 1507). En la prctica, los jueces conceden siempre el mximo legal. 660. e) Sublocacin. Cesando la locacin, concluye tambin la su-blocacin (art. 1606) y el sublocatario gozar de los mismos plazos que el locatario principal. Pero esta regla sufre algunas atenuaciones con el propsito de no hacer pesar con demasiado rigor sobre el subinquilino las consecuencias del incumplimiento del inquilino principal. Cuando el desalojo se debe a la falta de pago de los alquileres y el sublocatario est al da en sus pagos, tendr un plazo de noventa das (art. 1507) no obstante que el inquilino principal puede ser desalojado en el trmino de diez das; de igual plazo

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goza cuando el subarriendo se ha hecho en contra de la prohibicin del contrato, hiptesis en la cual el inquilino principal slo tiene cuarenta das (art. 1507). 661. Va por la cual se puede exigir la restitucin. Como principio general, todo problema relativo a las relaciones contractuales entre dos personas debe ventilarse por va ordinaria, para permitir un debate amplio de la cuestin. Pero en la locacin el problema presenta facetas peculiares, ya que el empleo de esa va tiene el grave inconveniente de que durante todo el trmite del pleito el propietario se ve privado de una cosa que le pertenece; y el inquilino de mala fe pondr en juego todos los recursos procesales para dilatar la entrega. La cuestin adquiere una gravedad mayor cuando se trata de inmuebles. A ello se debe que los cdigos de procedimientos hayan dispuesto se siga el procedimiento sumario, nicamente cuando se trata de bienes races, pero no si la locacin ha recado sobre inmuebles. El juicio ejecutivo slo puede intentarse despus que el inquilino ha sido intimado fehacientemente a pagar los alquileres adeudados dentro de un plazo no menor de 10 das (art. 5, ley 23.091). 662. Estado en que la cosa debe ser restituida. La cosa debe ser restituida en buen estado de conservacin; todo dao que no provenga de un natural y razonable desgaste derivado del uso normal, debe ser indemnizado por el locatario, a menos que pruebe que el deterioro (o prdida total, en su caso) proviene de caso fortuito o fuerza mayor, o del vicio propio de la cosa o del hecho del propio locador (art. 1615). Si el locatario pretende que la cosa se encontraba ya deteriorada cuando l la recibi, debe probarlo, pues la ley presume que se le entreg en buen estado (art. 1616). Y si en el contrato de locacin se hubiere hecho la descripcin de su estado, el locatario debe entregarla como la recibi (art. 1615). 663. Si la locacin hubiese sido de un predio rstico con animales de trabajo o de cra y no se previno en el contrato el modo de restituirlos, pertenecern al locatario todas las cras, con obligacin de restituir otras tantas cabezas de las mismas calidades y edades (art. 1617). Es decir, que el locatario slo deber devolver el plantel tal como lo recibi, sustituyendo los animales que hubiera recibido por otros de las mismas calidades y edades. En suma, no se trata de devolver los mismos animales que se recibi, sino un plantel de igual nmero de cabezas, edades y calidades, salvo que se probara que algunos perecieron por caso fortuito o fuerza mayor. Pero

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las cras que no se necesiten para reemplazar los animales del plantel, pertenecen al locatario en calidad de frutos. Se trata de una disposicin prcticamente intil, porque en nuestras costumbres ganaderas no ha entrado el arrendamiento de un predio con animales. 664. Recursos del locador si la cosa no se le entrega en buen estado. Si la cosa no se le entrega en buen estado, el locador tiene los siguientes recursos: a) recibir la cosa y demandar el pago de los daos y perjuicios; b) no recibir la cosa hasta que el locatario la ponga en buen estado y demandar los daos y perjuicios que le ocasiona la demora en entregrsele en el estado debido. 665. Negativa del locador a recibir la cosa. Puede ocurrir que concluida la locacin, el locador se niegue a recibir la cosa locada. Habr entonces que distinguir dos hiptesis: a) La negativa del locador es infundada; el locatario podr entonces poner la cosa en depsito judicial y desde ese da cesar la responsabilidad por el alquiler o renta (art. 1611). b) La negativa del locador es fundada. Ser fundada su oposicin cuando la cosa no se le entregue totalmente desocupada y libre de subinqui-linos u otras personas que se hayan introducido en ella con consentimiento del locatario y cuando la cosa no se le entregue en buen estado. Si el locador se ha negado fundadamente a recibir la cosa, el locatario debe pagar los daos y perjuicios consiguientes a la demora en ponerla en las condiciones debidas. 666. Cosa locada sin derecho. Puede ocurrir que el locador no tuviera derecho a dar la cosa en locacin; el locatario que se entera de ello, tiene derecho (no obligacin) de devolver la cosa poniendo fin al contrato; y si lo decide as, est obligado a consignarla judicialmente dndole intervencin al dueo y al locador (art. 1612). Advirtase bien que el locatario no puede devolverla al dueo, pues muy bien puede ocurrir que el locador tenga sobre la cosa un ttulo que le permita locarla y que es ignorado por el locatario; si as ocurriera y devolviera la cosa al dueo, deber indemnizar al locador de todos los perjuicios que su conducta le ocasione. Es prudente la solucin legal de dar intervencin en aquel juicio tanto al supuesto dueo como al locador, para que ellos puedan ventilar all el mejor derecho sobre la cosa.

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667. Pluralidad de locadores y locatarios. Cuando la cosa arrendada pertenece a varios condminos, ninguno de ellos podr, sin el consentimiento de los otros, demandar la restitucin de la cosa antes de concluirse el tiempo de la locacin, cualquiera que sea la causa que para ello hubiere (art. 1613). El incumplimiento de sus obligaciones por el locatario no provoca la extincin ipso iure del contrato, sino que es necesario el pedido de parte. Por consiguiente, uno slo de los condminos no podra arrogarse por s la atribucin de pedir la resolucin del contrato, cuando muy bien puede ocurrir que los dems tengan inters en continuar el arrendamiento. Distinta situacin es la derivada del plazo vencido. El consentimiento de cada uno de los condminos se limit hasta cierto plazo y no puede ser obligado por los restantes a prolongar el contrato, pues para ello se necesita el consentimiento de todos los copropietarios. Si la cosa ha sido arrendada a dos o ms locatarios solidarios, ninguno de ellos podr restituirla sin el consentimiento de los otros antes de acabado el tiempo de la locacin (art. 1614). Este trmino solidario, aunque impropio, revela claramente el significado de la norma; cuando dos o ms personas han alquilado conjuntamente una cosa, una de ellas no puede demandar la resolucin de la locacin por motivos imputables al locador sin el consentimiento de las dems. Concluido el trmino, cualquiera de ellas podr devolverla vlidamente.
B MEJORAS

668. Mejoras cuyo pago corresponde al locador. Hemos estudiado en otro lugar cules son las mejoras cuyo pago corresponde al locador (vase nros. 577 y sigs.). La ley reconoce al locatario el derecho a retener I a cosa arrendada hasta que el locador la pague, a menos que ste depositare o afianzare la cantidad que resultare luego de aprobada la liquidacin correspondiente (art. 1618). El derecho del locatario a retener la cosa existe aunque su crdito no sea lquido y haya necesidad de determinarlo enjuicio. Es la solucin claramente implicada en el artculo 1618, que arbitra el medio para que el locador pueda entrar de inmediato en posesin de la cosa a pesar de que el monto de las mejoras est discutido: debe afianzar o depositar una cantidad que el tribunal fije prudencialmente. El locador no puede liberarse del pago de las mejoras haciendo abandono de la cosa (art. 1619); la obligacin de satisfacerlas tiene carcter per-

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sonal y no sera lgico reconocerle tal derecho, puesto que el locatario puede no tener inters en la cosa sino en que se le pague lo que se le debe. 669. Mejoras que el locador no est obligado a pagar. En principio, el locatario est autorizado a retirar las mejoras que haya introducido en la cosa siempre que restituya la cosa en el estado en que la recibi o en que se oblig (art. 1621). Pero no podr retirarlas: a) si de la separacin resulta algn dao a la cosa; b) si aunque no resultando dao a la cosa, tampoco hubiera beneficio para el locatario, porque tal conducta importara un evidente abuso de derecho; c) si el locador quisiera pagarlas por su valor, como si estuvieren separadas (art. 1620). Es decir, que en esta ltima hiptesis, lo nico que debe pagar el locador es el valor que las cosas tendran para el locatario de haberlas retirado; esto da la medida del perjuicio ocasionado al locatario por no permitirle el retiro. Adems de las hiptesis a que acabamos de referimos y que estn previstas en el artculo 1620, es obvio que tampoco podr retirar las mejoras el locatario aunque al hacerlo no produjera ningn perjuicio a la cosa, si en el contrato se estipul que ellas quedaran en beneficio del inmueble. Si no obstante lo convenido en el contrato o lo dispuesto en el artculo 1620, el locatario retirase las cosas, deber al locador los daos y perjuicios consiguientes para fijar los cuales debe tomarse en cuenta el dao que la cosa ha sufrido por el retiro; si se trata de mejoras que el locatario se haba comprometido a dejar en beneficio de la cosa, deber tambin pagarse el valor de las mejoras retiradas.
C CONCLUSIN DE LA SUBLOCACION

670. Regla general. La conclusin del contrato de locacin principal pone trmino tambin a la sublocacin, cualquiera que sea la causa por la cual aqul ha fenecido (art. 1606). La extincin de la sublocacin se opera ipso iure, pues nada se opone a que el locador primitivo contine arrendando la cosa al subinquilino, en las condiciones del contrato que ste haba suscrito. Por ello es que el artculo 1606 dice que los subarriendos pueden ser resueltos. Una sola excepcin hace la ley a este principio general: la sublocacin continuar vigente si el contrato de locacin originario ha cesado por confusin, por haberse reunido en la misma persona la calidad de locatario y propietario o usufructuario (art. 1606). En ese caso no hay motivo alguno para que la sublocacin concluya.

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671. La conclusin de la sublocacin por resolucin del contrato principal, deja a salvo los derechos del subarrendatario a exigir la indemnizacin correspondiente contra el locatario sublocador (art. 1606). Es claro que para que esa indemnizacin sea procedente, debe mediar culpa del locatario sublocador, la que puede consistir bien en un incumplimiento que permita al locador pedir la resolucin del contrato, bien en suscribir con el sublocatario un contrato de plazo mayor que el del contrato principal sin poner en conocimiento de esta circunstancia al subinquilino. Pero no habr lugar a la indemnizacin si el contrato se extingue por culpa del locador y el locatario sublocador no ha podido impedirlo. Resueltos los subarriendos, los subarrendatarios tendrn contra el locatario sublocador los mismos derechos que ste tiene contra el locador principal (art. 1608). Es una norma sobreabundante, pues siendo la sublocacin un contrato de locacin, la solucin resulta obvia. VI ARRENDAMIENTOS Y APARCERAS RURALES 1. Arrendamientos
A. DISPOSICIONES GENERALES

672. Antecedentes legislativos. El Cdigo Civil no contiene disposiciones especiales sobre arrendamientos rurales. No es una omisin involuntaria de Vlez Sarsfield; por el contrario, l quiso organizar una propiedad fuerte, desprovista de trabas, se propuso hacer un Cdigo colonizador, que fuera una invitacin a todos los hombres del mundo a trabajar la pampa desierta. Con este criterio, no era conveniente una reglamentacin protectora del arrendatario; bastaba con las normas generales de la locacin. Y no puede dudarse de que el Cdigo fue realmente un instrumento colonizador; la pampa no slo tuvo el incentivo de su feracidad sino tambin de la legislacin que protega el esfuerzo de los pioneros. Pero a principios de este siglo las condiciones econmicas haban va-ri.ido fundamentalmente. El problema no era ya la conquista del desierto, pues lodas las buenas tierras estaban en plena explotacin, sino ms bien la proleccin del colono que las abonaba con su sudor. Los propietarios, en cambio, enriquecidos por la extraordinaria valorizacin de la tierra y de los producios agrarios, haban abandonado sus estancias para vivirde rentas en

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Buenos Aires; les resultaba ms cmodo y provechoso arrendar sus campos, exigiendo pinges arrendamientos. La posesin de las tierras ms ricas del pas y la intensa demanda originada en la valoracin de los productos les permita imponer gravosas condiciones, no slo exigiendo altsimos arrendamientos, sino tambin obligando al arrendatario a vender al propietario la cosecha o a hacer la trilla con las mquinas de su propiedad. Todo esto demostraba la necesidad de una legislacin especial sobre esta materia. Poco a poco fue adquiriendo volumen el descontento de los colonos; en 1919 hubo una huelga campesina que llam la atencin legislativa y poco despus, en 1921, se sancion la primera ley sobre arrendamientos agrcolas (ley 11.170). Aos despus, se dict una legislacin ms completa (ley 11.627); y a partir de la revolucin de 1943 se acentu el intervencionismo estatal en los problemas del agro. Se dictaron leyes que rebajaron los arrendamientos y prorrogaron los contratos, asegurando la estabilidad del trabajador de la tierra. Finalmente, en 1948, se dict la ley 13.246 que fue modificada por la ley 21.452 y, por ltimo, en 1980 por la ley 22.298, que rige actualmente el rgimen permanente de las locaciones rurales. 673-674. Concepto y comparacin con la aparcera. Dice el artculo 2, ley 13.246, que habr arrendamiento rural cuando una de las partes se obligue a conceder el uso y goce de un predio ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos, con destino a la explotacin agropecuaria en cualesquiera de sus especializaciones, y la otra a pagar por ese uso y goce un precio en dinero. Aunque la ley habla de precio en dinero, no es indispensable que se lo fije en una cantidad cierta en efectivo, bastando que sea determinable en dinero. Encaja sin dificultad en este concepto la modalidad tan frecuente de estipular el arrendamiento en un porcentaje de la produccin. El concepto legal estaba ms claramente expresado en las leyes anteriores, segn las cuales el arrendamiento rural queda configurado cuando una de las partes entrega a la otra el uso y goce de una extensin de tierra y la otra se obliga a pagar por ella un precio en dinero o en especie o a entregar un tanto por ciento de la cosecha (art. 1, ley 11.170 y art. 1, ley 11.627). Algunos comentaristas de la ley 13.246 han sostenido que la modificacin introducida en el concepto de arrendamiento rural por la supresin del pago en especie o a porcentaje, significa que en estos casos no habr ya arrendamiento sino aparcera. Es un evidente error, surgido de un anlisis superficial de la ley y sobre todo, de un desconocimiento de la forma en que estos contratos funcionan en las costumbres campesinas. En nuestros das, la mayora de los contratos de arrendamientos se estipulan a porcentaje,

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porque la inflacin ha hecho inconveniente el precio fijo en dinero. Y no por ello la situacin del propietario y del colono deja de ser exactamente la que corresponde al arrendamiento propiamente dicho; a) El arrendatario tiene el libre uso y goce de la cosa; est obligado, es verdad, a dedicar la tierra a la explotacin establecida en el contrato (agricultura, ganadera), pero dentro de esos rubros tiene libre determinacin en el aprovechamiento de la tierra; as, por ejemplo, si en el contrato se estpula la explotacin agrcola, el arrendatario puede elegir la clase y calidad del cereal, la extensin que ha de dedicar a uno u otro cultivo, cmo ha de trabajarse la tierra, quin ha de recoger y trillar la cosecha, etctera. El aparcero, en cambio, es un socio del dador y todo lo referente a la explotacin de la chacra debe decidirse de comn acuerdo, b) El arrendador no participa de las prdidas, no contribuye a los gastos de semilla; el dador de aparcera sufre las prdidas de la explotacin, contribuye habitualmente con la mitad del costo de la semilla, c) El arrendador pone solamente la tierra; el dador de aparcera contribuye a la explotacin con los elementos de trabajo, en tanto que el aparcero habitualmente pone solamente el trabajo, d) El arrendatario no est obligado a trabajar personal o directamente la tierra, en tanto que el aparcero s lo est (art. 23, inc. a, ley 13.246) como que sta es precisamente su contribucin tpica al contrato. Ahora bien: en los arrendamientos a porcentaje, las partes se encuentran en la situacin tpica de arrendador y arrendatario y no en la de dador y aparcero. El arrendatario tiene la libre explotacin de la chacra, elige por s mismo los cultivos y la extensin y ubicacin de cada uno de ellos; el arrendador no contribuye con elementos de trabajo ni paga la semilla. No hay entre este contrato y el arrendamiento con precio fijo en dinero otra diferencia que una modalidad en el pago. En nuestras costumbres rurales, ese contrato se llama arrendamiento; es una costumbre inveterada, que evidentemente la ley 13.246 no se ha propuesto eliminar. Por otra parte, la propia ley 13.246 contiene disposiciones que no se explican sino dictadas en la inteligencia de que el pago a porcentaje no priva al contrato de su carcter de arrendamiento. As, por ejemplo, el artculo 1 8, inciso a) obliga al arrendatario a dedicar el suelo a la explotacin establecida en el contrato; el artculo 17, inciso c, alude a las estipulaciones relativas al sistema y formas tcnicas de la explotacin; tales clusulas slo se conciben en los contratos a porcentaje. Por ltimo, en el plano estrictamente legal hay un argumento decisivo para no incluir este contrato dentro del concepto de aparcera, pues de ..icucrdo con el artculo 21, ley 13.246, el dador debe entregar, adems de la tierra, los animales, enseres y elementos de trabajo, lo que no ocurre en

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nuestro caso. Es claro que podra aducirse que ya que nuestro contrato no encuadra exactamente en la definicin que el artculo 1 hace del arrendamiento rural, ni en la del artculo 21 sobre aparcera, se trata de un contrato innominado. Pero no se ganara nada con ello, porque de cualquier modo le es ntegramente aplicable el rgimen de los arrendamientos; sin contar con que la denominacin de arrendamiento est ya definitivamente incorporada a nuestras costumbres. 675.Para que las leyes 13.246 y 22.298 sean aplicables, es menester que la tierra est ubicada fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos (art. 2, ley 13.246). Por planta urbana se entiende el ncleo de la poblacin donde la edificacin es continua y compacta y cuyo fraccionamiento se encuentra representado por manzanas y solares o lotes, cuente o no con servicios pblicos municipales y est comprendido o no dentro de lo que la municipalidad respectiva considere como ejido del pueblo (art. 1, decreto 23.126/53).

676. Contratos - Quedan excluidos del rgimen de las leexcluidos.yes 13.246y22.298:

a) Los contratos de pastoreo, cuya duracin no exceda de un ao (art. 39, inc. b, ley 13.246, ref.porley22.298). Se explica esta excepcin porque con gran frecuencia a algunos chacareros les sobra pasto (particularmente de rastrojos) en tanto que a otros les falta. Sera antieconmico impedir su aprovechamiento mediante contratos de pastajes breves, como ocurrira si el arrendatario, por el solo hecho de entrar en posesin del predio, pudiera invocar a su favor los prolongados plazos mnimos establecidos en la ley. Pero si el contrato o sus prrrogas exceden de un ao, cae bajo el rgimen legal de los arrendamientos agrcolas (art. 39, inc. b, ley 13.246). Para que tal efecto tenga lugar, basta que el arrendatario conserve la tenencia del bien, vencido el plazo de un ao, sin que el arrendador haya manifestado su voluntad mediante telegrama colacionado o notificacin practicada por el juez de paz de exigirle la restitucin del predio. b) Los contratos en que se convenga el cultivo de un predio por slo dos cosechas (art. 39, inc. a, ley 13.246, ref. por ley 22.298). En caso de prrroga, renovacin o nueva contratacin por la misma o distinta parcela, o cuando no haya transcurrido por lo menos el trmino de un ao entre el nuevo contrato y el vencimiento del anterior, se considerar al contrato comprendido dentro de las disposiciones de la ley (art. 39, ley 13.246, ref. por ley 22.298).

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677. Forma del contrato.Los contratos de arrendamientos y aparceras deben hacerse por escrito. Pero si se hubiese omitido la formalidad del contrato escrito y se pudiese probar su existencia de acuerdo con las disposiciones generales, se lo considerar encuadrado en los preceptos de la ley y amparado por todos los beneficios que ella acuerda; y cualquiera de las partes podr intimar a la otra a que otorgue el contrato por escrito (art. 40, ley 13.246, ref. por ley 22.298). Cuando las partes no pudieren llegar a un acuerdo sobre las distintas condiciones, y siempre que la existencia de la locacin est probada, debern someter la cuestin a la decisin de los tribunales competentes, fijarn el texto del convenio (para lo que tendrn en cuenta las estipulaciones que las partes puedan probar y en su defecto los usos y costumbres del lugar), mediante sentencia provisional que se har conocer a las partes, las que tienen derecho a formular las observaciones que estimen procedentes, luego de lo cual el tribunal dictar sentencia definitiva, fijando el texto del convenio y emplazando a las partes a suscribirlo ante el secretario (art. 54, decreto reglamentario). Si el arrendador se negase a suscribirlo, el contrato ser, no obstante ello, inscripto en el Registro Inmobiliario; si el arrendatario se negase, el arrendador puede pedir el desalojo (art. 55, decreto reglamentario). Este sistema constituye una innovacin realmente revolucionaria en la concepcin del contrato. Este supone un acuerdo sobre todos y cada uno de los puntos sobre los que versa la declaracin de voluntad; pero en nuestro caso, slo existe la prueba de un hecho: que el propietario ha entregado a determinada persona un predio en arrendamiento. Para ello ser frecuentemente decisiva la circunstancia de que el arrendatario se encuentre en posesin del inmueble, siempre que el propietario no demuestre que se trataba de un contrato de pastoreo por menos de un ao o de una locacin referida a una sola cosecha. Probado el acuerdo sobre el arrendamiento, todos los dems puntos del contrato son fijados por los tribunales competentes. 678. Registro de los contratos. Una vez otorgado el contrato con las formalidades de ley, podr ser inscripto por cualquiera de las partes en el Registro Inmobiliario de la respectiva jurisdiccin territorial, a cuyo electo bastar con que el instrumento tenga sus firmas certificadas por escribano, juez de paz u otro oficial pblico competente (art. 40, ley 13.246, re", por ley 22.298). 679. Plazos. La ley establece los siguientes plazos mnimos y mximos:

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a) Plazos mnimos. Los contratos de arrendamiento tendrn un plazo mnimo de tres aos. Tambin se considerar celebrado por dicho trmino todo contrato sucesivo entre las mismas partes, con respecto a la misma superficie, en caso de que no se establezca plazo o se estipule uno inferior al indicado. No se considerar contrato sucesivo la prrroga que se hubiera pactado originariamente, como optativa por las partes (art. 4, ley 13.246, ref. por ley 22.298). Quedan excluidas de las disposiciones sobre plazo mnimo, las aparceras pecuarias en las cuales el dador slo haya entregado animales, que se regirn por el plazo que las partes convengan o en su defecto por el que determinan los usos y costumbres locales (art. 37, ley 13.246). b) Plazos mximos. La ley no contiene disposiciones generales sobre plazos mximos; rige, por tanto, lo dispuesto en el Cdigo Civil que reputa invlidos los mayores a diez aos (art. 1505). Hay, sin embargo, una hiptesis especial en que se permiten trminos hasta de veinte aos. Son los contratos en lo's cuales el arrendatario o aparcero se obliga a realizar obras de mejoramiento del predio, tales como plantaciones, desmonte, irrigacin, avenamiento, que retarden la productividad de su explotacin por un lapso superior a dos aos (art. 45). Es un acierto de la ley y concuerda con disposiciones anlogas de legislaciones extranjeras que admiten plazos prolongados en estas hiptesis, con lo que se hacen posibles obras muy importantes y de inters econmico general, que los arrendatarios no afrontaran con contratos breves. Avenamiento significa obras de desage de tierras anegadizas. 680-684. Incesibilidad del arrendamiento; principio y excepciones.El contrato de arrendamiento no puede ser cedido ni ser objeto de su-blocacin salvo conformidad expresa del arrendador (art. 7, ley 13.246, ref. por ley 22.298). Esta disposicin es de orden pblico; todo contrato de arrendamiento deber celebrarse por estipulacin directa y exclusiva entre el propietario y el arrendatario salvo la clusula de excepcin. De este modo se evita el intermediario, verdadero parsito que saca provecho de la tierra que no le pertenece y del trabajo que realiza otro, sin desempear por su parte ninguna funcin til. 685. Transmisin mortis causa. En caso de fallecimiento del arrendatario tendrn derecho a continuar el contrato sus descendientes, ascendientes, cnyuge o colaterales hasta el segundo grado que hayan participado directamente en la explotacin; pero la ley les concede tambin a es-

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tas personas el derecho a pedir la rescisin del contrato (art. 7, ley 13.246, ref. por ley 22.298). La decisin debe notificarse al arrendador dentro de los 30 das del fallecimiento del arrendatario (art. citado). 686-687. Bienes inembargables. Se declaran inembargables, inejecutables y no afectados al privilegio del arrendador: los muebles, ropas y tiles domsticos del arrendatario; las maquinarias, enseres, elementos y animales de trabajo, rodados, semillas y otros elementos necesarios para la explotacin del predio; los bienes para la subsistencia del arrendatario y su familia durante el plazo de un ao, incluidos semovientes y el producido de la explotacin, dentro de los lmites que la reglamentacin fije (art. 15, ley 13.246.ref.porley22.298). Los beneficios que acuerda este artculo no afectarn el crdito de los vendedores de los bienes declarados inembargables e inejecutables y no comprendern a los arrendatarios que sean sociedades de capital (art. citado). 688. Estipulaciones prohibidas. La ley declara nulas algunas estipulaciones, cuya insercin en los contratos de arrendamientos no perjudica empero la validez de stos. 689. a) Cesin o sublocacin.El arrendatario no podr ceder el contrato o sublocar, salvo conformidad expresa del arrendador (art. 7, 13.246, ref. por ley 22.298). 690. b) Explotacin irracional del suelo. Queda prohibida toda explotacin irracional del suelo, que origine su erosin, o agotamiento, no obstante cualquier clusula en contrario que contengan los contratos (art. 8, ley 13.246, ref. por ley 22.298). La explotacin de la tierra no es problema que slo atae al propietario y al chacarero; interesa al pas y de ah la nulidad absoluta de tales clusulas. En caso de violarse esta prohibicin por parte del arrendatario, el arrendador podr rescindir el contrato o solicitar judicialmente el cese de la actividad prohibida, pudiendo reclamar en ambos casos los daos y perjuicios ocasionados. Si la erosin o agotamiento sobrevinieren por caso fortuito o tuerza mayor, cualquiera de las partes podr declarar rescindido el contrato (art. 8, 13.246, ref. por ley 22.298). 691. c) Limitaciones al derecho del arrendatario a trabajar y contratar libremente el trabajo, recoleccin y venta. Son insanablemente nulas l;is clausulas que obliguen ;>1 arrendatario a: 1) Vender, asegurar, (ranspor-

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tar, depositar o comerciar los cultivos, cosechas, animales y dems productos de la explotacin, a/o con personas o empresas determinadas. 2) Contratar la ejecucin de labores rurales, incluidas la cosecha y el transporte o la adquisicin o utilizacin de maquinarias, semillas y dems elementos necesarios para la explotacin del predio o de bienes de subsistencia a/o con persona o empresa determinada. 3) Utilizar un sistema o elementos determinados para la cosecha o comercializacin de los productos o realizar la explotacin en forma que no se ajuste a una adecuada tcnica cultural (art. 17, ley 13.246). Han quedado as prohibidas algunas clusulas que antiguamente eran bastante frecuentes en los contratos de arrendamientos rurales, principalmente aquellas por las cuales el propietario se reservaba el derecho de comprar la cosecha o de recolectarla con sus propias mquinas, lo que le permita imponer precios inconvenientes para el productor. Estas clusulas haban sido ya prohibidas en la primera ley de arrendamientos agrcolas, dictada en 1921. 692-693. d) Contratos canadienses. Se llaman as los contratos en los que se estipula, adems del precio cierto en dinero o del porcentaje, un adicional a pagar por el arrendatario en caso de que la cotizacin o la cantidad de productos obtenidos excedan de un cierto lmite. Tales estipulaciones son nulas y se tienen por no escritas (art. 42, ley 13.246). Con ello se evita que los factores aleatorios favorables a la explotacin rural beneficien ms al propietario que al trabajador, en tanto que los perjudiciales pesen principalmente sobre ste. 694. e) Contraprestacin en trabajo. Quedan asimismo prohibidas las clusulas en las que arrendador o aparcero se obligue, adems de pagar el precio cierto o porcentaje convenido, a realizar trabajos ajenos a la explotacin del predio arrendado bajo la dependencia del arrendador (art. 42, ley 13.246). Cuando se trat la ley en la Cmara de Diputados se denunci que todava se practicaban en el norte argentino estas contrataciones que conducen a una verdadera explotacin de los trabajadores. 695. f) Domicilio contractual. Toda clusula que importe prrroga de jurisdiccin o constitucin de un domicilio especial distinto del real del arrendatario es asimismo nula (art. 17, infine, ley 13.246). Se desea que el trabajador de la tierra comparezca ante los jueces del lugar en que se encuentra el predio y no sea obligado a litigar ante una jurisdiccin distinta; aun dentro de dicha jurisdiccin, no se puede constituir un domicilio especial distinto del real del arrendatario, para evitar los graves peligros que suelen envolvroslos domicilios 1'icticios.

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696. Desalojo por falta de pago. El abandono injustificado de la explotacin por parte del arrendatario y la falta del pago del precio en cualquiera de los plazos establecidos en el contrato, son causales que dan derecho al arrendador a exigir el desalojo del inmueble (art. 19, ref. por ley 22.298).
B OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

697. Enumeracin. Adems de las obligaciones establecidas en el Cdigo Civil para todo locador, el arrendador tiene las siguientes, derivadas especficamente del arrendamiento rural: 698. a) Lucha contra plagas y malezas. Est obligado a contribuir con el 50% de los gastos queHemande la lucha contra las malezas y plagas, si el predio las tuviere al contratar (art. 18, inc. d). Si en cambio, el predio estaba libre de ellas cuando el arrendatario entr en posesin del bien, los gastos estn a cargo exclusivo del arrendatario (art. 18, inc. b). 699. b) Obligacin de construir escuelas. El artculo 18, inciso e), ley 13.246, contiene una disposicin desde todo punto de vista plausible. Establece que "cuando el nmero de arrendatarios exceda de veinticinco y no existan escuelas a menor distancia de 10 kilmetros del centro del inmueble, el arrendador debe proporcionar a la autoridad escolar el local para el funcionamiento de una escuela que cuente como mnimo con un aula para cada treinta alumnos, vivienda adecuada para el maestro e instalacin para el suministro de agua potable. Puesto que el propietario est obligado a "proporcionar" el local, debe entenderse que debe hacerlo gratuitamente y que no tiene derecho a cobrar alquileres al Estado.
C OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

700-702. Enumeracin. Adems de las obligaciones propias de todo locatario, el arrendatario de un predio rural tiene las siguientes: a) Destino estipulado en el contrato. El arrendatario est obligado u dedicar el suelo a la explotacin establecida en el contrato (art. 18, inc. a, ley 13.246). Pero si en el contrato se hubiera estipulado una explotacin irracional, que perjudique, degrade o agote la tierra, el arrendatario puede y debe dedicarla a una explotacin conforme con la naturaleza del sucio.

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En caso de incumplimiento de esta obligacin, el arrendador tiene los derechos derivados del cambio de destino en la locacin. 703. b) Plagas y malezas. El arrendatario est obligado a mantener el predio libre de plagas y malezas si lo ocup en esas condiciones y a contribuir con el 50% de los gastos que demande la lucha contra ellas, si stas existieran al tiempo de ser arrendado el campo (art. 18, inc. b). El otro 50% debe ser soportado por el propietario (art. 18, inc. d). En caso de incumplimiento de esta obligacin, el propietario tiene derecho a exigir su ejecucin o bien la resolucin del contrato (art. 19, ley 13.246, ref. por ley 22.298), pudiendo reclamar los daos y perjuicios ocasionados. 704. c) Conservacin de las mejoras. El arrendatario debe conservar los edificios y dems mejoras del predio (alambrados, molinos, aguadas, etc.), los que deber entregar al retirarse en las mismas condiciones en que los recibiera, salvo los deterioros ocasionados por el uso y la accin del tiempo (art. 18, inc. c). 705-706. d) Notificacin al arrendador. Cuando el arrendamiento es a porcentaje tiene obligacin de hacer saber al arrendador, con la anticipacin suficiente, la fecha en que comenzar la percepcin de los frutos o productos. La ley no lo establece expresamente para el caso de arrendamiento, pero es aplicable por analoga lo dispuesto para la aparcera por el artculo 23, inciso d). Es tambin una costumbre invariable, desde que se trata de la nica forma en que el arrendador puede verificar la cantidad de frutos o productos obtenidos. 707. Resolucin del contrato por culpa del arrendatario. Aunque en las pginas anteriores hemos ya tratado de las distintas causas por las cuales el arrendador puede pedir la resolucin del contrato por culpa del arrendatario, conviene ahora echarles una mirada de conjunto. Dicho derecho debe ser admitido: a) Cuando el arrendatario omite el pago del arrendamiento en los plazos establecidos (art. 19, ley 13.246). b) Cuando el arrendatario somete al campo a una explotacin irracional (art, 8). c) Cuando altera el destino fijado en el contrato (art. 19).

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d) Cuando no cumple con su obligacin de combatir las plagas y malezas (art. 19). e) Cuando permite por su negligencia o desatencin, el deterioro de las mejoras existentes en el predio al tiempo de la contratacin y de las que despus hubiere introducido el arrendador (art. 19). f) Cuando hace abandono injustificado de la explotacin (art. 19). 2. Aparceras A. EFECTOS 708. Concepto. Segn el artculo 21, ley 13.246, habr aparcera cuando una de las partes se obliga a entregar a la otra animales o un predio rural con o sin plantaciones, sembrados, animales, enseres o elementos de trabajo, para la explotacin agropecuaria en cualesquiera de sus especiali-zaciones, con el objeto de repartirse los frutos. En esta definicin se comprenden los dos tipos de aparcera: pecuaria y agrcola. En la primera, el dador entrega animales de su propiedad al cuidado del aparcero, quien puede trabajar en campo cedido por el dador (que es lo ms frecuente) o en el suyo propio. Como es natural, esa circunstancia influye sustancialmente en la proporcin en que las partes se reparten los productos. En la aparcera agrcola el dador se obliga siempre a entregar la tierra y, adems, contribuye con elementos y enseres de trabajo. La aparcera tpica y ms frecuente en nuestro campo es la mediera: el dador pone la tierra, todos los elementos de trabajo (arados, tractores, caballos, rastras, etc.), la mitad de la semilla y contribuye con la mitad de los gastos de recoleccin. A su vez, el mediero pone el trabajo, sea suyo o de los peones que requiera la chacra, la mitad de la semilla y de los gastos de recoleccin. Los beneficios se reparten por partes iguales. A diferencia del arrendamiento, la aparcera es un verdadero contrato de sociedad, en el que las partes participan no slo de las ganancias sino tambin de las prdidas (art. 24, ley 13.246); la explotacin de la chacra se hace de comn acuerdo (eleccin de cultivo, distribucin de los sembrados dentro del predio, etc.), careciendo el aparcero de la libre determinacin que tiene el arrendatario. No entran en el concepto de aparcera los contratos en los que el trabajador est en relacin de dependencia laboral con el patrn, no obstante percibir un cierto porcentaje de los frutos a modo de incentivo. El decreto rcgliimentario ha declarado excluidos del rgimen de la ley a los llamados

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391 peones a la rendita, tanteros, interesados, habilitados al quinto, contratistas de via, tamberos-medieros, etctera. 709. Reglas del arrendamiento rural aplicables a este contrato. Son aplicables a la aparcera las disposiciones relativas al plazo mnimo y mximo, artculos 4 y 45; al vencimiento del trmino y la entrega del predio, artculos 20 y 26; a la prohibicin de la explotacin irracional del suelo, artculo 8; a los bienes inembargables, artculo 15; a las clusulas nulas, artculo 17; a las obligaciones del arrendador y del arrendatario, artculo 18 (vase art. 22, ley 13.246, ref. por ley 22.298). Sobre todas estas materias remitimos a lo dicho al tratar el contrato de arrendamiento. 710. Obligaciones del dador. El aparcero dador tiene las siguientes obligaciones: a) En primer trmino, las que la ley pone a cargo del arrendador (art. 22). b) Debe garantizar al aparcero el uso y goce de las cosas dadas en aparcera y responder por los vicios o defectos graves de ellas (art. 23, inc. f). Esta es tambin una obligacin propia del arrendador; la ley no la menciona en el ttulo referente a los arrendamientos, sin duda porque basta con lo establecido por el Cdigo Civil para la locacin en general. Pero como el que ahora tratamos no es un contrato de locacin, el legislador crey indispensable establecerlo expresamente. c) Llevar anotaciones de las mquinas, caballos, elementos de trabajo y de cualquier otro bien que aporte cada uno de los contratantes, especificando su estado y valor estimado; as como de la forma en que se distribuyen los frutos (art. 23, inc. g, ley 13.246 y art. 48, decreto reglamentario). 711. Obligaciones del aparcero. De acuerdo con el artculo 23, son obligaciones del aparcero: a) Realizar personalmente la explotacin, sindole prohibido ceder su inters en ella, arrendar o dar en aparcera la cosa o cosas objeto del contrato (inc. a). b) Dar a la cosa o cosas comprendidas en el contrato el destino convenido o en su defecto el que determinen los usos y costumbres locales y rea-1 izar la explotacin con sujecin a las leyes y reglamentos agrcolas (inc. b). Bn particular, no podr realizar una explotacin irracional del suelo, que lo

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degrade o agote, aunque tal explotacin haya sido prevista y dispuesta en el contrato (art. 8). c) Conservar los edificios, mejoras, enseres y elementos de trabajo, que deber restituir al hacer entrega del predio en las mismas condiciones en que los recibiera, salvo los deterioros ocasionados por el uso normal y por la accin del tiempo (inc. c). d) Hacer saber al aparcero dador, la fecha en que comenzar la percepcin de los frutos y separacin de los productos a dividir, salvo estipulacin o uso en contrario (inc. d). e) Poner en conocimiento del dador, de inmediato, toda usurpacin o novedad daosa a su derecho, as como cualquier accin relativa a la propiedad, uso y goce de la cosa (inc. e). 712. Sancin por incumplimiento de las obligaciones. Cualquiera de las partes puede pedir la rescisin del contrato y el desalojo y la entrega de las cosas dadas en aparcera si la otra no cumpliere con las obligaciones a su cargo (art. 25), Ello, sin perjuicio de otras sanciones que en casos particulares resulten de la propia ley o de la aplicacin supletoria del Cdigo Civil. 713. Muerte o imposibilidad del aparcero.El contrato de aparcera concluye con la muerte, incapacidad o imposibilidad fsica del aparcero (art. 27). A diferencia de lo que ocurre en la locacin legislada en el Cdigo Civil y aun en los arrendamientos rurales (art. 7, ley 13.246), la muerte del aparcero pone fin al contrato. No se transmiten las obligaciones a sus herederos, solucin lgica, pues ellas son de carcter personalsimo; el dador ha contratado teniendo en cuenta las condiciones personales del aparcero y no puede imponrsele un socio indeseado. El contrato, en cambio, no concluye por muerte del dador, salvo que atendiendo a esa circunstancia, el aparcero opte por darlo por concluido (art. 27). La solucin es acertada. Mientras que la persona del aparcero tiene una importancia fundamental para esa explotacin que es la aparcera, no ocurre lo mismo con la del dador, cuyo principal aporte se limita a los bienes y elementos de trabajo. Fallecido el dador, es justo que sus obligaciones se transmitan a sus herederos, sin afectar el contrato. Pero por otra parte, puede ocurrir que el aparcero no desee seguir trabajando con otros socios, y no se le puede imponer la continuacin del contrato contra su vo-

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luntad. Puede, pues, darlo por concluido, sin que su conducta lo haga pasible de indemnizacin por incumplimiento. ' 714. Venta del inmueble. Lo mismo que en el contrato de locacin, la venta del inmueble por el dador no afecta el contrato, que se contina con el nuevo dueo que viene a sustituir al antiguo en sus obligaciones y derechos. Sin embargo, el aparcero podr dar por terminado el contrato en caso de que por enajenacin del inmueble se vea obligado a aceptar un nuevo dador (art. 27, infine). En el nmero anterior nos hemos referido a las razones que fundamentan esta solucin. 715. Prescripcin. Toda accin emergente del contrato de aparcera prescribe a los cinco aos (art. 28). 716. Normas aplicables.En los contratos de aparcera se aplicarn en el orden siguiente: a) las disposiciones de la ley 13.246, ref. por ley 22.298; b) los convenios de las partes; c) las normas del Cdigo Civil; d) los usos y costumbres locales (art. 41, ley 13.246, ref. por ley 22.298). 5. REGLAS ESPECIALES SOBRE APARCERAS AGRCOLAS 717. Distribucin de los frutos.La proporcin en que los frutos se distribuyen entre dador y aparcero podr convenirse libremente en el contrato. Ninguna de las partes podr disponer de los frutos que le correspondan sin antes haber hecho la distribucin, salvo autorizacin expresa de la otra parte (art. 30, ref. por ley 22.298). Esta norma tiene por objeto evitar abusos, principalmente del aparcero, que podra disponer de ms cantidad de la que le corresponde o podra elegir los frutos de mejor calidad. 718. Forma de retribucin.Es de la esencia de la aparcera la participacin de ambas partes en el producido de la explotacin. Por ello el artculo 32 prohibe convenir como retribucin el pago de una cantidad fija de frutos o su equivalente en dinero. Hay que notar, sin embargo, que el contrato no sera nulo, sino que simplemente no sera aparcera. Si es el trabajador el que promete al propietario slo una suma de dinero fija o su equivalente en frutos, el contrato ser de arrendamiento; si es el propietario el que pone lodos los elementos de trabajo y contrata con una persona el tra-

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bajo, sta ser pen, encargado o trabajador a sueldo protegido por las leyes especiales del trabajador rural. 719. Vivienda, huerta y pastoreo. El aparcero tendr derecho a destinar sin compensacin alguna para el dador, una parte del predio para el asiento de la vivienda, pastoreo y huerta, en las proporciones que determine la reglamentacin segn las necesidades de las distintas zonas agroe-colgicas del pas (art. 33). El decreto reglamentario ha fijado un mximo de una hectrea para vivienda y huerta; para pastoreo de los animales de trabajo, se admite desde media hectrea hasta una hectrea y media por cabeza, segn la receptividad del campo y de acuerdo con los usos y costumbres; en cuanto a la cantidad, habr que tener en cuenta las necesidades de la explotacin (art. 43, decreto reglamentario).
C REGLAS ESPECIALES PARA APARCERAS PECUARIAS

720. Porcentaje de distribucin de los productos. El porcentaje de distribucin de los productos ser establecido en el contrato; en su defecto se estar a los usos locales. Si no hubiera estipulacin sobre el punto y los usos fueran variables, los productos se repartirn por partes iguales si el dador solamente hubiera entregado animales (art. 34), es decir, si ellos se cuidan en campos proporcionados por el trabajador aparcero. 721. Prdida de animales. El aparcero slo responder de las prdidas de animales que le sean imputables (art. 35, segundo apartado, ley 13.246). No responder, por tanto, de las originadas en caso fortuito o fuerza mayor ni las provenientes de muerte natural, pero aun en estos casos debe dar cuenta de los despojos aprovechables (art. citado), tales como cueros, lanas, etctera. Por su parte, el dador est obligado por eviccin y debe reponer al aparcero todos los animales de que ste sea privado por la accin de un tercero (art. 35). 722. Disposicin del plantel y sus productos. Segn el artculo 36, salvo estipulacin en contrario ninguna de las partes podr, sin consentimiento de la otra, disponer de los animales dados en aparcera o de los frutos y productos de ellos. Pero el aparcero no podra negarse a que el dador enajene los animales si el dador enajena los animales como un acto de buena administracin,

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como ocurre por ejemplo, con los animales viejos. Empero, en este caso el dador est obligado a reemplazar los animales viejos por igual nmero de productos, de modo de mantener invariable el plantel. En cuanto a los productos, las disposiciones del artculo 36 deben entenderse en el sentido de que las partes no pueden disponer de sus productos hasta que hayan sido repartidos. Desde este instante ya no ser indispensable el consentimiento de la otra parte para enajenarlos o disponer de ellos como mejor convenga al interesado. 723. Plazo. Si en el contrato el dador entrega adems de animales un predio, regirn los plazos del artculo 4; pero si slo se entregan animales, el plazo puede ser libremente convenido por las partes y a falta de estipulacin, se aplicarn los usos y costumbres locales (art. 37). Cuando no hay plazo estipulado, el uso es atribuir a la aparcera una duracin de un ao, al cabo del cual las partes pueden renovarla o no. Es lgico que as sea porque se es el ciclo natural de la crianza. 724. Gastos de cuidado y cra. Salvo estipulacin en contrario, los ' gastos de cuidado y cra de los animales corrern por cuenta del agarcero (art. 38). Entre tales gastos hay que contar los sueldos y salarios de los peones empleados, gastos de vacunacin, etctera.

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CAPTULO

IX LEASZMr

725. Concepto.El leasing es un contrato concebido originariamente para facilitar la adquisicin detienes muebles de larga duracin y alto precio. Tuvo su origen en los Estados Unidos al comienzo de la dcada del 50 y se revel til para impulsar la comercializacin de dichos bienes. Combina la locacin (to lase en ingls significa alquilar) y la compraventa. El dador de la cosa la entrega al tomador, quien paga un alquiler o canon calculado de tal modo que al trmino del tiempo estipulado en el contrato, se haya cubierto la totalidad del precio de la cosa, con sus intereses; o bien una parte sustancial del precio, quedando un saldo, en cuya oportunidad el locatario puede optar por devolver la cosa o pagar el saldo y adquirir la propiedad de la cosa; en ese momento la cosa pasa a pertenecer en propiedad al tomador; y aun antes de vencerse el trmino, el tomador puede adquirirla pagando el saldo debido. Dejamos as sentada una idea provisoria, que es necesario precisar segn los distintos tipos de leasing. Desde ya debemos decir que el tpico leasing se refiere a cosas muebles, pero nuestra legislacin ha incorporado tambin el inmobiliario. El leasing de cosas muebles puede ser financiero u operativo. De ellos nos ocuparemos en los prrafos que

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siguen. 1. Leasing de cosas muebles 726. Leasing financiero. En el leasing financiero, el dador compra de un tercero, generalmente el fabricante o importador, la cosa mueble (maquinarias, automotores, etc.) y la da en alquiler al tomador, que como ya se ha dicho, adquiere su propiedad al vencimiento del trmino del contrato. Como puede apreciarse, es un sistema de financiacin para la compra de cosas muebles. El dador acla como financista intermediario entre el fa-

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bricante y el destinatario final de la adquisicin de la cosa. Pero no es un simple intermediario; no acta en nombre del fabricante ni en el del tomador. Compra la cosa mueble del fabricante, adquiere su propiedad y la da en locacin al tomador, que se convierte en propietario cumplido que sea el trmino del contrato. Por lo mismo que el dador es un financista, no cualquier persona individual o colectiva puede ser dador de un leasing; la ley exige que sea una entidad financiera o una sociedad que tenga por objeto la realizacin de este tipo de contratos (art.27.inc. a, ley 24.441). De este modo, el Estado puede controlar la solvencia de estas entidades, lo que brinda seriedad a este tipo de actividades econmicas. 727. Leasing operativo. Tambin pueden celebrar contratos de leasing los fabricantes e importadores de cosas muebles, destinadas al equipamiento de industrias, comercios, empresas de servicios o agropecuarias, o actividades profesionales que el tomador utilice exclusivamente con esa finalidad (art. 28, ley 24.441). Aqu el dador no acta ya como financista ni intermediario: es propietario (caso del fabricante) o representante del fabricante (caso del importador) y vende las cosas de su propiedad bajo un rgimen jurdico que facilita la venta y asegura el cobro del valor de la cosa. En este contrato no son vlidas las renuncias a las garantas de eviccin y de vicios redhibitorios (art. 28). 728. Requisitos legales. Conforme con el artculo 27, ley 24.411, son requisitos para la constitucin del leasing, los siguientes: a) Que tenga por objeto cosas muebles individualizadas o inmuebles. b) Que el canon se fije teniendo en cuenta que el valor de la cosa quede amortizado en el trmino de duracin del contrato, a cuyo efecto se tendrn en cuenta criterios de contabilidad generalmente aceptados. No rigen en esta materia las disposiciones relativas a plazos mnimos o mximos de la locacin de cosas. c) Que aun antes de la terminacin del plazo fijado en el contrato, el tomador tenga la facultad de comprar la cosa, pagando su valor residual. Esa facultad podr ser ejercida a partir de que el tomador haya pagado la mitad de los perodos de alquiler estipulados o antes, si as lo hubieran estipulado las partes en el contrato.

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729. Opcin de renovacin. Ya se ha dicho que el contrato de leasing tiene por objeto cosas determinadas; pero puede ocurrir que en el curso del perodo de locacin, el tomador quiera otra cosa, financiada o perteneciente al dador, allanndose a pagar la diferencia de precio. En principio y si nada se ha previsto en el contrato, esta pretensin es inadmisible. Pero la ley deja abierta la posibilidad de que ambas partes, ya sea en el momento del contrato originario, ya sea posteriormente, acuerden en admitir esa posibilidad, fijando, desde luego, las nuevas condiciones (art. 29, ley 24.441), que puedan ser el aumento del precio de la locacin o bien la prolongacin del trmino de vencimiento. En suma, se trata de una posibilidad que queda abierta al acuerdo de partes, bien entendido que sin dicho acuerdo, ninguna de ellas puede pretender la sustitucin de la cosa objeto del contrato. Esta posibilidad apunta, sobre todo, a poder aprovechar nuevas y ms avanzadas tecnologas. 730. Efectos del contrato. La ley ha regulado cuidadosamente los efectos del leasing de cosas muebles con el objeto de brindar seguridad legal a las partes de que sus derechos no sern burlados por ninguna de ellas ni afectadas por intereses de terceras personas. Es una manera de promover este tipo de operaciones. Los efectos del leasing son los siguientes: 731. a) Oponibilidad frente a terceros. Son oponibles frente a los acreedores de las partes los efectos del contrato debidamente inscripto de modo que ellos no puedan obstaculizar el cumplimiento de la finalidad del contrato (art. 31, ley 24.441). Esto significa que el acreedor del dador no puede embargar ni ejecutar las cosas dadas en leasing y que el acreedor del tomador tampoco puede ejecutar la cosa, mientras ste no haya adquirido su dominio. Pero si no se afecta la finalidad del contrato (que en definitiva no es otra cosa que transferir la propiedad del bien al trmino pactado), los acreedores conservan sus derechos de tales (art. citado). As, por ejemplo, los acreedores del dador pueden embargar el canon o alquiler, y los acreedores del tomador pueden ejecutar la cosa una vez que se le haya transferido el dominio. Ms an, los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de ste para ejercer la accin de compra (art. 31, ley 24.441). El reconocimiento de este derecho es muy importante. Como ya hemos dicho anteriormente, el tomador puede ejercer el derecho de compra una vez pagados la mitad de los perodos de alquiler estipulados (vase nro. 728); pero puede ocurrir que no tenga inters en ejercerlo, puesto que si lo hace, la cosa ser ejecutada por sus acreedores. I -a ley confiere en ese caso a los acree-

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dores la accin subrogatoria; claro est que para ejercerla, tienen que pagar el saldo de precio. A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato deber inscribirse en el registro que corresponda a las cosas que constituyan su objeto. Si se tratare de cosas muebles no registrables, deber inscribirse en el Registro de Crditos Prendarios del lugar donde se encuentren (art. 30, ley 24.441). 732. b) Caso de quiebra. En caso de quiebra del dador, el contrato continuar por el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opcin de compra en el tiempo previsto (art. 31, ley 24.441). Esto significa que a la quiebra slo se incorpora el precio de los arrendamientos y eventualmente, el saldo de precio, si el tomador hace uso de su derecho de comprar la cosa antes del vencimiento del trmino del contrato. Pero la cosa en s misma, no enira en la quiebra. El derecho del tomador permanece inclume. En caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta das de decretada, el sndico podr optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. Pasado ese plazo"sin que haya ejercido la accin, el contrato se considerar resuelto (art. 31, ley 24.441). La ley ha empleado impropiamente la palabra resolver. Resolver el contrato significa dejarlo sin efecto retroactivamente (vase nro. 191). Eso implicara que el dador est obligado a recibir una cosa usada, que le ser muy difcil volver a colocar en el mercado; y adems, tendra que restituir los alquileres percibidos, lo que carece de sentido, porque la quiebra del tomador no tiene porqu perjudicar tan gravemente al dador, tanto ms cuanto el principio general es la oponibilidad del contrato de leasing frente a terceros. Debe entenderse, por tanto, que los efectos de la quiebra del tomador slo se refieren al futuro de la relacin contractual: el dador recuperar la cosa y la quiebra no tendr que seguir pagando los alquileres. 733. c) Transmisin del dominio. La transmisin del dominio de la cosa se produce por el ejercicio de la opcin de compra y el pago del saldo de precio, saldo que resultar de las clusulas del contrato; satisfecho lo cual, las partes estn obligadas a cumplir con las formalidades previstas por la ley segn la naturaleza de la cosa de que se trata (art. 32, ley 24.441). As, por ejemplo, si se trata de automviles, habr que inscribirlos en el Registro Nacional del Automotor; si se trata de aviones, habr que registrarlos en el Registro Nacional de Aeronaves.

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734. d) Daos ocasionados por la cosa. No obstante la desdichada redaccin del segundo prrafo del artculo 33, ley 24.441, la solucin legal es clara: antes de la transmisin del dominio, tanto el dador (en su carcter de dueo) como el tomador (en su carcter de guardin) son responsables de los daos ocasionados por la cosa viciosa o riesgosa, conforme lo dispone el artculo 1113, Cdigo Civil; pero la responsabilidad del dador se limita al valor de la cosa entregada en leasing siempre que no hubiera podido razonablemente asegurase (art. 33, citado). Es decir, que si hubiera podido asegurarse y no lo ha hecho, responde por todos los daos, sin limitacin alguna. Cabe notar que la disposicin mencionada, limita la responsabilidad del dador si l o "el tomador, no hubieran podido razonablemente asegurarse". Claro est, sin embargo, que la conducta del tomador que, pudiendo asegurarse no lo ha hecho, no puede influir sobre la responsabilidad del dador, puesto que se trata del hecho de otro por quien no debe responder. En efecto, puede darse el caso de que el dador no haya podido razonablemente asegurarse y s haya podido hacerlo el tomador; en tal hiptesis, la omisin de ste no puede perjudicar al dador. Lo que la ley ha querido significar es que la compaa de seguros no goza de la limitacin de responsabilidad que la ley confiere al dador. 735. e) Reglas legales de aplicacin subsidiaria. El leasing est regido por las normas especficas contenidas en la ley 24.441; pero antes del ejercicio de la opcin de compra, le son aplicables subsidiariamente las disposiciones relativas a la locacin de cosas en cuanto sean compatibles con la naturaleza y finalidad de este contrato; despus del ejercicio de dicha opcin, le son aplicables las reglas del contrato de compraventa (art. 33, ler. prr.). 2. Leasing inmobiliario 736. Fundamento legal. El leasing fue concebido en su origen como un instrumento legal que facilitaba el financiamiento y comercializacin de cosas muebles. Pero nuestra ley admite tambin el leasing inmobiliario. La idea central es facilitar el acceso a la vivienda, como lo demuestra la circunstancia de estar incluido en una ley, la 24.441, orientada precisamente a facilitar el acceso a la vivienda y a las construcciones destinadas a ella. Cabe decir, sin embargo, que no existe un lmite legal para dar inmuebles en leasing. Es posible, por lo tanto, que cualquier inmueble sea objeto

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de este contrato. Pero es poco concebible que una estancia, una chacra, un campo de deportes puedan serlo; en este caso, el vendedor proceder como es normal en este tipo de operaciones, vale decir vender al contado o a breves plazos. Distinto es el caso de la vivienda; el constructor de un barrio de viviendas econmicas o simplemente el vendedor de un loteo destinado a construirlas, tiene en el leasing un instrumento que le ofrece seguridades y garantas que no le brinda una simple venta a plazos. Y en cuanto al comprador, el leasing le ofrece la posibilidad de adquirir su lote o su vivienda a largos plazos, accesibles a sus posibilidades econmicas. A diferencia del leasing de cosas muebles, el dador del inmueble no necesita ser una entidad financiera ni una sociedad constituida con ese fin: cualquier propietario puede serlo. 737. Disposiciones generales. Son aplicables al leasing inmobiliario las mismas disposiciones relativas al de cosas muebles, en cuanto no se opongan a su misma naturaleza. En consecuencia: a) Es necesario que el canon se fije teniendo en cuenta que el valor de la cosa quede amortizado en el trmino de la duracin del contrato (art. 27, ley 24.441). b) Se requiere tambin que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa, pagando su valor residual, facultad que puede ser ejercida a partir de que el tomador de la cosa haya pagado la mitad de los perodos de alquiler o aun antes si as se hubiera pactado, c) La partes pueden convenir la sustitucin del inmueble por otro (vase nro. 729). d) Es oponible frente a terceros, una vez inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble (vase nro. 731). e) En caso de quiebra del dador o del tomador, se producen los efectos que hemos sealado en el nmero 732. f) La transmisin del dominio se produce con el otorgamiento de la escritura de transferencia de la propiedad y su inscripcin en el Registro, g) Hasta el momento de la transferencia del dominio, se aplicarn subsidiariamente las disposiciones legales relativas a la locacin de cosas y a partir de ese momento, las relativas al contrato de compraventa. h) No rigen los plazos mnimos o mximos de locacin de inmuebles (art. 27, c). 738-743. Disposiciones especiales. Conforme con los dispuesto por el artculo 34, ley 24.441, el incumplimiento por parte del tomador de pagar puntualmente el canon pactado, dar lugar a los siguientes efectos: a) Si el deudor hubiera pagado menos de un cuarto de la cantidad de perodos de alquiler convenidos, la mora ser automtica y el dador podr

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demandar judicialmente el desalojo; se dar vista por cinco das al tomador, quien podr probar documentadamente que estn pagados los perodos que se le reclaman o paralizar el trmite, por una nica vez, mediante el pago de los alquileres adeudados con ms sus intereses. Caso contrario, el juez dispondr el desalojo, sin ms trmite. b) Si el tomador hubiese pagado ms de un cuarto, pero menos del setenta y cinco por ciento (75%) de los perodos adeudados, para lo cual el tomador tendr un plazo de sesenta das contados a partir de la notificacin. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiera verificado, el dador podr demandar el desalojo, de lo cual se dar vista por cinco das al tomador, quien podr demostrar el pago de los perodos reclamados o paralizar el procedimiento mediante el pago de los alquileres adeudados con ms sus intereses, si antes no hubiese recurrido a este procedimiento. Caso contrario, el juez dispondr el lanzamiento sin ms trmite. c) Si el incumplimiento se produjese despus del momento en que el tomador est habilitado para ejercer la accin de compra o cuando hubiese pagado ms de dos terceras partes de la cantidad de perodos de alquiler estipulados en el contrato, el dador deber intimarlo al pago y el tomador tendr la opcin de pagar en el plazo de noventa das los alquileres adeudados, con ms sus intereses, o el valor residual que resulte de la aplicacin del contrato a la fecha de la mora. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiera verificado, el dador podr demandar el desalojo, de lo cual se dar vista al tomador por cinco das, quien slo podr paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones previstas en este inciso. d) Producido el desalojo, el dador podr reclamar el pago de los alquileres adeudados hasta el momento del lanzamiento, con ms sus intereses y los daos y perjuicios que resultasen del deterioro anormal del inmueble imputables al tomador. Como puede apreciarse, la ley establece un procedimiento rpido y expeditivo para desalojar al tomador, con prdida de los alquileres ya pagados y con el reconocimiento de un crdito por los que debi pagar hasta el momento del desalojo. Este procedimiento se propone como objetivo estimular el ofrecimiento de lotes o viviendas ya construidas, otorgando al dador garantas de que su crdito ser satisfecho fielmente y, en caso contrario, de que podr recuperar prontamente el inmueble. Todo ello, sin desproteger al tomador, pues se le da oportunidad de conservar el inmueble, pagando lo que adeuda.

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X CONTRATO DE TRABAJO 1. Conceptos generales

744. Concepto. Segn el artculo 1623, el contrato de trabajo (llamado en el Cdigo locacin de servicios) tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Es una definicin que peca por falta de precisin y que puede aplicarse tanto al contrato de trabajo como a la locacin de obra. Con mayor rigor jurdico, la ley 20.744 dice que habr contrato de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominacin, siempre que una persona fsica se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de sta, durante un perodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneracin (art. 21). En esta definicin quedan precisados los rasgos fundamentales del contrato: una de las partes se obliga a prestar un traba.]o personal y se obliga a prestarlo bajo la dependencia de la otra. Segn hemos de verlo ms adelante, estos caracteres permiten distinguirlo de la locacin de obra, aunque debemos decir desde ya que existe una zona intermedia en la que la lnea demarcatoria de ambos contratos pierde su nitidez conceptual La retribucin se llama salario (que ordinariamente se fija por da de trabajo) o sueldo (que generalmente se fija por mes). El quantum de la retribucin est por lo comn referido al tiempo de los servicios, pero puede vincularse tambin con el resultado del trabajo (trabajo a destajo o premios a la productividad). No es incompatible con la relacin laboral el reconocimiento de una participacin en los beneficios de la empresa, ni el pago de las comisiones o porcentajes sobre los negocios concluidos. Por ltimo hay que agregar que el patrn o empleador suele asumir ciertas obligaciones accesorias, pagaderas en especie; tal, por ejemplo, la asistencia mdica o farmacutica de los trabajadores.

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745. Terminologa. Siguiendo la tradicin romana, nuestro Cdigo llama a este contrato locacin de servicios; locatario, arrendatario o in-quilino al que contrata el servicio y paga su precio y locador o arrendador al que lo presta (art. 1493). Es una terminologa anacrnica, basada en circunstancias histricas desaparecidas; su supervivencia en el derecho moderno es un fenmeno sorprendente. En el derecho romano primitivo era natural que se denominase locacin tanto al contrato por el cual se arrendaba una cosa o se prometa un servicio. Porque el servicio lo prestaba un esclavo; ste era una propiedad de su dueo, quien lo alquilaba como quien alquila una cosa. Pero aplicado al hombre libre esa denominacin carece ya de sentido. Nada hay tan impropio y equvoco como aplicar el mismo nombre a dos contratos tan diferentes como aqul por el cual se entrega en arrendamiento una cosa y aqul por el cual una persona se compromete a trabajar para otra. Nuestro Cdigo envuelve ambos contratos no ya en una terminologa comn sino hasta en una definicin comn, definicin en la que la nica distincin consiste en la sustitucin de la palabra cosa por servicio (art. 1493). Si la denominacin de locacin de servicios resulta hoy difcil de digerir, mucho ms lo es llamar locatario al empleador y locador al trabajador. Estas palabras no traducen ya la idea que se quiere expresar; y por ms que estn en el Cdigo hay que abandonarlas por otras ms apropiadas y realistas. Lo asombroso es que la terminologa romnica haya perdurado prcticamente hasta nuestros das. Un Cdigo tan moderno como el peruano (art. 1764) o el brasileo (art. 1216), todava la emplean, o el espaol que se refiere al arrendamiento de servicios (art. 1583); pero todos los cdigos recientes lo llaman contrato de trabajo (Cdigo suizo, arts. 319 y sigs.; mexicano, art. 2605; venezolano, art. 1629; alemn, arts. 611 y sigs., que habla de contrato de servicios, lo mismo que el paraguayo, arts. 845 y sigs.). 746. Importancia de este contrato: lmites de nuestro estudio. El contrato de trabajo no slo constituye en nuestros das el vrtice en que se apoya principalmente la produccin y la economa, sino que su regulacin se vincula con la justicia distributiva, la paz social y aun con la misma organizacin poltica del Estado. Ha trascendido del orden privado al pblico. Se comprende as que se haya producido un verdadero estallido de la nocin romnica de la locacin de servicios. Hoy, este contrato, al que Vele/, dedic tan slo 6 de los 4051 artculos del Cdigo, est regulado porua minuciosa ley (la 20.744, modific. por las leyes 21.297 y 21.824), que con-liene 277 artculos. Ms an: en la gran mayora de los cnsos el contrato di-

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recto e individual ha sido reemplazado por los contratos colectivos de trabajo, a los cuales deben ajustarse empleadores y trabajadores, y en los que se fijan minuciosamente los derechos y deberes de las partes, horario de trabajo, remuneraciones, ascensos, indemnizaciones, despido, etctera. Ordinariamente la autonoma de los contratantes se limita a prestar el consentimiento para establecer la relacin laboral; todo lo dems est regido por los contratos colectivos o las leyes especiales. Las pocas disposiciones del Cdigo carecen en su mayor parte de toda vigencia prctica. Aplicada la legislacin laboral por jueces especiales que ven en ella un todo orgnico, regido por principios propios, se niegan inclusive a reconocerles el carcter de normas supletorias. Como el estudio de dicha legislacin no puede hacerse como un simple captulo de un tratado de derecho civil, nos limitaremos aqu a precisar el concepto, naturaleza y caracteres de este contrato y a una breve exgesis de los textos legales. 747. Caracteres. El contrato de trabajo tiene los siguientes caracteres: a) Es consensual; queda concluido por el simple consentimiento y no est sujeto a ninguna formalidad, salvo lo que dispongan las leyes o las convenciones colectivas en casos determinados (art. 48, ley 20.744). b) Es oneroso; es verdad que nada se opone a que una persona preste servicios gratuitos a un tercero; pero esto no sera ya un contrato de trabajo, sino una liberalidad. c) Es conmutativo porque las contraprestaciones recprocas se presumen equivalentes. 748. Paralelo entre otros contratos afines. El contrato de trabajo asume modalidades muy variables, que a veces le quitan tipicidad y hacen ms difcil la tarea de deslindar su concepto en relacin a otros contratos afines. 749. a) Con la locacin de obra. La mayor dificultad se presenta en su comparacin con la locacin de obra. En ambos casos, en efecto, una de las partes promete un trabajo a cambio de una remuneracin en dinero. Cul es entonces el criterio que permite distinguir estos contratos? Digamos desde ya que el problema tiene la mayor importancia prctica, porque el rgimen legal de ambos difiere fundamentalmente: 1) En caso de ruptura

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del contrato por quien lo retribuye, el patrn slo deber pagar el trabajo realizado ms una indemnizacin por preaviso y despido, en tanto que el que encarg la obra debe pagar toda la utilidad que el empresario deba obtener de la obra completa (art. 1638). 2) Los riesgos de la cosa estn a cargo del empresario y si ella se destruye por caso fortuito, el empresario no tiene derecho a reclamar la retribucin, a no ser que haya mora en recibirla o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales (art. 1630); en el contrato de trabajo los riesgos estn a cargo del patrn o empleador. 3) La legislacin del trabajo se aplica nicamente al contrato de trabajo (aunque no siempre a todos) y no a la locacin de obra (aunque algunos pequeos empresarios sean a veces favorecidos con sus beneficios). 4) El patrn o empleador responde frente a terceros por el hecho de sus obreros o empleados (art. 1113), en tanto que el dador de la obra no responde por los hechos del empresario. 5) En casos de concurso o quiebra, los obreros o empleados tienen el privilegio sobre los bienes muebles que se encuentren en el establecimiento donde hayan prestado sus servicios o que sirvan para su explotacin, por seis meses de sueldo (art. 268, ley 20.744 y art. 241, inc. 2, ley 24.522). 6) La accin para reclamar el pago del precio en la locacin de obra se prescribe por diez aos (art. 4023), dado que no hay plazos especiales; en cambio, la derivada del contrato del trabajo prescribe a los dos aos (art 256, ley 20.744). Veamos ahora cules son los criterios sostenidos en doctrina para fundar la distincin entre ambos contratos: 1) De acuerdo con un primer criterio, la distincin entre ambos contratos debe fincarse en el modo de retribucin; si la remuneracin se paga en relacin con el tiempo de duracin del trabajo, hay contrato de trabajo; si se paga en relacin con la obra, por pieza o a destajo, hay locacin de obra. En el primer caso, la obligacin del trabaj ador sera divisible; en el segundo, indivisible. A poco que se examine el problema, se advierte la falsedad de este criterio. La forma de la remuneracin es un elemento accesorio del contrato, incapaz por s slo de modificar su naturaleza. El precio estipulado por pieza se calcula habitualmente sobre la base de lo que ganara en jornales un hombre que trabajara con diligencia; en el fondo no es sino un procedimiento ideado por los patrones para protegerse contra la pereza de la mano de obra. Si se piensa que la principal razn de la distincin de estos contratos es la necesidad de proteger al obrero por qu se protegera ms al pagado por jomadas que al pagado por piezas? 2) De acuerdo con un segundo punto de vista, la distincin debe fincarse en \'d finalidad perseguida al contratar. Si las partes tienen en vista al

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trabajo en s y no su resultado u obra, hay contrato de trabajo; si lo que se tiene en mira es el resultado de dicho trabajo, hay locacin de obra. En el primer caso habra una obligacin de medios; en el segundo de resultado. Este criterio es acertado como principio general y penetra con agudeza en la raz de la distincin conceptual de ambos contratos; pero llevado a la prctica, es por lo comn insuficiente para resolver los problemas que se presentan en esa zona gris en la que estos contratos se aproximan y se tocan. Decir que no se tiene en cuenta el resultado en el trabajo a destajo o en el sobresalario pagado por mayor rendimiento, es bastante forzado. Sin dejar de tener en cuenta esta diferencia general, es bueno aplicar otros criterios ms precisos de distincin en los casos dudosos. 3) Finalmente, de conformidad con un tercer criterio, al que por nuestra parte adherimos, la distincin debe fincarse en esta circunstancia esencial: habr contrato de trabajo cuando existe relacin de dependencia del trabajador respecto del patrn o empleador; habr locacin de obra si el que presta sus servicios lo hace independientemente, por su propia cuenta. Racionalmente parece lgico basar la distincin en el elemento que mejor tipifica el contrato de trabajo cuando el problema se examina desde el ngulo econmico-social. Pues precisamente es la situacin de subordinacin del trabajador al empleador la que justifica la proteccin legal de quien se encuentra en un estado de inferioridad. 750. b) Con el mandato. A primera vista la confusin entre ambos contratos parece imposible; por uno se promete un servicio o trabajo realizado bajo la direccin del empleador, a cambio de una retribucin; por otro se otorga una representacin para celebrar actos jurdicos por el mandante; pero hay casos en que la distincin no resulta tan clara: habr que tener en cuenta si existe o no representacin y si la tarea que se encomienda implica o no subordinacin del que la lleva a cabo. La existencia de una representacin es por lo comn suficiente de por s para configurar el mandato; pero tambin existe en algunos contratos de trabajo tpicos, como por ejemplo, el que realiza el vendedor de una casa de comercio. En este caso, lo esencial es la labor material prestada, la relacin de subordinacin del empleado a su patrn; la representacin viene a ser slo un accesorio de dicha tarea, que no por ello pierde su carcter de contrato de trabajo. Por el contrario, es frecuente que el cumplimiento del mandato implique la realizacin de una serie de trabajos continuados, que le dan a la relacin jurdica el aspecto de un contrato de trabajo. Tal por ejemplo, el administrador de una estancia, de una industria o comercio, etctera. En este caso habr que

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distinguir estas situaciones: si el administrador acta bajo la inmediata vigilancia y direccin de su principal, siendo por el contrario, muy estrecho y reducido el campo de desenvolvimiento de su poder de representacin, hay contrato de trabaj o; por el contrario, si el poder de representacin ocupa un primer plano, si las atribuciones para decidir y comprometer al administrado son amplias, habr mandato, por ms que su ejecucin implique tambin una tarea material e intelectual continuada. 751. c) Con la sociedad. Las situaciones dudosas han podido presentarse en algunos contratos de trabajo en los que se estipula una participacin en los beneficios o una habilitacin. Sin embargo, aun en esas hiptesis la configuracin del contrato de trabajo es clara. El obrero o el habilitado participan de las ganancias pero no de las prdidas, lo cual es esencial para caracterizar la sociedad; adems estn subordinados a un patrn o empleador; nada hay de la paridad y espritu igualitario que es de la esencia de la sociedad, ni tienen tampoco participacin en el manejo del negocio o empresa. 752. d) Con el depsito. Cuando una persona entrega una cosa a otra para que se la cuide gratuitamente, el depsito est claramente configurado; pero las dificultades comienzan cuando se trata de depsito oneroso o retribuido. En tales casos, parece lgico atender al siguiente criterio de distincin: si el servicio o trabajo se presta bajo la direccin del que entreg la cosa y existe entre las partes una relacin de dependencia, el contrato ser de trabajo; por el contrario, si el que recibe la cosa acta independientemente, habr depsito. Tambin deber tenerse en cuenta si la actividad prometida excede de la simple guarda y conservacin, en cuyo caso no habr depsito sino locacin de obra o de servicios. 753. e) Con la locacin de cosas. Dijimos ya que estos contratos confundidos conceptualmente en sus orgenes romnicos, constituyen hoy figuras jurdicas notoriamente distintas. Pero tambin hay una zona de duda. As ocurre con el contrato de prestacin de servicios telefnicos, de suministro de energa elctrica, de hospedaje, de abono a espectculos teatrales, de exposiciones, etctera. De ellos nos hemos ocupado en el nmero 491. 754. Contrato de aprendizaje. Es el aprendizaje un contrato de 1 r.ibajo? El problema no se presenta desde luego con relacin al aprendizaje que se, cumple en escuelas oficiales o privadas legalmenle iiiilorizadas; el

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menor no recibe retribucin alguna y a veces debe pagar sus cursos. No hay aqu sino una relacin tpica de maestro a alumno. Muy distinta es la situacin de los aprendices que trabajan en el comercio o industria y reciben por ello un salario. Es obvio que en la realidad de la vida, el patrn no tiene la menor intencin de ensear un oficio, sino de conseguir mano de obra ms barata; en el aprendiz puede haber, es verdad, el propsito de aprender, pero generalmente prima el de ganarse su sustento. Es decir, sustancialmente esta relacin configura un contrato de trabajo, por ms que haya en l un ingrediente especfico, el aprendizaje, que integra el contrato de trabajo tpico. Esta conclusin tiene una gran importancia prctica; si el aprendizaje fuera nada ms que eso, es decir, estudio, enseanza, educacin, podra el padre obligar a sus hijos a seguir un aprendizaje cualquiera, aun contra su voluntad; no es esa la solucin de nuestro Cdigo, que exige el consentimiento del aprendiz (art. 280, Cd. Civ. y art. 4, ley 24.465); adems, no gozara ste de los beneficios de las leyes obreras (lmite de jornada, indemnizacin por accidente, por despido, etc.), de los que, por el contrario, goza actualmente en nuestra legislacin, en la que existen normas especficas de reglamentacin y proteccin de esta forma de trabajo (art. 4, ley 24.465). 755-793. Empleados y funcionarios pblicos. La relacin que une al empleado con el Estado escapa al esquema civilista del contrato de trabajo; se trata de una relacin de derecho pblico, regido por las normas especficas del derecho administrativo. Los empleados carecen de los beneficios de la legislacin laboral. Debe decirse empero que la tendencia cada vez ms notoria a proteger al trabajo en todas sus formas, se manifiesta tambin en este caso. La organizacin de los empleados pblicos en gremios y sindicatos, les ha permitido luchar por sus derechos frente al Estado, como lo hacen los trabajadores frente al patrn. De ah han resultado leyes, decretos o estatutos que tienen mucha semejanza con los contratos colectivos de trabajo. Pensamos que la etapa final de este proceso ser el reconocimiento pleno del carcter laboral de la funcin pblica. 2. Contratos de servicios 794. Naturaleza jurdica. La naturaleza jurdica de los servicios prestados por abogados, mdicos, ingenieros, arquitectos, etctera, hadado lugar a una larga controversia jurdica. En el derecho romano la distincin con los trabajos manuales era tajante; slo los primeros se consideraban

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propios del hombre libre y para ste era un deshonor hacerse pagar un trabajo intelectual, que tena carcter esencialmente gratuito; slo se pagaba el trabajo manual. En nuestros das, las ideas han sufrido un cambio sustancial. El trabajo manual no es ya un deshonor sino que, por el contrario, hace honor al que lo cumple. Y si en el fondo de la conciencia de mucha gente subsiste an la idea de que el trabajo intelectual es ms apropiado para las personas pertenecientes a las clases elevadas y el manual para las inferiores, esta idea no tiene ninguna concrecin legal. Todo trabajo, sea intelectual o material, merece igual respeto. Esto no significa que estn sometidos al mismo rgimen jurdico. Hay entre ellos profundas diferencias de naturaleza, que forzosamente deben traducirse en su regulacin legal. Con respecto a la naturaleza jurdica de los servicios prestados por los profesionales liberales, se han sostenido diversas opiniones: a) Para algunos autores, la relacin que vincula al profesional con su cliente, es de mandato. Es una teora que tiene su inspiracin en la idea romana de que no era posible asimilar la actividad profesional a la locacin de servicios; pero la idea no resiste el anlisis y ha sido desechada en la doctrina moderna. El mandato supone siempre representacin para la celebracin de un acto jurdico; los mdicos, arquitectos e ingenieros no representan a su cliente ni realizan actos jurdicos, sino materiales. b) Para otros, es una locacin de servicios. Se tratara simplemente de una forma de trabajo y como tal incluido en aquella figura. Nos parece una doctrina inaceptable; el contrato de trabajo implica la subordinacin del trabajador al empleador y las profesiones liberales se caracterizan precisamente por su independencia; las leyes laborales no se aplican sino en contados aspectos a los profesionales liberales. Encajar forzadamente la prestacin de estos servicios dentro del esquema jurdico del contrato de trabajo, es a todas luces forzado y falso. c) Otros autores sostienen que es una locacin de obra. Pero los profesionales nunca o casi nunca prometen un resultado; adems, el rgimen legal de ambos contratos acusa marcadas diferencias: el que contrata un profesional puede prescindir de sus servicios sin tener que pagarle todo lo que hubiera podido ganar de terminar su cometido (pleito, tratamiento mdico, etc.), obligacin que en cambio pesa sobre quien encarga a otro una obra; los plazos de prescripcin de las acciones nacidas de ambos contratos son distintas, pues mientras la derivada de cobro de honorarios de mdicos y de abogados prescribe a los dos aos (art. 4032), en la locacin de obra rige la prescripcin comn de diez aos (art. 4023).

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d) Una importante corriente doctrinaria, sostiene que se trata de un contrato multiforme, que asume a veces el carcter de locacin de servicios, otras de locacin de obra, otras, en fin, de mandato. As, el servicio prestado por un abogado, mdico, arquitecto o ingeniero a sueldo, ser contrato de trabajo, porque existe subordinacin al principal, cuyas instrucciones debe acatar; no se tiene en cuenta el resultado de su trabajo, sino el trabajo en s mismo; y finalmente, la remuneracin se paga en relacin al tiempo trabajado y no a la tarea efectuada. En cambio, los servicios que presta un abogado al cliente que le encarga un pleito, el mdico que trata u opera a un enfermo particular, el arquitecto o ingeniero a quien se encargan los planos de un edificio, configuran una locacin de obra. Finalmente, cuando el profesional asume la representacin de su cliente, como lo hace el procurador judicial, habr mandato. Aunque la teora que hemos mencionado en ltimo trmino es ms flexible y pone de manifiesto un criterio ms realista que las anteriores, no por ello es, nos parece, menos inexacta. Insiste en el error de encuadrar este contrato dentro de los moldes de los contratos tpicos tradicionales. Es una idea que no resiste el anlisis. La circunstancia de que el abogado o mdico est a sueldo, no lo convierte en dependiente del empleador, tal como esa dependencia se entiende en la relacin laboral. Es verdad que a veces deben someterse a ciertas exigencias de horario y asistencia, pero de cualquier modo, dentro del ejercicio de su profesin de abogar o curar, ellos actan con una completa independencia de criterio. El trabajo del abogado o mdico que atiende a su cliente en su propio bufete o consultorio, no es tampoco una locacin de obra, como antes se ha demostrado. Resulta contra natura escindir una actividad sustancialmente idntica, en tres contratos distintos. La labor de los profesionales es siempre la misma, sea que trabajen a sueldo o por cuenta propia; tambin son iguales sus responsabilidades morales, profesionales, civiles y penales. Por nuestra parte pensamos que es necesario apartarse de los esquemas tradicionales del contrato de trabajo, la locacin de obra y el mandato y aceptar que estamos en presencia de un contrato atpico, al cual no se puede aplicar con propiedad ninguna de aquellas denominaciones clsicas. Hay que agregar, sin embargo, que la tendencia contempornea de proteger el trabajo en todas sus formas, tiende al acercamiento de este contrato con el de trabajo, particularmente cuando el profesional est a sueldo. Como expresiones importantes de esta tendencia puede citarse el decreto 22.21111945 relativo a los mdicos y dems profesionales del arte de curar, cuyo artculo 6 les hace extensivos los beneficios de la ley 11.729; de igual modo, numerosos fallos han declarado que los profesionales liberales que

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414 prestan sus servicios a sueldo, estn amparados por dicha ley; las leyesju-bilatorias tambin los protegen, sea que estn a sueldo o ejerzan sus actividades por su propia cuenta.
A. SERVICIOS DE ABOGADOS Y PROCURADORES

795. Remuneracin.Las partes podrn convenir libremente el precio de los servicios profesionales (art. 1627, Cd. Civ., ref. por ley 24.432, art. 3); vale decir, pueden establecerlo en una suma fija o bien en una participacin en el resultado de la gestin. Tratndose de honorarios devengados en juicio, si no hubiere convenio entre las partes, ellos sern fijados por el juez de conformidad con una escala que establecen las leyes provinciales de aranceles; pero el conjunto de todos los honorarios profesionales (abogados, procurados, peritos) devengados en primera o nica instancia, no podr exceder del 25% del monto de la sentencia o transaccin; pero a los efectos del cmputo de dicho porcentaje no se tendr en cuenta los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas (prrafo agregado al art. 505, Cd. Civ., por la ley 24.432). 796. Pacto de cuota litis. La existencia de un arancel legal no impide a los abogados y procuradores suscribir con su cliente el llamado paci de cuota litis, por el cual ambas partes se asocian en el resultado del pleito; el profesional sigue el albur del litigio, cargando inclusive con las costas del juicio que se pierde, siempre que no exista una clusula contractual en contrario, a cambio del reconocimiento de un porcentaje sustancial para el caso de triunfo. a) Forma. A diferencia del decreto 30.439/44 que prescriba la forma escrita, la ley 21.839 no contiene disposiciones sobre este punto. Rige pues el principio de la libertad de las formas, aunque lo normal es la escrita. b) Efectos. El profesional adquiere un derecho al resultado lquido del pleito, que no puede exceder del 40% computados los honorarios del abogado y procurador; queda siempre a salvo el derecho del abogado a percibir de la parte contraria, vencida en las costas, los honorarios que se regularen (art. 4, ley 21.839). Cuando la participacin del profesional excediere del 20%, los gastos y costas del juicio estarn a cargo de aqul, salvo pacto en contrario (art. 4, ley 21.839).

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c) Pleitos en que est prohibido. No podrn ser objeto del pacto de cuota litis los juicios previsionales, alimentarios o de familia (art. 4, ley 21.839). 797. Ruptura del contrato por voluntad unilateral del cliente. La ruptura del contrato por voluntad unilateral del cliente, debe ser analizada con relacin a tres hiptesis posibles: a) Si se trata de la relacin ordinaria entre el cliente y el abogado que trabaja por su propia cuenta, aqul slo deber los honorarios correpon-dientes al trabajo ya efectuado y no responde por lo que el profesional esperaba legtimamente ganar con su restante actuacin en el juicio. Es la solucin implcita en los artculos 37 y siguientes de la ley 21.839 (que establece la significacin porcentual de cada una de las etapas del proceso en orden a la regulacin de honorarios) y est consagrada por la prctica invariable de los tribunales. Est bien que as sea, porque la vinculacin entre abogado y cliente es una relacin de confianza y no puede exigirse a ste que contine bajo el patrocinio de una persona en quien ya no confa, por ms que no est en condiciones de probar la existencia de hechos suficientemente graves como para reclamar la resolucin del contrato por culpa del profesional. b) Si se hubiera convenido pacto de cuota litis, la situacin es distinta porque el profesional ha realizado gastos y ha adquirido contractualmente el derecho a una parte de lo que resulte del pleito. Por tanto, el cliente no podr prescindir de sus servicios a menos que pague al profesional el mximo que le poda haber correspondido en caso de xito (adems del reembolso de las costas) o que ste haya incurrido en negligencia manifiesta, declarada por el juez. En este ltimo caso estaramos en presencia de un incumplimiento del abogado que autoriza al cliente a rescindir el contrato, conforme con los principios generales (art. 1204, Cd. Civ.). c) Finalmente, si el abogado estuviera a sueldo del cliente y su labor se desenvolviera con las caractersticas de subordinacin, habitualidad y profesionalidad, tendr derecho a la indemnizacin de preaviso y despido. 798. Prescripcin. Los honorarios de abogados y procuradores prescriben a los dos aos contados desde que feneci el pleito por sentencia y transaccin, o desde la cesacin de los poderes del procurador, o desde que el abogado ces en su ministerio (art. 4032). En cuanto al pleito no terminado y proseguido por el mismo abogado, el plazo ser de cinco aos

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contados desde que se devengaron los honorarios, si no hay convenio entre las partes sobre el tiempo de pago (art. citado). Pero si los honorarios han sido ya regulados o integran la condenacin en costas a cargo de la otra parte prescriben por diez aos. La prescripcin corta del artculo 4032 slo se refiere a los honorarios devengados judicialmente; la accin relativa a trabajos extrajudiciales se rige por el trmino ordinario del artculo 4023.
B SERVICIOS MDICOS

799. Responsabilidad profesional.La actuacin culpable o dolosa del mdico, puede dar origen a distintas sanciones: a) en primer trmino, de carcter estrictamente profesional, cuando se ha apartado de las reglas ticas que presiden el ejercicio de la medicina; b) en segundo lugar, de tipo penal, como son las sanciones previstas por los artculos 84 y 86, Cdigo Penal, para quienes por imprudencia o impericia en el arte de curar causaren la muerte a una persona o para los mdicos que colaboran en abortos; c) finalmente, hay tambin sanciones de carcter civil, que han dado origen a complejos problemas jurdicos y que son las que ocuparn nuestra atencin. 800. Carcter de la responsabilidad civil de los mdicos. Segn una primera opinin, sostenida por eminentes autores (Salvat, Mazeaud, Lalou), y por una jurisprudencia largamente predominante, la responsabilidad del mdico por culpa o negligencia en el ejercicio de su profesin es de carcter contractual, puesto que no ha cumplido con sus obligaciones conforme se haba comprometido a hacerlo. Teora a la cual puede hacerse una objecin elemental: que muchas veces no hay contrato alguno entre el mdico y el enfermo, como ocurre cuando atiende a una persona que se encuentra en estado de inconciencia como secuela de un accidente, o cuando se atiende a un enfermo por cuenta de terceros (mdico que est a sueldo de una compaa o empresa para la atencin de su personal). Es precisamente esta observacin la que ha llevado a otros autores a sostener que si media contrato entre mdico y enfermo, la responsabilidad es contractual y caso contrario, cuasidelictual (Colombo, Demolombe). Pensamos que aceptar esta teora significa juzgar a la luz de distintos conceptos y distintas reglas jui-idicds, una responsabilidad idntica. La que pesa sobre el mdico que atiende un enfermo en su consultorio o lo opera con su consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene el profesional que atiende al obrero de

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una compaa o que opera de urgencia a un accidentado que se encuentra en estado de inconciencia. La responsabilidad es legalmente la misma. No surge ella de la celebracin de un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato. En otras palabras, es una responsabilidad extracontractual (Nast, Ros). Cabe agregar que la cuestin es importante en lo que atae a la prescripcin, pues si se acepta que la responsabilidad deriva del contrato, se aplica el trmino comn del artculo 4023, en tanto que si se admite su carcter extracontractual, la accin prescribe a los dos aos (art. 4037). Es este un argumento ms en favor de la tesis que propugnamos; es bueno evitar que los mdicos estn expuestos a acciones por reparacin de daos intentadas despus de largos aos. Antiguamente predominaba la opinin de que los mdicos slo respondan en caso de culpa grave en el ejercicio del tratamiento del enfermo; pero hoy tanto la doctrina como la jurisprudencia se inclinan por admitir que los mdicos responden de toda culpa, sea o no grave. Bien entendido que ellos no responden por la falta de curacin del enfermo; basta que hayan obrado con la debida diligencia y con un razonable conocimiento del arte de curar, para quedar exentos de toda responsabilidad, aunque el tratamiento no haya dado resultado. Segn la opinin corriente, su obligacin es de medios, no de resultado, salvo el caso excepcional de la ciruga esttica, en el cual se promete un resultado, que es el mejoramiento del aspecto esttico del paciente. Una jurisprudencia prcticamente unnime, haba decidido que, tratndose de una obligacin de medios, es el que demanda por daos y perjuicios, a quien corresponde probar la culpa del mdico. Pero hoy tiende a prevalecer otra corriente jurisprudencial, conforme con la cual la prueba corresponde a ambas partes; al mdico corresponde probar la no culpa, puesto que por sus conocimientos cientficos y por haber actuado personalmente, es quien est en mejores condiciones de acreditar que actu con la debida diligencia. 801. Honorarios fijados por contrato. En materia de servicios mdicos, no existen aranceles profesionales: el punto queda librado a la voluntad de las partes. El convenio ser vlido siempre que el acto no importe lesin o aprovechamiento del estado de necesidad del cliente (sobre el pun-lo vase nros. 602 y 774, Manual de Parte General). 802. Determinacin de honorarios no convenidos. Pocas veces rl mdico o el enfermo pueden invocar en su favor un contrato relativo al

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418 monto de los honorarios. O bien el enfermo se ha sometido al tratamiento sin hablar de honorarios, o bien el punto ha sido tocado en una conversacin privada, de la que no hay pruebas. Planteada la cuestin judicialmente, los jueces deben fijarlos segn su prudente criterio y teniendo en cuenta: a) importancia de los servicios prestados, gravedad de la enfermedad, nmero de visitas; b) situacin econmica del enfermo o de quien est obligado a pagar el servicio; c) relieve profesional del mdico. A veces se ha tomado en cuenta tambin el resultado feliz del tratamiento. 803. Ruptura del contrato por decisin unilateral de las partes. El enfermo que ha convenido con un mdico el tratamiento de una enfermedad, puede en cualquier momento prescindir de sus servicios, sin otra obligacin que pagarle los que ya le hubiere prestado y no lo que el mdico esperase ganar con el tratamiento completo. Es una solucin impuesta por razones similares a las que pusimos de relieve con motivo de la ruptura del contrato entre los abogados y sus clientes: el tratamiento se funda en la confianza depositada por el enfermo en su mdico; y no es concebible que se le imponga la obligacin de continuar con sus servicios, cuando ya la ha perdido. Si el mdico est remunerado a sueldo, en condiciones de subordinacin, continuidad en la prestacin del servicio, horario, etctera, la ruptura unilateral por el empleador hace surgir en su favor el derecho a la indemnizacin por despido y preaviso (art. 6, decreto 22.212/1945). Tambin el mdico puede en cualquier momento poner fin a la prestacin de sus servicios, siempre que la interrupcin no sea intempestiva ni pueda provocar perjuicios en la salud del enfermo que queda sin asistencia, en cuyo caso ser responsable de los daos que ocasione. 804. Prescripcin. La accin por cobro de los honorarios mdicos prescribe por dos aos; el plazo corre desde los actos que crearon la deuda
(art. 4032).

Si se trata de una enfermedad breve o de una operacin quirrgica, el plazo se cuenta desde que concluy el tratamiento, no desde el momento en que se prestaron cada uno de los servicios, pues ellos constituyen un todo indivisible; en cambio, si la enfermedad es crnica, la prescripcin corre a partir del 31 de diciembre de cada ao durante el cual se va prestando la aten-cin mdica, pues la costumbre profesional es pasar la cuenta a fin de ao.

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C SERVICIOS DE ARQUITECTOS, INGENIEROS Y AGRIMENSORES

805. Naturaleza jurdica. La naturaleza jurdica de los servicios prestados por los arquitectos e ingenieros es de las cuestiones ms debatidas. Mientras que algunos autores ven en ellos un mandato, otros lo conciben como una locacin de obra, otros, en fin, como un contrato complejo. La dificultad se debe, sobre todo, a la variedad de tareas que tales profesionales imponen. Los arquitectos o ingenieros pueden limitarse a proyectar la obra o pueden tambin dirigirla; con frecuencia estn autorizados por el dueo para aceptar o rechazar materiales y para verificar y aprobar las cuentas. A nuestro juicio, el problema no puede resolverse sino sobre la base de una discriminacin de tareas: a) En cuanto proyectista, el arquitecto o ingeniero realiza una creacin intelectual especfica de su profesin; en este aspecto, estamos en presencia de un contrato atpico. b) En cuanto director de obra, sus funciones parecen encuadrar tpicamente en el concepto de locacin de obra y no de mandato, como se ha pretendido, pues no tiene la representacin del propietario para la celebracin de actos jurdicos, sino que cumple la tarea de vigilancia y direccin que ste le ha encomendado. c) Si el arquitecto est, adems, autorizado por el dueo a verificar y aprobar las cuentas presentadas por el constructor, hay indiscutiblemente mandato, pues se trata de actos jurdicos que obligan al dueo o mandante, a quien debe reconocrsele la potestad de revocar en cualquier momento dicha autorizacin. 806. Remuneracin. La retribucin de los servicios prestados por ingenieros, arquitectos y agrimensores est sujeta a arancel (decretos 7887/1955 y 16.145/1957), que fija las retribuciones mnimas (art. 1, dec. 16.145/1957); todo convenio que estableciera una cantidad menor sera ineficaz, pues las disposiciones legales son de orden pblico (art. citado); pero nada se opone a que las partes convengan una retribucin ms elevada. Sin embargo, estas disposiciones se pueden poner hoy en duda, toda vez que el decreto 2284/91 ha dejado sin efecto las declaraciones de orden pblico en materia de aranceles que fijen honorarios como retribucin de servicios profesionales (arts. 8 y 118).

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Para dar flexibilidad al sistema, los Consejos Profesionales quedan autorizados a disminuir los honorarios en la medida y oportunidad que el ejercicio profesional les aconseje (dec. 16.145/1957). 807. Ruptura unilateral del contrato. La persona que encarga a un ingeniero, arquitecto o agrimensor la confeccin de planos, proyectos o direccin de obra, no puede prescindir de sus servicios sin pagarle el trabajo ya realizado y las ganancias que hubiera podido obtener en caso de concluir los trabajos encomendados. En esta hiptesis no existen las razones especficas que en el caso de los mdicos y abogados obligan a adoptar una solucin restrictiva, y recuperan plena vigencia los principios generales relativos a la indemnizacin por incumplimiento de las obligaciones contradas, indemnizacin que debe comprender tanto el dao emergente como el lucro cesante (arts. 519 y sigs.). De igual modo, el profesional que sin justa causa legal interrumpe su trabajo y se niega a llevarlo a trmino, debe indemnizar a su cliente de todos los daos y perjuicios que tal actitud le signifique. Los profesionales que trabajan a sueldo y en relacin de dependencia, gozan de la proteccin de la ley de despido. 808. Prescripcin. No existe plazo especial para la prescripcin de los honorarios de arquitectos, ingenieros y agrimensores; se aplica por consiguiente, el plazo comn de diez aos del artculo 4023. 3. Contratos deportivos 809. Naturaleza jurdica.La atraccin que el deporte ejerce sobre el espritu del hombre moderno ha dado origen a un nuevo tipo de contrato, que vincula al deportista con los clubes, entidades promotoras de espectculos, managers, etctera. Se trata de una figura jurdica que no ha atrado hasta ahora la atencin de los juristas; la literatura sobre el tema es pobr-sima, no obstante su difusin e importancia. El primer problema a dilucidar es el de su naturaleza jurdica. Algunos tribunales, movidos por la tendencia contempornea a proteger toda forma I fe la de actividad humana, han declarado que se trata de un contrato de tra-hajo. Es, nos parece, una tesis insostenible. Las diferencias entre ambos contratos son notorias y sustanciales. Es verdad que el deportista profesional est muchas veces sometido a una disciplina rigurosa; pero esto es ms bien una exigencia del entrenamiento, destinado a lograr una plenitud fsi-c.i, y poca semejanza tiene con la subordinacin propia del contrato de tra-

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bajo. Por lo dems, la actividad del deportista no se vincula con la produccin, ni con las relaciones entre el capital y el trabajo; puede ser objeto de sanciones disciplinarias no slo por su empleador, sino tambin por entidades extraas al contrato, que tienen la direccin general del deporte y que pueden aplicar penas inclusive contra la voluntad del empleador, lo que resultara inconcebible en un contrato de trabajo; el deportista puede ser inhabilitado para actuar dentro y fuera del pas, lo que. es incompatible con el principio esencial de la libertad de trabajo; el empleador puede hacer retenciones de sueldo o salarios en concepto de multas, cosa que no puede hacer el patrn (art. 4, ley 11.278); no se aplican a los deportistas las disposiciones relativas a los accidentes del trabajo, la indemnizacin de despido, el pago del aguinaldo; ni se conciben respecto de ellos los contratos colectivos, puesto que el deportista notorio tiende a diferenciarse de sus compaeros y a crearse una situacin de mximo privilegio, en tanto que el espritu que impulsa los contratos colectivos es esencialmente igualitario. En suma, no se les aplica la legislacin laboral. Slo a martillazos, dice Mossa, podra encajarse esta figura jurdica dentro del marco del contrato de trabajo. Es necesario admitir, por lo tanto, que se trata de un contrato atpico, que no encuadra dentro de las figuras clsicas legisladas en el Cdigo y que debe llamarse contrato deportivo. 810. Remuneracin. La remuneracin del deportista profesional asume las ms variadas formas. As, por ejemplo, los boxeadores de segunda categora son pagados con una cantidad fija, en tanto que las figuras de primera magnitud tienen por lo comn un porcentaje sobre las entradas y frecuentemente se les garantiza una suma mnima. Los jugadores de ftbol tienen sueldos fijos y adems reciben premios por partidos ganados, por puntos logrados y por primas pagadas en el momento de la concertacin o renovacin del contrato. Estos pagos extraordinarios suelen tener mucha mayor importancia que el sueldo fijo y confieren al contrato un carcter aleatorio. A falta de disposiciones legales especficas, toda esta materia ha quedado librada al principio de la libertad contractual y a los estatutos especiales que se hubieran dictado. 811. Contrato de boxeo: su validez; clusula de irresponsabilidad. Muchos son los deportes que entraan riesgos fsicos, a veces graves, pero el boxeo es el nico en el cual los contendientes se proponen golpear al otro hasta desvanecerlo si es posible. Las consecuencias no queridas suelen ser la desfiguracin (Irl rosiro, la demencia traumtica, la muerte.

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Cabe pues preguntarse si es legalmente vlido el contrato para la celebracin de una pelea entre profesionales. La opinin de los juristas es por lo comn contraria a la validez. Por nuestra parte, pensamos que no es posible pronunciarse lisa y llanamente por la nulidad. Un match suele originar gastos importantes en preparacin de los boxeadores, propaganda, organizacin, alquiler del estadio, etctera. No es justo que uno de los combatientes, que quizs haya hecho su fortuna en el ring, pueda negarse caprichosamente a cumplir su compromiso, provocando as serios perjuicios al organizador y al contendiente. Como por otra parte es repugnante al sentimiento jurdico que una persona pueda ser constreida a afrontar una pelea quizs sangrienta y que alguien se beneficie con ella, creemos que puede fundarse en razones de equidad esta solucin: quien se niega a cumplir su compromiso estar obligado a indemnizar el dao emergente o inters negativo, no as el lucro cesante. En cambio reputamos vlido el contrato con el entrenador o manager, pues si bien se vincula con el boxeo, su objeto es defender los intereses del pupilo y perfeccionar su capacidad combativa, lo que en s no es inmoral. Frecuentemente los contratos celebrados para la concertacin de un combate, contienen una clusula de irresponsabilidad, por la cual ambos contendientes renuncian a toda accin por daos y perjuicios. Estas clusulas son en verdad inoperantes. Quien acepta celebrar un match de box (u otro deporte peligroso) se compromete voluntariamente al riesgo y en forma implcita renuncia a la accin de daos. Las lesiones que sufra sern en realidad ms bien el resultado de su propia imprudencia. Es claro que aludimos a los riesgos normales del deporte; en cambio, siempre ser indem-nizable un dao derivado de una accin ilcita, de un golpe prohibido. Pero aun en este supuesto, es preciso hacer una salvedad: si el golpe prohibido se ha dado sin culpa, en el ardor del combate o como consecuencia de un movimiento defensivo del adversario, no hay responsabilidad; en cambio, si la infraccin es reiterada y evidentemente intencional, el que incurra en ella ser responsable no obstante la clusula de exencin, pues no puede reconocerse validez a una estipulacin que excuse la comisin de un delito. 812. Prescripcin. A falta de plazos especficos, rige la prescripcin comn de diez aos del artculo 4023.

CAPTULO

XI

LOCACIN DE OBRA
(CONTRATO DE OBRA)

1. Conceptos generales 813. Concepto y terminologa. Se llama locacin de obra al contrato en virtud del cual una de las partes se compromete a realizar una obra y la otra a pagar por esa obra un precio en dinero (art. 1493). En la terminologa de nuestro Cdigo se llama locador o arrendador al que ejecuta la obra, y locatario o arrendatario al que la paga (art. 1493, ltimo apartado). Hemos explicado en otro lugar el origen de esta denominacin adoptada por Vlez Sarsfield. Obedece a ideas y conceptos perimidos. Tan inac-tual es la idea de alquilar el trabajo, que las designaciones de locador y locatario, aplicadas a este contrato, carecen ya de vivencia y slo sirven para confundir los conceptos. As se explica que algunos autores, entre ellos nada menos que Pothier, llamen locador al que paga la obra, en tanto que otros, a cuya terminologa adhiri Vlez, lo llamen locatario. En el derecho moderno se lo denomina contrato de obra o de empresa, el que ejecuta la obra se llama empresario y el que la paga, dueo de la obra o comitente. Es la terminologa que seguiremos en nuestro estudio. 814. Caracteres. El contrato de obra presenta los siguientes caraca) Es bilateral, pues origina obligaciones a cargo de ambas partes; y por lo tanto, oneroso. b) Es consensa}, porque no requiere para su celebracin de ninguna Formalidad, salvo casos de. excepcin a que aludimos ms adelante.

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c) Es de tracto sucesivo, porque sus efectos se prolongan en el tiempo. d) Finalmente, es conmutativo, pues se supone que las contraprestaciones recprocas son aproximadamente equivalentes. 815. Paralelo con otros contratos. a) Con la compraventa. Remitimos sobre el punto al nmero 220. b) Con el contrato de trabajo. Hemos tratado el tema en el nmero 749. c) Con el mandato. Cuando el mandato es gratuito, la distincin entre ambas figuras es ntida, puesto que el contrato de obra siempre es oneroso; pero en la prctica, la mayor parte de las veces el mandato es tambin oneroso y, ms an, la ley presume esa onerosidad si consiste en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario o en trabajos de su profesin o modo de vivir (art. 1871). Es en esta zona en la que ambos contratos suelen confundirse. La distincin ha de establecerse sobre la base de los siguientes criterios: 1) En el mandato hay representacin, que en cambio falta en el contrato de obra. Se ha hecho notar que este criterio no es infalible, puesto que a veces hay mandato sin representacin, como ocurre en el mandato oculto; pero salvo este caso de excepcin el mandatario acta siempre en nombre del mandante; es este un elemento caracterstico del contrato que falta en la empresa y en el cual, por lo tanto, se puede ordinariamente fundar la distincin. 2) El mandato tiene por objeto la realizacin de actos jurdicos por cuenta del mandante (art. 1869), en tanto que el empresario realiza actos materiales u obras, sean materiales o intelectuales, pero no actos jurdicos. La dilucidacin de la cuestin tiene una gran importancia prctica: 1) El mandatario obliga directamente al mandante por los actos que realiza en su nombre (art. 1946), quedando l eximido de toda responsabilidad; por el contrario, el empresario no obliga con sus actos al dueo de la obra, salvo la accin directa que tienen contra l los obreros y los proveedores de malcrales (art. 1645). 2) El mandante puede revocar en cualquier momento el in.mdato, sin incurrir por ello en ninguna responsabilidad (art. 1970), en l.into que el dueo de la obra que desiste debe pagar al empresario todas las nlilidades que ste esperaba obtener de ella (art. 1638). 3) El mandato concluye por fallecimiento del mandante o del mandatario (art. 1963), en tanto que el contrato de obra se resuelve por fallecimiento del empresario, pero no del dueo (art. 1640). 4) El empresario asume los riesgos de su empresa,

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en tanto que el mandatario debe ser indemnizado de todas las prdidas que sufra con motivo de su gestin, siempre que no le fueren imputables (art. 1953). d) Con la locacin de cosas. Remitimos a lo dicho sobre el tema en el nmero 491. 815 bis. Objeto.Aunque las reglas de nuestro Cdigo han sido pensadas teniendo en mira fundamentalmente la realizacin de una construccin u obra material, lo cierto es que el contrato de obra es mucho ms amplio y alude a las obras ms diversas, tales como la construccin de un edificio, puente, camino, etctera, su modificacin o refaccin, y aun su demolicin; la fabricacin de una mquina o motor, su reparacin, su desarme; la realizacin de obras intelectuales, tales como escribir un libro, una obra de teatro, una partitura, pintar un retrato, hacer una escultura, etctera. Es ms bien una familia de contratos, reunidos en tomo de una prolfica madre, que es la locacin de obra, para emplear la imagen de Rubino. De acuerdo con las reglas generales relativas a los actos jurdicos (art. 953), ese objeto debe ser posible, lcito, concorde con la moral y las buenas costumbres y, finalmente, determinado. Sobre este ltimo punto, dispone el artculo 1632 que a falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario debe hacer la obra segn la costumbre del lugar, o ser decidida la diferencia entre el locador y el locatario, en consideracin al precio estipulado. Ya volveremos ms adelante sobre esta disposicin; por ahora nos limitamos a hacer notar que el requisito de la determinacin del objeto no es riguroso; siempre que existan en el contrato o en las costumbres del lugar elementos de juicio suficientes para establecer la intencin de las partes, el contrato ser vlido. Entre esos elementos adquiere una relevancia particular el precio pactado, pues l da una pauta bastante elocuente de la extensin e importancia de las obligaciones contradas. Es claro que si la indeterminacin del objeto fuera completa, el contrato ser nulo por ms que el precio sea cierto. 816. Los materiales; quin debe aportarlos y a quin pertenecen. La obligacin de poner los materiales puede recaer sobre el empresario o el dueo; a falta de previsin sobre el punto, debe aportarlos el primero, salvo que lo contrario resulte de la costumbre del lugar para esa obra o surja de otros elementos de juicio, particularmente el precio. Si han sido aportados por el empresario, le pertenecen hasta el momento de la entrega;

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el comitente no podr reivindicarlos y slo tendr derecho a reclamar su entrega por va de accin por cumplimiento de contrato, a menos que se trate de cosas muebles incorporadas como accesorias a otras de propiedad del comitente, en cuyo caso ste adquiere la propiedad desde el momento de la incorporacin. Si han sido aportados por el comitente, ste conserva la propiedad sobre ellos, a menos que se trate de cosas fungibles.
A FORMACIN DEL CONTRATO

817. Concursos o licitaciones. Ordinariamente, el contrato entre el empresario y el dueo de la obra se concluye despus de tratativas directas; pero es tambin frecuente, sobre todo en obras importantes, el llamado a concurso o licitacin. Ese concurso puede referirse bien a la calidad tcnica o artstica de la obra, en cuyo caso va normalmente acompaado de la designacin de un jurado encargado de discernir el premio; o bien puede el dueo fijar de antemano con precisin todas las caractersticas de la obra, licitando solamente su precio. Por lo comn estos concursos llevan aparejada la obligacin de adjudicar la obra al vencedor; pero tambin puede ocurrir que el dueo se reserve el derecho de no encargar la obra a ninguno, y aun la de pasar sobre la oferta mejor y adjudicarla a otro que le merezca mayor confianza por su solvencia o capacidad tcnica. Tambin es frecuente la reserva del derecho de declarar desierto el concurso. La ley nacional de obras pblicas establece expresamente que la presentacin de las propuestas no da derecho alguno a los proponentes para la aceptacin de aque-llas (art. 18, ley 13.064). Pero tratndose de un concurso realizado por un particular, sin salvedad alguna del derecho de prescindir de los servicios del ganador, debe entenderse que el triunfo en la competencia da derecho a que se le adjudiquen los trabajos o a reclamar los daos y perjuicios consiguientes. 818-819. Puede el oferente retirarse en cualquier momento del concurso? En materia de licitaciones pblicas, dispone la ley 13.064 que los proponentes deben mantener sus ofertas por el plazo fijado en las bases de la licitacin; si antes de resolverse la adjudicacin dentro de ese plazo, la propuesta fuere retirada o si, invitado a firmar el contrato, no se presentara en forma y tiempo, perder el depsito de garanta, sin perjuicio de la suspensin en el Registro de Constructores de Obras Pblicas (art. 20). En lo que atae a las obras sacadas a concurso por un particular, pensamos que los proponentes tienen derecho a retirar sus propuestas hasta el

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momento en que la obra les ha sido adjudicada. Desde ese momento, el contrato se ha perfeccionado y no habr ya derecho de arrepentimiento. 820. Forma. La ley no prescribe forma alguna para el contrato de obra, que queda concluido por el simple consentimiento, sea verbal o escrito. Slo por excepcin, algunos contratos de obra deben llenar exigencias formales: a) El contrato de obras pblicas nacionales debe celebrarse por escrito (art. 21, ley 13.064), aunque no es necesaria la escritura pblica. Forman parte del contrato, segn la misma disposicin legal, las bases de la licitacin, el pliego de condiciones, las especificaciones tcnicas y dems documentos de la licitacin, b) El contrato de construccin de un buque de ms de diez toneladas debe hacerse por escrito e inscripto en la seccin especial del Registro Nacional de Buques, para que el dueo pueda hacer valer su derecho de dominio respecto de terceros (arts. 148 y 149, ley 20.094). c) Todo propietario de edificio construido o en construccin o de terreno destinado a construir en l un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a ttulo oneroso por el rgimen de propiedad horizontal, debe hacer constar, en escritura pblica, su declaracin de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisin y transferencia del dominio de unidades por tal rgimen (art. 1, ley 19.724). 821. Prueba. A falta de disposiciones especiales sobre el punto, rigen las reglas generales de los artculos 1191 y siguientes. El contrato de obra puede probarse por cualquier medio gon.excepcin de.testigos, si su valor fuera superior a diez mil pesos (art. 1193); pero los testigos sern tiles, cualquiera que sea el valor del contrato, si hay principio de prueba por escrito o si una de las partes hubiese recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato (art. 1191). Es preciso no confundir el contrato en s mismo, con los hechos vinculados con su cumplimiento y ejecucin; stos pueden probarse incluso por testigos. Un problema de prueba muy frecuente se presenta respecto de los llamados adicionales ordenados verbalmente por el dueo, que no figuran en el contrato originario. La jurisprudencia ha resuelto que en estos casos basta con el acuerdo tcito y que ese acuerdo se presume cuando el dueo recibe la obra sin reservas. 822. Documentacin complementaria; hiptesis de contradiccin entre distintas clusulas.Los contratos de obras materiales particularmente si son imporl.inics suelen acompaarse de una documentacin

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complementaria (pliegos de condiciones generales y particulares, presupuestos, planos generales y detalles, etc.); todos ellos forman parte del contrato. As lo establece especficamente la ley 13.064 (art. 21) respecto de las obras pblicas y evidentemente la misma solucin debe aplicarse en las particulares, pues tal documentacin integra el acuerdo de voluntades. Como estos documentos son extensos y numerosos, no es difcil encontrar contradicciones entre sus clusulas. El problema debe ser resuelto por el juez, de acuerdo con las circunstancias propias de cada caso, y segn las normas interpretativas que hemos estudiado en otro lugar (nro. 63). Slo deseamos considerar aqu un supuesto especfico referido a este contrato. Los pliegos de condiciones suelen incluir numerosas clusulas-tipo habituales en todos los contratos anlogos. Si luego resulta una contradiccin entre ellas y otras disposiciones del contrato, en principio hay que admitir que es sta la que expresa la verdadera voluntad de las partes, pues es lgico pensar que la clusula-tipo ha sido incorporada mecnica e irreflexivamente al acuerdo. Sin perjuicio de que del contexto del contrato, interpretado en su conjunto, pueda resultar una conclusin diferente.
B DISTINTOS SISTEMAS DE CONTRATACIN DE OBRAS

823. Sistemas ms comunes en la ejecucin de obras materiales. El Cdigo Civil, que tan pobremente ha reglamentado este contrato, no prev los distintos sistemas a que puede ajustarse la ejecucin de una obra material; en cambio, la ley de obras pblicas establece que ellas pueden ser ejecutadas por unidad de medidas, por coste y costas, y por ajuste alzado, sin perjuicio de otros sistemas de excepcin que se establezcan (art. 5, ley 13.064). Son estos los sistemas ms frecuentes tambin en las contrataciones privadas y, no obstante la falta de reglamentacin legal, tienen plena validez de acuerdo al principio de la libertad de las convenciones (art. 1197). 824. a) Ajuste abado. La obra se contrata por ajuste alzado cuando las partes establecen desde el comienzo un precio fijo e invariable. Las modificaciones en el precio de los materiales o de la mano de obra, benefician o perjudican al contratista y no alteran el precio. A veces el propietario se compromete a reconocer ciertas alteraciones en el precio, dentro de lmites topes; es lo que se llama ajuste alzado relativo, por oposicin al comn o iih.wluto, en el que no hay variacin de ninguna naturaleza.

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825. b) Por unidad de medida. El precio se fija por medida o por unidades tcnicas; por ejemplo, por kilmetro de camino. Aqu no se fija el precio total, que empero, es tambin invariable como en el caso anterior, pues resulta de multiplicar el nmero de unidades encargadas por el precio fijado a cada una de ellas. As, por ejemplo, se contrata la construccin de un camino de cincuenta kilmetros, fijndose el precio en una cantidad determinada de pesos el kilmetro. Estos contratos dejan la puerta abierta para que las partes puedan continuar la obra emprendida en las mismas condiciones, si el contrato sigue siendo conveniente para ambas. Basta en tal caso una simple orden del comitente, sin que sea necesario formalizar un nuevo contrato con nuevas y completas estipulaciones. 826. c) Por coste y costas. El precio de la obra se fija teniendo en cuenta lo que ella costara de mantenerse los actuales precios de los materiales y salarios; pero se reconoce al contratista el derecho de reajustarlo de acuerdo con la variacin de aqullos. Esta contratacin admite dos modalidades: o bien el aumento se limita estrictamente a los rubros indicados (materiales y mano de obra) sin afectar la retribucin reconocida al empresario que se mantiene invariable, o bien se reconoce tambin un aumento de gastos generales y retribucin proporcional al aumento que en su conjunto han experimentado los materiales y la mano de obra. Agreguemos todava, que el contratista no podr pretender aumentos que se hayan producido despus de vencido el plazo en que debi terminar la obra, pues en esta hiptesis, el perjuicio se ha originado en su incumplimiento; salvo, naturalmente, que pruebe que la demora se ha originado en un caso fortuito o fuerza mayor. Se comprende que, desde el punto de vista del dueo, el sistema ms conveniente es el de ajuste alzado o por unidad de medida, pues as queda a cubierto de sorpresas; inclusive, no deja de tener sus ventajas desde el punto de vista del empresario, pues como el sistema inspira mayor confianza, le ser ms fcil contratar con un margen mayor de beneficio. Pero la inflacin ha impuesto hoy en toda obra importante y de duracin prolongada, el sistema de coste y costas. Si no es sobre la base del reconocimiento del aumento de los materiales y la mano de obra, los empresarios no pueden afrontar un contrato que para ellos se hara muy aleatorio; y a los dueos les asegura que el contratista slo tendr una ganancia razonable calculada en funcin del valor real de la obra. En suma, la construccin por ajuste alzado es ms conveniente en pocas de estabilidad econmica; el de coste y costas en perodos de inflacin.

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827. d) Contratos separados. Tambin puede el dueo de la obra suscribir contratos separados para la realizacin de las distintas partes de una misma obra; as, por ejemplo, a una empresa encarga la demolicin, a otra la estructura de hormign, a otra la obra de albailera, a otra los sanitarios, etctera. Se trata de contratos independientes unos de otros. 828. e) Subcontratos. Es tambin posible que la obra se haya encargado a una sola empresa y que sta subcontrate por su cuenta los distintos aspectos de la construccin. En este caso, el contratista principal pasa a ser dueo de la obra respecto de los subcontratistas que estn vinculados con l. 829. Finalmente, y para completar este cuadro, agregaremos que los dueos de la obra (sea el Estado o los particulares) suelen ejecutarla tambin por administracin; en tal caso, prescinden del empresario y ellos realizan la obra con personal propio y comprando directamente los materiales. Es decir, no hay contrato de obra. 830. Todos estos sistemas pueden combinarse; el dueo de la obra puede realizar por administracin una parte y contratar con un empresario la otra; o puede contratar parcialmente a coste y costas y por ajuste alzado. Toda suerte de combinaciones cabe dentro del principio de la libertad de contratacin. II
OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO Y DEL DUEO

1. Obligaciones del empresario 831. Enumeracin.Pesan sobre el empresario las siguientes obligaciones: 1) Ejecutar la obra en la forma debida. 2) Entregarla en el tiempo pactado. 3) Permitir el contralor de la marcha de los trabajos por el dueo. 4) Responder ante el dueo por la solidez de la obra. Estas obligaciones derivan de todo contrato de obra; algunas importan otras obligaciones peculiares; as, si el dueo ha hecho entrega de materiales, el empresario debe custodiarlos hasta su devolucin; si le ha entregado planos u otra documen-tncin, debe devolverlos al tiempo de la conclusin del contrato. Hnalinente, el empresario responde ante terceros por los daos que les rcsullcn de la inobservancia de leyes y reglamentos o de otros hechos il-

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citos. Esta responsabilidad no surge del contrato sino de la ley y ser tratada juntamente con la del dueo.
A. OBLIGACIN DE EJECUTAR LA OBRA
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832. Modo de ejecucin: principio general. La obra encargada debe ejecutarse con cuidado y diligencia y llevarse a cabo de acuerdo con las reglas del arte, es decir, conforme a lo que se acostumbra para esa obra y en ese lugar. Estas llamadas reglas del arte no slo se refieren a la calidad de la obra, su seguridad, estabilidad y aptitud para servir a su destino, sino tambin a su forma y esttica. Es claro que si en el contrato se ha especificado detalladamente la forma en que ha de cumplirse el trabajo, la calidad de los materiales, etctera, habr que estar a lo que all se indique; las dificultades suelen presentarse cuando no se ha previsto el punto o se lo ha previsto deficientemente. 833. a) Falta de estipulacin.A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario debe hacer la obra segn la costumbre del lugar, o ser decidida la diferencia entre locador y locatario, en consideracin al precio estipulado (art. 1632). El precio ser en estos casos un elemento de juicio esencial para apreciar la justicia de las exigencias del dueo; pues si slo ha pagado, por ejemplo, lo que puede ganar un albail, no es justo que exija la prolijidad y perfeccin que cabra exigir de la obra dirigida por un arquitecto. Es frecuente la clusula por la que el empresario se obliga a realizar la obra de acuerdo con las reglas del arte; es una estipulacin intil, pues ya se ha dicho que toda construccin debe ajustarse a ellas. 834. b) Obra que debe realizarse a satisfaccin del dueo. A veces los contratos de obra incluyen una clusula segn la cual los trabajos deben realizarse a satisfaccin del dueo o de un tercero; tal estipulacin no autoriza al dueo (o, en su caso, al tercero) a rechazar arbitrariamente la obra, ni a tener exigencias excesivas. El artculo 1634 dice que, en dicho supuesto, la obra se entiende reservada a la aprobacin de peritos. En verdad, quien tiene la decisin definitiva es el juez, pues los peritos no hacen sino dictaminar sobre el punto. 835. Ejecucin de la obra por intermedio de terceros. Salvo que el comitente haya tenido en mira las condiciones personales del empresa-

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rio, ste est autorizado a realizarla, ya sea personalmente, ya por intermedio de obreros dependientes de l, ya sea en fin, por subcontratistas. 836. Sanciones por incumplimiento de esta obligacin.El dueo de la obra est protegido contra el incumplimiento o el cumplimiento deficiente de la obligacin de ejecutar la obra, con los siguientes derechos y ac ciones: 837. a) Derecho a no pagar el precio. Ante todo, el dueo puede rehusarse a pagar el precio, invocando el principio del artculo 1201. Es claro que no todo defecto, por pequeo que sea, autoriza al dueo a no pagar. No lo est si los defectos son de detalles o si son susceptibles de reparacin por una suma insignificante con relacin al monto total de la obra. Ello, sin perjuicio del derecho a exigir la reparacin de las deficiencias y de retener las sumas necesarias para ese objeto. 838. b) Accin por cumplimiento del contrato y daos y perjuicios. Es, desde luego, la accin propia y primera derivada de todo incumplimiento. Los daos y perjuicios deben comprender tanto el dao emergente como el lucro cesante (art. 519). 839-840. c) Accin por resolucin del contrato. Antes de la sancin de la ley 17.711 era tema debatido en nuestra doctrina y jurisprudencia, si el dueo de la obra poda pedir la resolucin del contrato en caso de incumplimiento del empresario. El artculo 1204 en su nueva redaccin, resuelve expresamente la cuestin al reconocer a cualquier contratante el derecho a tener por resuelto el contrato si requerida a cumplir la otra parte, no lo hiciera dentro del plazo de quince das, salvo que los usos y costumbres 1'ijen uno menor. Es oportuno recordar que no obstante estas ventajas del pacto comisorio legal, el establecerlo expresamente en el contrato tiene la ventaja de que en tal caso no es necesario el requerimiento ni se concede al otro contratante la oportunidad de cumplir: el mero vencimiento del plazo produce la resolucin del contrato de pleno derecho (art. 1204). Pero es necesario agregar que no cualquier incumplimiento, por mnimo que sea, permite tener por resuelto el contrato; el incumplimiento debe ser grave. 841. d) Derecho a hacer ejecutar la cosa (o repararla) por un tercero. Si el empresario falta definitivamente a su obligacin de hacer la

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obra, el comitente tiene derecho a hacerla ejecutar (o reparar) por un tercero a costa del empresario; es esta una simple aplicacin de la norma general del artculo 630. Pero este recurso no podr utilizarse si la obra ha sido encargada teniendo en mira las calidades personales del empresario; tal como ocurrira en el retrato encargado a un pintor. El empresario no slo estar obligado a indemnizar el justo preci pagado al tercero, sino tambin los otros daos y perjuicios derivados del incumplimiento, tales como los trastornos y gastos derivados del retardo en la ejecucin, etctera. 842. e) Derecho a destruir la obra mal ejecutada. Cuando la obra se ha realizado deficientemente, el dueo podr tenerla por no hecha y destruir lo que se hubiere hecho mal (art. 625). Es una sancin dura, que la ley establece como poderoso acicate para que los contratantes cumplan cabalmente sus obligaciones. Pero no cualquier deficiencia permite al dueo tener por no hecha la obra y destruirla. Si los defectos no son sustanciales, tal conducta sera abusiva y conducira a una destruccin de bienes que a la sociedad le interesa evitar. Slo una deficiencia esencial y no reparable, autoriza al dueo a seguir este procedimiento extremo. Si no tuviera esa gravedad, el dueo deber apelar a otros recursos: negativa a pagar el precio proporcional a esas deficiencias, hacer ejecutar las reparaciones por un tercero por cuenta del empresario o demandar a ste por daos y perjuicios.
B OBLIGACIN DE ENTREGAR LA COSA EN EL PLAZO CONVENIDO

843. Plazo pactado y no pactado. Cuando el contrato fija el plazo de entrega, el empresario debe atenerse a l y es responsable de los daos y perjuicios causados por su demora. El plazo puede ser expreso o tcito; habr plazo tcito cuando est sobrentendido por las circunstancias, como si se contrata la construccin de palcos o gradas para ser utilizados en una ceremonia de fecha determinada. Puede ocurrir tambin que no exista plazo expreso ni haya ms elementos para fijar el plazo tcito que el tiempo razonable para concluir la obra. En tal caso, entindese que el empresario debe concluirla en el tiempo razonablemente necesario, segn la calidad de la obra, pudiendo en tal caso el locatario (dueo) exigir que ese tiempo se designe por el juez. (art. 1635). Advirtase que el texto dice pudiendo el dueo de la obra pedir que en tal caso lo fije el juez. En verdad, en la obra existe siempre un plazo tcito

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que es el que resulta del que sea necesario o razonable para ejecutarla; por lo tanto, el dueo puede interpelar directamente al locador o bien pedir la fijacin del plazo, si no quiere exponerse a que se repute que la interpelacin ha sido prematura. En otras palabras, el dueo tiene una opcin entre estas dos vas. 844. Plazo inicial. Frecuentemente los contratos de obras establecen un plazo para la iniciacin de los trabajos y para la terminacin de las distintas etapas de la obra. En caso de que el contrato no contuviera tales clusulas, debe entenderse que el empresario est obligado a iniciar la obra de inmediato o tan pronto se lo permita la adquisicin de los materiales. Igualmente, tiene la obligacin de continuar los trabajos con una actividad razonable, enderezada al cumplimiento del plazo final. 845. Modificacin del plazo; trabajos adicionales. Nada se opone a que las partes modifiquen en el curso del contrato, el plazo fijado originariamente. El plazo debe considerarse tcitamente prorrogado en el caso de que el dueo ordene trabajos adicionales, a menos que se demuestre que para llevarlos a cabo no era necesaria ninguna prrroga. 846. Trmino supletorio no contractual. Se vincula estrechamente con el tema tratado en el nmero precedente, el del plazo supletorio. Se llama as al que goza el empresario por un hecho que no le es imputable; como ocurre si ha debido suspender las obras por caso fortuito o fuerza mayor o por un hecho del propio dueo; as sucede cuando el comitente demora la entrega de planos o de materiales o se retrasa en los pagos parciales prometidos. En tales casos, el plazo debe considerarse prorrogado por todo el tiempo que dur el impedimento para continuar los trabajos, y no ser necesaria la fijacin por el juez. Todo ello sin perjuicio del derecho del comitente de demostrar que su demora no justifica la paralizacin de las obras ni la concesin de un plazo supletorio. 847. Trmino insuficiente.Puede ocurrir que se haya fijado un tr-mino en el cual sea imposible cumplir la obra. Esa sola circunstancia no .nula el contrato, pues el plazo no es generalmente determinante de la obligacin. Ninguna de las partes podra desligarse del contrato aduciendo la imposibilidad de cumplir con el objeto en el tiempo fijado; y en caso de divergencia, habr que pedir la fijacin judicial de una prrroga.

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847 bis. Sanciones para el caso de incumplimiento del plazo. En caso de incumplimiento del plazo, el dueo tiene a su disposicin los siguientes recursos y acciones: a) Accin de daos y perjuicios. El dueo podr reclamar del empresario todos los perjuicios ocasionados por la demora, particularmente los que resulten del mayor costo de la obra. b) Abandono de la obra. Si la demora en realizar los trabajos es tal que resulta evidente que no se podr concluirlos sino con gran retraso, el dueo tiene derecho a considerar que hay un abandono de la obra y puede reclamar la resolucin del contrato y, como consecuencia, la devolucin de las cosas que son de su propiedad, adems de los daos y perjuicios; igualmente, tiene derecho a hacer ejecutar la obra por un tercero a costa del empresario, de acuerdo con el principio del artculo 630. Es claro que el mero incumplimiento de los plazos parciales o la presuncin razonable de que la demora har imposible la conclusin en trmino, no autoriza a tener por abandonada la obra y a resolver el contrato. Esto sera una sancin excesiva y abusiva. Es necesario un retraso grave. El abandono es pues, un concepto flexible, que los jueces deben utilizar prudentemente. 848. Obligacin de entregar la cosa; recursos del dueo. El empresario no slo debe concluir la obra en el plazo pactado; est tambin obligado a entregarla y, en verdad, esto es lo que al comitente esencialmente le interesa. Supuesto que el empresario no entregare la obra, el dueo tiene los siguientes recursos: a) Si los materiales son de propiedad del empresario (vase sobre el punto nro. 816), el dueo puede reclamar la cosa por va de cumplimiento de contrato. b) Si los materiales pertenecen al dueo, ste tiene adems de la accin por cumplimiento, la reivindicatora, est, o no concluida la obra. Si al encargar la obra el dueo hubiera hecho entrega de planos, dibujos, descripciones u otros documentos anlogos, el empresario est obligado a devolverlos al tiempo de la entrega de la obra. 849. Lugar de la entrega. Puesto que no hay reglas especficas sobre el punto, se aplican los principios generales del artculo 747: a falta de lugar designado en el coninilo, l;i entrega de la obra hecha sobre un cuerpo

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cierto y determinado, se har en el lugar en que ste exista al tiempo de contraerse la obligacin y en su defecto, en el domicilio del deudor al tiempo de cumplimiento de la obligacin. Va de suyo que si la obra se realiza sobre un inmueble, la entrega se har en el lugar en que ste se encuentre ubicado, aunque nada se hubiera indicado en el contrato. C OBLIGACIN DE PERMITIR EL CONTROL DEL DESARROLLO DE LA OBRA POR EL DUEO 850. El derecho de control. Se ha dicho ya que el empresario tiene la obligacin de realizar la obra de acuerdo con las reglas del arte; debe adems, cumplir los trabajos de manera continua y siguiendo un ritmo que normalmente permita concluir la obra en el trmino pactado; a veces suelen fijarse plazos de comienzo y de finalizacin de etapas. Todo ello pone de relieve la necesidad de reconocer al dueo el derecho a verificar cmo se va desenvolviendo la ejecucin de la obra. Pues si slo tuviere tal derecho en e1 momento de la entrega, los perjuicios seran muchas veces irreparables. Los gastos de la verificacin corren por cuenta del dueo. Ordinariamente, la verificacin de los materiales se lleva a cabo por intermedio del director de obra. 851. Consecuencias de la aceptacin o rechazo de los materiales y trabajos. Si durante la realizacin de la obra, el dueo ha dado su aceptacin expresa a los materiales empleados y a la forma como se han desarrollado los trabajos, no podr en adelante aducir que la realizacin de la obra no se ajusta a las reglas del arte, ni pretender que se empleen otros materiales de mejor calidad; pero subsiste siempre la responsabilidad del empresario por ruina de la obra (art. 1646). Puede ocurrir tambin que el comitente rechace los materiales. Si en el contrato se ha previsto tal supuesto, habr que estar a lo pactado; pero toda divergencia acerca de si los materiales empleados tienen o no la calidad prevista en el contrato, debe ser decidida judicialmente y no podra quedar librada al arbitrio del dueo. Si el contrato nada ha previsto sobre el punto, el dueo disconforme con la calidad de los materiales empleados o le mala ejecucin de la obra, puede demandar judicialmente la resolucin del contrato.

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D RESPONSABILIDAD FRENTE AL DUEO 1. Responsabilidad por destruccin o deterioro de la cosa durante la ejecucin 852. Caso en que el dueo pone los materiales. La responsabilidad del empresario frente al dueo o comitente que ha puesto los materiales, debe analizarse en relacin a distintos supuestos: 853. a) Destruccin o deterioro por caso fortuito. Si la cosa se destruye antes de ser entregada, al empresario no puede reclamar ninguna retribucin (art. 1630). Es decir, el dueo pierde la cosa y el empresario su trabajo. Por excepcin, el empresario conserva su derecho a la remuneracin, si la cosa sigue en su poder por morosidad del dueo en recibirla (art. 1630). 854. b) Destruccin por mala calidad de los materiales. Si la destruccin se ha originado en la mala calidad de los materiales o en que eran inapropiados para el empleo que se les dio, el empresario responde ante el dueo, por ms que sea ste quien los ha provedo (art. 1630). Este principio se explica fcilmente, pues siendo el empresario el experto, tena la obligacin de advertir al dueo y slo as conserva su derecho a la retribucin, no obstante haberse destruido la cosa (art. 1630). El sistema seguido por nuestro Cdigo en este punto es confuso. Por una parte el artculo 1630 dice que el empresario conserva su derecho a la retribucin, si antes de entregada la obra, se destruyera por la mala calidad de los materiales entregados por el dueo, cuando aqul lo advirtiera de ese defecto; y luego agrega, generalizando ms, que si el material no era a propsito para el empleo que se le destinaba, el obrero es responsable, si no advirti de ello al propietario, lo que a contrario sensu significa que si lo advirti, carece de responsabilidad. Por la otra, el artculo 1646 dispone que el empresario es responsable por la ruina parcial o total, haya puesto o no el constructor los materiales. Para armonizar estos textos hay que aceptar una de estas soluciones: 1) El empresario queda exento de toda responsabilidad siempre que haya advertido la mala calidad de los materiales, sea que se trate de la ruina producida durante la ejecucin o una vez concluida sta. 2) El empresario responde siempre por los daos producidos por el empleo de materiales de mala calidad (sea que la destruccin se haya producido durante la ejecucin

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de los trabajos o una vez terminados), pero conserva su derecho a la retribucin si advirti al dueo que eran defectuosos; con esta salvedad, debe los restantes daos y perjuicios. Nos inclinamos decididamente por la ltima solucin. No es posible admitir que el empresario quede liberado de toda responsabilidad por haber advertido al dueo acerca de la mala calidad de los materiales; l es el experto, la persona en quien ha confiado el dueo, el responsable frente a terceros. Si un arquitecto acepta ladrillos o cemento de mala calidad, no puede excusarse ms tarde del derrumbe del edificio aduciendo que haba prevenido al comitente. Su responsabilidad profesional tiene un fundamento de orden pblico. Adems el comitente tiene derecho a pensar que si a pesar de sus objeciones, el empresario acept en definitiva los materiales, es porque a su juicio ese riesgo de ruina o destruccin no era de mayor magnitud. 855. c) Destruccin por vicios ocultos. Si la destruccin o deterioro de la cosa se debe a los vicios ocultos de los materiales provedos por el dueo, el empresario carece de toda responsabilidad y conserva su derecho a la retribucin. Es justo que as sea, porque en ese caso no hay culpa de su parte. 856. Caso en que el empresario pone los materiales. En este caso la solucin es ms simple; como hasta la entrega de la obra, los materiales pertenecen al empresario, los riesgos corren ntegramente por su cuenta; si la cosa se destruye sea por caso fortuito o por mala calidad de los materiales empleados perder tanto los materiales como el trabajo. Sin embargo, hay que hacer la salvedad del caso en que los materiales puestos por el empresario se hayan incorporado por accesin a una cosa del comitente (por ej., los materiales de una casa en construccin); desde el momento de la incorporacin, ellos pertenecen al comitente y por lo tanto es este quien sufre los riesgos y debe pagar el valor de los que se hayan destruido por fuerza mayor. Si la cosa perdida por caso fortuito no es susceptible de reemplazo o sustitucin, el empresario queda definitivamente liberado de sus obligaciones; en cambio, si la prdida se debiera a la mala calidad de los materiales usados, deber indemnizar al dueo de todos los daos y perjuicios que le resulten del incumplimiento de la obligacin. Si la obra se ha destruido por una causa de fuerza mayor despus de haber sido puesto en mora el dueo para recibirla, el empresario tiene derecho a percibir ntegramente la remuneracin pactada (arts. 513 y 1630).

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2. Responsabilidad despus de entregada la obra 857. Ruina por vicios del suelo. La circunstancia de que la ruina se haya originado en vicios del suelo no exime de responsabilidad al arquitecto proyectista, ni al constructor, ni al director de obra, todos los cuales son responsables indistintos (es decir, cada uno de ellos por el total) frente al dueo, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran caber entre ellos (art. 1646, ref. por la ley 17.711). En caso de ruina por esta causa, la responsabilidad primaria corresponde al proyectista, cuyo deber es estudiar la calidad del suelo para calcular una estructura suficientemente segura. Por consiguiente, el director de obra o el constructor que hubieran indemnizado al dueo, podrn ejercer contra l la accin de regreso, a menos que los vicios sean tan notorios que no pudieran escapar a la atencin de un constructor diligente. Estas reglas se aplican tanto a la ruina ocurrida durante la ejecucin como despus de cumplida. 858. Regla legal. Las responsabilidades del empresario no terminan con la entrega de la obra. La buena fe exige que garantice la bondad del trabajo realizado y los materiales empleados. A ello se debe la disposicin del artculo 1646 segn el cual tratndose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin, recibidos por el que los encarg, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si sta procede de vicio de construccin o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor provedo stos o hecho la obra en terreno del locatario (dueo). Advirtase que el cambio de la redaccin de este artculo por la ley 17.711, ha trado importantes consecuencias. Antes se aplicaba a toda obra, cualquiera que fuera su importancia y naturaleza, se llevara a cabo en muebles o inmuebles. Era excesivo, pues todo el texto indicaba que se haba tenido en mira los edificios realizados en inmuebles. Ahora esto surge expresamente del texto legal. 859. Ruina de la cosa. Qu debe entenderse por ruina total o parcial de la cosa? No es necesario un derrumbe o destruccin de la cosa; basta con un deterioro importante. Ms an, no es indispensable que la ruina se haya producido, siendo suficiente con que exista un peligro cierto e inmediato de que se produzca.

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Tampoco importa que la ruina provenga de vicios de la construccin o de mala calidad de los materiales o de los vicios del suelo. En cualquier caso, la ley hace responsable al empresario. Si se trata de vicios de la construccin, porque su culpa es directa e inexcusable. Si de vicios del suelo perteneciente al comitente, porque el empresario tiene la obligacin de cerciorarse de la calidad del suelo y de su aptitud para recibir la carga del edificio. Si la ruina se ha originado en la mala calidad de los materiales, el empresario responde porque debi cuidar que fueran adecuados a la obra; no exime la circunstancia de que los haya aportado el dueo, pues l tena la obligacin de rechazarlos. Tampoco queda el empresario excusado de responsabilidad por la circunstancia de haber prevenido al dueo de la mala calidad de los materiales o del suelo. 859 bis. Plazo de garanta. El Cdigo no estableca ningn trmino a la obligacin de garanta. La ley 17.711 ha llenado este vaco, disponiendo que la responsabilidad cesa despus de diez aos de recibida la obra (art. 1646). 3. Reglas comunes a la ruina anterior o posteriora la entrega 860. La responsabilidad del empresario es contractual.Aunque alguna vez la cuestin fue discutida, hoy hay acuerdo general en que la responsabilidad derivada de la ruina de la cosa tiene carcter contractual, como que nace de una deficiencia en la manera de cumplir las obligaciones contradas en el contrato de obra. Esta conclusin tiene repercusin sobre todo en materia de prescripcin, y conduce a admitir la prescripcin decenal en lugar de la bianual que correspondera si se tratara de una responsabilidad por hechos ilcitos (art. 4037). 861. La responsabilidad es de orden pblico.Antes de la sancin de la ley 17.711 se discuta si la responsabilidad derivada de la ruina era o no de orden pblico, aunque predominaba la opinin afirmativa. Esta solucin ha sido expresamente consagrada por el nuevo artculo 1646, segn el cual no ser admisible la dispensa contractual de responsabilidad porruina lol.il o parcial. Es la buena solucin. Estamos de acuerdo con este punto de v isla. Una clusula contractual que eximiese al empresario de toda respon-silhiliclad por la ruina de un edificio, puente, camino, dique, etctera, sera notoriamente contraria a la seguridad pblica; importara liberarlo de obligaciones profesionales que se fundan en razones de orden pblico y alla-

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narle el camino para cumplir su cometido desaprensivamente, con negligencia o mala fe antisociales. En consecuencia, las clusulas que eximen o disminuyen la responsabilidad del empresario, son nulas; pero no hay inconveniente en agravar contractualmente dicha responsabilidad. Bien entendido que esta disposicin slo es aplicable a los edificios y otras construcciones hechas sobre inmuebles; si en cambio, se trata de obras realizadas en cosas muebles (escultura hecha sobre mrmol, piedra, bronce; pintura sobre tela, cartn, hard-board, etc.) no juega en el contrato ningn inters de orden pblico y, por lo tanto, nada se opone a la validez de las clusulas de exencin de responsabilidad por deterioro o prdida. 862. Carga de la prueba.Producida la ruina de la cosa, se presume que ella se ha originado en defectos de construccin o de mala calidad de los materiales. Vale decir, el dueo no tiene que probar la culpa del empresario y si ste pretende liberarse de la responsabilidad, debe demostrar que se ha producido por caso fortuito o por culpa del dueo (uso inadecuado, excesivo, peligroso, etc.). 863. Responsabilidad del arquitecto. El arquitecto o ingeniero que hace los planos o dirige la obra, tiene una responsabilidad distinta de la del constructor, que debe considerarse en relacin a tres hiptesis distintas: a) El arquitecto slo hizo los planos: en tal caso responde por los errores o vicios de los planos, por los errores de clculos en la resistencia de las estructuras de hormign u otro material, por no haber previsto las fallas o falta de solidez del suelo, por falta de cumplimiento de las reglamentaciones municipales; pero no por defectos de ejecucin y mala calidad de los materiales empleados. b) Hizo los planos y dirigi la obra: adems de la responsabilidad que le compete como autor de los planos, responde tambin por los vicios de ejecucin y por la calidad de los materiales. c) Dirigi la obra segn planos ajenos: como principio, debe admitirse que tiene la misma responsabilidad que en el supuesto anterior. Con respecto a la calidad de los trabajos y materiales, ninguna duda cabe, pues sta es la responsabilidad especfica del director de obra. Pero tambin responde por los vicios o defectos de los planos, pues por su carcter profesional, no deban pasarle inadvertidos; su obligacin era ponerlos en conocimiento del proyectista y del dueo. Por excepcin, debe considerarse que carece de

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responsabilidad cuando los planos cuya ejecucin se le ha encomendado implican una alta especializacin que no debe esperarse de cualquier profesional; tal, por ejemplo, si se trata del clculo de resistencia de una estructura audaz, como puede ser un puente colgante, una bveda de gran abertura, etctera. 864. Responsabilidad comn del arquitecto y del constructor. De lo dicho anteriormente resulta que muchas veces la responsabilidad del constructor se superpone con la del arquitecto, sea que acte como proyectista o como director de obra. a) Cuando la responsabilidad deriva de la deficiente realizacin de los trabajos, de la errnea interpretacin de los planos o de la mala calidad de los materiales, la responsabilidad del constructor y del arquitecto director de la obra siempre se superponen, puesto que la falla recae precisamente sobre la tarea especfica que se les ha encomendado: a uno realizar, al otro vigilar que se realice bien. b) En cambio, la superposicin de la responsabilidad del proyectista con la del constructor, es ms bien excepcional. El proyectista no responde nunca por la mala ejecucin de los trabajos y las fallas de los materiales empleados. El constructor, a su vez, no responde por los errores de los planos, a menos que sean tan groseros que no deban pasar inadvertidos aun experto como se supone lo sea el constructor. Con frecuencia se ha afirmado que la responsabilidad conjunta del arquitecto director de obras y el constructor, tiene carcter solidario. Pero en rigor no se trata de solidaridad, pues no hay ninguna disposicin legal que le atribuya ese carcter, ni surge tampoco de un contrato, ya que la relacin entre ellos y el dueo se establece a travs de contratos distintos. Es una responsabilidad que el dueo puede hacer valer indistintamente contra cualquiera de ellos y por el total. Esta solucin ha sido expresamente contemplada por el artculo 1646 en su nueva redaccin. Slo habr solidaridad propiamente dicha en caso de colusin dolosa entre el proyectista o director de obras y el empresario; pues dicha colusin configura un hecho ilcito. 865. Distribucin de la carga de la indemnizacin. Si frente al dueo el proyectista, el director de obras y el constructor son responsables cada uno por el lodo, cmo se distribuye luego entre ellos la carga de la in(k-iiiiii/.acin? El problema es delicado porque la culpa respectiva puede isiunir muchos matices de gravedad. En la doctrina no se ha logrado encon-

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trar una directiva satisfactoria sobre este punto; los jueces habrn de resolver el problema de acuerdo con las circunstancias del caso y teniendo en cuenta la gravedad de las culpas respectivas. Y si stas fueran equivalentes o si no se probara la medida de la culpabilidad de cada uno, habr que distribuir el peso de la indemnizacin por partes iguales. Va de suyo que si el contrato de obra ha sido suscrito por un empresario que se ha encargado al propio tiempo de la confeccin de los planos y la direccin de obra, el nico responsable ante el dueo es el empresario; si ste ha subcontratado la confeccin de los planos o la direccin de obra o la construccin, los subcon-tratistas sern a su vez responsables ante l. 866. Prescripcin.El artculo 1646 establece para el caso de ruina de un edificio u obras en inmuebles de larga duracin, una prescripcin de un ao a contar del momento en que se produce la ruina. Como la aludida disposicin se refiere slo a esta hiptesis concreta, hay que admitir que la accin por ruina de cualquier otra obra prescribe en el plazo comn de diez aos. 4.Responsabilidad por el hecho de las personas ocupadas en la obra 867. Disposicin legal.Establece el artculo 1631 que el empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra. En realidad era innecesario decirlo, pues el empresario asume la responsabilidad de realizar la obra conforme a las reglas del arte; responde por el resultado, y si ste no se logra o se logra defectuosamente, debe indemnizar al dueo sea que los defectos deban atribuirse a su propia culpa o a la de sus empleados. Por personas que ocupa en la obra debe entenderse tanto los obreros directamente dependientes de l como los subcontratistas y personas que stos emplean. Pero hay que distinguir entre los defectos resultantes de la mala ejecucin del trabajo y los que resulten de la comisin de hechos ilcitos por el personal. En el primer caso, la responsabilidad del empresario es contractual y la accin del dueo para hacerla efectiva prescribe a los diez aos; en el segundo, deriva del artculo 1113 (responsabilidad por el hecho de los dependientes) y prescribe a los dos aos (art. 4037).

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2. Obligaciones del dueo o comitente 868. Enumeracin. Las obligaciones del dueo o comitente son las siguientes: a) Cooperar lealmente con el empresario para facilitarle la realizacin de la obra. b) Pagar el precio, c) Recibir la cosa. d) Pagar a las personas que han trabajado en la obra o suministrado los materiales, si no les pagara el empresario que los emple o adquiri, hasta la suma que adeude al empresario.
A OBLIGACIN DE COOPERACIN

869. Contenido. El comitente tiene la obligacin de poner al empresario en condiciones de cumplir la obra. Es una obligacin de contenido clstico: si se trata de una construccin sobre suelo, debe ponerlo en posesin de ste, proporcionarle los planos y los materiales e instrumentos de trabajos que hubiere prometido en el contrato; si para empezar la obra es necesario el consentimiento de un tercero o del Estado, debe gestionarlo y obtenerlo; tal ocurre por ejemplo, con la aprobacin de los planos por la Municipalidad. Todo ello debe hacerlo en tiempo propio. Debe cumplir los actos de verificacin sin demora; si de acuerdo al contrato fuera necesario su aprobacin para los materiales o las distintas etapas de la obra, debe hacerlo en su momento. Est obligado a pagar puntualmente las cuotas pac-ladas. Esta obligacin tiene tambin un contenido negativo: el dueo debe abstenerse de todo acto personal que obstaculice o perturbe el normal desarrollo de los trabajos, como podra ser una fiscalizacin excesiva, que dificultara el normal desenvolvimiento de la obra. 870. Sanciones nacidas del incumplimiento de esta obligacin. I )e lo dicho en el nmero anterior se desprende que el deber de cooperacin no es una obligacin nica, sino una denominacin que abraza obligaciones de distinta naturaleza e importancia. Por lo mismo, las sanciones no pueden ser en todos los casos las mismas sino que deben adecuarse a su gravedad. S u embargo, hay un recurso que sirve de comn denominador y que puede ser siempre esgrimido por el empresario para obligar al dueo a cumplir: la f.\Ci'plio non adimpleti contractus (art. 1201). Slo debe exceptuarse el caso de que la inejecucin del dueo fuere de tan escasa importancia, que d empresario no podra negarse a cumplir con las obligaciones a su cargo sin inailifiesla violacin del principio de la buena fe que debe regir las re-

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laciones contractuales. En consecuencia, y salvo la situacin de excepcin antedicha, cuando el dueo incurre en algn incumplimiento de sus deberes de cooperacin, el empresario puede suspender la continuacin de la obra. En ciertos casos, puede incluso pedir la resolucin del contrato por culpa del dueo. As lo dispone el artculo 1644 para el caso de demora en la entrega de los materiales o de las prestaciones prometidas; por prestaciones no slo debe entenderse el pago de las cuotas del precio, sino tambin la entrega de planos, la obtencin de la aprobacin de stos por la Municipalidad, la aprobacin de las etapas del trabajo si sta hubiera sido declarada imprescindible en el contrato, la eliminacin de la perturbacin de derecho de un tercero. Sin embargo, una pequea demora que no perjudica al empresario, no justificara la accin de resolucin. B PAGO DEL PRECIO 1. Modo de fijar el precio 871. Distintos modos de fijarlo. El precio de la obra puede ser fijado en una cantidad fija e invariable (ajuste alzado, o por unidad de medida o puede fijarse una suma bsica que variar segn se modifiquen los precios de los materiales y de la mano de obra (coste y costos). Sobre el punto vase nmeros 823 y siguientes. 872. Caso en que no se haya establecido el precio. Si en el contrato no se hubiera fijado precio, se entender que las partes ajustaron el precio de costumbre (art. 1627). 2. Momento del pago 873. Caso en que el contrato no lo establece. Si no hay tiempo estipulado, el pago del precio debe hacerse al tiempo de la entrega de la cosa (art. 1636). Equivale a la entrega la aceptacin expresa de la obra por el dueo que, por factores ajenos a la voluntad del empresario, la deja en su poder en calidad de depositario, etctera. 874. Caso en que el contrato lo establece. Si el contrato establece el momento del pago, el dueo debe hacerlo en el trmino convenido (art. 1636). El comitente puede negarse a pagar el precio mientras la obra no se

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le entregue de acuerdo a lo convenido; es sta una mera aplicacin de la ex-ceptio non adimple contractas. Sin embargo, la jurisprudencia ha decidido con razn que las pequeas deficiencias o defectos no autorizan al comitente a no pagar el precio, limitndose su derecho a deducir del precio pactado la suma necesaria para hacer las reparaciones. De lo contrario se incurrira en un evidente abuso de derecho. 875. Consecuencias de la falta de pago oportuno del precio. Si se hubiera convenido el pago por anticipado, el empresario puede abstenerse de dar comienzo a la obra y rechazar mediante la exceptio non adimpleti contractas toda pretensin del dueo para lograr el cumplimiento de la obra prometida. Puede tambin resolver el contrato por culpa del dueo, con la obligacin de ste de repararle los daos sufridos por el incumplimiento, para cuya estimacin debe computarse no slo el dao emergente sino tambin el lucro cesante; es decir, toda la ganancia que esperaba de la obra. Si se tratara de pagos peridicos, adems de los derechos antedichos, el empresario puede suspender los trabajos y el plazo se considerar prorrogado por el tiempo que dure la demora del comitente. Si se trata de pago al vencimiento, el empresario puede negarse a entregar la obra hasta que le sea pagada, haya o no provisto el comitente los materiales y sea o no dueo del suelo; a la inversa, el comitente puede negarse a pagar el precio mientras la cosa no sea entregada u ofrecida. 876. Derecho de retencin. El empresario no pagado tiene derecho a retener la cosa sobre la cual ha realizado su obra (arts. 3939 y 3940). En cuanto a los subcontratistas, slo pueden hacer uso de este derecho en caso de que tengan contra el dueo la accin del artculo 1645, para lo cual es necesario que el dueo deba todo o parte del precio al empresario principal. Se extiende el derecho de retencin a los documentos, planos e instrumentos de trabajo proporcionados por el dueo? Prevalece la solucin al'i rmativa (Spota, Rezznico, Baudry Lacantinerie y Wah); en el fondo, se trata de fortificar los recursos compulsivos que tiene a su disposicin el empresario para obligar al comitente a cumplir con sus obligaciones.
Lugar del pago

877. Aplicacin de las reglas generales. El Cdigo no contiene normas especiales sobre este punto respecto de la locacin de obra. La so-

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lucin del problema se encuentra en las reglas generales sobre pago. Dispone el artculo 749 que si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradicin de la cosa, no habiendo lugar designado, salvo si el pago fuere aplazas. Aunque esta norma alude en particular al caso de la compraventa, es obvio que slo se trata de un ejemplo y que debe aplicarse a todo contrato en que una de las partes tiene la obligacin de entregar una cosa y la otra de pagar un precio. Por consiguiente, cuando no hay lugar designado en el contrato ni para el pago ni para la entrega, el dueo tiene que hacerlo efectivo en el lugar en que la obligacin se hubiere contrado (art. 618); finalmente, si no hubiera prueba suficiente acerca del lugar en que se contrajo, debe hacerse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin (arts. 618 y 747, infine). 4. Revisin del precio *

878. El problema. El contrato de obra se desenvuelve y cumple a travs de un perodo de tiempo que a veces suele ser prolongado. Y no es difcil que durante l se produzca un encarecimiento de los materiales y de la mano de obra; el empresario ve modificado as los valores en base a los cuales fij el precio. No es difcil que pierda toda su ganancia y aun que sufra quebranto. Como tales variaciones se han hecho crnicas con motivo del estado de inflacin en que se desenvuelve la economa contempornea, los empresarios de obras importantes y de larga duracin los celebran bajo el sistema de coste y costas, que les asegura el reconocimiento de los aumentos que se produzcan durante la realizacin de la obra siempre que no estuvieren en mora en la ejecucin de los trabajos. Bien entendido que no se podra pactar la repotenciacin de todo el precio de la obra teniendo en cuenta el encarecimiento de uno de los materiales empleados (por ej., el cemento, el hierro, la madera), porque ello est prohibido por la ley 23.928, llamada de Convertibilidad del Austral; pero es legtimo pactar que si el precio estimado en el contrato para un determinado material aumenta en el momento de su inversin en la obra, se pagar ese mayor valor. Pero supongamos que el contrato no previere tales aumentos y que se hubiere acordado una suma fija (ajuste alzado). Tiene derecho el empresario a pedir un aumento del precio fundado en la variacin de los valores de los materiales y mano de obra? El Cdigo resolvi el problema con un

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texto expreso y categrico: bajo ningn pretexto puede pedir aumento (art. 1633). El propsito de la ley era dar estabilidad y seguridad a los derechos adquiridos por contrato; si las partes no previeron, como podan haberlo hecho, ninguna variacin, es porque quisieron establecer desde el primer momento una suma fija y asumieron a designio el riesgo de una variacin de precios. Si ellos disminuyen, el precio fijo favorecer al empresario que de cualquier modo podr cobrar la suma pactada; si aumentan, el precio contractual beneficiar al dueo. Como principio, la solucin del Cdigo era sin duda alguna razonable. Pero ocurre a veces que durante el curso del contrato se producen alteraciones verdaderamente imprevisibles del costo de la obra. Tambin en estos casos deba aplicarse rgidamente el artculo 1633? As pareca indicarlo la forma enrgica en que la disposicin haba sido redactada: el empresario hajo ningn pretexto puede pedir aumento en el precio. En los aos que precedieron a la sancin de la ley 17.711, la jurisprudencia y doctrina se inclinaron definidamente en el sentido de que si se tratara de aumentos determinados por circunstancias extraordinarias, imposibles de prever, el empresario tena derecho a una revisin del precio fijado en el contrato. Esta solucin ha tenido expresa recepcin legal; el nuevo artculo 1633, luego de reproducir la regla del texto originario, agrega: salvo lo dispuesto cu el artculo 1198. Esta ltima es la norma que consagra la teora de la imprevisin. En otras palabras, cuando la variacin del valor de la cosa ha sobrevenido como consecuencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles, hay derecho a reajuste. Bien entendido que debe tratarse de acontecimientos imprevisibles. No tiene ese carcter, en una poca de inflacin, el aumento de la mano de obra originado en un nuevo contrato colectivo de trabajo ni el de los materiales, producido como consecuencia del aumento general de los valores, pues todo ello es perfectamente previsible. A menos, claro est, que la in-1'lacin, que ha seguido un curso ms o menos constante, se desencadene de pronto a un ritmo acelerado y desquiciante. En tal supuesto juega tambin la teora de la imprevisin. 879. Trabajos adicionales. Se vincula estrechamente con este pro-bleina el de los llamados trabajos adicionales. Es frecuente que durante la reali/.acin de la obra el dueo ordene modificaciones o aadidos respecto de los planos originarios. Est fuera de toda duda que tales trabajos deben ser remunerados con independencia del precio fijado para toda la obra, aunque sla se haya hecho por ajuste alzado. Los problemas que en la prctica sr presentan son generalmente de prueba, pues muchas veces esos trabajos

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se ordenan verbalmente, en la confianza que suele originarse en un trato contractual prolongado. Luego, a la terminacin de la obra, surgen las desavenencias. El principio general es que todos los trabajos adicionales realizados fuera de las previsiones del contrato, se encuentran comprendidos dentro del precio total pactado, a menos que el empresario pruebe que fueron ordenados por el dueo. Es necesario decidirlo as, porque de lo contrario, el empresario podra hacer modificaciones o agregados por propia decisin y con el propsito de recargar el precio. No tienen carcter de adicionales los trabajos que aunque no previstos expresamente eran necesarios para la realizacin de las obras segn las reglas del arte y deban por tanto considerarse implcitamente comprendidas en ellas. Hasta aqu hemos hablado de los adicionales ordenados por el dueo. Pero hay que suponer tambin las variaciones ordenadas por el empresario. Como principio, carece por cierto de ese derecho: la ley dispone que el empresario no puede variar la obra sin permiso escrito del dueo. Pero si el cumplimiento del contrato exigiera esas alteraciones y ellas no pudieran preverse al tiempo que se concert, deber comunicarle de inmediato al propietario, expresando la modificacin que importe sobre el precio fijado (art. 1633 bis). El caso ms frecuente es que el empresario se encuentre con obstculos imprevistos que hacen necesarios trabajos adicionales, como ocurre si al cavar la fosa para asentar los cimientos, se encuentra con agua o roca, que exigen trabajos de cimentacin costosos. Si las partes no se ponen de acuerdo en el precio, el juez resolver la cuestin sumariamente (art. 1633 bis). 880. Tiene derecho el dueo a ordenar trabajos adicionales? El problema se plantea en el supuesto de que el contrato no le conceda expresamente ese derecho. Mientras las modificaciones o alteraciones a la obra proyectada no hagan ms onerosa la obligacin del empresario, debe reconocerse la facultad del dueo de disponerlas y la obligacin del empresario de acatar las rdenes recibidas; pero hay que hacer la excepcin de la modificacin de planos, que ajuicio del arquitecto no podra ejecutar sin desmedro de su reputacin profesional o artstica; l no puede ser obligado a aceptar modificaciones que violenten su criterio esttico o arquitectnico. Si las obras suponen una carga mayor para el constructor, el dueo no puede ordenarlas por acto unilateral; se requerir, pues, la aquiescencia del empresario.

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5. Privilegio del empresario 881. Nociones generales y remisin. Segn el artculo 3891, el crdito del obrero o artesano tiene privilegio sobre el precio de la mano de obra sobre la cosa mueble que ha reparado o fabricado, mientras la cosa permanezca en su poder. Respecto de las obras ejecutadas sobre inmuebles, dispone el artculo 3931 que los arquitectos, empresarios, albailes y otros obreros que han sido empleados por el propietario para edificar, reconstruir o reparar los edificios u otras obras, gozan por las sumas que les son debidas, de privilegio sobre el valor del inmueble en que sus trabajos fueron ejecutados. Los subempresarios y los obreros empleados no por el propietario sino por el empresario que ha contratado con ellos, no gozan de este privilegio. Para el supuesto de colisin de ste con otros privilegios, dispone el artculo 3916 que si los muebles del deudor estn afectados al privilegio del vendedor o si se trata de una casa o de otra obra que est afectada al privilegio de los obreros que la han construido o reparado, o al de los individuos que han suministrado los materiales, el vendedor, los obreros y los que han suministrado los materiales, sern pagados sobre el precio del objeto que les est afectado con preferencia a los otros acreedores privilegiados, con excepcin de los acreedores hipotecarios en el inmueble, que sern pagados primero, y de los gastos funerarios y de justicia que han sido necesarios para la venta del objeto. Estrechamente vinculado con el privilegio reconocido a los empresarios, estn los establecidos en los artculos 3932y3933.El primero dispone que las personas que han prestado dinero para pagar a los arquitectos, empresarios u obreros, gozan del mismo privilegio que stos, siempre que el empleo del dinero prestado conste por escritura de prstamo y por los recibos de los acreedores primitivos. A su vez, el artculo 3933 establece que los que han suministrado los materiales necesarios para la construccin o reparacin de un edificio u otra obra que el propietario ha hecho construir o reparar con estos materiales, tienen privilegio sobre el edificio o sobre la obra que ha sido construida o reparada. El estudio de estos privilegios corresponde al libro de las Obligaciones, al que remitimos.

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6. Prescripcin 882. Plazo legal. La accin por cobro del precio prescribe por diez aos (art. 4023, Cd. Civ. y art. 846, Cd. de Com.). El plazo comienza a correr desde que el pago se ha hecho exigible; pero si se trata de varias cuotas, pensamos que cada una de ellas no tiene un comienzo propio y que todas empiezan a prescribir desde que la ltima cuota se ha hecho exigible.
C OBLIGACIN DE RECIBIR LA OBRA

883. Remisin. Terminada la obra, el empresario est obligado a entregarla y el dueo a recibirla. Tratamos los problemas relativos a la recepcin de la obra, en los nmeros 898 y siguientes.
D OBLIGACIN CONDICIONAL DE PAGAR A LOS OBREROS Y PROVEEDORES DE MATERIALES CONTRATADOS POR EL EMPRESARIO

884. Condiciones para el ejercicio de esta accin.En principio, ni los obreros contratados por el empresario ni los proveedores que le vendieron materiales tienen accin directa por cobro de sus crditos contra el dueo. Es justo que as sea, porque ellos han contratado con el empresario y no con el dueo, que nada les debe. Pero si el comitente no hubiera pagado todava al empresario la totalidad del precio pactado, entonces los obreros y proveedores tienen accin directa contra l hasta la concurrencia de la suma debida al empresario (art. 1645). Es una solucin fundada en razones de equidad. 885. Naturaleza de la accin. Segn algunos autores, el artculo 1645 sera una simple aplicacin de la accin subrogatoria, pero hoy prevalece la opinin de que se trata de una accin directa, que los obreros o proveedores ejercen en nombre propio y no en el de su deudor (Spota, Sal-vat. Machado, Snchez de Bustamante). El problema tiene la mayor importancia en caso de concurso o quiebra del empresario, pues si la accin es directa, los acreedores pueden cobrar sus crditos del dueo, sin pasar por la masa del fallido.

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886. Quines gozan de ella.El artculo 1645 confiere expresamente esta accin a los acreedores y proveedores del empresario. La tiene tambin el subcontratista] El problema ha sido resuelto por la jurisprudencia en el sentido afirmativo y si bien esta solucin puede ser discutible desde el punto de vista de la lgica jurdica, no lo es desde el ngulo de la equidad, De esta solucin se llega de la mano a admitir que tambin los obreros y proveedores de los subcontratistas tienen accin directa no slo contra el empresario principal sino tambin contra el dueo. 887. Prueba de los pagos hechos por el dueo al empresario; recibos privados sin fecha cierta. La accin procede, ya lo hemos dicho, slo en la medida de la deuda que el dueo tenga pendiente en favor del empresario. Como los obreros y proveedores normalmente no tienen posibilidad de muirse de la prueba de que an existe un saldo pendiente de pago, ellos pueden intentar la accin directa sin ms ni ms. Es al dueo al que corresponde producir la prueba de los pagos que ha realizado el empresario. 888. Son suficientes para tener por demostrados esos pagos los recibos privados y sin fecha cierta emanados del empresario? Algunos fallos y autores (Spota) se han pronunciado por la solucin negativa: se fundan en el artculo 1034 segn el cual los instrumentos privados no prueban contra terceros la verdad de la fecha expresada en ellos; agregan todava que siendo sta una accin directa, los obreros y proveedores no actan en nombre del empresario (en cuyo caso s podran serles opuestos tales recibos), sino como terceros munidos de una accin propia a quienes se aplica el artculo 1034. Por nuestra parte estamos lejos de admitir tal solucin que conduce a resultados injustsimos. Si los recibos privados otorgados por el empresario no probaran la verdad respecto de los obreros y proveedores, todos los recibos por pagos parciales deberan otorgarse por escritura pblica, nica manera que tiene el dueo de evitar luego la sorpresa de una accin que lo obligue a pagar dos veces. Est de ms decir que tal modo de extender los recibos es extremadamente imprctico y contrario a nuestras costumbres; los recibos por pagos parciales del precio se otorgan siempre en forma privada. Pensamos pues que el recibo privado puede oponerse a obreros y subcontratistas (de acuerdo: Planiol, Ripert, Rouast, Josserand, Baudry Lacan-linerie y Wah) siempre que se refiera a trabajos ya hechos y no a pagos iiilicipados; en este caso, el pago anticipado acreditado en forma privada sin lecha cierta, crea una fuerte sospecha de colusin en perjuicio de los obreros, que obliga a desestimar tal prueba.

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3. Responsabilidad de las partes ante terceros 889. Responsabilidad del empresario. Segn el artculo 1647, los empresarios constructores son responsables por la inobservancia de las disposiciones municipales o policiales, de todo dao que causen a los vecinos. Esta disposicin est deficientemente redactada y no contempla sino un aspecto parcial de la responsabilidad del empresario, que en verdad es ms vasta, como que se extiende a otros supuestos y personas no comprendidos en este texto. a) Con respecto a los vecinos, no slo son responsables de los daos que se les deriven de la inobservancia de las reglamentaciones municipales o cualquier otra disposicin legal (paredes que oscurecen la finca vecina construidas en contravencin; techos que echan las aguas pluviales sobre el vecino, etc.), sino tambin de todo dao que por su culpa o la de sus dependientes resulte para ellos, aunque no medie inobservancia de las reglamentaciones municipales, como por ejemplo, el derrumbe o rajadura de una pared medianera como consecuencia de la excavacin, destrozos ocasionados por las cadas de instrumentos de trabajo o de manipostera, etctera. En este caso la responsabilidad del empresario se funda en los artculos 1109 y 1113. b) Con respecto a otros terceros, responden tambin de todos los daos que se les deriven de su culpa o de la de sus dependientes (arts. 1109 y 1113), como por ejemplo, si la cada de un instrumento de trabajo o de materiales de construccin provoca heridas o la muerte de un transente. c) Respecto de la administracin pblica es responsable de la inobservancia de leyes y reglamentos; esa sancin se traduce generalmente en el pago de multas y la obligacin de destruir lo realizado en contravencin. d) Con respecto al dueo, ya hemos dicho cul es el alcance de su responsabilidad contractual (vase nros. 852 y sigs.), la que no excluye la derivada de la comisin de algn hecho ilcito del cual resulte perjuicio para aqul.

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III CESIN Y FIN DEL CONTRATO DE OBRA 1. Cesin y subcontratacin A. POR EL EMPRESARIO 890. Diferencia entre cesin y subcontratacin. Hay cesin del contrato cuando el empresario transfiere totalmente su situacin contractual en favor de un tercero, que pasa a ocupar su lugar y establece relaciones directas con el comitente. No ocurre as en la subcontratacin, en la que el empresario mantiene ntegramente su obligacin de realizar determinada obra, aunque la hace por intermedio de terceros que estn vinculados jurdicamente con l y no con el dueo. Esta subcontratacin puede ser parcial o total. Cuando es total, la semejanza con la cesin del contrato es notoria, aunque se mantiene la distincin esencial de que en un caso las relaciones entre quien realiza efectivamente la obra son directas, en tanto que en el otro se establecen a travs del empresario principal. 891. Cesin del contrato. Como principio general debe admitirse que el empresario est facultado para ceder el contrato a un tercero; pero en tanto el comitente no acepte esa cesin la situacin de las partes es la siguiente: frente al comitente hay dos obligados, el cedente, porque nadie puede ceder sus obligaciones sin el consentimiento del cedido; el cesionario, porque l ha asumido voluntariamente las obligaciones de un tercero. Esto es lo que legitima la cesin del contrato aunque no exista consentimiento del comitente: su situacin se refuerza con dicha cesin, pues en adelante habr dos responsables en lugar de uno. En cuanto a las obligaciones contradas por el dueo, desde que le ha sido notificada la cesin, debe cumplirlas respecto del cesionario. De ms est decir que si la cesin cuenta con el consentimiento expreso del dueo, el empresario cedente queda totalmente liberado de toda obligacin (art. 814), no as de la responsabilidad por los vicios y defectos de la construccin anteriores a la cesin, vicios por los cuales responden tanto el cedente (desde que su responsabilidad tiene un fundamento de orden pblico) como el cesionario (que ha asumido todas las responsabilidades del cedente).

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Pero la cesin no ser posible si el contrato se ha celebrado intuituper-sonae, es decir, teniendo en mira las condiciones personales del empresario. Que dichas condiciones han sido esenciales para el comitente, puede resultar de dos circunstancias: a) Que el contrato haya establecido expresamente la prohibicin de ceder o subcontratar. b) Que la naturaleza de la obra lo indique, as por ejemplo, un pintor o un escultor no puede ceder el encargo de realizar un retrato o una escultura; un arquitecto no puede ceder su obligacin de confeccionar los planos cuando el cliente ha confiado en su capacidad tcnica o esttica; pero no hay inconveniente en principio que se ceda la construccin de una obra a realizarse de acuerdo a los planos y estipulaciones precisas. 892. Subcontratacin. La subcontratacin es posible dentro de iguales lmites, vale decir, mientras no est prohibida en el contrato o no se demuestre por la naturaleza de la prestacin u otras circunstancias, que el comitente tuvo especialmente en mira las habilidades o condiciones personales del empresario. 893. Efectos del subcontrato. El subcontrato es un nuevo contrato de obra en el que el empresario principal asume la posicin de comitente. Los derechos y obligaciones recprocos se rigen por tanto por las normas generales relativas al contrato que estudiamos. Por el contrario, entre el dueo de la obra y el subcontratista, no hay en principio ninguna relacin directa. Pero esta regla no es absoluta: a) En primer lugar, debe admitirse que si la obra ha sufrido ruina parcial o total, el dueo puede dirigir su accin de daos contra el empresario principal y el subempresario, conjunta o indistintamente, porque la responsabilidad del artculo 1646 tiene un fundamento de orden pblico; si se trata de obras cuya realizacin no comprometiera intereses pblicos (vase nro. 861), el dueo slo tendra accin contra el empresario principal, b) En segundo lugar, el subcontratista tiene contra el dueo la accin directa del artculo 1645 (vase nro. 886),
B CESIN DEL CONTRATO POR EL COMITENTE

894. Principio general. El comitente puede ceder el contrato de obra en favor de un tercero; pero mientras no cuente con el consentimiento del empresario, no queda liberado de las obligaciones contradas (art. 814). Frente al empresario habr dos obligados: el cedente porque no fue exone-

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rado por su acreedor, el cesionario porque voluntariamente asumi las obligaciones de otro. En nuestro caso, es difcil concebir que el empresario pueda haber otorgado su consentimiento intuitupersonae, es decir, teniendo en mira las condiciones personales del comitente. Con frecuencia, es verdad, tiene en consideracin su solvencia; pero desde este punto de vista la cesin del contrato por el comitente no le crea problema alguno, porque de todas maneras el cedente mantiene su responsabilidad frente al empresario. Por lo dems, que el precio de la obra o los materiales los provea Pedro o Diego, es problema que para el contratista carece de toda relevancia. 2. Fin del contrato 895. Enumeracin.El contrato de obra se extingue: a) por el cumplimiento de la obra y el pago del precio; b) por desistimiento del dueo de la obra; c) por muerte, desaparicin o falencia del empresario; d) por imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra; e) por voluntad de una de las partes fundada en el incumplimiento de la otra. Si la obra se ha contratado por pieza o medida, sin designacin del nmero de piezas o de la medida total, el contrato puede resolverse por una y otra parte concluida que sea cada una de las piezas o partes designadas. A estos medios propios de extincin de este contrato, hay que aadir otros que son generales, a saber: rescisin por mutuo consentimiento, y confusin de la persona del dueo y empresario.
A. CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

1. Recepcin de la obra 896. Diligencias previas; la verificacin. La forma normal de la conclusin del contrato de obra, es su cumplimiento por ambas partes; es decir, la entrega de la obra concluida y el pago del precio. El acto esencial de esta etapa final del contrato es la recepcin de la obra por el dueo. Pero ste no puede ser obligado a recibir la obra sin antes haber verificado si llena las condiciones exigidas en el contrato. Por consiguiente, el empresario debe dar aviso al comitente una vez terminada la obra, para que pueda realizar la verificacin, a cuyo fin debe contar con un licmpo razonable.

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La verificacin es un derecho y no una obligacin del dueo; el empresario cumple poniendo la cosa a su disposicin durante un tiempo razonable, vencido el cual puede exigir al dueo que reciba la cosa. 897. Aceptacin y recepcin.La aceptacin es la manifestacin de la conformidad del dueo con la obra realizada; la recepcin es la toma voluntaria de la obra de manos del empresario. Son actos distintos pero estrechamente ligados. Por lo comn ocurren en un solo momento: cuando el dueo recibe la obra, ya que este acto implica la aceptacin tcita. Pero pueden no coincidir. As ocurre cuando el dueo acepta la cosa pero la deja en poder del empresario (aceptacin sin'recepcin) o cuando la recibe con reserva (recepcin sin aceptacin). 2. Efectos de la recepcin 898. Recepcin de la obra sin reservas. La recepcin de la obra por el dueo, sin formular reserva alguna, produce los siguientes efectos: a) Plazo. Si ha habido demoras en la terminacin y entrega, la recepcin implica la concesin tcita de un plazo; el dueo no podr en adelante pretender ninguna indemnizacin por este concepto. b) Trabajos adicionales. Si se han realizado trabajos adicionales, la recepcin implica el reconocimiento de que fueron hechos con la autorizacin del dueo, quien est obligado a pagarlos. c) Vicios aparentes. El dueo pierde el derecho a reclamar por la existencia de vicios aparentes (art. 1647 bis), a menos que ellos sean causa de la ruina de la obra (art. 1646). Por vicios aparentes debe entenderse aquellos que son de fcil comprobacin, tal como el estado de la pintura y revoques, tabiques divisorios que no estn conforme con los planos, falta de cumplimiento de las estipulaciones relativas a la calidad de los pisos, etctera. d) Vicios ocultos. El artculo 1647 bis, introducido por la ley 17.711, dispone que: recibida la obra, el empresario quedar libre por los vicios aparentes, y no podr luego oponrsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regir cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. Es una solucin razonable. Si la recepcin produce efectos liberatorios es porque se le atribuye el significado de una aceptacin o conformidad con la

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obra tal como ha sido ejecutada. Pero no se puede dar conformidad a algo que no se conoce. Los vicios ocultos no han podido ser conocidos por el comitente y por lo tanto, la recepcin no implica una renuncia tcita a hacer valer las acciones derivadas de una ejecucin viciosa. Es importante agregar que el artculo 1647 bis establece un plazo de caducidad. Dispone que el dueo tendr un plazo de sesenta das para denunciar los vicios ocultos a partir de su descubrimiento. La ley habla de denuncia, no de demanda. Basta, por consiguiente, con notificar por un medio fehaciente al responsable. El plazo es breve porque la ley quiere terminar rpidamente con la incertidumbre del constructor acerca de su responsabi-lidad. 899. Recepcin provisoria. Algunos contratos contienen una clu-sula en virtud de la cual al trmino de la obra, el comitente la recibir provisionalmente; recin despus de transcurrido un cierto lapso, se produce la recepcin definitiva. Durante ese perodo, el comitente tiene derecho a retener del precio adeudado un depsito de garanta, que sirve para responder a las reparaciones que eventualmente sea necesario realizar por vicios ocultos de la cosa. Spota sostiene que la recepcin provisoria implica la exoneracin de la responsabilidad por vicios aparentes, en tanto que la definitiva importa tambin exoneracin de la que surge de los vicios ocultos; en otras palabras, la diferencia entre ambas categoras de recepciones estara precisamente en los efectos ms completos de la ltima. Por nuestra parte, pensamos que tanto una como la otra eximen solamente de la responsabilidad por los vicios aparentes. El significado de la recepcin provisoria salvo que el contrato disponga otros efectos no es otro que reconocer al comitente el derecho de retener el depsito de garanta, lo que le permitir hacer responsable fcilmente al empresario para hacer efectiva dicha responsabilidad. I )cspus de un cierto tiempo de prueba, es ya ms problemtico que existan vicios ocultos no revelados durante dicho lapso; pero si luego de recibida definitivamente la obra y devuelto el depsito de garanta, todava aparecieren, el empresario sigue siendo responsable. Salvo la sensible ventaja que supone la retencin del depsito de garanta, en lo restante no hay diferencias con la definitiva. El dueo entra en posesin de la cosa y corre con sus riesgos. 900. En los contratos de obras pblicas regidas por la ley 13.064 la recepcin debe hacerse siempre en forma provisional; la recepcin definitiva se lleva a cabo luego de un plazo que se fija en cada caso, durante el cual

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el contratista corre con los gastos de conservacin y reparacin de las obras, salvo los defectos resultantes del uso indebido (art. 41). El depsito de garanta se entregar al empresario recin al recibir definitivamente la obra (art. 44).
B DESISTIMIENTO DEL DUEO

901. Derecho del dueo a desistir del contrato. Segn lo dispone el artculo 1638, el dueo de la obra, puede desistir de la ejecucin de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato. Aparentemente esta regla contiene una derogacin del principio general segn el cual los contratos no pueden ser dejados sin efecto sino por voluntad comn de los contratantes; pero es una derogacin slo aparente, pues como al desistir el dueo debe indemnizar al empresario de todos los gastos y ganancias que esperaba obtener de la obra, en verdad l cumple con todo lo que haba prometido, limitndose a renunciar a los beneficios que poda esperar del contrato. Aunque no existiere el artculo 1638, ante el desistimiento del dueo, el empresario no podr accionar por cumplimiento, dado que el inters es la medida de las acciones, y el suyo se satisface con el pago de todas sus eventuales ganancias. Es claro que el arquitecto o el artista podra aducir que de la realizacin de la obra no slo esperaba la ganancia pactada, sino tambin una difusin de su prestigio y fama, de lo cual podra derivarse el encargo de otras obras. Precisamente para evitar que sobre la base de tal fundamento pudiera insistir en la realizacin de la obra no obstante el ofrecimiento de indemnizacin integral hecho por el comitente, es que conviene contar con un texto como el artculo 1638. Pues es de toda evidencia que cuando por cualquier motivo la obra ha devenido intil o el comitente ha perdido inters en ella, sera antieconmico un sistema legal que pese a todo obligue a continuar los trabajos hasta su terminacin. Casi siempre la actitud intransigente del empresario que insiste en la ejecucin, no obstante haber sido desinteresado, importara un flagrante abuso de derecho. En cuanto a los contratos relativos a los servicios de abogados, procuradores y mdicos (que segn una opinin que nosotros no compartimos son tambin locacin de obra), el dueo puede desistir pagando slo el trabajo efectuado. Agreguemos que el principio segn el cual el dueo que desiste debe pagar al empresario lodos los gastos y las utilidades que hubiera podido ob-

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tener, ha sufrido una atenuacin con la ley 17.711, que ha dispuesto agregar a este artculo, un prrafo que dice: Empero, los jueces podrn reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicacin estricta de la norma condujera a una notoria injusticia. 902. Indemnizacin que debe pagar al empresario. Segn el artculo 1638, el dueo debe pagar al empresario todos los gastos, trabajos y utilidades que hubiere podido obtener del contrato. Slo as, satisfaciendo todo el dao emergente y el lucro cesante, se explica que pueda el dueo desistir; es necesario, sin embargo, hacer la salvedad a que nos referimos en el nmero anterior, infine. La indemnizacin puede incluir el dao moral (art. 522, ref. por ley 17.711), y en este contrato este rubro puede ser importante por el descrdito que puede resultar al profesional o al artista del desistimiento por el dueo, particularmente si luego encarga la misma obra a otra persona.
C MUERTE. DESAPARICIN Y FALENCIA DEL EMPRESARIO

1. Muerte del empresario 903. Resolucin del contrato. La muerte del empresario resuelve el contrato, no as la del comitente (art. 1640). La solucin es lgica porque la persona del empresario es generalmente decisiva en el contrato de obra, en tanto que la del comitente es casi siempre indiferente. El fallecimiento pone fin al contrato sin necesidad de que la resolucin sea pedida por los herederos. 904. Continuacin de la obra por los herederos. Los herederos podrn continuar la construccin de la obra cuando sta no exigiese en el empresario cualidades especiales (art. 1641). Para decirlo con mayor propiedad, si la obra no exige cualidades especiales, los herederos tienen opcin para continuarla o tener por concluido el contrato. El dueo no podra oponerse a la continuacin de ellos, a menos que en el contrato se hubieran tenido en mira las condiciones especiales del fallecido. Cuando no haya acuerdo entre el dueo y los herederos sobre si la obra exiga calidades personales en el empresario, la cuestin debe ser resuelta sumariamente por el juez.

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905. Efectos de la resolucin del contrato. Resuelto el contrato por fallecimiento del empresario, el dueo debe pagar a los herederos de aqul, en proporcin del precio convenido, el valor de la parte de la obra ejecutada y de los materiales preparados, si stos fuesen tiles a la obra (art. 1640). Con respecto a la obra ejecutada, no interesa si ella es o no til al dueo, siempre que haya sido ejecutada de acuerdo con las estipulaciones del contrato. Los materiales, en cambio, slo deben pagarse en la medida que sean tiles a la obra. Es natural que sea as. Si el empresario ha acumulado ms materiales de los que eran necesarios o ellos son defectuosos o inapropiados para la obra, no tiene el dueo por qu pagarlos. Va de suyo que los materiales no pagados por el dueo pueden ser retirados por los herederos. 2.Desaparicin del empresario 906. Desaparicin del empresario y abandono de la obra. Dispone el artculo 1643 que el contrato puede ser resuelto por el comitente si desaparece el empresario. Por desaparicin debe entenderse un abandono total de la obra, con la consiguiente cesacin de los trabajos. No importa que el empresario no haya desaparecido de su domicilio; lo que interesa es que est ausente del lugar donde se ejecuta o debe ejecutar la obra. Aunque la desaparicin del empresario y el abandono de la obra son, en lo que a este problema respecta, conceptos estrechamente vinculados, hay, sin embargo, entre ellos un matiz diferencial. Desaparicin importa una ausencia total, completa; en cambio, el abandono puede estar configurado tambin por una demora tal en la ejecucin del trabajo, que aunque ste se contine (y por lo tanto no puede hablarse de desaparicin) el ritmo sea tan lento que autorice al dueo a tener por abandonada la obra. 907. Efectos. La desaparicin o abandono autoriza al comitente a tener por resuelto el contrato (art. 1643). Pero cabe preguntarse si debe pedir judicialmente la resolucin o si, por el contrario, est autorizado a tomar por s la posesin de la obra abandonada. El problema debe resolverse sobre la base de la siguiente distincin: si el abandono es completo y el empresario ha desaparecido totalmente, el dueo puede tomar por s la posesin de la cosa; en cambio, si el empresario perdura en su derecho de retencin (dejando en la obra un sereno o cuidador o continuando los trabajos a ritmo excesivamente lento) el dueo debe demandar judicialmente la resolucin; y si fuera notorio y evidente que el empresario no podr cumplir con los pla-/,os pactados, el juez, luego de una comprobacin sumaria de los hechos,

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debe ordenar la entrega de la posesin de la obra al dueo en carcter de medida cautelar. Bien entendido que tales medidas slo proceden cuando la cosa, en la cual se est haciendo la obra, o los materiales empleados, son de propiedad del comitente; caso contrario, el comitente slo podr pedir la resolucin del contrato con los daos y perjuicios consiguientes, pero no la entrega de la cosa. 908. Segn la ley de obras pblicas, habr abandono que autoriza al Estado a resolver el contrato, cuando los trabajos se realicen con lentitud de modo que la parte ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los planes de trabajo y ajuicio de la administracin no puedan terminarse en los plazos estipulados; y cuando el contratista interrumpa los trabajos por plazo mayor de ocho das en tres ocasiones o por plazo mayor de un mes, aunque sea una sola vez (art. 50, incs. b y e, ley 13.064). 3. Quiebra 909. Quiebra del empresario. El comitente tiene derecho a pedir la resolucin del contrato cuando el empresario ha cado en quiebra (art. 1643). Es una facultad de la que har uso segn le convenga. As, por ejemplo, es casi seguro que la ejercitar si la obra consiste en la construccin de un edificio, pues la quiebra del empresario lo coloca prcticamente en la imposibilidad de continuar los trabajos por falta de crdito, sin contar con que al comitente no le conviene la ejecucin de la obra por una persona in-sol vente, contra la cual no podr luego hacer efectiva la responsabilidad por los vicios o defectos. Si en cambio, se trata de un retrato encargado aun pintor, es obvio que la falencia no le impedir cumplir su promesa y el comitente no tendr inters en la resolucin. Para que el dueo tenga derecho a optar por la resolucin, no es suficiente el concurso preventivo de acreedores, pues durante la tramitacin del concordato, el deudor conserva la administracin de sus bienes y prosigue las operaciones ordinarias de su comercio o industria bajo vigilancia ilcl sndico (art. 15, ley 24.522). Segn el artculo 144, ley 24.522, el dueo debe hacer saber su decisin de continuar o resolver el contrato dentro de los veinte das de la publicacin de edictos, luego debe oirse al sndico quien opinar sobre la continuacin o resolucin del contrato. Finalmente, el juez dictar la resolucin correspondiente, que slo es apelable por el dueo cuando se hubiese opuesto a la continuacin.

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910. Quiebra del comitente. La solucin dada por los artculos 15 y 144 de la ley 24.522, es aplicable a los casos de concurso y quiebra del comitente. Independientemente de ese recurso, el empresario est protegido por el derecho de retencin y el privilegio que le reconocen los artculos 3891 y siguientes, 3939 y 3940. Es claro que si el precio hubiera sido pagado por anticipado, no podr ya el empresario negarse a continuar la obra so pretexto de quiebra del comitente. Tampoco puede negarse a cumplir sus compromisos, si la masa le afianza satisfactoriamente el pago del precio.
D IMPOSIBILIDAD DEL EMPRESARIO DE HACER O TEMINAR LA OBRA

911. Concepto de imposibilidad. Dispone el artculo 1642 que puede resolverse el contrato por el comitente o por el empresario cuando sobreviene a ste imposibilidad de hacer o de concluir la obra. La imposibilidad puede ser objetiva o subjetiva. La primera es aquella que deriva de acontecimientos extemos a las partes, tales como la expropiacin del inmueble en que se ha de realizar la obra, la destruccin de la cosa por un accidente, un rayo, etctera. La imposibilidad subjetiva es la que se refiere a la persona misma del empresario; por ejemplo, que enloquezca o enferme gravemente o sea condenado a prisin o movilizado por guerra interna o extema. La resolucin del contrato en estos casos es una simple aplicacin de los principios que rigen el incumplimiento derivado de caso fortuito o de fuerza mayor. No debe asimilarse la imposibilidad de cumplir con la dificultad de hacerlo. No porque su prestacin devenga ms onerosa, queda eximido el empresario de su obligacin de cumplirla; todo lo ms, si la mayor onero-sidad proviniera de causas extraordinarias e imprevisibles, tendr derecho a exigir una revisin del precio pactado (vase nro. 878). Es necesario agregar, sin embargo, que aunque tericamente los conceptos de imposibilidad y dificultad de realizacin son claramente distinguibles, hay, empero, una zona de contacto en que la distincin no resulta clara. As, por ejemplo, la enfermedad que padece el empresario Es de tal gravedad que lo imposibilita para continuar la obra o simplemente le hace mas difcil cumplirla? En esa zona gris, el juez deber resolver el problema segn su prudente arbitrio.

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912. Efectos de la imposibilidad. La imposibilidad de continuar la obra produce siempre la resolucin del contrato, cualquiera que sea la causa de la que aqulla derive. Pero con relacin a los restantes efectos, es necesario distinguir tres situaciones: a) Imposibilidad sobrevenida sin culpa de las partes. El contrato queda resuelto y el comitente est obligado a pagar la obra ya realizada en proporcin a lo hecho y al precio pactado (art. 1642). As ocurrir si la cosa ha sido expropiada por el Estado o si el empresario ha enloquecido o ha sido movilizado. b) Imposibilidad derivada de culpa del empresario. El empresario deber pagar al dueo todos los daos y perjuicios que le resulten de la resolucin. As ocurrir si el empresario ha sido condenado a prisin por la comisin de un delito; pero no habr culpa de su parte si ha sido procesado y detenido aunque sea por largo tiempo y luego se lo declara inocente. Muy dudoso es el supuesto de que el empresario se enrole voluntariamente en el ejrcito con motivo de un peligro de guerra, no obstante no estar obligado a hacerlo. Aunque estrictamente la imposibilidad sobrevenida le es impu-lable, lo cierto es que se ha enrolado respondiendo a un noble sentimiento patritico; planteado el caso, difcilmente los tribunales lo condenaran al pago de los daos sufridos por el dueo por el incumplimiento. c) Imposibilidad derivada de culpa del dueo. El comitente responder por todos los daos y perjuicios que se le deriven de la resolucin del contrato al empresario, inclusive todas las ganancias que esperaba obtener de la obra. Como ejemplos de este supuesto, podemos sealar la expropiacin gestionada por el dueo del inmueble, la reivindicacin del inmueble por un tercero con mejor derecho, etctera. 913. Imposibilidad temporaria; efectos.La imposibilidad puede ser meramente temporaria; as, por ejemplo, una huelga de transportes que i mpide la provisin de los materiales encargados para la obra, una enfermedad pasajera del empresario, etctera. En principio, esta imposibilidad no da lugar a la resolucin del contrato, sino a una prrroga del plazo por un perodo equivalente al de la imposibilidad. En cuanto a los daos y perjuicios derivados de la prolongacin de la obra, habr que distinguir, como en el caso de la imposibilidad absoluta, entre el impedimento ocurrido sin culpa de las partes y el que deriva de la culpa del comitente o empresario. En el primer caso, no habr lugar a indemnizacin de los daos; en el segundo, la parle culpable deber responder ante la otra de los perjuicios que la demora le haya ocasionado.

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E INEJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES POR UNA DE LAS PARTES

914. El pacto comisorio es tcito en el contrato de obra. La inejecucin de sus obligaciones por una de las partes permite a la otra pedir la resolucin del contrato; en la locacin de obra, el pacto comisorio es tcito. En cuanto al incumplimiento del comitente, dispone el artculo 1644 que el contrato puede ser resuelto por el empresario porque el comitente no dio los materiales prometidos o porque no pag las prestaciones convenidas. En cuanto al incumplimiento del empresario, el dueo tiene derecho a pedir la resolucin del contrato cuando abandona la obra o cuando la ejecuta en forma deficiente. Naturalmente, no cualquier incumplimiento autoriza la resolucin; as, por ejemplo, una pequea demora en la provisin de los materiales por el dueo o en la ejecucin de las obras por el empresario. Debe tratarse de un incumplimiento grave, sin lo cual la pretensin de la parte que pide la resolucin sera abusiva.
E VOLUNTAD UNILATERAL DE LAS PARTES EN LAS OBRAS ENCARGADAS POR PIEZAS O MEDIDAS

915. Solucin legal. Cuando la obra fue ajustada por pieza o medida, sin designacin del nmero de piezas, o de la medida total, el contrato puede resolverse por una y otra parte, concluidas que sean las partes designadas, pagndose la parte concluida (art. 1639). El texto distingue dos situaciones: a) que el contrato fije el precio por pieza o medida, sin designacin del nmero total, en cuyo caso cualquiera de las partes puede poner fin al contrato cuando lo desee, sin otra obligacin para el comitente que pagar las piezas o medidas entregadas; b) que el contrato establezca un nmero de piezas o medidas, en cuyo caso ninguna de las partes puede resolver el contrato. El dueo podr desistir de l de acuerdo con el derecho que le reconoce el artculo 1638, y el empresario podr dejar de cumplirlo, pero si lo hacen, ambos debern indemnizar a la otra parte todos los daos y perjuicios que se les deriven de su incumplimiento.

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IV CONTRATOS AFINES 1. Contrato de edicin ANOCIONES GENERALES 916. Concepto.La ley 11.723 sobre propiedad intelectual lo define as: Habr contrato de edicin cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a entregarla a un editor y ste a reproducirla, difundirla y venderla (art. 37). Este contrato suele asumir muy diversas modalidades. La ms frecuente es aquella por la cual el editor toma a su cargo la impresin, distribucin y venta de la obra, obligndose a pagar al autor un porcentaje sobre cada ejemplar vendido o sobre el producido lquido de la venta; en el primer caso, el autor percibe sus derechos desde que empieza la venta; en el segundo el editor se cubre de sus gastos con los primeros ejemplares vendidos y luego la ganancia lquida se distribuye en la proporcin convenida. Otras veces el autor recibe una cantidad fija por una o varias ediciones; o contribuye con una parte de los gastos de la edicin para mejorar as su porcentaje sobre las ventas. En la definicin legal se habla del derecho de propiedad sobre una obra intelectual. Ya hemos dicho en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nro. 755) que los derechos intelectuales no son una propiedad. Se trata simplemente de una expresin acuada para acentuar la firmeza de la proteccin que se desea otorgar a las obras de este carcter. El contrato de edicin debe ser distinguido del de impresin, por el cual una de las partes se limita a realizar la impresin de la obra por un pre-c io en dinero pagado por el comitente, que puede ser el propio autor o el edilor. Es una locacin de obra tpica, a la que se aplican las reglas estudiadas en los captulos anteriores y no las del contrato de edicin. Tambin debe distinguirse del contrato de distribucin, por el cual el distribuidor recibe la edicin ya pagada por el autor y se obliga a venderla, colocndola en libreras, y asume la responsabilidad por los ejemplares que ha entregado a los 1 i hreros para la venta; a cambio de esa tarea y responsabilidad, recibe un porcentaje sobre el precio de venta de cada ejemplar. Aisladamente considerados, estos contratos son distintos del de edicin, pero ste los comprende; es decir, son aspectos parciales de un contrato ms complejo.

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917. Objeto. El contrato de edicin puede tener por objeto cualquier clase de obras impresas: libros artsticos, literarios o cientficos, estampas, grabados, policromas, fotografas, grabaciones fonogrficas, copias cinematogrficas, programas de computacin, compilaciones de datos o de otros materiales, etctera (art. 1, ley 11.723). De acuerdo con los principios generales (art. 953), no debe tener un objeto contrario a las buenas costumbres; en consecuencia, sera nulo el que se propusiere la reproduccin de obras contrarias a la moral o que incitasen a la rebelin. Sin embargo, el principio de la libertad de prensa, llevado en nuestros das a lmites extremos, har muy difcil declarar nulo un contrato de edicin de una obra inmoral, si es que sta se puede defender de alguna manera desde el ngulo literario o artstico. Solamente la grosera pornografa ser reputada como ilcita. Tambin sera nulo un contrato que tuviera por objeto la edicin de una obra que ha cado ya en el dominio pblico. 918. Naturaleza jurdica. De acuerdo con una opinin muy difundida, el contrato de edicin carece de una naturaleza jurdica propia y constante; por el contrario, ella vara segn la modalidad que asuma identificndose a veces con la locacin de obra, otras con la sociedad, otras con la venta (o cesin onerosa de derechos). As, cuando el autor toma el compromiso de hacer una obra literaria o cientfica y el editor el de imprimirla, difundirla y venderla, habra locacin de obra; tambin la habra cuando estando ya terminada la obra, el editor paga al autor una suma fija por una edicin. Habra sociedad cuando los gastos de la impresin corren por cuenta de autor y editor, que asumen los riesgos y comparten las ganancias de acuerdo con el porcentaje estipulado; o cuando el autor, sin contribuir a los gastos de impresin, recibe slo un porcentaje sobre las ventas. Habra compraventa (o cesin onerosa de derechos) cuando el autor cede definitivamente sus derechos de autor en favor del editor. Esta teora no resiste el anlisis. Consideremos el supuesto de que el autor haya asumido el compromiso de llevar a cabo una obra para entregarla al editor, quien a su vez se obliga a publicarla y venderla, supuesto que segn la opinin aludida, configura una locacin de obra. De un lado media la promesa de un resultado por parte del autor (escribir la obra) contra un precio aleatorio (porcentaje que se obtenga sobre la venta). Del otro, media la promesa de una tarea (impresin y venta) contra el derecho reconocido por el autor a percibir un porcentaje tambin aleatorio; pero advirtase que el editor no promete un resultado, pues l no se obliga a vender toda la edi-cin, sino simplemente a ponerla en venta y hacer lo posible para que se

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venda. Es decir, promete una actividad y no un resultado. Falta una caracterstica esencial de la locacin de obra. Pasemos por alto la naturaleza de esta obligacin y sigamos adelante. En todo caso habra dos contratos de obra simultneos y confundidos. Quin es aqu el comitente y quin el empresario? Imaginemos ahora que el autor ha vendido sus derechos al editor, asumiendo ste el compromiso de publicar la obra. Segn la teora que combatimos, este contrato configura una compraventa. Es realmente as? El editor est obligado a publicar la obra, puesto que el inters del autor no se agota al recibir el pago del precio sino que tambin puede exigir que su obra sea dada a luz; por lo general, es ste su principal inters y desde luego el ms respetable desde el punto de vista del bien comn. Es decir, habra una cesin onerosa de derechos y una promesa de obra simultnea. Ms an, el autor podr, en ejercicio de su derecho moral, controlar la fidelidad de la versin, modificarla, oponerse a su publicacin (salvo, claro est, el derecho del editor de exigir la reparacin de los daos). Es esto una compraventa? Supongamos, por ltimo, que el autor entrega la obra terminada y el editor asume el compromiso de publicarla y venderla, distribuyndose las utilidades de acuerdo con el porcentaje estipulado. La semejanza con la sociedad es, hay que reconocerlo, bastante marcada, aunque podran sealarse algunas diferencias; as, por ejemplo, la muerte de los socios pone fin a la sociedad, mientras que en el contrato de edicin es por lo comn irre-levante. De cualquier manera, es arbitrario escindir un contrato nico para marcarlo a veces con el sello de la sociedad, otras con el de la locacin de obra, otras con el de la cesin de derechos. Es, adems, una tarea vana. Tendra sentido este esfuerzo si fuera para aplicarle el rgimen jurdico de aquellos contratos. Pero no es as, porque la edicin tiene su rgimen legal propio. En verdad esta teora no es sino una manifestacin ms de la tendencia, tan comn en los juristas, de poner vino nuevo en odres viejos. Hay que admitir que se trata de un contrato distinto de los romnicos; tiene una naturaleza propia, una tipicidad peculiar, una regulacin legal especial e inclusive, un nombre que lo diferencia de los dems (en este sentido: Acua Anzorena, Daz de Guijarro, Lafaille, Mordeglia). Pero si el autor ha cedido definitivamente sus derechos intelectuales, sin compromiso de la contraparte de editar la obra, no nos encontramos ya en presencia de un contrato de edicin, sino de una cesin onerosa de derechos (o venta como lo llama con impropiedad la ley 11.723). Debemos repetir aqu que esta cesin por ms definitiva que sea, no impide al autor ejercer los atributos propios del derecho moral, que es inalienable. Podr Iinr tanto modificar, rehacer y aun destruir la obra cedida, siempre que resarza al cesionario de los daos y perjuicios que su actitud le ocasiona.

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919. Caracteres.El contrato de edicin tiene los siguientes caracteres: a) Es bilateral, porque genera obligaciones para ambas partes; b) En principio, es oneroso (art. 40, ley 11.723). Sin embargo, es posible que el autor no pretenda ningn pago, conformndose con la publicacin de su obra; y que el editor, por espritu de mecenazgo, edite la obra sin inters econmico alguno. Pero la parte que sostiene que el contrato es gratuito debe probarlo. c) Es consensala pues queda concluido por el mero acuerdo de voluntades. 920. Forma y prueba. Dispone el artculo 40, ley 11.723, que en el contrato deber constar el nmero de ediciones y el de ejemplares de cada una de ellas, como tambin la retribucin pecuniaria del autor o de sus de-rechohabientes; considerndose siempre oneroso el contrato salvo prueba en contrario. Si las anteriores condiciones no constaran, se estar a los usos y costumbres del lugar. De la primera parte de esta disposicin, parecera desprenderse que la ley exige la forma escrita y la especificacin de ciertas estipulaciones imprescindibles (nmero de ediciones, cantidad de ejemplares, retribucin del autor); pero en verdad, no se trata sino de una recomendacin de la ley, puesto que si el contrato omite tales recaudos de todas maneras es vlido y se estar a los usos y costumbres del lugar (ltimo apartado). En cuanto a la prueba, se aplican los principios generales de los artculos 1190 y siguientes. BEFECTOS 1. Derechos y obligaciones del autor 921. Derechos. El autor tiene los siguientes derechos: a) Traducir, transformar, refundir su obra (art. 38, ley 11.723). El respeto por la produccin cientfica, artstica, literaria, hace de ste uno de los derechos esenciales del autor. Son facultades que integran el llamado derecho moral (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nro.756). El editor no podr oponerse a tales modificaciones aunque le resulten onerosas, aunque s puede exigir 1a indemnizacin correspondiente si le originan gastos imprevistos.

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Tambin debe reconocerse al autor el derecho de suprimir su obra, siempre que indemnice al editor del dao emergente y de la ganancia esperada; satisfecha esta indemnizacin o afianzado debidamente su pago, el editor no podra oponerse a la destruccin de la obra, aunque sta se encontrara ya publicada y en venta. Se justifica que as sea, porque muchas veces los autores reniegan de sus anteriores ideas polticas, artsticas, religiosas, y no es posible autorizar que contra su voluntad se siga vendiendo la obra, una vez que el inters econmico del editor ha quedado salvaguardado. Debe sealarse que el autor conserva estas atribuciones aunque haya cedido sus derechos intelectuales al editor, porque ellas integran el derecho moral del autor, que es inalienable. La cesin del derecho intelectual se refiere nicamente a su aspecto patrimonial; es decir se cede el monopolio de explotacin que corresponde al autor. b) Recibir una retribucin (art. 40, ley 11.723), que puede ser una cantidad determinada e invariable o un porcentaje sobre el precio de cada libro vendido o sobre las utilidades lquidas. Si el contrato no fijara el precio, ste se determinar de acuerdo con los usos y costumbres del lugar para ese tipo de obra (art. citado). c) Finalmente, puede exigir que su nombre figure en el lugar de costumbre. Expresa tambin el artculo 38, ley 11.723, que el autor tiene derecho a defender su obra contra los defraudadores, aunque lo sea el propio editor. Es ste un derecho que no surge del contrato de edicin, sino de su propiedad intelectual. Permite al autor defenderse contra las ediciones clandestinas de terceros y contra el peligro, muchas veces ms grave, de que el propio editor imprima ocultamente ms ejemplares de los establecidos, de cuya venta no da cuenta. Cabe sealar que la proteccin del derecho de autor abarca la expresin de ideas, procedimientos, mtodos de operacin y conceptos matemticos, pero no esas ideas, procedimientos, mtodos y conceptos en s (art. 1, ley 11.723). 922. Obligaciones. El autor tiene las siguientes obligaciones: a) Entregar al editor la obra (art. 37, ley 11.723) y hacerlo en el plazo pactado. A falta de plazo, el tribunal lo fijar equitativamente enjuicio sumario y bajo apercibimiento de la indemnizacin correspondiente (art. 42, ley 11.723). El vencimiento del plazo permitir al editor pedir la resolucin del contrato. Puede tambin reclamar el cumplimiento? Sin duda no hay ningn obstculo en que se pida el cumplimiento del contrato; pero si el au-

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tor hace caso omiso de la sentencia que lo condena a entregar la obra, sta se resolver en el pago de daos y perjuicios. No ser posible constreir al autor a que entregue la obra ya terminada, porque jams una obra artstica o literaria puede considerarse concluida mientras el propio autor no lo considere as. El respeto por la creacin intelectual impone esta solucin. b) Garantizar al editor la autenticidad y disfrute de la obra. El autor que suscribe un contrato de edicin, debe encontrarse en situacin jurdica de poder disponer de su obra; y responde ante el editor si luego se presenta otra persona con mejor derecho que obtiene el secuestro de la edicin o bien una reparacin de daos y perjuicios, sea porque la obra perteneca al tercero o porque el autor le haba cedido anteriormente los derechos de edicin. Pero el contrato de edicin no impide al autor de una obra de teatro hacerla representar pblicamente ni hacer citas de ella en obras posteriores ni dar conferencias sobre el libro o el tema. Tampoco le impide traducirla (art. 38, ley 11.723) y hacer con la traduccin una edicin distinta, porque sta va dirigida a un pblico diferente y se presume que no har competencia a la primera. 2. Derechos y obligaciones del editor 923. Derechos. El editor tiene los siguientes derechos: a) Imprimir, distribuir y vender la obra (art. 39, ley 11.723); va de suyo que deber respetar las clusulas contractuales en cuanto a presentacin, calidad de papel, tipo de letra, formato, etctera; si el contrato no establece nada sobre el punto, el editor tiene derecho a darle la presentacin que crea conveniente y a cambiarla en las distintas ediciones. Pero est obligado a ajustarse a los usos relativos a ese tipo de modo que no se desmerezca con una presentacin inadecuada; y no puede omitir el nombre del autor, que debe figurar en el lugar indicado por los usos. b) Si el autor se negare o no pudiere hacer las correcciones de las palabras, el editor tiene derecho (y el deber) de hacerlas, abstenindose cuidadosamente de no alterar el texto original (art. 39, ley 11.723). 924. Obligaciones.Pesan sobre el editor las siguientes obligaciones: a) Imprimir, distribuir y vender la obra. La impresin debe hacerse en el plazo sealado y a falta de l, en el que los tribunales fijen en juicio sumario (art. 42).

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El editor est obligado a poner toda la diligencia que sea dable exigir de acuerdo con las costumbres y la buena fe para lograr una buena venta; pero no garantiza el resultado. b) Debe pagar al autor la retribucin pactada y, a falta de estipulacin sobre el punto, la que se fije judicialmente de acuerdo a las costumbres. Si la retribucin consistiera en un porcentaje sobre la venta de cada libro o de las ganancias, el editor est obligado a rendir cuentas. c) Debe respetar los originales abstenindose de introducir en ellos ninguna modificacin; slo est autorizado y desde luego obligado a corregir las erratas de imprenta, si el autor no quiere o no puede hacerlo (art. 39). d) Est obligado a registrar la obra dentro del plazo de tres meses de publicada (art. 57, ley 11.723) bajo apercibimiento de pagar una multa igual a diez veces el valor venal del ejemplar no depositado (art. 61, ley 1 1.723). El depsito de la obra es de la mayor importancia porque asegura el goce de los derechos del autor y del editor (art. 62, ley 11.723). e) Finalmente, el editor debe responder ante el autor por \a.prdida de lo.s originales que se encontraren en su poder, cuando se produce antes de publicada la obra (art. 41, ley 11.723). Perdida la obra sobre qu base deben fijarse los daos y perjuicios? Kl problema es por dems arduo, pues el juez no tendr ante s los originales que le permitan apreciar el mrito de la obra ni su posible valor comercial. La Cmara Comercial de la Capital ha resuelto con razn que la indemnizacin debe cubrir no solamente el perjuicio derivado al autor del fracaso de la edicin contratada, sino que debe ser integral y abarcar todos los daos y perjuicios, para lo cual debe tenerse en cuenta, a falta de otros elementos de juicio ms precisos, el prestigio del autor, los premios obtenidos, el mrito de sus libros anteriores, nmero de ediciones que alcanzaron, naturaleza de la obra, etctera.
C CESIN DEL CONTRATO

925. Cesin por el empresario. En principio, el editor puede ceder el contrato, en tanto no se demuestre que su persona ha sido determinante del consentimiento, lo que puede ocurrir sobre todo en el caso de ediciones artsticas. Luego de publicada la obra, toda oposicin del autor sera inadmisible, pues no respondera a ningn inters legtimo. Bien entendido que si la cesin no cuenta con el consentimiento del autor, habr frente a l dos

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obligados: el cedente que no ha sido liberado de sus deudas por el acreedor y el cesionario que ha asumido voluntariamente la deuda de otro. 926. Cesin por el autor.Mientras la obra no ha sido terminada, es obvio que el autor no puede ceder el contrato, pues el consentimiento del editor ha sido prestado intuitu personas. Entregada la obra, el autor puede cederlo libremente, pero siempre quedar obligado conjuntamente con el cesionario, por la garanta del disfrute de la obra, salvo que el editor lo eximiera de ella.
D FIN DEL CONTRATO

927. Distintas causales. El contrato de edicin se extingue: a) Por agotamiento de las ediciones convenidas (art. 44, ley 11.723). Es la forma normal de terminacin del contrato. Agotadas las ediciones, el editor deber rendir cuentas y pagar al autor su retribucin. b) Por prdida de la obra. Perdida la obra resulta ya imposible dar cumplimiento al contrato. La parte responsable de la prdida deber indemnizar a la otra los daos y perjuicios sufridos (art. 41, ley 11.723). c) Por resolucin por incumplimiento de las partes. Si las partes faltan a sus obligaciones esenciales (entrega de la obra por el autor, publicacin, venta y pago de la retribucin convenida por el editor), la otra puede pedir la resolucin del contrato (art. 1204, ref. por ley 17.711). d) Por vencimiento del plazo. Si hubiera plazo de duracin convenido (lo que es excepcional), el contrato se extingue a su vencimiento. Si al fenecer el plazo existieran todava ejemplares no vendidos, el autor o sus sucesores tienen derecho de comprarlos al precio de costo ms un 10% de bonificacin (art. 43, ley 11.723); pero si no hace uso de ese derecho, el editor podr continuar la venta en las condiciones fijadas en el contrato (art. citado). El contrato concluye aun antes del vencimiento del plazo si la edicin o ediciones convenidas se agotaran (art. 44). e) Por muerte o incapacidad de las partes.La muerte o incapacidad del autor, producida antes de concluir la obra prometida extingue su obligacin y pone fin al contrato, sin derecho de indemnizacin alguna en favor del editor, pues normalmente se trata de un caso fortuito. Por incapacidad debe entenderse no soliinicnle la demencia, sino tambin toda incapacidad

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fsica que inhabilite al autor para llevar a cabo su obra (enfermedad grave que le impida trabajar, sordera de un msico, etc.). La muerte o incapacidad del autor luego de entregada la obra, no extingue el contrato. La muerte o incapacidad del editor no pone fin al contrato y sus herederos siguen obligados a cumplirlo. 2. Contrato de representacin pblica A GENERALIDADES 928. Concepto. Segn el artculo 45, ley 11.723, hay contrato de representacin cuando el autor o sus derechohabientes entregan a un tercero o empresario y ste acepta una obra teatral para su representacin pblica. Aunque esta disposicin slo alude a la representacin teatral, ms adelante la misma ley dice que se considera representacin o ejecucin pblica latransmisin radiotelefnica, exhibicin cinematogrfica, televisiva o cualquier otro procedimiento de reproduccin mecnica de toda obra literaria o artstica (art. 50). Como el de edicin, este contrato suele asumir distintas modalidades. Lo ms frecuente es que el autor reciba una participacin en los ingresos obtenidos; otras veces, el empresario adquiere los derechos de representacin por una suma fija. Finalmente, no es imposible concebir que el autor se avenga a no recibir retribucin alguna y aun que afronte los gastos de una representacin gratuita. 929. Naturaleza jurdica.La similitud de los contratos de edicin y de representacin es evidente. Ambos son medios de hacer trascender p-hlicamente una obra literaria, artstica o cientfica, en un caso utilizando la reproduccin impresa, en otro la visual y auditiva directa. No es extrao pues que se haya reproducido aqu la misma controversia en relacin a la naturaleza jurdica, controversia en que nosotros hemos asumido posicin ;i firmando que se trata de un contrato peculiar no asimilable a ninguna de las figuras romnicas clsicas (vase nro. 918). 930. Formacin del contrato. La ley no contiene normas especiales con relacin a forma y prueba. Se trata pues de un contrato consensual, que puede probarse de acuerdo con lo establecido en los artculos 1191 y siguientes.

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Sin embargo, en lo que atae al proceso de formacin del contrato, la ley 11.723 contiene una disposicin especial segn la cual, tratndose de obras inditas que el tercero o empresario debe hacer representar por primera vez, deber dar recibo de ella al autor o sus derechohabientes y les manifestar dentro de los treinta das de su presentacin si es o no aceptada (art. 46). Qu ocurre si vence el plazo aludido sin que el empresario se haya pronunciado por la aceptacin o rechazo? Es indudable que la obra debe tenerse por aceptada, de conformidad con la regla del artculo 919 segn el cual el silencio importa una manifestacin de voluntad cuando haya una obligacin de manifestarse de acuerdo con la ley. B EFECTOS DEL CONTRATO 1. Derechos y obligaciones del autor 931. Derechos. Los derechos del autor son los siguientes: a) Hacer representar la obra, respetando los originales. b) Introducir en ellas las reformas, modificaciones y supresiones que estimara conveniente, salvo el derecho del empresario de reclamafindem-nizacin por los mayores gastos que esta intervencin le signifique. c) Recibir la retribucin acordada o en su defecto, la que fija el juez segn costumbre. d) Entrar libremente al teatro o local donde se representa la obra, nica manera de controlar la fidelidad de la versin. 932. Obligaciones. El autor tiene las siguientes obligaciones: a) Entregar la obra prometida. b) Asegurar al empresario el disfrute de la obra; esto importa la garanta de autenticidad y el deber de indemnizar al empresario por las consecuencias de toda reclamacin de terceros fundada en este motivo. c) Prestar la colaboracin necesaria para los ensayos.

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MANUAL DE CONTRATOS 2. Derechos y obligaciones del empresario

933. Derechos.El empresario tiene los siguientes derechos: a) Representar la obra ajustndose a los originales; salvo que el contrato hubiera establecido lo contrario, le corresponde a l elegir los intrpretes, poner en escena la obra, elegir la fecha del estreno, siempre que no la postergue ms de un ao (art. 46). b) Percibir el importe de las entradas si se tratara de un espectculo teatral o cinematogrfico, con la obligacin de entregar al autor la retribucin convenida. 934. Obligaciones.Pesan sobre el empresario estas obligaciones: a) Representar la obra en la poca convenida. Si no hubiere fecha de estreno acordada, se entiende que no podr demorarse ms de un ao con-lado a partir de la presentacin de los originales por el autor, bajo pena, en caso de demora, de pagar al autor una indemnizacin equivalente a la rega-1 a de autor correspondiente a veinte representaciones (art. 46, ley 11.723). Si no se hubiere fijado trmino a las representaciones, debe entenderse que el empresario est obligado a mantener la obra en cartel en tanto lo justifique econmicamente la afluencia de pblico. Y aunque se hubiere fijado pla?o, ste caduca si el desinters del pblico es tan manifiesto que no podra continuar la representacin sin grave quebranto para el empresario. No habr responsabilidad del empresario si la obra ha debido suspenderse o dejarse de representar por fuerza mayor, tal como un incendio que destruyera el teatro o la prohibicin de las autoridades. b) Pagar al autor o sus derechohabientes la retribucin estipulada y en delecto de estipulacin, la corriente en el lugar para ese tipo de obra. c) Finalmente, el empresario es responsable por la destruccin parcial o total de la obra ocurrida por su culpa o dolo, como tambin de que se re-produjera o representare sin autorizacin del autor (art. 48, ley 11.723). I ) esde luego, debe mediar culpa o dolo del empresario; la prdida por caso lorluito o tuerza mayor no le es imputable. Destruida la obra en poder del empresario, corre por cuenta de ste la prueba de la fuerza mayor.

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3. Cesin del contrato 935. El principio. Salvo autorizacin del autor, el empresario no puede ceder el contrato a otra empresa, ni hacer representar la obra por ella (art. 47, ley 11.723). Se explica que as sea porque la eleccin del empresario (que lleva consigo el prestigio de su nombre, la importancia de su sala, la calidad de los intrpretes que trabajan con l) es generalmente determinante para el autor. Tanto menos podr el empresario sacar de la obra ms copias que las que sean indispensables, venderlas o locarlas sin permiso del autor (art. citado). El nico derecho que el contrato le ha conferido es el de representar la obra; sacar copia de los originales y venderlos o aun donarlos o prestarlos gratuitamente importara invadir facultades propias del autor, cuyo derecho intelectual, en su aspecto econmico, se traduce precisamente en un monopolio de explotacin (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nro. 755). En cuanto al autor que ha prometido al empresario la entrega de una obra todava no escrita o no terminada, es obvio que no puede ceder el contrato, pues se trata de obligaciones contradas intuitu personae. Pero una vez entregada la obra, consideramos que nada se opone a la cesin del contrato, sin perjuicio de que mientras el empresario no desobligue al autor, ste seguir respondiendo por su obligacin de garantizar la autenticidad y originalidad de la obra y de abstenerse de todo acto personal que pueda perturbar el disfrute de ella por el empresario. 936. Retransmisin de la obra. Frente a los intrpretes, el empresario est autorizado a retransmitir la obra representada en una sala pblica por radio o televisin (art. 56); pero no lo est frente al autor, de cuyo consentimiento no puede prescindir, bajo pena de incurrir en la indemnizacin de los daos (arts. 48 y 56, ley 11.723). Es justo que as sea, pues dicha reproduccin puede significar una importante merma de pblico, con el consiguiente perjuicio para los intereses del autor.
C FIN DEL CONTRATO

937. Aplicacin de las reglas del contrato de edicin. A falta de disposiciones legales sobre este tema, debern aplicarse las reglas relativas al contrato de edicin, cuya similitud con el de representacin pblica ya

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hemos destacado (nro. 929). Hay, sin embargo, algunas diferencias y situaciones peculiares que es necesario sealar. a) En el contrato de representacin, la persona del empresario tiene una importancia notoria; en principio debe entenderse que ella ha sido determinante del consentimiento del autor. Por consiguiente, a diferencia de lo que ocurre en el contrato de edicin, opinamos que la muerte o incapacidad del empresario autoriza al autor a rescindir el contrato siempre que la obra todava no hubiera sido puesta en escena; en cambio, si la obra ya se estuviera representando y los herederos aseguran que seguir en la misma sala y con los mismos intrpretes, no podra ya el autor alegar inters legtimo suficiente como para rescindir el contrato. b) Si el contrato de representacin no tuviere plazo fijado, debe entenderse que la obra se mantendr en la sala mientras haya inters razonable de pblico. Y aunque hubiera plazo fijado, el empresario debe considerarse autorizado a tener por concluido el contrato antes de su vencimiento si el desinters del pblico es manifiesto, pues no podra mantenerse la obra en cartelera sin grave quebranto.
D EL CONTRATO CON LOS INTERPRETES

938. Naturaleza jurdica; proteccin del derecho del intrprete. La representacin pblica de una obra teatral, cinematogrfica, radiofnica, musical, etctera, se lleva a cabo por intrpretes cuyo aporte a la creacin artstica, a la difusin de la obra y a su xito econmico suele ser a veces decisiva. La naturaleza del contrato que liga al empresario con el artista ha dado lugar a mltiples divergencias, nacidas sobre todo de la variedad de situaciones. Los artistas de primera magnitud parecen gozar de una situacin muy vecina a la que confiere la locacin de obra por ms que haya una subordinacin (ms artstica que jurdica) respecto del director; en cambio, los extras y artistas de menor cuanta estn ligados sin duda por un contrato de trabajo. Lo mismo puede decirse de los artistas de renombre que actan por televisin, imponiendo sus condiciones y a veces dirigiendo sus programas; y con los msicos o directores de orquesta importantes; sus con( ratos configuran una locacin de obra, en tanto que los msicos de modestos conjuntos u orquestas son simples trabajadores. El empresario no est autorizado para difundir por medios distintos de los que prev el contrato, la interpretacin de una obra literaria o musical. Cuando esa difusin se ha hecho por cualquier medio (discos, pelcula, cin-

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ta o hilos grabadores) con o sin el conocimiento del intrprete, ste tiene derecho a una retribucin que, a falta de acuerdo, se fijar en juicio sumario (art. 56, ley 11.723). Para que haya lugar a indemnizacin, es necesario que la reproduccin haya tenido carcter pblico (salas de espectculos, discotecas, confiteras, clubes, salones de baile, etc.); la reproduccin privada no genera ningn derecho para el intrprete. Ms an, el intrprete de una obra literaria o musical est autorizado a oponerse a la divulgacin de su interpretacin cuando la reproduccin sea hecha en forma tal que pueda producir grave e injusto perjuicio a sus intereses artsticos (art. 56, ley 11.723). Si la ejecucin ha sido hecha por un coro o una orquesta, el derecho de oposicin corresponde al director (art. citado). Pero si se trata de una obra ejecutada o representada en una sala pblica, puede ser difundida o retransmitida mediante la radiotelefona o la televisin, con el slo consentimiento del empresario organizador del espectculo (art. 56, ley 11.723). Dos aclaraciones conviene formular: a) la primera, que esta norma slo establece el derecho del empresario de retransmitir la pieza artstica o musical sin autorizacin del intrprete, pero no excluye el derecho de ste a una participacin en los beneficios que obtenga el empresario por dicha retransmisin no prevista en el contrato; b) la segunda, que si el intrprete carece de derecho de oponerse a la retransmisin, en cambio lo tiene el autor. En efecto, el artculo 56 deja expresamente a salvo los derechos de ste y el artculo 48 dispone que si la retransmisin se hiciere sin autorizacin del autor, el empresario deber indemnizar los daos y perjuicios causados. 3. Contrato de espectculo 939. Concepto. Se llama contrato de espectculo el que se celebra entre el empresario de un espectculo pblico (cine, teatro, conferencias, circos, juegos deportivos, etc.) y el espectador. Es un contrato de adhesin en el que todas las condiciones son fijadas por el empresario. Generalmente se refiere a un solo espectculo; pero tambin se acostumbra contratar el abono a una serie de representaciones o un ciclo de conferencias o conciertos. Puede considerarse ya desaparecida una modalidad antes bastante frecuente, por la cual el propietario de un teatro "venda" a perpetuidad algunas localidades o las "alquilaba" por un tiempo fijo. 940. Naturaleza jurdica. Las modalidades tan diferentes de este contrato, ha motivado naturales dudas acerca de su naturaleza.

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a) Segn una primera opinin, se tratara de un contrato de locacin; el empresario alquila un palco, platea, asiento, a cambio de un precio en dinero. Pero muy frecuentemente el espectador no tiene lugar designado; se ubica donde quiere o puede. Mal puede hablarse de locacin de una cosa. La conclusin no vara por ms que la entrada asegure un lugar determinado, porque en definitiva el objeto del contrato no es el uso de ese lugar sino el goce del espectculo, para cuyo fin el asiento que se reserva es slo un medio. b) Mucho menos puede considerarse este contrato como una venta y el derecho del espectador como propiedad. A fines del siglo pasado se utiliz la llamada "venta" de butacas o palcos para facilitar la financiacin de teatros y ms recientemente la han puesto en prctica algunos clubes deportivos para construir sus estadios. Algunos fallos reconocieron la existencia de un derecho de propiedad; otros lo negaron, declarando que slo se trata de un derecho de uso. c) Por nuestra parte pensarnos que se trata de un contrato de obra: el empresario promete un resultado (el espectculo) a cambio de un precio en dinero. Esta es la teora hoy dominante (Spota, Rezznico, Baudry Lacan-linerie). 941. Forma y prueba. El contrato queda formalizada con la adquisicin de la entrada o billete, que es tambin el instrumento que sirve de prueba de su celebracin. Habitualmente no indica sino el nombre de la empresa, la fecha y el nmero de localidad o categora del lugar dado o asignado. A veces consta tambin el precio de la localidad, el espectculo que se ofrece y hora de comienzo. Las dems condiciones estn fijadas en los anuncios pblicos (programas, carteles murales, propaganda). Todo ello constituye una oferta pblica que queda aceptada por la adquisicin de la entrada. Salvo excepciones, sta no lleva la firma del empresario ni menos del espectador. 942. Derechos y obligaciones del espectador. El espectador tiene derecho a presenciar el espectculo ofrecido en forma completa, sin cortes u omisiones; si el empresario le asegura un asiento o palco determinado puede exigir que se lo ubique en ese lugar. Puede tambin ceder o transferir I ;i entrada en favor de un tercero, pues salvo estipulacin en contrario, la entrada es un verdadero ttulo al portador. Est obligado a respetar las condiciones impuestas por el empresario un cu;inlo a indumentaria; debe conducirse de modo de no molestar ni obs-

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taculizar el goce del espectculo por sus vecinos. Debe abstenerse de perturbar la representacin con conversaciones, ruidos, silbidos o desrdenes. De lo contrario, el empresario puede expulsarlo de la sala. Pero como lo hacen notar Planiol y Ripert, un uso inmemorial autoriza a los espectadores a manifestar su satisfaccin por medio de aplausos y su disgusto por silbidos, debiendo considerarse libres tales manifestaciones una vez que el espectculo ha concluido. 943. Derechos y obligaciones del empresario. El empresario tiene derecho al pago de la entrada; puede exigir que el espectador respete sus reglamentaciones sobre la indumentaria (en algunos espectculos la etiqueta es de rigor, de lo contrario basta con una indumentaria correcta); y, finalmente, que no moleste a sus vecinos ni perturbe el espectculo. Est obligado a proporcionar el espectculo prometido, sin alteraciones ni cortes; a que acten los intrpretes anunciados si se trata de figuras estelares; pero en cambio est autorizado a cambiar sin previo aviso los artistas de segundo orden. Est obligado a reservar al espectador el asiento designado en la entrada; si no hubiera lugar fijo, debe de cualquier modo asegurarle la posibilidad de gozar del espectculo. 944-945. Responsabilidad por los daos ocurridos con motivo del espectculo. Los espectculos pblicos constituyen en nuestros das una frecuente fuente de riesgos para los espectadores. Particularmente las carreras de automviles dejan a menudo un saldo trgico; tambin ocurren derrumbes de gradas que no han resistido el peso de la multitud, incendios en teatros, estadios, etctera. La empresa organizadora es responsable por los daos y perjuicios. Pero cabe preguntarse si se trata de una responsabilidad contractual o extracontractual. Nuestros tribunales se han inclinado, a nuestro juicio con razn, a considerar que hay una responsabilidad acumulada: contractual, porque en el contrato de espectculo debe considerarse incluida una obligacin de garanta, de conformidad con el artculo 512 segn el cual la culpa del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que correspondieren a las circunstancias de persona, tiempo y lugar; cuasidelictual, por aplicacin de lo dispuesto en los artculos 1109 y 1113 y porque al organizar el espectculo ha creado un riesgo del que debe responder. Esta solucin permite una amplia proteccin del espectador, para el cual significa las siguientes ventajas: a) si el contrato tuviera una clusula de irresponsabilidad en favor del empresario, el espec-

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tador puede de cualquier modo demandar el resarcimiento en base a los artculos 1109 y 1113; b) si la accin cuasidelictual estuviera proscripta por transcurso del plazo de dos aos desde el da del hecho, el espectador puede todava ejercer la accin emanada del contrato, que cuenta con una prescripcin decenal. El empresario slo se exime de responsabilidad probando que el dao se origin en una fuerza mayor o en culpa de la vctima. Respecto de los espectculos deportivos, el artculo 33 de la ley 23.184, estableci la responsabilidad del club o empresa, salvo culpa de la vctima; pero no los exime si el culpable es un tercero (generalmente otro espectador). 4. Contrato de publicidad 946. Concepto. Hay contrato de publicidad cuando una de las partes se compromete a hacer anuncios pblicos encargados por un comitente u cambio de una retribucin en dinero. En las sociedades modernas ha tomado una enorme difusin como consecuencia de dos hechos relevantes: el advenimiento de las masas como factor poltico y econmico y el progreso de los medios tcnicos de propagacin de anuncios. La publicidad permite hacer conocer productos comerciales, destacar la obra de gobierno o de otras instituciones pblicas o privadas, difundir ideas, exaltar la personalidad de polticos que aspiran a una eleccin, etctera. Los medios de publicidad son muy diversos: insercin de anuncios en publicaciones y peridicos, propalacin por radio, altoparlantes, televisin, carteles murales, etctera. El contrato puede concertarse directamente entre el comitente y la persona que hace o publica el anuncio; o bien por intermedio de un agente de publicidad. 947. Naturaleza jurdica.Generalmente es un contrato de obra, en el cual el empresario se compromete a hacer una publicidad a cambio de una retribucin pagada por el comitente. Excepcionalmente debe reputarse que existe locacin de cosa cuando se alquila un lugar determinado (por lo comn una vidriera o el frente de un edificio) para realizar anuncios. 948. Obligaciones del empresario de publicidad. El empresario csla obligado a hacer los anuncios por el medio de publicidad estipulado. El lexto debe difundirse completo, sin cortes ni modificaciones. Si se trata de

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un peridico, debe insertarse el da convenido y en la pgina o columna que se hubiera previsto; a falta de previsin, deber insertarse en un lugar destacado, en el que pueda llamar la atencin. Si se trata de radio o televisin, deber propalarse a la hora y da sealados. El contrato de publicidad no puede cederse, pues es obvio que al anunciador no le es indiferente el vehculo de propaganda. No sera suficiente para probar la falta de perjuicio, la demostracin de que el peridico al cual fue cedido el anuncio tiene igual circulacin que el cedente, pues los diarios suelen tener distinta clientela, que es la que interesa al anunciador. Pero si se demuestra que el anunciador no ha podido sufrir ningn perjuicio, la cesin debe reputarse vlida. El empresario de publicidad no garantiza la eficacia de la propaganda. 949. Obligaciones del anunciante. La obligacin esencial del anunciador es pagar el precio estipulado. A falta de estipulacin, la retribucin ser fijada por el juez de acuerdo con la costumbre (art. 1627). Generalmente ser un elemento de juicio decisivo lo que el empresario acostumbra cobrar por anuncios anlogos. Si hubiere tarifas que el anunciador conoca o deba conocer, el encargo de la publicidad debe reputarse como aceptacin tcita de ellas. El anunciador debe entregar oportunamente el texto o clis del anuncio para evitar perturbaciones al empresario por su demora. 950. Agentes de publicidad. Frecuentemente los anuncios se contratan por intermedio de agentes de publicidad. Estos suelen desempearse en dos formas distintas: a) como representantes o comisionistas de las empresas de publicidad para quienes buscan anunciadores; b) como tcnicos de propaganda, encargados de hacer una campaa publicitaria. En este ltimo caso, proponen al anunciador la manera de encarar la publicidad, medio de hacerlo, textos, frases y slogans a utilizar; aceptada la propaganda propuesta, contratan con el empresario la publicidad. En este caso, hay una locacin de obra, en la que el anunciador es el comitente y el agente de publicidad el empresario; y una sublocacin, en la que el agente es el comitente y el que hace la publicidad el subcontratista.

CAPTULO

XII SOCIEDAD I
CONCEPTO Y ELEMENTOS

1. Generalidades 951. Concepto. El hombre no podra satisfacer muchas de sus necesidades y apetencias sin unir sus esfuerzos a otros hombres. El fenmeno de la asociacin ha alcanzado en las sociedades modernas difusin e importancia excepcionales. Nos hemos ocupado ya de l en otro lugar de esta obra (Tratado de Derecho Civil, Parte General, 1.1, nros. 643 y sigs.); ahora nos referiremos a uno de los instrumentos jurdicos quizs el ms importante de que se valen los seres humanos para la consecucin de sus fines comunes: el contrato de sociedad. Segn el artculo 1648 hay sociedad cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirn entre s. 952. Naturaleza jurdica del acto constitutivo de la sociedad. Segn la concepcin clsica, la sociedad es un contrato. Esta concepcin ha sido puesta a prueba por la doctrina moderna, que preocupada sobre todo por la persona jurdica que nace del acto, ha llegado inclusive a negarle naturaleza contractual. Gierke fue el primer expositor de esta idea; sostuvo que no es un contrato porque ste slo puede hacer nacer relaciones jurdicas entre las partes y en nuestro caso no se trata de tales relaciones, sino de la creacin de una nueva persona jurdica, es un acto colectivo constitutivo de una nueva entidad u organismo. A lo que puede objetarse que tambin se regulan las relaciones de los socios entre s. En posicin distinta, pero

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igualmente negativa de esencia contractual de la sociedad, afirma Messi-neo que el contrato es una sntesis de voluntades que se contraponen y entrecruzan; en l las declaraciones de voluntad tienen un contenido heterogneo y tienden a conciliar intereses no coincidentes, por lo cual producen efectos diversos para cada parte. En el acto constitutivo de la sociedad no hay nada de eso. Es un acto colectivo complejo en el que se realiza el fenmeno de la comunin de declaraciones de voluntad del mismo contenido y tendientes a un efecto jurdico comn; es una suma de declaraciones de voluntad dispuestas paralelamente. La idea, aunque brillantemente expuesta, no resulta convincente. El contrato de sociedad es tambin la sntesis final de intereses contrapuestos. Los futuros socios discuten la importancia de sus aportes, de su participacin en los beneficios y en la administracin de la sociedad. Esta nace de la negociacin, del sacrificio de ciertos intereses para lograr el reconocimiento de otras ventajas. La gnesis es la misma que la de cualquier contrato. Esta es la idea hoy predominante, si bien algunos autores sostienen la necesidad de distinguir ese acuerdo de voluntades del estatuto de la sociedad, que no tiene carcter contractual sino normativo. En las sociedades civiles, sin embargo, no es posible distinguir entre el contrato y el estatuto. El contrato, a la vez que un acuerdo de voluntades, sirve de espina dorsal a la nueva entidad creada; por ello es que sus clusulas no slo mencionan los derechos y deberes recprocos de los socios sino que regulan la organizacin y funcionamiento de la entidad y las condiciones en que sta puede celebrar vlidamente los actos jurdicos en mira a los cuales ha sido constituida; y si el contrato lo prev ser complementado por las normas legales supletorias, ya que tal regulacin es esencial a la sociedad. 953. A diferencia de los restantes contratos conmutativos, en los que las partes intercambian prestaciones en base a intereses contrapuestos, la sociedad provoca la creacin de una comunidad de bienes y de trabajo con la que se han de alcanzar fines paralelos de los socios. Los socios no cambian sus prestaciones de forma que cada uno reciba la de otro, sino que las concentran o fusionan para obtener por medio de esta unin el fin comn; lo que cada individuo obtiene para s de la sociedad, no lo recibe directamente de sus socios, sino de los rendimientos de la actuacin y del patrimonio comn, en forma de participacin en las ganancias. 954. Elementos. De la definicin contenida en el artculo 1648, resultan los siguientes elementos del contrato de sociedad: 1) es necesario aillo todo, la reunin o agrupacin de dos o ms personas; 2) es preciso que ellas se renan para lograr un fin comn; 3) que ese fin consista en una uti-

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lidad apreciable en dinero; 4) finalmente, que todos los socios participen de las ganancias (y tambin de las prdidas, art. 1652). 955. a) Utilidad apreciable en dinero. El Cdigo exige como elemento esencial de la sociedad civil que tenga por fin una utilidad apreciable en dinero (art. 1648). Caben dentro de este concepto las sociedades que persiguen beneficios tales como los que resultan de las cooperativas de crdito o de consumo, las sociedades de socorros mutuos, etctera? No dejan ellas un beneficio percibido en dinero y partible entre los socios, pero hay en cambio una utilidad apreciable en dinero (consistente por lo comn en un ahorro); pueden, por tanto, asumir la forma de sociedades civiles. Tal vez hubiera sido preferible no hablar de utilidad apreciable en dinero, sino de beneficio. Algunos cdigos modernos van ms all y comprenden dentro del concepto de sociedad civil toda unin de esfuerzos y recursos patrimoniales para \ograr fines comunes (Cd. alemn, art. 705; suizo, art. 530; brasileo, art. 1363), que pueden ser puramente cientficos; pero esta extensin del mbito de aplicacin de la sociedad civil quizs sea excesivo. Parecera ms conveniente legislar por separado las asociaciones de fines no lucrativos ni econmicos. 956. b) Participacin en las ganancias y prdidas. Es de la esencia del contrato de sociedad la participacin de todos los socios en las prdidas y las utilidades; si alguno de ellos no participa de unas o de otras, la sociedad es nula (art. 1652). Es claro que la nulidad del contrato como sociedad no impedir a veces su validez como otro contrato; tal es el caso del habilitado, que participa de las ganancias pero no de las prdidas de una sociedad; o de los empleados a quienes el patrn les ha reconocido una participacin en las ganancias. No es indispensable, empero, que las ganancias sean proporcionales a los aportes, ni que la proporcin en las prdidas sea igual que la de las ganancias (art. 1654, incs. le y 5); es frecuente, en efecto, que a algunos de ellos se les reconozca una participacin mayor que la que resultana de su aporte econmico, porque se ha comprometido a dedicarle mayor tiempo y trabajo, o porque tiene mayor experiencia en ese negocio, etctera. Lo que s se exige es que esa desigualdad en la forma de repartirse las ganancias obedezca a una causa seria y no constituya un modo encubierto de eludir la prohibicin legal; en otras palabras, los jueces podran declarar la nulidad de la sociedad si no obstante percibir utilidades uno de los socios, stas fueran despreciables.

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957. c) La affectio societatis. Constituye la affectio societatis un elemento esencial del contrato de sociedad? As lo sostena la doctrina clsica, que la conceba como una voluntad de unin de los socios (Josserand, Salvat), como un vnculo de simpata y de confraternidad entre ellos (Acua Anzorena). Aunque a primera vista atrayente, la idea de que la affectio societatis es un elemento esencial del contrato de sociedad, carece de sentido. "Lo que no puede pretenderse dice Arauz Cas-tex es que en materia de sociedad haga falta siempre que los socios se profesen algn particular sentimiento o cosa por el estilo y en los dems contratos no, porque en algn caso el juez se hallar en presencia de una comunidad en que los miembros se recelan o se odian y, sin embargo, tendr a bien considerarla como sociedad si se han obligado cada uno con una prestacin con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero que dividirn entre s". Y agrega: "Si la affectio societatis fuese un elemento ms del contrato de sociedad, habra que ampliar ese criterio e incluir la confianza en el concepto de mandato, el amor en el de matrimonio y as en cada caso en que se requiere consentimiento". En verdad lo que une a los socios y constituye el elemento esencial de la sociedad es el fin comn; si este existe y si, adems, se encuentran reunidos los restantes requisitos legales de la sociedad, sta existir haya o no entre los socios confianza, simpata, amistad, animadversin, desconfianza, odio. Los autores modernos prescinden hoy de mencionar la affectio societatis como elemento de nuestro contrato (Larenz, Enneccenis, Messineo, Puig Brutau, Yadarola). 958. Caracteres. a) La sociedad es un contrato bilateral (o multilateral) y conmutativo. Pero se diferencia de todos los restantes contratos que tambin tienen estos caracteres, en que no se trata de la conmutacin de contraprestaciones entre partes que tienen intereses contrapuestos, sino que provoca la creacin de una comunidad de bienes y de trabajo. b) Es oneroso, porque todos los socios tienen obligacin de hacer sus aportes. c) Es, en principio, consensala porque basta el simple consentimiento para formarlo; pero este principio est sujeto a excepciones ms importan-Ir.s y extensas que la regla. d) Es un contrato de gestin colectiva, porque los socios se obligan re-cprocamenle a propulsar mediante su cooperacin, un fin comn.

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e) Es un contrato de tracto sucesivo, puesto que la situacin jurdica creada es duradera. f) Es un contrato celebrado siempre intuitu personae. 959. Paralelo con otras figuras jurdicas. Hemos tratado ya en otros lugares la distincin entre la sociedad y la locacin de cosas (nro. 492), el contrato de trabajo (nro. 751), el de edicin (nro. 918). Ahora trataremos de su comparacin con las asociaciones, el condominio y la comunidad hereditaria. 960. a) Con las asociaciones. Tambin en stas hay una unin de personas que persiguen un fin comn; pero en nuestro derecho positivo las sociedades tienen un fin apreciable en dinero que ha de partirse entre los socios, en tanto que las asociaciones persiguen fines no patrimoniales. Sin embargo, este criterio, bueno en general, es muchas veces insuficiente. As, por ejemplo, una mutualidad puede asumir la forma de sociedad civil o de asociacin, aunque generalmente ser lo ltimo. En tal caso habr que recurrir a las siguientes pautas distintivas: a) Las asociaciones tienen fines de vida propios que estn ms all de los intereses personales de los individuos que la integran; por ello no interesa que los miembros renuncien, mueran o se renueven; en las sociedades, la existencia de la entidad est ligada a la de cada uno de sus componentes. b) Los socios se crean una situacin personal, que puede ser distinta de la de cada uno de los restantes socios; los miembros de una asociacin se someten auna situacin general, nica para todos, c) El contrato social slo puede ser modificado por voluntad de todos los socios; el estatuto de las asociaciones puede ser modificado aun en contra de la voluntad de la minora, que debe someterse a dicha reforma (vase Manual de Parte General, nro. 470). 961. b) Con el condominio. El condominio crea un estado de comunidad de intereses que, como tal, presenta cierta analoga con la sociedad. Pero las diferencias son profundas. El condominio es un derecho real que se tiene sobre una cosa y que puede derivar de un contrato, de una disposicin de ltima voluntad o de la ley; la sociedad confiere a los socios un derecho personal que slo puede surgir de un contrato. El condominio da origen por lo general a una situacin pasiva, durante la cual los condminos slo procuran la conservacin de la cosa comn a la espera de la liquidacin; en cambio, como dice Salvat, la sociedad es un estado activo de negocios y de operaciones jurdicas y econmicas. El condmino, salvo hiptesis excepcionales de indivisin forzosa, puede pedir en cualquier momento la di visin del condominio; el socio no puede pedir la disolucin

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de la sociedad antes del plazo pactado, salvo las hiptesis de excepcin de los artculos 1758, 1759 y 1764. Los socios no pueden ceder sus derechos sociales a menos que se hubieran reservado esa facultad en el contrato (art. 1673); el condmino puede siempre disponer de su parte indivisa (art. 2677). 962. c) Con la comunidad hereditaria. La comunidad hereditaria tiene su origen en la ley; es forzosa y esencialmente transitoria; la sociedad nace de I a voluntad de las partes; la primera es un procedimiento para liquidar intereses comunes; la sociedad es el instrumento que permite unirlos. A veces, sin embargo, la analoga es bastante estrecha; as ocurre cuando la comunidad hereditaria se prolonga durante un tiempo indefinido en virtud del inters de los herederos de mantener una administracin comn del patrimonio heredado. La mancomunidad, aunque nacida de la ley, se mantiene ahora por voluntad de los interesados, que al hacerlo, persiguen un bien comn apreciable en dinero; la comunidad hereditaria, como la sociedad, determina el nacimiento de una persona jurdica (por lo menos de conformidad con la teora que nosotros aceptamos; vase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, 1.1, nro. 507, Manual, nro. 329). Aun as, las diferencias son sustanciales. El poder de administrar la sociedad corresponde a todos los socios y puede ser ejercido por cada uno de el los si el contrato no dispusiere otra cosa (art. 1676); la comunidad hereditaria es administrada por la persona que el juez designa. La sociedad crea, por vo-1 untad de las partes, una situacin permanente, de la que los socios no pueden apartarse en tanto rija el plazo pactado; mientras que los herederos pueden pedir en cualquier momento la divisin. 963. Sociedades civiles y comerciales. Las sociedades pueden ser civiles o comerciales. Estas ltimas desempean un papel mucho ms importante en la vida econmica contempornea. Las sociedades son comerciales cuando dos o ms personas se organizan conforme con uno de los tipos previstos en la ley 19.550, que regula las sociedades comerciales, que siempre tienen por objeto la realizacin de actos de comercio. La distincin interesa desde distintos puntos de vista: a) I .as sociedades comerciales deben inscribirse en el Registro Pblico de Co-inercio (art. 5, ley 19.550); las civiles estn exentas de tal requisito, b) Las sociedades civiles son siempre intuitu personae; las comerciales no siempre. c) Con relacin a las primeras es competente la justicia civil; con respecto a las segundas, la comercial, d) En lo que se refiere a formas de cons-1 ilucin y a responsabilidad, las sociedades comerciales tienen un rgimen legal complejo que vara segn el tipo de sociedad y que difiere notablemente del que es propio de las sociedades civiles.

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964. Personera jurdica de las sociedades. Uno de los temas clsicos de discusin en nuestro derecho fue el de si las sociedades civiles tenan o no personera jurdica. Aunque la cuestin estaba ya definitivamente dilucidada tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la ley 17.711 al modificar el artculo 33 expresamente les reconoci el carcter de personas jurdicas. Pero hay que aadir que en las sociedades civiles la separacin entre la entidad y los socios es menos neta y completa que la que existe en las entidades a las cuales el Estado otorga personera o en las sociedades comerciales en general. A diferencia de lo que ocurre en stas, las deudas de la sociedad pesan sobre los socios (art. 1713) y la muerte de los socios pone fin a la sociedad siempre y cuando no quedara vivo sino uno slo de los socios (arts. 1758 y 1760). 965. Nombre de la sociedad. Las sociedades pueden tener un nombre, aunque no tienen obligacin de llevarlo (art. 1678); esa designacin puede consistir en el nombre de uno o ms socios, con o sin el aditamento "y compaa" (art. citado). Pero no pueden llevar el de una persona que no sea socio (art. 1679). La prohibicin legal protege no slo a dicha persona, cuyo buen nombre podra resultar comprometido por las actividades de la sociedad, sino tambin a terceros, que podran ser inducidos a contratar por la seriedad, prestigio y solvencia de la persona cuyo nombre figura en la razn social; luego, llegado el momento de hacer efectivas las obligaciones sociales, se encontrarn con que aquella persona no es socio. 966. Sin embargo, una sociedad establecida fuera del territorio de la Repblica, puede usar el nombre all usado, aunque no sea el de los socios (art. 1679). Es una solucin que se acepta por respeto al orden jurdico del pas en el cual se ha establecido la sociedad. De igual modo, el nombre de una sociedad que tiene sus relaciones en lugares fuera del territorio de la Repblica, puede ser continuado por las personas que han sucedido en estos negocios y por sus herederos, con el conocimiento de las personas, si viven, cuyos nombres eran usados (art. 1680). 2.Objeto
A OBJETO ILCITO

967. Regla general; sociedades que deben reputarse ilcitas.Las sociedades deben tener un objeto lcito (art. 1655). Es una mera aplicacin

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de la regla general del artculo 953. Objeto de la sociedad es el gnero de operaciones para cuya realizacin se ha constituido; puede referirse a un conjunto de actos u operaciones (que es lo normal) o a uno slo; tales son las sociedades accidentales. Deben considerarse ilcitas las sociedades constituidas para hacer contrabando, o para explotar casas de tolerancia (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nro. 861), o para realizar actos de monopolio (ley 22.262), o para la explotacin de juegos de azar prohibidos por la ley (dec.-ley 6618/57), o para el aprovechamiento del crdito o influencia de uno de los socios (art. 1650). B SOCIEDADES ILCITAS 1. Nulidad del contrato 968. Carcter de la nulidad. Las sociedades que tienen un objeto ilcito, adolecen de nulidad absoluta, puesto que la invalidez se funda en una razn de inters pblico (arts. 953,1047 y 1048). El acto puede ser nulo o anulable; ser lo primero, si la ilicitud del objeto est patente en el contrato, como ocurrira si ste dijera que la sociedad se constituye para explotar una casa de tolerancia o realizar el contrabando (hiptesis desde ya poco probable), ser anulable si la ilicitud del objeto slo resultara de una inves-ligacin de hecho (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nros. 1253 y sigs.), como ocurrir si de la prueba producida en autos resulta que una sociedad cuyo objeto ostensible es el de realizar operaciones de importacin y exportacin, en realidad se dedica al contrabando. 2. Efectos de la nulidad 969. Con relacin a los socios. Segn lo dispone el artculo 1659, los socios que forman sociedades ilcitas no tienen accin entre ellos para pedir la divisin de las ganancias o prdidas, o los capitales o cosas que aportaron a la sociedad. La sancin es severa; los socios carecen de toda accin recproca, no ya para reclamar una participacin en las ganancias ilcitas o para pedir una contribucin en las prdidas, sino tambin para reclamar los aportes. La solucin lia motivado reproches; se ha dicho que la inmoralidad del contrato 110 obliga a acrecer su inmoralidad, beneficiando sin motivo a determinados asociados en detrimento de otros (Baudry Lacantinerie, Planiol y Ri-

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pert, Laurent). A nuestro juicio, son argumentos inconvincentes. Es verdad que la negativa de toda accin, tal como la establece nuestro artculo 1659, conduce indirectamente a beneficiar a uno de los socios y que, desde este punto de vista, la solucin deja que desear. Pero lo que justifica la negativa de toda accin, aun la relativa a los aportes, es otra consideracin. Si una persona se asocia a otras para delinquir o para explotar la prostitucin o para cualquier otro objeto anlogo, debe saber por anticipado que no tendr en caso alguno la proteccin del Estado. La justicia no puede estar al servicio de los delincuentes ni dirimir las cuestiones nacidas de la repartija de sucios negocios. Si uno de ellos se qued con la parte del len, all los dems. Que no vengan ahora a reclamar la proteccin de los tribunales. Que sufran el riesgo de su propia inconducta. Nada de ello impedira, empero, abrir una accin para que el fiscal pueda reclamar los aportes y aun las ganancias detentadas injustamente por uno de los socios, con destino al tesoro de las escuelas o establecimientos de beneficiencia u otro similar. 970. Respecto de terceros. Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad para demandar a terceros (art. 1659, infine). As, por ejemplo, no podran demandar el pago de los crditos que contra ellos tuviera la sociedad. Pero si se trata de bienes que los socios han aportado a la sociedad sin desprenderse de su dominio, pueden demandar su entrega del tercero que los detenta, pues su accin no se fundar en la existencia de la sociedad sino en su derecho de propiedad. Es cierto que lo mismo podra decirse respecto del aporte que uno de los socios reclama del consocio que lo detenta, no obstante lo cual la ley le niega accin de repeticin (art. 1659, primera parte). Pero en el supuesto que ahora consideramos, lo nico que la ley prohibe es alegar la existencia de la sociedad, por tanto, si la accin no se funda en su existencia, es procedente. Muy distinta es la posicin de los terceros de buena fe que pretenden derechos contra la sociedad: ellos podrn alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que los socios les puedan oponer la nulidad de ella (art. 1660). Debe entenderse por tercero de buena fe el que ignoraba el objeto ilcito de la sociedad. Si, en cambio, el tercero fuera de mala fe, no podr alegar contra los socios la existencia de ella y los socios pueden oponerle la nulidad (art. 1660). 971. Los miembros de las sociedades ilcitas son solidariamente responsables de todo dao resultante de los actos ilcitos practicados en romn para el fin de la sociedad (art. 1661). Esta disposicin es en rigor so-

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breabundante, porque siempre la responsabilidad derivada de los actos ilcitos, sean delitos o cuasidelitos, es solidaria. A nuestro juicio, debi imponerse la responsabilidad solidaria tambin respecto de los actos ilcitos celebrados con terceros a nombre de la sociedad; pero respecto de ellos nada dice nuestro artculo, de tal modo que ser necesario aplicar el principio general de que su obligacin respecto de las deudas sociales es simplemente mancomunada (art. 1747). C.ACTIVIDADES ILCITAS DE MIEMBROS DE SOCIEDADES LICITAS 972. Consecuencias: falta de accin. En los prrafos anteriores nos hemos ocupado de las sociedades con objeto ilcito. Ahora trataremos de las sociedades lcitas cuyos socios hubiesen cometido actos ilcitos obrando por la sociedad o a su nombre. Fiel al principio de que no puede admitirse la accin judicial del torpe, establece nuestro Cdigo las siguientes soluciones: a) Los socios no pueden exigir que sus coasociados les comuniquen lo que hubiesen adquirido por medios criminales o prohibidos, obrando por la sociedad o a nombre de ella (art. 1656). Esta solucin no guarda coherencia con la del artculo 1912, que establece que si siendo lcito el mandato, resultasen ganancias ilcitas por abuso del mandatario, podr el mandante exigir que se las entregue. Entre ambas soluciones (que debern aplicarse cada una en su respectivo contrato) nos quedamos con la del artculo 1656. Nos resulta del todo repugnante a la idea moral que alguien pueda demandar en justicia la entrega de la ganancia resultante de un hecho ilcito, porque ello implica ni ms ni menos, medrar con el delito. b) La prdida ocasionada por el dolo de alguno de los socios, aunque sean los administradores de la sociedad, no es partible entre los socios, y <:', personal al autor del dolo, o del acto prohibido (art. 1657). Aunque esta disposicin se resiente de falta de claridad, parece indudable que alude a las perdidas sufridas por la sociedad como consecuencia del dolo de alguno de los socios; es obvio que en tal caso, esta prdida ser soportada nicamente por el autor del hecho doloso.
c) El socio que hubiese llevado a la masa comn los beneficios que mliirsc adquirido por medios dolosos o prohibidos, no puede obligar a sus ron sodados a la restitucin de lo recibido (art. 1658).

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3. Formacin del contrato


A. CAPACIDAD

973. Capacidad de hecho. En cuanto a la capacidad de hecho, se aplican los principios generales que hemos estudiado en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, 1.1, nros. 475 y sigs.). Slo merecen una referencia especial los siguientes casos: 974. a) Incapaces bajo patria potestad, tutela o cratela. Para celebrar un contrato de sociedad a nombre de sus representados, los padres, tutores o curadores necesitan autorizacin judicial, pues este contrato importa un acto de disposicin de bienes y compromete el patrimonio del incapaz; si el aporte del menor o parte de l consistiera en su trabajo personal, el padre o tutor no podra obligarlo sin su consentimiento (art. 280). Si se tratase de sociedades de industria o comercio que el incapaz sujeto a tutela o cratela hubiera heredado, el representante legal debe requerir la autorizacin judicial para continuar o cesar en la sociedad (vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. II, nro. 1093). 975. b) Menores emancipados. Conforme al artculo 135, reformado por ley 17.711, los emancipados pueden administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos a ttulo oneroso, en tanto que les est prohibido disponer de los que hubieran adquirido a ttulo gratuito, salvo autorizacin judicial o del cnyuge mayor de edad. En consecuencia, los emancipados pueden libremente aportar sin limitacin alguna sus bienes adquiridos legtimamente por un ttulo no gratuito, o bien su trabajo, o bien el uso y goce de un bien adquirido por ttulo gratuito; pero para aportar la propiedad de estos ltimos necesita la autorizacin judicial o del cnyuge mayor, pues se trata de un acto de disposicin. 976. La autorizacin para ejercer el comercio, concedida a un menor, lo autoriza a celebrar contratos de sociedad? La cuestin est controvertida. En nuestras primeras ediciones nos habamos inclinado por la solucin negativa, en atencin al criterio severamente restrictivo de la ley civil en lo que atae a la capacidad de los emancipados. Pero despus de la reforma del artculo 135 por la ley 17.711, creemos congruente reconocer a los menores emancipados capacidad para celebrar contratos de sociedad, siempre que no comprometan los bienes recibidos a ttulo gratuito. De cual-

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quier modo, est fuera de duda que pueden asociarse con sus padres, atento a lo dispuesto por el artculo 12 del Cdigo de Comercio. 977. Incapacidades de derecho. Los padres no pueden celebrar contrato de sociedad con sus hijos menores; el supuesto cae dentro de la prohibicin general de contratar entre ellos (art. 279); por igual razn no pueden constituir una sociedad los tutores o curadores con sus pupilos o curados. En materia mercantil, el artculo 12, Cdigo de Comercio, autoriza expresamente las sociedades entre padres e hijos mayores de 18 aos. Aunque la cuestin est controvertida, pensamos que los esposos pueden celebrar entre s contrato de sociedad; hemos tratado el problema en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Familia, 1.1, nro. 420). 978. Nulidad de la sociedad por incapacidad de los socios. La incapacidad de uno de los socios provoca la nulidad del contrato; esa nulidad puede ser opuesta incluso contra terceros por el representante del incapaz. La nulidad derivada de una incapacidad de hecho, slo puede ser invocada por el incapaz (art. 1048).
5. ESTIPULACIONES PROHIBIDAS

979. El artculo 1653.Dispone el artculo 1653 que sern nulas las siguientes estipulaciones: a) Que ninguno de los socios pueda renunciar a la sociedad o ser excluido de ella, aunque haya justa causa (inc. 1). La primera clusula dejara inerme al socio frente a la mala fe o la negligencia de los dems; la segunda pri vara de defensa eficaz a la sociedad frente a la mala fe o negligencia del socio. Hay, pues, un inters de orden pblico y de moral en invalidar tales estipulaciones. b) Que cualquiera de los socios pueda retirar lo que tuviese en la sociedad cuando quisiera (inc. 2). Tal clusula sera perturbadora para la vida social, pues los restantes socios no tendran la posibilidad de contar con un mnimo de seguridad para el desenvolvimiento de sus actividades y negocios. c) Que al socio o socios capitalistas se les ha de restituir sus partes con un premio designado o con sus frutos o con una cantidad adicional, haya o no financias (inc. 3). Los socios slo pueden partir entre s hasta el mo-

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ment de la liquidacin, las ganancias que hubieren obtenido. La clusula que asegurara a uno de los socios (sea capitalista o industrial) una cierta ganancia a pesar de que la sociedad tuviere prdidas, sera leonina. d) Asegurar al socio capitalista su capital o las ganancias eventuales (inc. 4). Militan en el caso las mismas razones del inciso anterior. Hay que notar, empero, que el contrato podra valer como prstamo si pese a la calificacin que le han dado las partes, resultara evidente que se trata de este contrato. En tal caso, las llamadas ganancias seran intereses y sufrirn la limitacin establecida por los tribunales (actualmente oscilan alrededor del 24% anual). e) Estipular en favor del socio industrial una retribucin fija por su trabajo (inc. 5). Pensamos, con Salvat, que esta disposicin slo alude a las ganancias (aunque se haya empleado impropiamente la palabra retribucin) y que no impide el pago de sueldos o salarios al socio industrial. El artculo 1653 slo sanciona con nulidad las estipulaciones aludidas y no el contrato, que conserva su validez. 980. Estipulaciones permitidas. Puesto que en materia contractual rige el principio de la libertad de las convenciones, toda clusula no prohibida debe considerarse lcita. Sin embargo, como algunos casos podran ofrecer dudas, el codificador crey til declarar expresamente su validez. En este sentido, dispone el artculo 1654: a) Son vlidas las clusulas por las cuales las ganancias han de repartirse sobre una base de igualdad, aunque los aportes sean desiguales (inc. 1) o que dispongan que las prdidas han de pesar sobre los socios en distinta proporcin que las ganancias (inc. 5). Es que la importancia del aporte muchas veces slo puede ser medido por los propios socios. As, por ejemplo, uno de ellos compensar su menor aportacin de dinero con una mayor dedicacin de su tiempo, o con la contribucin de su experiencia o de sus vinculaciones comerciales, etctera. Es bueno que esto sea regulado por el libre juego de las voluntades de los socios. En el fondo, stas son cuestiones que slo hacen al inters personal de ellos, de modo que no hay un motivo de orden pblico para interferir en tales estipulaciones. b) Es lcito que cualquiera de los socios tenga derecho alternativo o a una cantidad anual determinada o a una cuota de las ganancias eventuales (inc. 2). Lo que no se puede pactar es que uno de los socios tenga reconocida siempre una cantidad determinada (art. 1653, incs. 3 y 5); pero s que cualquiera de los socios haya de percibir alternativamente una cantidad fija

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y un porcentaje de las ganancias, pues en este caso todos los socios se hallarn en situacin de paridad. c) Es igualmente lcito que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus herederos slo tengan derecho a percibir como cuota de sus ganancias una cantidad determinada o que el socio o los socios sobrevivientes puedan quedarse con todo el activo social, pagndole una cantidad determinada (art. 1654, inc. 3). d) Es vlida la clusula por la cual, consistiendo la prestacin de algn socio en el uso y goce de la cosa, la prdida de los bienes de la sociedad queda a cargo slo de los otros socios (art. 1654, inc. 4). En verdad, se trata de una estipulacin normal y razonable, desde que el aporte del socio ha consistido slo en el uso y goce de la cosa, no en su propiedad. Su prdida consiste en haberse privado del uso de la cosa durante el tiempo en que estuvo a disposicin de la sociedad.
CFORMA Y PRUEBA

981. Forma.La sociedad es un contrato consensual; la ley no exige en principio ninguna formalidad, de modo tal que puede celebrarse aun verbal mente (art. 1662). En su redaccin originaria, el artculo 1184, inciso 3, dispona que si los aportes excedan de mil pesos, el contrato de sociedad deba hacerse por escritura pblica. La suma era importante cuando el Cdigo se sancion, pero luego perdi toda relevancia. La ley 17.711 suprimi ese lmite y exigi la escritura para toda sociedad (art. 1184, inc. 3). Hay una aparente contradiccin entre esta norma, que exige la escritura, y el ar-1 culo 1662, que segn hemos visto, no exige ninguna formalidad. Sin embargo esta ltima norma conserva su campo de accin con relacin a la sociedad de hecho, en la que no hay instrumento de ninguna naturaleza. De cualquier modo, la escritura pblica es siempre una formalidad ex gida adprobationem, de tal modo que no impide que la sociedad se acredite por otros medios (art. 1663). 982. Prueba. La prueba de la sociedad se rige por las reglas generales (art. 1662); son aplicables pues, las soluciones de los artculos 1190 y siguientes. A los efectos de la admisibilidad de la prueba testimonial, dispone el artculo 1662 que el valor del contrato ser el de todo el fondo social p.ini la lasa de la ley.

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Pero debe distinguirse entre la prueba del contrato en s y la de las actividades sociales; stos son hechos y como tales pueden acreditarse por cualquier medio, incluso testigos, cualquiera que sea el valor del contrato. Esta solucin se desprende claramente del artculo 1663 y ha sido consagrada por la jurisprudencia. Si la prueba resultara positiva, habr quedado demostrada la existencia de una sociedad de hecho o irregular, con todos los efectos que veremos en su momento (nros. 1107 y sigs.). 4. Los aportes 983. Naturaleza y distintas clases de aportes. Segn el artculo 1649, los aportes de los socios pueden consistir en obligaciones de dar, o en obligaciones de hacer. Se llama socio capitalista al que se obliga a dar una cosa, aunque no sea una suma de dinero; e industrial al que aporta su trabajo (art. citado). El conjunto de los bienes aportados a la sociedad es el capital social. En principio, todas las cosas y los derechos pueden ser aportados a la sociedad: sumas de dinero u otras cosas muebles o inmuebles, crditos contra terceros, derechos de patente o invencin, el nombre, la clientela, etctera. Tambin pueden serlo las cosas futuras. Pero es nulo el contrato de sociedad cuando alguno de los socios slo aportase su crdito o influencia, aunque se obligue a contribuir a las prdidas, si las hubiera (art. 1650). El Cdigo se refiere a la influencia poltica o amistosa u otra similar, con la cual no es legtimo ni decoroso medrar. En cambio, el crdito o buen nombre comercial tiene valor econmico que es lcito aportar. Los aportes pueden ser heterogneos. Nada se opone a que uno de los socios aporte un capital, otro una cosa en especie o un crdito; otro, en fin, su nombre comercial o su trabajo. Salvo que el contrato establezca lo contrario, los aportes se presumen de igual valor. 984. Transmisin de la propiedad y del uso y goce; presuncin legal.Los bienes aportados por los socios se juzgan transferidos en propiedad a la sociedad, siempre que no conste manifiestamente que slo se transfiri el uso y goce (art. 1703). Es una presuncin legal nacida de lo que ordinariamente se entiende por aportar una cosa; si slo se trata de su uso, el dueo se ocupar de dejarlo establecido claramente para evitar confusiones contrarias a sus intereses.

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No satisfecho con esta regla general, el codificador agreg otras que regulan ciertos casos particulares. a) Pertenecen al dominio de la sociedad las prestaciones de cosas fun-gibles y de las no fungibles que se deterioran por el uso; y las cosas muebles e inmuebles aportadas para ser vendidas por cuenta de la sociedad o que hayan sido estimadas en el contrato social o en documentos que a ste se refiera (art. 1704). Pero hay que advertir que esta disposicin es meramente interpretativa de la voluntad de las partes; nada obsta a que el contrato deje constancia de que slo se aporta el uso. b) En cambio cuando la sociedad es de capital e industria, se presume que el socio capitalista slo ha aportado el uso y goce del capital (art. 1705). Pero como el dinero no puede usarse sin consumirse, estrictamente no es concebible que slo se aporte su uso y no su propiedad. Lo que la ley ha querido significar es que a la liquidacin de la sociedad, el capitalista tiene derecho a que se le reintegre la totalidad de su capital, sin que el industrial pueda pretender una participacin en su divisin. Lo que no obsta, claro est, a que las partes convengan otra cosa en el contrato. 985. Aportes en propiedad. La sociedad tiene el dominio de los bienes que los socios le hubieren entregado en propiedad (art. 1702). Operada la transmisin del dominio, la sociedad corre con los riesgos y se beneficia con los frutos y acrecimientos de la cosa. La transmisin del dominio es definitiva, de tal forma que si a la liquidacin de la sociedad, todava subsistieran total o parcialmente los bienes, no podra exigir su restitucin el socio que los aport (art. 1702). En otras palabras, el socio tiene slo un derecho personal para exigir la porcin del capital social que le corresponde en la sociedad pero no un derecho real sobre los bienes aportados. 986. Aportes del uso y goce. Cuando el aporte slo consiste en el uso y goce de la cosa, el socio que la aport continuar siendo propietario de ella (art. 1706). El derecho de uso que tiene la sociedad tiene carcter simplemente personal. 987. a) Riesgos y frutos.De acuerdo con el principio res perit domine, el Cdigo hace pesar sobre el dueo la prdida total o parcial de la cosa (art. 1706); si laprdida fuera total el socio quedar sin aporte y la sociedad puede disolverse (art. 1771).

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En cuanto a los frutos, ellos pertenecern a la sociedad, no as los productos. Juzgamos de aplicacin al caso las reglas generales establecidas para los poseedores de buena fe (arts. 2423 y sigs.). Nada impide, empero, que en el contrato se disponga lo contrario. 988. b) Disolucin de la sociedad. A la disolucin de la sociedad el dueo tiene derecho a reclamar la devolucin de la cosa (art. 1706). Si la cosa ha sufrido deterioros, habr que distinguir: cuando stos han ocurrido por caso fortuito o fuerza mayor o son el resultado del desgaste natural conforme al uso normal de la cosa, nada podr reclamar el dueo, quien est obligado a recibirla en el estado en que se encontrare (art. 1706). Si, en cambio, los deterioros resultaran de un uso abusivo o culposo, el aportante deber ser indemnizado por el culpable y por la sociedad. 989. c) Efectos frente a terceros.Frente a los terceros el socio aportante conserva todos sus derechos de dueo; es contra l que debe dirigirse la accin reivindicatoria del que pretende mejor derecho sobre la cosa y es quien debe defenderla contra las pretensiones de terceros. 990. Aportes de crditos. Establece el artculo 1707 que si la prestacin consistiese en crditos, la sociedad despus de la tradicin se considera cesionaria de ellos, bastando que la cesin conste en el contrato social. Por lo tanto, no es necesario un acto especial de cesin, siendo suficiente con el contrato. Cmo se valora el aporte de un crdito? En principio, tiene el valor nominal del crdito ms los intereses vencidos (y no percibidos por el ce-dente) hasta el da de la cesin (art. 1707). Esta solucin se explica porque el cedente no garantiza la solvencia del deudor. Los intereses posteriores a la fecha de la cesin pertenecen a la sociedad por derecho propio, de tal modo que no aumenta el aporte del socio. Pero puede estipularse que el aportante garantiza la solvencia del deudor o que la cobranza del crdito correr por su cuenta, en cuyo caso el aporte consistir en el monto que cobrare efectivamente la sociedad (art. 1707). 991. Aporte de trabajo o industria; remisin. Si la prestacin consistiere en trabajo o industria, el derecho de la sociedad contra el socio que lo prometi ser regido por las obligaciones de hacer (art. 1708). Trataremos el tema en el nmero 1037, al que remitimos.

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992. Sociedades universales.Es nula la sociedad en la cual los socios aportan todos sus bienes presentes y futuros o todas las ganancias que por cualquier causa obtengan (art. 1651). Tales sociedades podran envolver graves peligros para los socios, comprometiendo su futuro y oponiendo serias trabas al derecho a la libre disposicin de su propiedad. Sin embargo, es lcito el aporte de todos los bienes presentes de los socios, siempre que ellos se designen individualmente (art. citado). Tampoco hay inconvenientes en que se aporten todas las ganancias actuales de los socios, siempre que ellas se sealen como pertenecientes a ciertos y determinados negocios (art. citado). No se puede impedir que las personas comprometan ms bienes de lo que sera prudente; inclusive, muchas veces comprometen ms de lo que poseen, como ocurre cuando no cuentan con la suma prometida y tienen que recurrir al crdito para obtenerla. Nada de ello est prohibido. Lo que no se puede hacer es comprometer el futuro. II
VIDA DE LA SOCIEDAD

993. Comienzo de la sociedad. La sociedad comienza el da del contrato, a menos que ste fijare otro punto de partida. No importa que los aportes no se hayan hecho efectivos. En vano se argira que no es concebible una persona jurdica sin patrimonio, porque la sociedad lo tiene ab initio aun antes de la entrega de los aportes, slo que l est constituido, no por los bienes prometidos, sino por los crditos que tiene contra los socios. 1. De los socios 994. Quines tienen calidad de socios. Revisten calidad de socios todos los que hubieran firmado el contrato social y los que posteriormente se hubieran incorporado a l (art. 1667). Para que un tercero pueda incorporarse a la sociedad se hace preciso la conformidad de todos los socios; desde que se trata de un contrato celebrado intuitu personae no se concibe que uno de los socios originarios fuere obligado por la mayora a admitir un lerccro que no merece su confianza. Dispone el artculo 1667 que si el administrador tuviera poderes suficientes de todos los socios para admitir otros nuevos, basta con su aceptacin; era innecesario decirlo, pues el administrador acta entonces como in;ind;il;irio.

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995. Socios aparentes. Puede ocurrir que una persona figure en el contrato como socio, cuando en verdad no lo es; l acta slo como pres-tanombre, pero el verdadero titular del derecho es otro. La situacin del socio prestanombre debe ser analizada con relacin a los restantes socios y a terceros. a) En cuanto a los consocios, no ser reputado socio aunque stos le den alguna retribucin o inters en la sociedad (art. 1668). Esta disposicin alude al caso de que los restantes socios conozcan la verdadera situacin del prestanombre; pero si ste oculta a su mandante aun respecto de los restantes socios, que lo creen el verdadero titular de los derechos, estar personalmente obligado respecto de ellos, pues en tal caso ellos son terceros en relacin al acto simulado (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nro. 1196). De donde resulta que los socios tendrn la siguiente opcin por las obligaciones del prestanombre: o bien demandarlo a l haciendo caso omiso de la simulacin que les fue ocultada; o bien demandar al verdadero socio (art. 1669). b) En cuanto a los terceros, sern considerados con todas las obligaciones propias del socio real (art. 1668), solucin justa porque la simulacin no puede perjudicar a los terceros de buena fe que contrataron con la sociedad. 996. Socios ocultos. Veamos ahora la situacin del socio oculto. a) Con respecto a los dems consocios, ser juzgado como socio (art. 1669). Esta solucin se aplica tanto al caso de que los dems conocieran y aceptaran la simulacin, como a la hiptesis de que el prestanombre haya actuado engaando a los propios consocios. En esta ltima hiptesis, ya se ha dicho, ellos tienen opcin para demandar al socio aparente o al oculto (nro. anterior). b) Con respecto a los terceros, no ser considerado como socio y no estar obligado al pago de las obligaciones que resultaran de su calidad de tal (art. 1669), lo que es lgico, pues aqullos no entendieron tratar con el socio oculto sino con el ostensible. 997. Herederos y legatarios.Los herederos y legatarios no pueden suceder al causante en su calidad de socio (art. 1670); su incorporacin slo puede derivar del consentimiento prestado por todos los restantes socios y por los herederos (art. citado). Es decir, hay un nuevo contrato social, si liien no es necesario, en nuestra opinin, que se lo formalice en un nuevo

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instrumento porque la ley lo considera como una mera sustitucin de un socio por otro. Se explica que los herederos y legatarios no sucedan en la calidad de socios, porque la persona de stos es esencial en la vida societaria. Muchas veces, sin embargo, los socios se vern impulsados a admitir la participacin de aqullos para no desprenderse de la parte de capital que corresponda al causante. Son ventajas e inconvenientes que ellos debern sopesar para optar por una u otra solucin. 998. Cesionarios. Tampoco los cesionarios de los derechos de un socio adquieren la calidad de tal si no es con el consentimiento de todos los socios restantes, a menos que la facultad de ceder las cuotas est contenida en el contrato (art. 1671). La solucin es coherente con la concepcin de la sociedad como un contrato celebrado intuitupersonae. La regla general es, por consiguiente, que la cesin no puede hacerse valer respecto de la sociedad, sin perjuicio de la validez del acto entre ce-dente y cesionario (art. 1674). Pero el cesionario, en su carcter de acreedor del socio, puede ejercer la accin subrogatoria para hacer valer los derechos que le corresponden al cedente. Estas soluciones se aplican tanto a la cesin total como a la parcial (art. 1671). En este ltimo caso, la cesin se traduce en una sociedad entre el cedente y el cesionario, pero sin vinculacin directa con la sociedad madre. 999. Cesin autorizada por el contrato. El principio de que los socios no pueden transferir sus partes sin el consentimiento de todos los dems, cede ante la clusula contractual que los autoriza a hacerlo. Puede ocurrir que el contrato disponga que la cesin podr hacerse en favor de los otros socios o de terceros, si los socios no la aceptaren. Si slo est permi-lid;i la cesin en favor de otros socios, la que se haga a terceros no obliga a la sociedad; si se autoriza la cesin a terceros en el caso de que los socios no la acepten, el cedente debe previamente hacer conocer a todos los socios el precio y dems condiciones de la cesin que se le ofrecen (art. I C)73); y en igualdad de condiciones, est obligado a preferir al socio. 1000. Efectos de la cesin. Debemos considerar los efectos de la cesin en relacin al supuesto de que ella est autorizada por el contrato o que, no lo est.

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1001. a) Cesin autorizada por el contrato. El cesionario sustituye al socio primitivo en la sociedad, con todos los deberes y derechos inherentes a la situacin que el cedente tena, cualesquiera hayan sido las clusulas de la cesin (art. 1675). 1002. b) Cesin prohibida. Si el contrato prohibiese expresamente la cesin o si guardara silencio (en cuyo caso juega la prohibicin legal) y a pesar de ello, uno de los socios cede su parte, se produce la siguiente situacin: 1) Frente a los socios el cedente conserva su calidad de tal (art. 1674); slo l tendr las facultades de administracin que le reconozca el contrato o la ley; slo l estar obligado frente a la sociedad y los consocios por las obligaciones emergentes del contrato. A su vez, el cesionario no tendr derechos directos contra la sociedad, pero podr hacer valer ciertos derechos por va indirecta: por lo pronto, el cedente actuar como mandatario del cesionario (art. 1674), con todas las responsabilidades del caso si se aparta de las instrucciones de su mandante; adems, en su carcter de acreedor del cedente y por va de la accin subrogatoria, podr demandar a la sociedad o a los restantes socios, segn el caso, para exigirles el cumplimiento de sus obligaciones y en particular para reclamarles la entrega de lo que le corresponde al cedente por utilidades o por particin del capital social o su liquidacin. 2) En relacin a las partes (cedente y cesionario) la cesin es plenamente vlida; y puesto que la oposicin de los consocios impide los plenos efectos de la cesin, el cedente est obligado a seguir cumpliendo con sus obligaciones de socio, pero en carcter de mandatario del cesionario (art. 1674). En consecuencia deber ajustarse a sus instrucciones en todo lo que atae a la administracin de la sociedad y deber hacerle entrega de su parte en los beneficios y en la liquidacin del capital. El cesionario, a su vez, soporta las deudas y debe reembolsarlas al cedente que las hubiera pagado. En suma, la cesin de los derechos sociales, cuando ella est prohibida en la ley o en el contrato, no anula el acto sino que lo hace inoponible a la sociedad y a los restantes socios. 1003. Ingreso de nuevos socios. El ingreso de nuevos socios requiere el consentimiento unnime de los restantes; en el fondo, se trata de un nuevo contrato. Desde el momento de su ingreso, el nuevo socio asume las obligaciones sociales y adquiere todos los derechos de socio sobre el capital social.

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Un socio no puede hacer ingresar a un tercero a la sociedad; su derecho se limita a asociarlo a su parte. 2. Administracin de la sociedad
A ADMINISTRACIN PREVISTA EN EL CONTRATO

1004. Principio general. De acuerdo con el principio de la libertad de las convenciones, el contrato puede fijar la forma en que se ha de llevar a cabo la administracin, cmo se designarn y renovarn los administradores, sus atribuciones, etctera. Esas normas contractuales regirn el gobierno de la entidad, pues las disposiciones contenidas en esta materia por la ley son simplemente supletorias. 1. Socio administrador designado en el contrato 1005. Principio y consecuencias. El contrato puede designar uno o ms socios que se ocupen de la administracin de la sociedad. En tal caso, la designacin forma parte del acuerdo de voluntades, lo que significa que el mandato conferido es en principio irrevocable y que la separacin del administrador desvirta el contrato, a punto tal que debe reputarse disuelta la sociedad. Nos ocuparemos en los prrafos siguientes de estas consecuencias. 1006. Irrevocabilidad del mandato de administracin. Cuando el mandato para administrar ha sido otorgado por una clusula del contrato, no puede ser revocado sin causa legtima (art. 1681); mientras no se haya producido la causa legtima de remocin, el administrador puede seguir ad-ministrando a pesar de la voluntad contraria de todos los restantes socios (art. 1681). La solucin es lgica. Si la designacin forma parte del acuerdo de voluntades, slo por el consentimiento unnime de los socios incluido el administrador puede pasarse por alto dicha estipulacin. 1007. a) Justas causas de remocin.Habr causa legtima para revocar el mandato, si el socio administrador, por un motivo grave, dejase de merecer la confianza de sus coasociados, o si le sobreviniese algn impedimento para administrar bien los negocios de la sociedad (art. 1682). Se Irala de una norma flexible, que deja librado al prudente arbitrio judicial la .ipreciiicin de la gravedad de los motivos alegados para pedir la remocin;

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tal podra ser un manejo negligente o doloso del patrimonio social, o una enfermedad fsica o mental grave que le impidiera desempear su tarea, etctera. 1008. b) Procedimiento de remocin; administrador judicial provisorio. La remocin puede ser pedida por cualquiera de los socios, sin dependencia de la deliberacin de la mayora (art. 1685). La solucin es razonable porque se trata de hechos graves, que ponen en peligro los aportes, y no sera justo que la minora quedase indefensa ante una confabulacin urdida en su perjuicio por la mayora, o simplemente ante la indiferencia o desinters de los otros socios. Mientras se ventila el juicio de remocin (que debe tramitar por va ordinaria), el administrador impugnado sigue en su cargo hasta la sentencia definitiva que lo remueva (art. 1683). Mientras no se prueben los hechos aducidos, hay que presumir la inocencia del administrador y respetar el contrato que lo design. Pero sta no es una regla rgida. En muchos casos, la continuacin del administrador negligente o inescrupuloso durante todo el trmite del juicio, ocasionara perjuicios irreparables y hara inocua la sentencia de remocin. Habiendo peligro en la demora, el juez podr decretar la remocin luego de comenzado el pleito y nombrar un administrador provisorio, que puede ser un socio o un extrao (art. 1684). 1009.El administrador judicial sustituye al contractual con facultades de representacin y gobierno de la sociedad y puede actuar con independencia de la voluntad de los socios; pero sus facultades se limitan a la administracin ordinaria. No puede realizar actos de disposicin ni nombrar empleados sin recabar autorizacin judicial. 1010. c) Efectos de la remocin. La remocin del administrador designado en el contrato dar derecho a cualquiera de los socios para disolver la sociedad (art. 1686). Si la persona del administrador ha sido considerada esencial al contratar a punto de hacer de ella una de las estipulaciones del contrato su remocin modifica las bases en atencin a las cuales se prest el consentimiento. Es justo, por tanto, que cualquiera de los socios (inclusive el administrador removido) pueda pedir la disolucin de la sociedad, por ms que el contrato no haya vencido todava. Bien entendido que la remocin no produce la disolucin de pleno derecho, sino que solamente autoriza a pedirla.

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1011. Renuncia del socio administrador. En principio, el socio administrador no puede renunciar a su mandato sin justa causa; y si lo hiciera, deber pagar los daos y perjuicios que derivaren a la sociedad de su actitud (art. 1687). La ley no dice qu debe entenderse por justa causa de renuncia. Es un problema que deja librado a la apreciacin judicial. Debe admitirse que la hay en caso de enfermedad fsica o mental, de sufrir una privacin de la libertad ms o menos prolongada, de necesidad de ausentarse del asiento de la administracin por razones serias, tales como un problema de familia, el exilio poltico, etctera. Pero no podra admitirse como causal suficiente las nuevas tareas asumidas por el administrador como consecuencia de otros negocios emprendidos por l o de la aceptacin de otros empleos pblicos o privados, pues las nuevas obligaciones contradas no pueden eximirlo de su deber de cumplir con las anteriores. Por excepcin debe admitirse que es justa causa de renuncia la designacin en una funcin pblica de gran responsabilidad (ministerio, direccin de una gran reparticin, diputacin, etc.), pues la aceptacin de estas funciones es un verdadero deber ciudadano. No ser necesaria la existencia de una justa causa de renuncia, si los restantes socios dan su consentimiento. 1012. La renuncia del administrador designado en el contrato da derecho a cualquiera de los socios a pedir la disolucin de la sociedad (art. 1687). El fundamento es el mismo que en el caso de remocin: la persona del administrador ha sido una de las condiciones tenidas en mira al contra-lar. Cabe preguntarse si el derecho a pedir la disolucin lo tiene el mismo socio renunciante. No dudamos de la respuesta afirmativa en caso de que exista justa causa de renuncia, pues si esta actitud es legtima, no hay por que privarlo del derecho que a todos los socios reconoce el artculo 1687. ln cambio, si la renuncia no ha tenido justa causa, no debe reconocrsele el derecho a pedir la disolucin, porque ello significara poner en sus manos la vida de la sociedad; le bastara con renunciar para provocar luego su disolucin. 2. Socio administrador designado por acto separado del contrato 1013. Revocacin del mandato. Cuando el poder para administrar 110 li;i sido conferido en el contrato sino en una convencin posterior, puede ser revocado en cualquier momento por la mayora de los socios, haya o no juslii cansa (art. 1688). La situacin en este caso es muy diferente: desde

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que la persona del administrador no forma parte de las estipulaciones contractuales, se entiende que su designacin ha sido un problema de simple conveniencia y no una condicin de la existencia de la sociedad. Es justo, pues, que dicho administrador pueda ser removido si existe mayora en este sentido. La mayora se cuenta por personas y no por capitales. Pero es necesario dej ar sentado que si la revocacin sin justa causa es atributo de la mayora, cualquiera de los socios puede pedir la remocin si existen justas causas. Nada se opone a que la convencin posterior establezca la irrevocabi-lidad del mandato conferido al administrador; en tal caso no podr ser removido sin justa causa. La revocacin del poder por la mayora o la remocin obtenida a pedido de cualquiera de los socios, no autoriza a pedir la disolucin de la sociedad, porque la persona del administrador no ha sido condicin del contrato. 1014. Renuncia del administrador. El administrador puede renunciar en cualquier momento al mandato sin responsabilidad alguna, tenga o no justa causa para hacerlo (art. 1689). Se aplican en este caso las reglas del mandato ordinario; la renuncia no le origina ninguna responsabilidad, a menos que sea intempestiva. 3.Administrador no socio 1015. Revocacin del poder. Cuando el administrador de la sociedad es un tercero no socio, su poder puede ser revocado en cualquier momento, haya o no justa causa (art. 1690). La revocacin del mandato debe ser decidida por mayora de los socios, contados por personas. Cualquiera de los socios puede pedir la remocin judicial si hubiere justa causa (arts. 1682 y 1685). La revocacin del poder de administracin por la mayora o la remocin judicial, no da derecho a pedir la disolucin de la sociedad (art. 1690). 1016. Renuncia. Puesto que se trata de un mandato comn de administracin, el tercero, a quien se ha confiado la administracin de una sociedad, puede renunciar en cualquier momento, sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe en caso de renuncia intempestiva.

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1017. Modo de llenar la administracin vacante. Cuando como consecuencia de la revocacin, remocin o renuncia del administrador, la administracin ha quedado vacante, se designar su sucesor de conformidad a lo dispuesto en el contrato; y si ste no previere el caso y no hubiere acuerdo unnime para la designacin, cada uno de los socios tendr derecho a desempearse como administrador, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 1677. De donde se desprende que si bien la mayora tiene facultades para separar al administrador, no las tiene para designar uno nuevo. Hubiera sido ms coherente resolver tambin este problema por mayora. BADMINISTRACIN NO PREVISTA EN EL CONTRATO 1018. Principio legal. Cuando en el contrato no se ha designado administrador ni se ha previsto el modo de hacerlo, lo que cualquiera de los socios hiciere, obliga a la sociedad como hecho por un mandatario suyo (;irt. 1677). Es decir, la ley reputa que hay un mandato tcito recproco entre todos los socios. A primera vista, el sistema de la ley parece anrquico, pues atribuye la administracin a todos los socios. Pero si bien se mira, en el orden interno la sociedad est gobernada por el principio de la mayora, ya que como veremos en seguida, es sta la que decide cuando hay divergencias entre los socios. El sistema legal est ms bien encaminado a la proteccin de los terceros que contratan con uno de los socios; basta con esto para que la sociedad quede obligada (salvo lo que se dir en el prrafo siguiente para el caso de oposicin). 1019. Derecho de oposicin. Si cada uno de los socios tiene facultades para obrar en nombre de la sociedad obligndola con sus actos, la ley reconoce a los restantes socios un derecho de oposicin, cuando todava dichos actos no hubieran producido sus efectos legales (art. 1677). Este derecho de oposicin puede ser ejercido por cada uno de los socios, o por la mayora? Segn algunos autores, se trata de un derecho absoluto que puede ser ejercido por cualquiera de los socios y que impide larea-1 i/.acin del acto impugnado; en apoyo de este punto de vista, se hace notar que la ley confiere el derecho a cada uno de los socios y no a la mayora (Arias, Baudry Lacantinerie y Huc). Para otros autores, cuyo punto de vista compartimos, debe distinguirse entre el derecho de oposicin, que puede ser ejercido por cualquiera de los socios, y la decisin sobre el punto, que debe ser tomada por la mayora (Salvat, Machado, Llerena, Planiol-Ripert-

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Lepargneur). De acuerdo con este criterio, el socio oponente no tendra otro derecho, que impedir que el otro lleve a cabo el acto proyectado mientras no cuente con la aprobacin de la mayora. Es un solucin ms razonable, que da la va para resolver las divergencias entre los socios y que impide que uno solo de ellos haga obstruccionismo trabando de esa manera las actividades y negocios de la sociedad. Importa adems, hacer funcionar el sano principio de la mayora en la administracin de la sociedad. 1020. Efectos respecto de terceros. En tanto no medie oposicin, el acto ordinario de administracin, celebrado por cualquiera de los socios, obliga a la sociedad respecto de terceros (art. 1677). Pero cabe preguntarse qu ocurre si el socio lo ha realizado no obstante la oposicin de la mayora. Es necesario hacer un distingo: si el tercero conoca la oposicin, el acto es nulo; pero si no tena conocimiento de ella, el acto es vlido, salvo los derechos de los restantes socios contra el que lo celebr pasando por alto la oposicin. 1021. Alteracin del contrato social y actos contrarios a su objeto.Establece el artculo 1672, que la mayora de los socios no puede alterar el contrato social respecto al objeto y modo de la existencia de la sociedad, ni facultar actos opuestos al fin de la sociedad, o que puedan destruirla. Innovaciones de este gnero, slo pueden hacerse por deliberacin unnime de los socios. La primera parte de esta disposicin alude a la alteracin del contrato social; es obvio que ella requiere la unanimidad de los socios pero no slo cuando se trata de una modificacin relativa al objeto y modo de existencia, sino tambin de cualquier alteracin del contrato que no puede llevarse a cabo sin la conformidad de todos los otorgantes. La segunda parte se refiere a los actos opuestos al fin de la sociedad o que puedan destruirla. Los socios slo tienen mandato para representar a la sociedad en tanto acten dentro de los fines tenidos en mira al contratar; fuera de ellos, ni los socios individualmente ni la mayora pueden obligar a la entidad con sus actos.
C. ALCANCE DE LOS PODERES DEL SOCIO ADMINISTRADOR

1022. Principio general. Cuando el alcance de los poderes de administracin ha sido fijado en el contrato, debe estarse a lo que en l se dispone; si el contrato guarda silencio, la extensin de los poderes se determi-

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na por el objeto de la sociedad, es decir, por el fin comn para el cual se ha constituido (art. 1691). Este principio general exige algunas precisiones; la ley distingue entre los actos ordinarios y extraordinarios de administracin y alude tambin a los negocios prohibidos. 1023. a) Negocios ordinarios. Los administradores estn autorizados a realizar todos los actos ordinarios de la administracin (art. 1694). Se entiende por tales, aquellos para los cuales la ley no exige poderes especiales (art. citado); la ley remite, pues, a lo dispuesto sobre el mandato (arts. 1881 ysigs.). 1024. b) Negocios extraordinarios. Se reputan actos extraordinarios aquellos para los cuales se necesitan poderes especiales (art. 1694). A modo de ejemplo, el artculo 1695 dice que el mandato general no autoriza para hacer innovaciones sobre los inmuebles, ni para modificar el objeto de la sociedad, cualquiera que sea la utilidad que pueda resultar de estos cambios. Pero deben reputarse actos de administracin ordinaria las pequeas innovaciones tales como las modificaciones de tabiques para una mejor distribucin de las oficinas, etctera, o las innovaciones aun importantes si ellas forman parte del objeto de la sociedad, como ocurrira si una empresa constructora se dedicara a reformar y modernizar casas viejas para revenderlas. Puesto que la innovacin en los inmuebles importa un negocio extraordinario, tanto ms lo sern los actos de disposicin de bienes muebles o inmuebles (a menos que la enajenacin constituyera una de las actividades normales de la sociedad), hipotecarlos o prendarlos, constituir sobre ellos usufructo, etctera. La realizacin de estos actos requiere poderes especiales, que slo pueden ser otorgados por la mayora de los socios (art. 1697) contada por personas. 1025. c) Negocios prohibidos o contrarios al objeto. Los negocios prohibidos en el contrato (sean o no de administracin ordinaria) y los que sean contrarios al objeto de la sociedad, slo pueden realizarse con la conformidad unnime de los socios (arts. 1672 y 1698). 1026. Actos realizados en contra de la decisin mayoritaria. Si cualquiera de los socios celebra el acto desaprobado por la mayora, todas sus consecuencias (ganancias y prdidas) corrern por su exclusiva cuenta (;ir(. 1699). Lo mismo cabe decir de los actos realizados sin haber logrado l.i iin.ininidad que por la naturaleza del negocio se requera. Es lgico que

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as sea, porque el otorgante los ha realizado por su cuenta y riesgo. Todo ello sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe que ignoraban la desaprobacin de la mayora, siempre que se tratara de un acto de administracin ordinaria. 1027. Pluralidad de administracin. Cuando dos o ms socios han sido encargados de la administracin sin determinarse sus funciones, o sin haberse expresado que no podran obrar los unos sin los otros, cada uno de ellos puede ejercer los actos de administracin separadamente; pero cualquiera de ellos puede oponerse a las operaciones del otro antes de que ellas hayan producido sus efectos legales (art. 1692). Aunque la ley slo se refiere a los socios administradores, es evidente que la solucin es igualmente aplicable al caso de que la administracin sea desempeada por extraos. En caso de oposicin, la mayora decide. 1028.En caso de haberse estipulado que uno de los socios administradores no haya de obrar sin el otro, se necesita el concurso de todos ellos para la validez de los actos, sin que pueda alegarse la ausencia o imposibilidad de alguno de los socios, salvo que hubiese peligro inminente de un dao grave o irreparable para la sociedad (art. 1693). La razn de urgencia justifica en este caso prescindir del acuerdo que el contrato requera. 1029. Derechos y obligaciones de los administradores. Los administradores de la sociedad y los socios que la representen en cualquier acto administrativo, tendrn las mismas obligaciones y derechos que el mandatario respecto del mandante (art. 1700). 1030. Derecho de contralor de los socios no administradores. La designacin de un administrador, sea en el contrato social, sea con posterioridad, priva a los restantes socios de su derecho de administracin. No pueden inmiscuirse en ella, pero conservan facultades de contralor y tienen derecho a exigir que se les exhiban los libros, documentos y papeles de la sociedad (art. 1696). Complementario de este derecho, es el de exigir peridicamente ren-i lie ion de cuentas.

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3. Obligaciones de los socios respecto de la sociedad


A. OBLIGACIN DE HACER LOS APORTES PROMETIDOS

1031. Distintas clases de aportes: remisin.Respecto de la naturaleza de los aportes, sus distintas clases y las consecuencias de haber aportado la propiedad o el uso de las cosas, remitimos a lo tratado en los nmeros 983 y siguientes. 1032. Cuanta de los aportes. Los socios estn obligados a aportar lo que hubiesen prometido en el contrato. Si los aportes prometidos fueran de la misma naturaleza y no se hubiere especificado en el contrato la parte con que cada socio debe contribuir a la formacin del capital social, todos deben aportar una cantidad igual. Si el contrato no hubiera fijado el capital de la sociedad, todos los socios deben contribuir por partes iguales a la formacin del que sea necesario para alcanzar el objeto social. 1033. Tiempo en que deben hacerse los aportes. Los aportes deben hacerse en el plazo fijado expresa o implcitamente en el contrato; si el contrato guarda silencio, debe hacerse en tiempo propio para el cumplimiento de los fines sociales. 1034. Incumplimiento de la obligacin de aportar.Puede ocurrir que el socio no cumpla con los aportes prometidos. En tal supuesto, habr que distinguir las siguientes hiptesis: 1035. a) Aportes de bienes muebles o inmuebles. Los restantes socios tienen la siguiente opcin: exigir el cumplimiento forzado de la obligacin prometida, continuar la sociedad con exclusin del socio que no cumpli sus aportes, para lo cual hace falta la decisin unnime de los restantes socios (art. 1773) o, finalmente, disolver la sociedad, sin perjuicio de reclamar en cualquier caso la reparacin de los daos sufridos. 1036. b) Aportes de crditos. La solucin es la misma, pero en este supuesto hay que considerar adems, la hiptesis de que el crdito se hubiera aportado y luego el deudor resultara insolvente. Remitimos sobre el punto al nmero 990.

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1037. c) Aporte de trabajo o industria. La promesa de un aporte de trabajo o industria est regida por las obligaciones de hacer (art. 1708). Conjugando esta regla general con la naturaleza peculiar de la sociedad, el artculo 1709 establece las siguientes reglas para el caso de incumplimiento: a) Si el trabajo no se prestase sin culpa de parte del socio industrial, la sociedad podr disolverse a pedido de los restantes socios (art. 1709). b) Si el servicio se interrumpiere sin culpa de su parte, los restantes socios tendrn nicamente el derecho de exigir una disminucin proporcional de las ganancias que le hubieran correspondido (art. 1709). Es decir, no podrn pedir la disolucin. Debe entenderse que el Cdigo alude aqu a una interrupcin ms o menos breve; si en cambio, la imposibilidad se prolongara indefinidamente o por un largo perodo, la situacin cae dentro del supuesto que hemos considerado en el apartado anterior y por consiguiente los otros socios pueden pedir la disolucin. c) Pero si el servicio no se prestase por culpa del socio industrial, los restantes pueden pedir, bien la disolucin de la sociedad, bien la continuacin de ella con exclusin de aqul (art. 1709), sin perjuicio de reclamarle los daos y perjuicios que se les han derivado de su incumplimiento. 1038. d) Intereses correspondientes a la demora en hacer los aportes. Si uno de los socios incurre en demora en aportar la suma de dinero prometida, deber intereses desde el da en que debi entregarla, sin necesidad de constitucin en mora (art. 1721). Es la forma de poner en paridad de condiciones al socio moroso con los que cumplieron su prestacin. Si la cosa es productora de frutos (sean naturales, civiles o industriales) el socio debe los frutos percibidos desde el momento en que se oblig. 1039. Quin tiene derecho a exigir los aportes y a demandar por su incumplimiento.El derecho de la sociedad a exigir los aportes que se le han prometido, no ofrece duda; pero no resulta tan claro si tambin los socios no administradores pueden reclamarlos. Aunque la cuestin est discutida, pensamos que debe reconocrseles ese derecho. Los aportes son esenciales a la vida de la sociedad y a la posibilidad de que sta logre sus fines, en todo ello el inters de cada socio particular es obvio. En nuestro derecho positivo esta solucin cuenta con un apoyo importante en el artculo 1709, segn el cual los socios pueden pedir la disolucin de la sociedad en caso de que el socio industrial no cumpla con el trabajo prometido. La disposicin alude a los socios indiscriminadamente; no exige que se trate

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de los socios administradores ni de la mayora. Y si cualquiera de ellos puede pedir la disolucin por falta de aportes, es obvio que debe reconocrsele el derecho a reclamar primeramente el cumplimiento. Pues no es concebible que los socios tengan en sus manos el instrumento jurdico para matar la sociedad y no para hacerla vivir. 1040. Puede oponer la excepcin non adimpleti contractas el socio a quien se demanda por pago de sus aportes? Cuando la demanda es hecha por el socio administrador, es obvio que no podra el incumplidor oponer la excepcin fundndose en el incumplimiento de otro socio, incluso el propio administrador, desde que la demanda es instaurada por una persona jurdica a la que no se le puede reprochar ningn incumplimiento. La cuestin parece ms dudosa cuando la demanda es instaurada por un socio no administrador que no ha cumplido con su parte. Con todo, nos inclinamos tambin en esta hiptesis por negar el derecho a oponer la excepcin, porque la accin es ejercida para beneficio de la sociedad y no del socio que la intenta. 1041. Nuevos aportes. Muchas veces el desenvolvimiento de los negocios sociales hace conveniente o necesario nuevos aportes. Pueden ser exigidos ellos a los socios? El artculo 1710 resuelve expresamente el problema con una acertada norma: ninguno de los socios podr ser obligado a nueva prestacin si no se hubiese prometido en el contrato de sociedad, aunque la mayora de los socios lo exija para dar mayor extensin a los negocios de la misma; pero si no se pudiere obtener el objeto de la sociedad sin aumentar las prestaciones, el socio que no consienta en ello podr retirarse, y deber hacerlo si sus consocios lo exigen. Slo por excepcin y para el supuesto de que de otro modo no sea posible llenar el objeto de la sociedad, podr la mayora exigir nuevos aportes ;i los socios. Estos tendrn la opcin entre hacer los aportes que se le piden o retirarse de la sociedad, devolvindoseles su parte en el capital social. A su vez, la mayora puede obligarlos a que se retiren si no consienten en los nuevos aportes. Esta disposicin no afecta la obligacin de los socios de contribuir a l;i conservacin de los bienes comunes (art. 1677), en tanto se trate de gastos de poca consideracin.

SOCIEDAD B GARANTA POR EVICCION

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1042. Aplicacin de los principios generales. El socio que aportare un cuerpo cierto, es responsable por eviccin (arts. 1701 y 2132). Tratamos el punto en los nmeros 1596 y siguientes. C. GARANTA POR VICIOS PROHIBITORIOS 1043. Reglas generales. El socio que aport una cosa cierta es responsable por los vicios redhibitorios (art. 1701). Los socios carecen de la accin quanti minoris, que es propia de la compraventa (art. 2172) y slo podrn hacer valer la redhibitoria. De igual modo pueden excluir al socio que puso la cosa viciada o disolver la sociedad (art. 2180). Si el aporte consistiera slo en el uso de la cosa, se aplicarn las reglas relativas a los vicios redhibitorios en la locacin. D DEBER DE FIDELIDAD 1044. Concepto y aplicacin prctica. El socio debe fidelidad a la sociedad y a los otros socios; es un deber que no slo obliga a los socios a omitir lo que es perjudicial al inters comn, sino a hacer lo que exijan las circunstancias y sea exigible a cada uno de acuerdo a lo que un hombre honorable y prudente espera de un socio. Nuestro Cdigo consagra esta obligacin en el artculo 1724, segn el cual los socios deben poner en todos los negocios sociales la misma diligencia que pondran en los suyos. Otras disposiciones hacen aplicaciones concretas del principio: 1045. a) Responsabilidad por actos u omisiones perjudiciales a la sociedad. Todo socio debe responder ante la sociedad de los daos y perjuicios que por su culpa le hubiere causado (art. 1725). Por conducta culpable debe entenderse toda accin u omisin que infrinja el deber de fidelidad y colaboracin que debe esperarse de los socios y que perjudique a la sociedad; tales, por ejemplo, la divulgacin de un secreto o negocio reservado, la omisin de informaciones tiles a los negocios sociales; la negligencia en la conduccin de un negocio o tratativa con terceros; la culpa o dolo en el ejercicio de la administracin. No es indispensable que el socio hay.i obnido de mala fe, aunque sin duda la concu-

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518 rrencia de sta hace ms clara la culpabilidad de la conducta y puede decidir la cuestin en casos dudosos. El socio que hubiera ocasionado perjuicios a la sociedad con su conducta culpable, no podr compensarlos con los beneficios que por su cuidado o industria le hubiere proporcionado en otros negocios (art. 1725). No hay compensacin simplemente porque no hay deudas recprocas; y ni siquiera del punto de vista de la equidad podra admitir tal compensacin, pues al obrar con cuidado y diligencia en la gestin de los negocios comunes, el administrador no ha hecho otra cosa que cumplir con su deber. Pero si se tratara de un negocio nico en algunos de cuyos aspectos ha mediado negligencia y perjuicio para la sociedad y en otros diligencia, acierto y beneficio, la equidad y la razn exigen que el negocio se examine en su conjunto; y si as considerado, ha sido beneficiosa la gestin, no hay responsabilidad. 1046. b) Prohibicin de realizar negocios del mismo gnero de los sociales. Los socios no pueden hacer competencia a la sociedad. Haciendo aplicacin de esta idea, dice el artculo 1727 que el socio industrial debe a la sociedad lo que hubiese ganado con el trabajo que se oblig a aportar a ella. Aunque referida a este caso particular, es obvio que la regla debe generalizarse a las actividades de cualquiera de los socios que perjudicaran los negocios sociales. Este principio no debe aplicarse con exageracin. Nada se opone a que el socio participe en otro negocio similar o que se asocie o trabaje para una sociedad anloga si en ello no hay perjuicio para la entidad. Es sta una cuestin que debe resolverse de acuerdo a las circunstan-cias del caso y conforme a la buena fe. Cuando la sociedad hubiere desechado un determinado negocio, los socios pueden hacerlo por su cuenta (art.1699). 1047. c) Obligacin de representara la sociedad.Los socios no administradores no representan a la sociedad, que para ello tiene conferido mandato sea a uno de los socios, sea a un tercero; pero en caso de que los bienes sociales estn comprometidos por colisin de intereses entre la so-c icdad y el administrador o por negligencia o dolo de ste, los socios no ad-ministradores tienen el derecho y el deber de asumir la representacin (art. 1726). Obsrvese que la ley le atribuye el carcter de una verdadera obliga-cin, derivada del deber de fidelidad. Por tanto, si cualquiera de los socios, Iludiendo asumir esa representacin no lo hiciere, ser responsable ante la sociedad de los danos y perjuicios que se le deriven, sin perjuicio de la responsabilidad que eventualmente corresponda al socio administrador.

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1048. El socio no administrador tiene el deber de asumir la representacin de la sociedad en los siguientes casos: 1) Cuando los intereses de la sociedad se opusieren a los del administrador designado por contrato o por acto posterior (art. 1726). 2) Cuando hubiese demanda contra alguno de los socios (art. 1726); aunque la disposicin no lo dice expresamente, es obvio que debe tratarse de un socio administrador, pues si fuera contra uno no administrador, la defensa debe ser asumida por quien ostenta ese carcter. 3) Cuando hubiere demanda contra terceros y el administrador fuese omiso en la defensa de la sociedad (art. 1726). En este caso el socio puede sustituir al administrador en el pleito y continuarlo. En estos casos, el socio no administrador puede defender la sociedad e interponer los recursos que podra interponer en sus negocios propios (art. 1726). Advirtase que la autorizacin legal slo se refiere a los recursos destinados a la mejor defensa de la sociedad; en ningn caso puede considerarse autorizado para transar el juicio, comprometer en arbitros, prorrogar la jurisdiccin, renunciar al derecho de apelar o a la prescripcin adquirida, ni hacer renuncia, remisin o quita, salvo el caso de falencia, para todo lo cual se necesitan poderes especiales (art. 1881, incs. 3 y 4). 1049. d) Extraccin de fondos sociales en provecho propio. El socio que tomase dinero de la caja para usos propios debe los intereses a la sociedad desde el da que lo hizo, adems de los daos y perjuicios que sufriere la sociedad (art. 1722). Los intereses se deben desde el da de la extraccin, sin necesidad de constitucin en mora. 1050. e) Deudas de un tercero a la sociedad y a un socio; imputacin de su cobro. Cuando un tercero adeuda obligaciones distintas y exigibles a la sociedad y a un socio administrador, lo cobrado por ste debe imputarse a la sociedad y al socio en proporcin a sus respectivas acreencias, si el administrador no prefiere imputar una cantidad mayor al crdito de la sociedad (art. 1728); lo que le est prohibido es imputar al pago de su propio crdito una suma mayor que la que le corresponde proporcionalmente a los montos respectivos. Y si lo hubiere hecho as, deber reintegrar a la sociedad lo que a sta corresponda, con ms sus intereses y daos y perjuicios si los hubiere (art. 1722).

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La solucin es lgica, pues habra deslealtad en la conducta del administrador que posterga el cuidado de los intereses que se le han confiado en beneficio de los suyos personales. Para que la regla legal opere, es preciso que ambas deudas sean exi-gibles (art. 1728); si el socio administrador ha cobrado su crdito antes de que fuera exigible la deuda social, su conducta es legtima. Es menester tambin que no sea el propio deudor quien haya elegido al socio administrador en razn de que el crdito de ste le era ms gravoso, ya sea porque devengaba mayores intereses o porque estaba garantizado con hipoteca, prenda, etctera (art. 1728). En este supuesto no se le podra negar al deudor el derecho a desobligarse de su deuda ms gravosa. Pero si las condiciones de ambas son iguales y no obstante ello el deudor eligiese pagarle al socio, la sociedad puede exigir de ste el reintegro proporcional a su acreencia. De lo contrario se facilitar una colusin dolosa en perjuicio de la sociedad. 1051. f) Insolvencia del deudor subsiguiente al pago parcial de una deuda comn.Puede ocurrir que un deudor de la sociedad caiga en insolvencia despus de haberle pagado a alguno de los socios la parte que a l le corresponda en el crdito social; en tal caso, el socio debe traer a la masa social lo que cobr (art. 1729), porque el crdito no era suyo sino de la sociedad, entidad con personera distinta a la de sus socios. 4. Derechos de los socios
A REEMBOLSO DE LOS ANTICIPOS Y REINTEGRO DE PERDIDAS

1052. Regla general. Los socios tienen derecho a que la sociedad les reembolse: a) Las sumas que hayan adelantado con conocimiento de ella en razn o con motivo de los negocios sociales (art. 1731). El socio que ha obrado sin conocimiento de la sociedad slo podr exigir el reintegro en la medida del enriquecimiento experimentado por
osla.

b) Las prdidas experimentadas en la gestin de los negocios sociales (art. 1731) pero si slo hubiera una conexin lejana o casual (no directa) en-Irc la gestin y la prdida, la sociedad no responde.

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B BENEFICIO DE COMPETENCIA

1053. Regla legal. Los socios tienen el beneficio de competencia (arts. 1733 y 800, inc. 4) que consiste en no poder obligar al deudor a pagar ms de lo que buenamente pueda, dejndole lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y fortuna y con cargo de pagar ntegramente la deuda cuando mejore de fortuna. Se explica que as sea porque resulta repugnante al espritu de comunidad que inspira las sociedades, que uno de los socios pudiera ser dejado en la miseria. Para que el beneficio de competencia pueda ser invocado, es menester que la deuda nazca del contrato social o se haya contrado con motivo de las actividades sociales; las deudas particulares de uno de los socios respecto de otro de ellos no permiten hacerlo valer (art. 1733). Pero pensamos que no gozan del beneficio de competencia si la obligacin para la sociedad se ha originado en su dolo o fraude. C ASOCIACIN DE UN TERCERO A SU PARTE 1054. Solucin legal. Los socios no pueden incorporar a un tercero a la sociedad, ya sea como nuevo socio con propio aporte, ya sea como cesionario total o parcial de su parte (art. 1730), salvo que sea autorizado por todos sus consocios. Es una solucin que surge necesariamente de que la sociedad es, en el mbito civil, un contrato celebrado intuitu personae. Pero si no se puede asociar un tercero a la sociedad, en cambio no hay inconveniente en asociarlo a la parte del socio (art. 1730). Las consecuencias sern las siguientes: a) frente a la sociedad habr solamente un socio, el que lo era por el contrato, nico que tiene derecho a intervenir en su gobierno, sea para administrarla, sea para formar mayora; el asociado a su parte slo por excepcin puede hacer valer ciertos derechos contra la sociedad por va de accin oblicua; b) frente al coasociado se aplican las reglas generales del contrato de sociedad, slo que el socio primitivo viene a tener el carcter de administrador necesario de esta subsociedad, pues frente a la sociedad originaria slo puede actuar l.
D DERECHO A LA EXCLUSIN DEL CONSOCIO 1055. Justas causas de exclusin.Los socios no pueden ser excluidos de la sociedad por sus coasociados mientras no hubiere justa causa (art.

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1734). Pero si la hay, pueden serlo a pedido de cualquiera de los consocios; este derecho a pedir la exclusin es irrenunciable (art. 1653, inc. 1). Segn el artculo 1735 habr justa causa para la exclusin de algn socio de la sociedad: a) Cuando contra la prohibicin del contrato cediese sus derechos a otros (inc. 1). b) Cuando no cumpliese alguna de sus obligaciones para con la sociedad, tenga o no culpa (inc. 2).El cumplimiento de las obligaciones de los socios es tan esencial a la vida de la sociedad, que su omisin autoriza la exclusin haya o no culpa de su parte; claro est que la existencia de culpa no es indiferente porque si la hay el expulsado deber pagar, adems, los daos y perjuicios. Para que el incumplimiento d lugar a la expulsin, debe revestir gravedad y referirse a obligaciones importantes. Un incumplimiento no grave, pero reiterado, puede justificar la expulsin; tal sera la permanente falta de colaboracin, el incumplimiento frecuente de su trabajo, la oposicin sistemtica y obstruccionista, etctera. c) Cuando le sobreviniese alguna incapacidad (inc. 3).En verdad este inciso podra haberse suprimido, pues est comprendido dentro de los trminos ms amplios del anterior; en efecto, la incapacidad es una causal de exclusin slo en tanto se traduzca en una imposibilidad de cumplir. Tal podra ser la demencia, una enfermedad fsica, grave, etctera. d) Cuando perdiese la confianza de los otros socios, por insolvencia, fuga, perpetracin de algn crimen, mala conducta, provocacin de discordia entre los socios, u otros hechos anlogos (inc. 4). Se trata de una enumeracin simplemente enunciativa; cualquier hecho grave suficiente para hacer perder la confianza en el que lo comete, puede dar origen a la ex-pulsin. Bien entendido que cuando la ley alude a crmenes no se refiere a delitos culposos, que no arrojan deshonor sobre el autor. Pensamos que para que la insolvencia del socio pueda traducirse en su expulsin, debe mediar declaracin de concurso o quiebra. A nuestro juicio no bastara la simple convocatoria de acreedores o la existencia de embargos ms o menos numerosos. Incluso la falencia carece de relevancia suficiente para decretar la expulsin del socio industrial (art. 1736), porque el concursado o quebrado no queda privado de trabajar.

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1056. Efectos de la exclusin; remisin. El Cdigo trata de los efectos de la exclusin juntamente con los de la renuncia. Para ajustamos a ese mtodo, trataremos esta materia en los nmeros 1062 y siguientes.
E DERECHO A RENUNCIAR A LA SOCIEDAD

1057. Sociedades por tiempo determinado. Las sociedades por tiempo determinado no pueden renunciarse por los socios sin justa causa (art. 1738). Es natural que as sea, porque los otros socios han hecho previsiones en mira al tiempo durante el cual todos se comprometieron a mantenerse asociados y no sera justo que esa previsin pudiese ser burlada unilateralmente. Habr justa causa para la renuncia: a) Cuando el administrador de la sociedad hubiere sido removida o hubiera renunciado (art. 1738); pero debe tratarse del socio administrador designado en el contrato; si lo fue posteriormente o si se trata de un administrador extrao, sea o no designado en el contrato, su remocin o renuncia no da derecho a los socios para renunciar como tales. b) Cuando hubiere motivo para la exclusin de algn socio y no quisiera ejercer ese derecho (art. 1738). Es decir, que la ley confiere la siguiente opcin a los consocios del que ha incurrido en una falta susceptible de provocar su expulsin: o bien pedir su expulsin o bien renunciar a la sociedad. De esta manera, la ley se propone evitar a los socios la enojosa actitud de plantear la expulsin del consocio. c) Cuando la justa causa de la exclusin se ha dado con relacin al propio socio renunciante, por un motivo que no le es imputable; por ejemplo, la alienacin mental o una enfermedad que impidiese al socio cumplir con sus obligaciones. 1058. El derecho de renunciar por justa causa es de orden pblico. Es nula la clusula contractual por la cual los socios se comprometen a no renunciar aunque hubiera justa causa para hacerlo (art. 1653, inc. 1). La ley ha considerado, con razn, que de aceptar la solucin contraria se de-jara a los socios de buena fe en la imposibilidad de defenderse contra la negligencia o la deshonestidad de los otros. 1059. Sociedades por tiempo indeterminado. La sociedad por licmpo indeterminado puede renunciarse en cualquier momento por los so-

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cios (art. 1739). Es natural que as sea, pues por lo mismo que no se ha fijado plazo, debe entenderse que los socios se reservaron el derecho de apartarse de la sociedad siempre que as conviniera a sus intereses. Pero el derecho de renunciar a las sociedades sin trmino, tiene una limitacin: no podr hacerse de mala fe o intempestivamente (art. 1739). La renuncia ser de mala fe cuando se haga con la intencin de aprovechar exclusivamente un negocio o ventaja que hubiera correspondido o podido corresponder a la sociedad (art. 1740). Como ocurrira si renuncia para presentarse a una licitacin en condiciones ms ventajosas que las que la sociedad ofreci o se propone ofrecer. Ser intempestiva cuando la actitud del socio sea inesperada y perjudicial al negocio o negocios que en ese momento se estaban llevando a cabo. Es esta una cuestin de hecho cuya apreciacin queda librada al arbitrio de los jueces. 1060. Efectos de la renuncia de mala fe. La renuncia hecha de mala fe, es nula respecto de los socios. Lo que el renunciante ganare en el negocio que ha tenido en mira al renunciar, pertenece a la sociedad; pero ni perdiese en l, la prdida es de su sola cuenta (art. 1741). Como bien lo dice Machado la renuncia no es nula, a pesar de que as lo dispone el artcu10 1741; la verdadera sancin es la que impone la segunda parte de este ar-lculo: el socio renunciante debe entregar sus ganancias ala sociedad, pero las prdidas corren por su exclusiva cuenta. Pero la sociedad queda disuelta, porque una vez satisfecho el inters social daado con la renuncia de mala fe (la prdida de las ganancias eventuales) no puede negarse al socio el derecho a retirarse cuando la sociedad no tiene tiempo determinado. 1061. Efectos de la renuncia intempestiva. El que renunciare intempestivamente debe satisfacer los perjuicios que la renuncia causare a la sociedad (art. 1741). Aqu la sancin est claramente expresada y la ley no habla ya de nulidad como errneamente dice en el caso anterior. 1062. Efectos de la exclusin o renuncia.La exclusin o renuncia de un socio da derecho a cualquiera de los restantes a pedir la disolucin de la sociedad, pero nada se opone a que stos, de comn acuerdo, la continen (art. 1769). Respecto del socio excluido o renunciante, los efectos son los siguientes: ;i) Kn cuanto a los negocios concluidos, el socio excluido o renunciante, slo participar de las ganancias realizadas hasta el da de la exclusin 11 minucia (art. 1742, inc. 1). La ley supone que la sociedad contina y li-

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mita la participacin del socio separado al da en que dej de pertenecer a la entidad. Lo que se dispone respecto de las ganancias rige tambin para las prdidas. b) En cuanto a los negocios pendientes, la sociedad continuar con el socio excluido o renunciante hasta la terminacin de los negocios (art. 1742, inc. 2). La solucin es razonable: evita que la sociedad se prevalezca de una coyuntura favorable (el incumplimiento de un socio) para excluirlo de las ganancias inminentes de algn buen negocio o que el socio renuncie para evitarse las prdidas previsibles de un negocio infortunado. Y aunque la sociedad se disolviera como consecuencia del egreso del socio, la ley la reputa subsistente a todos los efectos de la terminacin de los negocios pendientes. c) En cuanto a las deudas pasivas de la sociedad, hasta el da de la exclusin o renuncia, los acreedores conservarn sus derechos contra el socio excluido o renunciante, del mismo modo que contra los socios que continuasen en la sociedad, aunque stos hayan tomado a su cargo el pago total; salvo si expresamente y por escrito exonerasen al socio excluido o renunciante (art. 1742, inc. 3). Es una aplicacin de los principios que rigen la asuncin de deudas. Mientras esa asuncin no sea consentida por el acreedor, no desobliga al socio separado; frente al acreedor habr dos deudores: el socio separado y los que asumieron su obligacin. d) En cuanto a las deudas pasivas de la sociedad, posteriores a la exclusin o renuncia, los acreedores slo tendrn derecho contra los socios que continuasen en la sociedad, y no contra el socio excluido o renunciante, a no ser que hubiesen contratado sin saber la exclusin o renuncia (art. 1742, inc. 4). Y el inciso siguiente agrega que la exclusin o la renuncia no perjudicar a los acreedores por deudas posteriores, y a terceros en general, si no fue publicada, o si de otro modo no tuvieron conocimiento oportuno de la exclusin o renuncia. Pero como la ley no dice en qu forma debe hacerse la publicacin, sta no se hace nunca o casi nunca. Es una omisin lamentable. De cualquier modo, la publicacin no es esencial; lo importante es que el tercero se haya enterado por cualquier medio de la separacin forzosa o voluntaria del socio. Mientras ello no se pruebe, el tercero no se ver perjudicado por la separacin.

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526 F PARTICIPACIN EN LOS BENEFICIOS

1063. Reglas legales. Los socios tienen derecho a participar en los beneficios peridicos y en las ganancias resultantes al momento de la liquidacin de la sociedad. Es nulo el contrato social en el cual se establezca que uno de los socios no participe de los beneficios (art. 1652). La proporcin en que los socios deben participar en ellos, queda librada a la convencin de las partes; es lcito estipular que los beneficios no guarden relacin con el aporte (art. 1654, inc. 1); que alguno de los socios no soporte las prdidas en la misma proporcin que las ganancias (art. 1654, inc. 6); que cualquiera de los socios tenga derecho alternativo, o a una cantidad anual determinada, o a una cuota de las ganancias eventuales (art. 1654, inc. 2). Es tambin lcito dejar librada la fijacin de las proporciones en que se repartirn los beneficios, a la determinacin de un tercero; y ellas slo seran impugnables en caso de ser notoriamente contrarias a la equidad. En cambio, es nula la clusula que deja librada la determinacin de las partes a la decisin de uno de los socios. Igualmente invlida es la estipulacin por la cual se asegure a uno de los socios, sea capitalista o industrial, un beneficio mnimo, haya o no ganancias (art. 1653, incs. 3, 4 y 5), salvo el derecho del socio industrial a percibir sueldos o salarios si as lo convinieren las partes. 1064.En caso de que el contrato no establezca la proporcin en que los socios deben participar en los beneficios, pero s en las prdidas, se observar igual proporcin; y si tampoco se fijase la proporcin de las prdidas, los beneficios se adecuarn al monto de los respectivos aportes (art. 1778). En caso de que la sociedad sea de capital e industria, la participacin de los socios en los beneficios se regir por las reglas de los artculos 1779 y siguientes (vase nros. 1102 y sigs.). Si el aporte fuera solamente del uso de una cosa no valuada en el contrato, su valuacin se har judicialmente, en delecto de acuerdo entre los socios; establecido ese valor, los beneficios se distribuirn proporcionalmente. 5. Derechos y obligaciones de la sociedad y de los socios respecto de terceros 1065. Idea dominante del sistema legal.La idea dominante de linrsiro sistema legal en lo que atae a las relaciones con terceros, es que la soricd.idrsi dolada de personera jurdica propia. Tiene un patrimonio in-

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dependiente de sus socios (formado por los aportes, los bienes que por subrogacin real han reemplazado en el patrimonio social a los aportados por los socios, los beneficios de las operaciones sociales, los crditos contra terceros), puede contratar con los socios como si fueran terceros extraos, los crditos de la sociedad no pertenecen a los socios. Pero aun siendo tan marcada la separacin entre los socios y la sociedad, no es plena, porque los socios son deudores mancomunados de las deudas de la sociedad. Esta responsabilidad personal de los socios explica que a estas sociedades se les reconozca personera sin necesidad de someterlas al estrecho contralor que el Estado ejerce sobre las personas jurdicas del artculo 33, inciso 1. La responsabilidad personal, en efecto, pone un lmite a las fantasas y a las audacias que la irresponsabilidad de los miembros favorece (sobre el tema, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, 1.1, nro. 611).
A. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD FRENTE A TERCEROS

1065 bis. Concepto de tercero.Se reputan terceros no slo las personas que no sean socios, sino tambin los mismos socios en todo lo que atae a sus relaciones con la sociedad que no deriven de su calidad de socio o de administrador (art. 1711). As, por ejemplo, un socio puede comprar o vender bienes a la sociedad, celebrar otros contratos con ella, etctera. En todos estos casos obra en calidad de tercero. 1066. Crditos sociales. Los deudores de la sociedad no son deudores de los socios (art. 1712). Por ello mismo, ninguno de los socios a menos que sea en ejercicio de la administracin o de la representacin de la sociedad, tiene derecho a cobrar los crditos sociales ni a demandar por ellos a terceros (art. 1748). Y como corolario lgico, los deudores de la sociedad no quedarn desobligados si pagasen al socio que no estuviese autorizado para recibir el pago, aunque slo pagasen su parte en la deuda (art. 1749). No podr aducirse la validez del pago ni siquiera en esta parte, porque los socios no son ni siquiera acreedores parciales del tercero; la nica acreedora es la sociedad. Es claro que si el que cobr el crdito lo hubiese ingresado luego a los fondos sociales, la sociedad no tendra accin contra el tercero. Otra consecuencia natural de la misma idea de la personalidad separada de las sociedades, es que los deudores de la sociedad no pueden compensar lo que le debieren con el crdito particular que tuvieren contra alguno de los socios, aunque sea el administrador de la sociedad (art. 1712).

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1067. Deudas sociales. Aqu la situacin es distinta. Si bien la sociedad no responde por las deudas particulares de los socios (arts. 1743 y sigs.), en cambio los socios responden por las deudas sociales (art. 1713) en proporcin a su porcin viril (art. 1747). La deuda de los socios debe considerarse mancomunada y no subsidiaria; vale decir, que el acreedor no est obligado a excutir previamente los bienes de la sociedad, sino que puede dirigirse directamente contra el socio; puede tambin, entablar la demanda en forma conjunta contra la entidad y cada uno de sus miembros. Estas disposiciones presentan algunos delicados problemas cuyo estudio haremos en los prrafos que siguen. 1068. a) Qu deudas deben considerarse sociales; supuesto de duda. Con frecuencia los negocios de las sociedades civiles son manejados por los socios como propios, con peligro de confusin para los terceros y para los mismos consocios. De ah que el Cdigo establezca algunas reglas destinadas a poner en claro cul es el verdadero deudor. Segn el artculo 1715, slo sern deudas contradas por la sociedad aquellas que sus administradores contrajeren como tales, indicando de cualquier modo esa calidad u obligndose por cuenta de la sociedad, o por la sociedad. La ley no exige formalidades determinadas; slo quiere que sea claro para el tercero que se oblig la sociedad. La circunstancia de que quien contrajo la obligacin sea el administrador, no hace presumir que la obligacin sea contrada por la sociedad; ms an, en caso de duda, si el contrato nada dijere, debe reputarse que fue contrada personalmente por el administrador (art. 1716). No slo es menester que el administrador o representante obre en nombre de la sociedad; es preciso tambin que lo haga dentro de los lmites de su mandato. Si las deudas se hubieran contrado con exceso en el mandato, la sociedad slo estar obligada por el beneficio recibido, a menos que hubiera ratificado el acto (art. 1717). En otras palabras: si luego de celebrado el acto con exceso en el mandato, la sociedad lo ratifica, ser responsable de todas sus consecuencias; si no lo ratifica, pero luego recibe beneficios, debe responder ante el tercero en los lmites del beneficio, porque de lo con-Irario habra un enriquecimiento sin causa. Corresponde a los acreedores la prueba del beneficio recibido (art. 1717). 1069. Esta solucin general tiene una excepcin importante en favor de los terceros de buena fe. La sociedad responder plenamente y no 1.111 slo en la medida de su enriquecimiento, si el exceso en el mandato o su cesacin resultaren de estipulaciones que no pudieron ser conocidas por los acreedores (arts. 1718 y 1719). La ley supone quec1 mandato surge de

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documentos conocidos por el tercero, a quien no se le han exhibido, en cambio, otros documentos posteriores de los cuales resulta la limitacin de los poderes del mandatario o la revocacin del mandato. La ley presume la buena fe del tercero (art. 1719) cuando ste puede exhibir documentos que acreditaban que el mandatario tena poder suficiente; si la sociedad pretende eximirse de responsabilidad, debe probar que el tercero conoca la restriccin o revocacin del mandato. La mera buena fe derivada de la negligencia del tercero o de su confianza en quien le dijo obrar con poderes suficientes, no basta para responsabilizar a la sociedad; actuando con la debida diligencia en el manejo de sus negocios, deba haber exigido la exhibicin de los documentos que habilitaban al socio a representar la sociedad; slo l debe cargar con las consecuencias de su omisin. 1070. Pero si hay duda acerca de si los administradores se obligaron o no dentro de los lmites del mandato, se presume que lo hicieron dentro de ellos (art. 1716) y la sociedad queda obligada. Es una solucin equitativa, que consulta las exigencias de la dinmica jurdica y protege a los terceros de buena fe. 1071. b) Compensacin. Hemos dicho ya que los socios responden personalmente por las deudas sociales. Autoriza esto a la sociedad a oponer la compensacin de una deuda suya con el crdito de uno de los socios? El Cdigo resuelve negativamente la cuestin (art. 1713), porque siendo la sociedad una persona diferente de sus socios, no puede hacer valer un crdito que no le pertenece. Pero si el tercer acreedor dirigiera su accin contra el socio personalmente (en la medida que ste es responsable), el socio puede, naturalmente, oponer compensacin con un crdito que l tuviere contra el demandante (art. 1713). 1072. c) Concurso de la sociedad. Si la sociedad se concursa, sus acreedores sern pagados con preferencia respecto de los acreedores particulares de los socios (art. 1714), porque stos no son acreedores de la sociedad y no podran dirigir su accin contra el patrimonio social. En el concurso de los socios, no habr preferencia entre los crditos de sus acreedores particulares y los acreedores de la sociedad (art. 1714), puesto que los socios son deudores personales de las deudas sociales (art. 1713) en proporcin a su parte viril (art. 1747). Quedan desde luego a salvo, las preferencias derivadas de privilegios de derechos reales de garanta (art. 1714).

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1073. d) Responsabilidad por hechos ilcitos.En su redaccin originaria, el artculo 1720 dispona que la sociedad no respondera de los daos causados por sus administradores en el ejercicio de sus funciones a menos que de ellos hubiere obtenido algn provecho; y entonces su responsabilidad sera en razn del provecho obtenido. Esta disposicin guardaba coherencia con el artculo 43, relativo a las personas jurdicas en general y responda a la concepcin de la teora de la ficcin seguida por Vlez Sarsfield. Segn esa idea, los representantes de la persona jurdica son simples mandatarios y como no se puede otorgar mandato para cometer un hecho ilcito, la responsabilidad de stos recae exclusivamente en quien lo cometi, sin afectar para nada a la entidad. El sistema no resista la crtica y estos textos legales fueron dejados de lado sin miramientos por la jurisprudencia. La ley 17.711 concluy con este anacronismo, modificando los artculos 43 y 1720. El ltimo ha quedado redactado as: En el caso de los daos causados por los administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del ttulo "De las personas jurdicas", en el cual se establece una amplia responsabilidad de dichas entidades por los actos que realizan los administradores en ejercicio o con ocasin de sus funciones.
B DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS RESPECTO DE TERCEROS

1074. Obligaciones particulares de los socios. Las obligaciones contradas a ttulo personal ( y no como administrado) por uno de los socios, slo a l afectan. Su calidad de socio no puede serle opuesta por sus acreedores, que no tienen accin alguna contra la sociedad ni contra los consocios del deudor (arts. 1743 y 1744). Ms an, sus acreedores no tienen ninguna accin directa contra la sociedad o los consocios, por ms que el resultado del negocio que motiva el crdito haya sido beneficioso para la sociedad (art. 1744). La ley les niega inclusive, la accin in rem verso; pero queda a salvo su derecho a demandar por va oblicua lo que la sociedad debiese al socio, sea por motivo de ese negocio o de otro cualquiera. Los acreedores de los socios no pueden cobrarse sus crditos de los apor-les hechos por los socios (art. 1754), pues ellos han salido ya de su patrimonio pura ingresar al de la sociedad. La accin slo sera posible si el aporte prome-1 ido todava no se hubiera hecho efectivo y el socio conservara an el dominio de la cosa (art. citado). Si el aporte no consistiera en el dominio sino en un derecho real de usufructo o un derecho personal de uso, los acreedores del socio slo podrn ejercer su accin respetando los derechos constituidos en favor de la sociedad (art. 1754).

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1075. De lo dicho se desprende que los terceros acreedores no pueden afectar de modo alguno los derechos o bienes de la sociedad, en razn de deudas particulares de un socio. Ello no les impide cobrar sus deudas de las ganancias que resulten de los balances peridicos, siempre que el socio tuviera derecho para retirarlas, conforme con el contrato social (art. 1755). Y si la sociedad se liquida, podrn cobrarse de la parte que correspondiera al socio deudor, pero no podrn embarazar de modo alguno las operaciones sociales, ni exigir nada de la sociedad sino despus de su disolucin o particin (art. 1756), que desde luego no tienen derecho a pedir ni provocar. Sin embargo, la ley les reconoce el derecho de embargar y aun rematar y hacer vender la parte que al deudor le corresponde en la sociedad, siempre que ello pudiera hacerse sin embarazar los negocios sociales (art. citado). En cuanto al embargo de los bienes, es obvio que queda supeditado al resultado de la particin. La subasta y venta de la parte que corresponde al socio deudor exige algunas aclaraciones. Resulta a primera vista difcil conciliar el derecho de los acreedores de ejecutar todos los bienes del deudor (entre los cuales figura no su aporte a la sociedad, pero s su participacin en ella) con el principio de que la accin de los acreedores no debe embarazar el funcionamiento de la sociedad. Difcil, pero no imposible. Se admite, generalmente, que el adjudicatario permanece extrao a la sociedad, en cuya administracin no puede inmiscuirse; se encuentra en la situacin del cesionario y slo tiene derecho a reclamar de la sociedad las ganancias que corresponden al socio y su parte en la liquidacin de la sociedad cuando sta ocurra, de acuerdo con el contrato o la ley. 1076. Responsabilidad de los socios por las deudas sociales.Los socios responden personalmente por las deudas sociales en forma simplemente mancomunada: la responsabilidad no es solidaria a menos que haya pacto expreso que le reconozca este carcter (art. 1747). Cada uno de los socios responde en proporcin a su parte viril (art. 1747). Porparte viril se entiende la que corresponde a cada socio por cabeza, sin consideracin a su inters en la sociedad. Las deudas pues, se dividen por partes iguales, aunque sean desiguales sus aportes y su participacin en los beneficios (art. citado). La solucin es razonable como regla general, porque los terceros que contratan con la sociedad no tienen por qu estar enterados de la participacin en ella de cada uno de los socios; pero el Cdigo ha llevado demasiado all la aplicacin de la norma, ya que la establece aun para el caso de que se pruebe que el acreedor conoca la estipulacin del contrato social que estableca partes desiguales. En este caso la solucin deja de ser razonable y desde el punto de vista del socio que p;ig;i ms de lo que le corresponde segn su in-

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teres social, es injusta. Es verdad que el socio tendr luego una accin de reintegro contra sus consocios si ha pagado ms de lo que le corresponda de acuerdo a su participacin (art. 1752), pero este recurso puede ser inocuo si los socios resultaran insolventes. 1077.Pero si alguno de los socios no pagase su parte por haber cado en insolvencia, la cuota que le corresponde en la deuda ser absorbida por los consocios a prorrata de su inters social (art. 1751). Esta regla significa una importante modificacin de los principios que rigen el pago de las obligaciones simplemente mancomunadas, en las cuales la insolvencia de uno de los deudores perjudica solamente al acreedor y no afecta a los codeudores (arts. 691 y sigs.). Es menester tener presente que al hacerse la divisin de la parte no pagada por el socio insolvente, no se la har por partes iguales, sino a prorrata del inters social de cada socio (art. 1751). Es una notoria inconsecuencia. No se explica que cuando se trate de dividir la totalidad de la deuda, se lo haga por cabeza y cuando lo que est en cuestin es una parte, se lo haga de acuerdo con el inters. 1078. Hemos dicho ya que la deuda de los socios no tiene carcter sol idario salvo pacto en contrario (art. 1747) y que, por tanto, el acreedor no puede dirigir su accin por el total contra uno de los socios. Pero si la obligacin fuere indivisible, cada socio es responsable por el total, pues as lo impone la naturaleza de la prestacin (arts. 686 y 1745). 1079. La accin de los terceros contra los socios no tiene carcter subsidiario. Ellos pueden dirigir su accin directamente contra los socios sin demandar previamente a la sociedad, o bien pueden hacerlo en forma conjunta. Esta solucin resulta claramente del artculo 1747 que establece la responsabilidad de los socios por las deudas sociales sin restriccin alguna y sin atribuirle carcter subsidiario. 1080. Recurso entre los socios. Respecto de terceros, ya se ha dicho, los socios estn obligados por las deudas sociales en proporcin a su pirle viril; pero entre los socios la participacin en el pago de las obligaciones no podra ser hecha sobre esa base, sino en proporcin al inters que c.id.i uno de ellos tenga en la sociedad. Por ello, cuando alguno de los socios lia pagado ms de lo que le corresponda (porque su inters en la sociedad es menor que su parte viril) tiene una accin de reintegro contra sus socios. I in este sent do dispone el artculo 1752 que: Si los socios hubiesen pagado

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las deudas de la sociedad por entero, o por cuotas iguales o desiguales, la divisin entre ellos se har en proporcin a la parte en la sociedad, o ala parte en que participasen de las ganancias y prdidas. La redaccin del texto legal deja bastante que desear. Qu debe entenderse por parte en la sociedad? Se admite generalmente que la ley se refiere a los aportes. Ahora bien: cuando las ganancias y prdidas se distribuyen en proporcin a aqullos, no habr problema. Pero cabe preguntarse qu elemento de juicio se tomar en consideracin cuando no haya tal coincidencia. No cabe duda de que la deuda habr de distribuirse en proporcin a las partes que correspondan a los socios en las ganancias y las prdidas, porque en definitiva una deuda que los socios tienen que afrontar de su propio bolsillo es una prdida. Todo ello sin perjuicio de que el contrato social puede disponer que el pago de las deudas con terceros se afrontar en una proporcin distinta, que no tenga relacin ni con los aportes ni con las ganancias y prdidas. 1081. Deudas particulares de la sociedad con uno de los socios. Puede ocurrir que uno de los socios sea acreedor de la sociedad por un ttulo que no tenga vinculacin con su calidad de socio. El es un tercero para la sociedad y en tal carcter puede demandar el pago de su crdito no slo de ella sino tambin de cada uno de los socios. Pero si demanda a sus consocios, deber hacerlo no ya en proporcin a la parte viril que a stos les corresponde, sino en proporcin al inters de cada uno (art. 1753), para lo cual se tendr en cuenta las reglas que hemos sentado en el prrafo anterior. Y, desde luego, el socio acreedor deber soportar l mismo la parte que le corresponde en la sociedad (art. citado). Si uno de los socios resultara insolvente, la cuota que a ste corresponda pagar deber dividirse entre los restantes (incluso el socio acreedor) en la misma forma. 6. Disolucin de la sociedad 1082. Disolucin total y parcial.La disolucin de la sociedad puede ser total o parcial. Es total cuando la entidad se extingue, desaparece la personera jurdica y se liquidan todos sus bienes. Es parcial cuando se refiere tan slo a la parte que corresponde a uno de los socios, pero la sociedad contina su existencia jurdica. No hay liquidacin de todos los bienes y slo se realizan aquellos que sean indispensables para devolver su capital (con las ganancias o las prdidas que le correspondiere) al socio excluido.

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Son causas de disolucin parcial la muerte, renuncia o exclusin de un socio; pero estos mismos hechos son motivo de disolucin total si se trata de una sociedad de dos personas o si, siendo varios los socios, slo queda uno; o si habiendo previsto el contrato social la exigencia de un cierto nmero de socios para deliberar, los que restan en la sociedad no lo alcanzan.
ACAUSALES

1. Muerte de los socios 1083. Sociedades compuestas de dos personas. Cuando la sociedad est compuesta de dos socios, la muerte de uno de ellos, sea o no administrador, provoca la disolucin de pleno derecho de la sociedad (art. 1758), a menos que el contrato social disponga que la sociedad continuar con los herederos, clusula esta que obliga al socio sobreviviente, pero no a los herederos, quienes no pueden verse constreidos a formar parte de una sociedad en contra de su voluntad. 1084. Sociedades compuestas por ms de dos personas. Cuando la sociedad se compone de ms de dos personas, la situacin vara, pues la muerte de uno de los socios no deja ya a la entidad en la imposibilidad de deliberar. La sociedad no se extingue entonces por el fallecimiento, a menos que as se hubiere dispuesto en el contrato social; pero la ley reconoce a cualquiera de los sobrevivientes el derecho a pedir la disolucin si quien lia fallecido es el administrador nombrado por contrato, o el socio indus-(rial, o tuviere tal importancia personal que su falta hiciere probable que la sociedad no pueda continuar con buen xito (art. 1759). En caso de que los restantes socios quisieren continuar la sociedad podrn hacerlo, y la disolucin slo ser parcial y referida al socio que se retira. Cuando la muerte ha sobrevenido en nmero tal que slo queda un socio superviviente o que siendo varios los supervivientes, falta el nmero exigido por el contrato social para deliberar, debe seguirse la solucin previsla por la ley para las sociedades compuestas de dos personas. 1085. Clusulas de opcin para continuar con los herederos. I ''rcciienlemente los contratos sociales contienen una clusula segn la cual los socios sobrevivientes pueden continuar la sociedad con los herederos o biun eliminarlos de la sociedad desinteresndolos, en cuyo caso slo habr iin.i disolucin parcial, pues la sociedad continuar el giro de los negocios.

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Esta clusula responde a necesidades prcticas evidentes, pues toda sociedad supone una relacin de confianza recproca y es natural que los socios dejen abierta la posibilidad de no continuar sus negocios con los herederos. La decisin sobre si se admite o no a los herederos debe ser tomada por mayora, si el contrato no lo hubiere dispuesto de otro modo; esa es en efecto, la regla cardinal de las sociedades a la que debe acudirse para resolver las desinteligencias de los socios siempre que la ley no hubiera dispuesto otra solucin. Sin embargo, si el socio fallecido fuese administrador nombrado por contrato, o socio industrial, o si su persona fuese importante para el xito de la sociedad, la sociedad no podr continuar sin el consentimiento de todos los socios (art. 1759). 1086. Qu ocurre si los herederos se niegan a continuar la sociedad? Quedan obligados por la opcin hecha por los socios para continuar con ellos la sociedad de acuerdo con el contrato? En nuestro derecho positivo los herederos no pueden ser nunca obligados a formar parte de la sociedad en contra de su voluntad (arts. 1670 y su nota, y 1761). Basta la oposicin de uno de los herederos para que la sociedad deba disolverse; claro est que si los restantes socios y herederos desean continuarla, la disolucin slo ser parcial y referida a la parte del heredero disidente. 1087. Supongamos ahora que el contrato no d la opcin a los socios sino que disponga simplemente que la sociedad continuar con los herederos. Dicha clusula obliga a los socios que la han firmado; en cuanto a los herederos, siempre quedan libres de optar por continuar o retirarse. 1088. Subsistencia de la sociedad con exclusin de los herederos del fallecido. Cuando la sociedad contina con exclusin de los herederos del socio fallecido, la particin (limitada a la entrega a stos de la parte que les corresponde en el capital social) se fijar el da de la muerte y los herederos no participarn de los derechos y obligaciones ulteriores sino en cuanto sean una continuacin necesaria de operaciones entabladas antes de la muerte del socio al cual suceden (art. 1760). Slo los negocios pendientes continuarn con los herederos (art. 1762). Pero si los actos se han llevado a cabo ignorando el administrador la muerte del socio, las operaciones hechas son obligatorias para los herederos (art. 1763), como lo son todas las obligaciones contradas por el mandatario que ignora la cesacin del mandato (arts. 1966 y sigs.).

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1089. Clusulas relativas a los derechos de los herederos; remisin. Segn el artculo 1654 son vlidas las clusulas que disponen que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus herederos slo tengan derecho a percibir como cuota de sus ganancias una cantidad determinada, o que el socio o socios sobrevivientes puedan quedar con todo el activo social, pagndoles una cantidad determinada. Pero la aplicacin de esta norma no puede afectar la legtima (art. 1654, inc. 3). Ms adelante volveremos sobre esta disposicin.
2. Cumplimiento del trmino o condicin

1090. Regla legal. La sociedad expira por el vencimiento del trmino contractual (sea expreso o implcito) o por el cumplimiento de la condicin resolutoria prevista en el contrato, aunque no estn concluidos los negocios que tuvo por objeto (art. 1764). Desde el momento en que venci el plazo o acaeci la condicin, la sociedad entra en disolucin; en cuanto a los negocios pendientes, la sociedad se reputa subsistente al solo efecto de llevarlos a trmino (arg. art. 1762). Entre las condiciones resolutorias que ponen trmino a la sociedad, la ms tpica consiste en el cumplimiento del negocio que fue objeto nico de la sociedad. 1091. Continuacin de comn acuerdo.Nada se opone a que los socios resuelvan continuar una sociedad cuyo trmino ha vencido (art. 1766), para lo cual se requiere consentimiento unnime, nico capaz de reformar lo convenido en el contrato originario. Pero no es indispensable un nuevo acto formal; basta con que la continuacin y la subsistencia de la sociedad se pruebe por su accin exterior manifestada en hechos notorios (art.1766). 3. Prdida del capital social 1092. Solucin legal. La sociedad se disuelve por la prdida total del capital social y aun por la prdida parcial, cuando sta fuere de tal magnitud que imposibilitare el cumplimiento del objeto para el que fue formada (;irl. 1771). Si, en efecto, el cumplimiento del objeto social se ha hecho imposible, no tiene razn de ser la subsistencia. Aplicando la misma idea dispone el artculo 1772 que tambin concluye la sociedad cuando se pierde la

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propiedad o uso de la cosa que constitua el fondo con el cual obraba o cuando se perdiese una parte tan principal de ella que no se pudiese llenar el fin social. Muchas veces ser dudoso si la prdida parcial del capital pone a la sociedad en la imposibilidad de lograr sus fines. En tal caso la solucin del problema debe ser sometida siempre a la decisin judicial. La mayora no podra impedir la disolucin, si con motivo suficiente, a criterio del tribunal, la pide uno solo de los socios; ni podra tampoco resolver por s misma la disolucin si uno de los socios sostiene que no hay causa suficiente.
4.Imposibilidad de continuar los negocios

1093. Solucin legal. Se disuelve la sociedad cuando por un motivo imputable a los socios u otra causa externa, se encuentra en la imposibilidad de continuar con los negocios (art. 1774). Precisamente uno de los motivos de imposibilidad es el que hemos considerado en el prrafo anterior; pero esta disposicin es ms amplia y comprende cualquier causa que obste a la continuacin de los negocios. El desacuerdo entre los socios sobre si el acontecimiento hace o no imposible el cumplimiento de los negocios sociales, debe ser decidido judicialmente.
5.Exclusin o renuncia de un socio

1094. Distintos supuestos legales.El problema de la influencia de la exclusin o renuncia de los socios en la disolucin de la sociedad, debe ser considerado con relacin a diferentes supuestos. a) Sociedades de tiempo indeterminado. Si la sociedad es por tiempo indeterminado, los socios pueden renunciar en cualquier momento, quedando los restantes en libertad de continuarla o resolverla (art. 1767). La nica limitacin a este derecho es que la renuncia no debe ser intempestiva o de mala fe. b) Sociedades de plazo determinado. La exclusin o renuncia slo puede tener lugar en virtud de justas causas. La sociedad queda disuelta parcialmente en relacin al socio excluido o renunciante. 1095. Incapacidad sobreviniente de alguno de los socios. La incapacidad sobreviniente de alguno de los socios, ya lo hemos dicho, es causa suficiente p;ir;i su exclusin a pedido de cualquiera de los restantes. Aho-

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ra examinaremos el problema desde el ngulo del incapaz. Dice el artculo 1770 que sobreviniendo incapacidad a alguno de los socios, su representante no tendr derecho para exigir la disolucin de la sociedad, ni para renunciarla, ipara continuarla, si no hubiese sido expresamente autorizado por juez competente. La sociedad puede comprometer seriamente los intereses del insano y por consiguiente es lgico que se requiera la autorizacin del juez. 6. Incumplimiento de los aportes 1096. Regla legal. Si uno de los socios no cumple con su aporte haya o no culpa de su parte la sociedad se disolver, a menos que todos los restantes socios quisieran continuarla (art. 1773). El aporte es la obligacin primera y la ms esencial de todas las contenidas en el contrato social; su incumplimiento es por consiguiente causa de exclusin de la sociedad. A los efectos de la disolucin de la sociedad, no interesa que el incumpl miento sea o no culpable (art. citado); porque aunque obedezca a una rayn de fuerza mayor, quien nada pone en la sociedad no tiene derecho a ser considerado socio. Pero si hay culpa, deber todos los daos y perjuicios que se deriven a los otros socios, ya sea que la sociedad deba disolverse, ya sea que los restantes decidan continuarla.
B EFECTOS DE LA DISOLUCIN

1097. Desde qu momento se producen.Entre los socios, la sociedad queda disuelta desde el momento que tuvo lugar la causa que la provoc; el principio se aplica aun a las disoluciones que han sido decididas judicialmente, en cuyo caso la sentencia tendr efectos retroactivos hasta dicho momento (art. 1776). Con respecto a terceros la situacin es distinta. Si la causa de la disolucin es el vencimiento del plazo contractual u otro hecho que el tercero conoci o debi conocer, ella produce sus efectos desde el acaecimiento del hecho que la motiv; si se ha originado en la voluntad de los socios, la disolucin slo produce sus efectos desde que ella fue comunicada o conocida por el tercero (arts. 1768 y 1742, inc. 5).

109S. Efectos de la disolucin total.- Los efectos de la disolucin son los siguientes:

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a) El socio culpable de la disolucin debe pagar los daos y perjuicios que se les originen a los dems como consecuencia de ella. b) Cesan los poderes de representacin y administracin, sin perjuicio de la subsistencia prevista en favor de los terceros que ignoraban la disolucin, o en favor del propio administrador que ignoraba el fallecimiento del socio (art. 1763); quedan a salvo asimismo los poderes del liquidador para todo lo referente a la liquidacin de los negocios pendientes. c) Cesan todos los derechos y obligaciones recprocas, y particularmente el deber de fidelidad a la sociedad, salvo en lo que se refiere a la terminacin de los negocios pendientes. d) Finalmente, origina la liquidacin y particin de los bienes entre los socios. 1099. Efectos de la disolucin parcial.La sociedad contina manteniendo su personera; no hay necesidad de reinscripcin del dominio; no hay tampoco liquidacin del patrimonio social, salvo la realizacin de los bienes en la medida indispensable para desinteresar al socio saliente, a quien habr de devolverle la parte que le corresponde en el capital social, computadas las ganancias y las prdidas. 7. Liquidacin y particin 1100. Concepto y reglas aplicables. La disolucin de la sociedad le pone fin a sus actividades; pero los negocios emprendidos no pueden interrumpirse bruscamente. Habr que cumplir con las obligaciones pendientes, concluir los negocios en curso, pagar las deudas. Todo esto exige la realizacin de tareas a menudo numerosas y complejas. Durante todo este proceso la sociedad conserva su personera al solo efecto de facilitar la liquidacin. Concluida sta queda como saldo el capital social que ha de distribuirse entre los socios. A la primera etapa de este proceso, la liquidacin, se aplican las reglas establecidas en el Cdigo de Comercio para las sociedades comerciales (art. 1777, Cd. Civ.). Remitimos, pues, a dichas normas respecto de la manera de proceder a la liquidacin de los negocios sociales, nombramiento del liquidador, obligaciones y responsabilidades inherentes al cargo, etctera.

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A la segunda etapa, la particin, se aplican las reglas relativas a la divisin de la herencia (art. 1788). Remitimos sobre el punto a lo tratado en Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, 1.1, nmeros 548 y siguientes. Empero, en el captulo referente a la sociedad, el Cdigo ha previsto ciertas reglas particulares que estudiaremos en los prrafos siguientes. 1101. Forma de hacer la particin.Hecha la liquidacin de los bienes sociales y establecido el capital que queda como saldo, ste debe distribuirse entre los socios en la proporcin convenida en el contrato; y si el punto no se hubiere previsto, en proporcin a los aportes respectivos (art. 1778). Cuando el aporte no ha consistido en una suma de dinero sino en una cosa mueble o inmueble, y su valor est determinado en el contrato, las partes no podrn pretender, al tiempo de la disolucin, que su aporte vala ms o menos que lo que se fij en aqul (art. 1787). Si su valor no ha sido fijado en el contrato, se determinar por el que tena la cosa al tiempo en que fue entregada a la sociedad (arg. art. 1786) que, en defecto de acuerdo de partes, ser fijado judicialmente. Si las cosas se han aportado para ser vendidas por cuenta de la sociedad, la cuanta del aporte ser el precio obtenido en la venia; si no fue vendida, el valor que tena la cosa al tiempo en que fue entregada (art.1786). Si lo que se aport fue el uso de una cosa o un derecho de usufructo o de cualquier otra naturaleza, no valuado en el contrato, la valuacin se har, en defecto de acuerdo de partes, judicialmente, tomando en cuenta el valor que tena en el momento en que ingres a la sociedad (arg. art. 1786). 1102. Sociedades de capital e industria. Es ste un caso peculiar que el Cdigo ha reglamentado minuciosamente. La regla esencial es que, salvo pacto expreso en contrario, el socio ca-pilalisla tiene derecho a recuperar ntegramente su capital (art. 1705); slo las ganancias son repartidas con el industrial. A la inversa, el socio industrial no participa de los quebrantos econmicos que haya sufrido la sociedad; aunque el contrato social estableciese que el socio industrial se obliga con los capitalistas a dividir ganancias y prdidas, se entender que su prdida es slo de la industria que puso (art. 1779); pero nada se opone a que el socio industrial asuma expresamente la obligacin de contribuir de su bolsillo al pago de las prdidas, slo que si esta obligacin no ha sido asumida en trminos muy claros, debe entenderse, como lo dice el artculo 177'J, que slo expona su industria. En otras palabras, el artculo 1779 es slo interpretativo de la voluntad de las partes.

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1103. Si el contrato establece la proporcin en que los socios capitalistas e industriales participan en las prdidas y ganancias, hay que estar a lo consignado. La voluntad de las partes es la ley del contrato. Pero no ser vlida la estipulacin que reconozca al socio capitalista el derecho de recuperar ntegramente su capital, haya o no ganancias, o reconocer en favor del socio industrial un beneficio fijo, haya o no ganancias (art. 1653,incs.3,y5). 1104. Veamos ahora cmo se reparten las ganancias en caso de que el contrato no lo prevea. Si hay un socio capitalista y uno industrial, las ganancias se dividen en partes iguales; si los socios capitalistas fueran varios y todos contribuyen con igual capital, la parte del industrial ser igual a la de cada uno de los socios (art. 1780). Si las partes de los capitalistas fueran desiguales, la parte del socio industrial, en caso de desavenencia, ser fijada por arbitros (art. 1781). Esta solucin tiene el inconveniente de que hace casi inevitable un pleito para fijar la parte del socio industrial, con los consiguientes gastos y demoras; es, adems, incongruente con el artculo 1784 que en un caso evidentemente anlogo, toma en cuenta el valor medio de los aportes de los socios capitalistas. Hubiera sido preferible generalizar esta solucin, indiscutiblemente prctica. 1105. Puede ocurrir que el soci o industrial hay a puesto tambin capital. El Cdigo prev distintos supuestos: a) Si el capital puesto por el socio industrial es menor que el puesto por los socios capitalistas, la divisin se har por partes iguales (art. 1782). Es una solucin de justicia muy discutible, porque ya el socio industrial tena este derecho sin necesidad de aportar capital (arts. 1780 y 1781). b) Si los socios capitalistas hubieran aportado valores iguales y el capital trado por el socio industrial fuera igual o superior al de ellos, la parte del socio industrial se calcular sumando a su capital una cantidad igual a la aportada por los socios capitalistas (art. 1783), solucin congruente con la del artculo 1780. Ejemplo: si tres socios capitalistas han aportado $ 100.000 cada uno y el industrial $ 200.000, la parte de cada socio capitalista en la sociedad es igual a un sexto y la del industrial a tres sextos. c) Si fuesen desiguales los valores puestos por los socios capitalistas y el capital del socio industrial fuera igual o superior al menor de los capitales de los socios capitalistas, la divisin se har adicionando al capital del socio industrial un valor medio entre los capitales de los socios capitalistas

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(art. 1784). Ejemplo: un socio capitalista aporta $ 150.000, otro $ 100.000, un tercero $ 50.000, y el industrial $ 50.000. El aporte del socio industrial se vala en $ 150.000, cantidad que resulta de agregar $ 50.000 al trmino medio de los aportes de los socios capitalistas. d) Si todos los socios fuesen industriales, y hubiesen puesto tambin capitales, la divisin se har por partes iguales, sean o no iguales los capitales puestos (art. 1785). 1105 bis. Liquidacin parcial por retiro de un socio. En caso de disolucin parcial de la sociedad por retiro de un socio, su parte se determinar conforme est previsto en el contrato; si no lo estuviere, se tendr en cuenta el valor real del activo y el valor llave, si existiere (art. 1788 bis). Esta disposicin de la ley 17.771 ha puesto fin a una vieja cuestin de si deba tenerse en cuenta el valor real o el de balance y si se deba o no tenerse en cuenta el valor llave. 1106. Fallecimiento de un socio; forma de desinteresar a los herederos. Segn lo hemos dicho anteriormente, los herederos del socio fallecido no pueden ser obligados a permanecer en la sociedad contra su voluntad; salvo estipulacin en contrario, ellos tienen el derecho de continuar con la sociedad o de pedir su disolucin parcial, en cuyo caso la particin se har de acuerdo a las reglas generales. Pero con frecuencia los contratantes incluyen en el contrato clusulas destinadas, bien a ponerlos a cubierto del peligro de tener que admitir en la sociedad a quienes no desean como socios, bien a facilitar la liquidacin de la parte que corresponde al socio fallecido. Son vlidas las clusulas que permiten a los socios sobrevivientes ya sea continuar la sociedad con los herederos (si stos lo consienten) ya sea desinteresarlos pagndoles el valor de su parte (art. 1654, inc. 3). Este derecho de opcin les permite a los socios adoptar la solucin que en su momento les resulte ms conveniente: a veces les interesar continuar con los herederos, sea porque stos pueden resultar tiles a la sociedad, sea porque en ese momento no les conviene desprenderse de la parte del capital social que deberan entregar a los herederos; otras veces, en cambio, les permitir prescindir de socios molestos o incapaces. Salvo estipulacin en contrario, la parte del socio fallecido se determinar computando los valores reales del activo (y, por consiguiente, no los que resultan del balance) y el valor llave, si existiere (art. 1788 bis). Pero la ley autoriza a que se fije en el mismo contrato la suma por la cual pueden

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ser desinteresados (art. 1654, inc. 3). Ese precio puede fijarse en una cantidad determinada o referirse al valor que la parte del socio tenga segn el ltimo balance social. Pero supongamos que el valor atribuido a la parte en el contrato o el que resulta del ltimo balance, sea muy inferior al valor real deben los herederos aceptar el valor as fijado o tienen derecho a reclamar el real? En una sociedad cuyo contrato autorizaba a los socios suprstites a desinteresar a los herederos del fallecido pagando por su parte el valor que resultaba del ltimo balance, la Cmara Civil de la Capital juzg que la pretensin de los socios de quedarse por $ 50.206,15 (valor que resultaba de dicho balance) con la parte cuyo valor real era de $ 234.436,58 importaba un verdadero abuso de derecho. Dijo el Tribunal, a nuestro juicio con razn, que cuando los contratantes fijan un precio a las respectivas partes (ya sea en suma fija, ya sea tomando en cuenta los balances) entienden referirse a un justo precio y slo procuran evitar los inconvenientes y gastos que de lo contrario se originaran en el pleito y en la tasacin judicial; de tal modo que si el justo precio es aproximado al que resulta del contrato, hay que estar a l, despreciando diferencias no sustanciales; pero si las hay, los herederos slo pueden ser desinteresados pagndoles su valor real. Porque es obvio que las partes no han entendido hacer una liberalidad, sino solamente facilitar el procedimiento de liquidacin de la sociedad con los herederos. La ley 17.711, al reformar el artculo 1654, inciso 3, ha establecido dos circunstancias que permiten alterar el valor fijado en el contrato: la primera, que dicho valor importe afectar a la legtima de los herederos forzosos, en cuyo caso dicha legtima debe quedar a salvo; la segunda, que hayan sobrevenido circunstancias imprevistas que hagan inequitativo el valor fijado, en cuyo caso debe hacerse aplicacin del artculo 1198. En estos casos, la solucin es clara. Pero supongamos ahora que no se trate de herederos legitimarios y que el precio sea injusto ab initio, es decir, que deliberadamente se haya fijado una suma sensiblemente menor al valor real de la cuota del socio fallecido. Este fue precisamente el caso resuelto por la Cmara Civil de la Capital, antes de la sancin de la ley 17.711, al que acabamos de aludir. Creemos que el Tribunal sent las bases justas para la decisin del problema planteado. III SOCIEDADES IRREGULARES O DE HECHO 1107. Concepto. Ocurre con frecuencia que dos o ms personas convienen en conslililiriin.t sociedad y llevan la idea a la prctica sin preo-

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cuparse de cumplir con las formalidades establecidas por la ley. Muchas razones los impulsan a ello. A veces se trata de una asociacin breve, cuyo objeto quizs sea la realizacin de un solo negocio; otras de negocios poco importantes; otras de asociaciones de personas que tienen entre s gran confianza. Por un motivo o por otro, prescinden de la escritura pblica, que no slo es costosa, sino que tambin parece muchas veces una formalidad excesiva. Pero luego los negocios sociales adquieren importancia, se presentan dificultades entre lossociosycon relacin a terceros y el problema legal queda planteado. No pocas veces los socios y aun los terceros resultan perjudicados por estas irregularidades en la formacin de la sociedad. As se explica que no hayan faltado legislaciones que extremaron el rigor de las sanciones para obtener el cumplimiento de las formalidades legales y en Francia se lleg a negar toda accin entre los socios como consecuencia de una sociedad de hecho. Pero en definitiva el legislador no ha podido cerrar los ojos ante un hecho indiscutible: esas sociedades existen, tienen negocios comunes, hay un patrimonio social. No es posible negar la accin por disolucin, y participacin en los beneficios o prdidas, sin consumar una grave inmoralidad, pues la ley vendra a proteger al socio que defrauda la confianza de sus asociados. Actualmente se reconoce a las sociedades de hecho un status legal similar al de las sociedades comunes; los tribunales han declarado que estn sometidas al mismo rgimen legal, salvo en lo que atae a la liquidacin o alguna otra consecuencia propia de su naturaleza especfica. Gozan de personera jurdica; su patrimonio es independiente del de sus socios; pueden demandar y ser demandadas. Tienen, sin embargo, una debilidad constitucional que las distingue de las nacidas regularmente: los socios pueden pedir en cualquier momento su disolucin (art. 1663), aunque no haya vencido el trmino previsto en el contrato, o no se haya cumplido el objeto para el cual se concert. 1108.La administracin y representacin legal de la sociedad de hecho puede ser ejercida por cualquiera de los socios, como ocurre en el caso en que el contrato no designa administrador (art. 1676). 1109.Las sociedades de hecho no slo tienen existencia legal entre las partes, sino tambin con relacin a terceros. Ni stos podran oponerse a una demanda alegando la inexistencia de la sociedad, ni los socios podran excepcionarse ante una demanda de terceros por igual motivo (art. 1664). En otras palabras, frente a ellos la situacin de la sociedad de hecho es la misma que la regular.

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1110. Prueba. De acuerdo con el artculo 1665, la existencia de una sociedad irregular, aunque su capital exceda el que de acuerdo con la ley requiera escritura pblica, puede probarse por los siguientes medios: 1) Cartas firmadas por los socios y escrituras en el inters comn de ellos. 2) Circulares publicadas en nombre de la sociedad. 3) Cualesquiera documentos en los cuales los que firman hubiesen tomado la calidad de socio. 4) La sentencia pronunciada entre los socios en calidad de tales. La enumeracin del Cdigo es simplemente ejemplificativa; la existencia de una sociedad de hecho puede probarse por cualquier medio, incluso testigos. Es indispensable el principio de prueba por escrito para admitir la testimonial? As lo han resuelto los tribunales, apoyados en el artculo 1191, Cdigo Civil, lo que ha motivado las crticas de Spota, quien considera innecesario el principio de prueba escrita, pues basta, segn el artculo 1191, con que una de las partes haya recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato, para hacer admisible todo gnero de pruebas; y esa es la situacin que se da cuando ha mediado la explotacin comn de un negocio. 1111. Aunque la existencia de la sociedad haya sido reconocida en un juicio seguido por alguno de los socios contra un tercero, esa sentencia no da derecho a tener por probada la sociedad con respecto a los otros socios (art. 1666), desde que respecto de ellos la sentencia no hace cosa juzgada. Sin perjuicio de que el juez pueda valorar esa sentencia como un elemento probatorio que unido a otros forme su conviccin de que la sociedad existi. 1112. Sociedad de hecho entre concubinos. El concubinato no hace nacer una sociedad de hecho entre los concubinos; y si uno de ellos la pretende invocar, debe probar la existencia de una verdadera sociedad de hecho, con aportes efectuados por ambos.

CAPTULO XIII DONACIN 1. Nociones generales 1113. El concepto en el Cdigo Civil. La donacin es uno de esos conceptos tan fciles de comprender en su esencia como difciles de delinear en sus contornos precisos. La dificultad reside en la circunstancia de que no todo acto a ttulo gratuito es donacin. No lo son los actos de ltima voluntad, ni tampoco numerosas liberalidades realizadas entre vivos que quedan excluidas del concepto jurdico de donacin. La ley ha circunscripto el rgimen legal de las donaciones a ciertos actos respecto de los cuales considera particularmente importante proteger al donante. Esto explica por qu no se aplica a todas las liberalidades entre vivos el mismo rgimen. Examinaremos ante todo el concepto de nuestro Cdigo y luego haremos su valoracin crtica a la luz de la doctrina moderna y del derecho comparado. Segn el artculo 1789 habr donacin, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa. De esta definicin se desprenden los siguientes elementos: a) Es un acto entre vivos; los actos de ltima voluntad, llamados testamentos, tienen un rgimen legal distinto. En nuestro derecho no hay donaciones para despus de la muerte (art. 1790). b) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. Sobre este punto cabe decir que la redaccin del artculo 1789 es impropia, porque en l se dice c|iie la donacin transfiere la propiedad, lo que no es exacto, porque el solo 1 lul o no basta para producir ese efecto, sino que tambin es necesaria la tra-dicin (arts. 577 y 3265) y, para que sea oponible a terceros, tratndose de inmuebles, la inscripcin en el Registro de la Propiedad (art. 2505). El error

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se origina en que la fuente de que se vali Vlez es el Cdigo francs, en el que basta el ttulo para que se opere la transferencia de la propiedad de la
cosa.

Slo las cosas pueden ser objeto de donacin en nuestro rgimen legal; si,se''Eraia~de"T"tra?mrsin gratuita de un derecho, pabr cesin y no donacin, aunque el rgimen legal es anlogo, pues el articulo 1437 remite a las reglas de la donacin en lo que no sean modificadas por el ttulo de la cesin. Anlogo pero no igual, porque hay algunas diferencias, particularmente en lo que atae a la forma. Tampoco hay donacin en nuestro Cdigo por la transferencia o constitucin gratuita de cualquier derecho real o personal sobre una cosa que no sea el derecho de propiedad. Vlez subraya enrgicamente esta idea en la nota al artculo 1791 en la que dice: "Sea cual fuere el desinters de una de las partes, sea cual fuere el beneficio de la otra, donde no hay enajenacin, no hay donacin". c) La transferencia debe ser a ttulo gratuito. Es decir, hay un desprendimiento de bienes, sin compensacin por la otra parte. Pero sta no es una regla absoluta. Es posible que el contrato de donacin obligue al donatario a hacer o pagar algo, sea en beneficio del donante o de un tercero. Esto no altera la esencia gratuita del acto. Sin embargo, a veces el cargo tiene tal importancia que la gratuidad del contrato queda desvirtuada casi totalmente: aqu se roza el problema del negotium mixtum cum donatione, que estudiaremos ms adelante. 1114.Para precisar ms rigurosamente el concepto, el Cdigo enumera en el artculo 1791 algunas liberalidades que no son donaciones: 1) La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor est insolvente. 2) El dejar de cumplir una condicin a que est subordinado un dere-(-ho eventual, aunque en la omisin se tenga la mira de beneficiar a alguno. 3) La omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella. Lo mismo debe decirse de la prdida de cualquier derecho real por el no uso, o de cualquier derecho personal por dejar transcurrir el trmino de la prescripcin; la solucin no vara aunque se pruebe que hubo intencin de beneficiar a la otra parte (inc. 3). 4) /;/ dejar de interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario. El texto originario no inclua la palabra de, que fue agregada por la

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ley Fe de Erratas para aclarar su sentido; pero la redaccin sigue siendo oscura. Debera decir "para favorecer al poseedor", pues el propietario es quien omite deliberadamente la interrupcin. De todas maneras la idea es clara: la circunstancia de que el titular de un derecho real o personal permita que se opere la prescripcin en favor de un tercero, no es donacin, aunque exista nimo liberal. 5) El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio. Falta aqu la enajenacin de una cosa, esencial en nuestro derecho para configurar la donacin. 6) Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o reciben gratuitamente, pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas. Tal es, por ejemplo, el comodato o prstamo gratuito de una cosa. La ley 17.711 derog dos incisos de este artculo: el 1, segn el cual no era donacin la repudiacin de una herencia o legado con miras de beneficiar a un tercero; y el 6, segn el cual tampoco tena ese carcter el pago de lo que no se debe, con miras de beneficiar al que se llame acreedor. La derogacin tiene el claro significado de atribuirles a ambos el carcter de donacin, como en realidad son. 1115. Apreciacin crtica; derecho comparado. La nocin de la donacin en nuestro Cdigo se resiente de alguna estrechez; la tendencia moderna es incluir dentro de este concepto toda disposicin gratuita de cosas y derechos por actos entre vivos. As, por ejemplo, el Cdigo italiano la define como el contrato por el cual, por espritu de liberalidad, una parte enriquece a otra, disponiendo a favor de sta de un derecho o asumiendo hacia ella una obligacin (art. 769). Esta idea general, que es comn a la mayor parte de los cdigos contemporneos, requiere un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario; si ello se ha hecho con espritu liberal, hay donacin. El concepto gana en amplitud, aunque pierde en precisin. Dentro de l cabra cmodamente el prstamo gratuito, pues es obvio que quien presta sin intereses una suma importante de dinero o una cosa susceptible de devengar frutos, enriquece a la otra parte y se empobrece en cuanto no ha podido sacar del capital o la cosa sus frutos regulares; sin embargo, es solucin universalmente admitida que en esa hiptesis no hay donacin. Cosa parecida puede decirse de la prestacin gratuita de servicios, que tampoco es donacin. A pesar de que la configuracin del contrato en nuestro Cdigo es sin duda ms precisa y ha eliminado los problemas que en otras legislaciones suelen presentarse, nos p.irccc preferible darle una mayor amplitud, porque

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no hay razn valedera para someter a un rgimen distinto la enajenacin gratuita de una cosa y la disposicin gratuita de derechos. 1116. El animus donandi. La donacin exige gratuidad, animus donandi. La transferencia del bien se hace sin recompensa patrimonial. Lo que no es lo mismo que desinters. En verdad, casi no hay donacin que no est inspirada en el deseo de satisfacer un inters religioso, poltico, cultural, cientfico, deportivo, afectivo o amoroso; es una forma de satisfacer vanidades, una va para recibir honores, alcanzar prestigio; con razn dice Gorla que es el medio ms difundido y ms prctico de satisfacer intereses no econmicos. Pero a diferencia de los negocios onerosos, no se hace con miras auna contraprestacin patrimonial. Ello no excluye, sin embargo, la posibilidad de una donacin con cargo, en la que se impone al donatario la obligacin de cumplir alguna prestacin de ndole patrimonial o extrapatrimonial, sea en beneficio del donante o de un tercero. Es razonable que as sea. El animus donandi, no se ve afectado por las circunstancias de que se imponga alguna obligacin accesoria al beneficiario. Slo que a veces esa carga resulta pesada; apreciada cuantitativamente, el cargo puede llegar a ser casi tan oneroso como los bienes donados y quizs ms. Cundo el acto gratuito deviene oneroso? Este problema se vincula estrechamente con el del negotium mixtum cum donatione. 1117. Negotium mixtum cum donatione. A la par de donaciones con cargo hay otros negocios onerosos, en los que una parte da ms de lo que recibe y lo hace con nimo liberal. As, por ejemplo, sabiendo el comprador que la cosa vale $ 10, paga $ 15; el empleador de un obrero paga generosamente por su trabajo ms de lo que ste acostumbra cobrar; un amateur con espritu de mecenas paga ms de lo que vale un cuadro. Cundo la donacin con cargo deja de ser un negocio gratuito para convertirse en oneroso? Cundo la desproporcin de las prestaciones convierte el negocio supuestamente oneroso en una donacin? Este es uno de los problemas clsicos del derecho civil; las dificultades provienen de que la mayor parte de los autores se niegan a escindir un negocio que habido nico en el nimo de las partes. Nuestro Cdigo ha seguido un sistema a todas luces ms prctico: tanto las donaciones con cargo como las remuneraciones se consideran negocios onerosos en la medida del valor del cargo o en la de la justa retribucin del servicio prestado; al excedente se aplica el rgimen de las donaciones. Cualquiera que sean las objeciones tericas que puedan for-

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mularse contra esta solucin, la verdad es que ella resuelve el problema con un criterio prctico y justo. 1118. Rgimen de las liberalidades que no son donaciones.Las liberalidades que no son donaciones no estn sujetas al rgimen de stas. Slo debe hacerse la excepcin de la cesin gratuita de crditos, a la que se aplican las reglas de la donacin en todo lo que no est dispuesto de otra manera en las reglas especiales de ese contrato (art. 1437). Las disposiciones testamentarias, el comodato, el trabajo, el depsito, el mandato gratuito, tienen su rgimen propio. Las liberalidades no reguladas en el Cdigo (por lo comn llamadas donaciones indirectas en la doctrina extranjera) no estn sujetas a los requisitos formales de las donaciones ni a la revocacin por ingratitud, ni generan obligacin alimentaria. En cambio, estn sujetas a reduccin por inoficiosidad y a la colacin y las comprende la prohibicin de donar entre cnyuges. 1119. Es la donacin un contrato?En el concepto de los profanos, la donacin es un acto unilateral; para dar, basta con la voluntad del donante. Para la doctrina jurdica clsica, la donacin es un contrato que slo se perfecciona por el acuerdo de voluntades de donante y donatario. Pero esta concepcin clsica ha sido puesta a prueba por la crtica de algunos autores contemporneos. La aceptacin del donatario, dice Puig Brutau, no es suficiente para convertir la donacin en un contrato. Las bases sociolgicas de la donacin y del contrato son diferentes. La del contrato consiste propiamente en la negociacin, entendida como operacin en la que se contraponen y enfrentan intereses de los contratantes que acaban por equilibrarse en el contrato; el consentimiento es el acto que corona esa negociacin. En la donacin no se presenta una verdadera oferta de contrato, sino que hay un acto de disposicin en favor del donatario. La aceptacin de la donacin tiene mayor analoga con la aceptacin de una herencia o legado que con la teora del consentimiento contractual. Esto explica que la donacin puede ser aceptada aun despus de la muerte del donante (art. 1795), solucin excepcional que no se concibe en los otros contratos en los que el fallecimiento de cualquiera de las partes hace imposible el acuerdo de voluntades. Si la aceptacin de la donacin es un requisito de su validez, no es porque se repute indispensable el acuerdo de voluntades, sino porque se trata de cumplir una exigencia derivada de la libertad individual; que nadie pueda verse obligado a recibir un beneficio sin su consentimiento. En su esencia, la clonacin es un acto unilateral de disposicin gratuita du bienes, ms prximo ii lii disposicin testamentaria que al contrato. Slo

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as concebida se explica que pueda ser revocada por ingratitud del donatario, que est sujeta a reduccin por inoficiosidad, y a colacin. Aunque por nuestra parte no dudamos de que sta es una concepcin ms realista y autntica de la donacin, debemos reconocer que la doctrina contractualista predomina notoriamente en el derecho comparado y que nuestro Cdigo ha adherido expresamente a ella. Pero no deja de ser sintomtico que algunos cdigos, no obstante reconocerle naturaleza contractual, la hayan ubicado sistemticamente no entre los contratos sino juntamente con las disposiciones de ltima voluntad (Cdigo Civil francs, italiano, espaol). Por lo menos habr que admitir, como lo hace la Relacin con que fue acompaado el Proyecto luego sancionado del Cdigo Civil italiano, que el ttulo de la donacin viene a ser una transicin entre las sucesiones y los contratos, 1120. Caracteres del contrato. En el rgimen de nuestro Cdigo la donacin presenta los siguientes caracteres: a) Es un contrato a ttulo gratuito; no hay contraprestacin del donatario. El cargo que suele imponer a veces el donante no tiene carcter de contraprestacin, sino de obligacin accesoria. Tampoco desvirtan el carcter gratuito del contrato algunas obligaciones que la ley impone al donatario, como la de pasarle alimentos al donante, en caso de que le sean necesarios, y de guardarle lealtad. b) Es formal y en algunos casos, solemne; remitimos sobre este punto al nmero 1146. c) Es irrevocable por la sola voluntad del donante. 1121. Promesa gratuita de bienes para despus de la muerte.La promesa gratuita de bienes, hecha con la condicin de que no producir electos sino despus del fallecimiento del promitente, ser nula como contrato, pero vlida como testamento si se ha hecho con las formalidades propias de stos (art. 1790). Se explica esta solucin porque la donacin es un acto entre vivos; quien quiere disponer de sus bienes para despus de su muerte, debe valerse del testamento. Pero es diferente la calificacin que el otorgante haya dado al acto; no importa que l haya llamado donacin a lo que en realidad es una disposicin testamentaria; desde que las formalidades prescriptas para el testamento estn llenadas, el acto vale como tal.

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2. Elementos del contrato


A. CONSENTIMIENTO

1122. Requisito de la aceptacin.La donacin no tiene efectos legales mientras no sea aceptada por el donatario (art. 1792). En algunos casos la aceptacin es formal y exige la escritura pblica; en otros basta con la aceptacin tcita que puede resultar del recibo de la cosa (art. 1792) o de otro acto igualmente inequvoco, como por ejemplo, la enajenacin por el donatario de la cosa que se le ha donado. 1123. Donacin hecha a varios donatarios. Si la donacin ha sido hecha a varios donatarios, slo tendr efecto respecto de los aceptantes (art. 1794). Pero cabe preguntarse si la parte de los aceptantes se ve acrecida por la de los que no aceptan. Ejemplo: A dona $ 100.000 a B y C; slo B acepta recibir $ 50.000 o $ 100.000? El principio general es que la donacin conjunta de una cosa no da derecho de acrecer a los donatarios, a menos que el donante se lo hubiera conferido expresamente (art. 1798). En este ltimo supuesto, la aceptacin de una parte significa la aceptacin eventual del todo para el caso de que los otros donatarios la rechazaran o no pudieren aceptar (art. 1794). El principio de que no hay acrecimiento sin clusula expresa se aplica tambin a las donaciones conjuntas hechas en favor de marido y mujer? Aunque nuestro Cdigo no ha previsto el caso y la afirmativa parecera desprenderse de la regla general del artculo 1798, nos inclinamos sin vacilaciones por la solucin contraria. Los bienes del matrimonio son, en la realidad de la vida, comunes. El espritu de tales donaciones es que ambos cnyuges gocen conjuntamente de la cosa donada. El derecho de acrecimiento debe presumirse aunque, naturalmente, el donante puede disponer lo contrario. Esta presuncin cesa si los cnyuges estn separados de hecho o divorciados. Si la donacin se ha hecho conjuntamente, sin indicar la parte que corresponda a cada uno, se la presume hecha por partes iguales. 1124. Muerte del donante o del donatario antes de la aceptacin.La muerte del donatario antes de la aceptacin deja sin efecto la donacin; los herederos carecen de derecho a aceptarla (art. 1796). Es una so-1 ucin razonable; sera injusto que el donante se viera obligado a cumplir su

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liberalidad en favor de personas a quienes no tiene ningn inters en beneficiar. La donacin es estrictamente intuitu personae. Pero si muere el donante antes de la aceptacin, el donatario puede aceptarla posteriormente y los herederos estn obligados a entregar la cosa (art. 1795). Esta disposicin ha sufrido las crticas de nuestros autores, quienes sealan la incongruencia de esa solucin con la naturaleza contractual de la donacin: si antes de producirse el acuerdo de voluntades fallece una de las partes, no puede haber contrato. A nuestro juicio, la observacin es ms bien un argumento en contra de la pretendida naturaleza contractual de la donacin, que contra el acierto de la solucin, que nos parece indiscutible. Hemos dicho ya que, en rigor, la donacin no requiere un acuerdo de voluntades por lo menos en el sentido que ste tiene en los otros contratos; simplemente, hay la aceptacin de un acto de disposicin de bienes. Y es razonable que esta aceptacin pueda prestarse despus de realizado el acto de disposicin. B CAPACIDAD
1. Capacidad de hecho

1125. Regla general. Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones todos los que la tienen para contratar (art. 1804). Esta regla remite pues al artculo 1160, segn el cual no pueden contratar los que sufren una incapacidad absoluta o una relativa referente a determinada persona, acto u objeto; los religiosos profesos y los comerciantes fallidos respecto de los bienes que correspondan a la masa del concurso. Con particular referencia a la donacin, el Cdigo establece las siguientes reglas: 1126. a) Menores. Segn el artculo 1807, los menores no podan donar sus bienes, salvo los que adquiran por el ejercicio de su profesin o industria; como esta norma no estableca limitacin alguna, un menor de 14 anos poda donar los bienes adquiridos con su trabajo. El sistema ha sido modificado por la ley 17.711. El menor que ha cumplido 18 aos puede trabajar aun sin necesidad del consentimiento de sus padres y desde esa edad puede disponer libremente de los bienes que adquiera con su trabajo (art. 134), es decir, puede donarlos. Los menores emancipados no pueden hacer donaciones de los bienes que hubieren recibido a ttulo gratuito, salvo que se tratare de las hechas al cnyuge en sus convenciones matrimoniales (;irls. 1217, inc. 3 y 1222); o de los llamados presentes de uso.

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En cambio, en cuanto a los bienes que hubieran ingresado a su patrimonio por un ttulo oneroso, tienen la libre disposicin, es decir pueden donarlos. 1127-1128. b) Cnyuges El artculo 1807 impeda a los maridos donar los inmuebles gananciales sin el consentimiento de su esposa. A sta, adems, se le prohiba donar sus bienes propios sin autorizacin marital (art. 3, inc. 2, c, ley 11.357). El nuevo artculo 1277 ha colocado a ambos cnyuges en situacin de igualdad y ha puesto en orden el sistema. Ninguno de los cnyuges puede disponer (y, por lo tanto, donar) los bienes gananciales cuya administracin le est reservada, siempre que se trate de inmuebles, de muebles registrables o de aportes a sociedades. Los restantes bienes gananciales y los propios, pueden ser donados. 2. Capacidad de derecho 1129. Incapacidades para donar.No pueden hacer donaciones: a) Los menores bajo tutela y los menores emancipados, salvo las excepciones consideradas en el nmero 1126. b) Los esposos el uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los cnyuges a los hijos que el otro tenga de diverso matrimonio, o a las personas de quien ste sea heredero presunto al tiempo de la donacin (art. 1807, inc. 1). Las nicas donaciones permitidas entre cnyuges son las que se hacen en las convenciones matrimoniales (vase Tratado de Derecho Civil. Familia, t. L nros. 269 y sigs.). La prohibicin se extiende a los hijos del otro cnyuge y a las personas de quien sea heredero, porque la ley presume que en ese caso el donatario designado es un prestanombre y que la liberalidad est en realidad dirigida al cnyuge. En cambio, no hay inconveniente en que el padre o la madre, o ambos conjuntamente, hagan donaciones en favor de sus hijos, cualquiera que sea la edad de stos; ellas se reputarn como adelanto de la legtima, a menos que el donante exprese su voluntad de mejorar al donatario (art. 1805). Estas donaciones estarn siempre sujetas a la limitacin resultante de la obligacin paterna de respetar la legtima de sus herederos forzosos. La donacin a los hijos puede tambin asumir forma de particin (vase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, 1.1, nros. 711 y sigs.). 1130. Incapacidad para recibir donaciones.Las donaciones slo pueden hacerse en 1'iivor de personas que tengan existencia civil o natural

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(art. 1806). En cuanto a las personas naturales, su existencia comienza desde el momento de la concepcin y desde ese instante pueden recibir donaciones (Tratado de Derecho Civil, Parte General, 1.1, nros. 475 y sigs.). Las que se hubieran hecho con anterioridad son de ningn valor. Con respecto a la persona de existencia ideal, sera nula la donacin hecha en su beneficio antes de que tuviera existencia como tal, a menos que se hiciere con el fin de fundarlas y de obtener la respectiva autorizacin (art.1806). 1131.No pueden aceptar donaciones: a) Los tutores y los curadores de los bienes que han tenido a su cargo, antes de la rendicin de cuentas, y del pago del saldo que contra ellos resultare (art. 1808, inc. 4). b) Los padres, de los bienes de sus hijos menores, pues si no pueden comprar sus bienes (art. 1361), tanto menos podrn recibirlos en donacin. c) Por igual motivo, no podrn los albaceas recibir en donacin los bienes de las testamentarias que estuvieren a su cargo; ni los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, los bienes que estuvieren en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio (art. 1361, incs. 3 y 6). d) Los esposos, de bienes pertenecientes al cnyuge como no sea en las convenciones matrimoniales. 1132. Poderes para donar y aceptar donaciones. Para hacer donaciones se requieren poderes especiales, en los que deben designarse los bienes que se desea donar (art. 1807, inc. 6). 1133. En cuanto a los representantes legales, el Cdigo establece las siguientes soluciones: a) Los padres no pueden donar los bienes de sus hijos que estn bajo su patria potestad, sin expresa autorizacin judicial (art. 1807, inc. 3). Y como el juez no puede conceder la autorizacin sino en caso de necesidad o de ventaja evidente, no la da nunca para donar. Debe hacerse la excepcin dr los presentes de uso, que en razn de su poco valor deben considerarse excluidos de esta prohibicin.

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b) Los tutores no pueden donar los bienes de sus pupilos, salvo para la prestacin de alimentos a sus parientes o pequeas ddivas remuneratorias o presentes de uso (arts. 1807, inc. 4, y 450, inc. 5). c) Igual prohibicin rige respecto de los curadores (art. 475). 1134. En cuanto a los poderes necesarios para aceptar donaciones, rigen las siguientes normas: a) Los mandatarios necesitan poder especial para el caso, o general para aceptar donaciones (art. 1808, inc. 5). Mientras que para hacer donaciones se requiere una autorizacin especial con designacin de los bienes a que se refiere el poder, en nuestro caso esa designacin individualizada no es indispensable. b) Los tutores y curadores no pueden aceptar bienes donados a sus representados sin autorizacin judicial (art. 1808, incs. 2 y 3). En cambio, los padres no tienen igual restriccin: ellos pueden aceptar libremente las donaciones hechas en favor de sus hijos. 1135. Donaciones entre concubinos; remisin. La donacin hecha entre concubinos es vlida a menos que importe el pago del comercio sexual o del rompimiento de las relaciones, en cuyo caso el acto tendra una causa inmoral y por lo tanto ilcita. Hemos tratado el tema en el Tratado de Derecho Civil, Familia, 1.1, nmero 62, c), a donde nos remitimos. 3. Momento en que debe existir la capacidad 1136. Reglas generales. La capacidad del donante debe ser juzgada en el momento en que la donacin se prometi o se entreg la cosa (art. 1809). Se aparta as Vlez del principio propio de los contratos segn el cual la capacidad debe tenerse en el momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptacin (art. 1149); pero guarda coherencia con el artculo 1795, segn el cual la muerte del donante antes de la aceptacin no impide a los donatarios aceptarla. La capacidad del donatario debe ser juzgada en el momento en que la donacin fue aceptada (art. 1809). No hay incongruencia con la solucin anterior; en los dos casos la capacidad se juzga en el momento de la declaracin de voluntad.

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1137.El artculo 1809 agrega en su ltimo apartado que si la donacin fuese hecha bajo una condicin suspensiva, la capacidad se juzgar al da en que la condicin se cumpliese. Aunque esta regla no aclara si se refiere a la capacidad del donante o del donatario, es indudable que alude a la de este ltimo. Esta solucin ha sido justamente criticada, porque debera bastar con que el donatario fuera capaz en el momento de la aceptacin. C OBJETO 1138. Cosas que pueden ser donadas; principio general.Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas (art. 1799); remitimos por tanto a lo dicho en los nmeros 244 y siguientes. El objeto de la donacin debe ser una cosa corporal; los derechos no pueden donarse, sino cederse gratuitamente, si bien la distincin no es de mayor importancia, porque a la cesin gratuita de derechos se aplican las reglas de la donacin en lo que no estn modificadas por reglas especiales (art. 1437). En el derecho comparado prevalece en cambio el sistema de que tanto los derechos como las cosas corporales pueden ser objeto de una do
nacin.

1139. Prohibicin de donar los bienes futuros.La donacin debe referirse a los bienes presentes del donante; la donacin de bienes futuros es nula (art. 1800). La prohibicin de la ley se justifica por una razn de poltica legislativa; tiende a evitar la prodigalidad. Es bueno que el donante tenga conciencia exacta del alcance de su liberalidad; la prohibicin de donar cosas futuras lo pone a resguardo de su imprevisin. Por cosas futuras debe entenderse todas las que no estn actualmente incorporadas al patrimonio de una persona, aunque ms tarde ingresen a l sin necesidad de un acto de voluntad; tal como, por ejemplo, la prxima cosecha, el producido del ao financiero de una sociedad cuando todava no se ha cerrado el ejercicio, la prxima paricin de un establecimiento ganadero. (De acuerdo: Vlez Sarsfield, nota al art. 1800; Machado. En contra, sosteniendo que estos bienes pueden donarse: Salvat, Acua Anzorena, Se-govia). Va de suyo que si despus de separada la cosecha o nacida la cra o revelada la ganancia de la sociedad, el donante hace entrega de su producido al donatario, el acto que originariamente era nulo, queda confirmado.

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1140. Si la donacin comprende bienes presentes y futuros, la nulidad afecta slo a los futuros (art. 1800). Es un caso de nulidad parcial del acto. 1141. Donacin de cosa ajena.La donacin de cosa ajena es nula. La solucin parece desprenderse fcilmente de la prohibicin de donar cosas futuras, pues una cosa que no est actualmente en el patrimonio del donante es para l futura. No se trata ya de la invalidez propia de la venta de cosa ajena, que origina por lo comn la obligacin de indemnizar por daos y perjuicios; como en la donacin no se debe garanta por eviccin, el donante de cosa ajena carece de toda responsabilidad, a menos que hubiera mediado mala fe de su parte, en cuyo caso responde por el inters negativo. La adquisicin posterior de la cosa no convalida el negocio nulo ab initio, del mismo modo que la adquisicin posterior al acto de una cosa futura no mejora la nulidad. En ambos casos, la solucin est inspirada en un deseo de frenar la prodigalidad. 1142. Donacin de todos los bienes presentes. Es nula la donacin de todos los bienes presentes de una persona, a menos que el donante se hubiera reservado el usufructo de ellos o una porcin conveniente para subvenir a sus necesidades (art. 1800). Nuevamente la ley se ocupa de evitar el desamparo del donante provocado por su prodigalidad o su irreflexin. Cabe preguntarse si la donacin de todos los bienes presentes es totalmente nula, o slo lo es en la medida suficiente para dejar en poder del donante los bienes necesarios para su subsistencia. Predomina, a nuestro juicio con razn, la opinin de que se trata de una nulidad total (Salvat, Acua Anzorena, Llerena). La donacin de todos los bienes presentes sin reserva alguna, revela una grave irreflexin que afecta todo el acto. Si siendo suficientes los bienes en el momento en que se otorg el acto, devienen ms tarde insuficientes, sea que el donante los consumi o se perdieron por fuerza mayor, la donacin mantiene su validez y el donante no tendr otro derecho que reclamar alimentos (art. 1837). 1143. El artculo 1800 deja a salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos, descendientes o ascendientes legtimos. Los primeros tendrn la accin revocatoria en cuanto la donacin perjudique el cobro de sus acreencias; los segundos, podrn obtener la reduccin de las donaciones inoficiosas.

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D FORMA

1144. Forma de las donaciones. Dispone el artculo 1810 (ref. por ley 17.711) que deben ser hechas ante escribano pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1 las donaciones de bienes inmuebles; 2 las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias. Aade que respecto de los casos previstos en este artculo no regir el artculo 1185, vale decir, que habiendo sido hechas estas donaciones bajo forma privada, no se puede reclamar la escrituracin. En otras palabras, en tales hiptesis la escritura es un requisito exigido ad solemnitatem; slo se exceptan las donaciones hechas al Estado que puedan acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas. Las restantes donaciones pueden hacerse bien por instrumento privado, bien por la mera entrega de la cosa (art. 1815). 1145. Forma de la aceptacin. Las donaciones designadas en el artculo 1810 deben ser aceptadas por el donatario en la misma escritura; si estuviese ausente, por otra escritura de aceptacin (art. 1811). Esta escritura puede ser otorgada ante escribano pblico o, a falta de ste, ante el juez del lugar y dos testigos. Las donaciones no comprendidas en el artculo 1810 pueden ser acep-ladas de cualquier forma, sea expresa o tcita. La forma corriente ser la recepcin de la cosa donada. 1146. Casos en que la donacin es un acto solemne. Antes de la reforma introducida a nuestro Cdigo por la ley 17.711, era tema discutid-simo si la donacin tena carcter solemne en los casos enumerados en el ar-lculo 1810. La nueva redaccin de este artculo ha decidido la cuestin ncerladamente: respecto de la donacin de bienes inmuebles y de prestaciones peridicas o vitalicias, la escritura pblica es un requisito solemne sin el cual el acto carece de fuerza obligatoria. Slo se hace la relativa excepcin de las donaciones al Estado, en cuyo caso es suficiente prueba las constancias de las actuaciones administrativas. El nuevo texto legal ha eliminado tres hiptesis que figuraban en el an-Irrior artculo 1810 y en las cuales no se justifica que la donacin tenga ca-r;icler solemne: a) las donaciones remuneratorias; b) las donaciones con car-}.',o; c) las donaciones de un esposo a otro para despus de su fallecimiento.

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La reforma, en cuanto ha refirmado el carcter solemne de las donaciones de inmuebles y de prestaciones peridicas o vitalicias, es sin duda un acierto. Con esta solucin, la ley se propone proteger al donante, asegurar la libertad de su rasgo, llamar su atencin respecto del acto que va a realizar y evitarle los perjuicios que pueden resultarle de un impulso irreflexivo y generoso. Si para concretar la donacin es indispensable ocurrir ante el escribano, hacer preparar la escritura y luego firmarla, transcurrirn varios das entre la promesa y la consumacin del acto; das en los cuales el donante podr reflexionar acerca de su liberalidad y arrepentirse, o refirmarse en su propsito de llevarla a cabo. Es razonable que la ley cuide de modo especial estas transmisiones de dominio que no son el resultado de una negociacin, ni un cambio de valores, y que importan una amputacin lquida del patrimonio del donante. No es lo mismo la promesa de una donacin que la de una compraventa o permuta, porque en estos casos, como en todos los contratos conmutativos, la ley debe su proteccin por igual a ambas partes, en tanto que en la donacin debe proteger principalmente al autor de ella. Muy importante debe ser esta consideracin desde que el carcter solemne de las donaciones es de las reglas ms tradicionales y ms uniformemente admitidas en la legislacin contempornea (Cd. Civ. francs, art. 931; italiano, art. 782; alemn, art. 518, slo para las promesas de donacin; suizo, arts. 242 y 243, slo para los inmuebles; espaol, art. 633; venezolano, art. 1439; peruano, arts. 1624 y 1625; Mxico, ley del 31 de diciembre de 1945, relativa a las donaciones de inmuebles; como excepcin debe sealarse el Cdigo brasileo, que ha eliminado el formalismo riguroso en este contrato, art. 1168). Es indudable, pues, que la tendencia a la desolemnizacin no ha alcanzado a las donaciones. 1147. Forma de las donaciones de bienes muebles. La donacin de bienes muebles puede ser hecha por instrumento privado o por la sola tradicin de la cosa (arts. 1813 y 1815). La mera promesa verbal es insuficiente, salvo que el donante confiese haber donado (art. 1813). Estas disposiciones aluden, sin distinguirlos con claridad, a dos supuestos distintos: las donaciones manuales, que son aquellas que se perfeccionan por la sola entrega de la cosa con nimo de transferir la propiedad a ttulo gratuito (art. 1816), y la promesa de donacin de cosas muebles, que debe ser hecha por escrito. 1148. La donacin manual basta para las cosas muebles y los ttulos al portador(arl. 1815); los ttulos nominativos o a la orden no se transmiten

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por la sola tradicin. En esos casos ser necesario el endoso o la prueba escrita de la donacin por instrumento separado. Estrictamente, en la terminologa de nuestro Cdigo, esto sera una hiptesis de cesin gratuita de derecho y no de donacin; pero la cuestin no tiene importancia porque de cualquier modo se aplica el rgimen de las donaciones (art. 1437). En algunos casos bastar la tradicin del instrumento que permite exigir de terceros la entrega de la cosa; as los tribunales han considerado que hay tradicin ficta suficiente con la entrega de la pliza de empeo. La donacin de los buques de diez toneladas o ms de arqueo total debe hacerse por escritura pblica o por documento autenticado, bajo pena de nulidad (art. 156, ley 20.094); los de menos de diez toneladas debe hacerse por instrumento privado con la firma de los contratantes certificada (art. 159, ley 20.094). EPRUEBA 1149. Prueba de las donaciones del artculo 1810. El problema de la prueba de las donaciones debe ser apreciado en relacin a las partes y a terceros. a) Entre las partes. Si se tratase de la demanda del donatario para exigir la entrega de las cosas donadas previstas en el artculo 1810 del Cdigo Civil, la donacin slo podr probarse por escritura pblica y donde no hubiere escribano, por instrumento otorgado ante el juez de paz del lugar y dos testigos (art. 1812). No basta con la prueba del ofrecimiento de la donacin; es indispensable tambin que se acredite por el mismo medio la aceptacin (art. 1814). b) Por terceros.Los terceros pueden tener inters en probar la existencia de una donacin, sea para intentar la accin revocatoria o de simulacin, sea para demandar la reduccin de las liberalidades inoficiosas. Respecto de ellos no hay ninguna restriccin y pueden valerse de cualquier medio de prueba. 1150. Prueba de las donaciones de cosas muebles. Tambin aqu es necesario considerar el problema con relacin a las partes y terceros. a) 'Mtre las partes. El que exige la entrega de la cosa donada, debe probarla por instrumento escrito; no se admite la prueba de la promesa ver-h.il de donacin, por ms concluyeme que ella sea, a menos que el donante l.i conl'k'se judicialmente (art. 1813). En la donacin manual, la prueba de

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la tradicin puede hacerse por cualquier medio. Si el que transmiti la cosa alegase que el poseedor de ella no la tiene por donacin sino por otro ttulo (depsito, prstamo, etc.), debe probar que la donacin no ha existido, para lo cual podr valerse de cualquier medio de prueba (art. 1817). Esta solucin es una consecuencia de la presuncin de propiedad que goza quien posee una cosa mueble. Hasta aqu el sistema de la ley es claro y razonable. Pero en seguida el artculo 1818 lo hace confuso al disponer que la donacin no se presume, salvo los siguientes casos: la cosa que se le hubiese dado a alguna persona a quien hubiese inters en beneficiar; que se hubiese dado a un hermano o descendiente de ste o del dador; que se hubiese dado a pobres cosas de poco valor; y finalmente, que se hubiese dado a establecimientos de caridad (art. 1818). No era que siempre se presuma la donacin salvo que el que dio la cosa probase que la entreg por otro ttulo? A nuestro juicio, el artculo 1818 tiene la siguiente aplicacin: si la prueba de la donacin fuere dudosa, el juez debe presumir que la hay en los casos previstos en la norma. b) Por los terceros. Como en el caso de las donaciones comprendidas en el artculo 1810, no hay limitaciones a los medios de prueba de que pueden valerse los terceros que necesiten acreditar la liberalidad. 3. Efectos de las donaciones
A OBLIGACIONES DEL DONANTE

1151. Obligacin de entregar la cosa; los frutos.La obligacin esencial del donante es la de entregar la cosa donada; y no slo debe entregar la cosa, sino tambin sus frutos a partir del momento en que fue puesto en mora (art. 1833). Pero el donante, aun puesto en mora, no es nunca considerado poseedor de mala fe (art. citado) lo que sera realmente una sancin excesiva contra el autor de una liberalidad. Es decir, l debe slo los frutos percibidos desde el momento de la mora, pero no los que por su culpa hubiera dejado de percibir, obligacin que slo pesa sobre el poseedor de mala fe. 1152. Prdida o deterioro de la cosa. Conforme a los principios generales sobre obligaciones de dar (arts. 579 y 581) la ley distingue aqu dos situaciones: antes de la mora, el donante y sus causahabientes slo responden por la prdida o deterioro de la cosa, si ha habido culpa de su parte; despus de la mora responden aunque el dao se haya producido por caso loi-luito (art. 1836).

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1153. Acciones de que puede valerse el donatario. Segn el art. 1834, independientemente de la accin real que puede segn el caso pertenecer al donatario como propietario de los objetos donados, l tiene siempre una accin personal contra el donante y sus herederos, a fin de obtener de ellos la ejecucin de la donacin. En principio, las acciones reales slo surgen del dominio, y como ste no se adquiere sin tradicin, parece razonable deducir que el donatario no tiene accin real hasta el momento de la tradicin. Pero si se reconoce al comprador el derecho a reivindicar la cosa del tercero que la posee aunque todava no se le haya hecho tradicin (as lo ha resuelto un plenario de la Cmara Civil de la Capital), parece que la misma solucin debe aplicarse a la donacin. Es decir, si despus de hecha la donacin, el donante transmite la cosa a un tercero, el donatario podr reivindicarla de este tercero. Tratndose de muebles, empero, esa accin quedar normalmente paralizada por el artculo 2412, segn el cual la posesin de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee la presuncin de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin si la cosa no fuere robada o perdida. La accin para reclamar la cosa del donante y sus herederos ser siempre una accin personal. 1154. Eviccin y vicios redhibitorios. En principio el donante no debe la garanta por eviccin ni por vicios redhibitorios (art. 1835); no es razonable imponerla a quien da algo a ttulo gratuito. Este principio tiene, sin embargo, algunas excepciones, que tratamos ms adelante.
B OBLIGACIONES DEL DONATARIO

1155. Principio.La donacin es un contrato unilateral que en principio no impone obligaciones sino al donante. Todo lo ms, el donatario tiene una obligacin general de gratitud, de la que nos ocuparemos en seguida; pero ella no se refiere al cumplimiento del contrato en s mismo, sino a una conducta permanente que es razonable exigir de quien ha recibido un beneficio. Pero puede ocurrir que en el mismo contrato el donante imponga al donatario ciertas obligaciones accesorias llamadas cargos, que no dependen de la naturaleza del contrato sino de estipulaciones especiales; de ellas nos ocuparemos ms adelante. 1156. Obligacin de gratitud; alimentos debidos al donante.El don.it.irio tiene un deber moral de gratitud hacia el donante. En el plano pu-

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ramente tico, esa gratitud se revelar sobre todo con hechos positivos; en el plano jurdico, se cumple con dicho deber abstenindose de la realizacin de actos que impliquen una notoria ingratitud; y si el donatario incurre en ellos, la liberalidad puede ser revocada. Hay, sin embargo, un supuesto en el que la gratitud debe mostrarse positivamente: el donatario est obligado a pasar alimentos al donante cuando ste se hallare en estado de indigencia (art. 1837). Para que nazca la obligacin alimentaria a cargo del donatario es preciso: a) Que la donacin haya sido sin cargo (art. 1837), porque si lo hubiera, el acto no sera ya puramente gratuito. El fundamento legal es muy discutible desde el punto de vista de la equidad, porque la imposicin de un cargo no quita su carcter gratuito a la donacin y porque a pesar de contenerlo, el beneficio recibido por el donatario puede ser cuantioso. b) Que el donante no tuviere medios de subsistencia (art. 1837), ni posibilidad de adquirirlos con su trabajo. Hay que agregar que sta es una obligacin subsidiaria, que slo pesa sobre el donatario cuando no existen otros parientes legalmente obligados aprestarlos (art. 1862). 1157. Claro que esta obligacin alimentaria puede resultar excesivamente gravosa en relacin a la importancia de los bienes donados. En ese caso, la ley permite al donatario liberarse de ella devolviendo los bienes donados o el valor de ellos si los hubiese enajenado (art. 1837). Si el donante se negara a recibir la cosa con nimo de obligar al donatario a alimentarlo, ste se libera de su obligacin haciendo abandono de la cosa (art. 1854). 1158.El incumplimiento de la obligacin alimentaria brinda al donante dos acciones: una por prestacin de los alimentos y otra por revocacin de la donacin (art. 1862). 1159. Pago de las deudas del donante.El donatario no est obligado apagar las deudas del donante, si a ello no se hubiese obligado, aunque la donacin fuese de una parte determinada de los bienes del donante (art.1839). Cuando la donacin fuera de una parte alcuota de los bienes (por ej., un tercio, una mitad) debe entenderse que se trata de los bienes lquidos, es decir, de los que quedan una vez deducidas las deudas del donante (art. 1840 y su nota),

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1160. Donacin de un inmueble hipotecado. Supuesto que el inmueble donado est gravado con hipoteca, el donatario est obligado apagar la deuda? En la doctrina francesa predomina la negativa, juzgndose que el gravamen es slo una garanta de una deuda personal del donante, que conforme con la regla del artculo 1839 no pesa sobre el donatario. El razonamiento no carece de lgica, pero la solucin es contraria a la equidad. Cuando una persona dona un inmueble hipotecado, entiende que el donatario, que ya recibe un beneficio, se har cargo de la hipoteca; y si hay dudas, ellas deben interpretarse en el sentido que haga menos onerosa la donacin. Esta solucin est claramente establecida en el artculo 2151, segn el cual el donante responde por eviccin cuando no pag la deuda hipotecaria que pesaba sobre el inmueble habiendo exonerado del pago al donatario. Es decir, se necesita una clusula expresa de exoneracin para que el donatario quede liberado de pagar la deuda hipotecaria. 4. Diversas clases de donaciones
A. DONACIONES POR CAUSA DE MUERTE

1161. Principio general.Nuestro Cdigo prohibe las donaciones deferidas para el fallecimiento del donante; tal acto es invlido y slo podra valer como testamento si tuviese las formas que la ley exige para ste (art. 1790). Esta regla no se opone a que una persona transfiera actualmente la propiedad de una cosa, reservndose el usufructo o el uso y goce de ella hasta el momento de la muerte; habr en tal caso la donacin de la nuda propiedad, lo que es perfectamente legtimo. Tampoco se opone a la validez de las siguientes donaciones: a) la que se hace con la condicin de que el donatario restituir los bienes donados si el donante no falleciere en un lance previsto; b) la que se hace con la condicin de que los bienes se restituirn al donante si ste sobreviviese al do-nalario (art. 1803). Aqu no se trata de actos de ltima voluntad, pues la do-n.icin produce todos sus efectos de inmediato, sin que dependa para ello de la muerte del donante. Son donaciones sometidas a una condicin resolutoria.
B DONACIONES MUTUAS

1162. Concepto.Se llaman donaciones mutuas aquellas que se hacen dos o mas personas recprocamente en un mismo aclo (art. 1819). Di-

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fcilmente un acto tal puede considerarse hecho a ttulo gratuito; en verdad, la donacin prometida por una de las partes ha sido tenida en mira por la otra al hacer su promesa recproca; el acto es oneroso, no gratuito. No se justifica, entonces, que se les aplique el rgimen de las donaciones; por ms que las partes lo hayan llamado donacin, lo que hay es ms bien una permuta. Pero no hay que exagerar la analoga. En las donaciones recprocas, si bien cada una de las partes tiene en mira lo que recibir de la otra, en cambio ninguna de ellas manifiesta preocupacin por la equivalencia de las contraprestaciones. Por consiguiente, el acto no podr impugnarse por lesin. El Cdigo exige para considerarlas tales, que ambas se hayan hecho en un solo y mismo acto (art. 1819). Es decir, se requiere simultaneidad material. Los esposos no pueden hacerse donaciones mutuas (art. 1820), disposicin coherente con la prohibicin de hacerse donaciones en general (art. 1807, inc. 1) y de celebrar contratos de compraventa (art. 1358) y permuta (art. 1490).
C DONACIONES REMUNERATORIAS

1163. Concepto. El concepto de donacin remuneratoria ha dado lugar en la doctrina extranjera a largas discusiones, a las que Vlez ha puesto trmino en nuestro derecho positivo con algunas normas que precisan la idea y concluyen con las dudas. Segn el artculo 1822, las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero y por los cuales ste poda pedir el pago judicialmente al donante. Si, en cambio, se trata de recompensar servicios que no dan lugar a accin judicial, no hay donacin remuneratoria sino simple (art. 1824). En consecuencia, no lo es la efectuada por un deber moral de gratitud (art. 1824), ni la que se hace como recompensa a los buenos servicios prestados por un servidor a quien se le han pagado puntualmente sus sueldos. La propina es una donacin remuneratoria? Preferimos la opinin que lo niega. Aunque la propina no es estrictamente obligatoria, ambas partes tienen ms bien la conciencia de dar y recibir una retribucin de servicios que una liberalidad. 1164. Rgimen legal. Las donaciones remuneratorias estn sujetas al siguiente rgimen legal:

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a) La aceptacin de la donacin remuneratoria equivale a la aceptacin del pago de los servicios; en consecuencia, el donatario no podr en adelante cobrarlos judicialmente. Es lgico que as sea, porque el donante ha entendido pagar, slo que lo ha hecho con generosidad, pagando ms de lo que deba. Por el contrario, la simple donacin (hecha sin intencin remuneratoria) no priva a quien prest el servicio del derecho de reclamar su pago. b) En la medida en que importa una remuneracin equitativa de los servicios prestados, se reputa un acto oneroso (art. 1825). En consecuencia, est sujeta a la accin por eviccin y por vicios redhibitorios y no puede ser reducida por inoficiosidad ni da lugar a colacin, ni puede ser revocada (art. 1863). En cambio, en cuanto excede de la justa retribucin, est sujeta al rgimen legal de las donaciones simples.
O DONACIONES CON CARGO

1165. Concepto y rgimen legal.Llmase cargo a la obligacin accesoria impuesta al que recibe una liberalidad. En la medida en que el valor del cargo absorba el de los bienes donados, el acto es considerado oneroso; en el excedente, es reputado gratuito (art, 1827). Es decir, se aplica sobre el punto el mismo sistema seguido en materia de donaciones remuneratorias. En cuanto acto oneroso, dar lugar a la responsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios y no podr ser ob-jelo de reduccin por inoficiosidad; en cuanto acto gratuito no origina esa responsabilidad y puede ser reducido y colacionado. Pero si la importancia de la donacin fuese ms o menos igual a la de la carga que se impone al donatario, no se aplicar ninguna de las normas relativas a las donaciones (art. 1828), porque el acto es oneroso. 1166. Consecuencia de la inejecucin del cargo. La inejecucin del cargo por el donatario hace nacer las siguientes acciones: a) Accin por cumplimiento. Ante todo, el donatario puede ser de-m;indado por cumplimiento del cargo. Si ste ha sido establecido en favor del donante, la accin por cumplimiento la tienen: 1) el propio donante y sus .sucesores a ttulo universal (arts. 629 y 3417); 2) sus acreedores, en ejercicio de la accin subrogatoria; 3) el albacea. Si el cargo ha sido establecido en favor de terceros, la accin puede ser intentada por el tercero benel iciario, en ejercicio de la accin oblicua. En cambio, en esta hiptesis el

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cumplimiento del cargo no puede ser pedido por el donante ni sus herederos (art. 1829). Es una solucin irrazonable, presumiblemente fundada en el principio de que sin inters no hay accin, de donde se seguira que siendo los beneficiarios los nicos interesados en el cumplimiento, slo ellos deben estar autorizados para accionar. El razonamiento sera exacto si por inters slo debiera entenderse el de ndole econmico. Pero puede tratarse tambin de un inters afectivo, sin el cual no se hubiera impuesto el cargo. b) Accin por revocacin. La accin por revocacin de la donacin slo compete al donante y sus herederos (art. 1852). Se trata de una accin personalsima que no puede ser intentada por los acreedores por va indirecta ni por el tercero beneficiario del cargo, que slo puede pedir el cumplimiento. 1167. Cargos imposibles, ilcitos o inmorales. Los cargos imposibles, ilcitos o inmorales anulan la donacin (art. 564). 5. Donaciones entre cnyuges 1168. Remisin. Las donaciones entre cnyuges, son vlidas tan slo cuando han sido hechas en las convenciones prenupciales; han sido tratadas en Tratado de Derecho Civil, Familia, 1.1, nmeros 269 y siguientes, a donde remitimos. 6. Inoficiosidad de las donaciones 1169. El problema; remisin. La porcin legtima de los herederos forzosos est garantizada contra todo acto de disposicin gratuita de bienes, sea entre vivos o de ltima voluntad. Por consiguiente, si el valor de las donaciones excede la porcin disponible del donante, los herederos forzosos pueden demandar su reduccin en la medida necesaria para cubrir sus legtimas. El estudio de este problema pertenece al derecho sucesorio; remitimos por tanto al Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. II, nmeros 972 y siguientes. Slo diremos aqu que la accin de reduccin por inoficiosidad nicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en la medida en que exceden el justo pago del servicio, y las donaciones con cargo en cuanto la liberalidad supera el valor econmico del cargo impuesto al beneficiario (art.1832).

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7. Reversin de las donaciones 1170. Donaciones condicionales; limitaciones derivadas del principio de la irrevocabilidad. La donacin, como todo acto jurdico, puede sujetarse a condicin. Tratndose de condiciones suspensivas, ninguna limitacin hay derivada de su carcter mixto o casual; solamente las puramente potestativas anularan la donacin, de acuerdo con el principio general del artculo 542. En cambio, tratndose de condiciones resolutorias, deben ser casuales o bien depender de la voluntad del donatario (por ej., la donacin de un automvil a un sobrino con la condicin resolutoria de que se grade en el plazo de un ao), pero nunca puede la condicin depender de la voluntad del donante, porque si as fuera, estara librado al arbitrio de ste la suerte de los bienes donados, lo que colocara al dominio en una in-certidumbre inadmisible y sera contrario al principio de la irrevocabilidad de las donaciones. Tales condiciones anularan la donacin. Cumplida la condicin suspensiva, la donacin es exigible por el donatario. Cumplida la resolutoria, el dominio que fuera transferido al donatario queda revocado, con las consecuencias que hemos sealado en Tratado ce Derecho Civil, Parte General, t. II, nmeros 1092 y siguientes. 1. Reversin por premorencia del donatario 1171. Concepto.Dentro de las condiciones resolutorias que suelen i mponerse en las donaciones, una de las ms frecuentes e importantes, es la reversin por premuerte del donatario. De acuerdo con esta clusula, los bienes donados retoman al patrimonio del donante si el donatario fallece antes que aqul (art. 1841). La legitimidad y aun la utilidad de esta clusula, son evidentes. La donacin es un acto intuitupersonae. El donante quiere liene 1'iciar a Pedro pero no tiene el menor inters en que luego reciban los bienes sus herederos, con quienes tal vez est enemistado. La clusula de reversin le asegura que si el donatario fallece primero, los bienes volvern a su poder y no irn a manos de quien no quiere. I.a clusula puede tambin disponer la reversin para el caso de que f.ille/.can, antes que el donante, "el donatario y sus herederos" (art. 1841). I ,;i 1'uenle, que es el artculo 951, Cdigo Napolen, hablaba del donatario y ,s'.v (Icficcnclientes; con esta limitacin se explica la clusula, porque el dolanle puede tener inters en que el bien no salga de la familia del dona-l;nio. ln cambio no se justifica una clusula que prcticamente al compren-ik'r ;i lodos los herederos en el beneficio, hace quimrico el derecho de re-

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versin, que slo tendra lugar cuando la sucesin del donatario se declarase vacante y no hubiera otro sucesor que el fisco. 1172. Beneficiarios. La reversin condicional no puede ser estipulada sino en beneficio del donante (art. 1842). Si el contrato la estableciere en provecho del donante y de sus herederos o de un tercero, la clusula slo ser vlida respecto del primero y se considerar como no escrita respecto de los ltimos (art. 1842). Esta disposicin se propone evitar que se prolongue durante mucho tiempo el estado de incertidumbre sobre el dominio de las cosas donadas. 1173. Forma de reversin. La reversin debe ser establecida en forma expresa en el contrato (art. 1843). No significa esto que deban emplearse trminos solemnes o sacramentales; basta con que est claramente establecida. 1174. Alcance de la clusula de reversin. Los alcances de la clusula de reversin deben ser considerados en relacin a diferentes modalidades que ella puede asumir: a) Cuando el derecho de reversin ha sido estipulado para el caso de que la muerte del donatario preceda a la del donante, la reversin tiene lugar desde la muerte del donatario, aunque le sobrevivan sus hijos (art. 1844, ler. pan".). b) Cuando el derecho de reversin ha sido reservado para el caso de muerte del donatario y de sus hijos o descendientes, la reserva no principia para el donante sino por la muerte de todos los hijos o descendientes del donatario (art. 1844, 2do. prr.). c) Cuando el derecho de reversin se hubiere establecido para el caso de muerte del donatario sin hijos, la existencia de hijos a la muerte del donatario extingue el derecho, que no revive ni aun en caso de la muerte de estos hijos antes de la del donante (art. 1844, Ser. prr.). 1175. Efectos de la reversin. La clusula de reversin es una condicin resolutoria; sus efectos se producen ipso iure, sin necesidad de demanda y son los propios de estas condiciones. Nos limitaremos aqu a indicar las soluciones generales y a sealar algunos problemas propios de la reversin.

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1176. a) Reversin pendiente. Cuando todava no se ha cumplido el hecho del que depende la reversin, el donatario se encuentra en la condicin de un propietario puro y simple. Sus acreedores podrn embargar y ejecutar los bienes donados, sin perjuicio de los efectos que luego tendr sobre el dominio el cumplimiento de la condicin. El donante, por su parte, est autorizado para ejercer las medidas conservatorias necesarias para la proteccin de su derecho eventual. 1177. b) Condicin cumplida. La reversin de los bienes tiene efectos retroactivos (art. 1847). La enajenacin de los bienes donados por el donatario queda sin ningn efecto y vuelven al patrimonio del donante libres de toda carga o hipoteca (art. citado); pero tratndose de cosas muebles, el ildquirente de buena fe y ajusto ttulo podr defenderse contra la accin reivindicatora del donante, con la excepcin del artculo 2412. Son de plena aplicacin a nuestro caso las soluciones relativas a las condiciones resolutorias, con referencia a los actos de disposicin, de administracin, a la prdida o deterioro de la cosa y a la propiedad de los frutos y aumentos (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nros. 1092-1095). Con mejor tcnica legislativa, los proyectos de reforma disponen que la restitucin de los bienes se har conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa o a las del dominio revocable. 1178. c) Certeza de que la condicin no podr cumplirse. Desde el momento en que el donante ha fallecido antes del donatario, la condicin de la que depende la reversin se hace de cumplimiento imposible y el dominio queda definitivamente consolidado en la cabeza del donatario o de quien hubiera adquirido de l los bienes donados. Pero si el donatario Fuere causante voluntario de la muerte del donante, la condicin se reputa cumplida y los bienes revierten al patrimonio de los herederos del donante, mes no sera concebible que alguien resultara beneficiado por su propio dolo; el homicidio simplemente culpable y no intencional, no perjudica al donatario. 1179. Renuncia a la reversin. Puesto que la reversin es un derecho de carcter patrimonial, nada impide que sea renunciado por el do-n.iiite (art. 1845). La renuncia puede ser expresa o tcita. El propio Cdigo iilribuye el significado de una renuncia tcita a ciertos actos del donante: a) lil consentimiento del donante a la venta de los bienes que forman la donacin, significa renunciar al derecho de reversin, tanto respecto del dona-liirio como del comprador (art. 1846, ler. pan-.). Dicho consentimiento no

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es en modo alguno necesario para que el donatario enajene los bienes; por tanto, si no obstante ser innecesario lo da el donante, tal actitud debe interpretarse como una renuncia tcita del derecho de reversin, b) El asentimiento del donante a la constitucin de una hipoteca hecha por el donatario, importa renuncia del derecho de reversin pero slo en favor del acreedor hipotecario y no del donatario (art. 1846, 2do. prr.). En tal caso, el acreedor puede hacer ejecucin del bien y el adquirente no podr ser molestado en su dominio por la reversin; pero producida sta, el donante tiene derecho a reclamar de los herederos del donatario no slo el saldo de precio, sino todava el valor de la cosa donada que fue objeto de la ejecucin. 8. Revocacin de las donaciones 1180. Casos en que el donante puede revocar la donacin. En principio la donacin es irrevocable por voluntad del donante; de lo contrario se cernira una permanente incertidumbre sobre el derecho del donatario y sus sucesores. La ley slo admite la revocacin en estos supuestos: a) cuando el donatario ha incurrido en incumplimiento de las cargas impuestas en el acto de la donacin; b) cuando ha incurrido en ingratitud hacia el donante; c) cuando despus de la donacin han nacido hijos al donante y esta causa de revocacin se hubiera previsto en el contrato. Las donaciones onerosas (o con cargo) y las remuneratorias pueden ser revocadas pero slo en la parte que constituyan una liberalidad (art.1863).
A. REVOCACIN POR INEJECUCIN DE LOS CARGOS

1181. Solucin legal. Si el donatario incurre en incumplimiento de los cargos impuestos por el donante, ste tiene derecho a revocar la donacin (art. 1849). El incumplimiento no origina una prdida ipso iure del derecho a los bienes donados; es preciso un acto de voluntad del donante. No interesa que el cargo haya sido impuesto en inters del donante o de un tercero; en cualquier caso la accin de revocacin queda cubierta (art. 1852). Tambin es indiferente a los efectos del ejercicio del derecho de revocacin, la naturaleza del cargo, que puede tener un contenido econmico o extrapatrimonial (art. 1852).

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574 1. Accin de revocacin 1182. Quines pueden demandar la revocacin. Segn el artculo 1852, el derecho de demandar la revocacin de una donacin por inejecucin de las cargas impuestas al donatario, slo corresponde al donante y sus herederos. En consecuencia, no puede ser ejercida por los acreedores por va de la accin subrogatoria, solucin razonable porque la revocacin se funda no slo en el incumplimiento del donatario sino tambin en un acto de voluntad del donante, quien no est privado de mantener su liberalidad, no obstante el incumplimiento del beneficiario. Tampoco tiene la accin de revocacin el tercero beneficiario del cargo; l slo tiene la de cumplimiento (vase nro. 1166). 1183. Condiciones de ejercicio de la accin. Para que sea viable la accin de revocacin deben reunirse las siguientes condiciones: a) Incumplimiento del cargo Ante todo, es menester que el donatario no haya cumplido el cargo. En principio, es indiferente la razn por la cual el cargo no se ha cumplido (art. 1850); al donante le basta con probar el incumplimiento. Pero no habr lugar a revocacin si el donatario demuestra que no ha cumplido con l por una razn de fuerza mayor, sobrevenida con anterioridad a la constitucin en mora (art. 1850, infine); en cambio, la fuerza mayor ulterior a la constitucin en mora no impide la revocacin. Qu ocurre si el incumplimiento ha sido slo parcial? El principio es que el cumplimiento parcial no impide el ejercicio del derecho de revocacin; pero en esta materia es natural aplicar estos principios con alguna flexibilidad; los jueces deben apreciar las circunstancias del caso y decidir si la inejecucin tiene tal gravedad como para dejar sin efecto la liberalidad. b) Constitucin en mora La accin de revocacin por inejecucin del cargo slo puede intentarse despus que el donatario ha quedado en mora (art. 1849). 2. Efectos de la revocacin 1184. Respecto de las partes. La revocacin por incumplimiento de los cargos obra como condicin resolutoria; el dominio de los bienes donados queda revertido retroactivamente al patrimonio del donante (arts. 1855, I K56 y 2670; vase Trufado de Derecho Civil, Parle General, t. II,

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nros. 1092 y sigs.). Pero el donatario hace suyos los frutos (art. 557) hasta el momento en que fue puesto en mora. El donatario responde por la prdida o deterioro de la cosa si se han originado en su culpa (arts. 579 y 581) pero no cuando han sido causados por fuerza mayor (art. 556); de igual modo, el donatario responde al donante por los daos que se derivan de la enajenacin de la cosa. 1185. Respecto de terceros. La revocacin provoca la resolucin retroactiva de los derechos adquiridos por terceros sobre los bienes inmuebles. Todas las enajenaciones, servidumbres, hipotecas, usufructos, uso y habitacin constituidos sobre el bien por el donatario quedan sin efecto, siempre que las cargas impuestas al donante se hayan expresado en el instrumento pblico por el cual se hizo la donacin (art. 1855). En tal supuesto, los terceros adquirentes del derecho no tendrn motivo de queja, pues en el mismo ttulo del dominio hay constancia del peligro que se cierne sobre la propiedad del donatario. Si las cosas donadas son muebles, los terceros adquirentes de ellas de buena fe, no son alcanzados por la accin de revocacin por imperio de lo dispuesto por el artculo 2412, segn el cual la posesin de buena fe de una cosa mueble equivale al justo ttulo y permite repeler la accin de reivindicacin. La revocacin slo tendr lugar cuando el tercero adquirente conoca las cargas impuestas y saba que no estaban cumplidas (art. 1856); slo as ser considerado de mala fe y excluido del beneficio del artculo 2412. Advirtase que para ello no basta con que el tercero conociera la existencia de cargas; es preciso tambin que supiera que no estaban cumplidas. Los actos de administracin del donatario deben ser respetados por el donante cuya accin de revocacin ha prosperado (art. 2670). 1186. Los terceros que se vieren afectados por una accin de revocacin, pueden impedir sus efectos ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, a menos que estas cargas debiesen ser ejecutadas precisa y personalmente por ste (art. 1857). 1187. Respecto del beneficiario del cargo.Puede ocurrir que el cargo cuyo incumplimiento ha dado origen a la revocacin sea en beneficio de un tercero, cuya posicin es la de subdonatario. Puede tambin ocurrir que una donacin contenga varios cargos en favor de terceros; que el donatario haya cumplido varios de ellos pero no todos, por cuyo motivo, la donacin es revocada. En qu situacin quedan los beneficiarios de los cargos? Tambin su hrncficio queda sin efecto como consecuencia de la

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revocacin retroactiva de la donacin? Tal solucin sera contraria a la equidad y a la misma intencin que movi al donante a celebrar el acto. Estos beneficiarios ocupan la situacin de un subdonatario; desde que ellos han aceptado el cargo, ste queda firme y pueden pedir su cumplimiento del donante que ha revocado la donacin. Este es el significado del artculo 1851 cuando dispone que la inejecucin de las cargas no perjudica a los terceros beneficiarios de ellas. Para que el derecho del beneficiario sea definitivo, es indispensable que haya aceptado el cargo, porque hasta ese momento la liberalidad es revocable por la sola voluntad del donante. La aceptacin puede ser expresa o tcita; sta ltima surge del recibo total o parcial de la prestacin en que consiste el cargo. 1188. Lmites de la responsabilidad del donatario. El donatario slo responde del cumplimiento de los cargos con la cosa donada y no est obligado personalmente con sus restantes bienes (art. 1854). En el espritu de la donacin est beneficiar al donatario; si ms tarde resulta que, sea por un clculo errneo de las ventajas ofrecidas, sea por un cambio de las circunstancias econmicas, los gastos o perjuicios del cumplimiento del cargo son mayores que el valor de los bienes donados, sera injusto hacer pesar sobre el donatario una responsabilidad personal que afectara sus restantes bienes. De ah que el donante no pueda exigirle su cumplimiento ms all del valor de la cosa donada; de ah tambin que el donatario pueda sustraerse a la obligacin de cumplir el cargo devolviendo la cosa al donante o abandonndola, si aqul se negare a recibirla (art. 1854). Por igual motivo, cuando la cosa ha perecido por caso fortuito, queda eximido el donatario de la obligacin de cumplir los cargos (art. citado). Sin embargo, nada se opone a que en el contrato de donacin, el donatario se comprometa a cumplir ntegramente con los cargos aunque el valor de stos excediera el de la cosa donada (nota al art. 1854). Juega en este caso el principio de la libertad de las convenciones, desde que no est comprometido ningn principio de orden pblico.
B REVOCACIN POR INGRATITUD

1189. Fundamento. El donatario tiene un deber de gratitud hacia el donante. En el plano moral, este deber se manifestar sobre todo por hechos positivos; el derecho, en cambio, se satisface con una conducta pasiva. I.o que se sanciona son los actos que revelan ingratitud. En un solo caso se

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exige un hecho positivo: la prestacin de alimentos al donante que carece de medios de subsistencia. Cuando el donatario ha faltado al deber de gratitud, la ley le permite al donante revocar la donacin. 1190. Donaciones que pueden revocarse por ingratitud. Cualquier donacin puede ser revocada por ingratitud, aun las remuneratorias y las hechas con cargo; pero en estos casos, slo pueden ser revocadas en la parte que excede el valor del cargo cumplido o del servicio prestado (art. 1863). No son revocables las liberalidades que no tienen el carcter de donaciones. 1191. Causales que configuran ingratitud. No cualquier hecho permite al donante revocar la donacin, por ms que desde el punto de vista moral indique ingratitud. La ley ha querido dar firmeza al acto de donacin; se la puede dejar sin efecto slo por causas graves, que el Cdigo enumera taxativamente: a) atentado contra la vida del donante; b) injurias graves en su persona o en sus bienes o en su honor; c) negativa a prestarle alimentos (art. 1858). Ninguna otra causal se admite. Sin embargo, hay que notar que la enumeracin no es tan rgida ni limitativa como parece, pues las injurias graves son un concepto flexible que incluye cualquier atentado, con tal que tenga la gravedad suficiente como para ser reputado injurioso. Para que estos hechos den lugar a la revocacin es preciso que sean moralmente imputables al donatario (art. 1861). La simple minoridad no excusa la obligacin de gratitud, a menos que el menor carezca de discernimiento (art. 1861), es decir, que no haya cumplido an los diez aos (art. 921). 1192. a) Atentado contra la vida del donante. Para que la revocacin pueda demandarse es innecesario que los hechos presenten los presupuestos exigidos en el derecho criminal para la tentativa de homicidio (art. 1859); por lo tanto, la justicia civil puede admitir una accin de revocacin aunque la penal haya absuelto al donatario. Si la tentativa de homicidio es causal suficiente de revocacin, tanto ms lo ser el homicidio consumado. Los golpes o heridas que fueron hechos intencionalmente pero sin el propsito de matar (delito preterintencio-na1) no caben dentro de esta causal, pero s en la de injurias graves. Segn ya lo dijimos, el hecho debe ser moralmente imputable al donatario; por lo tanto, no autorizan la revocacin el homicidio culposo, ni el hecho por un demente o un menor impber, o por una persona que por causa

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accidental estuviere privada de su discernimiento, ni finalmente, el acto llevado a cabo en legtima defensa. 1193. b) Injurias graves.Las injurias deben ser graves; no cualquier ataque contra el donante, por insignificante que sea, da lugar a la revocacin. La apreciacin de la gravedad queda librada al prudente criterio judicial. Tampoco en este caso la nocin de injurias se vincula con el delito criminal del mismo nombre; este ltimo es un agravio contra el honor de una persona, en tanto que las injurias que ahora consideramos pueden consistir en un ataque contra la persona, o su libertad, o su honor, o sus bienes (arts. 1858 y 1860). Por consiguiente, entran dentro de este concepto las lesiones inferidas al donante, el secuestro de su persona privndola de su libertad, las calumnias e injurias propiamente dichas, la destruccin de los bienes del donante, el robo, etctera. El delito contra un miembro de la familia del donante (homicidio, lesiones, privacin de la libertad, calumnias, seduccin de la esposa o hija, ctc.) puede tambin configurar una injuria contra el donante, a quien se hiere gravemente en sus afectos. 1194. c) Negacin de alimentos. Tambin hay lugar a la revocacin cuando el donatario rehusa pasar alimentos al donante que los necesita para su subsistencia. Pero la obligacin alimentaria del donante tiene carcter subsidiario; la revocacin slo es procedente cuando el donante careciere de parientes obligados a drselos o cuando stos no estuvieren en condiciones de hacerlo (art. 1862). No habr lugar a la revocacin si el donatario ignoraba la necesidad del donante, porque no se le puede imputar ingratitud. Tambin las donaciones remuneratorias pueden ser revocadas por este motivo en la parte en que han sido gratuitas (art. 1863). 1.Accin de revocacin 1195. Quines pueden ejercerla. La accin de revocacin es personal ; slo puede ser ejercida por el donante y sus herederos (art. 1864). No puede serlo por los acreedores por va subrogatoria ni puede tampoco ser ced ida. Se expl ica que as sea porque la facultad de perdn es personalsima c incesible. El perdn por el donante implica una renuncia tcita de la accin, que no podra luego ser intentada por l ni por sus herederos.

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1196. Contra quines puede dirigirse. La accin de revocacin slo puede intentarse contra el donatario y no contra sus herederos o sucesores; pero intentada contra el primero, puede seguirse a su fallecimiento contra los herederos (art. 1865). La primera parte de esta disposicin se justifica porque la revocacin tiene el carcter de una sancin; no sera razonable que el agraviado, luego de permanecer indiferente ante la conducta del propio culpable, dejndolo gozar de los bienes donados, dirigiera su accin de revocacin contra los herederos inocentes. Pero si ya en vida del donatario el donante revel su propsito de hacer valer sus derechos, no es justo que su accin se vea detenida por el fallecimiento de aqul. 1197. Prescripcin. La accin prescribe al ao desde que se produjo el hecho o lleg a conocimiento del donante o sus herederos (art. 4034). Aunque esta disposicin slo refiere este plazo a la hiptesis de injuria hecha al donante, pensamos que dentro de este concepto debe comprenderse tambin el atentado contra la vida y la negativa a pasar alimentos, que son tambin agravios. Por consiguiente, la accin de revocacin por ingratitud prescribe siempre en este plazo (de acuerdo: Segovia).
2. Efectos de la revocacin

1198. Entre las partes. Entre las partes, la revocacin obra como condicin resolutoria con efectos retroactivos (art. 1867). Es de aplicacin lo que dijramos en el nmero 1184 sobre revocacin por inejecucin de los cargos. 1199. Respecto de terceros. Aqu hay una diferencia notoria con respecto a la revocacin por inejecucin de los cargos. Mientras que sta obra retroactivamente como condicin resolutoria, dejando sin efecto los derechos que los terceros hubieran adquirido sobre los bienes donados, en nuestro caso la revocacin carece de efectos retroactivos (art. 1866). Los derechos adquiridos por terceros quedan firmes. La diferencia de tratamiento de ambos casos se explica porque en la donacin con cargo, en el mismo ttulo de la donacin queda constancia del peligro de revocacin que se cierne sobre la transmisin de los bienes; el comprador prudente, por tanto, deber asegurarse de que el cargo se ha cumplido para evitar la revocacin. En nuestro caso, en cambio, el tercero adquirente no tiene forma de asegurarse contra una eventual revocacin. Si la revocacin tuviera efectos retroactivos, se cernira un permanente peligro sobre el derecho a los bienes

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donados, creando as una inseguridad inconveniente desde el punto de vista econmico social. Pero si el derecho hubiera sido adquirido con posterioridad a la notificacin al tercero de la demanda de revocacin, la sentencia que hace lugar a ella deja sin efecto el derecho adquirido por el tercero sobre la cosa (art. 1866 infine), pues sera evidente su mala fe.
C REVOCACIN POR SUPERNA CENCA DE HIJOS

1200. Solucin legal. En nuestro derecho la supemacencia de hijos posterior a la donacin no causa la revocacin, a menos que se hubiera estipulado expresamente esa condicin (art. 1868). Vlez justifica esa solucin diciendo que "si las donaciones pudiesen ser revocadas por nacerle hijos al donante, sera ms regular decir que el que tenga hijos no puede hacer donaciones, pues el que ha hecho una donacin y la revoca por haberle nacido hijos puede sin embargo dar a otro la misma cosa o de mayor importancia" (nota al art. 1868). El argumento no convence; el que tiene hijos puede hacer donaciones (dentro de los lmites de la porcin disponible) pero las hace conscientemente, sabiendo que los tiene. En cambio, el que hace una donacin antes de tener hijos puede haberla hecho pensando que no los tendra. El nacimiento subsiguiente viene a alterar los presupuestos psicolgicos del acto. Mejor justificacin tiene la solucin del Cdigo en la consideracin de que la posible supemacencia de hijos crea una inconveniente incertidumbre sobre los derechos de los donatarios. 1201. Efectos.La clusula segn la cual la donacin queda revocada por el nacimiento sobreviniente de un hijo tiene el carcter de una condicin resolutoria (art. 1868). En cuanto a los frutos, ellos pertenecern al donatario hasta el da en que se le haya notificado el nacimiento, porque hasta ese momento es poseedor de buena fe.

CAPTULO

XIV MANDATO

1. Nociones generales 1202. Concepto. El artculo 1869 dice que el mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza. De acuerdo con esta definicin, los elementos esenciales del mandato son los siguientes: a) En primer lugar, es necesario que haya representacin del mandante por el mandatario. La idea de que el mandato implica necesariamente representacin, ha sido vivamente atacada por la doctrina moderna, que ha puesto en claro la distincin entre ambos conceptos. Puede haber representacin sin mandato (representantes legales de los incapaces, curador a los bienes, administrador judicial de una herencia, de un fondo de comercio, etc.) y un mandato sin representacin (mandato oculto); porque el mandato es simplemente un encargo de realizar ciertos actos jurdicos por cuenta del mandante y aunque normalmente esa actuacin est acompaada de representacin, puede ocurrir que no sea as. Aunque todo esto es exacto, quiz haya alguna exageracin en la insistencia con que hoy se destaca la diferencia entre representacin y mandato. El mandato es casi siempre representativo y aun en los casos en que no lo es, la gestin que realiza el mandatario debe ser de una ndole tal que pueda ser objeto de representacin. Lo que pone de relieve que la idea de la representacin est siempre presente en el mandato, sea ostensible u oculto. b) En segundo lugar, es menester que el mandato tenga por objeto la realizacin de un acto jurdico o de una serie de actos de esa naturaleza. No era ste el concepto del mandato en el derecho romano, en el cual podra tener por objeto la rcali/.icin de actos materiales; algunas legislaciones si-

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guen hoy el criterio romanstico y admiten que el mandato puede dirigirse a la realizacin de servicios o actos materiales no propiamente jurdicos (Cd. Civ. francs, art. 1984; espaol, art. 1709; suizo, art. 394; alemn, art. 662; venezolano, art. 1684; paraguayo, art. 880). Es, nos parece, una solucin desacertada, que introduce confusin en el concepto de mandato y que sigue una tradicin romnica despus de haber desaparecido los presupuestos en que aqulla se fundaba. En el derecho romano el carcter esencial del mandato era su gratuidad. El cumplimiento de sus obligaciones por el mandatario era un deber fundado en la amistad (amicia), por lo que la ley negaba recompensa a quien ejecutaba un servicio para un amigo. Todo servicio gratuito fuera la realizacin de un acto jurdico o la prestacin de un servicio material era mandato; el servicio oneroso era, en cambio, el objeto de la locacin de servicios. En nuestros das, por el contrario, el mandato se remunera; y si se lo quiere distinguir claramente de la locacin de servicios, habr que limitar la gestin del mandatario a la celebracin de ac-los jurdicos y la del trabajador a la de actos materiales. Se justifica por tanto, la disposicin del artculo 1869, con cuyo concepto restrictivo coinciden el Cdigo italiano, artculo 1703, el mexicano, artculo 2546 y el peruano, artculo 1790. Pero el mandato no pierde su naturaleza de tal por la circunstancia de que el mandatario se obligue a ciertas prestaciones que no son propiamente actos jurdicos, en tanto estas prestaciones sean accesorias y subordinadas a la principal, que es el acto o los actos jurdicos. 1202 bis. Conviene ahora referirnos brevemente al mandato comercial, el cual si bien responde en lneas generales a lo ya expuesto ofrece ciertas particularidades que conviene destacar. El Cdigo de Comercio lo define como el contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o ms negocios lcitos de comercio que otro le encomienda (art. 221). Por generales que sean los trminos del mandato, slo puede tener por objeto actos de comercio y nunca se extiende a aclos que no sean de comercio, salvo que ello estuviese expresamente previsto en el propio poder (art. 223, Cd. de Com.). Hasta aqu no existen diferencias con el mandato civil: en uno y otro caso se realizan actos jurdicos (no otra cosa son los negocios lcitos de comercio o actos de comercio) que otro encomienda. l.o particular del Cdigo de Comercio es que, seguidamente, distingue dos especies de mandato: el mandato propiamente dicho y la comisin. lin ambos casos una de las personas acta por cuenta de otra. Sin embargo

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difieren en que en el mandato, el mandatario acta en nombre del mandante; en la comisin, en cambio, el comisionista acta en nombre propio. Adems, en la comisin se requiere que los negocios encargados estn debidamente individualizados, lo que no es necesario en el mandato (art. 222). 1203. Antecedentes histricos. En el derecho romano el mandato era un contrato en virtud del cual una persona se comprometa a realizar gratuitamente una cosa en favor de otra. El carcter esencial del contrato, ya lo hemos dicho, era su gratuidad; desde el momento en que haba un salario estipulado, dejaba de ser mandato. El mandatario slo tena derecho a que se le reembolsaran los gastos que haba realizado. En el derecho romano primitivo no se conoca la idea de la representacin. La persona que actuaba para otra adquira para s los derechos y luego los transfera al mandante. Este procedimiento no slo era largo y complicado, pues exiga dos operaciones sucesivas, sino que supona el peligro de que la persona que actuaba en beneficio de la otra cayera en insolvencia en el intervalo que corra entre la celebracin de los dos actos, con lo cual el mandante quedaba privado de sus derechos. Se ide entonces el expediente de las acciones tiles. La segunda operacin se consideraba subentendida en el acto y sin necesidad de que aqulla se llevara a cabo efectivamente, el interesado tena las acciones tiles fundadas en la equidad, que le permitan obtener de la contraparte el cumplimiento de sus obligaciones. De ah a la idea de la representacin no hay sino un paso. 1204. El origen de la palabra mandato est discutido. Para algunos manu dar significa dar poder, confiar algo, dar un encargo; para otros, estas palabras aludan al apretn de manos que antiguamente el mandatario daba al mandante en testimonio de la fidelidad que prometa. 1205. Caracteres. El contrato de mandato tiene los siguientes caracteres: a) Es un contrato que no lleva su fin en s mismo, sino que se celebra como medio para la realizacin de otro acto o contrato. b) Puede ser oneroso o gratuito. En este ltimo caso, el contrato ser unilateral porque de l surgirn obligaciones slo para el mandatario. Es verdad que luego de realizado por el mandatario el acto que fue objeto del contrato, tambin surgirn obligaciones para el mandante, tanto respecto

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del tercero como del mandatario; pero en este caso las obligaciones nacen de la realizacin del acto objeto del mandato y no del contrato de mandato mismo. c) Normalmente es consensual; a veces empero, debe ser otorgado en escritura pblica. 1206. Onerosidad y gratuidad. Hemos dicho en el nmero anterior que el mandato puede ser oneroso o gratuito. As lo dispone el artculo 1871. No era esa la regla del derecho romano en que el mandato era siempre esencialmente gratuito, porque las obligaciones que asuma el mandatario aparecan impuestas por un deber de amistad y no daban accin para reclamar remuneracin alguna. Esta manera de concebir el mandato ha desaparecido casi totalmente del derecho moderno. La mantiene el Cdigo alemn (art. 662), por cuyo motivo este contrato desempea un modesto papel en aquel pas; en los restantes se admite como en el nuestro la remuneracin del mandatario. Con todo, nuestro Cdigo presume la gratuidad del mandato siempre que no se hubiere convenido otra cosa (art. 1871). Es una solucin errnea, porque en la realidad de la vida y de las costumbres modernas el mandato es generalmente oneroso; el principio, en caso de silencio del contrato, debera ser la onerosidad. Esta es la solucin expresa en el derecho mercantil (art.221,Cd.deCom.). En algunos casos el propio Cdigo presume la onerosidad; tal ocurre si el mandato consiste en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario (hiptesis en que no hay propiamente mandato sino representacin legal: actos realizados a nombre de los incapaces por sus padres, tutores o curadores, sndicos de concursos o quiebras, etc.) o cuando consiste en trabajos propios de la profesin lucrativa del mandatario o de su modo de vivir (art. 1871); tal es el caso de los procuradores, comisionistas, etctera. 1207. Distincin con otros contratos o actos jurdicos; remisin. I lemos tratado en otro lugar la distincin del mandato con el contrato de trabajo (nro. 750) y la locacin de obra (nro. 815, e), as como el problema de la naturaleza jurdica de los contratos de servicios (nro. 794). Muy estrecha es la relacin entre el mandato y la gestin de negocios. En ambas situaciones jurdicas hay una persona que realiza una gestin de negocios ajenos, slo que en un caso hay encargo y en el otro no. Esta semejanza radical explica que al gestor se le apliquen las reglas relativas al mandatario (art. 2288);

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pero la identidad de soluciones legales no es total. Ms adelante tratamos con prolijidad las diferencias entre ambas instituciones. 1208. Representaciones a las que se aplican las reglas del mandato. Segn lo dispone el artculo 1870 las reglas del mandato son aplicables: a) A las representaciones necesarias, y a las representaciones de los que por su oficio pblico deben representar determinadas clases de personas, o determinadas clases de bienes, en todo lo que no se oponga a las leyes especiales sobre ellas (inc. 1). Esta norma comprende varios supuestos: 1) Representaciones necesarias: tales son los representantes legales de los menores e incapaces. 2) Representaciones de los que por su oficio pblico deben representar ciertas personas; tal como los asesores de menores, el Consejo Nacional de Proteccin del Menor. 3) Representaciones de determinados bienes, tal como el curador de los bienes del ausente, sndicos de concursos o quiebras, etctera. b) A las representaciones de las corporaciones y de los establecimientos de utilidad pblica (inc. 2). c) A las representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades, en los casos que as se determine en este Cdigo, y en el Cdigo de Comercio (inc. 3). d)A las representaciones por personas dependientes, como los hijos de familia en relacin a sus padres, el sirviente en relacin a su patrn, el aprendiz, en relacin a su maestro, el militar en relacin a su superior, los cuales sern juzgados por las disposiciones de este ttulo, cuando no supusiesen necesariamente un contrato entre el representante y el representado (inc. 4). Lo hecho por un dependiente obedeciendo las rdenes de su superior no puede ser considerado como un contrato, no obstante lo cual se rige por las reglas del mandato. e)A las representaciones por gestores oficiosos (inc. 5). Es la gestin de negocios ajenos, de la cual nos ocuparemos ms adelante (nros. 1309 y sigs.). f)A las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan a las disposiciones del Cdigo de Procedimientos (inc. 6). g) A las representaciones por albaceas testamentarios o dativos (inc. 7).

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De ms est decir que la aplicacin de las reglas del mandato en todos estos casos debe entenderse en lo que no se opongan a las normas particulares de cada institucin. 2. Formacin del contrato
AEL CONSENTIMIENTO

1209. Momento en que se forma el contrato; el acto de apodera-miento y la aceptacin como actos unilaterales. En lo que atae al mandato, no existen problemas peculiares sobre el consentimiento. Pero hay que advertir que en este caso, no hay por lo general una nica declaracin de voluntad comn, como normalmente ocurre en los contratos, sino que hay dos actos unilaterales, que habitualmente no coinciden en el tiempo: el primero, el acto de apoderamiento, por el cual una persona otorga a otra el poder de obrar en nombre de ella; el segundo, la aceptacin. Se trata de una oferta de contrato aceptada por la otra parte. De ah que el Cdigo haya regulado por separado las formas del otorgamiento y la aceptacin del poder.
B FORMA Y PRUEBA

1210. Otorgamiento del mandato; forma. En principio, el otorgamiento del mandato no requiere formalidades; puede ser expreso o tcito, escrito o verbal (art. 1873). No hay tampoco inconveniente en que se otorgue un mandato en blanco, es decir, bajo la forma de un documento escrito en blanco por el mandante, quedando ambas partes en la situacin de quienes otorgan y reciben un documento firmado en tales condiciones: obligacin del mandatario de llenarlo de acuerdo con las instrucciones recibidas, limitndose el derecho del mandante a impugnar el contenido que no se ajuste a sus instrucciones de conformidad con las reglas de los artculos 1017 y siguientes, etctera. El mandato escrito no requiere doble ejemplar, porque el acto de apoderamiento es unilateral. 1211. Mandato tcito. Segn lo hemos dicho, el otorgamiento del mandato puede ser inclusive tcito. Este resultar no slo de hechos posi-livos que demuestren inequvocamente la voluntad de otorgarlo, sino tam-

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bien de la inaccin o silencio del mandante y de que no impida, pudiendo hacerlo, los actos que sabe que otro est haciendo en su nombre (art. 1874). 1212. Casos en que se exige escritura pblica. Por excepcin, la ley exige que ciertos mandatos sean otorgados en escritura pblica; tales son los poderes generales o especiales que deban presentarse enjuicio y los poderes para administrar bienes o que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica (art. 1184, inc. 7). La importancia de los intereses comprometidos en estos casos hace prudente exigir la formalidad de la escritura pblica, que permite conocer fehacientemente el alcance de los poderes otorgados. Sin embargo, la exigencia ha resultado en la prctica demasiado pesada, y la jurisprudencia se ha encargado de desvirtuarla en buena medida. As por ejemplo, de acuerdo con el artculo 1184, inciso 7, el mandato para comprar o vender inmuebles debe ser otorgado por escritura pblica; pero los tribunales han distinguido entre la escritura traslativa de dominio, para firmar la cual se requiere poder otorgado en esa forma, y el boleto de compraventa, para el cual basta una autorizacin privada; y como quien compr por instrumento privado puede exigir la escrituracin, incluso compulsivamente, en la prctica el mandato otorgado en instrumento privado para comprar o vender inmuebles produce plenos efectos jurdicos. 1213. Forma de la aceptacin. La aceptacin del mandato puede ser escrita o verbal, expresa o tcita (art. 1875); se aplican, pues, las mismas reglas relativas al otorgamiento (art. 1875, 2do. prr.). La aceptacin tcita resultar de cualquier acto hecho por el mandatario en ejecucin del mandato (art. 1876); se la presume tambin si el mandante entreg su poder al mandatario y ste lo recibe sin protesta alguna (art. 1877); se trata de una presuncin legal que admite prueba en contrario. Entre ausentes, dice el artculo 1878, la aceptacin del mandato no resultar del silencio del mandatario, sino en los casos siguientes: 1) Si el mandante remite su procuracin (debe entenderse el instrumento en que se otorg el mandato) al mandatario y ste la recibe sin protesta alguna. 2) Si el mandante le confiri por cartas un mandato relativo a negocios que por su oficio, profesin o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio respuesta a las cartas. 1214. Prueba del mandato. El problema debe ser analizado con relacin a las partes y respecto de terceros.

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Entre mandante y mandatario la prueba del contrato se encuentra regida por la regla general del artculo 1193, que exige la prueba escrita cuando el valor supera los diez mil pesos; excepto en lo que se refiere a los actos ya cumplidos, que pueden ser acreditados por cualquier gnero de prueba (art. 1191). Los terceros, por su parte, pueden valerse de cualquier medio de prueba para acreditar la existencia del acto; para facilitarles la prueba de que el mandatario ha obrado dentro de sus atribuciones, la ley dispone que si el contrato entre ste y los terceros fuera otorgado en escritura pblica, se agregar el poder al protocolo (art. 1003, ref. por ley 15.875) y si fuere otorgado en instrumento privado, el tercero tiene derecho a exigir la entrega del poder o de una copia autntica (art. 1939). C CAPACIDAD 1215. Capacidad para otorgar mandato. Si el mandato tiene por objeto actos de administracin, basta con que el mandante tenga capacidad para administrar sus bienes (art. 1894); si tiene por objeto actos de disposicin, se requiere capacidad para disponer de ellos (art. 1895). Son reglas elementales, que no requieren explicacin. 1216. Capacidad para ser mandatario. El punto ha sido tratado en dos disposiciones contradictorias: el artculo 1896, segn el cual para ser mandatario se requiere tener capacidad para contratar, y el artculo 1897, que dispone que el mandato puede ser vlidamente otorgado a persona incapaz de obligarse. No cabe duda, empero, de que es esta ltima norma la que expresa el sistema vigente, puesto que tanto en el artculo 1897 como en el 1898 se establecen las consecuencias de un mandato ejercido por una persona incapaz. Esta regla segn la cual los incapaces pueden ser mandatarios tiene una larga tradicin jurdica, y se explica porque como el mandatario obra en representacin del mandante, el acto se reputa ejecutado por ste, que tiene la capacidad requerida por la ley; y desde el punto de vista prctico, es claro que el mandante, que obra con plena capacidad legal y aptitud men-l.il para dirigir sus negocios, se cuidar de elegir un mandatario que pueda cumplir satisfactoriamente la gestin que le encomienda. A nuestro juicio, empero, no pueden ser mandatario los dementes o los menores impberes, i quienes la ley considera privados de discernimiento.

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Deben exceptuarse, claro est, los actos para cuya realizacin la ley reconoce capacidad a los impberes, que sern vlidos sea que los hagan por s o como mandatarios. 1217. Cuando el poder ha sido otorgado en favor de un incapaz, el mandante est obligado por todos los efectos de la ejecucin del mandato, tanto respecto del mandatario como de los terceros con los cuales ste hubiera contratado (art. 1897). En cambio el mandatario incapaz puede obtener la nulidad del mandato cuando fuere demandado por el mandante por inejecucin de las obligaciones o por rendicin de cuentas, salvo la accin del mandante por lo que el mandatario hubiese convertido en su provecho (art. 1898). Esto significa que la ley autoriza a las personas capaces a valerse de un mandatario incapaz, pero deben hacerlo por su propio riesgo; no pueden demandarlo por daos y perjuicios, por inejecucin de sus obligaciones, ni tampoco por rendicin de cuentas; a menos que el mandatario se hubiera enriquecido como consecuencia del ejercicio del mandato, en cuya hiptesis la accin por daos y perjuicios o por rendicin de cuentas se limitar al enriquecimiento. 3. Objeto 1218. Principio general. Segn el artculo 1889, pueden ser objeto del mandato todos los actos lcitos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos. Segn hemos dicho en otro lugar, nuestro derecho positivo requiere que el objeto del mandato sea un acto jurdico propiamente dicho; los servicios o trabajos ajenos a ese concepto pueden ser objeto de un contrato de trabajo, pero no de un mandato. Pero no se puede dar poder para testar (art. 1890). Las disposiciones de ltima voluntad son estrictamente personales, a punto tal que ni siquiera se admite que el causante en su testamento delegue en un tercero la facultad de designar heredero, en cuyo caso la institucin sera nula. Tanto menos podr delegarse la facultad de otorgar testamento. Tampoco es vlido el poder para contraer matrimonio; lo cual no quiere decir que dos personas que estn domiciliadas en lugares lejanos uno de otro, no pueden casarse; pero para hacerlo deben cumplir con los recaudos del llamado matrimonio a distancia, previsto en los artculos 173 y 174 del Cdigo Civil. Agrega el artculo 1890 que tampoco es posible designar mandatario para realizar aquellos actos entre vivos que de acuerdo con el Cdigo u

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otras leyes especiales deben ser realizados personalmente. Nuestra legislacin establece una prohibicin de esta ndole: el matrimonio no puede realizarse por apoderado. No se puede dar poder para que alguien ejerza la patria potestad, la tutela o la cratela, a nombre de los padres, tutor o curador (art. 379, Cd. Civ.); pero nada se opone a que dichos representantes necesarios del incapaz otorguen mandato para la realizacin de los actos particulares que estn dentro de sus atribuciones, siempre que dichos actos se realicen bajo sus directivas y dependencia. 1219. Mandato de objeto imposible, ilcito o inmoral.Establece el artculo 1891 que el mandato de acto ilcito, imposible o inmoral, no da accin alguna al mandante contra el mandatario, ni a ste contra el mandante, salvo que el mandatario no supiere, o no tuviere razn de saber que el acto era ilcito. Es una aplicacin de la regla del artculo 953 y del principio de que nadie puede invocar su propia torpeza para accionar en justicia. Cuando la ley habla de que el mandatario ignorase la ilicitud del acto, debe entenderse que se refiere a la imposibilidad o inmoralidad y no a la ilicitud propiamente dicha, pues la ley se reputa conocida y su ignorancia no permite fundar una accin en derecho (art. 923); pero si el mandatario fuera incapaz, pensamos que inclusive podr alegar ignorancia de la ilicitud. En cuanto al tercero que contrat con el mandatario, el acto es igualmente nulo por aplicacin del artculo 953; salvo su derecho a demandar los daos y perjuicios consiguientes si ignoraba la inmoralidad del acto. 1220. En inters de quin puede otorgarse mandato. Segn el artculo 1892, el mandato puede tener por objeto uno o ms negocios de inters exclusivo del mandante, o del inters comn del mandante y mandatario, o del inters comn del mandante y de terceros; pero no puede otorgarse en el inters exclusivo del mandatario. Veamos las distintas
hiptesis:

a) Inters exclusivo del mandante. Es la hiptesis tpica y ms frecuente de mandato y no requiere explicacin alguna. b) Inters comn del mandante y del mandatario. Tal es el supuesto dri mandato ejercido por un socio en inters de todos los asociados, entre los cuales se encuentra el mismo mandatario; o el poder otorgado para com-pr.ir un inmueble que se adquiere en condominio entre apoderado y poderd;in(r, etctera.

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c) Inters comn del mandante y de terceros. Lo habr, por ejemplo, si una persona da mandato para vender un bien para luego pagar a los acreedores o colocar el capital en una sociedad. d) Inters exclusivo de un tercero. Ejemplo: una persona otorga mandato para escriturar en favor del comprador cuando ste ha pagado ya la totalidad del precio con antelacin. e) Inters exclusivo del mandatario. En esta hiptesis no habr mandato, sino un mero consejo que no produce obligacin alguna, a menos que haya sido dado de mala fe, en cuyo caso el culpable debe satisfacer los daos y perjuicios (art. 1893). 1221. Contrato consigo mismo. Cabe preguntar si una misma persona puede intervenir en un contrato como promitente a nombre propio y como aceptante en representacin de un tercero. As, por ejemplo, puede quien ha recibido poder para vender una cosa, comprarla para s? El peligro de tales contratos est a la vista: es muy de temer que el apoderado defienda mejor sus propios intereses que los del mandante que ha confiado en l. Por tal motivo, la ley prohibe al mandatario comprar por s o por persona interpuesta las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuese con su aprobacin expresa (arts. 1918 y 1361, inc. 4). Lo dispuesto en estos artculos respecto de la compraventa, debe extenderse a todos los contratos en los que haya conflictos de intereses, pues la ratio legis es idntica. Hay que advertir, sin embargo, que la prohibicin de contratar consigo mismo no debe aplicarse ciegamente. Lo que en definitiva interesa es que el mandatario no se haya prevalecido de su condicin de apoderado para beneficiarse en perjuicio del mandante. Por consiguiente, si el mandante ha fijado todas las condiciones del contrato, inclusive el precio y el plazo, de tal modo que el mandatario no tiene otra cosa que hacer que expresar el consentimiento, desde el punto de vista del mandante es completamente indiferente que el comprador sea el mandatario o un tercero; lo mismo ocurrir si habindose estipulado ciertos mrgenes de precio dentro de los cuales el mandatario queda autorizado para vender, hubiera comprado para s al precio mximo; o finalmente, si habindosele encargado la venta de bienes que tienen cotizacin en bolsa o en el mercado de frutos o productos, los adquiere al precio de su coti-/.acin. En concordancia con estos principios, el artculo 1919 establece que si el mandatario fuese cnciirgado de tomar dinero prestado, puede l mismo

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prestarlo al inters corriente; pero facultado para dar dinero a inters, no podr prestarlo para s, sin aprobacin del mandante; porque en este caso, adems del monto del inters, juega tambin la solvencia del prestatario entre las condiciones que han de considerarse para apreciar la conveniencia de la operacin. La ratificacin de la operacin hecha con posterioridad por el mandante es vlida, pues la nulidad de tales contratos es simplemente relativa. 1222. Representacin de intereses contrapuestos.Puede ocurrir, asimismo, que el mismo mandatario represente dos intereses contrarios. Una persona ha recibido de un mandante poder para vender un inmueble, y de otro para comprar. Puede ofrecer por uno y aceptar por otro? Tambin aqu existe el peligro de que el mandatario favorezca a una de las partes en perjuicio de la otra; por ello, los tribunales han declarado aplicable a este caso la prohibicin contenida en los artculos 1918y 1361, inciso 4, solucin que nos parece razonable con las salvedades formuladas en el prrafo anterior; es decir, si los trminos del mandato excluyen toda posibilidad de que el mandatario haya beneficiado o perjudicado a alguno de sus mandantes, el contrato es vlido. 4. Extensin del mandato 1223. Poderes generales y especiales. El poder puede ser general o especial. El primero se refiere a todos los negocios del mandante y el especial a ciertos negocios en particular (art. 1879). La distincin tiene importancia, porque el mandato general no atribuye otro poder que el de realizar actos de administracin (art. 1880); no importa que el mandante declare que no se reserva ningn poder, o que el mandato contenga la clusula de general y libre administracin (art. 1880), o la de libre administracin y disposicin; en cualquier caso el poder general slo atribuye facultades para realizar actos de administracin. Con esto se quiere evitar un acto de imprevisin por parte del mandante y un abuso de con fianza por el mandatario. 1224. Casos en que se necesitan poderes especiales. Segn el ar-lculo 1881, se necesitan poderes especiales en los siguientes casos: a) Pura hacer pagos que no sean los ordinarios de la administracin (inc. Iv).

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b) Para hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del mandato (inc. 2). c) Para transigir, comprometer en arbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de apelar, o a prescripciones adquiridas (inc. 3). En todos estos casos se comprometen gravemente los intereses del mandante y es natural que se exijan poderes especiales. d) Para cualquier renuncia gratuita, o remisin, o quita de deudas, a no ser en caso de falencia del deudor (inc. 4). e) Para el reconocimiento de hijos naturales (inc. 6). Despus de la sancin de la ley 14.367 esta disposicin es extensiva a todos los hijos nacidos fuera de matrimonio. La antigua Cmara Civil la de la Capital declar que para intentar la accin por desconocimiento de hijo basta un poder general, solucin que nos parece inadmisible, porque tan graves son las consecuencias del desconocimiento como las del reconocimiento. f) Para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bienes races, por ttulo oneroso o gratuito (inc. 7). Basta con que el poder indique la facultad de enajenar inmuebles, sin que sea necesario que indique cul bien ha de enajenarse. En un caso se resolvi que la venta de bienes muebles no requiere poderes especiales. Estamos de acuerdo con esa solucin en tanto se trate de actos comprendidos dentro de la administracin normal de un patrimonio, como ocurre con la venta del producido anual de un establecimiento agrcola o ganadero o con la venta de las mercaderas de un fondo de comercio. Pero si exceden de tales lmites, se convierten en actos de disposicin, y como tales no pueden considerarse comprendidos dentro del mandato general (art. 1880). En abono de esta solucin cabe agregar que la riqueza mo-biliaria ha adquirido en nuestro das una importancia extraordinaria; la venta de automviles, tractores, maquinarias complejas, hacienda, etctera, puede tener mucho mayor significado econmico que la venta de un inmueble, por cuyo motivo no puede dudarse de que es conveniente tambin en este caso proteger al mandante contra su imprevisin o contra el abuso de confianza por parte del mandatario. g) Para hacer donaciones, que no sean gratificaciones de pequeas sumas, a los empleados o personas del servicio de la administracin (inc. 8). Esta prohibicin es aplicable a toda clase de bienes, sean muebles o inmuebles y a toda liberalidad, aunque no est comprendida precisamente en el concepto de donacin.

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594 h) Para prestar dinero, o tomar prestado, a no ser que la administracin consista en dar y tomar dinero a intereses, o que los emprstitos sean una consecuencia de la administracin, o que sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las cosas que se administran (inc. 9). El principio es que para dar o tomar dinero prestado, se requiere poder especial; por consiguiente, las excepciones han de ser interpretadas restrictivamente. i) Para dar en arrendamiento por ms de seis aos inmuebles que estn a su cargo (inc. 10). El espritu de esta disposicin es claro: cuando el arrendamiento tiene una duracin mayor, afecta la libre disponibilidad del inmueble, y lo deprecia, transformndolo en un acto de disposicin. j) Para constituir al mandante en depositario, a no ser que el mandato consista en recibir mandatos o consignaciones; o que el depsito sea una consecuencia de la administracin (inc. 11). La ley no hace distincin entre el depsito gratuito y el oneroso; en ambos casos se requieren poderes especiales, solucin justa, pues el depositario asume graves responsabilidades. k) Para constituir al mandante en la obligacin de prestar cualquier servicio, como locador, o gratuitamente (inc. 12). Puesto que se trata nada menos que de prometer el trabajo personal, es lgico que se requieran poderes especiales. I) Para formar sociedad (inc. 13). II) Para constituir al mandante en fiador (inc. 14). m) Para constituir o ceder derechos reales sobre inmuebles (art. 15). n) Para aceptar herencias (inc. 16). ) Para reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato (inc. 17). 1225. Carcter de la enumeracin del artculo 1881. Se discute si la enumeracin del artculo 1881 tiene carcter taxativo. Por nuestra parle no dudamos de que no lo tiene. El artculo 1880 es claro en el sentido de que el mandato general slo comprende los actos de administracin; por consiguiente, cualquier acto excluido de ese concepto, debe ser motivo de un poder especial. De donde se sigue que la enumeracin del artculo 1881 rs simplemente ejemplificativa.

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Siguiendo este criterio, se ha declarado que se necesita poder especial para demandar la nulidad del matrimonio o para demandar por cobro de la medianera. 1226-1227. Alcance del mandato especial. El mandato especial debe ser interpretado restrictivamente; se limita a los actos para los cuales ha sido dado y no puede extenderse a otros anlogos, aunque stos pudieran considerarse como consecuencia natural de los que el mandante ha encargado hacer (art. 1884). No obstante la claridad de la regla, el legislador ha credo conveniente dejar puntualizadas algunas de sus aplicaciones en casos que podran resultar dudosos: a) El poder especial para transar, no comprende el poder para comprometer en arbitros (art. 1882). b) El poder especial para vender, no comprende el poder para hipotecar, ni recibir el precio de la venta, cuando se hubiere dado plazo para el pago; ni el poder para hipotecar, el poder de vender (art. 1883). Pero si la venta es al contado, el mandatario que tiene poder para vender puede recibir el precio, puesto que el artculo que consideramos slo contempla en este punto el precio que gozare de plazo. c) El poder especial para hipotecar bienes inmuebles del mandante, no comprende la facultad de hipotecarlos por deudas anteriores al mandato (art. 1885). La idea es que el poder se concede para obtener prstamos nuevos; el otorgamiento de la hipoteca por una deuda anterior significara un acto gratuito que no estuvo en el nimo del mandante. d) El poder para contraer una obligacin, comprende el de cumplirla, siempre que el mandante hubiere entregado al mandatario el dinero o la cosa que se debe dar en pago (art. 1886). Pero si el mandante no le hubiere hecho entrega de tales bienes, el poder para contraer la obligacin no autoriza al mandatario a pagarla. Sin embargo, aun en este caso, el mandatario que pag lo que deba su mandante, se hallar en la situacin del que paga por otro, y podr reclamar del mandante lo pagado. e) El poder de vender bienes de una herencia, no comprende el poder para cederla, antes de haberla recibido (art. 18 87). No se trata de cesin de una herencia futura, sino de una herencia ya deferida cuando el heredero no ha entrado todava en la posesin efectiva de los bienes. Esta disposicin tiende a evitar cesiones apresuradas, hechas antes de la particin, cuando

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no se conoce todava a ciencia cierta cul ser la importancia de los bienes que corresponden al mandante. f) El poder para cobrar deudas, no comprende el de demandar a los deudores, ni recibir una cosa por otra, ni hacer novaciones, remisiones o quitas (art. 1888). Priva, como siempre, el criterio de que la interpretacin de la extensin del mandato debe ser restrictiva. 5. Pluralidad de contratantes A. PLURALIDAD DE MANDATARIOS 1228. Caso que se designen varios mandatarios. Cuando en el mismo instrumento se hubieren designado varios mandatarios, se entender que el nombramiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de ellos (art. 1899). En consecuencia, la aceptacin de uno impide la ulterior aceptacin y ejercicio del mandato por los restantes. La regla general del artculo 1899 es meramente interpretativa de la voluntad del mandante. Por consiguiente, si de los trminos del poder se desprendiera claramente que la designacin fue hecha para que los mandatarios acten conjunta o indistintamente, la aceptacin de uno no impide la de los restantes. El propio Cdigo alude a las situaciones siguientes: 1229. a) Mandato conjunto. Si el mandato ha sido otorgado para que los mandatarios lo desempeen conjuntamente, se entender que ninguno de ellos puede actuar separadamente. El artculo 1900 dice que en tal caso el mandato no podr ser aceptado separadamente, lo que no quiere decir que los mandatarios deban aceptarlo en un acto nico, sino que deben desempearlo conjuntamente, sin lo cual el acto carecera de valor respecto del mandante. 1230. b) Mandato separado e indistinto.El mandante puede disponer que el mandato sea desempeado separadamente por cualquiera de los mandatarios, o que la gestin se divida entre ellos, o autorizarlos para que ellos la dividan entre s (art. 1899, inc. 2). 1231. c) Mandato sucesivo. Igualmente puede disponer el mandan-(c que el poder sea ejercido por los mandatarios en el orden de su enumeracin. lin tal caso, el nombrado en segundo trmino no podr desempear d mandato sino a falla del primero y as sucesivamente (art. 1901, primera

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parte). La falta tendr lugar cuando cualquiera de los nombrados no pudiese o no quisiere aceptar el mandato, o cuando habindolo aceptado, no pudiese desempearlo (art. 1901, segunda parte). Se entender que fueron nombrados para funcionar uno a falta de otro cuando el mandante hubiere hecho el nombramiento en orden numrico o llamado primero al uno y en segundo lugar al otro (art. 1902). Si hubiere orden numrico, deber respetarse ese orden; de lo contrario, podr aceptar cualquiera de los restantes mandatarios. 1232. Responsabilidad de los mandatarios conjuntos. Los mandatarios conjuntos son responsables ante el mandante en forma simplemente mancomunada; no hay solidaridad entre ellos, a menos que lo contrario se hubiera convenido entre las partes (art. 1920). En consecuencia, cada uno de los mandatarios responde solamente de sus faltas o hechos personales (art. 1922). En cuanto a los daos y perjuicios por inejecucin del mandato, cada uno de los mandatarios est obligado slo por su porcin viril; pero si segn los trminos del mandato, uno de los mandatarios no pudiese obrar sin el concurso de otro u otros, el que se hubiere negado a cooperar en la ejecucin del mandato ser nico responsable de todas las prdidas e intereses derivados de la inejecucin del mandato (art. 1923). 1233. Si la solidaridad ha sido expresamente estipulada o surge de una disposicin expresa de la ley, cada uno de los mandatarios responde de todas las consecuencias de la inejecucin del mandato y por las consecuencias de las faltas cometidas en el ejercicio del mandato por sus comandata-rios (art. 1921); pero uno de los mandatarios no es nunca responsable por lo que el otro mandatario hiciere traspasando los lmites del mandato (art. 1921, ltimo apartado). La solucin es lgica; fuera de los lmites del mandato, el mandatario no acta ya como tal y, por consiguiente, no podra comprometer la responsabilidad de los restantes mandatarios. 1234.Aunque no se hubiera pactado solidaridad, la habr entre los mandatarios que hubieran incurrido en culpa o dolo comn, porque la responsabilidad por hechos ilcitos es solidaria. As ocurrir si como consecuencia de la negligencia de los mandatarios que omitieron las medidas de conservacin indispensables, se han deteriorado o perdido los bienes cuya administracin se les confi. En cambio, la mera inejecucin del acto para el cual se confiri el mandato, slo importa responsabilidad por la parte viril de cada mandatario (art. 1923).

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598 B PLURALIDAD DE MANDANTES

1235. Responsabilidad solidaria. Las personas que designan un mandatario para un negocio comn, le quedan obligados solidariamente para todos los efectos del contrato (art. 1945). De tal modo que mientras que la responsabilidad de los mandatarios es en un principio mancomunada, la de los mandantes es solidaria. Sin perjuicio de que el contrato pueda liberar a los poderdantes de la solidaridad. 1236. Responsabilidad frente a terceros. Frente a los terceros con quienes el mandatario hubiera contratado un negocio de inters comn de varios mandantes, la responsabilidad de stos es simplemente mancomunada, a menos que la solidaridad se hubiera pactado expresamente (art. 1941). lis decir, los mandantes se encuentran exactamente en la misma situacin que si hubieran contratado personalmente, puesto que las obligaciones no se presumen solidarias. Es claro que si el objeto del contrato fuera indivisible, el tercero podr reclamarlo en su totalidad de cada uno de los mandantes. Es siempre la aplicacin de los principios generales (art. 686). 6. Obligaciones del mandatario 1237. Desde cundo est obligado el mandatario. De acuerdo con los principios generales sobre obligaciones nacidas ex contracto, el mandatario est obligado slo a partir del momento de su aceptacin (art. 1904). Sin embargo, cuando el negocio encargado al mandatario fuere de los que por su oficio o modo de vivir acepta l regularmente, aun cuando no acepte el encargo o lo renuncie, deber tomar las medidas conservatorias urgentes que requiere el negocio que se le encomienda (art. 1917). Esta disposicin se explica porque el mandante ha podido razonablemente confiar cu que el mandatario aceptara el encargo, puesto que normalmente acepta oros similares que son su modo de vivir; y, reposando en esa confianza, descuidar su negocio. Pero al adoptar las medidas de precaucin aludidas, el mandatario deber dejar a salvo su decisin de no aceptar el mandato p;n';i impedir que su conducta pueda ser interpretada como una aceptacin liicita. Y desde luego, aunque no acepte el mandato, tendr derecho a que se le retribuyan los trabajos efectuados y se le paguen los gastos.

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A. EJECUCIN DEL MANDATO

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1238. Cmo debe cumplirse el mandato. La obligacin esencial impuesta al mandatario es la de cumplir los actos que le fueron encargados. Debe ejecutarlos exactamente, en lugar y tiempo propios, y circunscribirse a los lmites del encargo, no haciendo ms ni menos (art. 1905). Esto no excluye el deber de cumplir todos aquellos actos que, aunque no previstos expresamente en el mandato, sean esenciales para el cumplimiento de los actos previstos. Est obligado a cumplir con diligencia y preservar el inters del mandante lo mejor que sepa y pueda. Debe obrar con discrecin, particularmente cuando la ndole de la gestin ponga en contacto al mandatario con aspectos de la vida privada del mandante (por ej., un pleito de divorcio, la correspondencia personal, etc.). Debe ajustarse no slo a los lmites aparentes del mandato originario, sino tambin a las instrucciones reservadas. A estas directivas generales podemos aadir algunas reglas especiales: 1239. a) Ejecucin ms ventajosa.No se consideran traspasados los lmites del mandato cuando ha sido ejecutado de una manera ms ventajosa para el mandante (art. 1906). Es una solucin lgica: el mandante no tendra de qu quejarse. Por su parte, el Cdigo de Comercio establece que cuando el mandatario tuviese en su mano fondos disponibles de su mandante, no podr rehusarse a cumplir las rdenes de ste relativas al empleo de tales fondos, bajo pena de responder por los daos que de tal falta resultasen (art. 228, Cd. de Com.). 1240. b) Ejecucin evidentemente daosa. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuando su ejecucin fuese manifiestamente daosa para el mandante (art. 1907). Est bien que as sea, porque el mandato es casi siempre un acto de confianza en la capacidad y lealtad del mandatario; no puede ste obrar con notorio perjuicio de los intereses del mandante por ms que lo haga sin exceder los lmites de sus poderes , sin traicionar esa confianza. 1241. c) Imposibilidad de cumplir las instrucciones. El mandatario que se encuentre en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no est obligado a constituirse en agente oficioso, es decir, a cumplir de otra manera (l;i que sea posible) la comisin; le basta con tomar las me-

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didas conservatorias que las circunstancias exijan (art. 1916). Adems de estas medidas conservatorias, est obligado a informar al mandante de la imposibilidad sobrevenida y requerirle instrucciones; sin perjuicio de su derecho de renunciar al mandato si las nuevas instrucciones se apartan del mandato originario que l acept. 1242. d) Oposicin de intereses entre mandante y mandatario. El mandatario no ejecutar fielmente el mandato si habiendo oposicin entre sus intereses y los del mandante, diera preferencia a los suyos (art. 1908). La contraposicin de intereses debe resultar del contrato mismo y no de una causa extema. As, por ejemplo, si con ocasin de un naufragio, el mandatario que no tiene posibilidad sino de salvar sus propias pertenencias o las de su mandante, prefiere salvar las propias, no concurre en responsabilidad, porque la oposicin de intereses result de una causa extraa al contrato.
B RENDICIN DE CUENTAS

1243. El principio. La obligacin de rendir cuentas es inherente a toda gestin de negocios ajenos, cualquiera que sea su carcter (gestin de negocios propiamente dicha, representacin legal, albaceazgo, curadura de bienes, sindicatura, administracin judicial, etc.). Es natural que tambin pese sobre el mandatario (art. 1909). Por excepcin no sera obligatorio si el mandato ha sido ejercido bajo la vigilancia inmediata y directa del mandante y el mandatario no ha retenido en su poder bienes de aqul, pues en tal caso carecera de objeto. 1244. Exencin de la obligacin de rendir cuentas. El mandante puede eximir al mandatario de la obligacin de rendir cuentas, sea en el mismo instrumento del mandato, sea con posterioridad (art. 1910). Pero esta liberacin no dispensa al mandatario de entregar al mandante lo que hubiera recibido de l o de terceros con motivo del ejercicio del mandato, ni lo exonera de los cargos que contra l probare el mandante (art. 1910).En oirs palabras, la exoneracin de la obligacin de rendir cuentas no libera ;il mandatario de su deber de cumplir fielmente con su cometido. En el fondo se traduce en una inversin del cargo de la prueba: ya no ser el manda-l;irio el que est obligado a demostrar que cumpli con exactitud el mandato, sino que ser el mandante que quiera hacerlo responsable el que deber pro-b.ir que incurri en omisin de sus deberes.

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1245. De qu debe rendir cuentas el mandatario. El mandatario debe rendir cuentas del cumplimiento exacto de su gestin; y debe indemnizar al mandante de cualquier dao que a ste se le derive de su negligencia o dolo. Est adems obligado a restituir al mandante todo lo que hubiere recibido como consecuencia del ejercicio del mandato y de lo que no hubiere dispuesto por su orden (art. 1911), a saber: a) todo lo que el mandante le confi, es decir, los bienes, dinero, etctera, que le fueron entregados para el desempeo de su mandato; b) todo lo que recibi de tercero, aunque lo recibiese sin derecho; esta disposicin significa que el mandatario no puede retener para s lo que hubiera recibido sin derecho por el mandante; y si lo pagado sin causa por el tercero est en su poder, el mandante puede exigir su entrega; c) todas las ganancias resultantes del negocio que se le encarg; d) los ttulos, documentos y papeles que el mandante le hubiese confiado, con excepcin de las cartas e instrucciones que el mandante le hubiese remitido o dado. Estas instrucciones forman parte del mandato; es lgico que el mandatario pueda retener para s la prueba que en cualquier evento le permitir demostrar que ha obrado dentro de los lmites del mandato. Es necesario agregar que el mandatario est obligado a restituir los documentos y bienes del mandante que obren en su poder, tan pronto le sean innecesarios para su gestin. En cuanto a su obligacin de restituir el instmmento en el que consta el apoderamiento, vase nmero 1294. 1246. Mandato ilcito.En principio, el mandato ilcito o contrario a la moral y a las buenas costumbres no brinda accin entre las partes, pues nadie puede invocar su propia torpeza. De este principio se siguen las siguientes consecuencias: a) El mandante no tiene accin de rendicin de cuentas, ni podr reclamar las ganancias obtenidas del mandato ilcito (art. 1912); pero podr obtener la restitucin de las cosas no fungibles de su propiedad que hubiere entregado al mandatario, porque esta accin se fundar en su derecho de propiedad y no en el mandato; el dinero que hubiere entregado como adelanto de gastos o por otro concepto no es reivindicable ni da lugar a una accin de restitucin, que tendra una causa torpe, pues habra que invocar el mandato ilcito. Pero si siendo lcito el mandato resultaran ganancias ilcitas, podr el mandante exigir que se las entregue (art. 1912), solucin discutible desde el punto de vista moral con la cual el legislador ha querido descorazonar al autor del hecho ilcito, pero alienta al mandante a quedarse con una ganancia ilcita.

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b) El mandatario carece de toda accin para que se le pague la retribucin pactada o se le reintegren los gastos y anticipos que hubiere efectuado. c) Si el mandatario, aun despus de aceptado el mandato, se negare a cumplirlo, no podr el mandante responsabilizarlo por daos ni reclamarle la restitucin de lo que le hubiere pagado en concepto de adelanto. 1247. Intereses. El mandatario no debe intereses sobre las sumas de propiedad del mandante que obren en su poder como consecuencia del ejercicio del mandato, sino desde el momento en que fue constituido en mora (art. 1913), a menos que se hubiera comprometido a devolverlas en un determinado plazo, en cuyo caso la interpelacin no es necesaria (art. 509). Asimismo los intereses se deben de pleno derecho y sin necesidad de interpelacin, cuando el mandatario ha aplicado los fondos en provecho propio, en cuyo caso se deben desde el da de la inversin (art. 1913).
C RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO

1248. Principio general.El mandatario es responsable de todo dao derivado al mandante por la inejecucin total o parcial del mandato (art. 1904), salvo que ella se debiera a caso fortuito o fuerza mayor. Es tambin responsable de todo dao sobrevenido a las cosas que recibi del mandante como consecuencia del contrato y que se hubiera ocasionado por su culpa o dolo. Se trata de meras aplicaciones de los principios generales sobre responsabilidad. Pero estas reglas sufren una excepcin en el supuesto del dinero que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante: si perece por caso fortuito o fuerza mayor, perece para el mandatario, a menos que est contenido en sacos o cajas destruidos en el accidente (art. 1915). La disposicin se explica porque el dinero es unacosa eminentemente fungible, de tal modo que por lo comn no puede ser individualizado; pero si fuera posible individualizarlo por haberse entregado en bolsas o cajas cerradas, entonces recobran su vigor los principios generales segn los cuales el mandatario no responde de las prdidas ocasionadas por fuerza mayor. 1249. Solvencia de las personas con que contrata el mandatario. lis responsable el mandatario por resultar insolvente la persona con l;i cual lia contratado por el mandante? Esta cuestin, que origin dudas en d derecho francs, lia sido resucita por el artculo 1914 en e1 sentido negativo, ,1 menos que cxpres.imente haya asumido rsn responsabilidad.

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1250. Criterio para apreciar el alcance de la responsabilidad del mandatario. El mandatario culpable responder de todos los daos y perjuicios que deriven al mandante de su falta, negligencia o dolo. Pero cabe preguntarse si el mandatario puede compensar sus negligencias (y los daos de ellas derivados) con sus aciertos (y los beneficios resultantes). En principio la respuesta debe ser negativa, porque al obrar con acierto y diligencia el mandatario no ha hecho sino cumplir con sus obligaciones, en tanto que al actuar con negligencia las ha descuidado. Pero esto no puede ser una regla absoluta; si la gestin en su conjunto ha sido notoriamente beneficiosa para el mandante, ste no podra fundarse en una negligencia ocasional para reclamar daos y perjuicios; lo contrario sera repugnante a la equidad. 7. Sustitucin del mandato 1251. Principio. El otorgamiento de un mandato es por lo comn un acto de confianza; la persona del mandatario lejos de ser indiferente es frecuentemente esencial. Parece pues que debera negarse al mandatario la posibilidad de hacerse sustituir por un tercero en el desempeo de la gestin que se le ha encomendado. Sin embargo, no es as; por el contrario, el mandatario est autorizado a sustituir el mandato (art. 1924), a menos que se lo prohiba el contrato. Aparentemente ilgica, la solucin es en cambio razonable y prctica. El sustituto acta bajo la responsabilidad del mandatario, de modo que ste sigue siendo la garanta del mandante; y as se resuelven en forma prctica y con beneficio para el mandante las dificultades o quizs la imposibilidad que muchas veces se le presenta al mandatario de ejercer personalmente el mandato. El sustituto es mandatario del mandatario o, como se lo ha llamado submandatario. Por consiguiente, el sustituyente debe tener capacidad para otorgar mandato y el sustituto para aceptarlo. Es necesario no confundir la sustitucin del mandato con la cooperacin material que el mandatario haya requerido de terceros para la ejecucin del mandato. En este caso no hay relacin directa entre el mandante y quien ejecut los actos; el nico apoderado sigue siendo el mandatario; entre ste y el ejecutor o auxiliar slo hay una relacin de contrato de trabajo y responde de la culpa del tercero como si fuera propia, en tanto que su responsabilidad por la culpa del sustituyente obedece a reglas distintas (vase n o 1253). Finalmente, e1 sustituyente obra con una autonoma, respecto del mandatario, que no tiene el auxiliar.

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1252. Relaciones entre mandante y mandatario. La sustitucin del mandato origina los siguientes problemas en las relaciones entre mandante y mandatario: 1253. a) Responsabilidad del mandatario.A los efectos de determinar la responsabilidad del mandatario por los hechos del sustituto, hay que distinguir diversas hiptesis: 1) Si el acto originado de apoderamiento no contiene la facultad de sustituir poder, el mandatario responde ante el mandante por todos los hechos culposos o dolosos del sustituto del cual se le derive algn dao al mandante; asimismo responde de los daos derivados de la insolvencia del sustituto (art. 1924). Pero no responde de los derivados de caso fortuito o tuerza mayor. 2) Si el poder autoriza la sustitucin sin indicacin del sustituto, el mandatario es responsable de su manera de desempear el mandato y de su solvencia solamente en el caso de que hubiere elegido una persona notoriamente incapaz o insolvente (art. 1924). 3) Si el poder ha autorizado la sustitucin e indicado el sustituto, el mandatario carece de toda responsabilidad, porque el sustituto ha sido designado por el propio mandante. Esta solucin surge a contrario sensu del artculo 1924 y se impone por una elemental razn de lgica jurdica, porque las consecuencias del mal ejercicio del mandato deben recaer sobre el culpable de la errnea eleccin. 1254. b) Obligacin de vigilancia. El mandatario tiene la obligacin de mantener vigilancia sobre la forma como el sustituto desempea su mandato, aunque el poder contuviera autorizacin para sustituir sin determinacin de la persona del sustituto; y es responsable de los daos que hubieran podido evitarse al mandante de haber cumplido con diligencia su de-hrr de vigilancia. 1255. Relaciones entre el mandante y el sustituto. El mandante I icne accin directa contra el sustituto (los arts. 1926 y sigs. hablan errneamente de sustituido) en cualquier caso, haya o no autorizado la sustitucin (;irl. 1926). Aunque no hay una vinculacin contractual directa entre ambos, la ley confiere al mandante esa accin por razones practicas y para dar-

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le una proteccin ms enrgica. Por consiguiente puede accionar contra el sustituto como si ste hubiera sido su mandatario; podr exigirle rendicin de cuentas y reclamarle los daos y perjuicios que de su gestin se le derivasen (art. 1927). De igual modo, el sustituto tiene accin directa contra el mandante por cobro de los honorarios y gastos y por todas las consecuencias del mandato (art. 1926). Es claro que la sustitucin no podr agravar las obligaciones contradas por el mandante respecto de su mandatario; por consiguiente, si el mandatario hubiera pactado con el sustituto un honorario que exceda al que a su vez l tena derecho a percibir, el mandante no estar obligado por el exceso. 1256. Relaciones entre el mandatario sustituyente y el sustituto. Las relaciones entre ambos son regidas por las mismas reglas que presiden las relaciones entre mandante y mandatario (art. 1928). De la concordancia de esta disposicin con el artculo 1926 resultan las siguientes soluciones: a) El sustituto est obligado por las consecuencias de su gestin tanto frente al mandante como al mandatario; cualquiera de ellos puede pedirle rendicin de cuentas y demandarlo por los perjuicios resultantes de la ejecucin deficiente del mandato. b) El sustituto tiene accin por cobro de sus honorarios y gastos contra el mandatario y el mandante; es claro que logrado el pago de uno de ellos se extingue la accin contra el otro. 1257. Relaciones entre el mandante y los terceros. Dispone el artculo 1942 que la sustitucin del mandatario no autorizada por el mandante, ni ratificada por l, no le obligar respecto de terceros por los actos del sustituto. Interpretada literalmente esta disposicin significara que cuando el acto de apoderamiento no autoriza la sustitucin, el mandante no est obligado por las consecuencias del mandato. Semejante interpretacin choca con el artculo 1924 que autoriza al mandatario a sustituir vlidamente el mandato en esa hiptesis. Hay que admitir por tanto que la redaccin del artculo 1942 ha traicionado la intencin del legislador. El texto debe entenderse en el sentido de que el mandante no estar obligado por los actos del sustituto cuando en el mandato se hubiera prohibido la sustitucin, o cuando habindose indicado que ella debera recaer en cierta persona, el mandatario haya designado otro sustituto. Pero si el mandato guarda silencio, el mandante est obligado frente a terceros por los actos del sustituto.

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8. Obligaciones del mandante A. OBLIGACIN DE PROPORCIONAR LOS MEDIOS PARA LA EJECUCIN DEL MANDATO 1258. Concepto. El mandante debe proporcionar los medios y recursos que sean necesarios para que el mandatario pueda ejecutar su encargo; se trata de una actividad preliminar y concurrente con la que debe rea1 zar el mandatario. As, por ejemplo, debe entregarle la cosa mueble que le encarg exhibir y vender; el ttulo de propiedad del inmueble que le encarg escriturar; y particularmente los fondos que requiera el cumplimiento de la comisin. La importancia de esta ltima obligacin aconseja tratarla en prrafo aparte. 1259. Anticipo de fondos y reintegro de gastos.El mandatario no tiene obligacin de correr con los gastos que demande el cumplimiento del mandato; la gestin se hace en inters del mandante y es lgico que sea ste quien cargue con ellos. Por consiguiente, el mandante est obligado a anticipar al mandatario, si ste lo pidiere, los fondos necesarios (art. 1948). Y si el mandante no se los proporciona, el mandatario quedar exento de responsabilidad por la inejecucin. Sin embargo, si hubiere un peligro tan inminente en la demora que no sea posible recurrir al mandante y se tratara de sumas mdicas, que el mandatario pudiera solventar sin dificultades, estar obligado a hacer los gastos de su bolsillo so pena de incurrir en daos y perjuicios. Nada se opone a que los interesados pacten que los gastos sern anticipados por el mandatario. Si el mandatario hubiere anticipado los fondos, el mandante debe reintegrrselos, aunque el negocio no le haya resultado favorable y aunque los gastos parezcan excesivos, con tal que no pueda imputarse falta alguna al mandatario (art. 1949). 1260. Pero el mandante no est obligado a pagar los gastos hechos por el mandatario; a) si probase que han sido realmente excesivos (art. 1949); sta es una cuestin que queda librada a la apreciacin judicial. La prudencia de los gastos deber juzgarse con alguna liberalidad, pero evitando abusos; b) si fueron hechos contra la expresa prohibicin del mandante, ;i no ser que quiera aprovecharse de las ventajas que de ellos resulten (art. 1957, inc. 1); c) si fueron ocasionados por culpa del propio mandatario (iirl. 1957, inc. 2"); d) si los hizo, aunque le fueron ordenados, teniendo con-

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ciencia del mal resultado, cuando el mandante lo ignoraba (art. 1957, inc. 3); e) si se hubiere convenido que los gastos fuesen de cuenta del mandatario, o que ste no pudiese exigir sino una determinada cantidad (art. 1957, inc. 4), en cuyo caso el mandatario slo podr reclamar lo gastado dentro de dichos lmites. 1261. Intereses sobre gastos y anticipos.El mandante debe los intereses sobre las sumas que el mandatario ha anticipado o gastado desde el da en que se hizo el gasto (art. 1950). Vale decir, no se requiere interpelacin. 1262. Desde cundo puede el mandatario reclamar el reintegro de gastos.El mandatario tiene derecho a reclamar el reintegro de gastos inmediatamente despus de haberlos hecho, sin necesidad de esperar el cumplimiento del contrato ni la presentacin de sus cuentas (art. 1955). Y si tuviera en su poder bienes o fondos del mandante, podr retener cuanto bastara para su pago (art. 1956).
B OBLIGACIN DE INDEMNIZAR LAS PERDIDAS 1263. Indemnizacin de las prdidas. El mandante est obligado a indemnizar al mandatario de todas las prdidas sufridas como consecuencia de la gestin que le encomend, si hubieren ocurrido sin culpa del apoderado (art. 1953). Igual solucin establece el Cdigo de Comercio (art. 227). Reptase perjuicio ocasionado por la ejecucin del mandato aquel que el mandatario no hubiera sufrido si no hubiera aceptado el mandato (art. 1954); en otras palabras, el mandante puede eximirse de responsabilidad demostrando que el mandatario hubiera sufrido tambin el dao aunque no estuviera ejecutando el mandato. No importa que los daos se hayan originado en un caso de fuerza mayor; aun as responde el mandante si el mandatario no hubiera sufrido el dao de no encontrarse en el desempeo del mandato; as, por ejemplo, si el mandatario se encontraba en viaje en cumplimiento de su gestin y all lo sorprende un naufragio, un terremoto, etctera, el mandante debe la indemnizacin de todos los daos sufridos en l. C OBLIGACIN DE LIBERAR AL MANDATARIO

1264. Contenido de esta obligacin.Si en ejercicio del mandato el mandatario hubiera iictuado en nombre propio lo que ocurre en el man-

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dato oculto el mandante est obligado a liberarlo de las obligaciones que hubiere contrado con terceros (art. 1951). Esta cuestin no se presenta cuando el mandatario obra en nombre del mandante, pues entonces no est personalmente obligado respecto de terceros por las consecuencias del acto jurdico que hubiere suscrito.
D OBLIGACIN DE RETRIBUIR EL SERVICIO

1265. Cmo se fija la remuneracin. Hemos dicho ya que en nuestra legislacin el mandato es en principio gratuito; esta presuncin slo cede ante pacto en contrario o si consiste en trabajos propios de la profesin o modo de vivir del mandatario (art. 1871). Supuesto que el mandato fuera oneroso, cabe considerar las siguientes
hiptesis:

a) Que la retribucin est fijada en aranceles legales, como ocurre con los apoderados judiciales; los jueces estn obligados a aplicar el arancel siempre que las partes no hubieran acordado otra cantidad (art. 1627, Cd. Civ., ref. por ley 24.432) todo ello con las limitaciones a que nos hemos referido en el nmero 795; pero si despus de concluido el ejercicio del mandato el profesional acepta una suma menor, o al hacer su estimacin reclama una cantidad menor a la fijada por arancel, esa suma es el lmite mximo que puede reconocrsele por honorarios. b) Que no haya aranceles legales ni las partes hayan convenido el monto de la retribucin. En tal caso debern fijarla los jueces prudencialmente, teniendo en cuenta las costumbres del lugar (art. 1627). c) Que no habiendo aranceles legales, las partes la hayan fijado en el contrato. La retribucin puede consistir en una suma fija o en una parte proporcional de los bienes que el mandatario hubiera obtenido de la ejecucin del mandato (art. 1952). 1266. Remuneraciones excesivas. Puede el juez reducir un honorario pactado en el contrato por ser excesivo? Este problema se vincula es-Ircchamente con el de la lesin. La jurisprudencia francesa se neg durante mucho tiempo a admitir que los jueces pudieran ejercer tal atribucin, porque segn el artculo 1118, Cdigo Napolen, la lesin no vicia las convenciones salvo en la compraventa de inmuebles. Pero los irritantes abusos en que incurran algunos mandatarios fueron presionando sobre los tribunales, que acabaron admitiendo la posibilidad de reducir judicialmente los

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honorarios excesivos. Una evolucin similar se ha operado en nuestra jurisprudencia; hoy se admite que los tribunales pueden reducir a sus lmites equitativos los honorarios abusivos, sea que tal solucin se funde en la idea de la lesin, sea que se la apoye en la consideracin de que tales pactos resultan contrarios a la moral y las buenas costumbres y, por lo tanto, lesivos del artculo 953. Es claro que para que los jueces puedan ejercer esta atribucin excepcional, es preciso que haya un exceso notorio y repugnante a la equidad. No bastara con una diferencia ms o menos importante, pero no abusiva. Esta solucin jurisprudencial recibi consagracin legislativa al ser admitida la doctrina de la lesin por el nuevo artculo 954. 1267. Resultado de la gestin y remuneracin. La retribucin es debida al mandatario cualquiera que sea el resultado de su gestin, salvo pacto en contrario. Naturalmente que si la retribucin se hubiera fijado en un porcentaje sobre el provecho resultante para el mandante, el resultado influye directamente sobre el monto de la retribucin. Si el mandatario no cumpli la gestin, carece de derecho a retribucin, aunque fuera impedido por una razn de fuerza mayor que no sea el hecho del propio mandante. 1268. Efectos de la resolucin o revocacin del mandato sobre la retribucin del mandatario. Establece el artculo 1958 que resolvindose el mandato sin culpa del mandatario, o por la revocacin del mandante, deber ste satisfacer al mandatario la parte de la retribucin que corresponda al servicio hecho; pero si el mandatario hubiere recibido adelantada la retribucin o parte de ella, el mandante no puede exigir que se le restituya. En esta norma se equiparan dos situaciones evidentemente anlogas desde el punto de vista del inters del mandatario: que el mandato se haya resuelto sin su culpa o que el mandante haya revocado el poder. De acuerdo con los principios generales, la revocacin del poder por el mandante debera obligarle a pagar al mandatario todo lo que ste esperaba ganar del contrato (art. 519); aqu la solucin es distinta: el mandatario slo tiene derecho a una retribucin proporcional al servicio hecho, slo podra reclamar la totalidad si as se hubiera pactado expresamente en previsin de una eventual resolucin o revocacin. Pero si la retribucin se hubiere pagado por adelantado, el mandante no puede exigir que se le restituya lo pagado (art. 1958). La solucin es lgica; el mandatario cuenta ya con el dinero como un bien incorporado a su

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610 patrimonio. No es justo que un acto unilateral del mandante (como es la revocacin) o una resolucin del contrato sin culpa de su parte, venga a echar por tierra con sus previsiones, obligando a devolver un dinero del que quizs ha dispuesto.
E DERECHO DE RETENCIN DEL MANDATARIO

1269. Concepto y alcance.El artculo 1956 reconoce al mandatario un derecho de retencin sobre las cosas del mandante que se encuentren en su poder, hasta tanto sea pagado de los adelantos y gastos y de su retribucin y comisin. Es una disposicin razonable que tiende a asegurar al apoderado el pago de sus acreencias. Aunque la ley alude nicamente a los gastos y retribucin, debe entenderse que el derecho se extiende tambin a las acreencias del mandatario por daos derivados del ejercicio del mandato y de una manera ms general, a todas las sumas que le adeude el mandante con motivo del contrato. Una evidente razn de analoga impone esta solucin, pues no habra motivo para reconocer ese derecho en unos casos y no en otros. El derecho de retencin puede ejercerse sobre todas las cosas o valores de propiedad del mandante que se encuentren en poder del mandatario (art. 1956), siempre que el mandatario las tenga en su poder con motivo del ejercicio del mandato; tambin se lo puede ejercer sobre los documentos del mandante (contratos firmados en su nombre, expedientes, recibos, etc.). Pero no puede ejercerse el derecho de retencin sobre una cosa perteneciente al mandante que el mandatario tenga por un ttulo distinto (por ej-, por depsito, prstamo, un mandato distinto, etc.). 9. Efectos del mandato con relacin a terceros 1270. Forma de ejercer el mandato.El mandatario puede contratar con terceros en nombre del mandante (que es lo normal, pues as evita el mandatario comprometer su responsabilidad personal), o en nombre propio. En este ltimo caso el mandato permanece oculto para los terceros; de ah diferencias esenciales en lo que atae a los efectos de una y otra actuacin. Nos ocuparemos en primer trmino de la forma tpica, vale decir, del mandato ejercido en nombre del mandante.

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A CONTRATOS REALIZADOS EN NOMBRE DEL MANDANTE 1.Actos realizados dentro de los lmites del mandato 1271. Cundo se entiende que el mandatario ha actuado dentro de los lmites de sus poderes. Las consecuencias de los actos del mandatario difieren esencialmente segn que haya obrado dentro de los lmites de su mandato o fuera de ellos. Es necesario, por consiguiente, precisar ese lmite. Esta es, en esencia, una cuestin de interpretacin de la declaracin de voluntad segn la cual se ha conferido el poder, labor en la que no hay que olvidar el principio de que las facultades conferidas al mandatario deben interpretarse restrictivamente. Pero el Cdigo contiene sobre este punto otra norma esencial, particularmente destinada a proteger a los terceros que han contratado con el mandatario. Dice el artculo 1934 que respecto de terceros, un acto se juzgar efectuado en los lmites del mandato cuando entra en los trminos de la procuracin, aun cuando el mandatario hubiese en realidad excedido el lmite de sus poderes. Puede ocurrir, por ejemplo, que el mandatario que hubiere tenido poder para tomar prestada una suma de dinero, se aprovechara dolosamente de l, para tomarla prestada de dos o ms personas. Al hacerlo, ha excedido su mandato, porque el mandante slo quera la suma indicada en el poder y el mandatario lo ha comprometido por varias veces esa suma; pero respecto de los terceros, el poder era objetivamente suficiente. El mandante queda obligado con ellos. En la colisin entre los derechos del mandante y los de terceros, la ley se coloca de parte de stos por una razn de seguridad jurdica. El tercero que contrata con el mandatario tiene derecho a exigir la exhibicin del poder (art. 1939), pues slo as puede saber si aqul acta dentro de los lmites de sus facultades. 1272. Efectos.Todas las consecuencias de los actos celebrados por el mandatario en nombre de su mandante y dentro de los lmites de sus poderes, derivan de esta idea esencial: que dichos actos se reputan como celebrados personalmente por el mandante y que, por lo tanto, el mandatario permanece intocado por sus efectos (art. 1946 y 1947). De esta idea madre surjen las consecuencias siguientes: a) El mandatario no adquiere ningn derecho personal respecto del tercero, ni puede demandarlo en nombre propio para que cumpla con las obligaciones contradas (art. 1947).

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612 b) El mandatario no contrae ninguna obligacin respecto del tercero, ni puede ser demandado por ste por cumplimiento del contrato (art. 1947). c) El mandante tiene los mismos derechos y obligaciones que tendra si l hubiera suscrito personalmente el acto (art. 1946). Si bien todo este sistema parece claro y sencillo, algunas de sus aplicaciones dan lugar a dificultades. Nos ocuparemos de ellas en los prrafos siguientes. 1273. Obligaciones derivadas para el mandante. Hemos dicho que el mandante est obligado como si l hubiera obrado personalmente. En consecuencia: 1274. a) Fecha del contrato. La fecha contenida en el documento suscrito entre el mandatario y un tercero obliga al mandante, sin que pueda aducir la falta de fecha cierta (art. 1961); sin perjuicio de su derecho a demostrar que ha sido antedatado fraudulentamente (art. citado). 1275. b) Documentos y confesin del mandatario. Todos los documentos (y contradocumentos) emanados del mandatario dentro de las facultades que le confiere el mandato, son oponibles al mandante, lo mismo que su confesin judicial o extrajudicial. 1276. c) Notificaciones.Las notificaciones hechas al mandatario se reputan hechas al mandante, salvo cuando la ley exige que sean practicadas en la persona misma del interesado, como ocurre en el caso de la absolucin de posiciones en los pleitos judiciales. 1277. d) Culpa y hechos ilcitos del mandatario. En materia estrictamente contractual, la culpa del mandatario equivale a la del mandante y ste debe soportar todas sus consecuencias frente a terceros (sin perjuicio, c laro est, de su accin de daos y perjuicios contra el mandatario). En consecuencia el mandante responder por los daos y perjuicios que resulten al tercero del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de las obligaciones. En lo que atae a los hechos ilcitos deben formularse algunas distinciones. Si el hecho ilcito es completamente extrao al mandato no hay responsabilidad del mandante. Si se tratare de personas jurdicas y el hecho ilcito se cometiere en ejercicio o con ocasin del ejercicio del mandato, la persona jurdica responde por el hecho ilcito de1 mandatario (art. 43). Si se

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tratare de personas fsicas, la solucin es similar, pues el artculo 1113 responsabiliza a las personas por el hecho de sus dependientes, y la jurisprudencia ha interpretado con gran latitud el concepto de dependiente. Por lo dems, si las personas jurdicas responden por los hechos ilcitos de sus mandatarios realizados en ejercicio o con ocasin de sus funciones, obvio es que igual responsabilidad deben tener los mandantes que son personas fsicas. 2.Actos realizados fuera de los lmites del mandato 1278. Efectos respecto del mandante. Cuando el mandatario obra fuera de los lmites del mandato, sus actos carecen de todo efecto respecto del mandante (art. 1931). Es lgico que as sea, porque fuera de dichos lmites, el mandatario deja de ser su representante. Pero esta regla no es absoluta; no obstante la insuficiencia de los poderes con que el mandatario ha actuado, el mandante estar obligado por el contrato suscrito por l: a) Si el mandato ha sido ejercido en una forma ms ventajosa para el mandante (art. 1906). b) Si el mandante ha aprovechado del contrato, en cuyo caso el contrato ser vlido dentro de los lmites del aprovechamiento, pues de lo contrario habra un enriquecimiento sin causa. c) Si el mandatario ofrece compensar las desventajas que el ejercicio excesivo del mandato le ocasion al mandante; por ejemplo, si habiendo recibido mandato para comprar una cosa en un determinado precio y la adquiere por uno mayor, ofrece hacerse cargo de la diferencia; o si la desventaja es mnima. d) Finalmente, el mandante responde si de acuerdo con las circunstancias, el tercero ha podido razonablemente creer que el mandatario obraba en el lmite de sus poderes. Hay en este caso un mandato aparente; tema que por su importancia trataremos separadamente. 1279. Mandato aparente. Con frecuencia una persona obra en nombre de otra sin poderes suficientes y, sin embargo, las circunstancias que rodean su gestin hacen razonable suponer que obra en ejercicio de un mandato. En el conflicto entre el inters de quien no dio poderes suficientes y el del tercero de buena 1'c que crey por razones serias que haba mandato,

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la ley se inclina frecuentemente por ste, protegiendo de este modo la seguridad jurdica. As ocurre en los siguientes supuestos: a) las rdenes reservadas o instrucciones secretas del mandante no tienen influencia alguna sobre los derechos de los terceros de buena fe que contrataron en vista de la procuracin que les fue exhibida (art. 1938); es claro que esta norma no ampara al tercero que conoca el alcance de las instrucciones secretas; b) el mandante responde ante el tercero que contrat con el mandatario despus de la cesacin del mandato, pero ignorando sin culpa esa circunstancia (art. 1967). La jurisprudencia y la doctrina han hecho una fecunda aplicacin de la idea del mandato aparente. Se admite que el mandante est obligado frente al tercero de buena fe en los siguientes casos: a) Cuando por culpa del mandante se ha creado una apariencia de mandato, como ocurre cuando el mandato se ha redactado en trminos ambiguos o equvocos que han podido inducir en error al tercero, haciendo creer que el acto celebrado estaba incluido en el poder o cuando ha permitido que el mandatario se extralimite reiteradamente en sus poderes, creando la impresin de que son ms extendidos de lo que en verdad son. b) Cuando no obstante no haber culpa del mandante, las circunstancias son tales que aun mediando la mayor diligencia por parte del tercero, ha podido confiar en la existencia de poderes; como ocurre si el deudor paga su deuda aun empleado del acreedor que le lleva el recibo debidamente firmado (recibo que, empero, el empleado no estaba autorizado a cobrar). 1280. Contratos del mandante y del mandatario con terceros sobre un mismo objeto. Puede ocurrir que mandante y mandatario celebren contratos con un mismo objeto y con distintas personas. As, por ejemplo, una persona da poder a otra para vender su propiedad; luego encuentra l mismo un interesado y le firma boleto de compraventa; por su parte, el mandatario encuentra tambin un comprador y le suscribe otro compromiso de venta, conforme con sus poderes. Cul de estos actos subsiste? El artculo 1943 se pronuncia en favor del que lleva fecha anterior; y como slo la fecha cierta tiene valor probatorio respecto de terceros, subsistir el acto que primero haya adquirido fecha cierta. Hay que advertir, sin embargo, que si el contrato versare sobre la transmisin del dominio de una cosa, prevalecer el derecho del tercero que hubiera entrado en posesin de ella, aunque la fecha de su ttulo sea posterior, sea la cosa mueble (art. 2412) o inmueble (art. 594). Si se trata de cosas fungiNcs, el mandante oslar obligado a cumplir con ambos contratos.

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El tercero cuyo contrato no puede cumplirse, tendr derecho a los daos y perjuicios consiguientes. 1281. Efectos respecto del mandatario. El mandatario que contrata a nombre de una persona sin poderes suficientes, es personalmente responsable ante el tercero con quien contrata, siempre que ste ignorara la limitacin de sus poderes (art. 1933). El tercero puede demandarlo por cumplimiento del contrato y daos y perjuicios (art. citado) como si hubiera actuado en nombre propio. Pero si el tercero conoca los lmites de sus poderes, el titulado mandatario carece de toda responsabilidad; aqul no tendra de qu quejarse, pues saba que no haba mandato y que la validez del negocio estaba supeditada en definitiva a la ulterior ratificacin de la persona por quien se contrat; salvo que el mandatario se hubiera comprometido a obtener la ratificacin y no la consiguiere, en cuyo caso responde ante el tercero por los daos que la falta de ratificacin del mandato le produce. 1282. Ratificacin del mandato. La ratificacin por el mandante de los actos celebrados en su nombre por quien no tena poderes suficientes, cubre la gestin y convalida los actos as celebrados, con los mismos efectos que si el gestor hubiera obrado con poderes suficientes. 1283. a) Forma de la ratificacin. La ratificacin puede ser expresa o tcita. La ratificacin tcita resultar de cualquier hecho del mandante que importe una aprobacin de lo que hubiere realizado el mandatario; resultar tambin del silencio del mandante si siendo avisado por el mandatario de lo que hubiese hecho, no le contestara (art. 1935). 1284. b) Efectos. La ratificacin equivale al mandato (art. 1936) en lo que atae a los actos pasados, pero no importa conferir mandato para seguir actuando en el futuro. Entre las partes, tiene efectos retroactivos al da de la celebracin del acto (art. citado); pero esa retroactividad no afecta los derechos que los terceros hubieran adquirido en el tiempo intermedio entre el acto y la ratificacin (art. citado). Con esto se desea evitar una maniobra fraudulenta del mandante, quien luego de haber transferido un derecho en favor de una persona, encontrara el modo de privarlo de l ratificando el mandato de quien obrando en su nombre, pero sin poder suficiente, transfiri el mismo derecho. 1285. Los terceros de buena fe que creyeron que el mandatario obraba con poder siil'ici(.'nl(.' y luego se enteraron de que no era as, pueden

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616 accionar por nulidad y daos y perjuicios; pero una vez que el mandato ha sido ratificado pierden la oportunidad de hacerlo y estn obligados a cumplir (art.1937). B MANDATO OCULTO 1286. Nocin.En el mandato ejercido regularmente, el mandatario acta en nombre del mandante; pero a veces ste tiene inters en ocultar su intervencin en el negocio. El mandatario actuar entonces en nombre propio, simulando adquirir para s los derechos que en realidad adquiere para su mandante. Es un recurso del que las personas suelen valerse para eludir las prohibiciones que pesan sobre ellas (por ej., el tutor, a quien le est prohibido comprar un bien de propiedad de su pupilo, lo adquiere por intermedio de un tercero) o para eludir disposiciones fiscales (se adquiere el bien a nombre de un tercero para disimular un aumento patrimonial) o para hacer posible la adquisicin de un bien que el propietario no quiere vender al mandante (por ej., Pedro pone en venta su casa; Juan que est enemistado con l y que sabe que no se la vendera, la hace comprar por Diego), Se trata pues de una simulacin; el acto simulado en los ejemplos propuestos es el contrato de compraventa, puesto que en l se transmiten derechos a personas interpuestas que no son las verdaderas destinatarias de ellos (art. 955); slo que en nuestro caso, la simulacin no es urdida entre las partes que lo celebraron para engaar a terceros, sino entre un tercero y una de las partes para engaar a la otra. Son de aplicacin al caso las reglas generales sobre simulacin; el empleo del testaferro ser ilcito o lcito segn que la simulacin est o no destinada a burlar la ley o perjudicar a terceros. En nuestros ejemplos, ser ilcita en los dos primeros casos, lcita en el tercero. 1287. Efectos. Dijimos ya que el mandatario acta en nombre propio. Respecto del tercero, l es, en principio, el nico responsable por las obligaciones contradas; el contrato se supone celebrado en su propio inters y no podra eludir el cumplimiento de sus obligaciones exhibiendo posteriormente el mandato (art. 1929). Pero si el tercero se entera luego de que quien contrat con l lo hizo por mandato de otro, podr reclamar al mandante el cumplimiento de sus obligaciones por va de la accin subrogatoria
(art. 1929).

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En lo que atae al mandante, tambin puede accionar contra el tercero por incumplimiento del contrato, subrogndose en los derechos del mandatario (art. citado). No obstante que as las llama la ley, estas acciones no son subrogato-rias. El mandatario no es acreedor del mandante; no podra exigirle para s el cumplimiento del contrato que suscribi con un tercero. Es impropio decir que ste se subroga en sus derechos, pues el mandatario no los tiene. Lo mismo puede decirse de la accin del mandante contra el tercero. El no es acreedor del mandatario; falta por tanto el requisito esencial de la accin oblicua. Pero hay que reconocer tambin que su accin no es directa (como la que surge del mandato representativo) sino indirecta, y establecida a travs de una persona interpuesta; en el mandato representativo el mandatario queda eliminado de la relacin contractual, en tanto que en el oculto permanece vivo en ella. Del carcter indirecto (aunque no propiamente subroga-torio) de la accin del mandante contra el tercero, deriva esta consecuencia esencial: que el tercero podr oponer al mandante la compensacin de su deuda con los crditos personales que tuviera contra el mandatario. No podra ser de otra manera. El tercero ha entendido contratar slo con el mandatario; quizs lo ha hecho teniendo en mira un crdito pendiente a su favor, lo que le permite asumir sus obligaciones sin necesidad de desembolsar dinero. No sera justo que tales previsiones quedaran fallidas porque luego result que el verdadero acreedor no era quien contrat con l sino su mandante oculto. En cambio, el mandante no puede oponer a la accin del tercero la compensacin de sus deudas con los crditos que tenga contra el mandatario, pues los actos que ste realiz por su cuenta lo obligan directamente. 1288. De lo dicho hasta aqu se desprende que las partes de esta relacin triangular se encuentran en la siguiente situacin: a) El mandante tiene accin contra el mandatario por cumplimiento de contrato, rendicin de cuentas, daos y perjuicios, etctera, como si se tratara de un mandato representativo u ostensible; y tiene adems accin indirecta contra el tercero por cumplimiento del contrato. b) El mandatario tiene accin contra el mandante para obligarlo a que lo libere de las obligaciones contradas por l (art. 1951) y para que cumpla con las obligaciones derivadas del mandato representativo; y contra el tercero por cumplimiento del contrato.

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c) El tercero tiene accin directa por cumplimiento del contrato contra el mandatario y (probado el mandato oculto) contra el mandante. 10. Terminacin del mandato
A.CAUSAS

1289. Enumeracin. El mandato concluye: a) por cumplimiento del negocio en vista del cual fue conferido; b) por expiracin del plazo fijado; c) por revocacin; d) por renuncia del mandatario; e) por fallecimiento de una de las partes; f) por incapacidad sobreviniente auna de ellas (arts. 1960 y 1963). Estudiaremos a continuacin los problemas que surgen de algunas de estas causales.
1. Revocacin del mandato

1290. Regla general. En principio, el mandante puede siempre revocar el mandato por voluntad unilateral y segn su libre arbitrio (art. 1970). Es que el mandato se otorga principalmente en inters del mandante; es un acto de confianza, y cuando sta ha cesado, sera injusto obligar al mandante a seguir ligado a todas las consecuencias del apoderamiento. Se funda tambin esta solucin en la idea de que el mandante es el dueo del negocio y que, por tanto, puede modificar el mandato, ampliarlo, limitarlo y, por ltimo, ponerle trmino. No se requiere justa causa; el mandante no necesita dar los motivos de su decisin, La ley cuida celosamente de salvaguardar este derecho; juega tanto en el mandato gratuito como en el oneroso, tanto si el mandante es uno o si son varios. En este ltimo supuesto, cada uno de los mandantes puede revocar el mandato, aunque se trate de un negocio comn (art. 1974). Slo por excepcin, algunos mandatos no pueden ser revocados, segn veremos ms adelante. 1290 bis. Obligacin legal del mandatario.El Cdigo de Comercio i mpone al mandatario la obligacin de dar noticia al mandante de los hechos que sean de tal naturaleza que puedan influir para revocar el mandato (art. 229). La solucin es conveniente. Baste pensar, como ejemplo, en la posibilidad de que e1 mandatario contraiga matrimonio con una persona que licnc un conflicto con el mandante. Es evidente que este hecho puede

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influir decisivamente para revocar el mandato. Adems, la solucin es coherente con la confianza que debe existir entre mandante y mandatario. 1291. Formas de la revocacin. La revocacin puede ser expresa o tcita; lo que se requiere es una manifestacin inequvoca de la voluntad de revocar. El propio Cdigo dispone que habr revocacin tcita en los siguientes casos: 1292. a) Si el mandante designa un nuevo mandatario para el mismo negocio; la revocacin tendr lugar desde el da en que se le notifica al mandatario anterior el nuevo nombramiento (art. 1971). La revocacin se opera aunque el nuevo mandato no produzca efectos jurdicos por fallecimiento o incapacidad del segundo mandatario, o por renuncia de ste, o por defectos de orden formal (art. 1973), o en cualquier otro caso en que, no obstante la nulidad o falta de efectos del nuevo apoderamiento, sea clara la voluntad de constituir un nuevo apoderado y, en consecuencia, de revocar el anterior. Cuando el mandato es general, la procuracin especial dada a otro mandatario deroga en lo que concierne a esta especialidad la procuracin general anterior (art. 1975), quedando subsistente en lo restante el poder general. A su vez, la procuracin especial no es derogada por la procuracin general posterior dada a otra persona, salvo cuando comprendiese en su generalidad el negocio encargado en la procuracin anterior (art. 1976). 1293. b) Tambin habr revocacin tcita si el mandante interviene personalmente en el negocio y se pone en relacin directa con los terceros interesados en l, siempre que no manifieste expresamente su intencin de no revocar el mandato (art. 1972). Es aplicable esta disposicin a los poderes dados para intervenir en juicio? Algunos fallos haban resuelto afirmativamente la cuestin, pues ninguna ley permite excluir este caso del rgimen del artculo 1972. Pero ha concluido por imponerse la solucin contraria; los tribunales admiten hoy que la intervencin personal de las partes en el juicio no causa la revocacin del poder, a menos que haya manifestacin expresa. Y el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ha admitido expresamente esta solucin (art. 53, inc. 1), que se justifica sobre todo por razones prcticas. En el trmite de los expedientes es frecuente que las partes presenten escritos o intervengan personalmente, sin que sea su nimo revocar el poder; sera ex-

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cesivo aplicar rigurosamente el artculo 1972, lo que traera aparejados trastornos en el proceso. 1294. Devolucin del instrumento en que consta el mandato. Dispone el artculo 1970 que revocado el mandato, el mandatario est obligado a devolver al mandante el instrumento en el que conste el poder. Esta disposicin se inspira en el propsito de evitar que el mandatario pueda seguir usando el poder ya revocado para comprometer la responsabilidad del mandante frente a terceros que ignoran la revocacin. Pero el artculo 1970 slo contempla una faz de la cuestin, que es el inters del mandante; la otra es el inters del mandatario, quien puede necesitar de dicho poder para probar que obr dentro de las facultades que se le haban concedido, para demostrar que el mandato era oneroso, etctera, es decir, para ponerse a cubierto de sus responsabilidades eventuales y responsabilizar, a su vez, al mandante. Por ello, la antigua Cmara Civil 2a de la Capital resolvi con todo acierto, que el mandatario tiene derecho a reclamar un segundo testimonio de un poder que se le haba extraviado despus de la revocacin, pero debiendo dejarse asentado en dicho instrumento la revocacin del mandato. Esto significa que si el instrumento se encuentra en poder del mandatario, el derecho que el artculo 1970 reconoce al mandante se reduce a hacerse exhibir el documento y a poner en l la anotacin de que ha quedado revocado, con lo cual queda perfectamente cubierto el inters del mandante y al propio tiempo se contempla el del mandatario. 1295. Casos en que el mandato es irrevocable. En su redaccin originaria, el artculo 1977 dispona que el mandato era irrevocable en el caso de que l hubiese sido la condicin de un contrato bilateral, o el medio de cumplir la obligacin contratada, o cuando un socio fuese administrador de la sociedad por el contrato social, no habiendo justa causa para privarlo de la administracin. Esta frmula era deficiente y presentaba mltiples problemas interpretativos, entre los cuales sin duda el ms importante era el de si la enumeracin deba considerarse limitativa o, por el contrario, si podan admitirse otros supuestos de mandato irrevocable. Estos problemas quedaron resueltos en la nueva redaccin de este texto, introducida por la ley 17.711: el mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razn de un inters legtimo de los contratantes o un tercero. Conforme con este texto, se exigen las siguientes condiciones para que el mandato pueda ser considerado irrevocable:

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a) Que sea otorgado para negocios especiales. Un mandato general no puede nunca tener carcter irrevocable, pues es obvio que dentro de dicha generalidad pueden caer negocios en los que slo el mandante tiene inters, en cuyo caso no se concibe la irrevocabilidad. b) Que sea limitado en el tiempo. La limitacin puede resultar de un plazo expreso o tcito, como sera el supuesto de que la limitacin temporal resulte de la naturaleza misma del negocio. c) Que se otorgue en razn de un inters legtimo de los contratantes o de un tercero. Cuando la ley alude a los contratantes, alude sin duda al caso de que la irrevocabilidad responda a un inters de los dos contratantes o aun inters del mandatario; en cambio, no se concibe una irrevocabilidad en favor del mandante. Ahora bien: para que el mandato pueda ser irrevocable no basta un inters cualquiera; es necesario que el inters asuma una jerarqua tal que autorice a apartarse del principio de la revocabilidad del mandato; es necesario que la ejecucin de ste no sea ms que un medio de cumplimiento de otra obligacin o contrato, que es el que se tiene fundamentalmente en mira al dar el poder. La hiptesis tpica de irrevocabilidad en provecho del mandatario es la de que el mandato se otorgue como medio de cumplir una obligacin, como ocurre si el propietario da poder para vender un inmueble, haciendo constar que con su producido se pagar el prstamo que el mandatario le ha hecho; y en general, cuando el mandatario obra como procurator in rem suam. Para que el mandato sea irrevocable tiene que haber sido pactado claramente en el contrato. Pero cabe preguntarse qu ocurre si se ha pactado la irrevocabilidad sin estar satisfechas las condiciones del artculo 1977. Predomina en nuestro pas la opinin de que tales estipulaciones no impiden al mandante revocar el mandato, pues la enumeracin del artculo 1977, es taxativa (Salvat, Machado, Llerena, Gorostiaga); pero hacen responsable al mandante de la ruptura intempestiva o arbitraria del contrato. Es, nos parece, una solucin razonable que concilla la esencia revocable con la proteccin del justo inters del mandatario. 1296. Justas causas de revocacin del mandato irrevocable. La irrevocabilidad dispuesta por la ley no es absoluta ni cubre la conducta dolosa o negligente del mandatario; significa solamente que el mandante no puede usar de su derecho de revocacin arbitrariamente, y que slo mediando justas causas puede remover al mandatario (art. 1977, ref. por ley 17.711).

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1297. Efectos de la irrevocabilidad. No slo el mandante queda privado de su derecho de revocar arbitrariamente el mandato, sino que ste subsiste aunque el mandante haya fallecido (art. 1982), o cado en incapacidad o falencia. 2. Renuncia del mandatario 1298. Principio. El mandatario puede renunciar el mandato cuando le parezca oportuno y sin necesidad de invocar una justa causa para des-ligarse de las obligaciones contractuales (art. 1978). Es una solucin tradicional, derivada del derecho romano en el que el mandato se conceba como un deber de amistad cuyo cumplimiento no deba exigirse en contra de la voluntad de quien lo cumpla; hoy, cuando tal fundamento ha dejado de tener vigencia, se justifica mejor en la consideracin de que este derecho pone al mandatario en un pie de igualdad con el mandante, que tiene la facultad de revocar voluntariamente el mandato. 1299. Limitaciones al derecho de renunciar libremente el mandato. El mandato no puede ser renunciado: 1) Si fuera la condicin de un contrato bilateral. Las mismas razones por las cuales el mandante no puede revocar el poder en este caso, hacen que el mandatario no pueda renunciarlo. Hay de por medio un inters recproco que liga a las partes de una manera irrevocable. 2) Si se hubiera pactado la irrenunciabilidad. Debe hacerse notar, sin embargo, que como el ejercicio del mandato implica la prestacin de servicios y nadie puede ser obligado a prestarlos contra su voluntad, el mandatario puede en definitiva renunciar al mandato incluso en este caso, pero indemnizando al mandante de los daos y perjuicios que le resulten. Pero no deber indemnizacin alguna si renuncia con justa causa; debe entenderse por justa causa no solamente la fuerza mayor que impida totalmente cumplir, sino tambin ciertos hechos que sin ser un impedimento absoluto, dificultan el cumplimiento y hacen razonable la liberacin del mandatario; tal como una enfermedad, un cambio de residencia o de profesin; con tanto mayor motivo, sern justa causa de renuncalas dificultades puestas al ejercicio del mandato por el propio mandante, o sus manifestaciones de dcsconfian/.a que hieran la dignidad del mandatario, por ms que no impliquen imposibilidad de cumplir.

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1300. Aun en el supuesto normal de libre renuncia, el mandatario no podr hacerla en tiempo indebido (art. 1978), es decir, intempestivamente. Si lo hiciera sin justa causa, debe pagar los daos y perjuicios sufridos por el mandante (art. 1978). Por el contrario, si la renuncia no fuera intempestiva y permitiera al mandante adoptar las medidas necesarias para la proteccin de sus intereses, no origina obligacin de indemnizar. Una solucin similar ofrece el derecho mercantil. En efecto, cuando la renuncia perjudica al mandante, el mandatario deber indemnizar los daos (art. 224,2do. prr., Cd. de Com.). Sin embargo, ste podra liberarse si acredita: a) que la ejecucin del mandato dependa del envo de fondos por parte del mandante, los que no fueron recibidos, o si lo fueron, eran insuficientes; b) que hubiera sufrido personalmente un perjuicio considerable de haber continuado con el mandato (art. 224, Ser. y 4to. prrs., Cd. de Com.). 1301.Aun siendo justa la renuncia, el mandatario debe continuar con sus gestiones, si no le es del todo imposible, hasta que el mandante pueda tomar las disposiciones necesarias para suplir su falta (art. 1979). Con lo que se desea evitar que los intereses del mandante puedan quedar abandonados. Esta proteccin del mandante se completa con la obligacin, impuesta al mandatario, de notificarle su renuncia (art. 1978), aunque sea hecha con justa causa. No es necesario una notificacin o aviso formal; lo que interesa es que el mandante est informado, de tal modo que si el mandatario omiti la notificacin, pero prueba que de otro modo el mandante tuvo conocimiento de la renuncia, queda exento de responsabilidad por su omisin. 3.Muerte de una de las partes 1302. Principio y excepciones. En principio, el mandato concluye con la muerte del mandante o del mandatario; pero es necesario dejar a salvo las siguientes situaciones de excepcin: a) Cuando el mandato ha sido otorgado en inters comn del mandante y del mandatario o en inters de un tercero (art. 1982); de ah que el mandato irrevocable no cesa con la muerte del mandante. b) Cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o continuado despus de la muerte del mandante (art. 1980); pero no obstante esta circunstancia y a pesar de que se hubiese convenido expresa-

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mente que el mandato continuara despus de la muerte, cesa si los herederos fueren menores o tuvieren otra incapacidad y se hallaren bajo representacin legal de sus tutores o curadores (art. 1981). Pero cualquier mandato ejecutado despus de la muerte ser nulo si no puede valer como disposicin de ltima voluntad (art. 1983); como ocurrira si se ha otorgado para cumplir un acto de enajenacin de bienes que implica afectar la legtima de los herederos. 4.Incapacidad del mandante o mandatario 1303. Disposicin legal. La incapacidad del mandante o del mandatario hace cesar el mandato (art. 1984). Qu se entiende por incapacidad? El mismo artculo 1984 se encarga de aclarar el concepto. La incapacidad tiene lugar cuando el mandante o el mandatario pierden en todo o en parte el ejercicio de sus derechos. Tal ocurre si alguno de ellos es declarado demente, o es condenado a ms de tres aos de prisin o reclusin, o cae en concurso o quiebra. Sin embargo la incapacidad del mandante no pone fin al mandato irrevocable. En lo que atae a la influencia de la incapacidad del mandatario sobre el mandato irrevocable, parece necesario hacer la siguiente distincin: si se trata de una incapacidad derivada de una declaracin de demencia o una condena penal, es obvio que el mandatario no puede seguir ejerciendo sus poderes; si, en cambio, se trata de una falencia y el poder es irrevocable, parece lgico admitir que el fallido pueda seguir desempeando el mandato.
5. Caso de sustitucin del mandato

1304. Cesacin de los poderes del mandatario. Cesa tambin el mandato dado al sustituido (debe decir sustituy ente), por la cesacin de los poderes del mandatario que hizo la sustitucin, sea representante voluntario o necesario (art. 1962). La vivencia, alcance y extensin de los poderes del sustituyente estn ligados radicalmente a los del mandatario. En consecuencia la cesacin de los poderes de ste arrastra consigo la conclusin de los del primero. Aunque el caso de los representantes legales no es una hiptesis de in;iiidato, este artculo los involucra en su rgimen. Por consiguiente, si los poderes de representacin de un tutor o curador cesan por la mayora de cd.id o l.i recuperacin de la salud de su representado, cesiin tambin los po-

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deres que hubieren otorgado en favor de terceros. Pero la muerte o incapacidad del mandatario sustituido no pone fin a los poderes del sustituyente.
5. EFECTOS DE LA CESACIN DEL MANDATO

1305. Efecto esencial y consecuencias. La cesacin del mandato pone fin a las relaciones contractuales entre mandante y mandatario. Pero eventualmente y durante un lapso no prolongado, el mandato suele continuar produciendo efectos aun despus de su terminacin. a) Actos celebrados por el mandatario despus de la cesacin. En principio, tales actos no crean obligacin alguna para el mandante, desde que los poderes del mandatario han cesado; sin embargo, ser obligatorio para el mandante y sus herederos todo cuanto el mandatario hiciere ignorando sin culpa la cesacin del mandato (arts. 1965 y 1966). b) Continuacin de los negocios que no admiten demora. No obstante la cesacin del mandato, es obligacin del mandatario, de sus herederos y de los representantes de los herederos incapaces, continuar por s o por otros los negocios comenzados que no admiten demora, hasta que el mandante, sus herederos o representantes legales dispongan sobre ellos, bajo pena de responder por los perjuicios que de su omisin resultare (art. 1969). c) Restitucin del documento en que consta el poder.Concluido el mandato, el mandatario est obligado a restituir el documento en el que conste el poder (art. 1970). 1306. Efectos respecto de terceros. Los contratos celebrados por el mandatario con un tercero que ignorara sin culpa la cesacin del mandato sern obligatorios para el mandante y sus herederos (art. 1967). No interesa que el mandatario tuviera conocimiento de la cesacin y que, por tanto, hubiera obrado de mala fe. Desde el punto de vista de los terceros, lo nico que la ley toma en cuenta es su propia buena o mala fe. Son soluciones que se desprenden sin dificultad de la idea del mandato aparente. Ordinariamente el tercero no tiene medio de saber que el poder que se le exhibe ha cesado. Es justo que si el mandatario hace uso de los poderes que le otorg el mandante deba ste responder. Desde el punto de vista del tercero es indiferente que el mandatario ignorara la cesacin del mandato o que la supiera y no obstante ello siguiera actuando. Es claro que si el mandatario conoca la terminacin del mandato, respondera ante el mandante por las

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consecuencias que para ste resulten de la obligacin de cumplir el contrato


(art. 1967, infine).

Enterado el tercero de que el mandato haba cesado antes de la celebracin del contrato puede, a su eleccin, exigir su cumplimiento o tenerlo por no celebrado, y el mandante no podra en esta ltima hiptesis obligarlo a cumplir (art. 1968).

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1. Nocin previa sobre los llamados cuasicontratos 1307. Antecedentes histricos. Los juristas romanos de la poca clsica haban observado que ciertas obligaciones legales tenan una estrecha analoga con algunas contractuales; expresaban aquella afinidad diciendo que eran como derivadas de contrato (quasi ex contrctil); pero no hubo una categora reconocida de obligaciones cuasicontractuales hasta las Instituciones justineanas (3, 13, 2), que admiten cuatro fuentes: contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos. Ejemplos de cuasicontratos son la gestin de negocios, el empleo til, el pago de lo indebido. 1308. Crtica de esta categora. La idea de cuasicontrato est hoy en franco desprestigio. En la esencia misma del contrato est el acuerdo de voluntades; si no lo hay, la fuente de la obligacin es distinta. Lejos de haber una similitud, hay una diferencia de naturaleza. Lo que no obsta a que, en cuanto a sus efectos, pueda en ciertos casos haber una similitud con algn contrato (especialmente notable es la analoga de la gestin de negocios con el mandato). Pero no puede hablarse de cuasicontrato: hay acuerdo de voluntades o no lo hay; hay contrato o no lo hay. Los autores modernos se inclinan por considerar que los llamados cuasicontratos son simplemente obligaciones nacidas ex lege o bien de un acto de voluntad unilateral. Volveremos sobre este punto al tratar de la naturaleza jurdica de la gestin de negocios.

628 MANUAL DE CONTRATOS 2. Conceptos generales

1309. Concepto. Hay gestin de negocios cuando alguien no obligado por contrato ni por representacin legal realiza espontneamente una gestin til para otro. Este concepto provisorio, que ha de ser precisado y completado ms adelante, nos permite tener una idea general de la institucin. Hasta qu punto debe ser protegida legalmente la gestin de los negocios ajenos? Por un lado hay que tener en consideracin el peligro que entraa alentar una conducta que significa inmiscuirse en los negocios o los bienes de terceros; por otro, que esa intervencin est generalmente inspirada por el noble propsito (con frecuencia logrado) de impedir un dao al dueo del negocio o de los bienes. La regulacin legal de la institucin est, pues, nutrida de una doble preocupacin; necesidad de evitar una intromisin molesta o daosa en los negocios ajenos, necesidad de no perjudicar a quien ha realizado una gestin til para otra persona. De ah que la gestin de negocios coloca al gestor en un plano inferior al mandatario, pero le confiere ms derechos que los que surgiran del simple enriquecimiento sin causa.
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De lo dicho hasta aqu, surge una analoga notoria entre gestin de negocios y mandato. En ambos se realiza la gestin de un negocio ajeno, slo que en un caso hay orden del dueo de realizarla y en el otro no. La diferencia es, sin duda, muy importante y se traduce en consecuencias legales que hemos de puntualizar ms adelante, pero la sustancia ntima de la conducta del gestor parece la misma. Realiza actos o gestiones por cuenta de un tercero, est obligado a poner en su tarea la misma activa diligencia, debe rendir cuentas. En algunos casos, mandato y gestin se confunden; la ratificacin de la gestin equivale el mandato (art. 2304), la extralimitacin en el mandato produce los efectos de la gestin. En otros, la distincin se hace muy difcil y sutil; tal es el caso del mandato tcito, del que nos ocuparemos en el nmero siguiente. Todo ello justifica que, apartndonos del mtodo del Cdigo, tratemos este tema a continuacin del mandato. 1310. Gestin de negocios y mandato tcito. Aunque la gestin de negocios tpica es la que se lleva adelante sin conocimiento del dueo, es perfectamente posible que ste la conozca sin que por ello pierda su carcter (arl. 2288). Y, por otro lado, el mandato tcito consiste en dejar obrar a quien est realizando algo en nombre del dueo (art. 1874). .Cmo distinguir en este supuesto, mandato y gestin? Desde el punto de vista terico, la distincin es neta: el mandato es un contrato; requiere un acto de ipoderamicnlo; supone instrucciones del mandante, slo que no

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estn documentadas porque no es necesario hacerlo y la ley tiene como suficiente prueba de que el mandatario obra por orden del mandante el silencio guardado por ste ante la ostensible gestin del primero. En la gestin no hay orden del dueo; el gestor acta espontneamente. Pero si la diferencia terica es simple, la distincin prctica es muy sutil. Ante una persona que est obrando por otra, con conocimiento de sta, qu criterio seguir el juez para decidir si hay mandato tcito o gestin? Digamos desde ya que la cuestin tiene la mayor importancia, porque los derechos y deberes derivados para las partes son muy diversos en un caso y otro. Para resolver la dificultad se han propuesto diversas soluciones: a) Para algunos, si el dueo del negocio est enterado de la realizacin de la gestin desde su comienzo, hay mandato; si se entera luego de empezada, hay simple gestin de negocios (Salvat, Segovia, Colombo). Es un criterio inadmisible, porque la ratificacin equivale al mandato (art. 2304), y es siempre posterior a la iniciacin de la gestin. b) Para otros hay mandato tcito cuando el gestor ha obrado en nombre de otro, en tanto que habr gestin si se ha obrado para otro pero sin invocar su nombre (Acua Anzorena). Nos parece que esta opinin no resiste la crtica, porque tanto el mandato como la gestin, pueden cumplirse en nombre propio o del dueo del negocio; en consecuencia, no se podra fincar en esa circunstancia la distincin. c) Por nuestra parte, pensamos que el criterio de la distincin est dado por el artculo 1874, segn el cual habr mandato tcito cuando el dueo del negocio, pudiendo impedir\o que otro est haciendo por l, guarda silencio. En otras palabras: si alguien sabe que otra persona est haciendo algo por l y pudiendo impedirlo, guarda silencio, hay mandato; si lo sabe, pero no puede impedirlo, hay gestin. Tal sera el caso de los incapaces que estando mentalmente dotados de comprensin, carecen de aptitud legal para obrar (menores adultos, sordomudos que no saben darse a entender por escrito, penados); o de las personas que por cualquier motivo se encuentran en una imposibilidad de hecho de oponerse, como ocurrira con quien no puede actuar porque est sufriendo las amenazas o la, violencia del gestor o de un tercero; o con quien se encuentra ausente y aunque avisado de la gestin, tiene dificultades para adoptar por s las medidas que convienen a la defensa de sus intereses, sea porque carece de elementos de juicio suficientes y no puede dar instrucciones a su apoderado, o porque la distancia le impide elegir una persona apta y de confianza para encargarle el negocio.

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Agreguemos que el mandato debe tener siempre por objeto un acto jurdico, en tanto que la gestin puede referirse a actos puramente materiales; por lo tanto, si la gestin se refiere a stos, no habr posible confusin con el mandato tcito. 1311. Requisitos de la gestin de negocios. Es preciso que concurran los siguientes requisitos para configurar la gestin de negocios: a) Que no haya mandato, ni se trate del ejercicio de una representacin legal (padres, tutores, curadores, administradores judiciales, sndicos, etc.), ni del cumplimiento de alguna obligacin contractual (locacin de obra, contrato de trabajo, etc.) (art. 2288). La gestin debe ser espontnea. b) Que el gestor se proponga hacer un negocio de otro y obligarlo eventualmente; no habr gestin si creyendo el gestor hacer un negocio suyo, hiciese el de otro (art. 2289). Esta solucin parece a primera vista discutible, porque si la gestin ha sido til, no se ve el motivo por el cual el dueo del negocio deber estar obligado de una manera distinta. La razn es que la ley protege slo la conducta del que ha obrado por un impulso altruista; el que no pens en favorecer al tercero no merece un tratamiento tan considerado y slo podr reclamar del dueo lo que resulte al tenor de los principios del enriquecimiento sin causa. Pero si el gestor ha obrado teniendo en mira un inters comn con el dueo del negocio, hay gestin (arg. art. 2302), como ocurre si uno de los propietarios echa abajo un muro medianero que amenaza ruina. c) Que se trate de un acto o de una serie de actos; stos pueden ser jurdicos o simplemente materiales. No hay aqu la limitacin que se admite con relacin al mandato, que slo puede tener por objeto actos jurdicos. d) Que no haya oposicin del dueo del negocio (art. 2303). Hemos dicho ya que la gestin puede desenvolverse con conocimiento del dueo, pero no sera vlida si el dueo manifestara su oposicin. Y si a pesar de todo el gestor llevara a cabo el negocio, slo tendr contra el dueo la accin derivada del enriquecimiento sin causa. Pero la oposicin del dueo es ineficaz cuando el gestor tiene un inters legtimo en la gestin (art. 2303), o cuando sin la realizacin del ne-yocio no habra podido cumplirse oportunamente un deber impuesto al dueo por razones de inters pblico. e) Que la gestin haya sido til (arts. 2297 y sigs.). La utilidad se juzga ;il momento de la iniciacin de la gestin (art. 2301); no interesa que el be-

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neficio persista al momento de concluirla (art. 2297). Esta es, precisamente, una de las consecuencias esenciales que distinguen la accin derivada de la gestin y la del enriquecimiento sin causa, pues la medida de la ltima est dada por el beneficio experimentado por el dueo. f) Que se trate de un asunto lcito, de lo contrario el acto jurdico sera nulo (art. 953). g) Que no se trate de un acto personalismo, pues en este caso nadie puede sustituir legtimamente al propio interesado. h) Finalmente, la gestin no debe ser hecha con nimo liberal (art. 2289, infine). Hay que decir, sin embargo, que toda gestin de negocios supone en alguna medida un nimo liberal, porque el gestor carece de derecho a retribucin (art. 2300). Lo que el artculo 2289 ha querido significar es que no se aplican las reglas de este instituto cuando el gestor ha tenido intencin de beneficiar al dueo inclusive en lo que atae a los gastos, que se propone no cobrarle. 1312. Naturaleza y fundamento de la gestin de negocios. Punto muy discutido es el de la naturaleza jurdica de la gestin de negocios ajenos. Cul es el fundamento de las obligaciones que pesan sobre dueo y gestor? Para algunos autores la gestin de negocios es un cuasicontrato, pero esta teora ha sufrido el descrdito, hoy general, del concepto mismo del cuasicontrato. Para otros, las obligaciones del gestor resultaran de su propio acto voluntario, en tanto que las del dueo son impuestas por la ley (Salvat, Acua Anzorena, Planiol, Ripert, Baudry Lacantinerie). Esta ltima teora parece describir con mayor realismo la fuente jurdica de las obligaciones; y slo cabe aadir que la ley impone obligaciones al dueo del negocio por motivos de equidad y para estimular el sano espritu de solidaridad social que pone de manifiesto quien se encarga espontneamente y sin retribucin de un negocio ajeno con el deseo de evitar un dao al dueo. 1313. Capacidad. El gestor de negocios necesita capacidad para contratar (art. 2288); de lo contrario no puede obligarse vlidamente por las consecuencias de su gestin. Pero si de la gestin hecha por un incapaz, le resultare al dueo algn beneficio, responde en la medida del beneficio recibido; igualmente es responsable por los hechos ilcitos cometidos en perjuicio del dueo, en cuanto le sean imputables. El dueo del negocio realizado por un incapaz de obligarse no est obligado por su gestin, salvo en la medida de su enriquecimiento.

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En cuanto al dueo del negocio, no necesita capacidad para resultar obligado por las consecuencias de la gestin (art. 2297). Es una solucin razonable, puesto que la gestin no requiere su consentimiento; las obligaciones a su cargo no nacen de un acto de voluntad sino de la ley. 3. Obligaciones del gestor 1314. Principio general. Como regla general, el gestor est sometido a todas las obligaciones que la ley impone al mandatario (art. 2288). La evidente analoga de la tarea asumida por el gestor en ambos casos justifica esta solucin. Pero se trata slo de una analoga, no de una plena identidad. Esto explica algunas diferencias en el rgimen legal, diferencias encaminadas a agravar las responsabilidades del gestor que por su propia cuenta y prescindiendo de la voluntad del dueo, ha conducido negocios de ste. 1315. Obligacin de continuar y concluir el negocio. Iniciada la gestin, el gestor est obligado a conducirla hasta su fin, a menos que el dueo o sus herederos se encuentren en condiciones de atenderla por s mismos (art. 2290). Est bien que as sea, porque dejar inconcluso un negocio puede significar para el dueo un perjuicio quizs mayor que el derivado de no haberlo iniciado; quien interviene en los negocios de otro debe hacerlo con seriedad. No puede empezar gestiones que no se encuentre en condiciones de llevar felizmente a trmino. Esta obligacin se extiende no slo al negocio principal sino tambin a sus dependencias, como dice el artculo 2290 con expresin no muy apropiada pero clara: se alude a las consecuencias necesarias o naturales del negocio emprendido. Esta obligacin subsiste hasta el momento en que los propios interesados o sus herederos se encuentren en situacin de proveer por s al negocio (art. 2290). Llegado ese momento, el gestor puede optar entre continuar el negocio hasta su fin (salvo que el dueo se oponga a ello) o rendir cuentas y entregar la continuacin de la gestin a los interesados (arts. 2290 y 2296). 1316. Responsabilidad del gestor. El problema de la responsabi-lidad del gestor debe considerarse con relacin a la culpa, el caso fortuito y la delegacin de la gestin. 1317. a) Responsabilidad por culpa. El gestor responde por toda culpa en el ejercicio de la gestin y no podr excusarse aduciendo que ha

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puesto en el negocio la diligencia que le es habitual en las cosas propias (art. 2291). Vale decir, la culpa debe ser apreciada por el juez con un criterio objetivo: ser culpable quien no obre con el cuidado y diligencia propios de una persona prudente. Pero el gestor podr eximirse de responsabilidad demostrando que puso en el negocio la diligencia que le es habitual en sus propias cosas (aunque esa diligencia no sea tanto como la que es propia de una persona prudente) en los siguientes casos: si se encargase de negocios a los que amenaza un peligro inminente, o si nadie se encargara de los intereses del dueo y hubiera peligro para ellos aunque no fuera inminente, o cuando lo hiciera por amistad o afeccin (art. 2291). En todos estos supuestos parece excesivo imponer al gestor, que ha obrado con un espritu noblemente altruista, una diligencia mayor que la que utiliza en sus propios negocios. 1318. b) Caso fortuito. En principio, el caso fortuito exime de responsabilidad al gestor, conforme a los principios generales del artculo 513. Pero responder aun del caso fortuito: 1) Si ha hecho operaciones arriesgadas que el dueo del negocio no tena costumbre de hacer (art. 2294). 2) Si hubiera obrado ms en inters propio que del dueo (art. 2294). 3) Si no tena las aptitudes necesarias para el negocio o si por su intervencin priv que se encargara del negocio otra persona ms apta (art. citado). En todos estos casos media una imprudencia grave del gestor y es justo que la ley extreme la severidad con l. Sin embargo, aun en ellos podr eximirse de responsabilidad por caso fortuito: a) Cuando probase que el perjuicio habra ocurrido igualmente aunque no hubiese tomado el negocio a su cargo (art. 2295), pues en tal caso su intervencin no ha ocasionado al dueo ningn dao. b) Cuando el dueo del negocio aprovechase de su gestin (art. citado). 1319. c) Delegacin de la gestin. Si el gestor hubiese encomendado la realizacin de la gestin a otra persona, responder por las faltas del sustituto aunque hubiese escogido persona de su confianza (art. 2292). 1320. Gestin conjunta. Si la gestin es hecha conjuntamente por varios gestores, la responsabilidad de ellos es simplemente mancomunada, no solidaria (art. 2293). Pero si la gestin no es conjunta sino delegada, es decir, si el gestor delega el negocio por l iniciado en otra persona que lo asume con intencin de continuarlo para el dueo, hay responsabilidad indistinta y la del gestor delegante cubre toda la gestin, en tanto que la del delegado slo la parte que estuvo a su cargo.

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1321. Rendicin de cuentas. Puesto que sta es una obligacin propia de toda persona que administra o gestiona negocios ajenos, pesa tambin sobre el gestor. Segn el artculo 2296, la gestin no concluye hasta que el gerente haya dado cuenta de su administracin. Con ello se ha querido refirmar que el gestor permanece obligado hasta ese momento, lo que no excluye que la gestin puede terminar por otras causas (muerte del gestor, asuncin del negocio por los interesados, etc.). 1322. Prueba. Toda clase de prueba ser admitida respecto a la gestin y a los gastos causados en ella (art. 2296). Porque como dice Vlez en la nota respectiva, no se trata de probar una convencin sino el hecho de donde la obligacin resulta. 4. Obligaciones del dueo del negocio 1323. Principio general. En principio, el dueo del negocio est sujeto a todas las obligaciones del mandante (art. 2297). Aunque con esta regla basta, el codificador crey necesario aclarar que el gestor puede repetir del dueo del negocio todos los gastos que la gestin le hubiere ocasionado, con sus intereses desde el da en que los hizo; y el dueo del negocio est obligado adems a liberarlo o indemnizarle las obligaciones personales que hubiere contrado (art. 2298). 1324. Casos en que no responde como dueo del negocio sino como enriquecido.Enumera tambin el Cdigo diversos casos en que el dueo del negocio no responde como tal, sino slo a tenor de los principios del enriquecimiento sin causa; vale decir, en la medida del beneficio que le ha reportado la gestin, juzgado ahora en el momento de su terminacin. As ocurrir: a) Si el negocio no fuese emprendido tilmente o si la utilidad era incierta al tiempo en que el gestor la emprendi (art. 2301). b) Si el gestor crey hacer un negocio propio (art. 2302). c) Si hizo un negocio que era comn a l y al otro, teniendo slo en mira su inters propio (art. 2302). En ninguno de estos casos hay gestin propiamente dicha; por lo menos no la hay con los requisitos legales que la configuran y hacen nacer las obligaciones propias del instituto. Es natural, por tanto, que el dueo slo resulte obligado conforme con los principios del enriquecimiento sin causa. Pero si ratifica la gestin, tendr todas las obligaciones propias del inundante.

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1325. Obligaciones del mandante que no pesan sobre el dueo del negocio. Hemos dicho que en principio, las obligaciones del dueo del negocio son las mismas que las del mandante (art. 2297); pero esta regla est lejos de establecer una equiparacin total. Hay por el contrario dos importantes diferencias: a) Remuneracin. El gestor no tiene derecho a retribucin (art. 2300). Sin embargo, se admite una excepcin en favor del profesional que en carcter de gestor, ha realizado trabajos para otros; en tal supuesto, el salario u honorario devengado es reputado un gasto de la gestin. b) Perjuicios. Tampoco responde el dueo del negocio de los perjuicios que le resultaron al gestor como consecuencia del ejercicio de la gestin (art. 2300). El gestor ha asumido el riesgo por su propia voluntad y debe cargar con las consecuencias de su conducta. Es claro que el dueo ser responsable si los daos fueron ocasionados por su culpa o dolo; y de cualquier modo, aunque no haya culpa del dueo, ste ser siempre responsable en la medida de su enriquecimiento. 1326. Caso de pluralidad de dueos. Si los dueos del negocio son varios, su responsabilidad es simplemente mancomunada (art. 2299) a diferencia de los mandantes plurales, cuya responsabilidad es solidaria (art. 1945). 5. Ratificacin de la gestin 1327. Efectos. Si el dueo del negocio ratifica la gestin, las relaciones entre las partes quedan regidas por las reglas del mandato, cualesquiera que sean las circunstancias en que se hubiere emprendido la gestin (art. 2304). La ratificacin produce efectos retroactivos al da en que la gestin principi (art. 2304). 6. Relaciones con terceros 1328. Reglas generales. Hasta aqu nos hemos preocupado de las relaciones entre las partes. Pero es posible que en el transcurso de su gestin, el gestor haya contratado con terceros, qu derechos tienen stos frente al gestor y al dueo?

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a) En tanto el dueo del negocio no ratifique la gestin, los terceros slo estn vinculados jurdicamente con el gestor; no tienen accin contra el dueo, salvo la subrogatoria en la medida en que el gestor pueda accionar contra aqul (art. 2305). b) El gestor queda personalmente obligado respecto de los terceros, haya hecho la gestin a nombre propio o del dueo (art. 2305). 1329. Pero si el dueo ratifica la gestin, las relaciones entre las partes y con relacin a terceros quedan sujetas a las reglas del mandato (arts.2304y2305). 7. Comparacin con otras instituciones 1330. Con el mandato. Finalizado el estudio del mandato y la gestin de negocios, conviene trazar un paralelo, estableciendo sus puntos de contacto y sus diferencias. En ambos casos una persona toma a su cargo la gestin de negocios ajenos; en ambos pesa sobre el gestor la obligacin de obrar con diligencia, la de rendir cuentas. El dueo del negocio, por su parte, debe pagarle sus gastos con sus intereses correspondientes, liberarlo de las obligaciones contradas en su provecho y, si no cumple, el gestor tiene en su favor el derecho de retencin. Pero hay diferencias esenciales derivadas de la diversa naturaleza de una y otra institucin; el mandato supone un contrato, hay un acuerdo de voluntades; la gestin es un acto unilateral que no requiere el consentimiento del dueo. Esto justifica que la ley haya tratado por lo general con mayor rigor la condicin del gestor que se inmiscuye en los negocios ajenos sin consentimiento del dueo, que la del mandatario que lo hace por su orden. Por consiguiente: a) el gestor est obligado a continuar su gestin hasta su fin o hasta que los interesados puedan proveer a ella (art. 2290), en tanto que el mandatario puede renunciar al mandato (art. 1978); b) el gestor no I ene derecho a retribucin (art. 2300), en tanto que el mandatario s lo tiene cuando as se hubiere convenido o la gestin fuese propia de su modo de vi-vir (art. 1871); c) el gestor no tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios sufridos (art. 2300), en tanto que s lo tiene el mandatario (art. 1953); d) para que la gestin obligue al dueo debe ser tilmente conducida (art. 2297), en tanto que el mandatario queda cubierto siempre que haya obrado dentro de los lmites del mandato, sea o no til la gestin (art. 1946); c) si los dueos del negocio son varios, su responsabilidad es simplemente

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mancomunada (art. 2299), en tanto que si hay varios mandantes, su responsabilidad es solidaria (art. 1945); O 1 mandato termina con la muerte del mandante (art. 1963, inc. 3), no as la gestin (art. 2290); g) finalmente, el mandato slo puede tener por objeto actos jurdicos, en tanto que la gestin tambin puede referirse a actos materiales. 1331. Con el enriquecimiento sin causa. Tambin con esta institucin tiene estrechos puntos de contacto la gestin de negocios; en el fondo, la idea de equidad que las inspira es la misma. Pero mientras que en el enriquecimiento sin causa, la accin del empobrecido tiene como lmite el beneficio experimentado por la otra parte, en la gestin el beneficio final no interesa, con tal que ella haya sido tilmente emprendida; es decir, el dueo queda obligado ms all del enriquecimiento subsistente. En otras palabras, la institucin del enriquecimiento sin causa es de efectos ms reducidos, pero tiene alcance ms amplio: de ah que cuando el gestor no puede hacer jugar en su provecho las reglas de la gestin, siempre tiene a su alcance el recurso del enriquecimiento. 1332. Con la estipulacin por otro.La gestin no siempre implica contratos con terceros, en tanto que la estipulacin por otros, s. Pero si la primera ha contenido la celebracin de un contrato, la distincin se hace sutil. En la gestin hay representacin del dueo, en tanto que en la estipulacin por otro, no; el que estipula lo hace en su propio nombre. Como consecuencia de ello, el estipulante puede revocar la estipulacin hecha en favor de un tercero, en tanto ste no la haya aceptado; mientras que el gestor del negocio ajeno carece de esta facultad. 8. Empleo til 1333. Concepto.Ubicado entre la gestin de negocios y el enriquecimiento sin causa aunque sin duda ms vecino a ste el empleo til existe cuando alguien, sin ser mandatario ni gestor de negocios, hiciese gastos en utilidad de otra persona (art. 2306). Para precisar el concepto, conviene deslindarlo cuidadosamente de las instituciones antes aludidas. 1334. a) Distincin con la gestin de negocios. A diferencia de la gestin, no interesa la intencin con que se haya realizado el gasto; aunque se lo hiciera creyendo que se trata de un negocio u obligacin propia, hay accin por empleo til. El empleo til, por lo menos en nuestro derecho po-

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sitivo, se refiere solamente a gastos de dinero, y no a servicios prestados, a diferencia de la gestin de negocios, que con frecuencia consiste precisamente en un servicio. 1335. b) Distincin con el enriquecimiento sin causa.Mientras que el enriquecimiento sin causa supone un beneficio subsistente, la accin de empleo til puede intentarse aun cuando la utilidad llegase a cesar (art. 2309). Salvo, claro est, que la cesacin de la utilidad ocurriere por culpa del propio autor del gasto, en cuyo caso mal podra pretender su reintegro. 1336. Gastos funerarios. La institucin de que ahora nos ocupamos tiene su aplicacin ms frecuente e importante en materia de gastos funerarios. Dispone el artculo 2307 que entran en el concepto de empleo til los gastos funerarios hechos con relacin a la calidad de la persona y usos del lugar, no reputndose tales los gastos en bien del alma despus de sepultado el cadver, ni el luto de la familia, ni ningunos otros, aunque el difunto los hubiese determinado. Por consiguiente, es menester tomar en consideracin la fortuna del causante, su posicin social, su actuacin pblica. Si se trata de un menor, habr que tener en cuenta la fortuna y posicin social de su familia. Quien ha realizado los gastos funerarios, debe dirigir su accin de reintegro segn el orden siguiente: 1) en primer trmino, los gastos funerarios son una carga de la sucesin, de modo que deben ser afrontados por los sucesores en proporcin a sus respectivas porciones hereditarias; 2) si no hubiera bienes, los gastos son debidos por el esposo suprsiste, y si tampoco ste tuviera bienes, por las personas que tenan obligacin de alimentar al muerto cuando viva (art. 2308). 1337. Gastos en beneficio de la cosa de otro. Segn el artculo 2309, jzgase til todo empleo de dinero que aument el precio de cualquiera cosa de otro, o de que le result una ventaja, o mejora en sus bienes, aunque despus llegase a cesar la utilidad. Se trata de una mera aplicacin del principio general del empleo til. Slo cabe agregar que el que realiz el gasto perdera su accin si la utilidad ces por su culpa. 1338. Transmisin de los bienes mejorados a un tercero. Si los bienes mejorados se encuentran en poder de un tercero, a quien se hubiera trasmitido su dominio por ttulo oneroso, el dueo del dinero empleado no Icndr;' accin contra el adquirente de esos bienes; pero si la transmisin fue

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a ttulo gratuito, podr demandarlos del que los tiene, pero slo hasta el valor de la cosa al tiempo de la adquisicin (art. 2310). La ley distingue as, con toda lgica, entre la adquisicin por ttulo oneroso y por ttulo gratuito. En el primer caso, no hay accin contra el adquirente, porque se supone que si la cosa se benefici con el gasto, el adquirente habr pagado ese mayor valor al comprarla. En la segunda hiptesis, en cambio, es equitativo que el que recibe una liberalidad, pague el empleo til que lo beneficia; pero su responsabilidad no puede ir ms all del valor que la cosa tena en el momento de la transferencia del dominio. Cabe preguntarse si el que realiz el gasto tiene accin tambin contra el que transmiti el dominio. Si la transmisin fue a ttulo oneroso, ninguna duda cabe de que s la tiene; l era el dueo de la cosa en el momento de realizarse el gasto, a l benefici el empleo til y seguramente traslad el mayor valor adquirido por la cosa al precio convenido. Ms dudosa es la solucin cuando la transmisin ha sido a ttulo gratuito. Pensamos, sin embargo, que no puede negarse al que realiz el gasto el derecho a dirigir su accin contra quien era dueo en el momento de realizarse el gasto. La accin derivada del empleo til tiene carcter personal y no sera posible que el dueo de la cosa se eximiese de responsabilidad enajenando o destruyendo la cosa. En otras palabras: el empleador tiene un derecho de opcin entre dirigir su demanda contra el enajenante o el adquirente por ttulo gratuito; y aun pensamos que nada se opone a que demande a ambos conjuntamente.

CAPTULO

XVI FIANZA 1. Nociones generales

1339. Concepto. Cuando como consecuencia de la celebracin de un contrato, una de las partes resulta acreedora de la otra, el cumplimiento de las obligaciones de sta depender en ltima instancia de su solvencia; ni siquiera es suficiente garanta la solvencia actual, porque muy bien puede ocurrir que un deudor originariamente solvente deje de serlo ms tarde precisamente cuando tiene que cumplir con sus obligaciones como consecuencia de negocios desafortunados. El acreedor puede precaverse contra esta

eventualidad, mediante las siguientes garantas: a) las reales, que consisten en gravar un bien del deudor con un derecho real de hipoteca, prenda, anticresis, warrants, etctera; b) personales, que consisten en extender la responsabilidad derivada del contrato a otras personas, de tal manera que para que el acreedor quede en la imposibilidad de cobrar su crdito, ser menester que tanto el deudor originario como el garante, caigan en insolvencia. Esto aumenta notoriamente las probabilidades de que el crdito ser satisfecho, sobre todo porque el acreedor se encargar de exigir un garante de conocida fortuna. La forma tpica de garanta personal es lafianza. Segn el artculo 1986 habr contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria. De donde resulta que la fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor, cuyo crdito es garantido. No se requiere, en cambio, el consentimiento del deudor afianzado, aunque l es por lo comn el principal interesado en la fianza, ya que sin ella la otra parte no se avendr a contratar. Y no interesa su consentimiento ni su misma oposicin, porque la relacin obligatoria se establece entre fiador y acreedor. Es verdad que eventualmente, si el fiador paga, el deudor resultar obligado frente a l; pero sta

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es la consecuencia de todo pago por otro, haya o no fianza, de tal modo que sta no agrava en modo alguno sus obligaciones. 1340. Fianza unilateral.Hasta aqu todo resultara claro si no fuera que el artculo 1987 introduce confusin en el concepto. Hemos dicho ya que segn el artculo 1986, la fianza es un contrato que exige consentimiento del fiador y acreedor. Pero el artculo siguiente agrega que tambin puede constituirse la fianza como acto unilateral antes de que sea aceptada por el acreedor. Esta aparente contradiccin, que ha motivado la perplejidad de los tratadistas, ha sido explicada por Acua Anzorena recurriendo a la fuente, que es Freitas. El jurista brasileo, luego de definir la fianza contractual en el artculo 3285 de su Esbozo, agrega en el artculo siguiente que habr fianza como acto unilateral, antes de su aceptacin por el acreedor, cuando fuere legal o judicial. La idea queda as en claro. La fianza exige siempre el consentimiento del acreedor, a menos que ella sea legal o judicial, en cuyo caso este consentimiento es innecesario. 1341. Promesa de fianza. Esto sentado, cabe preguntarse qu valor tiene la promesa de fianza. Si es unilateral, tiene el valor de cualquier promesa de contrato, revocable en tanto no haya sido aceptada, salvo que quien la formul se haya comprometido a mantenerla durante un cierto tiempo (art. 1150). 1342. Caracteres del contrato. El contrato de fianza tiene los siguientes caracteres: a) Es normalmente unilateral y gratuito; slo crea obligaciones para el fiador. En nuestras costumbres es uno de los deberes tpicos de amistad y slo por sealada excepcin se cobra algo por prestarla, sea del acreedor o del deudor. b) Es un contrato accesorio, pues supone la existencia de una obligacin principal, a la cual est subordinada la del fiador. c) Genera una obligacin subsidiaria, que slo puede hacerse efectiva cuando se ha hecho infructuosamente excusin de los bienes del deudor principal, salvo que el fiador haya renunciado a este beneficio. No debe confundirse este carcter con el anterior, pues la accesoriedad existe siempre, aun cuando e1 fiador se haya obligado solidariamente con el deudor

FIANZA

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principal, en cuyo caso no tiene el beneficio de excusin, por lo que su obligacin deja de ser subsidiaria. Debe aclararse que es diferente el rgimen de la fianza comercial. En sta la garanta no es subsidiaria sino solidaria: el fiador no podr invocar los beneficios de excusin y de divisin (art. 480, Cd. de Com.). d) Es consensen, pues no est sujeta a formas (art. 2006); sin embargo, si es negada en juicio, slo puede ser probada por escrito (art. citado). 1343. Comparacin con otros institutos jurdicos.a) Con la obligacin solidaria. La fianza es una obligacin accesoria y subsidiaria, establecida como garanta de la principal; la obligacin solidaria, aunque frecuentemente funciona en el plano econmico como garanta, es directa y principal respecto de todos los obligados (art. 699). 1344. b) Con la delegacin imperfecta. Hay delegacin imperfecta (o asuncin de deuda) cuando una persona asume la deuda de otra que no es liberada por el acreedor (art. 814). La distincin es clara, porque el acreedor podr demandar el cumplimiento al que asumi la deuda de otro sin necesidad de hacer excusin de los bienes de ste. 1345. c) Con las cartas de recomendacin. Las cartas de recomendacin en las que se asegura la probidad y solvencia de alguien, no constituyen fianza (art. 2008), ni hacen recaer sobre el recomendante ninguna responsabilidad a menos que ste hubiera obrado de mala fe, afirmando falsamente la solvencia del recomendado, en cuyo caso responder por los daos que de la insolvencia resulten al destinatario que hizo fe de la recomendacin (art. 2009). La mala fe del recomendante consiste en el conocimiento de la insolvencia, y debe ser probado por el que la alega. De cualquier modo, el firmante podr siempre eludir su responsabilidad demostrando que no fue su recomendacin la que indujo al destinatario a contratar con su recomendado, o que la insolvencia de ste sobrevino despus de haber suscrito la carta (art. 2010). 2. Elementos del contrato ASUJETOS 1346. Capacidad para ser fiador. Dispone el artculo 2011, que tienen capacidad para obligarse como fiadores todos lo que tienen capaci-

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dad para contratar emprstitos. Esta norma se presta a una doble objecin: en primer lugar, que el Cdigo no contiene ninguna disposicin especial sobre capacidad en materia de mutuo, de modo que la remisin carece de sentido; en segundo lugar, que no es exacto que todos los que pueden contratar emprstitos pueden ser fiadores, ya que los menores, sean o no emancipados, y los administradores de las corporaciones, pueden contratar emprstitos pero no ser fiadores (vase art. 2011). Como principio general hay que aceptar que, para otorgar fianzas, basta la capacidad para contratar. Pero esta regla general est sujeta a las excepciones establecidas en el artculo 2011, segn el cual no pueden ser fiadores: a) Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de quinientos pesos (inc. 1). La prohibicin es rigurosa. b) Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurdicas que representaren (inc. 2). Al hablar de corporaciones el Cdigo alude a las personas jurdicas de derecho pblico y a los establecimientos de utilidad pblica, es decir, a las que no persiguen un fin de lucro sino slo de bien comn. En cambio, las personas jurdicas y sociedades lucrativas pueden prestar fianzas (vase inc. 40). c) Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez. (inc. 3). d) Los administradores de sociedades, si no tuviesenpoderes especiales (inc. 4). Esto significa que las sociedades pueden ser fiadoras; pero sus administradores no pueden prestar fianzas a su nombre si no tienen poderes especiales. e) Los mandatarios a nombre de sus constituyentes, si no tuviesenpoderes especiales (inc. 5). O Los que tengan rdenes sagradas, cualquiera sea su jerarqua, a no ser por sus iglesias, por otros clrigos, o por personas desvalidas (yac. 6). Estas disposiciones se refieren nicamente a los religiosos profesos (sobre el concepto de religioso profeso, vase Tratado de Derecho Civil, Parte (ivneral, 1.1, nro. 603). 1347. Uno de los cnyuges puede ser fiador de las obligaciones contradas por el otro, porque el contrato de fianza se concierta entre el cnyuge y el tercer acreedor, de modo que no habra motivo para impedirlo.

FIANZA

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Pero no puede afianzar al tercero que contrata con su propio cnyuge, porque esto implicara admitir un contrato gratuito entre cnyuges, lo que es contrario a lo dispuesto en el artculo 1807, inciso 1. El socio puede afianzar a la sociedad de la que forma parte y recprocamente.
B OBJETO

1348. Obligaciones que pueden afianzarse; principio general. Todas las obligaciones pueden ser afianzadas, sean civiles o naturales, accesorias o principales, deriven de un contrato, de la ley o de un hecho ilcito; cualquiera que sea el acreedor o deudor y aunque el acreedor sea persona incierta; tampoco importa que la deuda sea de valor determinado o indeterminado, lquido o ilquido, inmediatamente exigible o a plazo o condicional; finalmente, tampoco importa la forma del acto principal (art. 1993). Como puede apreciarse, la regla general es amplia, pero exige, sin embargo, algunas precisiones: 1349. a) Obligaciones futuras. La fianza puede ser otorgada en garanta de una obligacin futura (art. 1988); y en tal caso el fiador puede comprometerse hasta una cierta cantidad o ilimitadamente por el total de la obligacin que eventualmente resulte, cualquiera que sea su monto (art. citado). Al hablar de obligaciones futuras, la ley no slo se refiere a las que eventualmente puedan surgir de un contrato actual, sino tambin a las que el afianzado pueda contraer en el futuro (art. citado). Pero si bien el crdito futuro puede ser incierto y de cantidad indeterminada, la fianza debe tener siempre un objeto determinado (art. 1989), es decir, debe constar claramente cul es la obligacin que se garantiza. Por otra parte, el fiador de obligaciones futuras puede retractar la fianza mientras no haya nacido la obligacin principal (art. 1990); sin perjuicio de que es responsable ante el tercero que contrat con el afianzado ignorando la retractacin (art. citado). La disposicin es lgica, porque no es justo que quien ha contratado en vista de la fianza prestada, sea perjudicado por una retractacin que no conoca. Para que la retractacin produzca plenos efectos respecto del tercero, basta que ste tenga conocimiento de la retractacin por cualquier medio o conducto, sin que sea necesaria una notificacin emanada del deudor o del fiador.

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1350. b) Obligaciones nacidas de un hecho ilcito. Segn el artculo 1993 pueden afianzarse inclusive las obligaciones cuya causa sea un hecho ilcito. Ninguna dificultad ofrece este precepto en lo que atae a las obligaciones lcitas surgidas de hechos ilcitos ya acaecidos, As, por ejemplo, si como consecuencia de un delito o un cuasidelito, el culpable es condenado a pagar una suma de dinero a la vctima, esta obligacin puede ser afianzada. Distinta es la hiptesis de que se pretenda afianzar las obligaciones que eventualmente pudieran surgir de un hecho ilcito futuro. Segn la opinin predominante, el contrato de fianza sera nulo. A nuestro juicio es necesario hacer una distincin: las obligaciones derivadas de delitos civiles no son afianzables, porque no se puede legitimar un contrato condicionado a la realizacin de un delito; en cambio, no se ven razones morales ni legales serias para negar validez al afianzamiento de las obligaciones que pudieran nacer de un cuasidelito. As, por ejemplo, nada parece oponerse a la validez de un contrato por el cual se afiancen las consecuencias patrimoniales de un eventual accidente de automvil, tanto ms cuanto que tales riesgos pueden ser objeto de un contrato de seguro. No puede afianzarse el cumplimiento de una obligacin ilcita que, por serlo, es nula (art. 1994). 1351. Prestaciones que pueden afianzarse. Pueden afianzarse no 'slo las obligaciones de dar sumas de dinero, sino tambin las de entregar cosas ciertas o inciertas y las de hacer o no hacer (art. 1992). La fianza no puede tener por objeto una prestacin diferente de la que forma la materia de la obligacin principal (art. 1991). As, por ejemplo, si la obligacin principal consiste en la de pagar una suma de dinero, no habra fianza si el que garante la operacin se compromete a entregar una cosa cierta en caso de incumplimiento del deudor. Habr en tal caso un contrato innominado, pero no una fianza. Sin embargo, cuando la obligacin principal consistiere en entregar cosas ciertas o en hechos del deudor, la obligacin del fiador se limita a satisfacer los daos y perjuicios que derivan de la inejecucin de la obligacin (art. 1992). Esta solucin no importa una contradiccin con la regla del artculo 1991; no se promete aqu una cosa distinta de la que prometi el obligado, sino que se promete pagar los mismos daos y perjuicios que ste debera en caso de incumplimiento. 1352. Nulidad de la obligacin principal; afianzamiento de la obliuacin contrada por un incapaz. La fianza exige el sustento de una obligacin principal vlida; si sta carece de validez, la fianza tambin (;irl. 1994). Se reputar nula si la obligacin principal es inexistente o est

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extinguida o el contrato del que deriva es nulo o ha sido ya anulado; ser anulable, si la obligacin principal deriva de un acto anulable (art. 1994). Se trata de una mera aplicacin del principio de que la fianza es una obligacin accesoria, cuya vida depende de la vida de la obligacin principal a la que accede. Pero no es sta una regla absoluta. El artculo 1994 establece que si la causa de la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador ser responsable como nico deudor, aunque ignorase la incapacidad. Se trata de una solucin que es tradicional y que se aplica slo a los incapaces de hecho, no a los de derecho. 1353. La nulidad de la fianza participa del carcter de la nulidad de la obligacin principal; ser nula o anulable, absoluta o relativamente nula, segn lo sea sta. 1354. Lmites de la obligacin del deudor; principio y consecuencias. La obligacin principal seala el lmite mximo de la fianza; el fiador puede obligarse a menos pero no a ms que el deudor principal (art. 1995). Y si se hubiese obligado a ms, su obligacin queda reducida a dicho mximo (art. citado). Dentro de tales lmites, no hay inconveniente en que el fiador constituya seguridades reales o personales en garanta del cumplimiento de la fianza (art. 1995); pero en la prctica esto nunca sucede. Si el acreedor no tiene plena confianza en la solvencia del fiador, exige otro fiador, si es que el propio deudor no ofrece garantas reales. 1355. a) Duda sobre la extensin de la fianza. Cuando hubiere duda sobre si el fiador se oblig por menos o por otro tanto igual a la obligacin principal, entindese que se oblig en la medida de sta (art. 1995). Se explica que as sea, porque normalmente la fianza cubre las obligaciones del deudor principal. De igual modo, si el contrato se limita a decir que una persona es fiadora del deudor, ha de entenderse que cubre todas sus obligaciones. Pero en el fondo, sta es una cuestin de interpretacin de la voluntad de las partes, que los jueces debern hacer prevalecer por encima de cualquier otra consideracin, ya que la norma del artculo 1995 es simplemente supletoria. 1356. b) Fiam.a limitada por deuda de cantidad ilquida. Si el fiador se ha obligado slo hasta determinada cantidad fijada en el contrato y

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la deuda principal es ilquida, el fiador slo est obligado por la cantidad menor que resulte de comparar la suma afianzada con la que resulte de la liquidacin de la deuda principal (art. 1996). Mientras la obligacin principal contine siendo ilquida, no podr exigirse del fiador el pago de ninguna cantidad (aun dentro del monto por el cual ha afianzado), porque hasta que no haya suma lquida no se sabe cunto debe el deudor principal, y esa deuda marca tambin el tope mximo de las obligaciones del fiador. 1357. c) Intereses.La fianza de una suma de dinero comprende tambin los intereses que aqulla devengare, aunque no se los hubiera previsto en el acto de afianzamiento (art. 1997). 1358. d) Gastos causdicos. Es posible que el acreedor haya debido demandar al deudor para lograr el pago de su crdito. Responde tambin el fiador por estos gastos causdicos? La cuestin es dudosa y ha dado lugar a soluciones divergentes. Algunos fallos y autores a los que adherimos, se pronuncian en el sentido de que el fiador es responsable, porque se trata de accesorios del crdito (Salvat); otros se pronuncian en el sentido de que los gastos causdicos no son accesorios de la obligacin principal y por consiguiente, el fiador no responde de ellos (Vlez Sarsfield, nota al art. 1997; Machado; Llerena).
CFORMA Y PRUEBA

1359. Principio. Segn el artculo 2006, la fianza puede contratarse en cualquier forma: verbalmente, por escritura pblica o privada; pero si fuese-negada en juicio, slo podr ser probada por escrito. Aunque desde el punto de vista terico es perfectamente posible hacer la distincin entre forma verbal y prueba escrita, lo cierto es que la segunda parte de este artculo obliga a celebrar la fianza por escrito si se quiere hacerle producir efectos jurdicos. Est bien que as sea, porque la obligacin asumida por el fiador tiene un carcter gratuito y excepcional, de modo que no sera prudente admitirla sino sobre la base de una prueba cierta, que no puede ser otra que la
escrita.

FIANZA

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3. Distintas clases de fianzas 1360. Rgimen legal. La fianza es, por lo comn, el resultado de la libre contratacin de las partes; pero a veces ella es impuesta por la ley. La primera se llama fianza convencional; la segunda, legal o judicial, y la aceptacin del fiador no corresponde al acreedor sino al juez. Desde otro punto de vista, la fianza puede ser civil o comercial.
A. FIANZA CONVENCIONAL

1361. Fianza simple y solidaria. En la fianza convencional tpica o simple, el fiador goza de los beneficios de excusin y, si existen varios fiadores, de divisin de la deuda entre ellos (arts. 2012 y 2024). Pero si el fiador asume su garanta con carcter solidario, queda privado de dichos beneficios (art. 2004); el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal y puede demandar por el total a cualquiera de los fiadores. Pero la solidaridad no quita a la fianza su carcter de obligacin accesoria y no hace al fiador deudor directo de la obligacin principal (art. 2004). En otras palabras: no hay que confundir fianza solidaria con obligacin solidaria; salvo la renuncia a los derechos de excusin y de divisin, en todo lo dems, la fianza solidaria queda sujeta a las reglas de la fianza simple (art. 2004). De donde surgen las siguientes consecuencias: a) si la obligacin principal es nula (por ej., por haberse contrado con dolo o violencia) tambin lo ser respecto del fiador solidario; b) si la obligacin principal se ha hecho de cumplimiento imposible para el deudor por causa de fuerza mayor, el fiador queda tambin liberado de responsabilidad; c) el fiador solidario puede exigir del deudor principal que lo libere de la fianza en las hiptesis de los artculos 2025 y 2026; d) el fiador solidario puede exigir al acreedor que justifique que ha interpelado judicialmente al deudor (art. 480,2do. prr., Cd. Com.). Ninguno de estos efectos se produce en las obligaciones solidarias. 1362. Cundo la fianza es solidaria. En principio, la fianza es simple; segn el artculo 2003 ser solidaria solamente en los siguientes casos: a) Cuando as se hubiese estipulado en el contrato. La estipulacin debe ser clara, porque en caso de duda, habr que admitir que la fianza es simple, ya que la solidaridad no se presume.

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b) Cuando el fiador renunciare el beneficio de excusin. Pero en verdad esta renuncia no confiere a la fianza todos los caracteres de la solidaridad, ya que si slo se renuncia al beneficio de excusin, todava el fiador podr hacer valer el de divisin, que no tiene el fiador solidario. c) Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial.Es un privilegio que las leyes reconocen al Fisco, sea nacional y provincial. La fianza mercantil es siempre solidaria (art. 480, Cd. de Com.). 1363. Fiador principal pagador. Pero si el fiador se ha obligado como principal pagador, se lo reputa deudor solidario y se le aplican las disposiciones relativas a los codeudores solidarios (art. 2005). La obligacin del fiador deja ya de ser accesoria; se establece un vnculo directo entre fiador y acreedor con entera independencia del que vincula a ste con el deudor principal.
B FIANZA LEGAL Y JUDICIAL

1364. Concepto. Segn el artculo 1998, la fianza puede ser legal o judicial; pero no ha de creerse que se trata de dos categoras diferentes, una impuesta por la ley y otra por los jueces, puesto que stos no podran imponerla sino fundados en la ley. En el fondo, se trata de dos denominaciones distintas de una misma cosa. Tales son, por ejemplo, la fianza que debe prestarse en la hiptesis del artculo 2002 (vase nro. 1366); la llamada contracautela, o sea la garanta (real o personal) que exigen los jueces para hacer lugar a ciertas medidas precautorias, tales como embargos, inhibiciones, etctera. Quiz la nica diferencia podra extraerse de la siguiente circunstancia: a veces la ley delega en el juez la apreciacin de la solvencia del fiador (como ocurre en los ejemplos anteriores;) otras se conforma con que el fiador llene ciertos requisitos prefijados (por ej., poseer ttulo de abogado, escribano, etc.), cuyo contralor corre por cuenta de autoridades administrativas; as ocurre con la fianza que deben prestar los procuradores que desean inscribirse en la matrcula. La primera sera fianza judicial, la segunda, legal strictu sensu. Pero fcil es apreciar que no hay entre ellas una diferencia de naturaleza, sino slo una distinta manera de apreciar la seguridad que ofrece el fiador exigido por la ley. Claro est que el fiador es siempre voluntario. La ley no exige jams cine alguien preste su propia fianza contra su voluntad; la exigencia se refiere al deudor, a quien se le impone el ofrecimiento de un fiador que se presta voluntariamente a servir de garanta y cuya aceptacin corresponde

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al juez, no al acreedor (como, por el contrario, ocurre en la fianza convencional). La ley prescinde en estos casos de la voluntad del acreedor, porque como la prestacin de la fianza es una exigencia de la misma ley, si la aceptacin dependiera del eventual acreedor, resultara que a ste le bastara con rechazar los fiadores propuestos, cualquiera que fuera su solvencia, para privar a la otra parte de los derechos que la ley le confiere. Por ello basta con que la solvencia sea suficiente a criterio del juez. 1365. Condiciones que debe llenar el fiador. Si la fianza fuese legal o judicial, el fiador debe reunir las siguientes condiciones: a) debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligacin principal (art. 1998), porque de lo contrario el acreedor podra tener dificultades para hacer efectiva la fianza; b) debe tener bienes races conocidos o gozar de un crdito indisputable de fortuna (art. citado). La apreciacin de este buen crdito queda librada al prudente arbitrio judicial. Se comprende que estas condiciones slo rigen respecto de la fianza cuya aceptacin corresponde al juez y no al acreedor interesado; ellas constituyen una garanta para el acreedor de cuyo consentimiento se prescinde y que es, sin embargo, el interesado en la fianza. Pero si el propio acreedor presta el consentimiento al fiador ofrecido, entonces puede prescindirse de estos requisitos aunque la fianza sea legal o judicial. 1366. Deudor que cayere en insolvencia o mudase su domicilio. En las obligaciones a plazo o de tracto sucesivo, el acreedor que no exigi fianza al celebrarse el contrato podr exigirla, si despus de celebrado, el deudor se hiciera insolvente o trasladase su domicilio a otra provincia (art. 2002). Se trata de una hiptesis de fianza legal, no convencional, porque en definitiva si las partes no se ponen de acuerdo sobre el fiador, es al juez al que corresponde aceptarlo, para lo cual debe exigir que rena las condiciones del artculo 1998. Y tambin podrn los jueces admitir garantas reales suficientes en sustitucin de la fianza (art. 2000).
C FIANZA CIVIL Y COMERCIAL

1367. Importancia de la distincin. La fianza ser civil o comercial segn lo sea la obligacin principal, sin importar que el fiador sea o no comerciante (art. 478, Cd. Com.). Es una aplicacin del principio de que lo accesorio tiene la naturaleza jurdica de lo principal.

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La distincin es importante porque la fianza comercial tiene siempre carcter solidario, de tal modo que el fiador no cuenta con los beneficios de excusin y divisin (art. 480, Cd. de Com.), si bien tiene siempre derecho a exigir que el acreedor justifique que ha interpelado judicialmente al deudor (art. 480, Cd. de Com.) y a sealar bienes del deudor para que se embarguen ellos en primer trmino (art. 481, Cd. de Com.). 4. Efectos de la fianza
A. ENTRE FIADOR Y ACREEDOR

1368. Obligaciones y derechos del fiador. El fiador desempea el papel de garante del deudor principal; si ste no cumple, l deber hacerlo. Pero su obligacin tiene carcter accesorio y subsidiario; por consiguiente, cuenta con los siguientes recursos: a) podr exigir que previamente el acreedor dirija su accin contra el obligado principal y tiene derecho a intervenir en ese juicio; b) si los fiadores son varios, slo est obligado a pagar su parte, como si se tratara de una obligacin simplemente mancomunada; c) puede oponer todas las excepciones que podra oponer el deudor principal. Nos ocuparemos de estos recursos en los nmeros siguientes. En principio, el fiador est obligado en la misma forma que el deudor principal, es decir, en especie; pero podr limitarse al pago de los daos y perjuicios cuando la obligacin principal consista en la entrega de un cuerpo cierto o un hecho personal del deudor.
1. Beneficio de excusin

1369. Concepto y efectos. Se llama beneficio de excusin al derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor (art. 2012). Este derecho encuentra su justificacin en la razn de ser de la fianza, que consiste en proporcionar al acreedor ms firmes perspectivas de satisfaccin de su crdito contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a este ltimo de su obligacin. La excusin (o ejecucin) de todos los bienes del deudor no tiene el carcter de una condicin previa ineludible para el acreedor. El puede iniciar su accin directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se dirigi contra el deudor principal; pero se expone a que el 1'iador paralice su accin invocando este beneficio, que funciona como ex-

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cepcin dilatoria, y que debe oponerse en la oportunidad que las leyes procesales sealen para stas o cuanto ms, al contestar la demanda. A diferencia de lo que exigen casi todas las legislaciones extranjeras, el fiador puede oponer el beneficio de excusin sin necesidad de indicar los bienes del deudor que pueden ser embargados. Opuesta esta excepcin, el acreedor debe demostrar no slo que ha demandado al deudor principal, sino tambin que ha seguido todos los debidos procedimientos judiciales para ejecutar y vender sus bienes, y que tales procedimientos han resultado infructuosos, sea total o parcialmente. Pero si no existen en los registros pblicos bienes a nombre del deudor principal, al acreedor le bastar con acreditar dicha circunstancia y con probar que ha interpelado infructuosamente al deudor. 1370. Opuesto el beneficio de excusin, el acreedor deber proceder contra los bienes del deudor principal. Si la venta de los bienes del deudor principal no alcanzare a cubrir todo el crdito, el acreedor no podra negarse a aceptar dicha suma so pretexto de que se trata de un pago parcial y slo podr reclamar del fiador el saldo que todava quedare por cubrir (art. 2017). 1371. Supuesto del acreedor negligente. Si el acreedor es remiso o negligente en la excusin y el deudor cae entretanto en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador (art. 2018). La solucin es equitativa, porque si el acreedor hubiera puesto en el negocio la debida diligencia, habra podido cobrar su crdito del deudor. No sera justo que su pasividad perjudicara al fiador. Pero la ley confiere al fiador otro recurso ms para defenderlo contra la inaccin del acreedor. Desde que la deuda principal se ha hecho exigible, puede intimar al acreedor para que proceda contra el deudor y cesar su responsabilidad por la insolvencia sobrevenida durante el retardo (art. 2015). Aqu ni siquiera ser necesario demostrar la negligencia del acreedor; basta con que no haya iniciado la ejecucin inmediatamente despus del requerimiento del fiador y que durante esa demora sobrevenga la insolvencia del deudor principal. 1372. Supuesto de deudores principales solidarios. Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno slo de ellos ha dado fianzas, el fiador no slo tendr derecho a que se excutan previamente los bienes del afianzado, sino tambin los de todos los otros codeudores (irl. 2016). .s otra consecuencia del carcter subsidiario de la

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fianza. Slo cuando los deudores principales no han pagado, puede el acreedor dirigir su accin contra el fiador. 1373. Fiador del fiador. Si el fiador hubiera dado a su vez otro fiador en garanta de sus obligaciones de afianzamiento, este ltimo goza del beneficio de excusin respecto del deudor principal y del primer fiador (art. 2019). Es decir, el acreedor deber ejecutar en primer trmino al deudor principal, luego al primer fiador y recin entonces est en condiciones de dirigir su accin contra el segundo. 1374. Casos en que el fiador carece del beneficio de excusin. No podr el fiador oponer el beneficio de excusin en los siguientes casos: a) Cuando renunci expresamente a este beneficio (art. 2013, inc. 1). b) Cuando la fianza fuese solidaria (art. 2013, inc. 2). c) Cuando se oblig como principal pagador (art. 2013, inc. 3). d) Cuando como heredero sucedi al principal deudor (art. 2013, inc. 4), porque entonces ocupa el lugar del obligado principal. e) Si el deudor hubiese quebrado (art. 2013, inc. 5). La falencia, sea civil o comercial, demuestra el estado de insolvencia del obligado principal, que es precisamente la eventualidad contra la cual protege la fianza. f) Cuando el deudor se hallare ausente de su domicilio al cumplirse la obligacin (art. 2013, inc. 5). No basta con la simple ausencia, mientras ella no cree dificultades al cobro del crdito (nota de Vlez al art. 2013); es menester una ausencia calificada que obligue a designarle curador, como ocurre cuando no se tienen noticias de l. g) Cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente dentro de la Repblica (art. 2013, inc. 6), porque la ejecucin de sus bienes presenta en este caso graves dificultades y dilaciones. h) Cuando la obligacin afianzada fuere puramente natural (art. 2013, inc. 7), porque en tal caso el acreedor no podra ejecutar los bienes del obligado principal, ya que no tiene accin contra l. i) Cuando la fianza fuere judicial (art. 2013, inc. 8). j) Cuando el acreedor fuere la hacienda nacional o provincial (art. 2013, inc. 9).

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k) Cuando los bienes del deudor se hallasen fuera del territorio de la provincia o de la Capital de la Repblica donde el juez ejerza su jurisdiccin (art. 2014). La ley se refiere al juez competente para entender en el juicio seguido por el fiador contra el deudor principal. No se justifica esta disposicin en nuestros das, porque la ejecucin de los bienes ubicados en una provincia distinta, no presenta prcticamente muchas mayores dificultades que la de los bienes ubicados en la misma jurisdiccin. 1) Si los bienes del deudor hubiesen sido embargados por otro acreedor (art. 2014), porque esto crea inseguridad en el cobro de la deuda. m) Si el cobro del crdito dependiera de alguna manera de otro juicio (art. 2014), porque tambin esto crea incertidumbre sobre la posibilidad de hacer efectiva la ejecucin. n) Cuando la fianza fuese mercantil (art. 480, Cd. de Com.). 2. Beneficio de divisin 1375. Concepto y efectos. Si hubiera dos o ms fiadores de una misma deuda, sta se entender dividida entre ellos por partes iguales aplicndoles el rgimen de las obligaciones simplemente mancomunadas (art. 2024). No hay inconveniente, empero, en que los fiadores convengan con el acreedor una proporcin distinta y aun en que renuncien al beneficio de divisin al constituirse la fianza. El beneficio de divisin no funciona de pleno derecho; el fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame ms de lo que le corresponde. Pero a diferencia de lo que ocurre con el beneficio de excusin, puede ser opuesto en cualquier estado del pleito. 3. Excepciones que puede oponer el fiador 1376. Principio. El fiador puede oponer todas las excepciones propias o personales y todas las que podra oponer el deudor principal, con la sola salvedad de las que se funden en la incapacidad de hecho de ste (art. 2020). Ms an: la renuncia que el deudor principal hiciere de las excepciones de que puede valerse, tales como la prescripcin de la deuda, la nulidad o rescisin de la obligacin o, en fin, toda otra causa de liberacin, no im-

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pide al fiador oponerlas (art. 2022). Igualmente ineficaz respecto del fiador sera la renuncia del deudor al plazo que le reconoce el contrato. De una manera ms general puede decirse que el deudor no puede agravar por un hecho suyo las obligaciones del fiador. En cambio, se beneficia con las ventajas que haya obtenido el deudor, tales como un nuevo plazo, una remisin parcial de deuda. 1377. Intervencin en el juicio entre acreedor y deudor. Para asegurar el derecho de oponer las excepciones que corresponden al deudor, como tambin para permitirle el control de la forma en que el deudor se defiende en el pleito, la ley le reconoce el derecho de intervenir en ste (art. 2023). En tal caso, puede actuar en calidad de codemandado. Pero si no se hubiere notificado de la demanda, la sentencia pronunciada contra el deudor principal no priva al fiador del derecho de alegar todas las excepciones correspondientes al deudor (art. 2023), porque no siendo parte en el juicio, la sentencia no hace cosa juzgada contra l. En cambio si ha sido demandado la sentencia le es oponible. 4. Fiador solidario y principal pagador 1378. Remisin. En los prrafos anteriores hemos tratado de la condicin jurdica del fiador simple. El fiador solidario, en cambio, no goza de los beneficios de divisin y excusin, pero s de los restantes derechos del fiador simple. El fiador principal pagador se encuentra en la situacin del obligado solidariamente. Hemos tratado el punto en los nmeros 1360 y siguientes, a los que remitimos. B RELACIONES ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR 1. Derechos anteriores al pago 1379. Enumeracin y condiciones de ejercicio.En principio, las obligaciones del deudor para con el fiador comienzan recin cuando ste ha pagado su deuda y l debe reintegrarle lo pagado. Pero la ley confiere ciertos recursos al fiador aun antes del pago; tiene derecho, en ciertas situaciones, a ser exonerado de la fianza y, si el deudor quiebra, puede pedir se lo admita preventivamente en el pasivo de la masa.

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1380. a) Exoneracin de la fianza luego de transcurridos cinco aos. Transcurridos cinco aos desde que la fianza se otorg, el fiador puede pedir al deudor lo exonere de ella, siempre que la obligacin principal fuere de tiempo indeterminado (arts. 2025, Cd. Civ., y 482, inc. 4, Cd. de Com.). Si, por el contrario, tuviere plazo determinado, sea expreso o derivado de la naturaleza de la obligacin (art. 2025), no podra el fiador pedir la exoneracin, pues desde el primer momento saba l cul era dicho plazo, de modo que no tiene motivo de queja. Tampoco podr pedir la exoneracin el fiador si la fianza fuera onerosa, pues la exoneracin es un beneficio que la ley concede en atencin de la gratuidad de la prestacin del fiador, pero no se explicara si fuera la consecuencia de un contrato oneroso (art. 483, Cd. de Com.). La accin por exoneracin de la fianza debe ser dirigida contra el deudor. Corre a cargo de ste conseguir otro fiador que lo sustituya y que sea aceptado por el acreedor. Si no obstante la demanda por exoneracin, el deudor no propusiera otro fiador o si el acreedor no aceptara los que l propone, la fianza sigue vigente, pero el fiador puede exigir garantas suficientes (reales o personales) para el caso de que tenga que hacer frente a las obligaciones derivadas de la fianza; y si tampoco logra esto, podr embargar al deudor hasta una suma suficiente para cubrir su fianza (arg. art. 2026). 1381. b) Exoneracin por embargo u otros motivos. El fiador puede pedir el embargo de los bienes del deudor o la exoneracin de la fianza en los siguientes casos: 1) si fuere judicialmente demandado para el pago; 2) si vencida la deuda, el deudor no la pagase; 3) si disipase sus bienes o si emprendiese negocios peligrosos o los diese en seguridad de otras obligaciones; 4) si quisiere ausentarse del territorio de la Repblica, no dejando bienes races suficientes y libres para el pago de la deuda (art. 2026); 5) si se le formare concurso al deudor (art. 482, Cd. de Com.). Desde luego, este derecho a pedir la exoneracin de la fianza se confiere con relacin al deudor afianzado, a quien se le puede pedir que lo exonere de la fianza, ya sea pagando al acreedor o dndole al fiador hipotecas, prendas u otras fianzas suficientes, para garantizarlo contra los efectos de la accin que el acreedor afianzado tiene contra el fiador. A diferencia del caso tratado en los nmeros anteriores (en el que el fiador slo puede pedir la exoneracin de la fianza y slo en caso de no ser exonerado puede embargar) en los que ahora tratamos, el fiador puede optar entre embargar al deudor o pedirle que lo exonere de la fianza.

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Pero el derecho de pedir la exoneracin o el embargo en los supuestos del artculo 2026 no podr ser invocado por el fiador que se oblig contra la voluntad expresa del deudor (art. 2027). 1382. c) Quiebra del deudor. Si el deudor quebrase antes de pagar la obligacin afianzada, el fiador tiene derecho para ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada (art. 2028). No importa que haya vencido o no el plazo de la obligacin principal, porque la falencia provoca la caducidad de los plazos. El fiador tiene derecho a que se le verifique previamente su crdito, es decir, aun antes de haber pagado la deuda al acreedor. El supuesto contemplado en este punto es distinto al previsto en el artculo 482, inciso 2, Cdigo de Comercio (que fuera mencionado en el nmero anterior). Son importantes las diferencias que existen entre la quiebra y el concurso preventivo de acreedores; baste sealar que cuando se decreta la quiebra de una persona, sta es desapoderada de sus bienes, en tanto que en el concurso ello no ocurre. De all las diferencias en el tratamiento legal en uno y otro supuesto. 2. Derechos posteriores al pago 1383. Subrogacin en los derechos del acreedor. El fiador que pagase la deuda afianzada queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantas anteriores y posteriores a la fianza, del acreedor contra el deudor, sin necesidad de cesin alguna (art. 2029). No hay en ello sino una aplicacin de los principios del pago por otro (arts. 768 y 771). La subrogacin en los privilegios y garantas del crdito tiene carcter amplsimo; el fiador que paga se subroga incluso en los privilegios que son propios del fisco nacional y provincial (art. 2029). La subrogacin tiene lugar aunque el fiador se hubiere obligado en contra de la voluntad del deudor (art. citado). El fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir del deudor: 1) todo lo que hubiese pagado por capital, intereses y costas; 2) los intereses legales sobre la suma que l haya debido pagar, desde el momento del pu^o; es decir, sin necesidad de interpelacin, porque la mora se produce ipso iure; 3) finalmente, podr reclamarle la indemnizacin de todo perjuicio que le haya sobrevenido con motivo de la fianza (art. 2030).

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1384. Pago por el fiador cuando el deudor principal es incapaz. Si el fiador se ha constituido como garante de la obligacin contrada por un menor, la repeticin contra ste ser viable en los lmites del beneficio que ha recibido. 1385. Pago anticipado por el fiador. Si el fiador paga antes del vencimiento de la deuda slo podr cobrarla del deudor despus de dicho vencimiento (art. 2031). Es una solucin justa, porque su apresuramiento, al que nada lo obliga, no tiene por qu perjudicar al deudor principal. 1386. Pago hecho por el fiador de codeudores solidarios. El que ha afianzado a varios deudores solidarios puede repetir de cada uno de ellos la totalidad de lo que hubiere pagado (art. 2032). Hasta aqu la solucin es clara. Pero supongamos que el fiador lo sea de uno slo de los deudores solidarios y que haya pagado el total. El caso ha dado lugar a una clebre cuestin en el derecho francs, que nuestro Cdigo ha resuelto con un texto expreso: el fiador tiene accin por el total contra el codeudor que ha afianzado, pero slo puede reclamar de los restantes la parte que a cada uno le corresponda en la deuda (art. 2032). As, por ejemplo, si la deuda pagada es de $ 6.000 y los deudores son tres, el fiador podr dirigirse por $ 6.000 contra el deudor que l afianz, pero slo por $ 2.000 contra los restantes. 1387. Pago hecho por el fiador sin conocimiento del deudor. Es una medida de elemental prudencia que el fiador ponga en conocimiento del deudor el pago de la deuda que se propone realizar; ello evita el riesgo de que tambin el deudor la pague o de que el pago sea improcedente porque el deudor tena excepciones que oponer. Si no lo hace, su conducta imprudente no puede perjudicar al deudor. Consecuencia de esto son las reglas que el Cdigo establece en los artculos 2033 y siguientes: a) Si el fiador hiciere el pago sin conocimiento del deudor y debido a esta ignorancia, ste tambin pagase la deuda, el fiador no tendr accin contra el deudor, aunque naturalmente la tiene contra el acreedor que ha recibido dos veces el pago (art. 2033). b) Si el fiador paga sin conocimiento del deudor, ste podr hacer valer contra l todas las excepciones que hubiere podido oponer al acreedor (art. 2033), pues no sera justo que el deudor se perjudicase como consecuencia de la conducta imprudente del fiador que pag sin tomar la precaucin de averiguar si haba excepciones que oponer.

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1388. Negligencia del fiador. Otro supuesto de grave negligencia del fiador es el de no haber opuesto las excepciones que saba tena el deudor contra el acreedor, o el de no producir las pruebas o no interponer los recursos que podran destruir la accin del acreedor; en ninguno de estos casos podr exigir del deudor el reembolso de lo que hubiere pagado (art. 2034).
C RELACIONES ENTRE LOS COFIADORES

1389. Recurso en caso de pago. El cofiador que paga la deuda afianzada queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantas del acreedor contra los cofiadores para cobrar a cada uno de stos la parte que le corresponde (art. 2037). Qu ocurre si habiendo pagado toda la deuda uno de los cofiadores, otro de ellos cae en insolvencia? De acuerdo con el principio que rige las obligaciones simplemente mancomunadas, la obligacin de cada uno de los fiadores es distinta y se limita a la parte respectiva; de tal modo que el que pag ms de lo que deba, slo tiene recurso contra los cofiadores por la parte de cada uno y tendr que cargar con la del insolvente. El problema es ms complejo cuando los fiadores son solidarios. Hay que distinguir dos hiptesis: que la solidaridad haya sido establecida entre los cofiadores o que haya sido pactada en las relaciones entre cada uno de los fiadores y el deudor. En el primer caso, no hay dificultades: los cofiadores son deudores solidarios entre s y por consiguiente es de aplicacin el artculo 717, segn el cual la prdida originada en la insolvencia de uno de ellos se repartir entre todos los solventes y el que ha hecho el pago. Pero si la solidaridad slo se ha establecido en las relaciones entre cada uno de los fiadores y el deudor, la solucin no es tan clara. En tal caso no hay vnculo de solidaridad entre los cofiadores, que deben reputarse deudores simplemente mancomunados, lo que conducira a negar al que ha pagado accin contra los dems por la parte del insolvente. Pero esta solucin no es equitativa. Est bien que un deudor simplemente mancomunado, que ha pagado ms de lo que le corresponda, no tenga accin de regreso por la parte del codeudor insolvente contra los restantes codeudores, porque l no estaba obligado a pagar la deuda y si la pag lo hizo a su propio riesgo y debe soportar las consecuencias. Muy distinta es la situacin del cofiador solidario. El paga el total porque est obligado a hacerlo, de modo que parece equitativo reconocerle accin de contribucin contra sus cofiadores por la parte correspondiente al cofiador insolvente, ya que no pudo evitar el pago.

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Estas soluciones son aplicables tanto si se ha pagado la totalidad de la deuda como si se ha pagado ms de lo que corresponda al pagador, aunque no sea la totalidad (art. 2038). 1390. El fiador del fiador, si se produce la insolvencia de ste, queda obligado ante los otros cofiadores en los mismos trminos en que lo estaba el insolvente (art. 2041). 1391. Excepciones que pueden oponer los cofiadores.En principio el fiador no tiene accin contra sus cofiadores sino en la medida en que haya realizado un pago til que libere a los restantes de una obligacin vlida y exigible. Por consiguiente, stos podrn oponer al fiador que pag, todas las excepciones que el deudor principal podra oponer al acreedor (art. 2039), pero no las que fueran puramente personales del fiador que pag y de las cuales l no quiso valerse (art. 2040). Ejemplo de este ltimo caso sera el dolo usado por el deudor o el acreedor para inducirlo a prestar su fianza; en tal caso la nulidad de la fianza no podr ser alegada por los cofiadores que no fueron vctimas del engao.
>. EFECTOS ENTRE DEUDOR Y ACREEDOR

1392. Principio; caso de insolvencia del fiador. En principio, la fianza no produce efectos entre deudor y acreedor, puesto que se trata de un contrato celebrado entre ste y el fiador. Pero el deudor no es ajeno a la fianza; por el contrario, es ordinariamente el principal interesado, porque ella suele ser la condicin para que la otra parte preste su consentimiento para la celebracin del contrato principal. Ello explica la disposicin del artculo 2001, segn el cual si el fiador luego de prestada la fianza llegase al estado de insolvencia, puede el acreedor pedir otro que sea idneo. El Cdigo de Comercio prev, sin embargo, una excepcin a lo antes expuesto: cuando el fiador llegare al estado de insolvencia, no habr derecho a exigir otro si el fiador ha sido dado en virtud de convencin en que el acreedor ha exigido tal persona determinada para la fianza (art. 479). 5. Extincin de la fianza 1393. Distintos supuestos. La fianza se extingue: a) por extincin de la obligacin principal; h) por haber ocurrido respecto de la fianza mis-

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ma (y con independencia de la subsistencia de la deuda principal) cualquiera de las causas por las que se extinguen las obligaciones (art. 2042). A EXTINCIN POR VA DE CONSECUENCIA 1394. Principio.Extinguida la obligacin principa] por cualquiera de los medios legales (pago, compensacin, novacin, transaccin, confusin, renuncia o remisin de deuda, imposibilidad de pago, resolucin o rescisin del contrato, etc.) queda tambin extinguida la fianza, puesto que siendo una obligacin accesoria, sigue la suerte de la principal. Algunos medios de extincin requieren explicaciones: a) Pago.El pago de la obligacin extingue la fianza siempre que sea hecho por el deudor; si, en cambio, ha sido hecho por un tercero que se ha subrogado en los derechos del acreedor, la fianza subsiste. Si el acreedor acepta en pago de la deuda otra cosa que la que le era debida, aunque despus la pierda por eviccin, el fiador queda libre (art. 2050). b) Novacin. La extincin de la fianza por la novacin hecha entre el deudor y acreedor tiene lugar aunque el acreedor la hiciese con reserva de conservar sus derechos contra el fiador (art. 2047). c) Remisin de deuda. La remisin de la deuda hecha por el acreedor al deudor extingue la fianza. No produce estos efectos la que se acuerda por todos los acreedores en el concurso o quiebra, que ms bien es impuesta a los acreedores que acordada por ellos. d) Prescripcin. La prescripcin no extingue la deuda sino la accin; la obligacin permanece con carcter natural. Y como sta puede afianzarse, parecera lgico concluir que en este supuesto la fianza no se extingue. Sin embargo, la ley se inclina por la solucin contraria (arg. art. 2022), a nuestro juicio con razn. Una cosa es afianzar una obligacin ya proscripta, en cuyo caso el fiador se hace responsable del cumplimiento espontneo de la obligacin natural por el deudor; y otra muy distinta afianzar el pago de una obligacin civil que luego el acreedor deja prescribir por i ncrcia. En este supuesto, el fiador podr oponer la prescripcin, puesto que 1 icnc a su disposicin todas las excepciones y defensas de que puede valerse el deudor principal (art. 2020). Ms an, si el deudor ha renunciado a una prescripcin ya cumplida, el fiador, no obstante ello, puede oponerla (art. 2022).

FIANZA

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B EXTINCIN DIRECTA

1395. Principio. La fianza queda extinguida, como cualquier obligacin, por alguno de los modos de liberacin establecidos en los artculos 724 y siguientes (art. 2042). Aunque en todos estos casos el fiador queda liberado, los efectos de la extincin no son siempre los mismos. En algunos, el fiador queda liberado quedando intacta la obligacin del deudor principal; tal ocurre con la renuncia o remisin de deuda hecha por el acreedor en favor del fiador, con la imposibilidad de pago en que se encuentra el fiador, con la confusin entre las personas de acreedor y fiador. En otros, se produce una novacin en la obligacin del deudor principal: queda liberado respecto del acreedor, pero pasa a ser deudor del fiador. As ocurre en el pago, la compensacin y la transaccin celebradas entre fiador y acreedor. 1396. Confusin. La confusin presenta algunos problemas singulares. La que se produce entre las personas del acreedor y fiador extingue la fianza, pero subsiste la obligacin principal; si los fiadores son varios y la confusin se ha operado en uno de ellos, los cofiadores quedan liberados en la parte que corresponda al fiador devenido acreedor. La ocurrida entre acreedor y deudor extingue la obligacin principal y, por consiguiente, la fianza. Finalmente, la producida entre deudor y fiador extingue la fianza pero deja subsistentes las hipotecas, fianzas u otras garantas especiales que hubiere dado el fiador (art. 2048). 1396 bis. Imposibilidad de subrogacin en los derechos del acreedor. La fianza se extingue cuando la subrogacin en los derechos del acreedor se ha hecho imposible por culpa de ste (art. 2043). A veces ocurre que los principales beneficios que el fiador podra obtener de la subrogacin (privilegios, derecho de retencin, garantas reales) se pierden por la conducta culpable del acreedor. Es entonces cuando la ley libera al fiador de sus obligaciones. As acontecer si el acreedor ha devuelto la cosa dada en prenda, o autorizado la cancelacin de la hipoteca, o si el empresario ha entregado la cosa perdiendo su derecho de retencin. La extincin slo puede hacerse valer si las seguridades y privilegios perdidos por el acreedor estaban constituidos antes de la fianza o se constituyeron en el momento de otorgarla, pero no si se dieron despus (art. 2044). La solucin es lgica, porque el fiador al darsu consentimiento para afianzar, seguramente ha tenido en consideracin la existencia de tales garantas que disminuyen considerablemente sus riesgos; si el acreedor las ha dejado perder por su culpa,

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no sena razonable su pretensin de que se lo siguiera afianzando. Pero si las garantas se dieron con posterioridad, es evidente que el fiador no ha podido tenerlas en consideracin al dar su consentimiento y no tiene, por tanto, de qu quejarse si el acreedor las ha dejado perder. Si la subrogacin en los derechos del acreedor se ha hecho imposible slo en parte, el fiador queda libre nicamente en proporcin de esa parte (art. 2045). As, por ejemplo, si el valor de los muebles que el locador permiti que el locatario retirara de la casa slo alcanzaba a la mitad de la deuda, la fianza sigue en pie por la otra mitad. 1397. Prrroga del plazo de la obligacin. La prrroga del plazo de la obligacin, sin consentimiento del fiador, extingue la fianza (art. 2046). La solucin es lgica, porque no es posible que el fiador siga obligado por un plazo mayor del que l consinti y sobre todo porque ese nuevo plazo entraa el peligro de que durante l, el deudor caiga en insolvencia. 1398. Negligencia grave del acreedor. Si el acreedor es negligente en excutir los bienes del deudor y durante ese lapso ste cae en insolvencia, el fiador queda liberado. 1399. Prescripcin de la accin contra el fiador.La accin contra el fiador no tiene plazo de prescripcin especial y corre por tanto el de diez aos (art. 4023). El punto de partida de la prescripcin es el del nacimiento de la accin del acreedor contra el fiador. Todo ello sin perjuicio de recordar que la prescripcin de la obligacin principal, opera la extincin de la fianza; y, por lo tanto, si la accin principal tiene un plazo de prescripcin menor, la fianza prescribir antes del trmino fijado en el artculo 4023.

CAPTULO

XVII CONTRATOS ALEATORIOS

JUEGO Y APUESTA

1. Nociones generales 1400. Concepto. Siendo los conceptos de juego y apuesta de los ms vulgares, resulta sorprendente la dificultad en que se han encontrado los juristas para precisarlos en el plano del derecho. Se trata de contratos distintos? Y si como tradicionalmente se admite, lo son cul es la base sobre la que debe hacerse la distincin? a) Para algunos autores que siguen una idea insinuada ya en el derecho romano, el juego supone la participacin personal en los ejercicios de destreza fsica o mental, sobre cuyo resultado se arriesga una postura; la apuesta, en cambio, recae sobre hechos o circunstancias que son extraas a los contratantes, como ocurre cuando los espectadores apuestan sobre el resultado de un partido de ftbol, de un match de box o sobre si ocurrir o no tal acontecimiento poltico, etctera. Este es el criterio seguido por Vlez en los artculos 2052 y 2053. b) Para otros, la distincin debe fundarse esencialmente en el motivo que inspira a las partes: la apuesta tiende a robustecer una afirmacin, en tanto que el juego tiene por objeto una distraccin o una ganancia. c) Fumo sostiene que el juego en s mismo, es un concepto ajeno al derecho; consiste en un pasatiempo, una competencia, una emulacin, una satisfaccin del apetito de cultura fsica, todo lo cual carece de inters para el derecho. Lo que a ste interesa es la apuesta que algunas veces acompaa

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al juego, pero que no lo acompaa necesariamente; es la apuesta, con su contenido econmico, lo que est regulado jurdicamente. En verdad, se trata de una disputa estril. En todo el mundo, juego y apuesta tienen un rgimen jurdico comn, estn sujetos a idnticas normas legales. Y, como dice Puig Brutau, jurdicamente slo merecen ser considerados como conceptos distintos los que se hallen enlazados a efectos diferentes. No hay, pues, inters en precisar una diferencia que no tiene contenido ni vigencia efectiva. Esto sentado, uniremos ambos contratos en una definicin comn. Hay apuesta o juego cuando cada una de las partes promete a la otra una prestacin si las circunstancias aleatorias que intervienen no le son favorables. Lo que se apuesta puede consistir en una suma de dinero o en otro objeto determinado (art. 2052). 1401. El juego y su tratamiento legislativo.El problema legislativo que plantea el juego, es uno de los ms complejos. En s mismo, jugar por dinero no es malo; es un medio frecuentsimo de distraccin, de entretenimiento, que lejos de ser daoso, importa descanso, hace olvidar otras preocupaciones y, en tal sentido, es til. Es claro que convertido en pasin, es de las ms nocivas. Es una cuestin de medida; y esto es precisamente lo que hace difcil la solucin legislativa. La ley sigue respecto del juego una poltica compleja, cuando no contradictoria: a) Cierto tipo de apuestas (juegos tutelados) originan obligaciones similares a las nacidas de cualquier otro contrato; el vencedor puede demandar judicialmente el pago de la apuesta. b) Otras, en cambio, no confieren accin al vencedor, pero pagada la apuesta, no se puede demandar su repeticin (juegos no prohibidos). c) Finalmente, la ley guarda una especial severidad para los llamados juegos de azar no autorizados por la ley, y declara punibles a.los dueos, banqueros y empleados de casas de juego, extendiendo la pena inclusive a los mismos jugadores que sean sorprendidos en ellas (dec.-ley 6618/57; vase nro. 1415). Pero el Estado que, fundado en razones de moral, prohibe estas actividades y hace recaer sobre quienes las explotan el rigor de la ley penal, no vacila en explotar l mismo el juego, abriendo casinos donde banca ruletas y juegos de cartas, organizando loteras, quinielas y carreras de caballos. Es una inconsecuencia difcil de justificar.

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1402. El juego y las apuestas en el Cdigo Civil; juegos que hacen nacer obligaciones civiles o puramente naturales. Es frecuente en nuestra doctrina la afirmacin de que el Cdigo Civil permite ciertos juegos y prohibe otros. Es una afirmacin inexacta. El Cdigo distingue entre las apuestas (o juegos) que brindan accin civil al vencedor para lograr su pago, y apuestas que no brindan tal accin. Estas ltimas no estn prohibidas por la ley; lo que el Cdigo prohibe es acoger la demanda por cobro de la apuesta (art. 2055); pero si la deuda se ha pagado espontneamente, el pago es vlido y el pagador no puede accionar por repeticin (art. 2063). En otras palabras: la ley no declara ilcito el contrato; sigue una poltica distinta: se abstiene de intervenir en las relaciones entre los jugadores; guarda una actitud de indiferencia. No acoge la accin por cobro de pesos, pero tampoco admite la demanda por repeticin. Hay en esta poltica legislativa, seguida de una manera prcticamente universal en la legislacin comparada, una influencia del concepto muy generalizado de que las deudas de juego son deudas de honor, precisamente porque el que no quiere pagarlas no puede ser obligado a hacerlo; y resulta chocante al sentimiento popular la conducta de quien, habiendo pagado su deuda de juego, pretende luego accionar por repeticin. Al margen del Cdigo Civil, debe admitirse tambin una categora de juegos prohibidos por la ley penal. El peligro social de la difusin de los juegos de azar, especialmente cuando son bancados, obliga a prohibirlos bajo sanciones penales. Esta figura delictiva se proyecta en el campo del derecho civil con los efectos que ms adelante se vern. 1403. Distincin entre los juegos que originan una obligacin civil (tutelados) y los que dan nacimiento a una obligacin puramente natural (no prohibidos).El artculo 2055 distingue entre las apuestas hechas sobre el resultado de ejercicios de fuerza, destreza de armas, corridas u otros semejantes y las que se conciertan sobre el resultado de otros juegos. Slo las primeras dan lugar a una accin civil; el propsito de la ley ha sido estimular competencias que contribuyan al perfeccionamiento del cuerpo y al propio tiempo alejen a los competidores de otras diversiones malsanas. Por este motivo, slo deben considerarse comprendidos en esta categora los juegos deportivos en los que participan los propios apostadores; en cambio, quedan fuera de ella y por consiguiente, no dan lugar a una accin civil, las apuestas hechas sobre las competiciones de terceros o los juegos de cartas o el ajedrez, que aunque dependen en buena medida (sobre todo el ltimo) de la habilidad personal de los jugadores, no benefician fsicamente a los competidores.

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Se admite tambin que las apuestas sobre carreras de caballo, automvil, motocicleta, lancha, yacht, etctera, tienen efectos civiles siempre que se hubieran concertado entre los propios competidores. 1404. Pero no basta con que se trate de juegos de destreza fsica para abrir la accin. El artculo 2055 exige otra condicin: que ese juego no haya sido prohibido por alguna ley o reglamento de polica. La solucin legal es inobjetable; el problema del juego implica serias cuestiones morales y de orden pblico, cuya reglamentacin compete en primer trmino al poder local, sea municipal o provincial. La prohibicin contenida en una ley local o en un edicto de polica, bastara para impedir la accin de quien pretenda cobrar una apuesta, por ms que se trate de un juego de destreza fsica. Cabe ahora preguntarse si un juego en el que est excluida la destreza fsica, pero que ha sido autorizado y reglamentado por las leyes locales, da accin civil para el cobro de las apuestas. La cuestin ha sido discutida en nuestro derecho. Por nuestra parte, adherimos a quienes niegan la accin; el artculo 2055 reconoce a las provincias el poder de prohibir juegos que segn el Cdigo Civil brindan accin al ganador; pero nada dice de que los poderes locales puedan dictar leyes que supongan reconocer accin por deudas de juego, en los casos en que el Cdigo prohibe su ejercicio; no se concibe que las leyes locales puedan derogar en este punto una legislacin nacional. Este sistema no podra ser tachado de inconsecuencia: como el juego es mirado por la ley con disfavor, es lgico reconocer validez a las normas legales que acenten el rigor con que es tratado, pero no lo sera admitir un rgimen ms benvolo. 1405. Merecen una consideracin especial las deudas nacidas en juegos de azar organizados por el Estado (ruleta, loteras) o por concesionarios de una autorizacin estatal (carreras de caballos). No cabe duda de que en este caso las partes tienen accin recproca para el cobro de sus crditos, pues sera escandaloso que el Estado (o el concesionario) que se benefician con este singular privilegio, pudieran negarse a pagar el premio; en cuanto a los apostadores, ellos pagan la apuesta por anticipado.

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2 Efectos
AAPUESTAS QUE CONFIEREN ACCIN (JUEGOS TUTELADOS)

1406. Potestad judicial. Hemos dicho ya que los juegos o apuestas provenientes de ejercicios de fuerza, destreza de armas, corridas y otros semejantes, dan lugar al ejercicio de la consiguiente accin contra el que no paga su deuda, como cualquier otra obligacin civil. Sin embargo, la ley confiere en este caso una facultad excepcional a los jueces: ellos pueden moderar tales deudas cuando sean extraordinarias respecto de la fortuna de los deudores. Si, en efecto, la deuda tiene una cuanta exagerada, resulta contrario a la moral poner el imperium del Estado en apoyo de la pretensin del ganador de la apuesta, con lo que se desvirtuara el propsito que se tuvo en mira al favorecer los ejercicios de destreza.
B APUESTAS QUE NO CONFIEREN ACCIN (JUEGOS NO PROHIBIDOS)

1407. Principio general; deudas pagadas. Hemos dicho ya que salvo las hiptesis de excepcin contempladas en el nmero anterior, las deudas de juego o apuestas no confieren accin para su cobro judicial; pero pagadas, el que lo hizo no tiene derecho a repeticin (art. 2063). Para que la accin de repeticin quede paralizada, es menester que se trate de un pago voluntario hecho por persona capaz (art. 2063); pero el pago voluntario no obsta a la repeticin si hubo dolo o fraude del que gan en el juego (art. 2064). Se entiende que hay dolo o fraude cuando el que gan tena certeza del resultado o emple algn artificio para conseguirlo (art. 2065); tal es el caso de los dados cargados, el naipe marcado, el doping en las carreras de caballos, etctera. Por el contrario, cuando ha habido dolo o fraude en el que perdi, ninguna reclamacin por repeticin de lo pagado ser atendida (art. 2066). Y si hubo trampa de ambos? Se aplica entonces el artculo 2066, segn el cual el perdidoso no tiene accin de repeticin. Podra observarse que con esa solucin se favorece al que gan, que tambin hizo trampas. Pero de cualquier modo, la solucin del artculo 2066 es razonable; los jueces no deben intervenir en los sucios enjuagues de los jugadores fulleros; que se las arreglen ellos. El torpe no puede accionar en derecho (art. 795).

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Tambin es repetible el pago hecho por incapaces; y la ley acenta la proteccin de stos, concediendo accin de repeticin no slo contra el ganador sino tambin contra el dueo de la casa en que se jug, siendo ambos deudores solidarios (art. 2067). La capacidad se juzga en el momento de realizar el pago; es vlido el pago hecho por una persona capaz que era incapaz cuando jug, porque el acto de pagar implica confirmacin del contrato que adoleca de un vicio de nulidad. 1408. Promesa de pago; novacin. La situacin del ganador de una apuesta de juego no pagada, no mejora por la circunstancia de que el deudor se comprometa a hacer efectiva la deuda, aunque esa promesa sea formal y posterior al juego. De igual modo ser ineficaz una novacin que convierta la deuda de juego en una obligacin civilmente exigible (art. 2057). El codificador se separ aqu con razn del principio general de que las obligaciones naturales pueden ser causa de novacin. 1409. Pago con documentos. Se vincula estrechamente con el problema de la novacin, el pago hecho con documentos. El artculo 2058 dispone que aunque en esos documentos se indique una causa civilmente eficaz, si en realidad se otorg por causa de una deuda de juego, el firmante puede oponerse a su pago. El caso ms frecuente ser el pagar en el que se indique falsamente como origen de la deuda, una cantidad igual recibida en dinero. Es una hiptesis de simulacin, en la que se oculta el origen real de la causa. La norma comentada agrega que la prueba puede hacerse por cualquier medio. Sin embargo, la excepcin no puede oponerse en el juicio ejecutivo, ya que en ste no se admite la discusin de la legitimidad de la causa de la obligacin (art. 544, inc. 4, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin). Vale decir, iniciada la ejecucin en base al documento firmado por el perdedor de una apuesta, ste no tiene excepciones en dicho juicio: debe pagar y luego repetir por va ordinaria. De ms est decir que en tal caso el pago no se reputa voluntario, por ms que el demandado se haya allanado a la demanda por no tener excepciones que oponer, siempre que deje a salvo su intencin de repetir por va ordinaria. 1410. Qu ocurre si el documento a la orden ha sido endosado a fa-vor de un tercero? El librador est obligado a pagarlo al endosatario, siempre que ste sea de buena fe, pero tendr accin para repetir su importe de quien recibi el documento (art. 2059). La seguridad de los negocios exige que el Icncdor de buena fe sea protegido; pero como la entrega de estos do-

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cumentos no equivale al pago (art. 2059), el librador conserva su accin para repetir lo pagado contra el ganador endosante. 1411. Pago con cheque; dacin en pago. El cheque no es una promesa de pago (como el pagar, la letra de cambio, y otros papeles de comercio) sino un instrumento de pago similar a la moneda. La entrega de un cheque equivale al pago y si el librador no tuviera fondos o diera orden al banco para que no lo pague, puede ser demandado civilmente. La dacin en pago equivale al pago y hace imposible la repeticin ulterior. 1412. Compensacin.-La deuda de juego no se compensa con otros crditos (art. 2057), pues le falta la condicin de ser exigible (art. 819). Pero nada se opone a la compensacin convencional; vale decir, que una declaracin de voluntad emanada del deudor de la apuesta en la que da su consentimiento para que se la compense con un crdito civil que tiene respecto del ganador, produce los efectos del pago. 1413. Prstamos hechos a los jugadores. Es exigible el prstamo que una persona hace a otra para que juegue? Nuestro Cdigo ha decidido claramente el punto: la obligacin surgida del prstamo es exigible a menos que el prstamo hubiere sido hecho por uno de los jugadores (art. 2060). Con tanta mayor razn ser plenamente vlido un prstamo hecho para pagar una apuesta ya perdida. Si bien el principio general es que el prestamista tiene accin, la ley se la niega si l es uno de los jugadores (art. 2060). Pensamos que debe negarse accin al explotador, dueo o gerente de una casa de juegos que hace prstamos a uno de los jugadores. Tales actividades estn penadas por la ley penal (dec.-ley 6618/57); y no es posible reconocerle validez aun prstamo que no es sino un recurso de que se vale el empresario para sacar mayor provecho de una actividad delictuosa. 1414-1415. Mandato; gestin de negocios. El que ha recibido y ejecutado el mandato de pagar sumas perdidas en el juego, puede exigir el reembolso de dichas sumas (art. 2061). Hasta el momento de cumplido el mandato, el mandante puede revocarlo. Pero si el mandato hubiera sido de jugar por cuenta del mandante o en sociedad con el mandatario, no puede ste exigir del primero el reembolso de lo perdido (art. 2061).

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El tercero que sin mandato hubiere pagado una deuda de juego o apuesta, no goza de accin alguna contra la persona por la cual hizo el pago (art. 2062), porque slo el pago voluntario obliga al perdedor.
C. JUEGOS PROHIBIDOS

1416. Efectos civiles. Nuestra ley no ha reglamentado especialmente los efectos legales de estos juegos, los nicos realmente prohibidos por la ley. Debemos atenemos, por tanto, a los principios generales de nuestra legislacin y muy particularmente al artculo 795, segn el cual no puede repetirse un pago hecho por una causa ilcita o contraria a las buenas costumbres si hubo torpeza de ambas partes. En consecuencia, no podr cobrarse una deuda de juego prohibido; pero pagada, no puede repetirse (art. 2063). En este punto esencial, la so-1 ucin coincide con la que establece la ley para los juegos no prohibidos que no dan accin al ganador. Pero hay importantes diferencias: a) El dolo, fraude o trampas en el ganador que recibi el pago, no autoriza al perdedor a repetir, pues para ello tendra que invocar la comisin de un delito (haber jugado), lo que no es admisible. b) En ningn caso podra admitirse la accin por restitucin de la apuesta depositada en manos del otro jugador o de un tercero. c) Es ineficaz la declaracin por la cual se acepta la compensacin de una deuda de juego con otra civilmente exigible, porque lo contrario sera reconocer efectos al fruto de un delito. d) El que ha otorgado un mandato para jugar no puede demandar por entrega de lo ganado.
D JUEGOS DE BOLSA

1417. Operaciones diferenciales.Las bolsas de comercio desempean una funcin econmica importantsima facilitando las operaciones sobre mercaderas y valores y contribuyendo a regular los precios. Pero al propio tiempo, las continuas alzas y bajas en dichos valores brindan una inmejorable oportunidad para la especulacin y el juego. Mientras los participantes compren efectivamente productos o valores especulando con su suba (o vendan previendo la baja) la operacin es regular y lcita. No ocurre lo mismo con las llamadas operaciones diferenciales. Los que intervienen

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en ellas no se proponen comprar o vender mercaderas y valores, sino simplemente jugar a la suba o la baja; llegado el momento, concluyen su negocio pagando las diferencias en ms o menos. Estas operaciones diferenciales tienen un efecto distorsionador sobre las operaciones burstiles, pues las subas o bajas no dependern ya de causas econmicas, sino de la especulacin, estimulada por la circunstancia de que para apostar no se necesita disponer de gran capital. La compra de acciones s lo exige. En cambio si slo estn en juego las diferencias, el apos-tador no necesita disponer de ningn capital como no sea para responder a las diferencias en contra. Tales operaciones estaban prohibidas por el Cdigo de Comercio (art. 80); el sistema ideado para trabarlas es atribuir a todo contrato de bolsa o mercado los siguientes efectos: las partes estn obligadas al cumplimiento efectivo de las prestaciones sin poder alegar que en la intencin verdadera de los contratantes, slo se trataba del pago de las diferencias (art. 81, Cd. Com.). Los especuladores se ven as en peligro de que la otra parte lo compela judicialmente a entregar la mercadera o a pagar su precio, segn el caso; en cualquier supuesto se veran obligados a disponer de un importante capital y no pueden especular si no lo tienen. Ahora bien, debe aclararse que las citadas normas del Cdigo de Comercio han sido derogadas por la ley 17.811, que regula el funcionamiento de la llamada Comisin Nacional de Valores y el procedimiento en la oferta pblica de ttulos.
E. LOTERAS Y RIFAS

1418. Loteras. La reglamentacin de las loteras y rifas ha sido delegada por el Cdigo Civil a las leyes locales (art. 2069). El rgimen de las loteras nacionales o provinciales es un problema de derecho administrativo. 1419. Rifas. Para la Capital, las rifas han sido reglamentadas por decreto 90.688 del 19 de septiembre de 1936. Slo pueden hacer rifas las asociaciones de notoria responsabilidad moral y previa autorizacin por decreto del Poder Ejecutivo (art. 1). La solicitud debe expresar claramente el objeto de la rifa, el total de nmeros a emitirse, el detalle de su organizacin, la descripcin de los premios y el mes en que debe realizarse, refirindolo a uno de los sorteos de la Lotera de Beneficencia Nacional, cuyo extracto debe servir de base para la adjudicacin de los premios (art. 2).

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Los premios deben representar en su conjunto un valor no inferior al 25% del monto total de la suma autorizada para hacer la rifa (art. 16). Cuando la rifa no se realice por motivo de fuerza mayor, la sociedad est obligada a devolver a los tenedores su importe ntegro, siendo solidariamente responsables del cumplimiento de esta obligacin el presidente, el secretario y el tesorero de la sociedad (art. 22). 1420. Con frecuencia ocurre que en la fecha prevista no ha podido venderse sino una cantidad insuficiente de nmeros, por lo cual la sociedad promotora de la rifa decide postergarla. En qu situacin quedan los tenedores de los nmeros premiados segn el sorteo de la Lotera Nacional previsto originariamente? No cabe duda de que la sociedad promotora no puede por s sola postergar la rifa, pues la adquisicin de un billete significa la concertacin de un contrato bilateral de adhesin. Pero cabe preguntarse si las autoridades administrativas pueden conceder autorizacin para hacerlo. La cuestin ha motivado numerosos pronunciamientos. Segn algunos, las atribuciones del Poder Ejecutivo para postergar la rifa son amplias, pues de esa manera se favorece el cumplimiento de los fines de orden pblico perseguidos por la rifa. Por el contrario, otros fallos han negado facultades a las autoridades administrativas para postergar un sorteo, a menos que ste no hubiera podido realizarse por causa de fuerza mayor; tales pronunciamientos se fundan en que el sorteo es un contrato cuyas clusulas no pueden ser modificadas unilateralmente por una de las partes; y un cambio de fecha es una modificacin contractual. En una posicin intermedia, se ha decidido que las autoridades administrativas pueden autorizar la prrroga, siempre que exista un motivo serio; pero en todo caso se ha exigido una publicidad eficaz y oportuna. Esta ltima jurisprudencia es la que tiende a prevalecer. Nos parece una solucin razonable. Las rifas no son un contrato comn del derecho civil. Estn en principio prohibidas; slo se permiten con una autorizacin del Estado condicionada a que los fondos que se recauden se destinen a una obra de inters social. Este objeto es el que legitima la rifa y, por consiguiente, toda la relacin contractual debe ser juzgada a su luz. Cuando existen razones serias para la postergacin, la administracin que ha concedido el permiso puede autorizarla, siempre que se la anuncie con una debida y eficaz publicidad. Advirtase que una prrroga razonable no perjudica a nadie, porque en el momento de decidirse nadie ha sacado premio; no se ve qu inters legtimo puede invocarse en contra de ella.

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675 F SUERTE NO EMPLEADA COMO JUEGO O APUESTA

1421. Recurso para decidir una divisin de condominio o cuestiones litigiosas o dudosas.La suerte es un recurso usado con frecuencia en la divisin de la cosas comunes y particularmente en las particiones hereditarias. Las partes forman de comn acuerdo los distintos lotes y la atribucin se deja librada a la suerte. De esta manera se asegura que todos han de poner el mayor empeo en formar los lotes del modo ms parejo posible y que luego nadie podr quejarse de que le toc uno de menor valor que los otros. Es un procedimiento prctico cuyos resultados obligan a las partes en la misma forma que si la atribucin de los lotes se hubiera hecho de comn acuerdo (art. 2068). Tambin admite el Cdigo que la suerte pueda hacerse valer como medio de concluir una cuestin dudosa o litigiosa. As, por ejemplo, dos personas alegan tener derechos exclusivos sobre una misma cosa. En lugar de llevar el debate a pleito, deciden definir sus derechos a la suerte, aceptando por adelantado el resultado. Tal compromiso produce todos los efectos de una transaccin (art. 2068). II RENTA VITALICIA 1422. Concepto y fuentes. En su forma onerosa tpica, el contrato de renta vitalicia obliga a una de las partes a entregar a la otra un capital (dinero u otros bienes muebles o inmuebles) a cambio de lo cual sta asume el compromiso de pagarle una renta de por vida. Pero nada se opone a la constitucin de una renta vitalicia gratuita, en cuyo caso el contrato configura una donacin (art. 1810, inc. 5). La renta vitalicia puede fundarse asimismo en un testamento o en una donacin con cargo, en los que se imponga al beneficiario de la liberalidad (heredero, legatario, donatario) la obligacin de pagar una renta vitalicia a un tercero. El Cdigo slo se ha ocupado de regular el contrato oneroso de renta vitalicia, que es la forma tpica y ms frecuente de constitucin de estas obligaciones.

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1. Contrato oneroso de renta vitalicia


A NOCIONES GENERALES

1423. Elementos. De acuerdo con el concepto expresado en el prrafo anterior, el contrato oneroso de renta vitalicia supone los siguientes requisitos esenciales: a) La entrega de un capital, sea en dinero o en otros bienes muebles o inmuebles, por el acreedor de la renta al deudor (art. 2070). Ese capital se entrega en propiedad, de modo que hay una transferencia definitiva de dominio en favor del deudor de la renta. b) El pago de una renta vitalicia (art. 2070). Normalmente, la renta se paga a la persona que entreg el capital, pero nada se opone a que el beneficiario sea un tercero (art. 2072). En su modalidad tpica la renta est referida a la vida del beneficiario; pero puede estarlo tambin a la vida del deudor y aun a la de un tercero (art. 2077). El artculo 2070 habla de renta anual; pero es lcito pactar una renta mensual, trimestral, semestral, etctera. 1424. Caracteres. El contrato oneroso de renta vitalicia tiene los siguientes caracteres: a) Es oneroso y bilateral, puesto que una parte se obliga a entregar el capital y la otra la renta. Empero, algunos autores opinan que es unilateral, porque cumplida la obligacin de entregar el capital en el acto mismo de celebrar el contrato, el nico obligado es el deudor de la renta (Acua Anzo-rena, Lafaille, Castn Tobeas). b) Es aleatorio, porque las ventajas o desventajas que para las partes supone el contrato, dependen de la duracin de la vida del acreedor. c) Es de tracto sucesivo, pues las obligaciones del deudor de la renta se prolongan en el tiempo. d) Es real, porque no queda concluido sino con la entrega del capital (art. 2071); pero la promesa de renta vitalicia tiene plena fuerza vinculato-ria, pues de acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad, basta para la validez de los contratos que tengan una causa lcita y que las partes capaces hayan prestado un consentimiento no viciado.
e) lis jornia], pues la ley exige la escritura publica bajo pena de nulidad.

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1425. Distincin con otros contratos. a) Con la pensin de alimentos. Desde luego que la distincin es muy neta cuando se trata de la hiptesis comn de los alimentos nacidos ex lege, pues en este supuesto no hay contrato. Pero aunque excepcional, tambin es jurdicamente admisible el contrato de alimentos, que puede ser gratuito u oneroso. Sin embargo, la distincin es clara: en el contrato por alimentos, la obligacin del deudor se prolonga mientras subsiste la necesidad del alimentado, en tanto que la renta vitalicia no se vincula en absoluto con el estado de fortuna del acreedor de la renta. 1426. b) Con el seguro de vida. Ambos contratos tienen carcter aleatorio y las ventajas o desventajas para las partes dependen de la mayor o menor prolongacin de la vida de una de las partes; en ambos casos hay un acto de previsin, por el cual una de las partes quiere asegurarse para s o para terceros, la entrega de una suma de dinero, o de una renta. Pero las diferencias son netas: en la renta vitalicia, el acreedor entrega un capital a cambio de una renta ad vitam; en el seguro, el asegurado entrega de por vida (o hasta cumplir cierto nmero de aos) una cierta cuota o prima, a cambio de lo cual el asegurador se compromete a pagar cierto capital a las personas designadas en el contrato, cuando el asegurado fallezca (o a pagarlo al propio asegurado despus de transcurrido cierto nmero de aos sin que se produzca su deceso). 1427. c) Con la donacin con cargo.En sus formas tpicas, la donacin y la renta vitalicia son inconfundibles, porque una constituye una liberalidad y la otra es un acto oneroso. Pero hay hiptesis en que la distincin es extremadamente sutil. Supngase que una persona entregue en propiedad un inmueble a otra. con la condicin de que sta le pase cierta renta de por vida. Si esa renta es superior al producido normal de la explotacin del inmueble, no cabe duda de que el contrato es de renta vitalicia; pero si es menor, hay ms bien una donacin con cargo, aunque las partes la hayan calificado como renta vitalicia, porque el que recibe el inmueble no asume ninguna alea, ya que siempre el contrato le es beneficioso, cualquiera que sea la duracin de la vida de la otra parte. Este supuesto ha sido acertadamente calificado como donacin en el Proyecto de 1936 (art. 1292) y en el Anteproyecto de 1954 (art. 1428). Cabe agregar que cuando la renta vitalicia se establece en beneficio de un tercero, el contrato implica siempre, en las relaciones entre el dador del capital y el beneficiario, una liberalidad a la que se aplican las reglas de los actos a ttulo ^r.iluilo.

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1. Las partes 1428. Capacidad. Si el capital entregado fuese una suma de dinero, el que lo entrega debe tener capacidad para prestar dinero y el que se obliga a pagar la renta, la capacidad para contratar prstamos; si el capital consistiera en una cosa mueble o inmueble, el que la entrega debe tener capacidad para vender y el que la recibe y promete la renta, capacidad para comprar
(art.2073).

1429. En favor de quin puede constituirse la renta. Ordinariamente la renta se constituye en favor de la parte contratante que entrega el capital; pero nada se opone a que el beneficiario sea un tercero o que lo sean varias personas (arts. 2072 y 2077). 1430. Renta constituida en favor de un tercero. Si larenta ha sido constituida en favor de un tercero, las relaciones entre la parte que entreg el capital y el beneficiario, se rigen en cuanto a su validez intrnseca y sus efectos, por las disposiciones relativas a los actos gratuitos (art. 2072). Por consiguiente: a) la capacidad para constituir la renta en favor del tercero y la del beneficiario para aceptarla, se regir por las reglas relativas a las donaciones (arts. 1804 y sigs.); b) la liberalidad est sujeta a reduccin y colacin. Pero en las relaciones entre el constituyente y el deudor de la renta el contrato es oneroso, por lo que el acto no est sujeto a las formalidades extrnsecas de las donaciones (art. 2072). 1431. Incapacidad del tercero beneficiario.Es posible que el tercero beneficiario no pueda recibir liberalidades del constituyente de la renta (como ocurre entre cnyuges); no por ello el contrato es nulo, ni puede negarse el deudor a pagar la renta, slo que debe hacerlo a favor del que la constituy o a sus herederos hasta el momento prescripto en el contrato para su extincin (art. 2079). La misma solucin es aplicable al caso en que el beneficiario se niegue a aceptar la renta, pues se trata de una situacin evidentemente anloga a la contemplada en el artculo 2079. 1432. Caso en que los beneficiarios sean varios. Puede ocurrir que el contrato de renta designe varios beneficiarios; salvo estipulacin en contrario, debe entenderse que son simultneos y no sucesivos. Si la renta se constituye sucesivamente, e1 segundo beneficiario la recibir al falleci-

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miento del primero, el tercero a la muerte del segundo, etctera, en el orden designado en el contrato. Supuesto que los beneficiarios sean simultneos, larenta se divide entre ellos por partes iguales, si el contrato no estableciera otra proporcin (art. 2084). Y si algunos de ellos muere, la renta cesa en la parte que le corresponda al fallecido, a menos que el contrato establezca entre los beneficiarios el derecho de acrecer (art. citado). 1433. Vida contemplada a los efectos de la duracin de la renta. La renta vitalicia supone la obligacin de pagar peridicamente una suma de dinero durante toda la duracin de una vida. La vida contemplada en el contrato es ordinariamente la del beneficiario de la renta y as debe interpretarse el contrato que no contenga una disposicin expresa sobre el punto. Pero nada se opone a que la vida contemplada sea la de un tercero, o la de varios, o la del mismo deudor (art. 2077). El contrato ser de ningn efecto cuando la persona cuya vida sirvi de base para fijar la duracin de la renta, no exista al da de su formacin (art. 2078). La disposicin es aplicable tanto si ella todava no exista en ese momento, como si haba dejado ya de existir. 1434. Nulidad por muerte de la persona contemplada. Siguiendo una solucin tradicional, el artculo 2078 establece que es nula la renta vitalicia cuando la persona cuya vida ha sido la base del contrato, estaba atacada en el momento de su otorgamiento de una enfermedad de la que falleciese dentro de los treinta das siguientes, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la enfermedad. Para que el contrato sea nulo, es necesario que la persona est enferma en el momento de celebrado y que fallezca de esa enfermedad dentro de los treinta das. Una enfermedad sobrevenida despus o un accidente que ocasionen la muerte, son ineficaces para provocar la nulidad. No interesa que la muerte haya ocurrido por evolucin natural de la enfermedad, o como consecuencia de una operacin a la que debi someterse el paciente. 2. Objeto 1435. La renta.La renta debe convenirse en dinero; y si el contrato la fijase en frutos naturales o en servicios, su importe ser siempre pagadero en dinero (art. 2074). Lo que significa que la fijacin de la renta de otra manera que la querida por la ley no provoca la nulidad del contrato, sino que

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autoriza al deudor a convertir su deuda en dinero, sin perjuicio de su derecho de pagar en especie, tal como el contrato lo establece. En principio, la fijacin de la renta es libre; y puesto que se trata de un contrato aleatorio, generalmente ella ser superior a la renta normal de una propiedad o al inters normal de un capital. Nada de ello afecta la validez de las estipulaciones. Pero si fuere claro que bajo la apariencia de renta vitalicia se esconde un prstamo usurario, los tribunales pueden declarar simulado el contrato y aplicar las reglas relativas al mutuo. 1436. Clusulas de intransmisibilidad e inembargabilidad de la renta. La renta vitalicia es un derecho creditorio incorporado al patrimonio del acreedor, que puede disponer libremente de l, cedindolo a ttulo oneroso o gratuito. Ser nula toda clusula que prohiba al acreedor enajenar su derecho a la renta (art. 2075). Pero si la renta vitalicia tiene carcter de pensin alimenticia, ser entonces inembargable (art. 2076), conforme con los principios aplicables a toda pensin de alimentos. 1437. El capital.El capital entregado por el acreedor puede consistir en una suma de dinero, o en una cosa mueble o inmueble (art. 2070). Dentro de este amplio concepto cabe cualquier transferencia de bienes o derechos susceptibles de valoracin econmica, tales como la nuda propiedad, el usufructo, la transferencia de un fondo de comercio o de las acciones de una sociedad, la cesin de un crdito, de una herencia, etctera. B FORMACIN DEL CONTRATO 1438. Forma. Segn el artculo 2071, el contrato de renta vitalicia debe ser hecho, bajo pena de nulidad, por escritura pblica. Esta formalidad es exigida por la ley con carcter solemne o simplemente adprobationeme1. Salvat sostiene la tesis ms rigurosa; a su juicio la omisin de la escritura pblica priva al acto de todo valor legal, y no confiere accin por escrituracin. No compartimos su punto de vista. Es verdad que el artculo 2071 exige la escritura bajo pena de nulidad. Pero el artculo 1185 dispone de una manera general que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica lo fuesen en forma privada, quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica. Por nuestra parte pensamos que hay que distinguir; si la renta es onerosa, la formalidad es cid prahationein, por las razones que acabamos de dar ms arriba; pero

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si la renta es gratuita se aplican las reglas de las donaciones (art. 1810, inc. 2), por lo que la escritura es una exigencia solemne y, por tanto, ineludible.
CEFECTOS

1. Obligaciones del acreedor de la renta 1439. Entrega del capital; obligacin de garanta. En el mismo momento de suscribir el contrato, el acreedor de la renta debe hacer tradicin del capital o cosa cuya entrega constituye su obligacin principal; a tal punto es esencial su cumplimiento, que el contrato no se reputa cumplido mientras no hay tradicin (art. 2071). No se agotan aqu las obligaciones del acreedor de la renta: debe tambin al deudor la garanta por eviccin y por vicios redhibitorios de la cosa entregada (arts. 2089 y 2164). 2. Obligaciones del deudor de la renta 1440. Pago de la renta.La obligacin principal del deudor es pagar la renta en el momento convenido. Si el contrato no prev la periodicidad de la renta, que puede ser anual, semestral, mensual, etctera, debe entenderse que es anual, pues sta es la forma tpica contemplada en el Cdigo (art.2070). 1441. En qu momento se adquiere el derecho a la renta. La adquisicin del derecho a la renta depende del sistema de pago adoptado en el contrato. Si se ha estipulado el pago por perodos vencidos (o si no se ha estipulado nada, en cuyo caso se presume que el pago debe hacerse en esta forma) la renta se adquiere en proporcin al nmero de das que la persona contemplada ha vivido (art. 2081). As, por ejemplo, si se trata de una renta mensual de $ 10.000 y la persona vive 20 das, el deudor deber a los herederos $ 6.666. Si se ha convenido que la renta se pague anticipadamente, cada perodo es adquirido por entero desde el da en que el pago debe ser hecho (art. 2081), de modo que los herederos del acreedor pueden reclamarlo aunque hubiere fallecido en ese mismo da. 1442. Corre a cargo del acreedor de la renta la prueba de la existencia de la person;! conlemplada en el contrato (art. 2082). Este problema prsenla inters ciuindo In vid;i contemplada no es la del propio acreedor o

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cuando siendo la suya, la renta es cobrada por apoderado. En cualquiera de estos supuestos, si el deudor pone en duda la existencia de la persona contemplada, corresponde al acreedor la prueba del hecho. Puede valerse de cualquier medio de prueba (art. citado), por ejemplo, una certificacin hecha por una autoridad judicial o policial o por un escribano pblico, testigos, etctera. 1443. Incidencia de la inflacin en la renta vitalicia. La crnica inflacin que caracteriza la economa contempornea, ha venido a incidir de modo particularmente grave en el contrato oneroso de renta vitalicia. La persona que ha entregado un capital o un bien a cambio de una renta que en el momento del contrato le resultaba satisfactoria, se encuentra al cabo de algunos aos con que sus previsiones han quedado frustradas por la inflacin; la renta se vuelve cada da ms insuficiente, en tanto que el capital entregado ha seguido la curva ascendente de los valores. En algunos pases europeos en donde la inflacin fue especialmente aguda, se dictaron leyes revalorizando las rentas. A nuestro entender, la solucin de este problema requiere considerar dos situaciones distintas. Si el contrato se ha celebrado durante un perodo de inflacin y en los aos de cumplimiento el proceso inflatorio se mantiene a un ritmo ms o menos constante, el acreedor de la renta no tiene derecho a reclamar la revalorizacin, porque la disminucin del poder adquisitivo de la renta pactada es un hecho que el acreedor pudo y debi considerar al celebrar el contrato. En todo caso, no habra sino un aumento del alea normal. Y nada se opone a que se con venga un aumento paulatino de la renta. As, por ejemplo, podra convenirse una renta mensual de $ 5.000 durante los tres primeros aos, $ 7.500 durante los tres siguientes, $ 10.000 los siguientes, etctera. En suma, las partes tienen a su disposicin un recurso simple para evitar que la inflacin trastorne las bases econmicas del contrato . Pero si la inflacin no mantiene un ritmo normal y entra en una espiral acelerada, ser necesario hacer jugar la teora de la imprevisin y restablecer por ese recurso la equidad perdida por ese acontecimiento extraordinario. 1444. Falta de pago de la renta; recursos del acreedor. Segn el artculo 2088, si el deudor no paga puntualmente la renta, el acreedor tiene derecho a demandar su pago, pero no puede pedir la resolucin del contrato, a menos que en ste se hubiera reservado el acreedor ese derecho. Era una regla lamentable. Quizs en pocos casos como en ste se justifica el pacto comisorio ex le^e; es de toda evidencia la necesidad de dotar al acreedor de 1;> renta de medios de proteccin enrgicos, pues una renta que no se paga

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puntualmente no satisface las necesidades econmicas del acreedor; la ejecucin judicial de las cuotas atrasadas, aunque sea coronada por el xito, ser siempre un recurso tardo. El nuevo artculo 1204 ha venido a resolver el problema al otorgar la accin de resolucin en todos los contratos civiles. 1445. Obligacin de dar las seguridades prometidas.Frecuentemente el acreedor de la renta vitalicia que entrega un capital, exige seguridades suficientes del pago oportuno de la renta. De lo contrario se expone a perder su capital y su renta. Si el deudor no da las seguridades que hubiere prometido, o si hubiesen disminuido por hecho suyo, el acreedor puede demandar la resolucin del contrato y la restitucin del precio de la renta (art. 2087). En esta norma se contemplan dos situaciones distintas: a) Que no se hayan dado las garantas prometidas; la ley se refiere tanto a las reales como a las personales. b) Que hayan disminuido las garantas dadas; en este caso slo habr derecho a pedir la resolucin si la disminucin ha sido provocada por un hecho culpable del deudor. En este sentido debe entenderse la expresin por hecho suyo contenida en el artculo 2087; en consecuencia no habr responsabilidad si la garanta disminuy por fuerza mayor o por el hecho de tercero. 1446. Efectos de la resolucin del contrato. Resuelto el contrato, el deudor de la renta tiene que devolver el capital ms sus intereses y frutos y el acreedor las rentas que hubiere percibido. Puede ocurrir que durante el lapso en que la cosa ha estado en poder del deudor, se haya perdido o deteriorado. Si ha mediado culpa del deudor, estar obligado a restituir al acreedor una cosa igual o a indemnizarle los daos y perjuicios; si no ha mediado culpa, estar exento de responsabilidad por la prdida o deterioro. Qu ocurre si el deudor de la renta ha enajenado la cosa o ha constituido sobre ella algn derecho real de hipoteca, prenda, usufructo o servidumbre? La cuestin est discutida; por nuestra parte pensamos que lo que se resuelve es el contrato y no el dominio; en tal forma que el acreedor que entreg la cosa, no readquiere un derecho real sino uno creditorio, por el cual puede accionar contra el deudor para demandarle la entrega de la cosa. Ello significa que los derechos adquiridos por terceros se mantienen en pie no obstante la sentencia que hace lugar a la resolucin.

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D FIN DEL CONTRATO

1447. Extincin por muerte de la persona contemplada. La renta se extingue en el momento de la muerte de la persona contemplada en el contrato (art. 2083). La prueba de que la persona vive, compete al acreedor (art. 2082). Ordinariamente la vida contemplada es la del acreedor de la renta; pero si fuera una persona distinta (el propio deudor o un tercero), la muerte del acreedor no extingue su derecho, que pasa a sus herederos (art. 2086). Si las vidas contempladas en el contrato son varias, el derecho del acreedor subsiste ntegramente hasta la muerte de la ltima persona designada (art. 2085), salvo que lo contrario se haya establecido en el contrato. Supongamos ahora que el deudor haya dado muerte al acreedor. Si bien la cuestin est discutida, pensamos que como el crimen ha hecho imposible el cumplimiento del contrato por culpa del deudor, los herederos del acreedor pueden reclamar los daos y perjuicios derivados de ese incumplimiento, a cuyo fin habr que calcular las rentas que pudo percibir el fallecido tomando en cuenta su vida probable, de acuerdo con las tablas de mortalidad; esa indemnizacin debe pagarse globalmente en el momento de la sentencia, sin que los herederos tengan que esperar al vencimiento de cada una de las cuotas peridicas. La cuestin slo se plantea en la hiptesis del homicidio intencional; si slo ha mediado culpa del deudor (por ej., muerte ocurrida en un accidente de automvil), el fallecimiento debe considerarse accidental y el deudor queda liberado de seguir pagando la renta. 2. Contrato gratuito de renta vitalicia 1448. Reglas aplicables. El Cdigo no ha reglamentado el contrato gratuito de renta vitalicia; le son aplicables por analoga las reglas relativas a la renta onerosa, en tanto no deban modificarse en razn del carcter gratuito. Las diferencias ms importantes son las siguientes: a) Capacidad. El deudor de la renta gratuita necesita capacidad para ilonar y el acreedor para recibir donaciones. b) Forma. Se requiere la escritura pblica con carcter solemne (art. 1810, inc. 2), de tal modo que el acto privado carece de todo valor, inclusive para demandar la escrituracin.

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c) Formacin del contrato. El contrato es puramente consensual; no podra aplicarse en nuestro caso el artculo 2071 segn el cual el contrato no queda concluido sino por la entrega del capital, ya que por hiptesis no hay tal entrega. d) Garantas ofrecidas No juegan en nuestra hiptesis las disposiciones relativas a las garantas ofrecidas, porque muy difcilmente se concibe que el autor de una liberalidad prometa garantas de cumplimiento de su promesa y porque aun en ese caso carecera de todo sentido reconocer al acreedor un derecho a demandar la resolucin del contrato, derecho de cuyo ejercicio l sera el nico perjudicado. e) Nulidad No juega la causal de nulidad del artculo 2078. O Reduccin y colacin. La renta queda sujeta a las acciones de reduccin y colacin, puesto que se trata de una liberalidad. g) Accin revocatoria. La accin revocatoria de un contrato gratuito de renta vitalicia no exige la prueba del conocimiento por el acreedor de la insolvencia del deudor (art. 967).

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CAPTULO

XVIII DEPOSITO 1. Nociones generales

1449. Concepto.Muchos son los contratos que obligan auna de las partes a guardar y conservar la cosa del otro. El mandatario debe guardar las cosas cuya administracin le ha sido confiada; el empresario, las cosas que se ha comprometido a reparar; el comodatario la que se le ha prestado; el transportador las que lleva de un lugar a otro. Pero en todos estos casos la obligacin de guarda es accesoria de otra principal, que constituye el verdadero objeto del contrato. En el contrato de depsito, en cambio, la finalidad esencial es precisamente la guarda de la cosa. Habr, por tanto, depsito cuando una de las partes entrega a la otra una cosa con la sola finalidad de custodiarla hasta que aqulla la reclame. 1450. En nuestro derecho, la cosa objeto del depsito puede ser mueble o inmueble (art. 2182). Esta solucin importa una anomala en el derecho comparado; salvo contadas excepciones, las restantes legislaciones slo permiten el depsito de cosas muebles. Vlez Sarsfield defendi su solucin en la nota al artculo 2182, diciendo que no se encuentra razn para decir que una persona que cierra su casa y deposita en otra las llaves, no efecta un depsito sino una locacin de servicios, pues el objeto del acto ha sido depositar la casa, aunque subsidiariamente se exija algn servicio del que la recibe; y agrega que el secuestro judicial no es sino un depsito (aunque no contractual) y nadie niega que puede ser de cosas inmuebles. A pesar de la indudable fuerza de la argumentacin, parece preferible limitar la esfera de accin del contrato de depsito a las cosas muebles. Esta limitacin, hoy generalmente aceptada, obedece a la estructura especial de este contrato, cuyas reglas tienen como finalidad asegurar la restitucin de las cosas que seran susceplihics de desaparicin.

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Lo expuesto hasta aqu se refiere al depsito civil. Por su parte el Cdigo de Comercio tambin regula el contrato de depsito, el cual slo puede tener como objeto cosas muebles, debiendo ser celebrado para ser considerado mercantil con un comerciante o por cuenta de un comerciante, y nacido de un acto de comercio (art. 572). 1451. Caracteres. El contrato de depsito tiene los siguientes caracteres: a) Es en principio gratuito (art. 2183), pero puede ser oneroso si las partes lo acuerdan as. Segn el artculo 2183, una remuneracin espontneamente ofrecida por el depositante al depositario, o la concesin a ste del uso de la cosa al celebrar el contrato, o despus de celebrado, no quita al depsito el carcter de gratuito. No es posible tomar esta disposicin en sentido absolutamente literal, porque no tendra sentido; desde el momento en que el depositante promete una remuneracin, el contrato no pierde por ello su carcter de depsito. Tampoco hay que atribuir importancia al requisito que pareciera imponerse al exigir que la retribucin debe ser espontneamente ofrecida. Tal como el contrato ha quedado concluido (es decir, tal como lo examina el juez que debe resolver el caso que se le presenta) contiene una clusula por la cual el depositario tiene derecho a una remuneracin. Que esa clusula se haya incluido en el contrato como un gesto espontneo del depositante o como una condicin impuesta por el depositario para hacerse cargo del depsito, es totalmente irrelevante. Lo cierto es que la obligacin existe y que el depositante debe cumplir con ella. Sin duda alguna, lo que el codificador quiso destacar es que el depsito es por naturaleza gratuito y que las obligaciones del depositario no varan (1 o que no es totalmente exacto) porque se le haya prometido alguna remuneracin. El depsito comercial es, en cambio, oneroso. Al precio del depsito se le llama comisin, y sta puede ser estipulada en el contrato o determinada por el uso de plaza (art. 573, ler.prr.,Cd.deCom.).Sinosehubiese estipulado comisin o no existiere valor en plaza, ser fijada por arbitros. Pero el contrato ser siempre oneroso porque si fuese gratuito no ser considerado contrato de comercio (art. 573, 2do. prr., Cd. cit). h) Siendo gratuito, es tambin unilateral, ya que las obligaciones recaen solamente sobre el depositario, que debe cuidar de la cosa y luego res-lituirla al depositante. Es verdad que el depositante estar obligado a reintegrarle los gastos, si los hubo; pero esta obligacin no es otra cosa que una responsabilidad eventual, que puede nacer o no, segn se haya o no incu-

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rrido en gastos, y que slo tiene como finalidad hacer menos gravosa la carga que asume el depositario. Pero ser bilateral si tiene carcter oneroso. Si, en cambio, nos refiriramos al depsito mercantil, debe concluirse que se trata de un contrato bilateral, por cuanto el depositante no agota su obligacin entregando al depositario la cosa sino que, adems de reintegrar los gastos efectuados (si hubieren), deber pagar la comisin convenida. c) Es un contrato real que no queda concluido sino con la entrega de la cosa (art. 2190); entrega que puede ser real oficia (como ocurre si la cosa est ya en poder del depositario por un ttulo distinto). Sin perjuicio de la validez de la promesa de depsito de que nos ocuparemos ms adelante. En cambio el depsito comercial es consensual, pues se celebra en los mismos trminos que el mandato o comisin (art. 574, Cd. Com.). d) Es un acto de confianza del depositante en el depositario. Esta confianza est en la raz del contrato y, segn hemos de verlo, gobierna sus efectos de una manera permanente. 1452. Distincin con otros contratos. Hemos dicho ya, que en numerosos contratos una de las partes recibe de la otra una cosa que est obligada a guardar y conservar, sin que por ello sean depsitos, porque la obligacin de guardar resulta accesoria de otra principal que es la que se tiene en mira al contratar; en tanto que en el depsito, la guarda y conservacin es la obligacin nica o casi nica. Ordinariamente, basta con esto para una clara distincin conceptual; pero con frecuencia, los contratos asumen formas atpicas en las que el encuadre jurdico no resulta sencillo. Debe considerarse que no hay depsito cuando una persona deja una cosa en casa de alguien, aunque sea con su consentimiento, si ella no ha contrado una obligacin de guarda, tal como ocurre con el abrigo o el paraguas que deja en la percha el visitante, el cliente de un profesional (mdico, abogado, etc.), o de una casa de comidas. Aunque es muy similar la situacin de los efectos dejados por el obrero en la fbrica (ropa, bicicleta, etc.), la tendencia contempornea a proteger el trabajo ha hecho prevalecer la solucin de que el patrn debe considerarse responsable de su dao o extravo como un depositario. Pero habr depsito si una de las partes ha asumido claramente una obligacin de guarda, como ocurre cuando el propietario del cine, teatro, restaurante, club, etctera, organiza un guardarropas con un empleado encargado de su cuidado, sobre todo si se entregan tickets. Los depsitos hechos en los bancos por sus clientes estn sujetos a las disposiciones generales de este contrato (art. 2185, inc. 4). Si sobre este punto no hay diidiis, s las hay con relacin a 1o depositado en cajas de se-

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guridad bancarias. Predomina la opinin de que se trata de un contrato de locacin (Salvat, Rezznico, Fubini, Baudry Lacantinerie), porque el cliente tiene el uso y goce exclusivo de la caja, cuya llave conserva en su poder y porque paga por ese uso un precio en dinero; adems, el banco no recibe el contenido de la caja y ni siquiera sabe cules son las cosas all guardadas, lo que parece incompatible con la idea de depsito. 1453. Ms clara resulta la distincin con el prstamo de uso o comodato. En este contrato, la cosa se entrega para que la use el comodatario; es verdad que tiene que cuidarla, pero lo esencial es el uso. La diferencia se hace ms borrosa cuando el depositante autoriza al depositario a usar la cosa que le da a guardar; pero aun as los conceptos son claros: el depsito tiene principalmente en mira el inters del depositante, cuyas cosas se dan a guardar; el comodato tiene en mira el inters del comodatario, a quien se lo autoriza a usar de la cosa. Adems, el comodato es necesariamente gratuito, en tanto que el depsito puede ser oneroso. De estas diferencias esenciales surjen otras: la responsabilidad del depositario es ms restringida que la del comodatario (arts. 2202, 2203 y 2266); el depositario puede ser obligado a devolver en cualquier momento la cosa depositada (art. 2217), en tanto que el comodatario puede conservarla hasta el plazo fijado en el contrato, salvo que el comodante funde su pedido de reintegro en una necesidad imprevista y urgente. 1454. La diferencia con el mutuo o prstamo de consumo es ms neta an: en este contrato, la tradicin de la cosa lleva envuelta la transferencia de la propiedad al prestatario, en tanto que el depositante conserva intacto el dominio. Sin embargo, en el depsito irregular, esta distincin esencial desaparece, porque tambin el depositario adquiere el dominio y debe restituir slo una cosa equivalente. Pero an pueden sealarse algunas diferencias importantes: a) el depsito se celebra principalmente en inters del depositante, el prstamo principalmente en inters del que lo recibe; b) es verdad que si el prstamo y el depsito son onerosos, tambin el depositario y el prestamista tienen inters en el contrato; pero en el depsito, el que paga la retribucin es el que entrega la cosa, en tanto que en el prstamo, es el que la recibe; c) el depositante puede exigir en cualquier momento la restitucin de la cosa, en tanto que el prestamista tiene que atenerse a los pla/os contractuales. 1455. Promesa de depsito.Segn el artculo 2190, el depsito es un conirato real, que no queda concluido sino con la entrega de la cosa.

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Nada de ello impide, sin embargo, la validez del convenio por el que una de las partes promete la realizacin de un depsito y la otra lo acepta, ya que de acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad son vlidos todos los contratos realizados por personas capaces que no tengan una causa ilcita. Pero no debe olvidarse que el depsito importa un acto de confianza; si quien lo prometi la ha perdido en el futuro depositario, no puede ser obligado a entregar la cosa. Esta consideracin tiene particular importancia en todo lo que atae al incumplimiento por el depositante de la promesa de depsito. En primer trmino, como ya lo dijimos, el depositario no podra exigir la entrega de la cosa (por va de embargo y secuestro judicial). Esta solucin resulta clara en el caso del depsito tpico, en el que el depositario no tiene el uso de la cosa; su inters en el contrato queda satisfecho con la indemnizacin de los daos y perjuicios que le ocasionad incumplimiento. La solucin no vara porque el depositario se haya asegurado por el contrato el uso de la cosa y pueda demostrar que tiene un inters efectivo en el cumplimiento del contrato, puesto que el depsito se hace siempre teniendo principalmente en mira el inters del depositante, y es un acto de confianza; ello explica que el depositante pueda en cualquier momento exigir la restitucin de la cosa depositada (art. 2217) y, con tanta mayor razn, podr negarse a entregar la prometida. El incumplimiento de la promesa de depsito slo da lugar, por tanto, a una accin de daos y perjuicios. 1456. Distintas categoras de depsito. Segn nuestro Cdigo, el depsito puede ser voluntario o forzoso. El primero es el que resulta del libre convenio de las partes; el segundo es el que se hace con ocasin de algn desastre, como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otros semejantes y el de los equipajes introducidos por los viajeros en los hoteles, casas de hospedaje, etctera (art. 2187). 1457. A su vez, el depsito voluntario puede ser regular o irregular. Es regular el que se hace de cosas que pueden individualizarse; irregular el de cosas fungibles o consumibles que una vez entregadas no pueden individualizarse. Esta distincin tiene la mayor importancia porque el depositario irregular adquiere la propiedad de la cosa y puede disponer de ella, a diferencia de lo que ocurre en el depsito regular o tpico (art. 2191). Por ello mismo, el codificador crey conveniente precisar rigurosamente los supuestos de uno y otro. Segn el artculo 2188, el depsito es regular:

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1) Cuando la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque el depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella; es decir, que si bien en su forma tpica el depositario no puede usar de la cosa, la circunstancia de que el depositante se lo permita, no altera el carcter regular del depsito. 2) Cuando fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entreg al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregndole sta; o fuere un bulto sellado, o con algn signo que lo distinga, porque en todos estos casos, aunque la cosa que se entrega es fungi-ble, est individualizada por el saco o caja que lo encierra. 3) Cuando representase el ttulo de un crdito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario para la cobranza, porque si lo hubiera autorizado, el dinero que el depositario recibe en pago es un bien tpicamente fungible y consumible. 4) Cuando representase el ttulo de un derecho real, o un crdito que no sea de dinero. 1458. Segn el artculo 2189, el depsito ser irregular: 1) Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas, o se las entrega sin las precauciones del artculo anterior, nmero 2, aunque no le concediere tal uso y aunque se lo prohibiere. Como las cosas consumibles son aquellas que se pierden para el que las posee con el primer uso, la autorizacin a usarlas equivale a la de destruirlas o perderlas. Por consiguiente, si el contrato contiene la facultad de uso, el depsito es irregular, aunque se haya entregado en cajas o bultos cerrados con llave o lacrados. Pero si el depositante no ha tomado la precaucin de individualizar las cosas consumibles entregadas al depositante, ste queda autorizado a consumirlas aunque el contrato se lo prohiba. La disposicin es razonable porque al depositante lo nico que le interesa es que se le entreguen otras cosas en igual cantidad y calidad. 2) Cuando representare crdito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante autoriz al depositario para su cobranza, porque el dinero cobrado es consumible. 1458 bis. El depsito comercial de dinero.Con una solucin dia-mciralmente diferente de la expuesta anteriormente, el Cdigo de Comer-

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ci dispone que el depositario de una cantidad de dinero no puede usar de ella. Si lo hiciera, deber pagar al depositante: a) los perjuicios que se produzcan sobre el dinero depositado, aunque provengan de caso fortuito; b) los intereses corrientes (art. 575). 1459. Depsitos no convencionales. Las reglas sobre el contrato de depsito se aplican slo en forma subsidiaria, es decir, en defecto de la legislacin especial, a los efectos de los depsitos constituidos por disposicin de ltima voluntad, a los depsitos judiciales, a los de masas de bienes de los concursos y quiebra y a los bancarios (art. 2185). Respecto de los depsitos bancarios, el Cdigo de Comercio dispone lo mismo (art. 579). 2. Formacin del contrato A. CAPACIDAD 1460. Principio general.En principio, tanto el depositante como el depositario deben tener capacidad para contratar (art. 2192). No se requiere que el depositante sea dueo de la cosa; puede depositar toda persona que tenga inters en su cuidado (mandatario, empresario de obra, transportador, etc.). 1461. Supuesto de depositante incapaz.Dispone el artculo 2193, que si una persona capaz de contratar, acepta el depsito hecho por otra incapaz, queda sujeta a todas las obligaciones del verdadero depositario, y puede ser perseguida por los derechos del depositante y por sus obligaciones como depositario, por el tutor, curador, o administrador de los bienes de la persona que hizo el depsito, o por esta misma si llega a tener capacidad. En otras palabras: el depsito es plenamente vlido respecto del depositario capaz, quien no podra pretender la nulidad del acto; solucin que guarda coherencia con el principio general del artculo 1049. Por su parte, el representante del depositante incapaz (o este mismo si deviene capaz) tiene la siguiente opcin: a) exigir el cumplimiento del contrato (art. 2193); b) reclamar su nulidad; pero en este caso queda el depositante sometido a la accin propia de la gestin de negocios, que permite al depositario capaz reclamar los gastos tiles que hubiera hecho en la conservacin de la cosa (art. 2196). 1462. Supuesto de depositario incapaz. En tal caso, la situacin de las partes es 1a siguiente: los representantes legales del depositario inca-

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paz (o este mismo si hubiera recobrado la capacidad) pueden accionar por nulidad del contrato y sustraerse as a la accin de daos y perjuicios que pretendiere intentar el depositante, fundndose en los deterioros o prdidas de la cosa originados en la falta de cuidados convenientes (art. 2195); pero el incapaz siempre estar obligado a la restitucin de la cosa (art. citado) y de todo el importe del enriquecimiento experimentado (art. 2194). El enriquecimiento del depositario puede emanar de dos situaciones: de haber usufructuado de la cosa o de haberla enajenado por ttulo oneroso. En ambos casos el depositante tiene contra l la accin in rem verso.
B CONSENTIMIENTO

1463. Principio general; supuesto de error. Se aplican en este punto los principios generales sobre la formacin de los contratos; pero el Cdigo contiene una regla especial en lo que atae al error. Dispone el artculo 2184, que el error sobre la identidad de los contratantes, o sobre la sustancia, calidad o cantidad de la cosa recibida, no invalida el contrato. La regla se conforma con nuestra opinin de que el error no es una causa de nu-1 idad de los actos jurdicos, pero contrara la doctrina del Cdigo, que lo admite. Es obvio que siendo el depsito un acto de confianza en el depositario, el error sobre la persona de ste es esencial, pues el contrato se ha celebrado ihtuitupersonae; tambin es evidente que si se crea recibir una cosa no pe-ligrosa y en verdad se trata de materias inflamables o explosivas, hay un error esencial por parte del depositario. No obstante que lo dispuesto en el artculo 2184, primer apartado, es notoriamente contradictorio con la teora del error admitida en el Cdigo, Vlez prefiri en este punto una solucin ms prctica: el depositario que ha padecido error respecto del depositante o que descubre que la cosa depositada es peligrosa, puede restituir inmediatamente el depsito (art. 2184, segundo apartado). Esta disposicin no contiene ninguna referencia al error del depositante, porque de cualquier modo ste tiene derecho a pedir la restitucin de la cosa en cualquier momento, medie o no error
(art. 2217).

El derecho de restituir la cosa que se concede al depositario cuando ha sufrido error en la persona del depositante, slo se justifica en nuestra opinin, si el depsito es gratuito. Se trata en este caso de una liberalidad; la persona del beneficiario, lejos de ser indiferente, es esencial desde el punto de vista del que la hace. Si, por consiguiente, se puede demostrar que la nica ra/.n por la cual se acept el depsito era porque se crea que el depo-

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sitante era una persona que luego result no ser, parece justo desligar en lo sucesivo al depositario de sus obligaciones. Tanto ms cuanto que el autor de una liberalidad merece siempre un trato favorable de la ley. Pero si el depsito es oneroso, la situacin cambia; ya no podr alegar el depositario que la nica razn que lo movi a contratar fue la persona del depositante, pues sin duda tuvo tambin en cuenta la retribucin que se le prometa. No sera admisible que en ese caso pudiera desligarse de sus obligaciones aduciendo un motivo que, en definitiva, no tuvo relevancia decisiva en su determinacin. En suma, pensamos que el derecho reconocido al depositario por el artculo 2184 slo se refiere al depsito gratuito, no al oneroso. Tambin puede el depositario devolver la cosa, cuando descubre que ella lo pone en algn peligro (art. 2184). Vade suyo que si el depositario estaba informado de la naturaleza peligrosa de la cosa en el momento de contratar, no puede devolverla; la ley exige, con razn, un descubrimiento posterior al contrato. Y la solucin del Cdigo se justifica plenamente, trtese de depsito gratuito u oneroso, porque la lealtad que debe privar en la con-certacin de los negocios jurdicos, exige que el depositante que entrega una cosa peligrosa, lo ponga en conocimiento del depositario; si no lo ha hecho as, es justo reconocer a ste el derecho de desligarse de sus compromisos. C FORMA Y PRUEBA 1464. Forma. La celebracin del contrato de depsito no exige el cumplimiento de formalidad alguna (art. 2200). En consecuencia, puede hacerse aun verbalmente. 1465. Prueba. El contrato de depsito no puede ser probado por testigos, a menos que el valor de la cosa depositada no exceda de doscientos pesos (art. 2201). Advirtase que en este caso la ley 17.711 ha conservado el lmite de doscientos pesos, no obstante haberlo elevado en la regla general del artculo 1193 a diez mil. Ms an: en el caso del depsito no juega el principio general del artculo 1191, segn el cual, ejecutado el contrato, puede admitirse la prueba de testigos cualquiera que sea el valor de la prestacin. Si se aplicara esa regla a nuestro caso, todo depsito, una vez entregado, debera poder probarse por testigos. Pero el artculo 2201 ha seguido un sistema ms severo, destinado a impedir reclamaciones de supuestos depsitos intentados sobre la base de testigos complacientes o dudosos.

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En la prctica, por consiguiente, el depositante que quiera asegurarse la prueba de su depsito, deber muirse de un instrumento escrito. No se requiere el doble ejemplar cuando el depsito es gratuito, pues aquella exigencia no se aplica a los contratos unilaterales (art. 1021). Y si fuera oneroso, el ejemplar nico sirve de principio de prueba por escrito que hace viable la prueba testimonial. Se ha considerado, con razn, que el ticket que se entrega en los guardarropas sirve de principio de prueba por escrito; el que lo presenta enjuicio puede probar libremente (incluso por testigos) en qu consista el depsito. Sin embargo, no ha de creerse que slo la prueba escrita es viable. Tambin lo es la confesional, slo que en tal caso habr que estar a la declaracin del depositario, tanto en lo que se refiere al hecho del depsito como a la identidad de la cosa y a su restitucin (art. 2201). Es decir, que si el demandado reconoce el depsito pero se excepciona aduciendo que lo ha restituido, hay que estar a su declaracin, sin exigirle la prueba de la devolucin, pues sus manifestaciones son indivisibles. En el depsito necesario es admisible todo gnero de pruebas (art. 2238). 3. Efectos
A. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO EN EL DEPOSITO REGULAR

1466. Enumeracin.El depositario tiene las siguientes obligaciones: a) guardar y conservar la cosa que se le entrega; b) respetar y guardar secreto respecto de las cosas depositadas en cajas o bultos cerrados; c) abstenerse de usar la cosa depositada; d) restituirla al trmino del contrato o cuando el depositante lo exija. 1. Obligacin de guarda 1467. Alcance y contenido.La obligacin esencial del depositario, aquella que constituye el objeto principal del contrato, es la guarda de la cosa. El depositario est obligado a poner en ella la misma diligencia que en el cuidado de las suyas propias (art. 2202). En este caso, la ley se aparta del criterio objetivo de culpa, para apreciarla en forma ms benvola; para eximirse de responsabilidad, no es necesario que el depositario demuestre que obr como lo hara una persona diligente o un buen padre de familia; le hasl.icon demostrar que no pone ms esmero en d ciiidudo de sus propias

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cosas. La solucin se explica porque no es justo ser demasiado exigente con el autor de la liberalidad. Pero suponiendo que el contrato sea retribuido o que el depositario tenga inters en l porque se le permite el uso de la cosa, el depositario responde de toda culpa, apreciada con criterio objetivo, pues no hay razn para apartarse entonces de los principios generales. El cuidado de la cosa debe ser personal, puesto que el depsito es una relacin de confianza. El depositario no puede delegar en otro dicho cuidado, es decir, no puede depositar la cosa en un tercero, a menos de estar autorizado a hacerlo. Pero puede poner la cosa bajo la vigilancia de un dependiente directo del depositario, de cuya actuacin ste responde ante el depositante. 1468. Caso fortuito o fuerza mayor. Como todo deudor de cuerpo cierto, el depositario que no lo restituye o lo restituye deteriorado, se presume culposo si no demostrare lo contrario. La fuerza mayor lo exime de responsabilidad, a menos que lo haya tomado a su cargo en el contrato, o que el acontecimiento haya sucedido por su culpa, o que haya ocurrido despus de constituido en mora para restituir la cosa (art. 2203); empero, en este ltimo caso, no responder si demuestra que la cosa se hubiere perdido tambin en poder del depositante (art. 892). 1469. Gastos de conservacin. El depositario est obligado a hacer los gastos urgentes que demande la conservacin de la cosa, sin perjuicio de su derecho de exigir luego su reintegro (art. 2204). En cuanto a los gastos no urgentes, su obligacin se limita a dar aviso de su necesidad al depositante (art. citado); y si avisado ste no los adelantara, el depositario quedar libre de responsabilidad. Como el depositario no est obligado a asegurar la cosa, el depositante no responde por las primas del seguro, a menos que ocurrido el siniestro, aqul le entregue (como es su obligacin) la indemnizacin recibida. En este caso en efecto, sera contrario a toda nocin de equidad que el depositante se beneficie con el acto de previsin del depositario y no afronte el pago de las primas. El depositario que no cumple con la obligacin de avisar ni hace los gastos necesarios, debe indemnizar al depositante de los daos y perjuicios que resulten (art. 2204). 1469 bis. Depsito de documentos que devengan intereses. El Cdigo de Comercio ampla la obligacin de guarda que recae sobre todo depositario cuando se trata de un depsito de documentos de crditos que

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devengan intereses. En efecto, en este caso, el depositario tiene el deber de cobrar los intereses y efectuar todas las diligencias necesarias para la conservacin de su valor y efectos legales, todo ello bajo pena de indemnizar los daos que puedan ocasionarse (art. 577). 2. Obligacin de guardar secreto 1470. Alcance. Cuando el depsito consiste en una caja o bulto cerrado, el depositario debe abstenerse de abrirlo, a menos que estuviera autorizado por el depositante (art. 2205). Esta autorizacin se presume: 1) si el depositante ha entregado las llaves de la caja a1 depositario (art. 2206), a menos que, no obstante esa circunstancia, le hubiera prohibido abrirla; 2) si las rdenes del depositante no pudieran cumplirse sin abrir la caja o bulto (art. citado). Pero el depositario no slo debe respetar el secreto del depsito entregado en caja cerrada; est tambin obligado a no divulgarlo si por cualquier acontecimiento (apertura de la caja con o sin autorizacin del depositante, sea por hecho del depositante, del depositario o por caso fortuito) llegare a conocer su contenido (art. 2207).
3. Obligacin de no hacer uso de la cosa

1471. Alcance. El depositario no puede usar la cosa depositada, a menos que el depositante lo hubiera autorizado expresa o implcitamente (art. 2208). Si, violando sus obligaciones legales, el depositario la usare, debe los daos y perjuicios consiguientes, que se calcularn de la siguiente manera: a) si la cosa fuere inmueble o mueble no fungible, pagar el alquiler de ella desde el da del contrato, como si fuere locatario; b) si fuere dinero pagar los intereses corrientes tambin desde el momento del contrato, como si fuera mutuario (art. 2209). Como el depsito de dinero supone la transferencia del dominio de la cosa (art. 2191), el depositario queda autorizado a usarlo y a disponer de l como le plazca, aunque se lo prohiba el contrato (art. 2189, inc. 1); por lo tanto, esta norma slo puede tener aplicacin en el caso de que el dinero se haya entregado en caja o bulto cerrado, que el depositario hubiera abierto. El artculo 2209 no prev el caso de las cosas fungibles que no sean dinero (que no pueden ser locadas, art. 1499, ni devengan intereses), porque ellas slo pueden ser objeto de un depsito irregular, que como tal puede ser libremente usado por el depositario.

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4. Obligacin de restitucin 1472. Cmo debe hacerse la restitucin. La restitucin debe hacerse en especie; debe restituirse la misma e idntica cosa (art. 2182) con todas sus accesiones y frutos y como ella se encuentre, sin que el depositario sea responsable de los daos o deterioros que hubiera sufrido sin su culpa (art. 2210). En lo que atae a los frutos, el depositario slo debe los percibidos, pues en su calidad de simple custodio, no est obligado a cultivar la cosa. Cuando la restitucin en especie se haya hecho imposible por culpa del depositario (que la ha destruido o enajenado), est obligado al pago de los daos y perjuicios consiguientes. Como todo deudor de cuerpo cierto, su culpabilidad se presume mientras no demostrare lo contrario. Finalmente, si se le ha arrebatado al depositario la cosa depositada por la fuerza, pero ste ha recibido en su lugar dinero o cosa equivalente, estar obligado a entregar al depositante lo que ha recibido en cambio (art. 578, Cd. de Com.). Es el caso del depositario que recibe una cosa y la asegura contra robo; si ste se produce, el depositario denunciar a la compaa aseguradora el hecho y cobrar oportunamente el premio pactado. Ser esta suma de dinero la que deber entregar al depositante. 1473. Responsabilidad de los herederos del depositario que han enajenado la cosa. Los herederos del depositario que hayan vendido de buena fe la cosa mueble, ignorando que se trataba de un depsito, slo estn obligados a devolver el precio recibido (art. 2212). Es una solucin de excepcin, pues conforme al artculo 3417 los herederos deberan responder de la misma manera que el propio depositario, vale decir, indemnizando al depositante todos los daos y perjuicios sufridos, que no se calcularn sobre la base del precio recibido sino del valor real de la cosa en el momento de la restitucin. La excepcin se funda en una razn de equidad, para no perjudicar al heredero de buena fe. Por el contrario, los que saban que la cosa era depositada y la vendieron, estn sujetos a las reglas ordinarias: responden por el valor de la cosa y los restantes daos y perjuicios. En cambio, si la hubieren donado, estn obligados a devolver su valor; el artculo 2212 slo se refiere al supuesto de compra y deja a salvo el derecho del depositante sobre el precio. En la donacin no hay precio y sera inadmisible que el depositante perdiera todo su derecho a reclamo alguno.

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1474. A quin debe hacerse la restitucin. La cosa depositada debe restituirse al depositante o al mandatario de ste; si el depsito ha sido hecho por un mandatario a nombre del mandante, debe restituirse al mandante, a menos que el mandatario tuviere tambin poderes para recibirlo; en caso de muerte del depositante, a sus herederos (art. 2211). Si el depsito ha sido hecho por un tutor o curador o un administrador de bienes ajenos, acabada la administracin, el depsito debe ser devuelto a la persona representada (art. 2213). Si el depositante hubiera perdido la administracin de sus propios bienes, la restitucin debe hacerse a la persona a la cual hubiere pasado la administracin (art. 2214). Puede ocurrir que quienes deban recibir el depsito sean varios, porque fueron mltiples los depositantes o porque fallecido el depositante, lo sucedieron varios herederos. Si los interesados se ponen de acuerdo en quin ha de recibir el depsito, el depositario cumple entregndolo a dicha persona; pero si no hay acuerdo, la cosa debe consignarse judicialmente (art. 2211). 1475. El depositante no tiene necesidad de justificar su derecho de propiedad sobre la cosa para exigir su devolucin (art. 2215), porque su accin de restitucin no surge del dominio sino del contrato. Pero el artculo 2215 agrega a continuacin que si el depositario llega a descubrir que la cosa ha sido hurtada, y quin es su dueo, debe hacer saber a ste el depsito para que lo reclame en un corto trmino. Si el dueo no lo hiciere as, el depositario debe entregar el depsito al depositante. La ley no ha establecido, como hubiera sido de desear, el trmino dentro del cual debe el dueo hacer la reclamacin. En la legislacin comparada se fijan trminos variables, que van desde 8 das (Cd. mexicano, art. 2524) a 30 (Cd. espaol, art. 1771 y de Puerto Rico, art. 1673). Existen, sin embargo, otros pases que tienen nuestro sistema (Francia, art. 1938; Boli-via, art. 1296; y Venezuela, art. 1766). El Cdigo peruano, en cambio, obliga al depositario a consignar (art. 1836). Si bien el depositante no tiene obligacin de justificar su derecho de propiedad sobre la cosa debe, en cambio, acreditar su calidad de depositante, o de heredero de ste, o de mandatario. 1476. Lugar y gastos de la restitucin.El depsito debe restituirse en el lugar en que se lo hizo, salvo que en el contrato se designare otro; en este caso, el depositario est obligado a transportar la cosa al lugar indicado, siendo por cuenta del depositante los gastos del traslado (art. 2216).

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1477. Tiempo de la restitucin. El problema del tiempo de la restitucin debe ser analizado con relacin a dos hiptesis distintas: a) El contrato fija el trmino. El plazo se supone fijado en favor del depositante, de modo que l puede exigir la restitucin en cualquier momento (art. 2217). Cabe preguntarse si el depositario puede devolver la cosa antes del trmino fijado. En principio, la respuesta debe ser negativa; pero esta solucin, aplicada rgidamente, no sera equitativa. En el contrato de depsito gratuito tpico, debe reconocerse al depositario el derecho de devolver la cosa cuando demuestre que han sobrevenido motivos que hacen demasiado onerosa o perjudicial la guarda. Pues si, en definitiva, la aceptacin del depsito ha importado un acto de liberalidad y de buena voluntad hacia el depositante, no es justo exagerar el rigor para apreciar las obligaciones asumidas por el depositario. En cambio, tratndose de un depsito remunerado, el plazo lo obliga rigurosamente. Aun sin demostrar que el depsito ha devenido demasiado oneroso o perjudicial, puede el depositario devolver la cosa si demuestra que padeci error en la persona del depositante o si descubre que era peligrosa (art. 2184). 1478. b) El contrato no fija trmino. Cualquiera de las partes puede ponerle fin cuando quiera (art. 2226, inc. 1). Pero el depositario no puede ejercer este derecho en forma intempestiva o arbitraria, como ocurrira si el depositante est en el extranjero y no se encuentra en condiciones de cuidar de la cosa. 1479. Prescripcin de la accin de restitucin.La accin de restitucin del depsito no tiene plazo especial; rige por tanto el comn de diez aos; pero si el depositante es a la vez propietario, su accin reivindicatora es imprescriptible, salvo la adquisicin del dominio de la cosa por usucapin, sea por el depositario o por un tercero. 1480. Compensacin. En el depsito irregular, la obligacin de restituir puede compensarse con crditos que tenga el depositario contra el depositante; en cambio, tal compensacin no tiene lugar en el depsito regular (art. 2219), porque en ste el objeto debe ser siempre una cosa no fun-gible y la naturaleza de sta no es compatible con la compensacin (art. 824 y su nota).

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1481. Derecho de retencin del depositario. El depositario tiene derecho a retener la cosa depositada hasta el entero pago de lo que se le debe en razn del depsito. Hasta aqu lo dispuesto por el artculo 2218 es razonable; pero luego agrega una disposicin sorprendente: el derecho de retencin no puede ejercerse por el pago de la remuneracin ofrecida ni por los perjuicios que el depsito le hubiere causado al depositante. Puesto que se trata de deudas originadas en el depsito, no hay razn alguna para excluirlas del mbito de aplicacin del derecho de retencin. Segn el artculo comentado, los nicos crditos que permitiran al depositario ejercer este derecho, son los derivados de los gastos de conservacin de la cosa y los de su traslado al lugar indicado por el depositante. Dems est decir que el derecho de retencin no puede ejercerse por crditos ajenos al depsito (art. 2218).
B OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO EN EL DEPOSITO IRREGULAR

1482. Obligacin de restitucin. Hemos dicho anteriormente que el depsito irregular transfiere la propiedad de las cosas depositadas al depositario; no se concibe en nuestro caso hablar de una obligacin de guarda y cuidado de la cosa, autnoma de la de restituir. Al depositante no le interesa lo que el depositario haga con el dinero o las cosas fungibles que le entreg; lo que le importa es que al trmino sealado se le entregue una suma equivalente o una cantidad, especie y calidad igual de cosas fungibles. Esta es la nica obligacin que la ley impone al depositario irregular (art. 2220). Afectarn al depositante los aumentos y disminuciones que sobrevengan en el valor nominal de la moneda dada en depsito (art. 576, Cd. de Com.). Puesto que el depositario tiene la propiedad de las cosas depositadas, tiene tambin su uso. Sorprende, pues, el artculo 2221 segn el cual se presume que el depositante concedi al depositario el uso del depsito, si no constare que lo prohibi. Porque el depositante no lo puede prohibir, ya que sera admitir que al dueo puede serle impedido el uso de la cosa que le pertenece; y, por lo dems, como se trata de cosas fungibles que no pueden individualizarse una vez confundidas con las restantes del patrimonio del depositario, no se podra saber si ste us las mismas cosas que se le depositaron u otras que le pertenecan. Tampoco tiene justificacin el artculo 2222 segn e1 cual si el uso del depsito hubiese sido prohibido, y el tl('ii>silin'i<i ,\e constituyese en mora de entregarlo, debe los intereses desde <-l<linlcl depsito. Con razn se ha sostenido que eslii disposicin slo pue-

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de aplicarse en caso de dinero u otras cosas fungibles depositadas en bultos o cajas cerradas, slo que entonces el depsito deja de ser irregular, conforme a lo dispuesto por el artculo 2189, inciso 1. En cuanto al momento y lugar de restitucin y a quin debe hacerse, son aplicables los principios del depsito regular. 1483. Derecho de compensacin. El depositario tiene derecho a compensar su deuda en concepto de restitucin del depsito con cualquier otro crdito lquido y exigible que tenga contra el depositante (art. 2223). Puede ocurrir que para impedir que se produzca este efecto compensatorio, el depositante ceda su crdito a un tercero; de esta manera el depositario se vera impedido de invocar la compensacin, porque l resulta deudor del cesionario por el depsito en tanto que es acreedor de una persona distinta (el depositante originario). Para impedir esta maniobra que burlara los derechos del depositario, la ley prohibe al cesionario embargar al depositario por la cantidad depositada (art. 2223). Dicho ms claramente: el cesionario no tiene accin directa contra el depositario; slo tiene la subrogatoria, ejercida en nombre del depositante originario, al cual el depositario puede oponerle compensacin.
C OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

1484. Enumeracin. Pesan sobre el depositante las siguientes obligaciones: a) Reembolso al depositario de todos los gastos que hubiera hecho para la conservacin de la cosa depositada (art. 2224). La ley se refiere a los gastos necesarios, nicos que el depositario est autorizado a realizar; sin embargo, el depositante deber tambin los tiles en la medida del beneficio recibido, segn los principios del enriquecimiento sin causa. En cuanto a los voluntarios, el depositario no puede reclamarlos, pero s retirar las mejoras de la cosa cuando, con ello no le causa perjuicios (art. 2441). Tambin debe el depositante los gastos de traslado de la cosa al lugar de entrega acordado en el contrato o posteriormente, si es diferente del lugar en que se entreg la cosa al depositario (art. 2216). b) Indemnizar al depositario de los perjuicios que le ha ocasionado el depsito (art. 2224). Por ejemplo, si puesto en el trance de salvar sus propias cosas o las del depositante, ha preferido stas dejando perecer las suyas.

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c) Pagarle la remuneracin pactada; pero en defecto de convenio o promesa sobre el punto debe reputarse que el depsito es gratuito. d) Recibir la cosa que le restituye el depositario en tiempo oportuno. Si constituido en mora no la recibiere, debe los daos y perjuicios consiguientes. La responsabilidad del depositante por las indemnizaciones debidas al depositario no est limitada al valor de la cosa, ni podra pretender eximirse de su pago haciendo abandono de ella. 4. Fin del depsito 1485. Distintas causas. El depsito termina: a) Si el contrato fue por tiempo determinado, al vencimiento del plazo; si fuere por tiempo indeterminado cuando cualquiera de las partes lo quisiere (art. 2226, inc. 1). b) Por laprdida de la cosa depositada (art. 2226, inc. 2). No importa que la prdida haya ocurrido por fuerza mayor o por culpa del depositario; en cualquier caso el depsito concluye, sin perjuicio de que en el primer caso el depositario est exento de responsabilidad y en el segundo deba reparar el dao. Esta disposicin no es aplicable al depsito irregular, pues el gnero no perece y el depositario siempre podr restituir otras cosas de la misma calidad y en igual cantidad. c) Por la enajenacin que hiciese el depositante de la cosa depositada (art. 2226, inc. 3). Es natural que as sea, porque pudiendo en cualquier momento el depositante exigir la devolucin del depsito (art. 2217), es obvio que esa facultad debe reconocerse a quien lo ha sucedido en sus derechos de dueo. d) Por mutuo disenso. Este recurso permite ponerle fin al contrato antes del vencimiento del plazo sin riesgo de que surja un eventual derecho a indemnizacin, como puede ocurrir en la rescisin unilateral. En cambio, el artculo 2225 dispone que el contrato de depsito no se resuelve por muerte de ninguna de las partes. Esta norma no guarda coherencia con el artculo 2226, inciso 2, segn el cual la enajenacin de la cosa por el depositante pone trmino al contrato; en ambos casos, hay en efecto una transferencia del dominio (no interesa por qu ttulo) y la solucin debera ser la misma.

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5. Depsito necesario 1486. Concepto. Dice el artculo 2227 (repitiendo un concepto antes expresado en el art. 2187), que el depsito ser necesario cuando fuese ocasionado por incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursin de enemigos o por otros acontecimientos de fuerza mayor, que sometan a las personas a una imperiosa necesidad; tambin lo ser el de los efectos introducidos en las posadas por los viajeros. Dejaremos por ahora de lado el depsito hecho en hoteles o posadas, que ser objeto de un estudio especial, y nos limitaremos al depsito necesario strictu sensu. La propia ley hace una enumeracin de distintos acontecimientos de fuerza mayor que pueden poner a una persona en la necesidad de hacer un depsito. La referencia al incendio, ruina, saqueo, etctera, es meramente enunciativa, porque la propia ley se encarga de aadir que tambin estn comprendidos dentro del supuesto legal todos los acontecimientos de fuerza mayor que sometan a la persona a una necesidad imperiosa. El problema de si ha existido o no necesidad imperiosa de hacer el depsito es cuestin que queda librada a la prudente apreciacin judicial; pero no basta una simple dificultad ni mucho menos una mera conveniencia, por evidente que fuera. Tampoco hay depsito necesario en el concepto del artculo 2227, cuando el depositante se ve obligado a hacerlo no porque medien circunstancias de fuerza mayor, sino porque se lo impone un contrato celebrado con terceras personas. 1487. Rgimen legal. Los depsitos necesarios estn sujetos al mismo rgimen legal que los voluntarios (art, 2239), con las siguientes excepciones: a) Es vlido el depsito hecho apersonas adultas, aunque incapaces por derecho a pesar de que no estn autorizadas para recibirlos por sus representantes legales (art. 2228). Cules son las personas adultas, incapaces por derecho a que se refiere la ley? Ante todo hay que aclarar que no se trata de los incapaces de derecho, sino por derecho; hubiera sido ms claro hablar de incapacidad de hecho, a los que, sin duda alguna, se refiere la ley. Aplicada literalmente esta disposicin, llevara a la conclusin de que todos los incapaces adultos, inclusive los dementes, podran recibir depsitos necesarios; pero no parece razonable admitirlo as. Si la ley excluye de su alcance a los menores impberes es porque ellos carecen de discernimiento (art. 921) y, por lo tanto, en igual situacin deben encontrarse los dementes. En cambio, pensamos que los sordomudos que no pueden darse a entender

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por escrito estn capacitados para recibir depsitos necesarios, pues poseen discernimiento (art. 921); y lo mismo ocurre con los penados, si bien es difcil concebir que ellos se encuentren prcticamente en condiciones de recibir un depsito. En suma, slo los menores impberes y los dementes estn impedidos de recibir depsitos necesarios. El depsito es vlido aunque el representante legal no lo haya autorizado (art. 2228) y aunque se haya opuesto. El incapaz queda responsable por todas las consecuencias del depsito. b) Para acreditar el depsito necesario se admite toda clase de pruebas (art. 2238), incluso la de testigos aunque el depsito sea mayor de doscientos pesos, porque las circunstancias en que se presume hecho son de tal naturaleza que no permiten al depositante muirse de prueba documental. 6. Depsitos en hoteles o posadas 1488. Lincamientos del rgimen legal. En principio, la introduccin de efectos y equipajes hecha por el viajero en un hotel o posada est sujeta al rgimen general del depsito (art. 2239), pero siguiendo una costumbre tradicional, que se apoya en buenas razones, la ley ha agravado considerablemente la situacin del depositario: a) En primer trmino, el depsito se considera necesario (art. 2227), lo que tiene inters desde el punto de vista de la prueba de los efectos introducidos en el hotel. b) En segundo lugar, el concepto de depsito se ampla notablemente, pues comprende no slo las cosas entregadas al hotelero o sus dependientes, sino tambin las introducidas por el viajero, que las ha conservado consigo sin entregarlas en momento alguno. c) Por ltimo, la responsabilidad del hotelero es ms grave que la del derecho comn, desde que responde inclusive por el hecho de personas extraas. Esta mayor severidad con que la ley considera al hotelero se explica porque muchas veces el viajero se encuentra en la imposibilidad de elegir un hotel, porque es justo que quien hace su negocio con el cliente tome los cuidados del caso para evitar daos y prdidas y, finalmente, porque la circulacin de personas por el hotel hace particularmente necesaria la vigilancia del dueo, tanto ms cuanto que el propio viajero difcilmente puede lle-varl.i ;i cabo personalmente.

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1488 bis. Concepto de posadero y de viajero. Se entiende por posaderos u hoteleros a todos aquellos cuyo negocio consista en dar alojamiento a viajeros (art. 2230). No estn comprendidos dentro de este concepto los dueos o administradores de fondas, cafs, casas de baos y otros establecimientos similares (art. 2233), tales como sanatorios, clubes, teatros, etctera, ni los que alojan accidentalmente a una persona en su propia casa aunque sea cobrando una pensin, pero s las llamadas pensiones de familia, si se trata de negocios regulares. No se benefician con el rgimen especial de este depsito los viajeros u otras personas que entren en hoteles o posadas sin alojarse en ellos (arts. 2233 y 2234), tales como las visitas, o las que van al hotel a comer, aunque sea tomando pensin si es para este solo objeto. 1489. Objetos por los cuales responde el hotelero.El hotelero responde por los daos o prdidas sufridas en todos los efectos introducidos en las posadas (art. 2230), inclusive los vehculos de cualquier clase dejados en las dependencias del hotel (art. 2231). Sin embargo, cuando se trata de objetos de gran valor, tales como joyas, ttulos de crditos, sumas de dinero muy importantes, etctera, el viajero debe hacer saber al posadero que los tiene en su poder y aun mostrrselos si ste lo exije; de no proceder as, el posadero no responde de su prdida (art. 2235). 1490.La responsabilidad del hotelero surge tan pronto como las cosas han sido introducidas en el hotel, sea por sus empleados o por el propio viajero (art. 2229); y aun antes, si las cosas fueron entregadas al empleado del hotel para que las introdujera. No cesa su responsabilidad por la circunstancia de que el viajero tenga la llave de su habitacin (art. citado), porque es habitual que el hotelero tenga un duplicado. 1491. Personas de cuyos hechos responde el hotelero.El hotelero responde ante todo de sus propios hechos y de los de sus dependientes (art. 2230), lo que no es sino una aplicacin del rgimen general del artculo 1113; responde tambin de los hechos de terceros, sea otro viajero (art. 2230) o cualquier persona extraa, pues en definitiva la prdida o dao no se hubiera producido si el hotelero hubiese cumplido cabalmente con su deber de vigilancia. La regla general es que el hotelero, como todo depositario, se presume culpable de toda prdida o dao sufrido por las cosas del viajero, a menos que demuestre que se ha originado: a) en culpa del propio viajero (art.

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2236); b) en un hecho de los familiares o visitantes de los viajeros damnificados (art. 2230); c) en un acontecimiento de fuerza mayor (art. 2236); d) en la naturaleza misma de la cosa. 1492. Clusulas de no responsabilidad. Son nulas todas las estipulaciones contractuales en virtud de las cuales el hotelero limite la responsabilidad que la ley le atribuye; con tanta mayor razn son ineficaces los anuncios o avisos puestos en lugar visible con el mismo propsito (art. 2232). Puesto que la ley considera que este depsito tiene carcter necesario y que el viajero no est en condiciones de discutir libremente sus clusulas, es natural que se fulmine de nulidad a las que reduzcan la responsabilidad del hotelero. En cambio, nada se opone a que ste asuma responsabilidades mayores, como sera el tomar sobre s la fuerza mayor. 1493. Prueba de contrato. La prueba de la prdida y de la cantidad, calidad y valor de los objetos perdidos puede hacerse por cualquier medio, sin limitacin alguna (art. 2238). 1494. Derecho de retencin. De conformidad con el artculo 2223 (que el artculo 2239 declara aplicable al caso) el posadero u hotelero tena derecho de retencin sobre todos los efectos introducidos en el hotel hasta ser pagado su crdito. Pero la ley 12.296, artculo 1, que reform el artculo 3878 del Cdigo Civil, introdujo una limitacin sustancial a este derecho al disponer que no puede hacerse recaer sobre las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumentos necesarios para su profesin, arte u oficio. Pero subsiste el derecho de retencin sobre dinero, valores, alhajas, etctera; igualmente subsiste sobre la ropa, si por su cantidad y calidad tuviere carcter suntuario; as, por ejemplo, un tapado de pieles caras (y con mayor razn si son varios) y aun la ropa corriente, en la medida en que su cantidad exceda las necesidades normales y razonables del deudor. 7. Contrato de garaje 1494-1. Naturaleza jurdica. Segn la jurisprudencia predominante, se trata de un contrato innominado que participa de la locacin de cosas, del depsito y de la locacin de servicios. Si el automvil tiene cochera fija, el contrato predominante es la locacin de cosas; si no la tiene, lo predominante es el depsito.

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1494-2. Obligaciones emanadas del contrato. Las obligaciones esenciales del garagista son la guarda y conservacin del coche; salvo autorizacin expresa, no puede servirse de l y debe restituirlo al dueo o a quien est autorizado para retirarlo cada vez que ste lo requiera. Si en el contrato que generalmente es verbal se incluye el derecho a una cochera, el garagista no puede guardar en ese lugar otro coche. El contrato puede incluir la prestacin de servicios auxiliares, tales como el lavado y limpieza del coche. A su vez el dueo del coche tiene la obligacin de pagar el precio estipulado, que habitualmente se ajusta por mensualidades. 1494-3. Responsabilidad del garagista. El principio general es que el garagista es responsable por los daos y perjuicios sufridos por el vehculo durante el tiempo que est bajo su guarda, salvo que pruebe un eximente de fuerza mayor. En otras palabras: si el automvil se ha perdido o sufrido daos, el garagista responde a menos que pruebe la fuerza mayor y sin que competa al dueo del vehculo la prueba de la culpa de aqul o de sus dependientes. Es la obligacin que pesa sobre todo deudor de una cosa cierta. Segn una jurisprudencia hasta hace poco tiempo predominante, el robo a mano armada exime de responsabilidad al garagista, pues debe considerarse una fuerza mayor que normalmente no puede resistirse; pero ltimamente se est perfilando cada vez ms una nueva jurisprudencia segn la cual ni siquiera el robo armado exime de responsabilidad, porque ste es un evento que puede preverse, siendo por tanto obligacin del garagista contratar los seguros del caso. De cualquier modo hay uniformidad en que el garagista responde en caso de sustraccin o hurto simple. Un problema que suele presentarse frecuentemente es el de la responsabilidad frente a terceros por accidentes ocurridos en circunstancia en que el automvil ha sido sacado sin autorizacin del dueo por el garagsta o sus dependientes. Ninguna duda cabe acerca de la responsabilidad de stos; la duda consista en decidir si tambin debe reputarse responsable al dueo del automvil. El nuevo artculo 1113 ha terminado con la cuestin, dndole su solucin justa: si la cosa hubiere sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable. Advirtase que esta disposicin est conectada con el prrafo anterior del mismo artculo que alude a la responsabilidad por el hecho de la cosa y no al hecho del dependiente. As, el garagista no podra excusar su responsabilidad, frente al dueo o al tercero damnificado, aduciendo que el automvil fue usado por un dependiente suyo en contra de su voluntad.

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XIX PRESTAMOS

1495. Distintas clases de prstamos. Siguiendo una larga tradicin jurdica, nuestro Cdigo distingue entre el mutuo o prstamo de consumo y el comodato o prstamo de uso. La distincin est plenamente justificada, porque los efectos de uno y otro contrato son muy distintos; en uno el prestamista entrega la cosa en propiedad al otro, que tiene libre derecho de disposicin sobre ella; en el segundo, se entrega solamente la tenencia, conservando el prestamista el derecho de dominio. Pero con el fin de clarificar las ideas, conviene decir que no hay entre ambos contratos una diferencia radical. En los dos las partes contratantes se proponen entregar y recibir en prstamo una cosa; en ambos casos se ha de devolver algo que es, econmicamente, lo mismo que se ha recibido. El significado econmico del acto es idntico. La diferencia no est, pues, en la intencin de las partes, sino en la naturaleza de la cosa que se presta. El prestamista entrega siempre la cosa con la intencin de que el otro la use; slo que las cosas consumibles no pueden usarse sin perecer para su dueo. De ah que el prstamo de cosas consumibles implica el reconocimiento de que el prestatario tiene derecho de disposicin. Al trasladarse al plano jurdico, se magnifica la diferencia entre el prstamo de una cosa cierta y el de una consumible, haciendo necesaria una muy distinta regulacin legal. I MUTUO O PRSTAMO DE CONSUMO 1. Nociones generales 1496. Concepto. Segn el artculo 2240 habr mutuo o emprstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta ltima est autorizada a consumir, devolvindole en el tiempo conve-

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712 nido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. Y el artculo 2241 agrega que la cosa objeto de este contrato debe ser consumible, o fundible aunque no sea consumible. Hemos dicho ya que lo que est en la mdula del mutuo es un prstamo, que como todo prstamo, se entiende de uso; slo que el uso de las cosas consumibles produce su perecimiento, por lo que el prestatario no puede cumplir con su obligacin de restitucin, sino devolviendo otras cosas de la misma especie y calidad. Por consiguiente, la circunstancia de que la cosa sea consumible es lo que tipifica jurdicamente el mutuo. Pero al mismo tiempo es dable observar que siendo las cosas fungibles idnticas unas a otras, siempre que una persona ha entregado una cantidad de ellas sea a ttulo de prstamo, depsito, mandato, etctera, slo puede exigir que se le devuelva otra de la misma especie y calidad. Basta pues con que la cosa sea fungible o bien consumible para que el prstamo deba considerarse de consumo. Cabe agregar que si bien no hay una identidad necesaria entre las cosas consumibles y las fungibles, estas categoras tienen un paralelismo casi constante, y slo en casos de verdadera excepcin marchan separadas: tal ocurre con los ejemplares de la misma edicin de un libro, que no son consumibles pero son fungibles si estn intactos, sin anotaciones, dedicatorias, etctera; y con un vino de cosecha muy vieja y prcticamente inhallable, que es consumible y no fungible. Sea porque la cosa es consumible o porque es fungible, el que la presta slo pretende se le restituya otra de la misma especie y calidad; tenga o no conciencia de ello, lo cierto es que se desprende de su propiedad, de la cual pasa a ser titular el mutuario (art. 2245). 1497. Si el contrato estipula la devolucin de cosas distintas, ya no ser mutuo, aunque as lo llamen las partes, sino compraventa o permuta. Pero el compromiso de devolver una cantidad mayor o menor que la recibida no desnaturaliza el mutuo. 1498. Transmisin de la propiedad. Hemos dicho ya que por rayn de la naturaleza de la cosa prestada, la propiedad de ella se transmite al mutuario. Como principio es, pues, necesario que el mutuante sea dueo de esta; pero no sindolo el mutuo ser vlido si el mutuario ha venido a adquirir la propiedad de la cosa por efecto de su buena fe (art. 2412). Consecuencia de la transmisin del dominio es que el mutuario carga con los riesgos de la cosa (art. 2245); su obligacin de devolver igual can-lidad de cosas equivalentes se mantiene aunque las recibidas por l se hayan deteriorado o perdido por fuerza mayor.

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1499. Caracteres del contrato. El mutuo tiene los siguientes caracteres: a) Para la doctrina clsica, es un contrato unilateral porque entregada la cosa en el momento de la celebracin del acto, ya no quedan obligaciones pendientes de cumplimiento sino para el mutuario (Salvat, Acua Anzorena, Baudry Lacantinerie y Wah, Castn Tobeas, Enneccerus). Otros autores sostienen que es un contrato bilateral imperfecto, porque el prestamista sigue obligado a no reclamar la restitucin de la cosa durante el plazo convenido (Josserand, Aubry y Rau). Aunque no atribuimos a esta clasificacin la menor importancia y esta discusin nos parece ociosa, diremos que desde el punto de vista de la pura lgica nos parece ms razonable considerar este contrato como bilateral, porque supone para el prestamista la obligacin de entregar la cosa y para el mutuario la de restituirla en su momento y, eventualmente, la de pagar intereses (de acuerdo: Larenz, Carre-si). La circunstancia de que una de las partes llene todas las obligaciones al celebrar el contrato no significa que no estaba obligada a hacerlo conforme al acuerdo de voluntades. De igual modo que la compraventa manual es tpicamente bilateral, no obstante que todas las obligaciones quedan cumplidas en el instante mismo de celebrar el contrato. Tratndose de un mutuo comercial, no pueden caber dudas de que es un contrato bilateral, toda vez que es vlido convenir que el mutuante no haga entrega de la cosa en el mismo momento en que se celebra el contrato (art. 559, Cd. de Com.). En este supuesto, el contrato de mutuo generara obligaciones no slo para el mutuario sino tambin para el mutuante, quien deber entregar la cosa en el momento oportuno. b) Puede ser gratuito u oneroso (art. 2243); en defecto de convenio sobre el punto se lo presume gratuito, si se trata de un mutuo civil (art. 2248) y oneroso si es comercial (arts. 558 y 218, inc. 5, Cd. de Com.). c) Es un contrato real, que slo se perfecciona con la entrega de la cosa, siempre que se trate de un mutuo civil (art. 2242); en cambio, si el mutuo es comercial, el contrato es consensual, pues se perfecciona con el mero consentimiento de las partes (art. 559, Cd. de Com.). 1500. Promesa de prstamo. La promesa aceptada de hacer un prstamo gratuito no da accin alguna contra el promitente (art. 2244), lo que nos parece razonable atento que se trata slo de una promesa de liberalidad. En cuanto a la promesa onerosa no cumplida, ella no da accin al mutuario a reclamar el cumplimiento del contrato y eventualmente el em-

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714 bargo y entrega de la cosa, sino solamente a demandar los daos y perjuicios (art. 2244). El derecho moderno se inclina a reconocer a la promesa de mutuo todos los efectos propios de los contratos y particularmente, el de reclamar su cumplimiento. En el derecho mercantil no puede hablarse de promesa de mutuo, porque ella se confunde con el propio contrato. Es sta una consecuencia del carcter consensual y no real de que goza el mutuo comercial. 1501. Comparacin con otros contratos. a) Con el comodato. Dijimos ya que la diferencia esencial reside en la naturaleza de la cosa prestada: en el mutuo la cosa es necesariamente consumible o fungible; en el comodato debe ser no consumible y no fungible. De esta diferencia esencial surgen las siguientes: 1) en el mutuo, hay transferencia de la propiedad de la cosa; en el comodato no; 2) los riesgos de la cosa, puesto que estn a cargo del propietario, recaen en el mutuo en el que recibi el prstamo y en el comodato en el que lo hizo. Pueden adems anotarse otras diferencias menos sustanciales: 1) el mutuo puede ser gratuito u oneroso, en tanto que el comodato es siempre gratuito (art. 2255); desde que se paga algo por el uso de la cosa, el contrato se convierte en locacin; 2) en el mutuo, el cumplimiento del plazo est sujeto a reglas ms rigurosas que en el comodato, en el cual el prestamista tiene derecho a pedir la restitucin de la cosa aun antes del plazo si le sobreviene alguna necesidad imprevista y urgente (art. 2284). 1502. b) Con la locacin. Si el mutuo es gratuito, toda confusin es imposible, ya que la locacin es siempre onerosa; si el mutuo es oneroso la significacin econmica de ambos contratos tiende a aproximarse, porque en el espritu de las partes cualquiera de ellos se presenta como compromiso de entregar una cosa con facultad de usarla, a cambio de un precio en dinero que por lo general se paga peridicamente. La diferencia esencial reside en la naturaleza de la cosa sobre la cual recae el contrato: las cosas 1'ungibles o consumibles no pueden ser dadas en locacin (art. 1499), en lano que el mutuo slo puede recaer sobre ellas. De donde se sigue que el prestamista transfiere la propiedad de la cosa, en tanto que el locador la conserva; que los riesgos de la cosa originados en un acontecimiento de fuerza mayor son sufridos por el mutuario mientras que en la locacin pesan sobre el locador. Finalmente, el mutuo civil es un contrato real y la locacin consensual.

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1503. c) Con la sociedad. La posibilidad de confusin entre ambos contratos, tan dismiles por su naturaleza, se presenta cuando una persona facilita dinero a otra con destino a un negocio social. Hay aporte a la sociedad o prstamo a los socios? El elemento de juicio que permite hacer la distincin es el siguiente: si el que entrega el dinero no participa de las prdidas y se le asegura el reintegro de su capital contra todo evento, hay prstamo y no sociedad. 1504. d) Con la compraventa. El punto de contacto entre ambos contratos se presenta en la venta con pacto de retroventa, cuestin que hemos tratado en el nmero 356. 1505. Prstamos civil y comercial.El prstamo es mercantil cuando la cosa prestada puede ser considerada de gnero comercial, est destinada a uso comercial y cuando por lo menos el deudor sea comerciante; no basta con que el prestamista lo sea para considerarlo tal (art. 558, Cd. Com). La diferencia es importante, sobre todo desde el punto de vista de los intereses: el mutuo civil se presume gratuito (art. 2248), por lo cual no devenga intereses salvo estipulacin en contrario; el comercial se presume oneroso (arts. 558 y 218, inc. 5, Cd. Com.). Adems, el mutuo civil es un contrato real, en tanto que el comercial es simplemente consensual (art. 559, Cd. Com.), que permite al mutuario exigir la entrega del capital y no solamente los daos y perjuicios. Finalmente, la distincin tiene inters en lo que atae a la competencia de los tribunales que han de intervenir en las acciones promovidas entre las partes. 1506. Forma y prueba.El mutuo no requiere formalidad alguna; puede ser contratado incluso verbalmente (art. 2246). Si se ha celebrado por escrito, no se requiere doble ejemplar, ya que esta formalidad no es exigida cuando una de las partes llenare todas sus obligaciones en el momento de celebrar el contrato (art. 1022), que es precisamente lo que ocurre en el mutuo en el que el mutuante entrega en dicho momento el capital. Si se trata de un mutuo comercial, pese a que el contrato genera obligaciones para ambas partes, tampoco se requiere la formalidad del doble ejemplar. Constante doctrina y jurisprudencia as lo han decidido para la totalidad de los contratos comerciales, fundndose en que el Cdigo de Comercio no dispone en ningn momento tal formalidad y en que la celeridad y simplificacin de los negocios mercantiles, sumados a la existencia de otros medios probato-

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716 rios como por ejemplo las facturas y remitos, aconsejan evitar todo lo que impida la formacin de contratos. En lo que atae a la prueba, dispone el artculo 2246 (ref. por ley 17.711) que el mutuo no podr probarse sino por instrumento pblico, o por instrumento privado de fecha cierta, si el emprstito pasa del valor de diez mil pesos. Es obvio que esta disposicin slo se aplica en las relaciones con terceros. Entre las partes rigen los principios generales de los artculos 1191 y 1193. La confesin del demandado de que ha recibido el dinero no prueba el mutuo si l alega que lo recibi por otra causa; corresponde al actor la prueba de que se trata de un mutuo, para lo cual puede valerse de cualquier medio, incluso testigos y presunciones. Ms an, la sola entrega del dinero es por s sola una presuncin importante, aunque no bastante. 2.Efectos
A. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE O PRESTAMISTA

1507. Entrega de la cosa. La primera y esencial obligacin del mutuante es entregar la cosa prometida; ella se cumple simultneamente con la celebracin del acto en el contrato real de mutuo; se cumple despus en la promesa de emprstito. Consecuencia de esta primera obligacin, es la de respetar el derecho del mutuario de retener la cosa consigo durante todo el trmino fijado en el contrato. Si se trata de un mutuo comercial, la entrega de la cosa puede efectuarse despus de celebrado el contrato. Incluso, si no se ha fijado plazo ni lugar de entrega de la cosa, ella debe verificarse luego que la reclame el mutuante, pasados diez das de celebrado el contrato y en el domicilio del deudor (art. 559, Cd. de Com.). La entrega puede ser real o ficta; esta ltima ocurre cuando la cosa est ya, por otro ttulo, en poder del mutuario; toda deuda de dinero, cualquiera sea su origen, puede ser convertida en mutuo por simple convenio de las partes. La entrega de la cosa significara la transferencia del dominio (art. 2245). 1507 bis. Responsabilidad por mala calidad o defectos ocultos de lu cosa. Segn el artculo 2247 el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad, o vicios ocultos de la cosa prestada; tales como si el dinero fuera falso o si el vino estuviera agriado o los granos en malas condiciones.

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En el prstamo gratuito, el mutuante slo es responsable cuando ha habido mala fe, es decir, cuando conociendo los defectos o vicios de la cosa, los ocult al mutuario; pero si es oneroso responde tambin de los vicios ocultos cuya existencia ignoraba. Es la solucin que se desprende de los artculos 2165 y 2173.
5. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

1508. Obligacin de restitucin. El mutuario debe devolver al prestamista en el trmino convenido una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad que la prestada (art. 2250). No puede eximirse de hacerlo so pretexto de que la cosa se ha perdido por fuerza mayor, pues habindosele transmitido su propiedad, para l corren los riesgos: res perit domine (art. 2245). Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad, el mutuario deber pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, calculado por el que la cosa tena en el lugar y fecha de su restitucin (art. 2251). 1509. Fecha de la restitucin. La restitucin debe hacerse en el plazo convenido (art. 2250). En el mutuo oneroso el plazo se reputa acordado en beneficio de ambas partes (art. 570), salvo pacto en contrario. En cambio, si el prstamo es gratuito, se presume pactado en beneficio del mutuario, quien podr restituir el capital antes de su vencimiento (arg. art. 570). Si el contrato no contiene fecha de restitucin, el plazo es indeterminado; el mutuante puede demandar en cualquier momento la restitucin y el juez debe fijar el plazo (arts. 620 y 752). Importa concesin tcita de plazo recibir intereses adelantados en los prstamos de dinero; el plazo se entiende entonces prorrogado durante todo el perodo cubierto por los intereses. 1510. Prstamo de dinero con intereses. La forma tpica y ms frecuente del mutuo es el prstamo de dinero. Pueden o no pactarse intereses, pero si el contrato guarda silencio, se lo presupone gratuito, si se trata de un mutuo civil (art. 2248) u oneroso si es comercial (arts. 558 y 218, inc. 5, Cd. de Com.). Veamos ahora los problemas ms importantes que se presentan en esta materia:

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1511. a) Tasa del inters. Nuestro Cdigo no ha fijado una tasa mxima al inters comercial; fiel a su liberalismo econmico dej el punto librado a la voluntad de las partes, juzgando que es justo lo que es libremente querido. Pero la jurisprudencia no pudo permanecer insensible ante el viejo problema de la usura. Intereses del 50% y aun 100% no son desusuales y los tribunales debieron intervenir para poner coto a esta explotacin del necesitado, e hicieron en este punto una fecundsima aplicacin del artculo 953 segn el cual, el objeto de los actos jurdicos no debe ser contrario a las buenas costumbres. Primeramente los tribunales consideraron usurarios los intereses que excedan del 10% anual, luego se toler el 12%, ms tarde el 24%, pero dado el carcter agudo del proceso inflacionario, estos topes fueron dejados de lado por los tribunales y obligndolos a una tolerancia mayor, que se justifica desde que los intereses no slo deben compensar el uso del capital, sino tambin cubrir en cierta medida la desvalorizacin que ste habr experimentado a la fecha de la restitucin. Sin embargo, es preciso agregar que en 1991 se dict la ley 23.928 de convertibilidad del austral, cuyo efecto inmediato ha sido una abrupta cada de la inflacin y como consecuencia de ello, una notable baja en las tasas de inters. 1512. b) Acumulacin de intereses; amortizacin. En principio, no se deben intereses de intereses; dicha acumulacin slo es legtima en rayn de convenio expreso de las partes (art. 623, ref. por ley 23.928) o por presentacin de demanda judicial (art. 569, Cd. de Com.). En este ltimo caso, es necesario adems que los intereses se adeuden a lo menos por un ao (art. citado). Debe aclararse, finalmente, que intentada la demanda judicial por capital e intereses, no puede hacerse acumulacin de los que se vayan devengando para formar aumento de capital que produzca rditos (art. 570, Cd. de Com.). 1513. c) Intereses moratorias. Son los que se deben como consecuencia de no haberse restituido el capital a su tiempo; el mutuario tiene obligacin de pagarlos aunque el prstamo hubiera sido gratuito (art. 2248). Su derecho no surge de las clusulas contractuales sino del incum-pl i miento del deudor. Puede el mutuante reclamar otros daos y perjuicios ;i ms de los intereses? La cuestin est controvertida (en sentido afirmalivo: HUSS, Lafaille; en contra: Salvat); por nuestra parte no vemos razones decisivas para apartarse en esta hiptesis de la regla general de que la iinlrinni/ilcin por incumplimiento debe satisfacer todos 1os daos sufri-

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dos. As, por ejemplo, si el prstamo cuya restitucin se reclama devengara intereses del 5% y el mutuante, como consecuencia del incumplimiento se vio forzado a gestionar a su vez otro prstamo por el que tuvo que pagar el 10%, parece de toda justicia, reconocerle el derecho a reclamar del mutuario la diferencia de intereses. Esto es lo que ha sido previsto en el Cdigo de Comercio, al establecer que los intereses moratorios deben calcularse segn el valor de la cosa prestada, al tiempo y en el lugar en que la cosa debe ser devuelta (art. 564); sin embargo, si el tiempo y el lugar no han sido determinados, el inters debe fijarse conforme al tiempo y el lugar donde se hizo el prstamo (art. citado). 1514. d) Pago de intersese prrroga del trmino.La recepcin del pago de los intereses correspondientes a un cierto perodo, significa la concesin tcita de un plazo por todo el tiempo comprendido por dichos intereses. 1515. e) Falta de pago de los intereses. Generalmente el mutuo oneroso establece el pago peridico de intereses. El atraso en el pago da derecho al prestamista a pedir la resolucin del contrato y a reclamar la devolucin del capital antes del trmino fijado (art. 1204, ref. por ley 17.711). Antes de la sancin de la ley 17.711, el prestamista careca de derecho a pedir la resolucin del contrato, salvo que ste lo reconociera expresamente. 1515 bis. Los intereses en el mutuo mercantil. En los nmeros anteriores hemos ido analizando conjuntamente en la medida de lo posible al mutuo civil y al mutuo comercial. Sin embargo, este ltimo contrato presenta una serie de particularidades en materia de intereses que conviene destacar: a) Si el mutuario tarda en cumplir su obligacin de restituir el dinero, aun en el caso de que los contratantes no estipulen intereses o que la ley no los haga correr expresamente, nace un derecho en favor del mutuante a cobrar intereses a partir de la fecha en que interpone la demanda de restitucin, sin que necesite justificar perjuicio alguno e, incluso, aunque el obligado creyese de buena fe no ser deudor (art. 560, Cd. de Com.). En igual supuesto, pero tratndose de una deuda ilquida, los intereses comienzan a correr desde la interpelacin judicial, calculndose sobre la suma del crdito que resulte de la liquidacin (art. 561, Cd. de Com.). Si, finalmente, se trata de un prstamo en especie, los intereses se calcularn sobre el valor

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de las especies prestadas en el da y lugar en que deba hacerse la devolucin (art. 562, Cd. de Com.). b) Los rditos de los prstamos entre comerciantes se estipularn siempre en dinero, aun cuando el prstamo consista en efectos o gnero de comercio. Los rditos debern ser pagados en la misma moneda que el capital (art. 563, Cd. de Com.). c) Si los contratantes han pactado intereses, omitiendo sin embargo su cantidad o el tiempo en que deban correr, se presume que se han sujetado a los que cobren los bancos pblicos, y slo por el tiempo que transcurra despus de la mora (art. 565, ler. prr., Cd. de Com.). d) Si el mutuario, perseguido judicialmente, litiga sin razn valedera, podr ser condenado a pagar un inters punitorio de hasta dos veces y media el que cobren los bancos pblicos (art. 565, 2do. prr., Cd. de Com.). e) El deudor que espontneamente ha pagado intereses no estipulados no podr repetirlos ni imputarlos al capital (art. 566, Cd. de Com.). f) El recibo otorgado por cobro de intereses que no contenga condicin o reserva, hace presumir el cobro de los intereses anteriormente devengados (art. 567, Cd. de Com.). g) Finalmente, si las partes han convenido el pago de intereses por el plazo en que el deudor tiene derecho a gozar de la cosa prestada, y el mutuario vencido el plazo se demora en entregar la cosa, debe entenderse prorrogado el derecho del mutuante al cobro de intereses por el tiempo que dure la demora, salvo convencin en contrario (art. 568, Cd. de Com.). II
COMODATO O PRSTAMO DE USO

1. Nociones generales 1516. Concepto. Habr comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra una cosa inmueble o mueble no fungible ni consumible, pai que sta la use devolvindole luego la misma cosa. A diferencia del prstamo de consumo, no hay aqu transferencia de l;i propiedad; el prestatario slo adquiere un derecho personal de uso de la

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cosa. Adems, el uso debe ser gratuito; desde el momento en que se paga algo por l, deja de ser comodato para convertirse en locacin.

1517. Caracteres del contrato.caracteres:

- El comodato tiene los siguientes a) Es un contrato real, que slo se perfecciona con la entrega de la cosa (art. 2256); la promesa de hacer un emprstito de uso no da accin alguna contra el promitente (art. citado). b) Es un contrato gratuito (art. 2255). Que el comodante no pueda recibir retribucin sin desnaturalizar el contrato, no significa que deba necesariamente carecer de todo inters en l. As, por ejemplo, quien presta su casa durante su viaje a Europa a unos amigos, puede tener inters en que se la vigilen, impidiendo daos y robos; quien presta un caballo durante cierto tiempo, puede contar con la ventaja de no gastar en alimentacin. c) Es un contrato celebrado intuitu personae. d) Se discute si es unilateral (Salvat, Acua Anzorena, Baudry Lacan-tinerie); bilateral imperfecto (Aubry y Rau, Puig Brutau, Enneccerus); o bilateral (Larenz, Toullier). Por nuestra parte adherimos a la ltima opinin, puesto que ambas partes resultan obligadas; el comodante a permitir el uso de la cosa por el tiempo pactado; el comodatario a cuidarla y devolverla en s" momento. 1518. Promesa de comodato. Qu valor tiene la promesa de comodato? La cuestin ha sido resuelta en nuestro derecho por un texto expreso: la promesa de hacer un emprstito de uso no da accin alguna contra el promitente (art. 2256). La mayor parte de los autores critican esta solucin, apoyndose en el principio de la autonoma de la voluntad. Si la causa es lcita, por qu negar fuerza obligatoria a una convencin libremente pactada? Aunque el argumento es poderoso, creemos que la solucin de nuestra ley se justifica por la naturaleza peculiar del comodato. No slo se trata de un contrato gratuito; es ms que eso, vm&prestacin de cortesa. En su esencia econmico-social hay un espritu de complacencia, un servicio de amistad, un acto de buena voluntad y solidaridad humana. Basta pensar en los comodatos ms frecuentes (prstamos de un libro, de un automvil, etc.), para advertirlo as. Resulta duro, por lo tanto, obligar a quien prometi un servicio de esa naturaleza a cumplirlo como quien levanta un pagar. Distinta es la situacin cuando ya la cosa se ha entregado. En este caso, el inters del comodatario es ms digno de respeto y proteccin jurdica, pues

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es justo que una vez hecha efectiva la entrega, l pueda contar con que se respetar la promesa de permitirle el uso durante el tiempo fij ado. Todas las razones nos inducen a preferir la solucin del Cdigo, sin desconocer por ello las importantes motivaciones del punto de vista opuesto. 1519. Comparacin con otros contratos y con el usufructo. Anteriormente nos hemos ocupado de sus diferencias con el mutuo (nros. 1495 y 1501) y con el depsito gratuito (nro. 1453). Veamos ahora sus diferencias con la locacin. En ambos se entrega una cosa inmueble o mueble no fungible para que lause el que la recibe; pero la locacin es onerosa, en tanto que el comodato es gratuito. De esta diferencia esencial surgen otras muy importantes que se traducen en general en reconocerle al locatario mayores derechos que al comodatario; particularmente relevante es que las leyes de prrroga de las locaciones slo han protegido al primero. Tambin es clara la diferencia con el usufructo. El derecho del usufructuario tiene carcter real, en tanto que el del comodatario es personal, el usufructo puede ser gratuito u oneroso, el comodato es necesariamente gratuito; aqul se adquiere por contrato, por testamento, por disposicin de la ley o por prescripcin, en tanto que el comodato slo se constituye por contrato; el usufructuario adquiere los frutos, no as el comodatario. 2. Formacin del contrato 1520. Quines pueden ser comodantes. No es indispensable ser propietario de la cosa que se da en comodato; basta tener sobre ella un derecho real o personal de uso y goce. Por consiguiente, pueden dar en comodato el usufructuario o usuario y el locatario. Pero si el contrato de locacin prohibe subalquilarla, debe entenderse que no se puede darla en comodato. Dudoso es si el comodatario puede prestar la cosa que recibi por ese mismo ttulo. El Cdigo italiano no lo permite, a menos que estuviera autori-/.ado expresa o tcitamente en el contrato (art. 1804). Es la solucin que mejor se adeca a la naturaleza del contrato, que es un servicio de complacencia, prestado intuitu personae; parece abusivo que el prestatario preste a su vez la misma cosa. El nudo propietario no puede prestar la cosa, puesto que se ha desprendido de su uso y goce. Tampoco pueden hacerlo las personas que se encuentran en posesin de una cosa con derecho de usarla, cuando la posesin les ha sido entregada no con la finalidad de que la gocen sino con otra distinta;

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tal es el caso del comprador en la venta a prueba, del empresario de una obra, del mandatario, administrador, etctera (conf. art. 2262). 1521. Capacidad. Se discute si para dar una cosa en comodato se requiere capacidad para disponer de los bienes o basta con la de administrarlos. En favor de la primera opinin se hace notar que se trata de un acto gratuito, cuyo significado econmico puede ser a veces muy importante; en favor de la segunda, que el prstamo es esencialmente un acto de cortesa y complacencia, que no empobrece al comodante, quien siempre conserva la propiedad de las cosas. Hagamos notar que, en nuestro derecho, este problema tiene inters en lo que atae a la capacidad de los menores emancipados y de los cnyuges. Los emancipados no pueden disponer de los bienes recibidos a ttulo gratuito (art. 135). Los cnyuges no pueden disponer de los inmuebles o muebles registrables de carcter ganancial, sin autorizacin del otro cnyuge o la supletoria del juez (art. 1277). Es obvio que, en ambos casos, lo que se ha querido evitar es la enajenacin de los bienes; que, en ambos, el principio de libre administracin debe interpretarse con amplitud. Por lo tanto, no cabe duda de que los menores emancipados y los cnyuges tienen capacidad para dar sus bienes en comodato sin depender de autorizacin alguna. 1522.Los tutores y curadores no pueden prestar las cosas de sus pupilos (art. 2262). La prohibicin debe entenderse referida a prstamos de cosas importantes o que supongan perjuicios o riesgos de alguna relevancia para el menor; pero los que slo signifiquen pequeos servicios usuales deben serle permitidos por aplicacin analgica de lo dispuesto en el artculo 450, inciso 5. Tambin est prohibido a los administradores de bienes ajenos, pblicos o privados, dar en comodato los bienes que estn confiados a su administracin, a menos que fueren autorizados a hacerlo con poderes especiales (art. 2262). 1523. Si el comodante era incapaz para contratar o estaba bajo una incapacidad accidental, puede demandar al comodatario sea ste capaz o incapaz por la nulidad del contrato y exigir la restitucin de la cosa antes del tiempo convenido; pero el comodatario capaz no puede oponerle la nulidad del contrato (art. 2257). El comodante capaz no puede demandar la nulidad del contrato al comodatario incapaz; ms el comodatario incapaz puede oponer la nulidad al comodante capaz o incapaz (art. 2258). Son meras aplicaciones de la regla general contenida en el artculo 1049, segn la

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cual la persona capaz no puede pedir la nulidad del acto fundado en la incapacidad de la otra. Agrega el artculo 2259 una excepcin al principio de que el incapaz puede alegar la nulidad del contrato; carece de ese derecho el incapaz no menor impber que hubiera inducido con dolo a la otra parte a contratar. En tal caso, l est obligado a respetar el contrato, salvo el derecho de la otra parte a pedir la nulidad fundada en el dolo y a reclamar la devolucin de la cosa prestada (art. citado). Qu debe entenderse por incapaz no menor impber, segn la expresin no muy feliz de nuestro Cdigo? Sin duda alguna, ella es equivalente a otra, tampoco feliz, usada por el artculo 2228, que habla de las personas adultas incapaces por derecho. Remitimos, pues, a lo dicho con referencia a stas (vase nro. 1487 a). 1524. Objeto. El comodato debe tener por objeto una cosa inmueble o un mueble no fungible o no consumible (arts. 2255 y 2260). Sin embargo, puede haber comodato si la cosa consumible se presta como no fungible (art. 2260); tal es el caso del vino de vieja cosecha e inhallable en el comercio, que puede ser objeto de comodato si se presta para ser exhibido y devuelto; slo que entonces el prstamo no tiene por finalidad el uso de la cosa conforme a su naturaleza (que es beberlo). Pueden prestarse los derechos? Algunos autores han sostenido la opinin afirmativa, en cuyo apoyo brindan como ejemplos los siguientes derechos que podran darse en comodato: el derecho personal de caza, el abono a un teatro o para viajar en ciertos medios de transporte. En nuestra legislacin slo las cosas pueden ser objeto de comodato (art. 2255); la solucin nos parece correcta, porque el llamado prstamo de un derecho no es otra cosa que su cesin gratuita; hablar en ese supuesto de comodato, es confundir ambos contratos sin ventaja alguna. 1525. Como todo contrato, el comodato debe tener un objeto lcito. Segn el artculo 2261, es prohibido prestar cualquier cosa para un uso contrario a las leyes o buenas costumbres, o prestar cosas que estn fuera del comercio por nocivas al bien pblico. El Cdigo dice bien para un uso contrario a las buenas costumbres. Porque las cosas no son en s mismas inmorales; inmoral es el acto humano. As, por ejemplo, sera perfectamente lcito el prstamo de una fotografa obscena o de una novela pornogrfica, hecha a un crtico de arte o un cri-ininlogo con fines de estudio; en cambio, es inmoral si se presta aun adolescente. Lo inmoral no es propiamente el objeto, sino la causa del acto.

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1526. Forma y prueba. El comodato no requiere forma alguna, basta con el mero consentimiento, aun verbal (art. 2263). En cuanto a la prueba, el artculo 2263 admite cualquier medio aunque la cosa prestada valga ms que la tasa de la ley, es decir, aunque exceda de diez mil pesos; lo que tratndose de un contrato real en que la cosa se supone entregada al celebrarlo, se conforma con la regla general del artculo 1191, segn el cual son admisibles todos los medios de prueba cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestacin. Y el artculo 2264, agrega que son aplicables a la prueba del comodato las disposiciones sobre la prueba de la locacin, lo que carece de sentido porque no hay disposiciones sobre la prueba de la locacin. 3. Efectos
A. OBLIGACIONES DEL COMODANTE

1527. Obligacin de permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido. Hemos dicho anteriormente que el contrato de comodato tiene carcter real; se supone entonces la entrega de la cosa en el momento de la celebracin. La omisin de la entrega convierte al acuerdo de voluntades en una simple promesa de comodato, que en nuestro derecho no tiene fuerza vinculante (art. 2256). Supuesto que la cosa haya sido entregada, el comodante tiene la obligacin de dejar al comodatario el uso de la cosa prestada durante todo el tiempo convenido (art. 2283). Se trata de una obligacin de no hacer, cuya violacin genera una accin de daos nacida ex contractu. 1528. Responsabilidad por vicios o defectos ocultos de la cosa. El comodante es responsable de los daos y perjuicios ocasionados al comodatario por los vicios o defectos ocultos de la cosa de los cuales tena conocimiento, si no le avis de su existencia (art. 2286). Se discute en nuestra doctrina si para responsabilizar al comodante es necesario que haya procedido con dolo o si basta con su culpa. A nuestro entender, es una discusin ociosa frente a la claridad del texto legal. No se trata de saber si el comodante, en conocimiento del vicio, lo call por mera inadvertencia o con la intencin de provocar un dao. Lo que ha estado en la intimidad de la conciencia del comodante escapa al conocimiento de quienes han de juzgar el caso. Basta, segn dice la ley, con que se pruebe que conoca el vicio y no avis al comodatario de su existencia (art. 2286).

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1529. Obligacin de pagar los gastos extraordinarios. Dispone el artculo 2287 que el comodante debe pagar las expensas extraordinarias causadas durante el contrato para la conservacin de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlas, salvo que fuesen tan urgentes que no pueda anticipar el aviso sin grave peligro. Ante todo, la ley alude slo a los gastos extraordinarios, porque los ordinarios realizados por el comodatario para servirse de la cosa, son a su cargo (art. 2282). No slo los gastos deben ser extraordinarios; el Cdigo exige otros requisitos muy rigurosos para que proceda la accin de reintegro: que se trate de gastos de conservacin y que se d aviso al comodante de que se propone I levarlos a cabo, a menos que fueren tan urgentes que no se pueda anticipar el aviso sin grave peligro. 1530. No hay derecho de retencin. El comodatario carece de derecho de retener la cosa en garanta de lo que le deba el comodante por razn de gastos hechos en la cosa (art. 2278). La solucin es razonable, porque se I rata de un servicio de complacencia prestado por el comodante, cuya situa-cin no es justo tratar con rigor. B DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMODATARIO 1. Derechos 1531. Derecho y uso; frutos y acrecimientos. A la inversa de la doctrina clsica que colocaba en un primer plano las obligaciones del comodatario, a punto de considerar al comodato como contrato unilateral, precisamente porque aqul era el nico obligado, es claro, por el contrario, que la mdula del negocio est en el derecho de uso que se le concede. Dice Carresi que quien subestimase este elemento del contrato poniendo el acen-lo sobre las obligaciones de custodia, conservacin o restitucin, terminara por no poder ya distinguir el comodato del depsito. En el fondo, las ubi igaciones del comodatario no son otra cosa que limitaciones al derecho que se le concede, ya sea en cuanto a su extensin y alcance (obligacin de cuidar la cosa y usarla conforme a lo pactado o a su naturaleza), ya sea en cnanto a su duracin (obligacin de restitucin). Cuales son los lmites del derecho de uso? E1 comodatario debe ajus-l.irsc, desde luego, a los trminos del contrato; y si ste no lo previera, debe

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usar la cosa conforme con su naturaleza y su destino, teniendo en cuenta las costumbres del lugar (art. 2268). 1532. El comodatario no tiene derecho a apropiarse de los frutos y menos de los aumentos sobrevenidos a la cosa (art. 2265). Nada se opone, claro est, a que las partes dispongan lo contrario y en tal caso habr, adems de comodato, una donacin de frutos (nota al art. 2255). La autorizacin al comodatario de conservar para s los frutos, puede resultar inclusive tcitamente de las circunstancias de que la cosa dada en comodato no pueda usarse, conforme a su naturaleza, sino aprovechando de sus frutos; as, por ejemplo, el comodato de una vaca lechera supone la autorizacin para aprovechar la leche. 1533. Los gastos hechos por el comodatario para servirse de la cosa prestada son a su cargo (art. 2282); deben considerarse tales los de la nafta, aceite, cambios de gomas de un automvil prestado; los gastos comunes (calefaccin, agua caliente, servicio de portera, etc.), de una propiedad horizontal. 2. Obligacin de conservar y cuidar la cosa prestada 1534. Deterioros y prdida de la cosa. El comodatario est obligado a ser diligente en el cuidado y conservacin de la cosa y es responsable de todo deterioro que ella sufra por su culpa (art. 2266). Va de suyo que no responde por los daos originados en caso fortuito o fuerza mayor (art. 2269), ya que las cosas perecen para su dueo y el comodatario no ostenta la propiedad. 1535.Sin embargo, el comodatario responde aun por la fuerza mayor en los siguientes casos: a) Si la cosa prestada ha perecido por caso fortuito, slo porque se la emple para otro uso que el que corresponda (art. 2269); al comodatario le basta con demostrar que la cosa hubiera sufrido igual dao de habrsela usado correctamente para eximirse de responsabilidad. b) Si ha perecido porque la emple por un tiempo ms largo que el designado en el contrato (art. 2269). Naturalmente, el comodatario podr eximirse de responsabilidad probando que la cosa hubiera perecido igualmente en poder del comodante (art. 892). Tanto en este caso como en el anterior,

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lo que interesa es que el comodatario pueda demostrar que el dao se hubiera producido lo mismo sin su conducta culpable. c) Si pudiendo evitar el dao a la cosa prestada usando las propias, no lo ha hecho as (art. 2269), salvo, claro est, que del contrato resulte expresa o tcitamente que el comodatario estaba autorizado a usar alternativamente las cosas propias y las prestadas. As, por ejemplo, si se presta un caballo de silla a quien tiene otros, es obvio que se lo autoriza a usarlos indistintamente; si el caballo prestado muere, alcanzado por un rayo durante un paseo, no hay responsabilidad del comodatario. d) Si no pudiendo conservar las dos cosas, una prestada y otra propia, ha preferido conservar la suya (art. 2269), tal es el caso del naufragio en que el comodatario salva sus cosas dejando perecer las prestadas. La conducta del comodatario debe considerarse culpable nicamente cuando la opcin era ms o menos indiferente; en cambio, si salvar la cosa ajena resultaba, aunque posible, ms peligroso (por ej., por su tamao o peso o por el lugar en que se encontraba) no hay responsabilidad de su parte. Cundo ese mayor peligro o dificultades libera al comodatario, es cuestin que queda librada a la apreciacin judicial. e) Si el comodatario ha tomado a su cargo el caso fortuito en el contrato (art. 513). 1536.El comodatario no responde de los daos sufridos por la cosa como consecuencia del solo uso de ella conforme con su destino y naturaleza (art. 2270). Pero debe tratarse de un uso cuidadoso y diligente, porque quien recibe el beneficio de un prstamo, debe ser especialmente escrupuloso en el cuidado de la cosa. As, por ejemplo, el comodatario ser responsable de la pintura del departamento cuyas paredes se ensuciaron por falta de cuidados. Tampoco ser responsable si el deterioro se origina en la calidad, vicio o defecto de la cosa (art. 2270). 1537. Alcance de la responsabilidad del comodatario.Los deterioros sufridos por la cosa por culpa del comodatario obligan a ste a resarcir al dueo de lodos los daos y perjuicios sufridos. Ordinariamente, el comodatario cumplir devolviendo la cosa y pagando adems la indemnizacin correspondiente. Pero si los deterioros fueran tales que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el valor anterior de ella, abandonando su propiedad al comodatario (art. 2267).

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3. Obligacin de restituir la cosa 1538. Estado en que debe restituirse. Concluido el comodato, el comodatario debe restituir la cosa, con todos sus frutos y accesiones (art. 2271). La cosa debe ser restituida en el estado que se halle (art. citado), sin perjuicio de la obligacin de indemnizar todos los daos y deterioros. Se presume que el comodatario recibi la cosa en buen estado, salvo prueba en contrario (art. 2271). Como todo deudor de cuerpo cierto, el comodatario es responsable de los deterioros o prdida de la cosa, a menos que pruebe que ocurrieron por caso fortuito o como consecuencia del uso natural. 1539. Tiempo de la restitucin. Si el contrato estableciera plazo, la cosa debe devolverse al tiempo fijado (art. 2271). El plazo puede ser expreso o tcito. Supuesto muy importante de este ltimo, es que la cosa se haya prestado para determinado servicio, en cuyo caso debe devolverse cuando termina dicho servicio (art. 2271). Ejemplos: un automvil prestado para realizar un viaje; un tractor para arar un potrero, etctera. Hay, sin embargo, algunos supuestos en que el comodante puede exigir la devolucin de la cosa antes del vencimiento del trmino. 1540. a) Caducidad del plazo contractual; necesidad imprevista y urgente del comodante. Aun antes de vencido el plazo, el comodante tiene derecho a exigir la restitucin si le sobreviene necesidad urgente e imprevista de la cosa (art. 2284). No basta con que la necesidad sea urgente; es tambin indispensable que sea imprevista. Los jueces debern apreciar prudentemente si se ha producido o no el supuesto legal. 1541. b) Fallecimiento del comodatario. Tambin tiene derecho a elegir la restitucin antes del trmino en caso de fallecimiento del comodatario cuando resulta que el prstamo slo lo ha sido en consideracin a ste, o que slo el comodatario por su profesin poda usar de la cosa prestada (art. 2283). Ahora bien: como el comodato es un contrato celebrado siempre intuitu personae, la persona del comodatario se presume determinante del consentimiento. Corre por cuenta de los herederos interesados en continuar con el comodato, la prueba de lo contrario. Tal podra ser el departamento que se presta para que habite el comodatario con su familia; los herederos que vivan con l podrn sostener su derecho a conservarlo hasta el vencimiento del plazo.

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Bien entendido que la muerte del comodatario no provoca una extincin ipso iure del contrato, sino que da derecho al comodante a reclamar la restitucin; por consiguiente, mientras ello no se produzca, los herederos tienen el derecho de usar la cosa y la obligacin de cuidarla. 1542. c) Falta de cuidados o uso abusivo de la cosa. El comodante puede reclamar la cosa antes del vencimiento del trmino si el comodatario la usa para un destino distinto de aquel que se estipula en el contrato o, en su defecto, del que surga de su naturaleza o de la costumbre del pas (art. 2268). Tambin puede hacerlo si el comodatario no presta los debidos cuidados a la cosa. 1543. d) Caso en que el contrato no estipule plazo. Si el contrato no contiene plazo expreso ni implcito, y ste no resultare determinado por la costumbre del pueblo, el comodante puede pedir la cosa cuando quisiere (art. 2285). 1544. Duda sobre la existencia de plazo. Como el comodato es por lo comn verbal, frecuentemente surgir la duda de si haba plazo pactado. La ley supone que no lo hay hasta tanto el comodatario pruebe lo contrario (art. 2285). Es la solucin ms favorable al autor de la liberalidad. 1545. Derecho de restitucin del comodatario. Tenga o no plazo el contrato, el comodatario tiene derecho a restituir la cosa cuando le plazca, porque el trmino se supone pactado en su beneficio, a menos que expresamente se hubiera acordado que el comodatario no podra restituirla antes del plazo fijado. Pero la restitucin no debe ser intempestiva ni maliciosa, ni en momento que ocasione perjuicio al comodante; as ocurrira si el comodatario pretende devolver la cosa cuando el comodante est ausente y no se encuentra en condiciones de proveer a su cuidado. 1546. Lugar de la restitucin. A falta de reglas especiales sobre el punto, hay que admitir que el comodatario est obligado a restituir la cosa en el lugar convenido, y a falta de l, en el que se encontraba la cosa al tiempo de contraerse la obligacin, puesto que se trata de la deuda de un cuerpo cierto (art. 747). 1547. A quien debe hacerse la restitucin. La cosa debe ser res-liinida al comodante; y el comodatario no podr negarse alegando que la cosil no pcrienece a aquel (art. 2277); solucin lgica, pueslo que no se re

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quiere ser propietario para dar en comodato. Una excepcin tiene esta regla: que el comodatario se anoticie de que se trata de una cosa robada a su dueo o perdida. En ese caso, est obligado a denunciar la tenencia de la cosa a su dueo, dndole un plazo razonable para que la reclame (art. 2279). La reclamacin del dueo debe dirigirse contra el comodante y no contra el comodatario; el comodatario puede consignar la cosa a las resultantes del juicio o bien retenerla en su poder hasta que se le ordene judicialmente la entrega (art. 2279). Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que la usaba con permiso de su representante legal, ser vlida la restitucin hecha al incapaz (art. 2276); la autorizacin para usarla debe presumirse de la misma circunstancia de que se encontraba en posesin de ella. 1548. Restitucin de armas ofensivas. El comodatario est obligado a suspender la restitucin de toda clase de armas ofensivas y de toda otra cosa de la que sepa se trata de hacer un uso criminal, pero deber ponerla a disposicin del juez (art. 2280). No basta, pues, con que se trate de armas ofensivas; es preciso adems, que el comodatario tenga conocimiento de que se piensa hacer de ellas un uso criminal. Slo as se justifica el procedimiento de la consignacin judicial. 1549. Consecuencias de la falta de restitucin por el comodatario. El comodatario deber pagar los daos y perjuicios provenientes de la falta de restitucin siempre que haya culpa de su parte o de sus dependientes. Segn el artculo 2274, pagar el valor de la cosa; esta disposicin debe entenderse sin perjuicio de los restantes daos que resulten al comodante de la prdida. Se trata de una responsabilidad contractual; la accin correspondiente prescribe por el trmino comn de diez aos (art. 4023). Si no la restituyese por haberla destruido intencionalmente o disipado, adems de la obligacin de indemnizar los daos incurrir en delito de abuso de confianza, y podr ser acusado criminalmente antes o despus de la accin civil (art. 2274). 1550. Recuperacin de la cosa perdida. Si despus de haber pagado el precio de la cosa la recuperase el comodatario, no podr obligar al comodante a recibirla devolvindole su valor (art. 2275); pero el comodante tendr el derecho a exigir la cosa poniendo a disposicin del comodatario el precio recibido por l (art. citado).

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1551. Restitucin por los herederos del comodatario. Puede ocurrir que los herederos, ignorando que la cosa era prestada y creyendo de buena fe que perteneca al causante, la hubieren enajenado, en tal caso su responsabilidad se limita al precio recibido (art. 2272), sea mayor o menor que el valor real de la cosa. La solucin es la misma que para el supuesto anlogo del depsito; por las razones que diramos entonces, opinamos que si la enajenacin ha sido por ttulo gratuito, los herederos deben el valor de la cosa. Tambin puede exigir el comodante que los herederos le cedan las acciones que les competen en virtud de la enajenacin (art. citado); puede ocurrir, en efecto, que los herederos sean insolventes y al comodante le convenga dirigirse contra el comprador por el pago del saldo de precio. Si los herederos la enajenaron de mala fe, es decir, sabiendo que la cosa era prestada, debern pagar al comodante el valor de la cosa y los restantes daos y perjuicios y podrn ser perseguidos criminalmente por abuso de confianza (art. 2273). 1552. Pluralidad de comodatarios. Cuando varias personas han lomado en comodato una cosa, responden solidariamente por todos los daos y perjuicios que resulten al comodante de la falta de restitucin o de los deterioros de la cosa (art. 2281). La solidaridad rige nicamente respecto de los comodatarios que han celebrado el contrato, sus herederos slo responden mancomunadamente. 4. Fin del comodato 1553. Diversas causas. El comodato termina: a) Por prdida de la cosa. b) Por vencimiento del plazo expreso o tcito. c) Por voluntad unilateral del comodatario (vase nro. 1545). d) Por voluntad unilateral del comodante en los siguientes casos: 1) si no hay trmino fijado; 2) si el comodatario falleci o cae en una incapacidad que le impida usar la cosa; 3) si le sobreviene al comodante una necesidad urgente e imprevista de la cosa; 4) si el comodatario usa la cosa abusivamente o no cumple con su obligacin de cuidarla.

CAPTULO

XX EVICCION

1. De la eviccin en general 1554. Concepto. Quien transmite una cosa por ttulo oneroso (vendedor, cedente. etc.), est obligado a garantizar la legitimidad del derecho que transmite;\tlebe asegurar al adquirente que su ttulo es_bueno y que nadie podr perturbarlo alegando un mejor derechpJ'Esta es la llamada garanta de.evic.cian, que nuestro Cdigo define as: Habr eviccin, en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquiri, o sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce, o posesin de la cosa (art. 2091). De esta definicin se desprende que para que funcione esta garanta es indispensable que se renan los siguientes recaudos: a) que se trate de una turbacin de derecho, de la cual resulte una prdida total o parcial de la propiedad o posesin; b) que el tercero invoque un ttulo anterior o contemporneo a la adquisicin. 1555. a) Turbacin de derecho. En primer lugar, es indispensable que se trate de una perturbacin de derecho, es decir, fundada en una causa jurdica; el enajenante no garantiza jams contra las turbaciones de hecho de los terceros (art. 2091). Contra ellas, el adquirente tiene a su disposicin remedios policiales y judiciales (interdictos, querellas criminales); pero el enajenante no puede asumir el papel de defensor del nuevo propietario contra las agresiones de hecho de que sea vctima. La turbacin de derecho queda tpicamente configurada por toda pretensin, excepcin o defensa deducida en juicio por un tercero y que de prosperar determinara la prdida total o parcial del derecho adquirido; excepcionalmente, se admite eviccin sin sentencia ni procedimiento judicial

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(vase nro. 1558). Pero el simple temor de sufrir el reclamo de un tercero, por fundado que sea, no da origen a la eviccin. La turbacin puede fundarse en un derecho real (propiedad, condominio, usufructo, servidumbre, uso o habitacin, hipoteca, prenda) o personal (arrendamiento) que pretenda un tercero sobre la cosa. 1556. El Cdigo ha credo conveniente enumerar algunas hiptesis en que la procedencia de la eviccin podra aparecer dudosa, estableciendo que hay lugar a ella en los siguientes casos: 1) Cuando la persona a la cual se transmita un derecho, lo hubiera adquirido realmente por un ttulo distinto de aquel acto de enajenacin; en tal caso, aunque no haya decisin judicial, el comprador tendr derecho a la eviccin que se concede al que fuese vencido (art. 2092). Es natural que si el comprador resulta dueo de la cosa, no en virtud del contrato de compraventa sino por otro ttulo (por ej-, por haber heredado la cosa de su verdadero dueo) tenga derecho a reclamar la devolucin del precio, as como los restantes daos sufridos, puesto que en definitiva, el vendedor no le ha transmitido ningn derecho. Sin embargo, no habr lugar al reclamo de la garanta cuando el comprador adquiri posteriormente la cosa por usucapin; pues aun dando por sentado que el vendedor no tena derecho a transmitirle legtimamente la propiedad, en cambio le transmiti la posesin, sin la cual no hubiera podido usucapir; es decir, que la venta le ha permitido adquirir un derecho de dominio que de lo contrario no hubiera llegado nunca a obtener. Tampoco podr reclamarse la garanta cuando el adquirente hubiera consolidado su derecho por donacin que le hiciere el verdadero dueo, si ste hubiera sido inducido por el enajenante a hacerla. La justicia de esta solucin resulta evidente, pues el enajenante, reconociendo el vicio del ttulo que ha transmitido, se ha preocupado de perfeccionar la calidad de dueo del adquirente, sin cargo para ste, que no tiene motivo entonces para quejarse. 2) Cuando el que por ttulo oneroso transmiti inmuebles hipotecados, o los dividi con otros, si el adquirente o copartcipe no puede conservarlos sin pagar al acreedor hipotecario (art. 2090). Naturalmente la responsabilidad deber cubrir todos los daos sufridos por el comprador, vale decir, los desembolsos que haya debido hacer en concepto de capital, intereses y costas. Igual solucin habr de admitirse en el caso a todas luces anlogo de la prenda.

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3) Cuando un acto del Poder Legislativo, o del Poder Ejecutivo, privase al adquirente en virtud de un derecho preexistente (art. 2094). Esta es una disposicin anacrnica, slo explicable cuando el prncipe actuabaper se, hacindose justicia por su propia mano. Como lo hace notar Machado, en nuestra organizacin constitucional los poderes Legislativo o Ejecutivo no pueden privar a los particulares de su propiedad en virtud de un derecho preexistente, sino reclamndolo por va judicial y, por tanto, estn en un perfecto pie de igualdad con cualquier otra persona que alegara un derecho sobre la cosa. Agrega nuestro artculo, que no habr lugar a la eviccin, si el acto que trae la privacin del derecho no fuese fundado sobre un derecho preexistente o sobre una prohibicin anterior, que pertenece al soberano declarar, o hacer respetar. Tal sera, por ejemplo, el caso de una expropiacin por causa de utilidad pblica o la modificacin de la lnea de edificacin que prive al comprador de una parte del terreno adquirido. 1557. Pero no habr lugar a eviccin, dice el artculo 2091, en razn de las turbaciones de derecho, procedentes de la ley, o establecidas de una manera aparente, por el hecho del hombre, o de pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya existencia era conocida al tiempo de la enajenacin. Como lo hiciera notar Segovia, este artculo contiene una incompleta traduccin de Aubry y Rau, con lo que el texto pierde claridad. La fuente habla de "turbaciones de derecho, procedentes de servidumbres derivadas de la ley o establecidas de una manera aparente por el hecho del hombre". As debe ser entendido; de lo contrario el texto se hace incomprensible, pues no se conciben perturbaciones de derecho nacidas de la ley o del hecho del hombre. Es natural que estas limitaciones del derecho de propiedad no den lugar a reclamo del comprador, porque si eran notorias y, no obstante serlo, compr sin formular ninguna observacin, es obvio que aceptaba la cosa en su estado aparente; y no cabe duda, adems, de que esa limitacin del derecho de propiedad ha debido ser tomada en cuenta al fijar el precio. El comprador no tiene, por tanto, de qu quejarse. 1558. Requisito de la sentencia judicial. El artculo 2091 dice que para que haya eviccin es necesario que la turbacin de derecho emane de una sentencia judicial. Esa exigencia estaba ya contenida en los orgenes de la institucin. En el derecho romano, en efecto, se requera ineludiblemente una sentencia que consagrare el derecho del tercero; la misma palabra eviccin deriva de evincere, que significa vencer y se la aplic a la victoria en juicio. Este requisito de la sentencia pareca prudente para evitar que el ena-

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jenante pudiera ser llamado a cada paso a defender los derechos del adqui-rente ante una simple amenaza o peligro de turbacin de su derecho. Pero si la exigencia de la sentencia, como regla general, parece prudente, no puede hacerse de ella un requisito sine qua non, cualquiera que sea la evidencia del derecho invocado por el tercero. El propio Cdigo menciona expresamente un caso en que funciona la eviccin sin sentencia (art. 2092) y la nota al artculo 2091 habla de "demanda judicial o extrajudicial". Nuestros tribunales aceptan hoy sin discrepancias que cuando el derecho del tercero fuera indiscutible, el comprador puede hacer abandono de la cosa y reclamar la garanta de eviccin. Es la solucin lgica, pues no tiene sentido obligar al comprador a seguir un juicio que ciertamente ha de perder, lo cual ocasionar molestias y gastos que en definitiva redundarn en perjuicio del vendedor. Es claro que ante la mnima duda sobre el derecho del tercero, ser prudente deferir al pronunciamiento judicial la dilucidacin de la cuestin, pues de lo contrario el enajenante podra sostener que la pretensin del tercero no era fundada y negarse a prestar la garanta. 1559. b) Ttulo anterior o contemporneo a la adquisicin. El ad-quirente no podr invocar la garanta de eviccin sino en el caso de que el tercero que pretenda derecho sobre la cosa, ostente un ttulo anterior o contemporneo a la adquisicin (art. 2091). El enajenante, en efecto, slo puede garantizar la bondad del derecho que ha transmitido; pero no asegura al adquirente contra la eventualidad de que alguien con posterioridad adquiera un derecho mejor, como ocurrira si lo adquiere por prescripcin. El caso ms frecuente y tpico es el de la reivindicacin de la cosa por un tercero, en cuyo supuesto el adquirente tendr derecho a reclamar la garanta de eviccin y a ejercer las acciones derivadas de la venta de cosa ajena. Otro caso frecuente es el del acreedor hipotecario o prendario del vendedor que hace ejecucin de la cosa por falta de pago. 1560. Una cuestin interesante se plantea con motivo de la venta de inmuebles que, al tiempo de celebrarse el contrato, estn en posesin de un lercero, quien al cabo de algunos aos los adquiere por usucapin haciendo valer el tiempo de posesin anterior y posterior a la venta. Como el problema haba dado lugar a dificultades en la doctrina francesa, el codificador las /,;in con una disposicin expresa, segn la cual cuando el derecho que ha causado la eviccin es adquirido posteriormente a la transmisin de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces estn autorizados para apreciar todas las circunstancias, y resolver la cuestin (art. 2095). Se ha d.idopucs, un amplio campo de accin al arbitrio judicial y al propio tiempo

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se repudia la tesis, demasiado rigurosa, de que el vendedor era responsable siempre, porque, segn la expresin de Pothier, la causa de la eviccin est en germen con anterioridad a la venta. Por nuestra parte, entendemos que, en principio, el comprador no tendr derecho a citar de eviccin al vendedor, pues si la usucapin se ha cumplido, ha sido por su negligencia, ya que pudiendo evitar que aqulla se operara, no lo ha hecho y no es admisible que esa negligencia se haga pesar sobre el vendedor; slo debe exceptuarse la hiptesis de que la venta haya sido tan prxima al instante de la adquisicin por prescripcin, que el comprador no haya tenido ocasin de conocerla o interrumpirla. 1561. La eviccin tiene lugar de pleno derecho. La garanta de eviccin funciona de pleno derecho y sin necesidad de convenio alguno de las partes (art. 2097), pero stas pueden modificar sus efectos y aun renunciarla (art. 2098; vase no 1572), pues no es una institucin de orden pblico. Son soluciones universalmente admitidas. 1562. Quines tienen la accin de eviccin y contra quines. Titular de la accin de eviccin es el adquirente y sus sucesores universales, quienes pueden ejercerla contra el vendedor y sus sucesores universales, no as entre los legatarios particulares, que slo responden en caso de que la sucesin sea insolvente (arts. 3796 y 3797). Pero la eviccin puede ser tambin invocada por los sucesores singulares del adquirente en el dominio de la cosa enajenada. Los actuales adqui-rentes pueden dirigir su accin ya sea contra el anterior vendedor, ya sea contra cualquiera de sus antecesores en el dominio que la hubieran enajenado por ttulo oneroso (art. 2096). Esta accin puede dirigirse omisso medio, vale decir, sin necesidad de demandar primeramente al enajenante inmediato (art. 2109). Ejemplo: A vende a B; B a C; C a D. Este ltimo puede dirigir su accin de garanta contra cualquiera de los anteriores vendedores. Esta accin contra el anterior transmitente del dominio puede ejercerse aun en el caso de que el actual adquirente no tuviera derecho a citar de eviccin a la persona de la cual l tiene la cosa (art. 2096). El supuesto legal es el siguiente: A vende la cosa a B; ste a su vez la dona a C o se la vende con una clusula por la cual C renuncia a la garanta de eviccin. En tal caso, C no tiene accin de eviccin contra B, pero s la tiene contra A. El derecho del donatario a reclamar la eviccin del antecesor no inmediato se justifica plenamente, pues debe reputarse que l ha recibido del donante todas las acciones vinculadas con la cosa que le ha transmitido; de lo contrario, el que enajen a ttulo oneroso una cosa sujeta a

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eviccin, vendra a quedar exento de responsabilidad por la circunstancia de que ulteriormente el comprador la haya donado a un tercero, lo que importa una consecuencia a todas luces inadmisible. A. EFECTOS 1563. Enumeracin. La demanda entablada por un tercero contra el adquirente, tiene los siguientes efectos respecto del enajenante: a) en primer trmino, tiene participacin en el juicio, al que debe ser citado; b) en segundo lugar, si el adquirente fuere vencido, deber indemnizarle todos los daos y perjuicios sufridos. 1564. Defensa en juicio. Dispone el artculo 2108 que el enajenante, citado por el comprador, debe salir en su defensa en los juicios que le promuevan los terceros con relacin a la propiedad o posesin de la cosa transmitida. Nuestro Cdigo sigue as la opinin comn de que la defensa enjuicio es uno de los aspectos de la garanta debida por el enajenante. Esta es, decimos, la opinin corriente entre los autores que se ocupan del tema, quienes no han advertido la trascendencia de la transformacin operada en esta institucin desde el derecho romano, en el cual el vendedor estaba obligado a salir en defensa del comprador, en tanto que en el derecho moderno esa intervencin es slo facultativa. En nuestros das, la intervencin del vendedor en el juicio se dirige sobre todo a amparar al propio vendedor, a quien le interesa de manera primordial el triunfo en el pleito, cuyo resultado desfavorable vendra a pesar sobre l. Slo concebido como procedimiento tutelar del vendedor se explica que el comprador est obligado a citarlo a juicio (arts. 2110 y 2111) y que, citado, su comparecencia ajuicio sea meramente facultativa y no obligatoria. 1565. Citacin ajuicio.El vendedor debe ser citado ajuicio por el comprador, bajo pena de eximir de responsabilidad al primero, si no lo hiciere. Esta citacin importa una verdadera excepcin dilatoria y, por tanto, se aplican las normas procesales relativas a tales defensas. Si el vendedor no se presenta a juicio, no puede ser compelido a ello ni tampoco a mani-lestar si intervendr o no; el tercero deber en tal caso intimar al comprador a que conteste derechamente la demanda. La citacin del vendedor no significa excluir al comprador del proceso; por el contrario, sigue siendo el demandado y tiene todos los derechos de parte (contestar demanda, producir prueba, etc.), sin perjuicio de su fa-

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cuitad de abandonar la defensa de sus derechos en el vendedor y de pedir que en atencin a ello se lo excluya del proceso, 1566. Caso de enajenaciones sucesivas. El comprador de cosa no est obligado a citar de eviccin a su antecesor inmediato en el dominio, sino que puede hacer citar a cualquiera de los anteriores (art. 2109). Se explica que as sea porque todos ellos son responsables de la eviccin (vase nro. 1562). 1567. Caso de obligados simultneos por la eviccin. El artculo 2107 dispone que la obligacin que produce la eviccin es indivisible, y puede demandarse y oponerse a cualquiera de los herederos del enajenante; pero la condenacin hecha a los herederos del enajenante sobre restitucin del precio de la cosa o de los daos e intereses causados por la eviccin, es divisible entre ellos. Una cosa es clara en este precepto: que la obligacin de indemnizar se divide entre los herederos del enajenante en proporcin a su porcin hereditaria. Qu significado tiene entonces afirmar que la obligacin que produce la eviccin es indivisible? Indudablemente la ley se refiere a la defensa en juicio; nadie podra defender una cuarta parte, una mitad de los derechos en cuestin, porque las defensas hacen al ttulo del vendedor o del reivindicante sobre la cosa vendida y ese ttulo es indivisible, de tal modo que si el juez rechaza la demanda cuando ha intervenido uno de los coobligados, esa sentencia impedir al tercero renovar la cuestin respecto de los restantes coobligados. En cambio, la sentencia que hace lugar a la demanda cuando uno solo de los obligados ha sido citado, no hace cosa juzgada respecto de los dems, pues ellos no fueron parte en el juicio, en el que no tuvieron oportunidad de defenderse. De lo contrario podra ocurrir un concierto doloso entre el tercero reivindicante, el comprador y uno de los coobligados (quiz el que menor parte tenga en la obligacin) con nimo de defraudar a los restantes deudores; el obligado citado ajuicio no opondra las excepciones que podra oponer y los restantes coobligados se veran constreidos a hacer frente a una obligacin inexistente. 1568. Consecuencias de la falta de citacin. Si el adquirente no ha citado ajuicio al enajenante cesa la responsabilidad de ste por los daos y perjuicios (art. 2110); lo mismo ocurrir si el adquirente sin darle intervencin al enajenante se allanase a la demanda y fuese por ello privado de la cosa (art. 2111). Es justo que as sea, pues la intervencin del enajenante en juicio es la nica garanta de que sus derechos estn bien defendidos y de

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que no habr una colusin entre actor y demandado para hacer recaer sobre l la responsabilidad. Pero sta no es una regla absoluta. A pesar de haberse allanado o de no haber citado ajuicio al enajenante, el adquirente podr responsabilizarlo por la eviccin si probare que no haba oposicin justa que hacer al derecho del vendedor (art. 2111). Esta regla se compagina perfectamente con el principio de que no es indispensable la sentencia para hacer surgir la responsabilidad por eviccin cuando el derecho del tercero fuera tan evidente que sera intil discutirlo. Bien entendido que corre por cuenta del adquirente el cargo de probar que no haba defensa legtima que oponer al reclamo del tercero. Debe admitirse, incluso, que un reclamo extrajudicial puede dar lugar al allanamiento del comprador a devolver la cosa, si el derecho del tercero fuera de tal modo evidente que resulte intil obligarlo a demandar y a incurrir en los gastos consiguientes. 1569. Caso en que la demanda del tercero sea rechazada. Si el tercero que pretende derechos sobre la cosa resulta vencido en el pleito, el enajenante carece de toda responsabilidad. No podr reclamarle el adquirente la indemnizacin de los daos que aquella injusta accin le haya ocasionado, ni siquiera cobrarle los gastos que hubiera hecho (art. 2117). Esta solucin se aplicar aun en el caso de que el enajenante le haya negado su asistencia en el pleito, porque el resultado de ste demuestra que el derecho transmitido por el enajenante era bueno y no es lgico poner a su cargo los trastornos o gastos que le ocasionen al adquirente las acciones irrazonables y contrarias a derecho de terceros. Es claro que en la prctica, este peligro estar normalmente cubierto porque el vencido en el pleito es quien debe pagar las costas, pero la cuestin puede presentarse cuando el demandante resultare insolvente o cuando fuere eximido de las costas. En tal caso, ellas son a cargo del adquirente. Pero si el tercero resulta vencedor en el juicio, el enajenante deber pagarle todos los daos y perjuicios que resulten al adquirente de la privacin total o parcial de la cosa.
i EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD POR EVICCIN

1570-1571. Distintas causas.La garanta por eviccin se extingue: ;i) por conocimiento que tenga el adquirente del peligro de eviccin; b) por la omisin de la citacin ajuicio del enajenante; c) por el allanamiento a la

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demanda; d) por la omisin por parte del adquirente de defensas o recursos en el juicio que le ha promovido el tercero; e) por haber sometido el adquirente el pleito a arbitros. a) Conocimiento del peligro de la eviccin. Segn el artculo 2106 cuando el adquirente de cualquier modo conoca el peligro de la eviccin antes de la adquisicin, nada puede reclamar del enajenante por los efectos de la eviccin que suceda, a no ser que sta hubiere sido expresamente convenida. A pesar de que el texto est redactado en trminos que parecen excluir toda responsabilidad, debe ser entendido solamente en el sentido de que el enajenante no debe la indemnizacin de daos y perjuicios, pero se mantiene siempre la de devolver el precio. En efecto, el enajenante no podra invocar ningn ttulo legtimo para retenerlo, desde que el triunfo del tercero ha demostrado que el precio pagado careca de causa. La responsabilidad del enajenante por los daos y perjuicios cesa cualquiera sea el modo por el cual el comprador conoca el peligro de la eviccin (art. 2106). No interesa, por tanto, que sea el propio vendedor quien le ha hecho conocer el peligro; aunque l lo hubiera ocultado, inclusive de mala fe, no habr lugar a la eviccin si por cualquier otro conducto supo el comprador la verdadera situacin jurdica del bien que adquira. Es claro que nada se opone a que las partes, teniendo conocimiento del peligro que se cierne sobre los derechos del adquirente, estipulen expresamente que el enajenante responder por la eviccin (art. 2106). Puede ocurrir que no obstante conocer las deficiencias del ttulo del vendedor, tanto ste como el comprador consideren poco probable una accin reivindicatora del dueo. El enajenante no tendr por tanto mayor inconveniente en asumir la garanta de eviccin y el comprador queda as asegurado contra todo riesgo. b) Omisin de la citacin ajuicio del enajenante. La omisin de la citacin a juicio en tiempo oportuno del vendedor extingue la garanta de eviccin, a menos que el comprador probare que era intil citarlo por no haber oposicin justa que hacer al derecho del accionante (arts. 2110 y 2111). Hemos estudiado este punto en otro lugar, al que remitimos (nro. 1568). c) Allanamiento a la demanda. El mismo efecto producir el allanamiento judicial o extrajudicial del comprador a la demanda del tercero (art. 2111), salvo que el comprador demuestre que no tena defensas legtimas que oponer (art. citado).

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d) Omisin de defensas. Tambin se extingue la garanta de evic-cin si el adquirente que ha asumido la defensa en el pleito dej de oponer, por dolo o negligencia, las defensas pertinentes o si no apel la sentencia de primera instancia o si no prosigui la apelacin (art. 2112). Esta hiptesis legal supone que el vendedor ha sido citado al juicio y no ha comparecido, pues si no hubiera sido citado basta con lo dispuesto por el artculo 2110 para extinguir la garanta y si hubiera comparecido, ser l quien deba oponer las defensas del caso. e) Sometimiento del pleito a arbitros. Cesa igualmente la obligacin por la eviccin cuando el adquirente, sin consentimiento del enajenante, comprometiese el negocio en arbitros y stos laudasen contra el comprador (art. 2113). La solucin es razonable. Cuando el comprador, sin que nada lo obligue a ello, saca la dilucidacin del pleito de sus jueces naturales y lo somete a arbitros, sin autorizacin del vendedor, debe entenderse que ha asumido el riesgo de la decisin; y el vendedor no podra ser obligado a indemnizar porque la sentencia no ha sido dictada por los jueces de la ley, nicos que para l constituyen una garanta de ecuanimidad. Es claro que si el propio vendedor da su consentimiento para el sometimiento del asunto a arbitros, deber acatar su decisin.
C MODIFICACIN CONVENCIONAL DE LA GARANTA DE EVICCIN

1572. Regla general. La garanta de eviccin no es de orden pblico. Las partes pueden por tanto aumentar, disminuir o suprimir la obligacin que nace de la eviccin (art. 2098). Slo en un caso ser nula tal estipulacin: cuando se libere al enajenante de la responsabilidad emergente de su mala fe (art. 2099), pues tales clusulas seran contrarias al principio de moral que debe regir las relaciones contractuales. Para que haya mala fe del vendedor no bastar con que l sepa que la cosa perteneca a un tercero, si ha puesto en conocimiento del comprador esa circunstancia; no basta tampoco con que se transmita con plena conciencia un ttulo imperfecto de dominio, pues el ttulo debe ser exhibido al comprador que celebra el contrato. Para que haya mala fe del enajenante ser necesario que oculte al adquirente la existencia de un mejor derecho de un tercero sobre la cosa que transmite. 1573. Segn el artculo 2102, la renuncia de la responsabilidad de eviccin deja subsistente la obligacin del enajenante por la eviccin que proviniere de un hecho suyo, anterior o posterior ;il contrato. Advertimos

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que la ley ha calificado errneamente esta hiptesis como un caso de eviccin. Se trata en verdad, de la garanta contra los hechos propios del enajenante, cuya naturaleza es distinta de la eviccin. Y naturalmente, sera nula toda clusula que eximiese de responsabilidad al enajenante contra sus hechos personales, pues ello importara autorizarlo a perturbar dolosamente la posesin que ha transmitido. 1574. Clusulas que aumentan la responsabilidad. Ningn inconveniente hay en que las partes acuerden una garanta ms amplia para el caso de eviccin. Pero tales clusulas son muy poco comunes en la prctica, pues el sistema legal cubre suficientemente los eventuales perjuicios que pueden resultar de la derrota en el pleito. En verdad, ms que una garanta contra los juicios posibles, sera una verdadera clusula penal. 1575. Clusulas que suprimen la garanta o la disminuyen. Hemos dicho ya que tales clusulas son perfectamente legtimas (art. 2098). Y naturalmente habr que estar a lo que las partes dispongan en el contrato. Pero como esas estipulaciones pueden ser de significado dudoso, hay que aceptar como principio general que toda clusula que limite las obligaciones legales derivadas de la eviccin, es de interpretacin estricta, como que comporta la renuncia de un derecho. El codificador ha establecido, adems, algunas normas interpretativas especiales, destinadas a evitar posibles in-certidumbres acerca de la verdadera voluntad de las partes. a) La clusula que de una manera general exime de toda responsabilidad al enajenante, debe entenderse en el sentido de que queda exento nicamente de la obligacin de pagar daos y perjuicios, pero no de la de devolver el precio. Es la solucin que resulta claramente del artculo 2100, no obstante su defectuosa redaccin. b) Se considerar que el enajenante queda eximido tambin de la obligacin de restituir el precio: 1) cuando las partes se refirieron expresamente al precio, excluyendo la responsabilidad del enajenante (art. 2101, inc. 1); en tal caso, la venta se reputar aleatoria. Como se trata del inters particular de las partes exclusivamente, no habra por qu prohibir tales clusulas, que inclusive pueden interesar al propio adquirente que a cambio de asumir el riesgo obtendr seguramente una disminucin del precio; 2) cuando se declara que la compra es a riesgo del adquirente (art. 2101, inc. 2), porque tambin aqu es claro el carcter aleatorio del contrato; 3) cuando el adquirente renunci a la garanta de eviccin, no obstante que saba o deba saber el peligro que se cerna sobre su derecho (art. 2101, inc. 3). En otras pala-

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bras: la renuncia a la responsabilidad del enajenante no importa renunciar a la restitucin del precio (art. 2101), a menos que el adquirente tenga conocimiento del peligro de eviccin. En tal caso, la ley supone que ste ha asumido todos los riesgos del contrato. 1576. Clusulas de exclusin de garanta por cargas ocultas. Con frecuencia los contratos de compraventa contienen clusulas segn las cuales la venta se hace "sin garanta de servidumbres aparentes u ocultas". Tales clusulas son indudablemente vlidas y el vendedor queda exento de toda responsabilidad por ellas; pero naturalmente debe hacerse la excepcin de las cargas o servidumbres ocultas que el vendedor conoca y no declar. La lealtad que debe exigirse en los contratos lo obliga a declarar las cargas ocultas que l conozca, sin que pueda ms tarde escudarse, para eludir su responsabilidad, en una clusula introducida de mala fe en el contrato. 1577. Hipoteca y otras cargas reales. Si la venta se hace sin declaracin de la hipoteca que grava la cosa, el enajenante es naturalmente responsable de todos los daos que tal gravamen le signifique al adquirente. Si, en cambio, lo declara, tal declaracin importa una estipulacin de no prestar indemnizacin alguna por la hipoteca, a menos que el contrato mantenga expresamente la responsabilidad por la eviccin (art. 2105). Cabe agregar que en la prctica de los negocios, las ventas de inmuebles hipotecados se hacen siempre o casi siempre asumiendo el adquirente la obligacin hipotecaria, cuyo importe se deduce del precio; pero para que el vendedor quede exento de la obligacin de garanta no es indispensable esa asuncin de deuda; basta, segn se dijo, con la mencin de la hipoteca en el contrato. Lo que el artculo 2105 dispone sobre la hipoteca es aplicable desde luego a otros derechos reales de garanta: prenda, anticresis, warrants, de-bcntures. 2. De la eviccin en la compraventa 1578. Indemnizacin debida al comprador; influencia de la buena o mala fe. Producida la eviccin, el vendedor debe indemnizar los perjuicios sufridos por el comprador. El Cdigo fija prolijamente las reglas i que ha de sujetarse la indemnizacin, distinguiendo entre eviccin parcial y letal. Pero antes de entrar en el estudio de esas disposiciones, es conve

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niente poner de relieve cul es la influencia de la buena o mala fe de las partes en este punto. La buena o mala fe del enajenante es en principio indiferente en lo que atae a la obligacin de indemnizar, que no depende de su conocimiento de que la cosa perteneca a un tercero y de la que no est exento aunque su ignorancia respecto de los defectos de los ttulos sea razonable; la obligacin de garanta no nace de la mala fe del vendedor, sino de la obligacin de asegurar al comprador la bondad de los derechos que le ha transmitido. Por excepcin, la mala fe del enajenante agrava su responsabilidad en los siguientes casos: a) respecto de las mejoras voluntarias introducidas en la cosa por el comprador, de las que no responde el enajenante de buena fe; b) si adems de mala fe hay dolo, es decir, intencin de perjudicar al adquirente con la venta de una cosa ajena, la responsabilidad deja de ser contractual y se ensancha hasta los lmites de la responsabilidad por hechos ilcitos. En cambio la buena fe del comprador tiene una importancia decisiva y constante. Slo el que ha actuado en la ignorancia de que compraba una cosa que no perteneca al vendedor puede exigir una reparacin integral, que comprenda la restitucin del precio y los restantes daos y perjuicios; en cambio, quien adquiere una cosa sabiendo que pertenece a un tercero, slo tiene derecho a pedir la restitucin del precio pero no de los restantes daos y perjuicios, pues la celebracin del contrato no obstante el conocimiento del peligro que se cierne sobre su derecho importa aceptar el riesgo, de cuyo acaecimiento no podr luego quejarse (art. 2106). 1579. Eviccin total; rubros que abarca la indemnizacin. Cuando, como consecuencia de la eviccin, el comprador ha sido privado de la propiedad de la cosa por quien tena mejor derecho a ella, la obligacin debida por el vendedor comprende los siguientes rubros: 1580. a) El precio. En primer trmino, estar obligado a restituir el precio (art. 2118). Esta es una medida mnima de la indemnizacin, con la cual puede contar el comprador en todo caso, aunque la cosa se haya deteriorado sea por caso fortuito o aun por culpa del mismo comprador (art. 2118). Est bien que as sea; la culpa del comprador en el cuidado de la cosa, culpa de la cual han resultado deterioros, no exime al vendedor de la obligacin de devolverle todo el precio, pues el triunfo del tercero en el juicio revela que aqul no tena derecho a transmitir el derecho que transmiti. La retencin del precio por el vendedor equivaldra a convalidar un pago sin causa.

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Tampoco importa que el comprador haya sido de mala fe, es decir, que haya tenido conocimiento de que la cosa perteneca a un tercero, porque aun en esa hiptesis el precio pagado importara un pago sin causa y por tanto repetible. Pero el vendedor no deber restituir totalmente el precio si la cosa ha sufrido por accin del comprador, un deterioro o disminucin del cual ste ha aprovechado (art. 2124). En tal caso el comprador no podra reclamar ese valor, pues de lo contrario se enriquecera sin causa a costa de otro. Por consiguiente, deber deducirse del precio el monto del aprovechamiento en que se benefici el comprador con el deterioro. El precio debe restituirse sin intereses (art. 2118), porque ellos deben considerarse compensados con el uso y goce de la cosa mientras el comprador la tuvo en su poder. 1581. b) Los frutos. Debe tambin reintegrarle el valor de los frutos que el comprador deba restituir a su verdadero dueo (art. 2119), a menos que el comprador fuera de mala fe, es decir, que al momento de comprar la cosa conociera el peligro de eviccin. 1582. c) Mejoras y aumentos de valor. En materia de mejoras, el artculo 2120 establece que el vendedor debe tambin al comprador los gastos hechos en reparaciones o mejoras que no sean necesarias cuando l no recibiese, del que lo lia vencido, ninguna indemnizacin, o slo obtuviese una indemnizacin incompleta. Una cosa es clara en este texto: que en tanto el comprador pueda reclamar el importe de las mejoras del verdadero dueo, que es quien se ha de beneficiar con ellas, es contra l que debe dirigirse su accin. Lo que no se explica es que este texto se refiera slo a las mejoras que no son necesarias. Significa esto que el comprador no puede reclamar del vendedor las mejoras necesarias? El pensamiento de Vlez ha sido sin duda ste: como el poseedor, sea de buena o mala fe, puede siempre reclamar las mejoras necesarias del dueo (arts. 2427 y 2440) es intil concederle accin contra el vendedor. A lo que cabe observar: a) que no siempre es as, porque si el reivindicante resultara insolvente y el comprador no pudiera hacer efectivo su crdito contra l, podr reclamarlo del vendedor; b) que en lo que atae a nuestro problema no hay diferencias entre las mejoras tiles y las necesarias, porque ambas son debidas al poseedor de buena fe y la diferencia de responsabilidad en cuanto al poseedor de mala fe no interesa, porque ste nunca tiene accin de daos y perjuicios contra el vendedor.

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Finalmente, y no obstante los trminos generales del artculo 2120 que parecen comprender toda clase de mejoras, inclusive las voluntarias, stas slo son debidas por el vendedor de mala fe (art. 2123). 1583. Por su parte, el artculo 2121 dispone que el importe de los daos y perjuicios sufridos por la eviccin se determinar por la diferencia del precio de la venta con el valor de la cosa el da de la eviccin, si su aumento no naci de causas extraordinarias. Esta es la disposicin capital en materia de indemnizacin de los daos derivados de un aumento de valor, sea como consecuencia de la accin del propio comprador (mejoras) o de un hecho extrao. Porque ste es el verdadero perjuicio sufrido por el comprador al ser privado de la cosa, y por tanto, debe ser la medida de la indemnizacin. Supongamos que como consecuencia de las mejoras, la cosa ha aumentado de valor pero no en la medida de los gastos realizados. En tal caso hay que distinguir dos hiptesis: a) si el vendedor era de buena fe debe el mayor valor existente al tiempo de la eviccin, cualquiera que haya sido el costo de las mejoras. La solucin es lgica: se es el nico perjuicio que la eviccin le ocasiona al comprador, puesto que la diferencia la tena ya perdida en ese momento; b) pero si el vendedor era de mala fe, la ley le concede una opcin al comprador: puede reclamar el importe del mayor valor de la cosa o la restitucin de todas las sumas desembolsadas por el comprador, aunque fueren gastos de lujo o de mero placer (art. 2123). Es claro que esta accin slo la tiene el comprador de buena fe, pues ya se ha dicho que el de mala fe carece de toda accin por indemnizacin de daos, aunque el vendedor tambin fuera de mala fe, limitndose su derecho arepetir el precio. 1584. Segn el artculo 2121, el vendedor no est obligado a indemnizar al comprador si el aumento de valor ha nacido de causas extraordinarias. El codificador decidi as una controversia suscitada sobre el punto en la doctrina francesa, controversia en la cual la mayor parte de los autores se han inclinado por la solucin contraria a la que acepta Vlez. La valoracin de lo que es una causa extraordinaria, queda librada a la apreciacin de los tribunales. Evidentemente no lo es el aumento general de valores experimentado como consecuencia del enriquecimiento del pas o aun como consecuencia de la inflacin. En cambio la ser el descubrimiento de una nueva fuente de riqueza (petrleo, uranio, etc.) que valorice extraordinariamente una propiedad.

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1585. d) Gastos del contrato y procesales El vendedor deber reintegrar al comprador los gastos del contrato de compraventa, tales como el sellado, los honorarios del escribano, impuestos, etctera (art. 2119), como tambin las costas y honorarios que haya debido afrontar con motivo del juicio en el que fue vencido. 1586. e) Otros daos En fin, el vendedor deber reintegrar al comprador todo otro dao que la ejecucin le causare (art. 2119). Se aplican aquilas reglas generales relativas al incumplimiento de los contratos, es decir, el vendedor responder de todos los perjuicios surgidos directamente de la eviccin (art. 520), como, por ejemplo, la comisin que hubiera pagado al intermediario en la operacin. No computamos el mayor precio que hoy tenga que pagar por una cosa anloga, porque este rubro est comprendido en el concepto de mayor valor adquirido por la cosa, del cual ya hemos tratado: pero el adquirente que compra otra cosa para sustituir a la que perdi, no slo estar obligado a pagar el precio, sino tambin nuevas comisiones, honorarios del escribano, sellados, etctera, todo lo cual deber serle indemnizado por el vendedor. 1587. Si la conducta del vendedor fuera dolosa, es decir, si vendiera una cosa ajena para perjudicar al comprador, sabiendo que el verdadero dueo la reivindicar, el crculo de su responsabilidad se ensancha notablemente. Regir aqu el principio de la reparacin integral, propia de los hechos ilcitos. 1588. Importes que deben deducirse de la indemnizacin a pagar al comprador. De la indemnizacin debida al comprador, el vendedor est autorizado a compensar los siguientes importes: a) La suma que el comprador hubiere recibido del que lo ha vencido, por mejoras hechas por el vendedor antes de lvenla (art. 2124). El supuesto de la ley es el siguiente: antes de vender la cosa, el vendedor ha hecho mejoras que tiene derecho a reclamar del verdadero dueo; si ste se las paga al comprador (en vez de pagarlas a quien las hizo) es indudable el derecho del vendedor de descontar su importe del monto de la indemnizacin que debe afrontar, pues de lo contrario habra un enriquecimiento sin causa del comprador. b) Por la misma razn, el vendedor puede descontar el provecho que hubiere obtenido el comprador de las destrucciones parciales de la cosa (;irl.2124).

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1589. Eviccin parcial: derechos del comprador. La eviccin parcial ocurre cuando el comprador ha sido privado de una parte de la cosa comprada (ya sea una parte alcuota o una parte material) o se ha afectado el contenido de su derecho; as por ejemplo, si debe reconocer en favor de otro un derecho de usufructo, uso o habitacin, servidumbre, etctera. Para que las cargas que gravan la cosa den derecho a reclamar la eviccin deben ser ocultas; si por el contrario fueran aparentes o el vendedor las hubiera declarado en el contrato, no hay responsabilidad alguna de su parte (arts.2103y2104). Cuando tiene lugar la eviccin parcial, los derechos del comprador deben considerarse en relacin a dos supuestos: que la parte que se le ha quitado de la cosa o del derecho sea de tal importancia respecto del todo, que sin ella no hubiera comprado la cosa, o que no tenga tanta importancia, y deba presumirse que aun sin ella igualmente la hubiera comprado. En el primer caso, la ley reconoce al comprador la siguiente opcin: o bien pedir la rescisin del contrato con la consiguiente indemnizacin de daos, o bien mantener la validez del acto y demandar solamente la indemnizacin de los daos (art. 2125). El problema de si la parte perdida de la cosa o del derecho tiene tal importancia que sin ella el comprador no la hubiera adquirido es una cuestin de hecho, que debe ser apreciada por los jueces de acuerdo con las circunstancias del caso. As por ejemplo, si se compra una casa para habitarla, la circunstancia de que un tercero obtenga el reconocimiento de un derecho de habitacin sobre el inmueble, es causa suficiente para pedir la rescisin; pero no lo sera si el derecho de habitacin recae solamente sobre una de las varias casas o puestos de una estancia. 1590.Los mismos principios son aplicables al caso de que se hubieran comprado dos o ms cosas conjuntamente, si apareciese que el comprador no habra comprado la una sin la otra (art. 2126). Ejemplo: una empresa adquiere dos departamentos contiguos para unirlos y establecer en ellos sus oficinas; si luego es despojada de uno de ellos por un tercero con mejor derecho, puede rescindir la compra del otro. 1591. Normas para fijar el monto de la indemnizacin. Cuando el comprador haya optado por la rescisin de la venta, los daos y perjuicios se estimarn aplicando las reglas de la eviccin total. La diferencia respecto del vendedor consiste en que l recupera el sobrante de la cosa. Cuando el comprador ha optado por el mantenimiento del contrato, la indemnizacin se calcula de acuerdo con la siguiente regla, establecida en

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el artculo 2127: si el valor de la parte de la cual ha sido privado el comprador es de mayor valor que la parte proporcional del precio, el vendedor debe ese mayor valor; si es de menor valor, se devolver la parte proporcional del precio. Ejemplo: A vende a B un inmueble en $ 100.000 y B es vencido por un tercero en la propiedad de una quinta parte. Si esa quinta parte, al tiempo de la eviccin, vala ms de $ 20.000, el vendedor debe pagar lo que esaparte vala (porej., $ 30.000). Si en cambio, la propiedad se ha desvalorizado, el vendedor deber siempre $ 20.000. Es una solucin de justicia discutible, pues nadie puede pretender una indemnizacin mayor que los daos sufridos; por consiguiente, el valor que tenga la parte perdida por la accin de un tercero, debera dar la medida de la indemnizacin, sea que esa parte haya aumentado de valor o se haya desvalorizado. 1592. Adems, el comprador tendr derecho a que el vendedor le indemnice los gastos del juicio, a que le devuelva los gastos de escritura y los honorarios del escribano en proporcin a la parte de que fue privado, etctera. 1593. Ventas judiciales de carcter forzado.En este supuesto, el vendedor no est obligado por la eviccin sino slo a restituir el precio que produjo la venta (art. 2122). La solucin es irreprochable, pues no se puede obligar a garantizar la bondad del ttulo a quien no ha querido vender y ha sido obligado a ello por la fuerza pblica. Pero siempre est obligado a devolver el precio que hubiere recibido, por que de lo contrario habra un enriquecimiento sin causa. 3. De la eviccin en la permuta 1594. Eviccin total. El caso de eviccin total est previsto en los ar-l culos 1489,2128 y 2129. El primero dispone que el permutante que ha sufrido la eviccin puede reclamar la restitucin de la propia cosa o el valor de la que se le hubiese dado en cambio; el artculo 2128 tratando el mismo punto, dispone que el permutante vencido puede reclamar la cosa que dio en cambio o que se le pague el valor de ella. El vicio de tcnica legislativa que supone tra-lar el mismo problema en dos disposiciones diferentes, trae consigo estos de-Iccios de concordancia. Sin embargo, es posible armonizar estas disposiciones, admitiendo que el copermutante que ha sufrido la eviccin tiene a su disposicin estas tres posibilidades: a) reclamar la restitucin de la cosa que en-Ircg; h) reclamar su valor; c) demandar el valor de la cosa que se le dio. En cualquier caso, puede reclamar tambin daos y perjuicios.

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Si optase por la restitucin de la cosa que dio, el copermutante debe devolverla en el estado en que se halla, como poseedor de buena fe (art. 2129). Pero puede ocurrir que el copermutante haya enajenado a un tercero la cosa que recibi. En tal caso hay que distinguir: si el tercero la adquiri por ttulo oneroso, no puede ser obligado a devolverla; pero si la adquiri a ttulo gratuito, el copermutante vencido en la eviccin puede exigirle la restitucin de la cosa o su valor (art. 2130). 1595. Eviccin parcial. Si la eviccin es parcial, se aplican las reglas de la compraventa (art. 2131). 4. De la eviccin entre socios 1596. Reglas particulares. En caso de que la cosa aportada sufra eviccin, el aportante responder por los daos e intereses que resulten para la sociedad y para los otros socios (art. 2132). Las consecuencias de la eviccin deben considerarse con relacin a distintos supuestos: que el aporte consista en cosas ciertas, o en el usufructo, o en el uso, o finalmente, en crditos. 1597. a) Aporte de cosas ciertas. Ocurrida la eviccin total, los restantes socios tienen los siguientes derechos: 1) continuar la sociedad con exclusin del aportante, a menos que se tratare de cosas destinadas a ser vendidas y el aportante ofreciere sustituirlas por otras exactamente semejantes (art. 2135); 2) disolver la sociedad, a menos que el aportante sustituyese la cosa por otra igual; este derecho a disolver la sociedad se desprende claramente del artculo 2133 y se conforma con la solucin admitida para el caso evidentemente anlogo de que no se hagan los aportes; 3) en cualquier caso tienen derecho a reclamar los daos y perjuicios que resultaren a la sociedad y a ellos personalmente (art. 2132). Pero los socios no tienen derecho a obligar al socio responsable a sustituir los bienes que sufrieron la eviccin por otros exactamente semejantes (art. 2134); en cambio, pueden oponerse a la pretendida sustitucin aunque se trate de bienes exactamente semejantes, si la cosa de que la sociedad ha sido privada est afectada a un destino especial por el contrato (art. 2136). La ley supone que en este caso, la sustitucin de un bien por otro, aunque sea semejante, no resulta ya indiferente para la sociedad, y no se la puede obligar a que lo reciba. Pero no debe extremarse el rigor en la aplicacin de esta regla: si se demostrara que la sociedad no experimenta ningn perjuicio con la sustitucin, debe admitirse el derecho de hacerla; la negativa de la sociedad sera en ese caso abusiva.

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Si la eviccin fuere parcial, los restantes socios slo podrn disolver la sociedad cuando la importancia de la parte que sufri la eviccin respecto del todo fuere tal que dificultase el cumplimiento del obj eto de la entidad. 1598. En caso de disolucin por eviccin total o parcial, el socio responsable pagar las indemnizaciones debidas a la sociedad por todas las prdidas que la disolucin le ocasionare (art. 2133). Esta reparacin es comprensiva de todos los daos que hayan resultado a los socios de la privacin de la cosa y la subsiguiente disolucin de la entidad. 1599. b) Aporte de usufructo. Si la prestacin fuere e] usufructo de un inmueble, la eviccin obliga al aportante como al vendedor de frutos y pagar a la sociedad lo que se juzgue vala el derecho de usufructo (art. 2137), adems de las indemnizaciones complementarias a que nos hemos referido en el nmero anterior. 1600. c) Aporte de uso. El artculo 2138 contiene sobre el punto una disposicin confusa: Si la prestacin consista en el uso de una cosa, el socio que lo concedi no es responsable de la eviccin, sino cuando al momento del contrato saba que no tena derecho para conceder el uso de ella. Debe sin embargo, ser considerado como el socio que ha dejado de aportar la cosa que se oblig. Pero si se lo considera como tal, es responsable. Cmo conciliar proposiciones tan contradictorias? Los primeros comentaristas de nuestro Cdigo advirtieron que los autores citados por Vlez al pie de la nota, aludan al prstamo gratuito, que no es precisamente el caso del aporte de un socio. Si queremos eliminar la contradiccin, habremos de admitir que la primera parte de este artculo se refiere al prstamo de una cosa hecha por el socio a la sociedad, no a ttulo de aporte, sino con nimo liberal; si en cambio, el goce de la cosa fue su aporte o parte de l, se aplica el ltimo prrafo, segn el cual el socio debe responder por la eviccin aunque no supiera que careca de derecho para conceder el uso de la cosa. 1601. d) Aporte de crdito. Es tambin poco feliz el artculo 2139, que dice que si la prestacin del socio fue de crditos, el socio responsable est obligado a la sociedad por la eviccin, como si l hubiese recibido el valor de los crditos. Expresada en trminos tan generales y absolutos, esta disposicin parece indicar que el aportante responde inclusive por la solvencia del deudor. No es sta, sin embargo, la solucin del artculo 1707, que slo pone a cargo del aportante la responsabilidad de la solvencia del deudor en caso de que se hubiese acordado que la cobranza estaba a su car-

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go. Si esto no se hubiera estipulado, ni el cedente hubiera garantido la solvencia del deudor, no responde por eviccin. El artculo 2139 debe, portan-to, considerarse referido a la hiptesis de que la incobrabilidad del crdito se deba a su inexistencia o ilegitimidad y no a la insolvencia del deudor. 5. De la eviccin entre copartcipes 1602. Principio general. La garanta de eviccin juega tambin entre copartcipes o condminos que hacen entre s la divisin de los bienes comunes (art. 2140). La solucin es justa. Supngase que se divide una comunidad hereditaria entre tres hijos, adjudicndose al primero una casa, al segundo un campo y al tercero ttulos, todos de valor equivalente. Luego resulta que la casa es reivindicada por un tercero, quien demuestra poseer mejor ttulo que el del causante. Sera muy injusto que el hijo a quien se adjudic la casa quede sin recibir parte alguna de la herencia paterna. Los otros dos tienen que responder por la eviccin: cada uno de ellos responder en proporcin de su cuota, soportando el copartcipe vencido, la parte que le tocare (art. 2141). En el ejemplo propuesto, el hermano que sufri la eviccin recibir de los otros las dos terceras partes del valor de la casa que se le adjudicara (no el total), pues el tercio restante lo soporta el vencido. 1603. Insolvencia de uno de los copartcipes. Si uno de los copartcipes que debe responder por eviccin resultara insolvente, su parte en la indemnizacin se dividir entre todos los restantes (art. 2142). 1604. Prdida por caso fortuito. Puede ocurrir que luego de hecha la divisin, uno de los copartcipes perdiera su parte en los bienes, sea por culpa propia, o de un tercero, o por caso fortuito. Ello no lo exime de su responsabilidad por la eviccin que ha sufrido uno de sus copartcipes (art. 2143). 1605. Modo de fijar el valor por el que debe responderse. En qu momento se fija el valor de los bienes por los que ha de responderse? En el de la particin o en el que se produjo la eviccin? El Cdigo distingue dos supuestos: a) Si se trata de bienes que no fueran crditos, se tomar en cuenta el valor que tenan en el tiempo de la eviccin (art. 2144).

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b) Si fueran crditos, se tomar en consideracin el valor nominal en el momento de la particin (art. citado). Es importante advertir que en este caso los copartcipes no responden solamente de la legitimidad del crdito, sino tambin de la insolvencia del deudor; pero debe tratarse de una insolvencia anterior al momento de la particin. La que sobreviniere despus no permite hacer valer la garanta de eviccin (art. 2144), solucin perfectamente equitativa porque los riesgos futuros del crdito deben correr a cargo del adjudicatario. 6. De la eviccin en la donacin 1606. Principio y excepciones.En principio, el donante no debe la garanta por eviccin ni por vicios redhibitorios (art. 1835); no es razonable imponerla a quien da algo a ttulo gratuito. Por excepcin, la debe en los siguientes casos (art. 2146): 1) Cuando el donante ha prometido expresamente la garanta de eviccin, puesto que no siendo sta una materia que interese al orden pblico, la convencin de las partes es la luz del contrato. 2) Cuando la donacin fue hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena; la ley castiga as la mala fe de quien obr con nimo de perjudicar al propietario o de hacer concebir falsas ilusiones al donatario. 3) Cuando fuere donacin con cargo. En lo que atae a la eviccin, si el donatario no ha cumplido todava los cargos cuando fue vencido enjuicio por un tercero, no podr pretender indemnizacin alguna; si ya haba cumplido con ellos, la garanta le es debida en la medida del cargo. 4) Cuando la donacin fuere remuneratoria, porque aqu hay esencialmente un acto oneroso. 5) Cuando la eviccin tiene por causa la inejecucin de alguna obligacin que el donante tomara sobre sien el acto de la donacin, como ocurre cuando dej de pagar la deuda hipotecaria sobre el inmueble donado, habiendo exonerado del pago al donatario (art. 2151). 1607. Extensin de la responsabilidad por eviccin. Aun en los casos en que el donante deba la garanta de eviccin, su responsabilidad no es igual a la del que transmiti la cosa por ttulo oneroso. El Cdigo ha establecido reglas especiales para cada una de las hiptesis contempladas en el artculo 2146, con excepcin de la primera, sin duda porque juzg que si

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la garanta se funda en la estipulacin contenida en el contrato, ella ser la que fija la extensin de la responsabilidad. Veamos ahora las reglas del Cdigo sobre los restantes casos: 1608. a) Donacin de mala fe. Cuando la donacin haya sido hecha de mala fe, el donante debe indemnizar al donatario de todos los gastos que la donacin le hubiere ocasionado (art. 2147). La responsabilidad se limita a los gastos; no se debe el valor de la cosa, como ocurre en la eviccin en los contratos onerosos. Entre los gastos deben incluirse los honorarios del escribano que otorg el acto, los impuestos pagados, los gastos por mejoras hechas en la cosa, sean necesarias o simplemente voluntarias. Pero el donante no deber indemnizacin alguna si el donatario saba que la cosa era ajena (art. 2148), pues entonces l ha recibido la donacin a su riesgo. 1609. b) Donacin con cargo. Segn el artculo 2149 el donante responder de la eviccin de la cosa en proporcin del importe de los cargos y del valor de los bienes donados, sea que los cargos estn establecidos en inters del mismo donante o que ellos sean a beneficio de un tercero, sea la eviccin total o parcial. Hay que advertir ante todo, que esta disposicin slo se aplica al caso de que el donatario hubiera ya cumplido con los cargos, pues su fundamento es que la eviccin procede en la medida de la one-rosidad del acto; y si el donatario no ha hecho desembolsos, no tiene derecho a la garanta. 1610. c) Donacin remuneratoria. Segn el artculo 2150 el donante responde de la eviccin en proporcin al valor de los servicios recibidos y al de los bienes donados. 1611. d) Inejecucin de las obligaciones contradas en el acto de la donacin. Si el donante no pag la deuda hipotecaria con que estaba gravado el inmueble donado y cuyo pago se comprometi a hacer, responde por la eviccin (art. 2151). En tal caso el donatario podr exigir al donante que libere el inmueble; o bien pagar al acreedor y subrogarse en sus derechos contra el donante. 1612. Eviccin en la donacin de varias cosas. Cuando la donacin ha tenido por objeto dos o ms cosas de la misma especie, bajo una alternativa, o una cosa que el donatario debe tomar entre varias de la misma especie, y le fuese quitada por sentencia la cosa que se le haba entregado, el donatario tiene derecho a pedir que la donacin se cumpla en las otras

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cosas (art. 2152). El donatario de una cosa determinada slo en cuanto a su especie, y que se encuentra desposedo de ella por sentencia, tiene derecho a que se le entregue otra de la misma especie (art. 2153). La justicia de estas soluciones es muy discutible si se piensa que la donacin es un acto gratuito; ello ha inducido a Salvat a sostener que tales disposiciones slo rigen en caso de que el donante se haya obligado contractualmente por eviccin. Empero, predomina la opinin de que los artculos citados se aplican aun en ausencia de toda convencin sobre la garanta (Acua Anzorena, Machado, Llerena). 1612 bis. Accin del donatario contra la persona de quien el donante hubo la cosa por ttulo oneroso. Si bien el donatario no tiene contra el donante accin por eviccin (salvo los casos del art. 2146), en cambio la tiene contra quien le enajen a ste la cosa por ttulo oneroso. Tambin 1 a tiene contra el que la don al donante, si est comprendido en alguna de las hiptesis del artculo 2146. En otras palabras: el primer enajenante responde ante el donatario en la medida que era responsable ante el donante. 7. De la eviccin en la cesin de derechos
A ALCANCE Y LIMITES DE LA GARANTA

1613. Principio: cundo existe la garanta de eviccin.El ceden-te debe al cesionario la garanta de eviccin cuando la cesin fuese onerosa (arts. 1474 y 1476); no la debe, en cambio, si fuere gratuita (art. 1484). Si se tratare de una cesin hecha como retribucin de servicios o con cargos, se aplicar lo dispuesto con respecto a las donaciones de esta naturaleza (art. 2157), es decir, en el primer caso el cedente responder en proporcin al valor de los servicios recibidos y de los bienes cedidos (art. 2150); y en el segundo, responder en proporcin del importe de los cargos y de los bienes cedidos (art. 2149). En otras palabras, la garanta de eviccin se debe en la medida de la onerosidad de la cesin. La garanta de eviccin no es de orden pblico; puede por tanto ser renunciada por el cesionario, ya sea en forma expresa o tcita; caso tpico de esta ltima son los derechos que se ceden como dudosos, en cuyo caso el cedente no contrae responsabilidad alguna (art. 1476). 1614. Alcance de la garanta. El cedente, sea de buena o mala fe, est obligado a responder por la existencia y legitimidad del crdito (art.

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1476). Se trata de una garanta de derecho; se asegura la bondad del ttulo, no la honestidad ni la solvencia del deudor cedido, salvo las hiptesis de excepcin a que aludiremos ms adelante. Se considera que est comprometida la existencia y legitimidad del crdito (art. 1476) en los siguientes casos: 1) Cuando el crdito no pertenece al cedente. 2) Cuando el crdito estaba ya extinguido por cualquier motivo legtimo (pago, compensacin, novacin, prescripcin, remisin de deuda, etc.). 3) Cuando el crdito o derecho cedido emanara de un ttulo nulo; tal ocurrira si el deudor venciera en juicio demostrando que el acto adoleca de vicios de dolo, violencia, lesin, simulacin, falta de capacidad, etctera. 1615. Extensin de la garanta: los accesorios. En la garanta de eviccin no slo est comprendido el crdito cedido en s mismo, sino tambin sus accesorios, tales como los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda, warrants, debentures, anticresis), los privilegios, las fianzas. El cedente responde slo de la existencia y legitimidad de tales accesorios, pero no de su eficacia prctica; as por ejemplo, no responde de que su privilegio le baste para cobrar el crdito en caso de insolvencia del deudor, ni tampoco responde de la solvencia del fiador (art. 1476). 1616. Garanta de la insolvencia.Hemos dicho que en principio el cedente no garantiza la solvencia del deudor; pero esta regla tiene dos excepciones: a) Cuando la insolvencia del deudor fuera anterior y pblica (art. 1476); en tal caso la ley presume que el cedente ha obrado de mala fe; eximirlo de la garanta sera un premio a su conducta dolosa. Equivale a la insolvencia notoria y pblica aquella que no tena ese carcter pero era conocida por el cedente, ya que tambin en este caso su conducta ha sido dolosa y no puede ser protegida por la ley. b) Cuando el cedente ha asumido la garanta de la solvencia del deudor. Puesto que en materia contractual rige el principio de la libertad de las convenciones (art. 1197), no hay inconveniente alguno en que las partes convengan tambin en esta garanta. En estos casos no estamos ya en presencia de una garanta de derecho (eviccin propiamente dicha), sino de una garanta de hecho, como que lo que est enjuego no es la legitimidad del derecho transmitido, sino su eficacia econmica.

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MANUAL DE CONTRATOS B OBLIGACIONES QUE NACEN DE LA GARANTA

1. Inexistencia o ilegitimidad del crdito

1617. Derechos del cesionario y responsabilidad del cedente. Si el crdito no exista al tiempo de la cesin, el cesionario tendr derecho a la restitucin del precio pagado, con indemnizacin de prdidas e intereses (art. 1477). Este es el principio de carcter general, pero la extensin de la responsabilidad difiere segn sea el cedente de buena o mala fe: a) El cedente de buena fe responde por los perjuicios directos, con exclusin de la diferencia entre el valor nominal del crdito cedido y el precio de la cesin (art. 1477). En dicha indemnizacin estarn comprendidos: el precio de la cesin (art. 1477), los gastos del contrato y de la defensa enjuicio, etctera. Pero no la ganancia que el cesionario esperaba obtener del contrato; as, por ejemplo, si el crdito tiene valor nominal de $ 10.000 y la cesin se ha hecho por $ 7.000, el cesionario no podr pretender que se le indemnice tambin la diferencia de $ 3.000 que esperaba ganar en la operacin. b) Pero si el cedente fuera de mala fe, su responsabilidad es amplia y se extiende inclusive a la diferencia entre el valor nominal del crdito cedido y el precio pagado (art. 1478). La buena fe del cedente se presume; est a cargo del cesionario que la invoca la prueba de la mala fe. 2. Insolvencia del deudor 1618. Derechos del cesionario y obligaciones del cedente.Ya hemos dicho que, en principio, el cedente no responde por la insolvencia del deudor, a menos que ella fuera anterior y pblica o qu hubiera asumido expresamente esa responsabilidad en el contrato de cesin. Consideraremos ahora estos supuestos: a) Si el cedente es de buena fe, su responsabilidad se limita a la restitucin del precio y al pago de los gastos (art. 1479). b) Pero si el cedente fuera de mala fe, su responsabilidad alcanza tambin a la diferencia entre el valor nominal del crdito cedido y el precio pagado (art.1480).

EVICCION

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La existencia de una insolvencia pblica y anterior a la cesin hace presumir la mala fe del cedente. Si la insolvencia no es pblica, y el cedente es responsable en virtud de un compromiso asumido en el contrato, los principios generales sobre buena y mala fe retoman su vigencia ordinaria: quien invoca la mala fe del deudor debe probaria, porque la buena fe se presume. 1619. Requisito previo de la ejecucin del deudor. El cesionario no puede dirigir su accin contra el cedente por la garanta de hecho sin antes haber excutido los bienes del deudor cedido, as como tambin las fianzas y garantas reales establecidas para seguridad del crdito (art. 1481). En otras palabras, esta accin tiene carcter subsidiario y slo es viable cuando se ha manifestado inoperante la accin entablada contra el deudor cedido y sus fiadores. Pero esta demanda previa no sena indispensable si el deudor hubiera sido declarado en estado de quiebra o concurso; ms an, pensamos que en tal caso ya no estara obligado el cesionario a esperar el resultado de la liquidacin de los bienes del deudor para reclamar al cedente la parte de su crdito que le hubiese quedado insatisfecha. A nuestro juicio, basta con la comprobacin objetiva del estado de insolvencia puesto de manifiesto por el auto declarativo de la quiebra o concurso, para que el cesionario pueda reclamar al cedente el cumplimiento de la garanta. 1620. Cesacin de la garanta de hecho.La garanta por la solvencia del deudor cesa en los siguientes casos: a) Cuando por no haber adoptado medidas precautorias o por otra culpa del cesionario, hubiera perecido el crdito o las seguridades que lo garantizaban (art.1482). b) Cuando el cesionario hubiera dado prrroga al deudor para el pago y ste cayera en insolvencia luego de vencido el plazo primitivo de la obligacin (art. 1483). 1621. Renuncia expresa o tcita, total o parcial. Puesto que las disposiciones legales relativas a la garanta de eviccin no son de orden pblico, ella puede ser renunciada por el cesionario con carcter total o parcial. Puede pactarse, por ejemplo, que la responsabilidad del cedente se limitar a tal suma, o que no se incluye en ella la existencia o legitimidad de las garantas accesorias. La renuncia puede ser expresa o tcita. La cesin de los crditos dudosos, de que nos ocuparemos en el prrafo siguiente, es un caso tpico de

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renuncia tcita. Pero la renuncia a la garanta, aun expresa, no impide la responsabilidad del cedente por las consecuencias de sus hechos personales; tal como ocurrira si el crdito ha quedado extinguido por la recepcin del pago o la remisin de deuda hecha por el cedente o si ste ha cedido el mismo crdito a terceros. 1622. Crditos cedidos como dudosos. Dispone el artculo 1476 que no se debe la garanta de eviccin cuando un crdito ha sido cedido como dudoso. La disposicin es razonable, porque esa manifestacin formulada en el acuerdo de voluntades pone de manifiesto que se trata de un contrato aleatorio, en el que el cesionario asume voluntariamente los riesgos que se ciernen sobre el derecho que se transmite, especulando con ellos para lograr que el cedente le ofrezca o acepte un precio menor. Pero si el cedente cede como dudoso un crdito cuya inexistencia o ilegitimidad le constaba, responde por la eviccin, porque la ley no puede amparar una conducta dolosa. La cesin de derechos litigiosos equivale a la de dudosos^. Un viejo fallo de la antigua Cmara Civil de la Capital resolvi que no y que el cedente no se libra de la responsabilidad, por ms que en la cesin conste que se trata de derechos litigiosos, si no se hace constar tambin que su existencia es dudosa, lo que ha merecido la aprobacin de Colmo. Por nuestra parte, pensamos que cuando se trata de una cesin de derechos que estn controvertidos en juicio, en el que el demandado ha contestado la existencia, legitimidad o extensin del crdito, es claro que se trata de derechos dudosos; la distincin resulta as artificiosa. Pero debe hacerse la excepcin de los juicios ejecutivos, sobre todo cuando la ilegitimidad del crdito derive de motivos que no pueden hacerse valer en ese proceso, cuya mera traba no tiene por qu echar dudas sobre la existencia o legitimidad del crdito. 1623. La eviccin en la cesin de herencia; remisin. Sobre la eviccin en la cesin de herencia tratamos en el nmero 482, a).

CAPTULO

XXI FIDEICOMISO

CONTRATO DE FIDEICOMISO

1.Nociones generales 1624. Concepto. El fideicomiso tuvo su origen en el derecho romano, pero se enriqueci y asumi distintas modalidades en el common lew. Su nombre deriva defiducia, que significa fe, confianza. En esencia, el contrato de fideicomiso es un convenio por el cual una persona transmite a otra la propiedad de ciertos bienes, obligndose el que los recibe a administrarlos bien y fielmente por cierto tiempo, al cabo del cual debe entregarlos a la persona indicada en el contrato que puede ser el primer transmitente o un tercero. En las pginas siguientes ampliaremos y precisaremos esta idea central. Nuestro Cdigo previo el fideicomiso en el artculo 2662, pero no lo reglament. El fiduciario no tena autorizacin para dar en usufructo los bienes fideicomitidos (art. 2841) y, por tanto, tampoco para disponer de ellos, a diferencia del creado por la ley 24.441, que expresamente le concede esos derechos, lo que marca una diferencia sustancial. La falta de reglamentacin precisa y la incertidumbre acerca de los efectos del fideicomiso fue la razn por la cual la institucin no cobr vida en nuestro derecho. Recin en 1995, la ley 24.441 legisl sobre l prolijamente.

1625. Las partes.- - Las partes en el contrato de fideicomiso son siguientes: las

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a) El fiduciante que es la parte que transfiere a otra bienes determinados. Tiene que poseer el pleno dominio de los bienes dados en fideicomiso. Si se trata de bienes gananciales, deber contar con el asentimiento del cnyuge, sin el cual no puede disponer de ellos (art. 1277, Cd. Civ.); tambin se necesitar el consentimiento del cnyuge si se trata de disponer del inmueble propio, cuando est radicado all el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces (art. 1277,2do. prr.). b) El fiduciario, que es la parte a quien se transfieren los bienes y que est obligada a administrarlos con la prudencia y diligencia propias del buen hombre de negocios, que acta sobre la base de la confianza depositada en l (art. 6, ley 24.441). Puede ser cualquier persona fsica o jurdica, pero nadie puede ofrecerse a actuar como fiduciario a menos que se trate de entidades financieras autorizadas a funcionar como tales o las personas jurdicas que autorice la Comisin Nacional de Valores, la que establecer los requisitos que deban cumplir (art. 5). c) El beneficiario que es la persona en cuyo beneficio se ha instituido el fideicomiso, sin ser el destinatario final de los bienes. Ejemplo: se transfieren bienes al fiduciario para que ste los administre y pague con sus rentas los gastos de educacin de un pariente menor de edad del fiduciante. Beneficiarios pueden ser una o varias personas fsicas o jurdicas; inclusive, pueden ser personas que no existan en el momento de celebrarse el contrato, siempre que consten los datos que permitan su individualizacin futura (art. 2). Este ltimo caso es una hiptesis excepcional que, sin embargo, puede darse. As ocurre si el fideicomiso instituye un premio para que se entregue todos los aos al alumno que obtenga el mejor promedio de su promocin en determinada carrera. En caso de que existan varios beneficiarios, todos se benefician por igual, salvo disposicin en contrario al constituirse el fideicomiso; asimismo, pueden designarse beneficiarios sustitutos para el caso de que el primer designado no acepte o renuncie al beneficio o muera (art. 2, 2do. prr.). Si ningn beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entender que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegare a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario ser el fiduciante (art. 2, Ser. prr.). Como principio, el derecho al beneficio puede transmitirse por actos entre vivos o de ltima voluntad, salvo que el fiduciante haya dispuesto lo contrario en el contrato (art. 2, 4to. prr.).

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d) E\ fideicomisario que es el destinatario final de los bienes. Normalmente, el beneficiario y el fideicomisario son una misma persona; ocurre, por ejemplo, en el caso de que se constituye un fideicomiso en favor de un menor, disponindose que con las rentas se paguen sus gastos de alimentacin y educacin hasta llegar a la mayora de edad; y que cumplida sta, se le entreguen los bienes en dominio pleno. Pero puede ocurrir que no sea la misma persona. Ejemplo: se establece que con las rentas de los bienes se paguen los gastos de un menor hasta llegar a la mayora de edad; y que, cumplida sta, se entregue el pleno dominio de los bienes a una tercera persona. El fideicomisario puede ser inclusive el propio fiduciante. Ejemplo: una persona que posee un cuantioso patrimonio y que se encuentra enfermo o fatigado de atender sus negocios, da en fideicomiso a una persona de su confianza, determinados bienes para que los administre y le entregue sus rentas y al final del plazo convenido, le devuelva el pleno dominio. 1626. Distintos tipos de fideicomiso.Fundamentalmente los tipos de fideicomiso son los siguientes: a) El fideicomiso de administracin: el fiduciante entrega determinados bienes a} fiduciario para que ste los administre en beneficio de terceros o del propio fiduciante. Puede decirse que es el fideicomiso clsico o tpico. b) El fideicomiso de garanta: tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda del fiduciante al fiduciario; para garantizar su cumplimiento, el deudor (fiduciante) le entrega determinados bienes al acreedor (fiduciario), para que ste se cobre su crdito con las rentas que ellos produzcan o bien los enajene al cumplimiento del plazo y se cobre con el importe de la venta, devolvindole el saldo al fiduciante. c) El fideicomiso financiero: del que nos ocupamos ms adelante (nros. 1629 y sigs.). d) El fideicomiso testamentario: cuyo estudio corresponde al derecho de sucesiones y que debe constituirse por algunas de las formas previstas en el Cdigo Civil para los testamentos (art. 3, ley 24.441). 1627. Requisitos del contrato.Conforme con el artculo 4, el contrato debe contener los siguientes requisitos: a) La individualizacin de los bienes objeto del contrato. En caso de no ser posible tal determinacin a la fecha de la celebracin del contrato,

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constar la descripcin de los requisitos y caractersticas que deben reunir (inc. a). La exigencia de la individualizacin significa que las cosas fungi-bles no pueden ser objeto de este contrato, salvo que determinadas cosas fungibles estn fsicamente individualizadas como, por ejemplo, seran las monedas de oro que se encuentran en una caja fuerte; tambin pueden serlo los derechos intelectuales. Pero un patrimonio o una parte de l, no pueden serlo. b) La determinacin del modo en que otros bienes podrn ser incorporados al fideicomiso. Por ejemplo, los frutos que produzcan los bienes fi-deicomitidos. c) El plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podr durar ms de treinta aos desde su constitucin, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad (inc. d). El plazo mximo de treinta aos se justifica, porque un desdoblamiento indefinido en el tiempo de las atribuciones propias del derecho de dominio (por una parte, un dominio perpetuo, por la otra, un dominio fiduciario; vase nro. 1630), conducira a admitir un nuevo derecho real que slo creara inseguridad. Cuando esta disposicin alude a la condicin, se refiere no slo a una condicin resolutoria (por ej., el fideicomiso durar mientras el fiduciario viva en la provincia de Crdoba) sino tambin a que el contrato puede imponer algunas limitaciones a los derechos del fiduciario, siempre que no desvirten la naturaleza de la institucin. As, el contrato puede establecer que el fiduciario no puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos sin consentimiento del fiduciante (art. 17). d) El destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso (art. 4, inc. d). e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare (art. 4, inc. e). Esta disposicin tiene ms bien el sentido de un consejo que de un requisito, pues si el contrato nada dijera sobre tales derechos y obligaciones, no se afecta la validez del contrato, puesto que ellos estn ya dispuestos en la ley. f) Conforme con el artculo 2, se requiere tambin la designacin del beneficiario. 1628. Forma. La ley no establece ninguna exigencia formal para este contrato. Empero, creemos indispensable la forma escrita sea por acto

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pblico o privado, dado que sin ella no es posible su registracin, condicin fundamental para poder oponer el fideicomiso a terceros. Desde luego que si el registro respectivo exige la escritura pblica, el contrato debe tener esta forma. 2. Efectos del fideicomiso 1629. Constitucin de un patrimonio separado. El efecto esencial del fideicomiso es la constitucin de un patrimonio separado, tanto del patrimonio del fiduciante como del fiduciario (art. 14). Como consecuencia de ello, se producen importantes efectos, no slo respecto de las partes, sino tambin de terceros, de lo que nos ocuparemos a continuacin. 1630. Derechos del fiduciario. El fiduciario adquiere sobre los bienes un dominio imperfecto y goza de todos los derechos y acciones propias del dominio pleno; pero se diferencia de ste en que no es perpetuo, ya que fenece una vez cumplida la condicin resolutoria o el plazo que no pueden exceder de treinta aos (art. 4, inc. d) y en que el contrato puede poner ciertos lmites a su derecho de disponer o gravar los bienes (art. 17). Hecha esta salvedad reiteramos que el fiduciario tiene todos los derechos propios del dominio pleno, inclusive la facultad de gravar y enajenar los bienes fideicomitidos; es verdad que el artculo 17 dispone que tales facultades pueden ser ejercidas cuando lo requieran los fines del fideicomiso, pero es indudable que esta reserva slo alude a las relaciones entre el fiduciante y el fiduciario. Porque el tercero a quien se enajena un bien, ignora si la venta tiene por objeto facilitar el cumplimiento de la finalidad del fideicomiso o si la venta hubiera podido evitarse. Muchas veces, sta ser una cuestin de criterio o de prudencia; y no es posible que un tercero de buena fe y que ha pagado el precio, se vea eventualmente privado de los bienes legtimamente adquiridos, debido a una causa o razn que l no pudo razonablemente prever. En suma, el acto de disposicin realizado por el fiduciario cuando no lo requera el cumplimiento de la finalidad del contrato, slo puede tener como efecto su remocin a pedido del fiduciante o del beneficiario (art. 9, inc. a) y la consiguiente accin de daos y perjuicios. Esta facultad del fiduciario, titular de un dominio imperfecto, de transmitir al adquirente un dominio pleno, resulta contrario al principio elemental de que nadie puede transmitir un derecho mejor o ms extenso del que se goza (art. 3280, Cd. Civ.); pero la ley 24.441 agreg al artculo 2670 del Cdigo Civil, un prrafo que dispone que la revocacin de un do-

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minio imperfecto no afecta los actos de disposicin realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto por la ley especial, es decir, la propia ley 24.441. Esta excepcin al principio general del art. 3270 se justifica por una razn de inters pblico, que es la de dar pleno vigor a la institucin del fideicomiso. De lo contrario, sera muy difcil el ejercicio eficiente por parte del fiduciario, del encargo recibido, porque muchas veces la buena administracin exigir la enajenacin de algn bien y es muy difcil, sino imposible encontrar comprador de un dominio imperfecto. El fiduciario puede ejercer todas las acciones que corresponden al dominio pleno, inclusive la reivindicatora, y puede ejercerlas no slo contra terceros, sino tambin contra el mismo beneficiario (art. 18). Cuando el fiduciario sea moroso en el ejercicio de las acciones que correspondan a la debida defensa de los bienes fideicomitidos, el juez puede autorizar al fduciante o al beneficiario para ejercerlas (art. 18), sin perjuicio del derecho de ellos de pedir su remocin si se tratare de una negligencia grave que mereciera esta sancin (art. 9, inc. a). Advirtase que, constituido el fideicomiso, los bienes han salido ya del patrimonio del fiduciante y todava no han entrado en el del beneficiario, lo que los privara de las acciones posesorias o petitorias correspondientes, no obstante lo cual la ley los faculta, previa autorizacin judicial, a ejercerlas a nombre propio. En cuanto a sus relaciones con las dems partes del contrato de fideicomiso, el fiduciario tendr derecho al reembolso de los gastos y a una retribucin, salvo disposicin en contrario establecida en el contrato. Si ste no hubiere fijado su monto, lo har el juez teniendo en cuenta la ndole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir (art. 8). Es decir, el fideicomiso se presume oneroso, salvo estipulacin expresa en contrario. 1631. Obligaciones del fiduciario.Las obligaciones del fiduciario son las siguientes: a) Est obligado a cumplir con las obligaciones que la ley y el contrato le imponen, con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l (art. 8), para lograr la finalidad perseguida por el fiduciante. b) Est obligado a rendir cuentas de su gestin y no podr ser dispensado de tal obligacin (art. 7), por lo que ser nula toda clusula en contrario. Tampoco puede ser dispensado del dolo o culpa en que pudiera incurrir l o sus dependientes, ni podr adquirir para s los bienes fideicomitidos (art. 7). Esta ltima disposicin se justifica para evitar que el fiduciario

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aproveche de su atribucin de disponer de los bienes fideicomitidos, para sacar alguna ventaja comprndolos. Las cuentas deben rendirse con una periodicidad no mayor de un ao (art. 7, lt. prr.). La ley atribuye la facultad de pedir rendicin de cuentas al beneficiario (disposicin citada); es obvio que si el fideicomisario fuere una persona distinta del beneficiario, tambin l tiene derecho a exigirla. La palabra beneficiario se ha utilizado en esta disposicin en su sentido amplio, dado que el destinatario final de los bienes es tambin un beneficiario. c) El fiduciario responde por los daos ocasionados por las cosas viciosas o riesgosas, puesto que es el guardin de ellas (art. 1113, Cd. Civ.), pero su responsabilidad se limita al valor de la cosa, si no pudo razonablemente asegurarla (art. 14). Esta situacin de imposibilidad podra darse si la cosa no es asegurable. Si pudo asegurarla y no lo hizo, es responsable personalmente por todo el dao causado. En cuanto al fiduciante, carece de la responsabilidad surgida del artculo 1113 del Cdigo Civil, puesto que no es dueo (ya que transfiri su dominio) ni guardin, puesto que lo es el fiduciario. 1632. Efectos respecto de terceros. Ya dijimos que el efecto fundamental del fideicomiso es la constitucin de un patrimonio separado tanto del patrimonio del fiduciante como del fiduciario. De all deriva esta consecuencia fundamental: que los acreedores de uno y otro no pueden agredir dichos bienes, es decir, no pueden embargarlos ni ejecutarlos (arts. 14 y 15). La ley deja a salvo el fraude cometido por el fiduciante, en cuyo caso sus acreedores podran ejecutarlos. Y aunque la disposicin citada habla de fraude, es claro que no se trata de la accin pauliana o revocatoria, porque para que sta proceda es necesario el consiliumfraudis y no es razonable en este caso probar que el fiduciario se haya confabulado con el fiduciante para defraudar a los acreedores de ste como, en cambio, es necesario probarlo para que proceda la accin pauliana. Es claro a nuestro juicio, que si los acreedores prueban que la constitucin del fideicomiso ha tenido por objeto burlar sus derechos, pueden ejecutar los bienes fideicomitidos siempre que el restante patrimonio del fiduciante no alcanzara a cubrir sus acreencias. De igual modo, es claro que si la constitucin del fideicomiso significa afectar la porcin legtima de los herederos forzosos, stos tienen a su disposicin la accin de reduccin, puesto que la legtima es de orden pblico.

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Pero si los acreedores del fiduciante o del fiduciario no pueden agredir el fideicomiso, s pueden hacerlo los acreedores del beneficiario, quienes pueden ejercer sus derechos solamente sobre los frutos de dichos bienes y subrogarse en sus derechos (art. 15). 1633. Cuando se trata de obligaciones contradas por el fiduciario en ejercicio de la administracin de los bienes fideicomitidos, los acreedores pueden ejecutarlos. El fiduciario responde solamente con dichos bienes y no con su propio patrimonio (art. 16). Puede ocurrir que los bienes fideicomitidos no alcancen a cubrir dichas obligaciones; en tal supuesto, y a menos que el fiduciante o el beneficiario aporten bienes para cubrirlas, el fiduciario proceder a la enajenacin de los bienes, entregando su producido a los acreedores, conforme con el orden de privilegios previstos para la quiebra; esta liquidacin por el fiduciario hace innecesaria la declaracin de la quiebra (art. 16). 1634. Para que el fideicomiso produzca efectos respecto de terceros es indispensable su registro y los tendr slo desde el momento de la regis-tracin (arts. 12 y 13). Si se trata de bienes inmuebles, deber hacerse en el Registro de la Propiedad Inmueble; si de automviles, en el Registro del Automotor; si de aeronaves, en el Registro Nacional de Aeronaves; si de derechos intelectuales, en el Registro de la Propiedad Intelectual; y si se tratare de bienes muebles no registrables, consideramos aplicable por analoga, lo dispuesto por la misma ley 24.441 respecto del contrato de leasing, que dispone que deber inscribirse en el Registro de Crditos Prendarios del lugar en que se encuentren los bienes (art. 30). 1635. Cesacin de la gestin del fiduciario. Conforme con el art. 9, el fiduciario cesar como tal en los siguientes casos: 1) Por remocin judicial por incumplimiento de sus obligaciones y a pedido del fiduciante o del beneficiario; en este ltimo caso, el juez citar tambin al fiduciante (inc. a). 2) Por muerte del fiduciario o por su incapacidad judicialmente declarada, si fuera persona fsica (inc. b). Por incapacidad no debe entenderse tan slo la demencia, sino tambin toda otra razn que inhabilite al fiduciario para desempear sus funciones, como puede ser la inhabilitacin prevista en el artculo 152 bis del Cdigo Civil; o bien una inhabilidad moral: el fiduciario que despus de haber entrado en posesin de los bienes comete un delito doloso no puede se-

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guir desempeando una tarea que exige en l una conducta que merezca la confianza que se le ha depositado. 3) Por disolucin si fuere una persona jurdica (inc. c). 4) Por quiebra o liquidacin (inc. d). Este inciso es confuso. Consideramos indudable que se ha querido referir a la quiebra del fideicomiso; pero el artculo 16 establece que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos no puede dar lugar a la quiebra del fideicomiso, sino a su liquidacin. Ante esta contradiccin, cabe preguntarse si la quiebra a que se refiere la norma es la personal del fiduciario. La cuestin es dudosa y pensamos que debe resolverse a la luz de las circunstancias del caso. Si la quiebra del fiduciario se debe a un manejo desaprensivo de sus bienes, ello hace temer que no sea capaz de administrar el fideicomiso con la prudencia y diligencia propias de un buen hombre de negocios, en cuyo caso sera aplicable el inciso a, de este artculo. Pero si ella se debe a circunstancias extemas no imputables al fiduciario, su quiebra no tiene por qu afectar el contrato de fideicomiso. 5) Por renuncia si en el contrato se hubiera autorizado expresamente esta causa. La renuncia tendr efecto despus de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto (inc. e). Cabe preguntarse cul es el significado de esta clusula que slo permite la renuncia en el caso de que se la hubiera autorizado expresamente en el contrato. Supuesto que no se la hubiere previsto, es claro que el fiduciante no puede ser obligado a seguir desempeando la administracin de los bienes en contra de su voluntad; muchas pueden ser las razones que lo induzcan a renunciar: una enfermedad, una incapacidad fsica, el cansancio mismo. Obligarlo a seguir desempeando un cargo que no puede o no quiere seguir desempeando, es irrazonable y, desde luego, perjudicial para el propio inters del beneficiario. Por ello, pensamos que esta disposicin significa solamente que en caso de renuncia no prevista en el contrato, el fiduciante debe responder por los daos y perjuicios que su conducta ocasione al beneficiario; indemnizacin que no sera procedente si el contrato lo autoriza expresamente a renunciar. 1636. Producida una causa de cesacin del fiduciario, ser reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo con el procedimiento previsto por l. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designar como fiduciario a una de las entidades designadas de acuerdo con lo previsto en el artculo 19 (art. 10).

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3. Extincin del fideicomiso 1637. Causales.En primer trmino es necesario precisar la diferencia entre la cesacin de los derechos y obligaciones del fiduciario (de la que nos hemos ocupado en los nmeros anteriores) de la extincin del fideicomiso. En el primer caso, el fideicomiso no se extingue, sino que contina en la persona del sustituto. En el segundo, el fideicomiso concluye definitivamente. Conforme con el artculo 25, el fideicomiso se extingue: 1) Por el cumplimiento del plazo o condicin a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo legal mximo (inc. a), que es de treinta aos (art. 4, inc. c). 2) Por la revocacin del fiduciante, si se hubiera reservado expresamente esa facultad; la revocacin no tendr efectos retroactivos (inc. b). Que no tiene efectos retroactivos significa que el fiduciante debe respetar los contratos celebrados por el fiduciario en el ejercicio de sus funciones, aunque se prolonguen ms all del momento de la revocacin. As, por ejemplo, los contratos de locacin seguirn vigentes hasta la conclusin del trmino pactado. Para que tenga efectos respecto de terceros, la revocacin deber inscribirse en el registro respectivo. 3) Cualquier otra causa prevista en el contrato (inc. c). 4) Por la extincin total de los bienes fideicomitidos, ya que el fideicomiso queda sin objeto. La muerte del fiduciante no extingue el fideicomiso, puesto que ste se ha constituido en beneficio de terceros; tampoco la del fiduciario, que ser reemplazado por el sustituto. Pero si el fideicomisario ha muerto sin dejar herederos, parece de toda evidencia que el fideicomiso se extingue y los bienes deben retornar al fiduciante o sus herederos. 1638. Efectos.Producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario estar obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones regstrales que correspondan (art. 26). No creemos que la revocacin hecha por el fiduciante, en el caso del artculo 25, inciso 2, haga inevitable la entrega de los bienes al fideicomisario. Parece lgico admitir que ellos retornen al fiduciante, porque en el

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transcurso del tiempo de duracin del contrato pueden haber ocurrido hechos que demuestren una ingratitud del fideicomisario y que justifiquen la decisin del fiduciario de dejar sin efecto el beneficio. II FIDEICOMISO FINANCIERO 1639. Nocin general. El fideicomiso financiero es una operacin propia del complejo mundo de las finanzas y, como tal, escapa a un estudio de derecho civil. Nos limitaremos, por tanto, a dar una breve nocin de su papel econmico y financiero. El esquema de esta operacin es el siguiente: un banco u otra entidad financiera (el fiduciante), que es titular de una masa de crditos (por ej., otorgados con garanta hipotecaria) los cede a otra entidad financiera (que es la fiduciaria), la que a su vez emite certificados de participacin (llamados tambin ttulo valores), que importan un fraccionamiento del capital y que son ofrecidos al pblico. Se trata de ttulos divisibles y negociables, que pueden ser al portador o nominativos. Esto es lo que se llama la securitiza-cin o titulizacin del capital originario. Es un recurso financiero tcnicamente complejo, nuevo y en evolucin. Empez a fines de la dcada de 1970 en Estados Unidos, con la afectacin de crditos hipotecarios y se aplica hoy en todo el mundo desarrollado. Es en efecto, un instrumento importantsimo para la acumulacin de capitales y el emprendimiento de grandes obras de inters social. En nuestro pas est regulado por las leyes 23.576 (ref. por ley 23.962), 24.441 y la resolucin general de la Comisin Nacional de Valores 271 del 29 de agosto de 1995. 1640. Las partes. Las partes en el fideicomiso financiero, son las siguientes: a) El fiduciante es el banco u otra entidad financiera que posee una masa de crditos, algunos otorgados con garanta hipotecaria, que es lo tpico, o prendaria, o bien crditos de otro origen. b) El fiduciario que es quien administra el fideicomiso y emite los certificados de participacin. Debe ser necesariamente una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar como tal (art. 19, ley 24.441).

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c) Los beneficiarios, que son los poseedores de los ttulos que, ya se ha dicho, pueden ser al portador o nominativos. Dicha posesin les da derecho a percibir los intereses en el momento pactado y a disponer de ellos en cualquier momento, con lo cual pueden recuperar el precio pagado por su compra. 1641. Ventajas de la securitizacin. La securitizacin juega un papel muy importante en el mercado financiero. Para el inversor significa que puede invertir en un negocio que tiene una seguridad similar a la que brinda una hipoteca, sin necesidad de cumplir con las formalidades legales de sta y sin tener que esperar los plazos fijados en el contrato para recuperar su capital, puesto que los ttulos valores pueden ser enajenados en cualquier momento, lo que puede ser muy importante, sobre todo cuando se presenta la necesidad de afrontar un gasto no previsto. Adems, las personas de escasos recursos, pero que tienen la posibilidad de invertir pequeas cantidades, no tienen posibilidad de prestarlas con garanta hipotecaria, pero s de adquirir ttulos valores. Con estas pequeas inversiones puede formarse una masa de capital que permita afrontar importantes obras de inters social. A su vez, el fiduciario, una vez emitidos y colocados los ttulos, puede recuperar lo invertido en su carcter de cesionario del crdito original, y volcar nuevamente ese capital, con lo que se agiliza el giro del dinero, generando nuevas inversiones. Se comprende as que la securitizacin no tiene inters slo del punto de vista del inversor o del fiduciario, sino que responde a un verdadero inters social. En nuestro pas, la ley 24.441 ha tenido muy en mira impulsar la construccin de viviendas, como lo demuestra su ttulo "Financiacin de la vivienda y la construccin" aunque, desde luego, los capitales reunidos pueden tener otra finalidad.

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I NOCIONES GENERALES

1. Concepto 1. Definicin: contrato y convencin.- 1-1. Legislacin comparada.- 1-2. Naturaleza jurdica del contrato; su distincin con la ley, el acto administrativo y la sentencia.- 1-3. Importancia econmica y tica del contrato.- 2. Mtodo del Cdigo Civil.- 2 bis. Contratos civiles y comerciales; unificacin de sus normas en la doctrina y la legislacin comparada..................... 7 2. Evolucin del contrato 3. El problema de la voluntad y el contrato.- 4. Antecedentes histricos; el derecho romano.- 5. El contrato en el momento de la codificacin civil.- 6. La crisis del contrato; sus causas.- 7. Principales manifestaciones de la crisis del contrato.- 8. a) Dirigismo contractual.- 9. b) Nuevas formas contractuales.- 10. E] contrato de adhesin.- 11. Los contratos colectivos.- 12. El autocontrato.- 13. Los contratos forzosos.- 14. c) Intervencin de los jueces en la vida de los contratos.- 15. Juicio crtico sobre la llamada crisis del contrato......................................................................................................... 12 3. Clasificacin de los contratos A. Contratos unilaterales y bilaterales 16. Concepto.- 17. Consecuencias.- 18. Crtica de esta clasificacin........ B. Contratos onerosos y gratuitos 19. Concepto.- 20. Consecuencias............................................................... C. Contratos conmutativos y aleatorios 21. Concepto.-22. Importancia................................................................... D. Contratos consensales y reales 23. Concepto y antecedentes del derecho romano; el derecho moderno..... 24-25. Concepto; distintas clases de formas................................................ 21 23 24 25 E. Contratos formales y no formales 27

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F. Contratos nominados e innominados 26. Concepto.- 27. Inters de la distincin.- 28. Contratos mixtos.- 29. a) Uniones de contratos: 1) Unin externa; 2)'Unin con dependencia unilateral o bilateral; 3) Unin alternativa.-30.'b) Contratos mixtos: 1) Contratos combinados o gemelos; 2) Contratos mixtos en sentido estricto; 3) Contratos de doble tipo; 4) Contratos tpicos con prestaciones subordinadas de otra especie.- 31. Reglas aplicables a los contratos innominados..................... G. Contratos de cumplimiento instantneo, diferido, sucesivo o peridico 32. Concepto................................................................................................ H. Otras clasificaciones 33. Contratos causados y abstractos; remisin.- 34. Contratos principales y accesorios.- 34bis. Contratos de cambio y de asociacin............................ I. Las llamadas relaciones contractuales de hecho 35. Teora de Haupt..................................................................................... 4. Precontratos 36. Contratos preliminares y precontratos.- 37. Contratos de opcin u opcin contractual. .i... i..................................................................................... 5. Autocontrato 38 bis. Concepto..........................................................................................
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II ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS. EL CONSENTIMIENTO

39. Elementos de los contratos. 1. Voluntad y declaracin 40. El problema de las divergencias entre la intencin y la declaracin de la voluntad.- 41. Teora de la voluntad.- 42-43. Teora de la declaracin de la voluntad- 44-44 bis. Medios de manifestacin del consentimiento........... 2. Formacin del contrato A. Oferta 45. Concepto.-46. Requisitos de la oferta.-47. Oferta alternativa.-48. Duracin de la oferta; revocacin; caducidad.- 49. Atenuacin de nuestro sistema legal por motivos de equidad.- 50. a) Supuesto del artculo 1156.- 51-52. b) Culpa in contrahendo.- 53. Naturaleza de la culpa precontractual.. B. Aceptacin 54. Concepto -55. Modificacin dla oferta.-5 6. Oferta hecha verbalmen-te o por agente.- 57. Contratos por telfono.- 57 bis. Contratos celebrados por fax..........................................................................................................

NDICE C. Contratos entre ausentes 58. Modos de manifestar el consentimiento.- 59. Momento en que se reputa concluido el contrato; distintos sistemas.- 60. Sistema del Cdigo Civil.-61. Proyectos de reforma.- 62. Responsabilidad del oferente y sus herederos ................................................................................................................. 3. Interpretacin de los contratos 63. Concepto.- 64. Principios que rigen la interpretacin de los contratos.-65. a) La buena fe.- 66. b) Las circunstancias del caso.- 67. c) El fin prctico.- 68. d) La conducta posterior de las partes.- 69. e) La naturaleza del contrato y su vivencia.- 70. O Principio del favor debitoris- 71. g) Contratos de adhesin; clusulas de caducidad; formularios impresos.- 71-1. Reglas especficas de interpretacin de los contratos en nuestro derecho positivo.- 71-2. Naturaleza de estas normas.- 71-3. Destinatarios de estas normas.- 71-4. Integracin de los contratos; interpretacin integradora .... 4. Vicios de los contratos 72. Aplicacin de los principios generales; remisin.- 73. Derecho de pedir la nulidad.- 74. La lesin como vicio de los contratos.- 75. La cuestin en nuestro Derecho.- 76. Concepto de lesin.- 77. Prueba de la explotacin.-77-1. Contratos a los que se puede aplicarse.- 77-2. Efectos.- 77-3. Quines tienen la accin.- 77-4. Prescripcin ...........................................................
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III ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

1. Capacidad 78. Nociones generales.- 79. Actos de disposicin y de administracin; administracin ordinaria y extraordinaria........................................................ A. Enumeracin de los incapaces para contratar 80. El artculo 1160 ...................................................................................... 1. Incapaces de hecho 81-83. Incapaces absolutos.- 84. Menores pberes.- 85-87. Emancipados.-88. Penados.- 88 bis. Inhabilitados.- 89. Caso de los pequeos contratos 2. Incapaces de derecho 90. Incapaces para ciertos contratos.- 91. Religiosos profesos.- 92. Comerciantes fallidos.- 93. Mujer casada.............................................................. B. Legitimacin para contratar 94. Concepto.................................................................................................

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C. Nulidad de los contratos por incapacidad 95-96. Carcter de la nulidad.- 97. Efectos de la nulidad.- 98. Quines pueden pedirla.- 99. Privilegio de los incapaces de hecho.- 100. Supuesto del dolo del incapaz.- 101. Confirmacin del contrato claudicante.- 102. Ley que rige la capacidad para contratar............................................................ 71 2. Causa 103. Diversos significados de la palabra causa.- 104. La doctrina clsica.-105. La tesis anticausalista.- 106. La doctrina moderna.- 107. Distincin con los motivos.-108-109. La cuestin en nuestro Derecho.- 110. Nuestra opinin.- 111. Presuncin de la existencia de causa.112. Falta de causa y falsa causa.- 113. Actos abstractos............................................................. 75 3. Objeto de los contratos 114. Concepto.- 115. Prestaciones que pueden ser objeto de los contratos.-116-117. Concepto de moral y buenas costumbres en su aplicacin a la teora general del acto jurdico.- 118-119. Actos contrarios a la moral.- 120. Slo las prestaciones susceptibles de apreciacin pecuniaria pueden ser objeto de los contratos?- 120 bis. La energa y las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.- 121. Cosas futuras.- 122. Distincin entre locacin de obra y compraventa de cosa futura; remisin.-123. Cosas litigiosas o sujetas a gravmenes o embargos.- 124. Cosas ajenas.- 125. Pacto de herencia futura.- 126. La cuestin en el derecho comparado.............................. 82 4. Forma de los contratos 127. Concepto.- 128. El principio de la libertad de las formas; formalismo antiguo y moderno.- 129. Formas solemnes y formas probatorias.- 129-1. La forma como recaudo de publicidad.- 130. Forma pactada.- 131. Contratos que deben celebrarse en escritura pblica.- 132. Omisin de la escritura pblica: efectos.- 132 bis. Demanda por escrituracin; facultades deijuez.133. Ley que rige la forma de los contratos................................................ 89 5. Prueba de los contratos 134. Concepto.- 134 bis. Mtodo del Cdigo Civil.- 135. La prueba en el Cdigo Civil y los cdigos procesales: la cuestin constitucional.136. Carga de la prueba.- 137. Enumeracin legal de los medios de prueba: a) Instrumentos pblicos.- 138. b) Instrumentos privados.139. c) Confesin.- 140. d) Juramento.- 141. e) Presunciones.- 142. f) Testigos.- 143. Otros medios de prueba: inspeccin ocular, peritos, informes.-143 bis. Medios de prueba en el Cdigo de Comercio.- 144. Prueba de los contratos formales.- 145. Principio de prueba por escrito.- 146. Prueba testimonial.-147. Instrumento privado que altera el contenido de un instrumento pblico.- 148. Prueba contra el instrumento privado o pblico.- 149. Prueba del pago.- 150. Prueba de los cuasicontratos.................................................... 94

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IV EFECTOS DE LOS CONTRATOS

1. Principio de efecto relativo 151. El principio y sus limitaciones.- 152. Concepto de parte.- 153. Sucesores universales.- 154. Posesin hereditaria: importancia jurdica.- 155. Terceros; concepto.- 156. a) Sucesores a ttulo particular.- 157. b) Acreedores.- 158. c) Terceros propiamente dichos .............................................. 2. Fuerza obligatoria de los contratos entre las partes 159. El artculo 1197; antecedentes y crtica.- 160. Fundamento.- 161. Lmites al principio de la fuerza obligatoria de los contratos.- 161 bis. Obligaciones contradas en estado de necesidad.- 162. La buena fe en los contratos ............................................................................................................. 3. Estipulaciones a favor de terceros 163. Concepto.- 164. Relaciones que surgen de estos contratos.- 165. Naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de terceros.- 166. Renuncia.-167. Revocacin.- 168. Excepcin de incumplimiento............................... 4. Estipulaciones a cargo de terceros y a nombre de terceros 169. Estipulacin a nombre de terceros.- 170. Estipulacin a cargo de ter 5. Accin subrogatoria u oblicua A. Conceptos generales 171. Concepto.- 172. Origen, evolucin y derecho comparado.- 173. Naturaleza jurdica.- 174. Fundamento.- 175. Carcter: conservatorio, ejecutivo o mixto................................................................................................... B. Acciones y derechos que puedan dar lugar a la accin subrogatoria 176. El principio.- 177. Derechos y acciones excluidos ............................. C. Condiciones para el ejercicio 1. Condiciones sustanciales o de fondo 178. Enumeracin y anlisis.- 179. Requisitos intiles o superfinos.......... 2. Condiciones formales 180. Cuestiones controvertidas: a) Es indispensable la subrogacin judicial?; b) Es necesario que el deudor subrogado sea citado para que intervenga en el juicio?; c) Es necesario que el acreedor acte en nombre de su deudor?- 181. Requisitos superfinos ...........................................................

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D. Efectos 182. Distintos efectos: a) Entre actor y deudor; b) Entre el actor y los otros acreedores; c) Entre el actor y el demandado; d) Entre el deudor y el demandado; e) Entre el demandado y los dems acreedores................................. 119 6. Acciones directas 183. Concepto y casos.- 184. Diferencias con la subrogatoria .................. 120

7. Excepcin de incumplimiento 185. Concepto y antecedentes histricos.-186. Fundamento.- 187. Naturaleza jurdica; carga de la prueba.- 188. Condiciones de ejercicio.............. 122 8. Lugar de cumplimiento 188-1. Reglas legales.- 188-2. Conflictos de leyes; contratos hechos en el extranjero que producen sus efectos en el pas y contratos hechos en el pas que producen efectos en el extranjero......................................................... 124
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V RESOLUCIN Y EXTINCIN DE LOS CONTRATOS

1. Causales A. Cumplimiento 188-3. Cumplimiento.................................................. B. Imposibilidad de cumplir 188-4. Concepto......................................................... C. Rescisin 189. Concepto y efectos.- 190. Rescisin unilateral. D. Resolucin 191. Concepto y efectos ............................................. E. Revocacin 192. Concepto y efectos............................................. F. Otras causas de extincin 193. Nulidad, caducidad, prescripcin; remisin....... 2. Pacto comisorio 194-195. Concepto: el pacto comisorio en el Cdigo Civil y en la ley 17.711.......................................................................................................... A. Pacto comisorio tcito 196. Rgimen legal.- 197. Forma del requerimiento..................................

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B. Pacto comisorio expreso 198. Rgimen legal.- 199-1. Forma de la comunicacin de la voluntad de resolver......................................................................................................... C. Problemas comunes al pacto comisorio 199-2. Contratos de tracto sucesivo.- 199-3. Incumplimiento por caso fortuito- 199-4. Incumplimiento derivado del incumplimiento del que pretende resolver el contrato- 199-5. Incumplimiento parcial.- 199-6. Culpa recproca.-199-7. Daos y perjuicios- 199-8. lus variandi- 1999. Efectos ................

3. Sea o arras 200. Concepto............................................................................................... A. Sea confirmatoria 201. Concepto y casos.................................................................................. B. Sea penitencial 202. Derecho de arrepentimiento.- 203. Forma de manifestar el arrepentimiento.- 204. Oportunidad del arrepentimiento; concepto de principio de ejecucin del contrato.- 205. Clusula "como sea y a cuenta de precio".-206. Efectos de la sea.................................................................................

4. Teora de la imprevisin 207. Concepto y origen histrico.- 208. Diferencias con el caso fortuito.-209. Aplicacin de la teora en nuestro Derecho.- 209-1. Condiciones de aplicacin.- 209-2. Efectos.......................................................................... 142

5. Eviccin y vicios redhibitorios 209-3. Remisin.................. 146

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VI COMPRAVENTA Y PERMUTA

1. Conceptos generales 210. Concepto e importancia.- 211. Evolucin; la cuestin de la transferencia de la propiedad.- 212. Caracteres.- 213-215. Compraventa civil y comercial.- 216. Comparacin con otros contratos.- 217.a) Con la permuta.-218. b) Con la cesin de crditos.- 219. c) Con la locacin de cosas.- 220. d) Con la locacin de obra.- 221. e) Con la dacin en pago.- 222-223. f) Con la donacin con cargo.- 224. Elementos de la compraventa ............... 147 2. Capacidad 225. Principio general................................................................................... 157

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A. Incapacidades de hecho 226. Enumeracin de los incapaces.- 227. Menores emancipados.- 228. Actos celebrados por incapaces; sancin de 157

158 nulidad .................................. B. Incapacidades de derecho 229. Enumeracin: a) Los esposos entre s.- 229 bis. b) Padres, tutores y curadores.- 230. c) Albaceas- 231. d) Mandatarios.- 232. e) Empleados pblicos.- 233. f) Jueces y empleados de la administracin de justicia.- 234. g) Ministros nacionales y provinciales.- 235. i) Religiosos profesos ........ 3. El consentimiento 164 236. Aplicacin de los principios generales; remisin.- 237. Las llamadas ventas forzosas; su naturaleza jurdica.- 238. a) Supuesto de expropiacin.-239. b) Obligacin de vender impuesta por testamento o contrato.- 240. c) Divisin de condominio.- 241. d) Ejecucin judicial de los bienes del deudor.- 242. e) Obligacin legal de vender impuesta al administrador de bienes ajenos.- 243. Forma y prueba............................................................... II ELEMENTOS PECULIARES DE LA COMPRAVENTA

1. La cosa

A. Principios generales 244. Condiciones para que la cosa pueda ser vendida.- 245. a) Debe ser una cosa en sentido propio.- 246. b) La venta no debe estar legalmente prohibida.- 247. c) Debe ser determinada o determinable.- 248. d) Debe tener existencia real o posible......................................................... B. Venta de cosa ajena 249. El problema......................................................................................... 1. Campo de aplicacin del artculo 1329 250. El principio y sus limitaciones.- 251. Casos en que la venta de cosa ajena es vlida.- 252. Requisitos de aplicacin del artculo 1329.- 253. Comparacin con la venta mercantil de la cosa ajena ....................................... 2. Efectos entre las partes 254. Distintas hiptesis.- 255. Carcter de la nulidad ............................... 3. Efectos respecto del dueo 256. El principio de la inoponibilidad y sus excepciones .......................... 4. Consolidacin de la venta 257. Distintos modos de consolidacin ...................................................... 5. Venta de cosa parcialmente ajena 258. Carcter y extensin de la nulidad.- 259. Indemnizacin de daos.260. Consolidacin de la venta ...................................................................

NDICE C. Venta de cosa futura 261. Distintos casos.- 262. Naturaleza jurdica de la venta de esperanza.263. Extensin de los riesgos tomados por el comprador............................ D. Cosas sujetas a riesgos 264. Condiciones de validez de esta venta................................................... 2. El precio 265. Condiciones que debe reunir.- 266. Precio en dinero.- 267. Precio determinado o determinable.- 268. a) Precio fijado por las partes.269. b) Precio fijado por un tercero.- 270. Efectos de la fijacin por el tercero.-271-272. Precio serio y vil........................................................................... III OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 273. Enumeracin......................................................................................... 1. Obligacin de entrega A. Conservacin y custodia de la cosa 274. Contenido de esta obligacin.- 275. Riesgos y aumentos.- 276. a) Riesgos.- 277. b) Acrecimientos y mejoras.- 278. c) Erutos.- 279. d) Productos.- 280. Riesgos y aumentos en caso de mora del comprador............ B. La entrega 281. Formas y modo.- 282. Extensin de la obligacin de entrega.- 283. Tiempo de la entrega.- 284. Lugar de la entrega.- 285. El llamado derecho de retencin del vendedor.- 286. Gastos de la entrega................................ 1. Consecuencias de la falta de entrega 287. Derechos del comprador.- 288. El comprador opta por el cumplimiento.- 289. El comprador opta por la resolucin.- 290. Consecuencias del ejercicio del derecho de opcin.- 291. Extensin de las indemnizaciones en caso de incumplimiento del vendedor.292. Imposibilidad de entregar la

2. Privilegio del vendedor 294. b) Del vendedor de inmue293. a) Del vendedor de cosas muebles.bles................................................. .........

2. Obligacin de garanta 295. Concepto............................................................................................... A. Garanta contra los hechos propios del vendedor 296. Concepto y alcances.- 297. Sanciones de la obligacin de garanta-298. Invalidez de la clusula de no-garanta contra los hechos personales............... B. Eviccin 299. Remisin...............................................................................................

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C. Vicios redhibitorios 1. Nociones generales 300. Concepto- 301. Condiciones de existencia.- 302. a) Debe ser oculto.-303. b) Debe ser importante.- 304. c) Debe existir al tiempo de la adquisicin- 305. Prueba.- 305 bis. Entre quines existe la garanta................... 2. Efectos 306. Acciones de que dispone el comprador: derecho de opcin.- 307. Accin redhibitoria; efectos entre las partes y respecto de terceros.308. Accin quanti minoris- 309. Venta de varias cosas conjuntamente.- 310. Prdida de la cosa.- 311. Venta en remate judicial.- 312. Ventas especiales: a prueba, sobre muestra, alternativa, de cosas futuras.- 313. Indivisibilidad de la accin redhibitoria .............................................................................. 3. Cesacin de la garanta 314. Causales............................................................................................... 4. Clusulas que modifican la garanta 315. Principio general.- 316. Cualidades garantizadas en el contrato ....... 5. Prescripcin de las acciones 317. Plazos legales.............................................................. 3. Obligacin de recibir el precio 318. Norma legal ...................................-.......................- IV OBLIGACIONES DEL COMPRADOR 319. Enumeracin................................................................ 1. Obligacin de pagar el precio A. Reglas generales 320. Momento en que debe pagarse.- 321. Lugar del pago.- 322. Intereses B. Derecho de retener el precio 323. Distintos casos..................................................................................... 1. Temor fundado de ser molestado por una accin real 324. Concepto de temor fundado.- 325. Ttulos perfectos; antecedentes que debilitan al ttulo.- 326. Conocimiento del vicio por el comprador.- 327. Oportunidad para hacer valer el derecho de retencin.- 328. Efectos del derecho de retencin.- 329. Renuncia al derecho de retencin.- 330. Recursos que la ley reconoce al vendedor.................................................................. 2. Falta de entrega de la cosa en las condiciones debidas 331. Ejercicio del derecho de retencin ...................................................... C. Garantas del vendedor no pagado 332. Enumeracin........................................................................................

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2. Obligacin de recibir la cosa 333. Tiempo y lugar.- 334-335. Sanciones para el supuesto de que no se reciba la cosa.................................................................................................... 211

3. Obligacin de pagar el instrumento del contrato y los gastos de recibo 336. Disposicin 212 legal........................................................................

V MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA 337. Regla general........................................................................................ 1. Compraventa condicional 338. Condicin suspensiva.- 339. Condicin resolutoria.- 340. Caso de duda.............................................................................................................. 2. Compraventa a trmino 341. Distintos casos y remisin.................................................................... 215 213 213

3. Clusula de no enajenar 342. Rgimen legal.- 343. a) Prohibicin absoluta de enajenar.- 344. b) Prohibicin respecto de persona determinada.............................................. 215 4. El pacto comisorio en la compraventa 345-349. El Cdigo Civil y la ley 17.711.- 350. Limitaciones al ejercicio del pacto comisorio por razones de moral y buenas costumbres.351-352. Efectos entre las partes.- 353. Efectos respecto de terceros........................ 217 5. Venta con pacto de retro venta 354-355. Concepto y naturaleza jurdica.- 356. Inters econmico de este pacto; sus peligros ........................................................................................ 222 A. Condiciones de validez 357-358. Enumeracin.................................................................................

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B. El derecho de rescate 359. Quin puede ejercerlo.- 360. Pluralidad de vendedores.- 361. Contra quines se ejerce.- 362. Capacidad para ejercer el derecho de rescate.- 363. Extincin del derecho de rescate.................................................................. 226 C. Efectos del pacto 1. Efectos al vencimiento del plazo 364. Con relacin al comprador.- 365. Con relacin al vendedor.............. 228

2. Efectos del ejercicio de rescate 366. Principio general.- 367. Obligaciones del rescatante.- 368. Obligaciones del comprador.- 369. Efectos respecto de terceros ............................... 22H

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MANUAL DE CONTRATOS

6. Pacto de reventa 370. Concepto y rgimen legal.................................................................... 7. Venta con clusula de arrepentimiento 371. Concepto y rgimen legal.................................................................... 8. Pacto de preferencia A. Conceptos generales 372. Concepto y naturalezajurfdica- 373. El derecho de preferencia es intransmisible- 374. Es indivisible- 375. Plazo para ejercer la preferencia............ B. Efectos 376. Obligacin de avisar.- 377. Obligaciones del vendedor que hace uso de la preferencia.- 378. Caso en que el comprador no haya dado aviso.379. Venta hecha en pblica subasta........................................................... 9. Venta con pacto de mejor comprador A. Del pacto en general 380. Concepto y naturalezajurfdica.- 381. Es transmisible.- 382. Condiciones de ejercicio .................................................................... B. Efectos 383. Obligaciones del vendedor.- 384. Derecho de preferencia del comprador.- 385. Caso en que el comprador no haga uso de su derecho de preferencia ...........................................................................-....- 10. Venta con reserva del dominio 386. Concepto.- 387. Naturalezajurfdica y rgimen legal.- 388. Pueden venderse las cosas muebles bajo reserva de dominio?- 389. Efectos: principios generales y remisin......................................................................... 11. Venta-locacin 390. Concepto y naturalezajurfdica............................................................ 12. Venta ad gustum 391: Concepto y naturaleza jurdica.- 392. Alcance de la facultad de probar.- 393. Plazo para hacer la degustacin; aceptacin tcita.394. Rechazo de la cosa gustada ................................................................................... 13. Venta a ensayo o prueba 395. Concepto y diferencia con la venta ad gustum ................................... 14. Venta de cosas de calidad determinada 396. Concepto.- 397. Efectos- 398-399. Venta segn muestra................

NDICE 15. Venta por junto, o por cuenta, peso o medida 400. Concepto............................................... 16. Modalidades de la venta de inmuebles A. Los casos del artculo 1344 401. El artculo 1344.- 402. Venta ad corpus- 403. Venta sin indicacin del rea, a un precio por medida.- 404. Venta con indicacin de rea que se tomar de otra mayor.- 405. Venta con indicacin de rea y precio por medida.- 406. Venta con indicacin de rea por un precio nico.- 407. Venta de varios inmuebles por un solo precio........................................................ B. Compraventa de inmuebles por cuotas peridicas 408. El problema.......................................................................................... 1. La ley 14.005 (ref: por ley 23.266) 409-412. Forma y anotacin en el registro.- 413. Efectos de la anotacin del contrato en el Registro: a) Con relacin a las partes.- 414-414 bis. b) Respecto de terceros........................................................................................... 17. Venta "en comisin" 415-416. Concepto y naturalezajurfdica.- 417. Condiciones de validez.418. Efectos.................................................................................................. 18. Otras clusulas usuales 419. Ventas sobre documentos.- 419-1. Ventas de cosas que no estn a la vista.-419-2. Ventas por fardos o bajo cubiertas........................................ VI PROMESAS DE COMPRA O DE VENTA. BOLETOS DE COMPRAVENTA 1. Promesas unilaterales de venta o de compra 420. Promesa unilateral de venta.- 421. Promesa de compra...................... 2. Boletos de compraventa 422. Concepto y naturalezajurfdica.- 422 bis. Efectos.- 423. Poder para suscribir el boleto; forma.- 424. Cesin del boleto.- 425. Forma de la cesin.- 426. Acuerdo de voluntades no formulado en el boleto de compraventa.- 427. La escrituracin,- 427-1. Concurso o quiebra del vendedor antes de la escritura.- 427-2. Colisin entre el adquirente por boleto y el acreedor hipotecario.- 428. Clusulas usuales: "como sea y a cuenta de precio", "ttulos perfectos"..................................................................,........

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VII PERMUTA 429.- Concepto y rgimen legal.- 430. Caracteres.- 431. Disposiciones especiales.- 432 a) Justos motivos de duda sobre el derecho del copermutan-te.- 433 b) Nulidad.- 434 c) Gastos de contrato.- 434 bis d) Eviccin..... 261
CAPTULO

VII CESIN DE DERECHOS

I CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA CESIN DE DERECHOS 1. Nociones generales 435. Concepto y terminologa.-436. Antecedentes histricos.- 437. Inters prctico.- 438. Mtodo del Cdigo; legislacin comparada.- 439. Reglas legales aplicables.-440. Caracteres delcontrato.-441. Comparacin con la novacin y la subrogacin........................................................................... 2. Capacidad A. Regla general 442. Distintos casos.....................................................................................

B. Incapacidad de hecho 443. Casos especiales.-444. Carcter de la nulidad................................... C. Incapacidad de derecho 445. Principio general y reglas especiales.- 446. a) Administradores de establecimientos pblicos o privados.- 447. b) Mandatarios.- 448. c) Abogados y procuradores.-449. d) Funcionarios dla administracin dejusticia.450. e) Carcter de la nulidad...................................................................... 3. Objeto de la cesin A. Regla general 451. El artculo 1444................................................................................... B. Derechos que pueden cederse 452. Enumeracin legal............................................................................... C. Derechos incesibles 453. Incesibilidad convencional.- 454. Incesibilidad legal........................

> 4. Forma 455. Principio general.- 456. Casos en que se requiere escritura pblica.-457. Caso en que no se necesita la forma 276 escrita........................................

NDICE II EFECTOS DE LA CESIN 458. Enumeracin.. 1. Transmisin del derecho A. Momento en que se opera 1. Entre las partes 459. Principio general................................................................................... 2. Respecto de terceros, particularmente el deudor cedido 460-462. Necesidad de notificacin del deudor.- 463. Forma de la notificacin.- 464. Quines pueden hacer la notificacin.- 465. Forma de la aceptacin.- 466. Conocimiento indirecto de la cesin por el deudor................ B. Efectos de la notificacin o aceptacin 1. Relaciones entre el cesionario y el deudor cedido 467. Principio general y consecuencias.- 468. Excepciones contra el cesionario.- 469. Acciones conservatorias.- 470. Accin del cesionario sin notificacin previa de la cesin........................................................................ 2. Relaciones entre el cedente y el deudor 471. Derechos del cedente............................................................................ 3. Conflictos entre varios cesionarios 472. Solucin legal....................................................................................... 4. Conflicto entre el cesionario y los acreedores embargantes 473. Distintos casos.- 474. Quiebra del cedente.......................................... 2. Contenido de la cesin 475. Principio general y aplicaciones.- 476. a) Fuerza ejecutiva.- 477. b) Accesorios del crdito.- 478. c) Intereses.- 479. Restricciones, cargas y vicios del derecho cedido.- 480. Cesin parcial.- 480 bis. Garanta de la legitimidad del crdito y de la solvencia del deudor; remisin ...................... 3. Cesin de herencia 481. Breves nociones.-482-483. Efectos....................................................

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VIII LOCACIN DE COSAS

I CONCEPTO Y ELEMENTOS 1. Conceptos generales 484. Definicin-485. Importancia social-486. Caracteres-487. Comparacin con otros contratos .-488.a) Con la compraventa.- 489. b) Con el depsito.- 490. c) Con el comodato.- 491. d) Con la locacin de obra y de servicios.- 492. e) Con la sociedad.- 493. f) Con el prstamo de consumo.-494. Comparacin con el usufructo.- 495. Naturaleza jurdica del derecho del locatario: es personal o real?................................................................ 291 2. Elementos del contrato A. Consentimiento 496. Sobre qu debe recaer.- 497. Modalidades del consentimiento.- 498. Promesas de locacin.- 499. Locacin forzosa .......................................... 298 1. Forma y prueba 500. Forma-501. Prueba...........:............................................................... 300 2. Capacidad 502-504. Capacidad de hecho.- 505. Incapacidades de derecho.- 506. Condminos ........................................................................ 301 B. La cosa locada 507. Cosas que pueden arrendarse: principio general.- 508. Cosas indeterminadas.- 509. Existencia de la cosa al tiempo de contratar.510. Cosas futuras.- 511. Cosas fuera del comercio.- 512. Pueden arrendarse los derechos?- 513. Puede arrendarse un fondo de comercio? ............................. 303 1. Locacin de cosa ajena 514. Hiptesis en que se plantea el problema.- 515. Efectos con relacin a las partes.- 516-517. Efectos con relacin al verdadero propietario.......... 306 2. Locacin de cosa parcialmente ajena 518. Efectos................................................................................................. 308 C. El precio 519. Determinacin del precio.- 520. Debe pagarse en dinero?- 521. Forma de pago.-522. Modificacin del alquiler convenido............................ 309 D. Causa lcita 523. Uso ilcito o deshonesto como causa-fin del contrato.- 524. Consecuencias de la ilicitud o inmoralidad de la causafin .................................. 311

NDICE 3. Duracin del contrato 525. Plazo mximo.- 526. Plazos mnimos.- 527. Plazos indeterminados en las locaciones urbanas.- 528. Resolucin anticipada de las locaciones destinadas a vivienda.- 529. Cesacin del beneficio del plazo......................... 4. Transmisin de los derecho y obligaciones derivados de la locacin A. Transmisin mortis causa 530-531. El principio.................................................................................... B. Transmisin por actos entre vivos 532-533. Enajenacin de la cosa locada.- 534-535. Condiciones de aplicacin del artculo 1498- 536. Excepciones a la regla del artculo 1498 ...... II OBLIGACIONES DEL LOCADOR 537. Enumeracin. 1. Obligacin de entregar la cosa 538. Cosas comprendidas en la obligacin de entrega.- 539-539 bis. Cosas no comprendidas.- 540. Estado en que debe entregarse.- 541. Lugar de entrega.- 542. Tiempo de la entrega.- 543. Gastos de la entrega.- 544. Sanciones para el caso de incumplimiento de la obligacin de entrega................. 2. Obligacin de mantener la cosa en buen estado A. Deterioros no derivados de caso fortuito o fuerza mayor 545. Alcances de la obligacin.- 546-547. Supuesto del deterioro causado por el uso de la cosa.- 548. Sanciones en caso de incumplimiento; reparaciones urgentes y no urgentes.- 549. Oposicin del inquilino a la realizacin dlas reparaciones........................................................................................ B. Destrucciones o deterioros derivados de caso fortuito o fuerza mayor 550. Distintas hiptesis: a) Destruccin total; b) Destruccin parcial; c) Simples deterioros........................................................................................ C. Impedimientos al uso y goce de la cosa derivados de fuerza mayor 551. Hiptesis legal.- 552. Caso fortuito que slo afecta el provecho.- 553. Derechos y obligaciones de las partes.......................................................... 3. Obligacin de garanta 554. Concepto y fundamentos...................................................................... A. Hecho del locador 555. Hechos que importan turbacin.- 556. Sanciones para el caso de incumplimiento de esta obligacin.- 557. Obras de reparacin hechas por el locador.- 558. Obras que no son reparaciones.............................................

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MANUAL DE CONTRATOS 331

B. Hechos de terceros 1. Turbaciones de hecho 559. Reglas generales.- 560. Turbaciones del propietario vecino..............

2. Turbaciones de derecho 561. Concepto.- 562-563. Obligacin del locatario de notificar la turbacin al locador.- 564. Consecuencias de la garanta.- 565. Situacin del locatario frente al turbador.- 566. Turbaciones causadas por la autoridad pblica............. 332 C. Turbaciones por otros locatarios 567. Distintos supuestos.............................................................................. 335

D. Garanta por vicios redhibitorios 568. Los vicios redhibitorios en la locacin.- 569. Casos en que no se debe la garanta.- 570. Efectos de la existencia de vicios redhibitorios: derechos del locatario.- 571. Modificacin convencional de la garanta por vicios redhibitorios................................................................................................. 336 4. Obligacin de pagar mejoras 572. Minuciosidad de la reglamentacin legal; mtodo a seguir................ 337 A. Mejoras que el locatario puede realizar 573. Principio general.- 574. Reglas especiales.- 575. Autorizacin contractual para hacer mejoras.- 576. Mejoras prohibidas por la ley o el contrato: sanciones para el locatario ..................................................................... 338 B. Mejoras que el locador est obligado a pagar 577. Distintos casos..................................................................................... 340 1. Ausencia de convencin sobre el pago de mejoras 578. Reglas generales: a) Reparaciones urgentes; b) Mejoras necesarias o tiles; c) Mejoras voluntarias ...................................................................... 341 2. Existencia de convencin 579-580. Reglas interpretativas.- 581. Forma y prueba de la autorizacin para hacer mejoras.- 582. Contratos por tiempo indeterminado.583. Seguro de la cosa arrendada. .......................................................................... 342 3. Reglas complementarias 584. Influencia de la culpa en el pago de las mejoras.- 585. a) Contrato resuelto sin culpa de las partes.- 586. b) Contrato resuelto por culpa del locador.- 587. c) Contrato resuelto por culpa del locatario.- 588. Clusula de quedarlas mejoras a beneficio de la propiedad .......................................... 344 4. Determinacin del valor de las mejoras 589. Distintos casos.- 590. Compensacin de las mejoras.- 591. Derecho de retencin................................................................................................. 345 5. Obligacin de pagar las cargas y contribuciones 592. Gravmenes sobre la cosa................................................................... 346

NDICE III OBLIGACIONES DEL LOCATARIO 593. Enumeracin............................................................... 1. Obligacin de usar y gozar de la cosa conforme a su destino 594. Concepto............................................................................................... A. Uso estipulado en el contrato 595. Prohibicin de alterar el destino para el cual la cosa ha sido alquilada.596. Uso abusivo.......................................................................................... B. Uso no estipulado 597. Uso conforme a la naturaleza de la cosa y las costumbres; uso abusivo .. C. Sanciones legales 598. Sanciones por incumplimiento de esta obligacin............................... 2. Obligacin de conservar la cosa en buen estado 599. Concepto y remisin............................................................................. A. Deterioro culpable de la cosa 600. Regla legal.- 601. Sancin por el incumplimiento de esta obligacin ..... B. Abandono de la cosa 602. Concepto de abandono.- 603. Sanciones por el incumplimiento de esta obligacin..................................................................................................... C. Obras o mejoras prohibidas 604. Obras y mejoras prohibidas.- 605. Sanciones ..................................... D. Reparaciones locativas 606. Concepto; remisin.- 607. Sanciones.................................................. E. Mejoras estipuladas 608. Sanciones.............................................................................................. F. Casos de exencin de responsabilidad del locatario 609-610. Distintas causales: a) Caso fortuito; b) Vicio de la cosa; c) Extincin natural de la cosa.................................................................................. 3. Obligacin de pagar los arrendamientos A. De la obligacin en general 611. Concepto.-612. poca de pago.-613. Lugar de pago.-614-615. Prueba del pago entre las partes y con relacin a terceros.- 616. Pago anticipado de alquileres frente a los acreedores del locatario........................................ B. Garantas del pago del alquiler 617. Enumeracin......................................................................................... 1. Resolucin del contrato por falta de pago 618. Norma legal.- 619. Indemnizacin de daos.......................................

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2. Derecho de retencin 620. El artculo 1558.......................................................... 3. Privilegio del locador 621. Breves nociones.......................................................... 4. Accin ejecutiva 622. Garanta procesal.- 623. Derecho de compensacin.

4. Obligacin de restituir la cosa 624. Nocin y remisin............................................................................... 5. Obligacin de avisar ciertos hechos al locador 625. Hechos que deben ser puestos en conocimiento del locador.............. IV CESIN DE LA LOCACIN Y SUBLOCAC10N 1. Generalidades 626. Concepto de cesin de la locacin y sublocacin: semejanzas y diferencias.- 627. Caso de duda.- 628. Derecho de ceder y sublocar.629. Limitaciones al derecho de ceder y sublocar.- 630. Derecho de prestar la cosa........... 362 A. Prohibicin convencional de ceder y sublocar 631. Clusula prohibitiva de ceder o sublocar.- 632. Transferencia del fondo de comercio y prohibicin de ceder la locacin.- 633. Sancin para el caso de cesin o sublocacin contra la prohibicin contractual.- 634. Situacin del cesionario o sublocatario.............................................................. 365 361 361

B. Prohibicin legal de ceder o sublocar 635-636. Arrendamientos agrcolas.....

2. Efectos de la cesin 637. Relaciones entre cedente y cesionario.- 638. Relaciones entre locador y locatario.- 639. Relaciones entre locador y cesionario............................ 3. Efectos de la sublocacin 640. Relaciones entre sublocador y sublocatario.- 641. Relaciones entre locador y locatario.- 642-643. Relaciones entre el locador y el sublocatario........

NDICE V CONCLUSIN DE LA LOCACIN 1. Causales 644. Causales enumeradas en el Cdigo.- 645. a) Trmino pactado.- 646. b) Plazo indeterminado.- 647. c) Prdida de la cosa arrendada.648. d) Imposibilidad de usar la cosa conforme a su destino.- 649. d) Vicios redhibito-rios.- 650. f) Caso fortuito.- 651. g) Incumplimiento de las partes.- 652. Causas no enumeradas en el artculo 1604: a) Acuerdo de las partes; b) Confusin; c) Condicin resolutoria; d) Trmino del usufructo; e) Ejecucin de obras; f) Quiebra del locatario.-653. Hechos que no concluyen la locacin............ 2. Consecuencias de la conclusin de la locacin 654. Enumeracin......................................................................................... A. Restitucin de la cosa 655. Plazos para restituir la cosa.- 656. a) Contratos de plazo convencional determinado.- 657. b) Contratos de plazo legal determinado.658. c) Contratos de plazo indeterminado.- 659. d) Resolucin anticipada del contrato.- 660. e) Sublocacin.- 661. Va por la cual se puede exigir la restitucin.- 662-663. Estado en que la cosa debe ser restituida.- 664. Recursos del locador si la cosa no se le entrega en buen estado.- 665. Negativa del locador a recibir la cosa.- 666. Cosa locada sin derecho.- 667. Pluralidad de locadores y locatarios................................................................................... B. Mejoras 668. Mejoras cuyo pago corresponde al locador.- 669. Mejoras que el locador no est obligado a pagar......................................................................... C. Conclusin de la sublocacin 670-671. Regla general................................................................................. VI ARRENDAMIENTOS Y APARCERAS RURALES 1. Arrendamientos A. Disposiciones generales 672. Antecedentes legislativos.- 673-674. Concepto y comparacin con la aparcera.- 675. Concepto de planta urbana.- 676. Contratos excluidos.-677. Forma del contrato.- 678. Registro de los contratos.- 679. Plazos.-680-684. Incesibilidad del arrendamiento; principio y excepciones.- 685. Transmisin monis causa- 686-687. Bienes inembargables.- 688. Estipulaciones prohibidas.- 689. a) Cesin o sublocacin.- 690. b) Explotacin irracional del suelo.- 691. c) Limitaciones al derecho del arrendatario a trabajar y contratar libremente el trabajo, recoleccin y venta.- 692-693. d) Contratos canadienses.- 694. e) Contraprestacin en trabajo.- 695. f) Domicilio contractual.- 696. Desalojo por falta de pago .................................

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MANUAL DE CONTRATOS

B. Obligaciones del arrendador 697. Enumeracin.- 698. a) Lucha contra plagas y maleza.- 699. b) Obligacin de construir escuelas........................................................................ C. Obligaciones del arrendatario 700-702. Enumeracin: a) Destino estipulado en el contrato.-703. b) Plagas y malezas.- 704. c) Conservacin de las mejoras.- 705-706. d) Notificacin al arrendador.- 707. Resolucin del contrato por culpa del arrendatario.............................................................................................................. 2. Aparceras A. Efectos 708. Concepto.- 709. Reglas del arrendamiento rural aplicables a este contrato.- 710. Obligaciones del dador.- 711. Obligaciones del aparcero.- 712. Sancin por incumplimiento de las obligaciones.- 713. Muerte o imposibilidad del aparcero.- 714. Venta del inmueble.715. Prescripcin.- 716. Normas aplicables ....................................................................................... B. Reglas especiales sobre aparceras agrcolas 717. Distribucin de los fn.itos.-718. Forma de retribucin.-719. Vivienda, huerta y pastoreo.................................................................................... C. Reglas especiales para aparceras pecuarias 720. Porcentaje de distribucin de los productos.- 721. Prdida de animales.- 722. Disposicin del plantel y sus productos.- 723. Plazo.- 724. Gastos de cuidado y cra....................................................................................
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IX LEASMG

725. Concepto.,

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1. Leasing de cosas muebles 726. Leasing financiero.- 727. Leasing operativo.- 728. Requisitos legales.- 729. Opcin de renovacin.- 730. Efectos del contrato.- 731. a) Opo-nibilidad frente a terceros.- 732. b) Caso de quiebra.- 733. c) Transmisin del dominio.- 734. d) Daos ocasionados por la cosa.- e) Reglas legales de aplicacin subsidiaria.................................................................................. 2. Leasing inmobiliario 736. Fundamento legaL-737. Disposiciones generales.-738-743. Disposiciones especiales..........................................................................................

NDICE

CAPTULO

X CONTRATO DE TRABAJO

1. Conceptos generales 744. Concepto.- 745. Terminologa.- 746. Importancia de este contrato: lmites de nuestro estudio.- 747. Caracteres.- 748. Paralelo con otros contratos afines.- 749. a) Con la locacin de obra.- 750. b) Con el mandato.- 751. c) Con la sociedad.- 752. d) Con el depsito.- 753. c) Con la locacin de cosas.- 754. Contrato de aprendizaje.- 755-793. Empleados y funcionarios pblicos........................................................................................ 2. Contratos de servicios 794. Naturaleza jurdica............................................................................... A. Servicios de abogados y procuradores 795. Remuneracin.- 796. Pacto de cuota litis.- 797. Ruptura del contrato por voluntad unilateral del cliente.- 798. Prescripcin................................ B. Servicios mdicos 799. Responsabilidad profesional.- 800. Carcter de la responsabilidad civil de los mdicos.- 801. Honorarios fijados por el contrato.- 802. Determinacin de honorarios no convenidos.- 803. Ruptura del contrato por decisin unilateral de las partes.- 804. Prescripcin.......................................... C. Servicios de arquitectos, ingenieros y agrimensores 805. Naturalezajundica.-806.Remuneracion.-807. Ruptura unilateral del contrato.- 808. Prescripcin......................................................................... 3. Contratos deportivos 809. Naturaleza jurdica.- 810. Remuneracin.- 811. Contrato de boxeo: su validez; clusula de irresponsabilidad.- 812. Prescripcin.......................... XI LOCACIN DE OBRA (Contrato de obra)
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1. Conceptos generales 813. Concepto y terminologa.- 814. Caracteres.- 815. Paralelo con otros contratos.- 815 bis. Objeto.- 816. Los materiales; quin debe aportarlos y a quin pertenecen.....................................................................................

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MANUAL DE CONTRATOS

A. Formacin del contrato 817-819. Concursos o licitaciones.- 820. Forma.- 821. Prueba- 822. Documentacin complementaria; hiptesis de contradiccin entre distintas clusulas....................................................................................................... 426 B. Distintos sistemas de contratacin de obras 823. Sistemas ms comunes en la ejecucin de obras materiales.- 824. a) Ajuste alzado.- 825. b) Por unidad de medida.- 826. c) Por coste y costas.-827. d) Contratos separados.- 828. e) Subcontratos- 829-830. Otras formas de contratacin..................................................................................... 428 II OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO Y DEL DUEO

1. Obligaciones del empresario 831. Enumeracin............ 430

A. Obligacin de ejecutar la obra 832. Modo de ejecucin: principio general.- 833.a) Falta de estipulacin.-834. b) Obra que debe realizarse a satisfaccin del dueo.- 835. Ejecucin de la obra por intermedio de terceros.- 836. Sanciones por incumplimiento de esta obligacin.- 837. a) Derecho a no pagar el precio.- 838. b) Accin por cumplimiento del contrato y daos y perjuicios.- 839-840. c) Accin por resolucin del contrato; la cuestin del pacto comisorio tcito en la locacin de obra.- 841. d) Derecho a hacer ejecutar la cosa (o repararla) por un tercero.- 842. e) Derecho a destruir la obra mal ejecutada.................... 431 B. Obligacin de entregar la cosa en el plazo convenido 843. Plazo pactado y no pactado.- 844. Plazo inicial.- 845. Modificacin del plazo; trabajos adicionales.- 846. Trmino supletorio no contractual.-847. Trmino insuficiente.- 847 bis. Sanciones para el caso de incumplimiento del plazo.- 848. Obligacin de entregar la cosa; recursos del dueo.- 849. Lugar de la entrega...................................................................... 433 C. Obligacin de permitir el control del desarrollo de la obra por el dueo 850. El derecho del control.- 851. Consecuencias de la aceptacin o rechazo de los materiales y trabajos..................................................................... 436 D. Responsabilidad frente al dueo 1. Responsabilidad por destruccin o deterioro de la cosa durante la ejecucin 852. Caso en que el dueo pone los materiales.- 853. a) Destruccin o deterioro por caso fortuito.- 854. b) Destruccin por mala calidad de los materiales.- 855. c) Destruccin por vicios ocultos.- 856. Caso en que el empresario pone los materiales ........................................................................ 437 2. Responsabilidad despus de entregada la obra 857. Ruina por vicios del suelo.- 858. Regla legal.- 859. Ruina de la cosa.859 bis. Plazo de garanta............................................................................ 439

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3. Reglas comunes a la ruina anterior o posterior a la entrega 860. La responsabilidad del empresario es contractual.- 861. La responsabilidad es de orden pblico.- 862. Carga de la prueba.- 863. Responsabilidad del arquitecto.- 864. Responsabilidad comn del arquitecto y del constructor.- 865. Distribucin de la carga de la indemnizacin.- 866. Prescripcin......................................................................................................... 440

4. Responsabilidad por el hecho de las personas ocupadas en la obra 867. Disposicin 443 legal.............................................................................

2. Obligaciones del dueo o comitente 868. Enumeracin......................................................................................... A. Obligacin de cooperacin 869. Contenido.- 870. Sanciones nacidas del cumplimiento de esta obligacin ............................................................................................................... B. Pago del precio 1. Modo de fijar el precio 871. Distintos modos de fijarlo.- 872. Caso en que no se haya establecido el precio........................................................................................................ 2. Momento del pago

873. Caso en que el contrato no lo establece.- 874. Caso en que el contrato lo establece.- 875. Consecuencias de la falta de pago oportuno del precio.-876. Derecho de retencin............................................................................ 445 3. Lugar del pago 877. Aplicacin de las reglas generales ....................................................... 446 4. Revisin del precio 878. El problema.- 879. Trabajos adicionales.- 880. Tiene derecho el dueo a ordenar trabajos adicionales? ............................................................... 447 5. Privilegio del empresario 881. Nociones generales y remisin............................................................. 6. Prescripcin 882. Plazo legal............................................................................................ C. Obligacin de recibir la obra 450 451

883. Remisin............................................................................................... 451 D. Obligacin condicional de pagar a los obreros y proveedores de materiales contratados por el empresario 884. Condiciones para el ejercicio de esta accin.- 885. Naturaleza de la accin.- 886. Quines gozan de ella.- 887-888. Prueba de los pagos hechos por el dueo al empresario; recibos privados sin fecha cierta..................... 451

3. Responsabilidad de las partes ante terceros 889. Responsabilidad del empresario..... 453

800 III

MANUAL DE CONTRATOS

CESIN Y FIN DEL CONTRATO DE OBRA 1. Cesin y subcontratacin A. Por el empresario 890. Diferencia entre cesin y subcontratacin.- 891. Cesin del contrato.-892. Subcontratacin- 893. Efectos del subcontrato................................. 454 B. Cesin del contrato por el comitente 894. Principio general................................................................................. 2. Pin del contrato 895. Enumeracin........................................................................................ A. Cumplimiento del contrato 1. Recepcin de la obra 896. Diligencias previas; la verificacin.- 897. Aceptacin y recepcin... reservas.- 899-900. Recepcin provisoria .... 457 456 456 2. Efectos de la recepcin 898. Recepcin de la obra sin 455

B. Desistimiento del dueo 901. Derecho del dueo a desistir del contrato.- 902. Indemnizacin que debe pagar al empresario............................................................................. 459 C. Muerte, desaparicin y falencia del empresario 1. Muerte del empresario 903. Resolucin del contrato.- 904. Continuacin de la obra por los herederos.- 905. Efectos de la resolucin del contrato...................................... 460 2. Desaparicin del empresario 906. Desaparicin del empresario y abandono de la obra.- 907-908. Electos......................................................................................................... 461 3. Quiebra 909. Quiebra del empresario.- 910. Quiebra del comitente ....................... 462 D. Imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra 911. Concepto de imposibilidad.- 912. Efectos de la imposibilidad.- 913. Imposibilidad temporaria; efectos............................................................... 463 E. Inejecucin de las obligaciones por una de las partes 914. El pacto comisorio es tcito en el contrato de obra............................. 465

F. Voluntad unilateral de las partes en las obras encargadas por piezas o medidas 915. Solucin legal...................................................................................... 465

NDICE IV CONTRATOS AFINES 1. Contrato de edicin A. Nociones generales 916. Concepto-917. Objeto-918. Naturalezajundica-919. Caracteres.-920. Forma y prueba..................................................................................... B. Efectos 1. Derechos y obligaciones del autor 921. Derechos-922. Obligaciones.............................................................. 2. Derechos y obligaciones del editor 923. Derechos-924. Obligaciones.............................................................. C. Cesin del contrato 925. Cesin por el empresario.- 926. Cesin por el autor........................... D. Fin del contrato 927. Distintas causales.................................................................................. 2. Contratos de representacin pblica A. Generalidades 928. Concepto- 929. Naturaleza jurdica.- 930. Formacin del contrato...... B. Efectos del contrato 1. Derechos y obligaciones del autor 931. Derechos-932. Obligaciones.............................................................. 2. Derechos y obligaciones del empresario 933. Derechos.-934. Obligaciones.............................................................. 3. Cesin del contrato 935. El principio.- 936. Retransmisin de la obra....................................... C. Fin del contrato 937. Aplicacin de las reglas del contrato de edicin.................................. D. El contrato con los intrpretes 938. Naturaleza jurdica; proteccin del derecho del intrprete.................. 3. Contrato de espectculo 939. Concepto.- 940. Naturaleza jurdica.- 941. Forma y prueba.- 942. Derechos y obligaciones del espectador.- 943. Derechos y obligaciones del empresario.- 944-945. Responsabilidad por los daos ocurridos con motivo del espectculo.........................................................................................

MANUAL DE CONTRATOS

802

4. Contrato de publicidad 946. Concepto- 947. Naturaleza jurdica.- 948. Obligaciones del empresario de publicidad.- 949. Obligaciones del anunciante.- 950. Agentes de publicidad ........................................................- 482
CAPTULO

XII SOCIEDAD

I CONCEPTO Y ELEMENTOS 1. Generalidades 951. Concepto.- 952-953. Naturaleza jurdica del acto constitutivo de la sociedad.- 954. Elementos.- 955. a) Utilidad apreciable en dinero.956. b) Participacin en las ganancias y prdidas.- 957. c) La affectio societatis-958. Caracteres.- 959. Paralelo con otras figuras jurdicas.- 960. a) Con las asociaciones.- 961. b) Con el condominio.- 962. c) Con la comunidad hereditaria.-963. Sociedades civiles y comerciales.-964. Personera jurdica de las sociedades-965-966. Nombre de la sociedad.................................

485

2. Objeto A. Objeto ilcito 967. Regla general; sociedades que deben reputarse ilcitas ........ B. Sociedades ilcitas 1. Nulidad del contrato 968. Carcter de la nulidad........................................................... 2. Efectos de la nulidad 969. Con relacin a los socios.- 970-971. Respecto de terceros. C. Actividades ilcitas de miembros de sociedades lcitas 972. Consecuencias: falta de accin.............................................

' 3. Formacin del contrato A. Capacidad 973. Capacidad de hecho.- 974. a) Incapaces bajo patria potestad, tutela o cratela- 975-976. b) Menores emancipados.- 977. Incapacidades de derecho.- 978. Nulidad de la sociedad por incapacidad de los socios........... 495 496 B. Estipulaciones prohibidas 979. El artculo 1653.- 980. Estipulaciones permitidas..............................

C. Forma y prueba 981. Forma- 982. Prueba. 498

NDICE i 4. Los aportes 983. Naturaleza y distintas clases de aportes.- 984. Transmisin de la propiedad y del uso y goce; presuncin legal.- 985. Aportes en propiedad.-986. Aportes del uso y goce.- 987. a) Riesgos y frutos.- 988. b) Disolucin de la sociedad.- 989. c) Efectos frente a terceros.990. Aportes de crditos.- 991. Aporte de trabajo o industria; remisin.- 992. Sociedades universales .............................................................................................................. II VIDA DE LA SOCIEDAD 993. Comienzo de la sociedad...................................................................... 1. De los socios 994. Quines tienen calidad de socios.- 995. Socios aparentes.- 996. Socios ocultos.- 997. Herederos y legatarios.- 998. Cesionarios.999. Cesin autorizada por el contrato.- 1000. Efectos de la cesin.- 1001. a) Cesin autorizada por el contrato.- 1002. b) Cesin prohibida.- 1003. Ingreso de nuevos socios............................................................................................................ 2. Administracin de la sociedad A. Administracin prevista en el contrato 1004. Principio general................................................................................. 1. Socio administrador designado en el contrato 1005. Principio y consecuencias.- 1006. Irrevocabilidad del mandato de administracin.- 1007. a) Justas causas de remocin.- 1008-1009. b) Procedimiento de remocin; administrador judicial provisorio.- 1010. c) Efectos de la remocin.- 1011-1012. Renuncia del socio administrador........... 2. Socio administrador designado por acto separado del contrato 1013. Revocacin del mandato.- 1014. Renuncia del administrador.......... 3. Administrador no socio 1015. Revocacin del poder.- 1016. Renuncia.- 1017. Modo de llenar la administracin vacante................................................................................. B. Administracin no prevista en el contrato 1018. Principio legal- 1019. Derecho de oposicin.- 1020. Efectos respecto de terceros.- 1021. Alteracin del contrato social y actos contrarios a su objeto............................................................................................................ C. Alcance de los poderes del socio administrador 1022. Principio general.- 1023. a) Negocios ordinarios.- 1024. b) Negocios extraordinarios.- 1025. c) Negocios prohibidos o contrarios al objeto.- 1026. Actos realizados en contra de la decisin mayoritaria.- 1027-1028. Pluralidad de administracin.- 1029. Derechos y obligaciones de los administradores-1030. Derecho de contralor de los socios no administradores.......................

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MANUAL DE CONTRATOS

3. Obligaciones de los socios respecto de la sociedad A. Obligacin de hacer los aportes prometidos 1031. Distintas clases de aportes; remisin-1032. Cuanta de los aportes-1033. Tiempo en que deben hacerse los aportes.-1034. Incumplimiento de la obligacin de aportar.- 1035. a) Aportes de bienes muebles o inmuebles.- 1036. b) Aportes de crditos.- 1037. c) Aporte de trabajo o industria.- 103 8. d) Intereses correspondientes a la demora en hacer los aportes-1039-1040. Quin tiene derecho a exigir los aportes y a demandar por su incumplimiento.- 1041. Nuevos aportes........................................................ B. Garanta por eviccin 1042. Aplicacin de los principios generales.............................................. C. Garanta por vicios redhibitorios 1043. Reglas generales.................

D. Deber de fidelidad 1044. Concepto y aplicacin prctica.- 1045. a) Responsabilidad por actos u omisiones perjudiciales a la sociedad.- 1046. b) Prohibicin de realizar negocios del mismo gnero de los sociales.- 1047-1048. c) Obligacin de representar a la sociedad.- 1049. d) Extraccin de fondos sociales en provecho propio.-1050. e) Deudas de un tercero a la sociedad y a un socio; imputacin de su cobro.- 1051. f) Insolvencia del deudor subsiguiente al pago parcial de una deuda comn........................................................................ 4. Derechos de los socios A. Reembolso de los anticipos y reintegro de prdidas 1052. Regla general..................................................................................... B. Beneficio de competencia 1053. Regla legal......................................................................................... C. Asociacin de un tercero a su parte 1054. Solucin legal.................................................................................... D. Derecho a la exclusin del consocio 1055. Justas causas de exclusin- 1056. Efectos de la exclusin; remisin.. E. Derecho a renunciar a la sociedad 1057. Sociedades por tiempo determinado.- 1058. El derecho de renunciar por justa causa es de orden publico.- 1059. Sociedades por tiempo indeterminado.- 1060. Efectos de la renuncia de mala fe.- 1061. Efectos de la renuncia intempestiva.- 1062. Efectos de la exclusin o renuncia................ F. Participacin en los beneficios 1063-1064. Reglas legales........................................................................... 5. Derechos y obligaciones de la sociedad y de los socios respecto de terceros 1065. Idea dominante del sistema legal......................................................

NDICE A. Derechos y obligaciones de la sociedad frente a terceros 1065 bis. Concepto de tercero.- 1066. Crditos sociales.- 1067. Deudas sociales.- 1068-1070. a) Qu deudas deben considerarse sociales; supuesto de duda.-1071. b) Compensacin.-1072. c) Concurso de la sociedad.- 1073. d) Responsabilidad por hechos ilcitos......................................................... B. Derechos y obligaciones de los socios respecto de terceros 1074-1075. Obligaciones particulares de los socios.- 1076-1079. Responsabilidad de los socios por las deudas sociales.- 1080. Recurso entre los socios.- 1081. Deudas particulares de la sociedad con uno de los socios ...... 6. Disolucin de la sociedad 1082. Disolucin total y parcial................................................................... A. Causales 1. Muerte de los socios 1083. Sociedades compuestas de dos personas.- 1084. Sociedades compuestas de ms de dos personas.- 1085-1087. Clusulas de opcin para continuar con los herederos.- 1088. Subsistencia de la sociedad con exclusin de los herederos del fallecido.- 1089. Clusulas relativas a los derechos de los herederos; remisin................................................................................. 2. Cumplimiento del trmino o condicin 1090. Regla legal.- 1091. Continuacin de comn acuerdo ....................... 3. Prdida de capacidad social 1092. Solucin legal..................................................................................... 4. Imposibilidad de continuar los negocios 1093. Solucin legal..................................................................................... 5. Exclusin o renuncia de un socio 1094. Distintos supuestos legales: a) Sociedades de tiempo indeterminado; b) Sociedades de plazo determinado.- 1095. Incapacidad sobreviniente de alguno de los socios...................................................................................... 6. Incumplimiento de los aportes 1096. Regla legal.......................................................................................... B. Efectos de la disolucin 1097. Desde qu momento se producen.- 1098. Efectos de la disolucin total.- 1099. Efectos de la disolucin parcial.................................................. 7. Liquidacin y particin 1100. Concepto y reglas aplicables.- 1101. Forma de hacer la particin.-1102-1105. Sociedades de capital e industria.- 1105 bis. Liquidacin parcial por retiro de un socio.- 1106. Fallecimiento de un socio: forma de desinteresar a los herederos..............................................................................

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MANUAL DE CONTRATOS

III SOCIEDADES IRREGULARES O DE HECHO 1107-1109. Concepto- 1110-1111. Prueba.- 1112. Sociedad de hecho entre concubinos.............................................................................................. 543
CAPTULO

XIII DONACIN

1. Nociones generales 1113. El concepto en el Cdigo Civil.- 1114. Liberalidades que no son donaciones.- 1115. Apreciacin crtica; derecho comparado.- 1116. El ani-musdonandi- 1117'.Negotiummixtumcumdonatione- 1118. Rgimen de las liberalidades que no son donaciones.- 1119. Es la donacin un contrato?.- 1120. Caracteres del contrato: a) Es un contrato a ttulo gratuito; b) Es formal y en algunos casos solemne; c) Es irrevocable.- 1121. Promesa gratuita de bienes para despus de la muerte ................................................... 547 2. Elementos del contrato A. Consentimiento 1122. Requisito de la aceptacin.- 1123. Donacin hecha a varios donatarios.- 1124. Muerte del donante o del donatario antes de la aceptacin .... 553 B. Capacidad 1. Capacidad de hecho 1125. Regla general.- 1126. a) Menores- 1127-1128. b) Cnyuges ........ 554

2. Capacidad de derecho 1129. Incapacidades para donar.- 1130-1131. Incapacidad para recibir donaciones.- 1132-1134. Poderes para donar y aceptar donaciones.- 1135. Donaciones entre concubinos; remisin...................................................... 555 3. Momento en que debe existir la capacidad 1136-1137. Reglas generales....................................................................... 557 C. Objeto 1138. Cosas que pueden ser donadas; principio general.- 1139-1140. Prohibicin de donar los bienes futuros.- 1141. Donacin de cosa ajena.-1142-1143. Donacin de todos los bienes presentes .................................. 558 D. Forma 1144. Forma de las donaciones.- 1145. Forma de la aceptacin.- 1146. Casos en que la donacin es un acto solemne.- 1147-1148. Forma de las donaciones de bienes muebles......................................................................... 560 E. Prueba 1149. Prueba de las donaciones del artculo 1810: a) Entre las partes; b) Por terceros.- 1150. Prueba de las donaciones de cosas muebles: a) Entre las partes; b) Por los terceros............................................................................ 562

NDICE 3. Efectos de las donaciones A. Obligaciones del donante 1151. Obligacin de entregar la cosa; los frutos.- 1152. Prdida o deterioro de la cosa.- 1153. Acciones de que puede valerse el donatario.- 1154.Evic-cin y vicios redhibitorios............................................................................ B. Obligaciones del donatario 1155. Principio.- 1156-1158. Obligaciones de gratitud; alimentos debidos al donante.- 1159. Pago de las deudas del donante.- 1160. Donacin de un inmueble hipotecado..................................................................................... 4. Diversas clases de donaciones A. Donaciones por causa de muerte 1161. Principio general................................................................................. B. Donaciones mutuas 1162. Concepto............................................................................................. C. Donaciones remuneratorias 1163. Concepto.- 1164. Rgimen legal....................................................... D. Donaciones con cargo 1165. Concepto y rgimen legal.- 1166. Consecuencias de la inejecucin del cargo: a) Accin por cumplimiento; b) Accin por revocacin.- 1167. Cargos imposibles, ilcitos o inmorales........................................................ 5. Donaciones entre cnyuges 1168. Remisin............................................................................................. 6. Inoficiosidad de las donaciones 1169. El problema; remisin. 7. Reversin de las donaciones 1170. Donaciones condicionales; limitaciones derivadas del principio de la irrevocabili dad.............................................................................................. 1. Reversin por premorencia del, donatario 1171. Concepto.- 1172. Beneficiarios.- 1173. Forma de reversin.- 1174. Alcance de la clusula de reversin.- 1175. Efectos de la reversin.- 1176. a) Reversin pendiente.- 1177. b) Condicin cumplida.- 1178. c) Certeza de que la condicin no podr cumplirse.- 1179. Renuncia a la reversin... 8. Revocacin de las donaciones 1180. Casos en que el donante puede revocar la donacin.......................... A. Revocacin por inejecucin de los cargos 1181. Solucin legal.....................................................................................

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MANUAL DE CONTRATOS

1. Accin de la revocacin 1182. Quines pueden demandar la revocacin.- 1183. Condiciones de ejercicio de la accin: a) Incumplimiento del cargo; b) Constitucin en mora 2. Efectos de la revocacin 1184. Respecto de las partes.- 1185-1186. Respecto de terceros- 1187. Respecto del beneficiario del cargo.- 1188. Lmites de la responsabilidad del donatario................................................................................................ B. Revocacin por ingratitud 1189. Fundamento.- 1190. Donaciones que pueden revocarse por ingratitud.- 1191. Causales que configuran ingratitud.- 1192. a) Atentado contra la vida del donante.- 1193. b) Injurias graves.- 1194. c) Negacin de alimentos.......................................................................................................... 1. Accin de revocacin 1195. Quines pueden ejercerla.- 1196. Contra quines puede dirigirse.1197. Prescripcin....................................................................................... 2. Efectos de la revocacin 1198. ntrelas partes.- 1199. Respecto de terceros................................... C. Revocacin por supernacencia de hijos 1200. Solucin legal- 1201. Efectos..........................................................
CAPTULO

XIV MANDATO

1. Nociones generales 1202-1202 bis. Concepto.- 1203-1204. Antecedentes histricos.- 1205. Caracteres.- 1206. Onerosidad y gratuidad.- 1207. Distincin con otros contratos o actos jurdicos; remisin.- 1208. Representaciones a las que se aplican las reglas del mandato..................................................................... 2. Formacin del contrato A. El consentimiento 1209. Momento en que se forma el contrato; el acto de apoderamiento y la aceptacin como actos unilaterales ............................................................. B. Forma y prueba 1210. Otorgamiento del mandato; forma.- 1211. Mandato tcito.- 1212. Casos en que se exige escritura pblica.- 1213. Forma de la aceptacin.1214. Prueba del mandato........................................................................... C. Capacidad 1215. Capacidad para otorgar el mandato.- 1216-1217. Capacidad para ser mandatario...................................................................................................

NDICE 3. Objeto 1218. Principio general.- 1219. Mandato de objeto imposible, ilcito o inmoral.- 1220. En inters de quin puede otorgarse mandato: a) Inters exclusivo del mandante; b) Inters comn del mandante y del mandatario; c) Inters comn del mandante y de terceros; d) Inters exclusivo de un tercero; e) Inters exclusivo del mandatario.- 1221. Contrato consigo mismo.1222. Representacin de intereses compuestos ........................................... 4. Extensin del mandato 1223. Poderes generales y especiales.- 1224. Casos en que se necesitan poderes especiales.- 1225. Carcter de la enumeracin del artculo 1881.-1226-1227. Alcance del mandato especial................................................... 5. Pluralidad de contratantes A. Pluralidad de mandatarios 1228. Caso que se designen varios mandatarios.- 1229. a) Mandato conjunto.- 1230. b) Mandato separado e indistinto.- 1231. c) Mandato sucesivo.-1232-1234. Responsabilidad de los mandatarios conjuntos........................ B. Pluralidad de mandantes 1235. Responsabilidad solidaria- 1236. Responsabilidad frente a terceros.... 6. Obligaciones del mandatario 1237. Desde cundo est obligado el mandatario........................................ A. Ejecucin del mandato 1238. Cmo debe cumplirse el mandato.- 1239. a) Ejecucin ms ventajosa.- 1240. b) Ejecucin evidentemente daosa.- 1241. c) Imposibilidad de cumplir las instrucciones.- 1242. d) Oposicin de intereses entre mandante y mandatario................................................................................................. B. Rendicin de cuentas 1243. El principio.- 1244. Exencin de la obligacin de rendir cuentas.-1245. De qu debe rendir cuentas el mandatario.- 1246. Mandato ilcito.1247. Intereses.............................................................................................. C. Responsabilidad del mandatario 1248. Principio general.- 1249. Solvencia de las personas con quienes contrata el mandatario.- 1250. Criterio para apreciar el alcance de la responsabilidad del mandatario.................................................................................. 7. Sustitucin del mandato 1251. Principio .............................................................................................

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MANUAL DE CONTRATOS

A. Efectos 1252. Relaciones entre mandante y mandatario.- 1253. a) Responsabilidad del mandatario.- 1254. b) Obligacin de vigilancia.-1255. Relaciones entre el mandante y el sustituto.- 1256. Relaciones entre el mandatario sustituyeme y el sustituto.- 1257. Relaciones entre el mandante y los terceros............. 8. Obligaciones del mandante A. Obligacin de proporcionar los medios para la ejecucin del mandato 1258. Concepto.- 1259-1260. Anticipo de fondos y reintegro de gastos.-1261. Intereses sobre gastos y anticipos.- 1262. Desde cundo puede el mandatario reclamar el reintegro de gastos................................................. B. Obligacin de indemnizar las prdidas 1263. Indemnizacin de las prdidas .......................................................... C. Obligacin de liberar al mandatario 1264. Contenido de esta obligacin............................................................ D. Obligacin de retribuir el servicio 1265. Cmo se fija la remuneracin.- 1266. Remuneraciones excesivas.-1267. Resultado de la gestin y remuneracin.- 1268. Efectos de la resolucin o revocacin del mandato sobre la retribucin del mandatario .......... E. Derecho de retencin del mandatario 1269. Concepto y alcance............................................................................

9. Efectos del mandato con relacin a terceros 1270. Forma de ejercer el mandato......... 610

A. Contratos realizados en nombre del mandante 1. Actos realizados dentro de los lmites del mandato 1271. Cundo se entiende que el mandatario ha actuado dentro de lo? lmites de sus poderes.- 1272. Efectos.- 1273. Obligaciones derivadas para el mandante.- 1274. a) Fecha del contrato.-1275. b) Documentos y confesin del mandatario.- 1276. c) Notificaciones- 1277. d) Culpa y hechos ilcitos del mandatario................................................................................................... 2. Actos realizados fuera de los lmites del mandato 1278. Efectos respecto del mandante.- 1279. Mandato aparente.- 1280. Contratos del mandante y del mandatario con terceros sobre un mismo objeto.- 1281. Efectos respecto del mandatario.- 1282. Ratificacin del mandato61!

613 616 1283. a) Forma de la ratificacin.- 1284. b) Efectos.- 1285. Efectos respecto de los terceros de buena fe............................................................ B. Mandato oculto 1286. Nocin-1287-1288. Efectos............................................................

NDICE 10. Terminacin del mandato A. Causas 1289. Enumeracin....................................................................................... 1. Revocacin del mandato 1290. Regla general.- 1290 bis. Obligacin legal del mandatario.- 1291. Formas de la revocacin.- 1292. a) Por designacin de otro mandatario-1293. b) Por intervencin del mandante en el negocio.- 1294. Devolucin del instrumento en que consta el mandato.- 1295. Casos en que el mandato es irrevocable.- 1296. Justas causas de revocacin del mandato irrevocable.- 1297. Efectos de la irrevocabilidad..................................................... 2. Renuncia del mandatario 1298. Principio.- 1299-1301. Limitaciones al derecho de renunciar libremente el mandato.......................................................................................... 3. Muerte de una de las partes 1302. Principio y excepciones...................................................................... 4. Incapacidad del mandante o mandatario 1303. Disposicin legal................................................................................ 5. Caso de sustitucin del mandato 1304. Cesacin de los poderes del mandatario ............................................ B. Efectos de la cesacin del mandato 1305. Efecto esencial y consecuencias: a) Actos celebrados por el mandatario despus de la cesacin; b) Continuacin de los negocios que no admiten demora; c) Restitucin del documento en que consta el poder.- 1306. Efectos respecto de terceros .........................................................................
CAPTULO

XV GESTIN DE NEGOCIOS AJENOS SIN MANDATO

1. Nocin previa sobre los llamados cuasicontratos 1307. Antecedentes histricos.- 1308. Crtica de esta categora................. 2. Conceptos generales 1309. Concepto.- 1310. Gestin de negocios y mandato tcito- 1311. Requisitos de la gestin de negocios.- 1312. Naturaleza y fundamento de la gestin de negocios.- 1313. Capacidad ....................................................... 3. Obligaciones del gestor 1314. Principio general.- 1315. Obligacin de continuar y concluir el negocio.- 1316. Responsabilidad del gestor.- 1317. a) Responsabilidad por culpa.- 1318. b) Caso fortuito.- 1319. c) Delegacin de la gestin.-' 1320. Gestin conjunta.- 1321. Rendicin de cuentas.- 1322. Prueba.......................

812

MANUAL DE CONTRATOS

4. Obligaciones del dueo del negocio 1323. Principio general.- 1324. Casos en que no responde como dueo del negocio sino como enriquecido.- 1325. Obligaciones del mandante que no pesan sobre el dueo del negocio: a) Remuneracin; b) Perjuicios.- 1326. Caso de pluralidad de dueos...................................................................... 634

635 5. Ratificacin de la gestin 1327. Efectos...............................................................................................

6. Relaciones con terceros 635 1328-1329. Reglas generales..

7. Comparacin con otras instituciones 1330. Con el mandato.- 1331. Con el enriquecimiento sin causa.- 1332. Con la estipulacin por 636

637 otro ........................................................................ 8. Empleo til 1333. Concepto.- 1334. a) Distincin con la gestin de negocios.- 1335. b) Distincin con el enriquecimiento sin causa.- 1336. Gastos funerarios.-1337. Gastos en beneficio de la cosa de otro.- 1338. Transmisin de los bienes mejorados aun tercero..........................................................................
CAPTULO

XVI FIANZA

1. Nociones generales 1339. Concepto.- 1340. Fianza unilateral.- 1341. Promesa de fianza.-1342. Caracteres del contrato: a) Es normalmente unilateral y 641

643 gratuito; b) Es accesorio; c) Genera una obligacin subsidiaria; d) Es consensa!.- 1343. Comparacin con otros institutos jurdicos: a) Con la obligacin solidaria.-1344. b) Con la delegacin imperfecta.- 1345. c) Con las caas de recomendacin.............................................................................. 2. Elementos del contrato A. Sujetos 1346-1347. Capacidad para ser fiador ........................................................ B. Objeto 645 1348. Obligaciones que pueden afianzarse; principio general.-1349. a) Obligaciones futuras.- 1350. b) Obligaciones nacidas de un hecho ilcito.- 1351. Prestaciones que pueden afianzarse.- 1352-1353. Nulidad de la obligacin principal; afianzamiento de la obligacin contrada por un incapaz.- 1354. Lmites de la obligacin del deudor; principio y consecuencias.- 1355. a) Duda sobre la extensin de la fianza.- 1356. b) Fianza limitada por deuda de cantidad ilquida- 1357. c) Intereses.- 1358. d) Gastos causdicos................

NDICE C. Forma y prueba 1359. Principio... 3. Distintas clases de fianzas 1360. Rgimen legal..................................................................................... A. Fianza convencional 1361. Fianza simple y solidaria.- 1362. Cundo la fianza es solidaria.1363. Fiador principal pagador.................................................................... B. Fianza legal y judicial 1364. Concepto- 1365. Condiciones que debe llenar el fiador.- 1366. Deudor que cayere en insolvencia o mudase su domicilio................................. C. Fianza civil y comercial 1367. Importancia de la distincin............................................................... 4. Efectos de la fianza A. Entre fiador y acreedor 1368. Obligaciones y derechos del fiador.................................................... 1. Beneficio de excusin 1369-1370. Concepto y efectos.- 1371. Supuesto del acreedor negligente.-1372. Supuesto de deudores principales solidarios- 1373. Fiador del fiador.- 1374. Casos en que el fiador carece del beneficio de excusin.......... 2. Beneficio de divisin 1375. Concepto y efectos ............................................................................. 3. Excepciones que puede oponer el fiador 1376. Principio.- 1377. Intervencin en el juicio entre acreedor y deudor..... 4. Fiador solidario y principal pagador 1378. Remisin............................................................................................. B. Relaciones entre el fiador y el deudor 1. Derechos anteriores al pago 1379. Enumeracin y condiciones de ejercicio.- 1380. a) Exoneracin de la fianza luego de transcurridos cinco aos.- 1381. b) Exoneracin por embargo u otros motivos.- 1382. c) Quiebra del deudor....................................... 2. Derechos posteriores al pago 1383. Subrogacin en los derechos del acreedor.- 1384. Pago por el fiador cuando el deudor principal es incapaz.- 1385. Pago anticipado por el fiador.- 1386. Pago hecho por el fiador de codeudores solidarios.-1387. Pago hecho por el fiador sin conocimiento del deudor.1388. Negligencia del fiador............................................................................................................. C. Relaciones entre los cofiadores 1389-1390. Recurso en caso de pago .-1391. Excepciones que pueden oponer los cofiadores..........................................................................................

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MANUAL DE CONTRATOS

D. Efectos entre deudor y acreedor 661

661 1392. Principio; caso de insolvencia del fiador . 5. Extincin de la fianza 1393. Distintos supuestos...................................

A. Extincin por va de consecuencia 1394. Principio; medios de extincin: a) Pago; b) Novacin; c) Remisin de deuda; d) 662

663 Prescripcin................................................................................. B. Extincin directa 1395. Principio.- 1396. Confusin.- 1396 bis. Imposibilidad de subrogacin en los derechos del acreedor.- 1397. Prrroga del plazo de la obligacin.- 1398. Negligencia grave del acreedor.- 1399. Prescripcin de la accin contra el fiador.....................................................................................
CAPTULO

XVII CONTRATOS ALEATORIOS

JUEGO Y APUESTA 1. Nociones generales 1400. Concepto.- 1401. El juego y su tratamiento legislativo.- 1402. El juego y las apuestas en el Cdigo Civil; juegos que hacen nacer obligaciones civiles o puramente naturales.- 1403-1405. Distincin entre los juegos que originan una obligacin civil (tutelados) y los que dan nacimiento a una obligacin puramente natural (no prohibidos)............................................ 2. Efectos A. Apuestas que confieren accin (ju6gos tutelados) 1406. Potestad judicial................................................................................ B. Apuestas que no confieren accin (juegos no prohibidos) 1407. Principio general; deudas pagadas.- 1408. Promesa de pago; novacin.- 1409-1410. Pago con documentos.- 1411. Pago con cheque; dacin en pago.- 1412. Compensacin.- 1413. Prstamos hechos a los jugadores -1414-1415. Mandato; gestin de negocios ................................................. C. Juegos prohibidos 1416. Efectos civiles.................................................................................... D. Juegos de bolsa 1417. Operaciones diferenciales .... E. Loteras y rifas 1418. Loteras.- 1419-1420. Rifas.

NDICE F. Suerte no empleada como juego o apuesta 1421. Recurso para decidir una divisin de condominio o cuestiones litigio sas o dudosas. II RENTA VITALICIA 1422. Concepto y fuentes. 1. Contrato oneroso de renta vitalicia A. Nociones generales 1423. Elementos.- 1424. Caracteres; a) Es oneroso y bilateral; b) Es aleatorio; c) Es de tracto sucesivo; d) Es real; e) Es formal.- 1425. Distincin con otros contratos: a) Con la pensin de alimentos.- 1426. b) Con el seguro de vida.- 1427. c) Con la donacin con cargo............................................. 1. Las partes 1428. Capacidad.- 1429. En favor de quin puede constituirse la renta.-1430. Renta constituida en favor de un tercero.- 1431. Incapacidad del tercero beneficiario.- 1432. Caso en que los beneficiarios sean varios.- 1433. Vida contemplada a los efectos de la duracin de la renta.- 1434. Nulidad por muerte de la persona contemplada......................................................... 2. Objeto 1435. La renta.- 1436. Clusulas de intransmisibilidad e inembargabilidad de la renta.- 1437. El capital........................................................................ B. Formacin del contrato 1438. Forma.................................................................................................. C. Efectos 1. Obligaciones del acreedor de la renta 1439. Entrega del capital; obligacin de garanta........................................ 2. Obligaciones del deudor de la renta 1440. Pago de la renta.- 1441 -1442. En qu momento se adquiere el derecho ala renta-1443. Incidencia de la inflacin en la renta vitalicia.-1444. Falta de pago de la renta; recursos del acreedor.- 1445. Obligacin de dar las seguridades prometidas.- 1446. Efectos de la resolucin del contrato ................. D. Fin del contrato 1447. Extincin por muerte dla persona contemplada.............................. i 2. Contrato gratuito de renta vitalicia 1448. Reglas aplicables. Diferencias con la renta onerosa: a) Capacidad; b) Forma; c) Formacin del contrato; d) Garantas ofrecidas; e) Nulidad; f) Reduccin y colacin; g) Accin revocatoria...................................................

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MANUAL DE CONTRATOS

CAPTULO

XVIII DEPOSITO

1. Nociones generales 1449-1450. Concepto.- 1451. Caracteres.- 1452-1454. Distincin con otros contratos.- 1455. Promesa de depsito- 1456-1458. Distintas categoras del depsito.- 1458 bis. El depsito comercial de dinero.- 1459. Depsitos no convencionales........................................................................... 2. Formacin del contrato 687

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696 696 698

698

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A. Capacidad 1460. Principio general.- 1461. Supuesto de depositante incapaz- 1462. Supuesto de depositario incapaz ................................................................. B. Consentimiento 1463. Principio general; supuesto de error.................................................. C. Forma y prueba 1464. Forma.- 1465. Prueba....................................................................... 3. Efectos

A. Obligaciones del depositario en el depsito regular 1466. Enumeracin...................................................................................... 1. Obligacin de guarda 1467. Alcance y contenido.- 1468. Caso fortuito o fuerza mayor.- 1469. Gastos de conservacin.- 1469 bis. Depsito de documentos que devengan intereses....................................................................................................... 2. Obligacin de guardar secreto 1470. Alcance.............................................................................................. 3. Obligacin de no hacer uso de la cosa 1471. Alcance.............................................................................................. 4. Obligacin de restitucin 1472. Cmo debe hacerse la restitucin.- 1473. Responsabilidad de los herederos del depositario que han enajenado la cosa.- 14741475. A quin debe hacerse la restitucin.- 1476. Lugar y gastos de la restitucin.- 1477. Tiempo de la restitucin: a) El contrato fija el trmino.-1478. b) El contrato no fija trmino.- 1479. Prescripcin de la accin de restitucin.- 1480. Compensacin.- 1481. Derecho de retencin del depositario.................... B. Obligaciones del depositario en el depsito irregular 1482. Obligacin de restitucin.- 1483. Derecho de compensacin.......... C. Obligaciones del depositante 1484. Enumeracin......................................................................................

NDICE 4. Fin del depsito 1485. Distintas causas. 5. Depsito necesario 1486. Concepto- 1487. Rgimen legal....................................................... 6. Depsito en hoteles o posadas 1488. Lincamientos del rgimen legal.- 1488 bis. Concepto de posadero y de viajero.- 1489-1490. Objetos por los cuales responde el hotelero.- 1491. Personas de cuyos hechos responde el hotelero.- 1492. Clusulas de no responsabilidad.- 1493. Prueba de contratos.1494. Derecho de retencin... 7. Contrato de garaje 1494-1. Naturaleza jurdica.- 1494-2. Obligaciones emanadas del contrato.- 1494-3. Responsabilidad del garajista ..................................................
CAPTULO

XIX PRESTAMOS

1495. Distintas clases de prstamos.

MUTUO O PRSTAMO DE CONSUMO 1. Nociones generales 1496-1497. Concepto- 1498. Transmisin de la propiedad- 1499. Caracteres del contrato.- 1500. Promesa de prstamo.- 1501. Comparacin con otros contratos: a) Con el comodato.- 1502. b) Con la locacin.- 1503. c) Con la sociedad.- 1504. d) Con la compraventa.- 1505. Prstamos civil y comercial.- 1506. Forma y prueba............................................................... 2. Efectos A. Obligaciones del mutuante o prestamista 1507. Entrega de la cosa.-1507 bis. Responsabilidad por mala calidad o defectos ocultos de la cosa............................................................................... B. Obligaciones del mutuario 1508. Obligacin de restitucin.- 1509. Fecha de la restitucin.- 1510. Prstamo de dinero con intereses.- 1511.a) Tasa del inters.-1512. b) Acumulacin de intereses; amortizacin.- 1513. c) Intereses moratorios.-1514. d) Pago de intereses y prrroga del trmino.- 1515. e) Falta de pago de los intereses.- 1515 bis. Los intereses en el mutuo mercantil.................

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MANUAL DE CONTRATOS

II COMODATO O PRSTAMO DE USO 1. Nociones generales 1516. Concepto.- 1517. Caracteres del contrato: a) Es un contrato real; b) Es un contrato gratuito; c) Es un contrato celebrado intuitu personae; d) Se discute si es unilateral, bilateral imperfecto o bilateral.- 1518. Promesa de comodato.- 1519. Comparacin con otros contratos y con el usufructo.... 720 2. Formacin del contrato 1520. Quines pueden ser comodantes.- 1521-1523. Capacidad.- 1524-1525. Objeto.- 1526. Forma y prueba.......................................................... 722 3. Efectos A. Obligaciones del comodante 1527. Obligacin de permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido.- 1528. Responsabilidad por vicios o defectos ocultos de la cosa.- 1529. Obligacin de pagar los gastos extraordinarios.- 1530. No hay derecho de retencin...................................................................................................... 725 B. Derechos y obligaciones del comodatario 1. Derechos 1531-1533. Derecho de uso; frutos y acrecimientos................................... 726 2. Obligacin de conservar y cuidar la cosa prestada 1534-1536. Deterioros y prdida de la cosa.- 1537. Alcance de la responsabilidad del comodatario............................................................................ 727 3. Obligacin de restituir la cosa 1538. Estado en que debe restituirse.- 1539. Tiempo de la restitucin.-1540. a) Caducidad del plazo contractual; necesidad imprevista y urgente del comodante.- 1541. b) Fallecimiento del comodatario.- 1542. c) Falta de cuidados o uso abusivo de la cosa.- 1543. d) Caso en que el contrato no estipule plazo.- 1544. Duda sobre la existencia de plazo.- 1545. Derecho de restitucin del comodatario.- 1546. Lugar de la restitucin.- 1547. A quin debe hacerse la restitucin.- 1548. Restitucin de armas ofensivas.- 1549. Consecuencias de la falta de restitucin por el comodatario.- 1550. Recuperacin de la cosa perdida.- 1551. Restitucin por los herederos del comodatario.- 1552. Pluralidad de comodatarios................................................ 729 4. Fin del comodato 1553. Diversas causas: a) Por prdida de la cosa; b) Por vencimiento del plazo expreso o tcito; c) Por voluntad unilateral del comodatario; d) Por voluntad unilateral del comodante .................................................................. 732

NDICE

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CAPTULO

XX EVICCION

1. De la eviccin en general 1554. Concepto.- 1555-1557. a) Turbacin de derecho.- 1558. Requisito de la sentencia judicial.- 1559-1560. b) Ttulo anterior o contemporneo a la adquisicin.- 1561. La eviccin tiene lugar de pleno derecho.- 1562. Quines tienen la accin de eviccin y contra quines................................ 733 A. Efectos 1563. Enumeracin.- 1564. Defensa enjuicio.- 1565. Citacin a juicio.-1566. Caso de enajenaciones sucesivas.- 1567. Caso de obligados simultneos por la eviccin.- 1568. Consecuencias de la falta de citacin.- 1569. Caso en que la demanda del tercero sea rechazada...................................... 738 B. Extincin de la responsabilidad por eviccin 1570-1571. Distintas causas: a) Conocimiento del peligro de la eviccin; b) Omisin de la citacin ajuicio del enajenante; c) Allanamiento a la demanda; d) Omisin de defensas; e) Sometimiento del pleito a arbitros ............. 740 C. Modificacin convencional de la garanta de eviccin 1572-1573. Regla general.- 1574. Clusulas que aumentan la responsabilidad.- 1575. Clusulas que suprimen la garanta o la disminuyen.- 1576. Clusulas de exclusin de garanta por cargas ocultas.- 1577. Hipoteca y otras cargas reales......................................................................................... 742 2. De la eviccin en la compraventa 1578. Indemnizacin debida al comprador; influencia de la buena o mala fe.- 1579. Eviccin total; rubros que abarca la indemnizacin.1580. a) El precio.- 1581. b) Los frutos.- 1582-1584. c) Mejoras y aumentos de valor.-1585. d) Gastos del contrato y procesales.- 15861587. e) Otros daos.-1588. Importes que deben deducirse de la indemnizacin a pagar al comprador.- 1589-1590. Eviccin parcial: derechos del comprador.- 1591-1592. Normas para fijar el monto de la indemnizacin.- 1593. Ventas judiciales de carcter forzado ....................................................................................... 744

3. De la eviccin en la permuta 1594. Eviccin total.- 1595. Eviccin parcial............................................. 4. De la eviccin entre socios 750 1596. Reglas particulares.- 1597-1598. a) Aporte de cosas ciertas.- 1599. b) Aporte de usufructo.- 1600. c) Aporte de uso.- 1601. d) Aporte de crdito.... 751 5. De la eviccin entre copartcipes 1602. Principio general.- 1603. Insolvencia de uno de los copartcipes.-1604. Prdida por caso fortuito.- 1605. Modo de fijar el valor por el que debe responderse.......................................................................................... 753 MANUAL DE CONTRATOS

6. De la eviccin en la donacin 1606. Principio y excepciones.- 1607. Extensin de la responsabilidad por eviccin.- 1608. a) Donacin de mala fe.- 1609. b) Donacin con cargo.-1610. c) Donacin remuneratoria.- 1611. d) Inejecucin de las obligaciones contradas en el acto de la donacin.- 1612. Eviccin en la donacin de varias cosas.- 1612 bis. Accin del donatario contra la persona de quien el donante hubo la cosa por ttulo oneroso...................................................... 7. De la eviccin en la cesin de derechos A. Alcance y lmites de la garanta 754 1613. Principio: cundo existe la garanta de eviccin.-1614. Alcance de la garanta.- 1615. Extensin de la garanta: los accesorios.1616. Garanta

de la insolvencia.

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B. Obligaciones que nacen de la garanta 1. Inexistencia o ilegitimidad del crdito 1617. Derechos del cesionario y responsabilidad del cedente.................... 2. Insolvencia del deudor 1618. Derechos del cesionario y obligaciones del cedente- 1619. Requisito previo de la ejecucin del deudor.- 1620. Cesacin de la garanta de hecho.-1621. Renuncia expresa o tcita, total o parcial.- 1622. Crditos cedidos como dudosos.- 1623. La eviccin en la cesin de herencia; remisin .....
CAPTULO

XXI FIDEICOMISO

CONTRATO DE FIDEICOMISO 1. Nociones generales 1624. Concepto.- 1625. Las partes.- 1626. Distintos tipos de fideicomiso.-1627. Requisitos del contrato.- 1628. Forma............................................. 2. Efectos del fideicomiso 761 1629. Constitucin de un patrimonio separado.- 1630. Derechos del fiduciario.- 1631. Obligaciones del fiduciario.- 1632-1634. Efectos respecto de terceros.- 1635-1636. Cesacin de la gestin del fiduciario .................

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3. Extincin del fideicomiso 770 1637. Causales.- 1638. Efectos.,

II FIDEICOMISO FINANCIERO 1639. Nocin general.- 1640. Las partes.- 1641. Ventajas dla securizacin..

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