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CONTRATOS INTERNACIONALES DE NEGOCIACIN

Dr. Rafael Arenas Garca Catedrtico de Derecho internacional privado Universidad Autnoma de Barcelona SUMARIO: I. Introduccin. II. La negociacin sin contrato. 1. Obligaciones legales durante la negociacin. 2. Tribunales competentes y Derecho rector de la negociacin: A) Tribunales competentes. B) Derecho aplicable. 3. Naturaleza y efectos de las declaraciones realizadas durante la negociacin del contrato. III. El contrato de negociacin. 1. Contenido del contrato: A) Utilidad y funcin del contrato de negociacin. B) Eleccin de tribunal o sometimiento a arbitraje y eleccin de ley. C) Lugar de negociacin. D) Obligacin de negociar de buena fe. E) Obligacin de exclusividad. F) Obligacin de confidencialidad. 2. Tribunales competentes y Derecho aplicable: A) Arbitraje y jurisdiccin. B) Derecho aplicable. IV. Conclusin

I. Introduccin 1. El contrato nace por el acuerdo de las partes que resulta de la concurrencia de la oferta y de la aceptacin. Esta regla se encuentra recogida tanto en las diferentes legislaciones nacionales estatales como en textos internacionales y en normas de origen no estatal1. De acuerdo con el esquema ms simple posible la formacin del contrato se reduce a la emisin de una oferta; que ha de contener los elementos esenciales del contrato y tener carcter vinculante; la recepcin de dicha oferta por parte de su destinatario; la emisin de una aceptacin que no introduce cambios en la oferta recibida y la recepcin de dicha aceptacin por el oferente. En este esquema el contrato surge de modo natural y simple estando ya prefigurado en su contenido en la oferta inicial. La realidad, sin embargo, es que con frecuencia el contenido del contrato es fruto de negociaciones entre las partes que pueden desarrollarse durante perodos prolongados. El mecanismo de oferta y aceptacin es demasiado simple para dar cuenta de esta realidad, incluso matizndolo por medio de la figura de la contraoferta, de acuerdo con la cual la aceptacin de la oferta que introduce modificaciones en aquella ha de ser considerada como contraoferta alterndose a partir de ah las posiciones del oferente inicial y de aqul a quien se dirige tal oferta. El proceso prolongado de oferta,
As, por ejemplo, en el art. 2.1.1 de los principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales: El contrato se perfecciona por la aceptacin de una oferta o por la conducta de las partes que sea suficiente para manifestar un acuerdo. En el Derecho espaol vid. el art. 1262.1 del CC: El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Sobre la regulacin comparada de la formacin del contrato vid. A. Lara Aguado, La oferta y la aceptacin contractuales, en S. Snchez Lorenzo (ed.), Derecho contractual comparado, Cizur Menor, Thomson Reuters/Civitas, 2009, pp. 23-92.
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contraoferta, contraoferta, etc. hasta llegar a la aceptacin no da cuenta completa de todo el complejo proceso que lleva desde los primeros contactos hasta la conclusin de un contrato que, en ocasiones, es complejo y aborda una pluralidad de aspectos diferentes. La fase de negociacin adquiere en estas circunstancias sustantividad propia debiendo ser objeto de una atencin especfica que supere la visin de tal fase como un mero preludio a la regulacin propiamente contractual. En este trabajo nos centraremos en la fase negocial de los contratos internacionales para identificar los problemas ms relevantes que se plantean en ella, la naturaleza de los mismos y su regulacin. 2. Un tratamiento completo de la fase negocial supera con mucho el marco de este trabajo, ya que exigira prestar atencin a las mltiples particularidades que resultan de los distintos tipos de contrato y de los variados contextos en los que se inicia y desarrolla la negociacin de los mismos. Es por esto que nos centraremos en los problemas que se plantean de forma ms frecuente considerando tambin nicamente los principios ms relevantes en la regulacin. Confiamos en que este acercamiento conscientemente modesto pueda ser de inters para una primera aproximacin al proceso de la negociacin desde la perspectiva del DIPr. El trabajo partir de distinguir entre aquellos supuestos en los que la negociacin es regulada por medio de un contrato y los casos en los que el proceso negociador se desarrolla sin que exista ningn acuerdo entre las partes sobre la forma de desarrollarlo. Esta ausencia de acuerdo no implicar sin embargo, tal como veremos, que no surjan obligaciones entre las partes, tanto en virtud de lo establecido en la ley como de acuerdo con lo pactado entre las partes, pactos que an sin implicar una regulacin completa de la fase negociadora pueden hacer surgir obligaciones especficas entre las partes. En un primer momento abordaremos estos casos, aquellos en los que no existe un contrato que regule el conjunto de la negociacin; para ocuparnos a continuacin de los supuestos en los que las partes negociadoras deciden formalizar sus compromisos durante la fase de formacin del contrato.

II. La negociacin sin contrato 1. Obligaciones legales durante la negociacin 3. Nadie est obligado a negociar, salvo que hubiese asumido dicha obligacin por medio de un contrato o de forma unilateral. A salvo de estos supuestos la libertad de negociacin es la regla, lo que implica que existe una libertad total para iniciar las negociaciones y que nadie puede ser obligado a emprenderlas, pudiendo, por tanto, rechazarse las ofertas que se reciban para iniciarlas. Esta libertad de negociacin se puede ver limitada, sin embargo, una vez que se entablan las negociaciones como consecuencia de la existencia en algunos ordenamientos de la obligacin de negociar de buena fe, obligacin que puede imponer ciertos lmites al comportamiento de las partes durante la negociacin, aunque se mantenga como principio la irresponsabilidad de las partes que actan de buena fe en el caso de que no se alcance un acuerdo2. Dado que no todos los ordenamientos regulan de igual forma esta obligacin de negociacin de buena fe resultar que en funcin del Derecho que se aplique a la negociacin el mbito de actuacin de las partes variar. De esta forma, en el caso de que el Derecho que se aplique a la negociacin establezca ciertos lmites a las partes durante la negociacin tales lmites debern ser respetados. La determinacin, por tanto, de cules sean esos lmites y del Derecho aplicable a la negociacin devienen de una importancia fundamental. A continuacin nos ocuparemos del contenido posible de las obligaciones que puedan establecerse durante la negociacin para a continuacin tratar brevemente la cuestin del Derecho que rige dicho proceso y de la determinacin de los rganos jurisdiccionales ante los que puede reclamarse el cumplimiento de tales obligaciones. Concluiremos este epgrafe con una referencia al valor de las declaraciones que pueden intercambiarse las partes durante las negociaciones sin llegar a constituir un contrato que regule de forma completa la fase de formacin del contrato futuro. 4. Las distintas obligaciones que nacen de la negociacin se derivarn en su caso de la obligacin de negociar de buena fe que se recoge de forma especfica para los
Vid. art. 2.2.15 (1) de los principios UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales: Las partes tienen plena libertad para negociar los trminos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo.
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contratos internacionales en el art. 2.2.15 (2) de los principios UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, donde se establece la responsabilidad de la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe3, y que puede tambin derivarse de la obligacin general de actuacin de buena fe prevista en muchos Derechos4. Esta obligacin de negociacin de buena fe puede, a su vez, dar lugar a diferentes concreciones. As, por ejemplo, no ser extrao que pueda considerarse contrario a tal obligacin proseguir las negociaciones una vez que se ha abandonado la idea de llegar a un acuerdo. Si en tal supuesto se derivan perjuicios para la otra parte como consecuencia del mantenimiento de unas negociaciones que no conducirn a ningn resultado podra plantearse la indemnizacin de los daos ocasionados. Tambin pude considerarse contrario a la buena fe el abandono de la negociacin sin que existan razones para ello una vez llegados a determinado punto de la misma en el que se haban generado expectativas para las partes sobre su continuacin5; as como la difusin o utilizacin de informaciones recibidas de la otra parte en el curso de las negociaciones. Ms discutible es, sin embargo, la existencia de una obligacin de exclusividad en la negociacin. En principio tal obligacin de exclusividad no ha de presumirse debiendo ser pactada entre las partes si se quiere que surja. Alternativamente, una de las partes puede ofrecer dicha exclusividad de forma unilateral e, incluso, sin contrapartida por la otra parte. Esta obligacin unilateral puede resultar eficaz, vinculante e, incluso, irrevocable en determinados ordenamientos6. Una vez acordada (u ofrecida) tal exclusividad la vulneracin de la misma podr ser objeto de indemnizacin, pero ya no se tratar de una responsabilidad derivada de la ley, sino del pacto sobre este punto al que hayan llegado las partes o de la obligacin unilateralmente asumida por uno de los intervinientes en la negociacin.


Sin embargo, las parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daos y perjuicios causados a la otra parte. 4 Vid. A. Quiones Escmez, Buena fe y lealtad contractual, en S. Snchez Lorenzo, Derecho contractual, op. cit., pp. 341-404. 5 Vid. las Conclusiones del Abogado General L.A. Geelhoed presentadas el 31 de enero de 2002 en el As. C-334/00, Fonderie Officine Meccaniche Tacconi Spa c. Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GMBH, especialmente nms.. 55 a 66. 6 En otros, como el ingls, se presumira el carcter revocable de dicha obligacin dado que al no existir contrapartida no nos encontraramos ante una autntica obligacin, vid. A. Lara Aguado, loc. cit., p. 60.
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2. Tribunales competentes y Derecho rector de la negociacin A) Tribunales competentes 5. De acuerdo con lo que se acaba de ver, durante la negociacin del contrato pueden surgir obligaciones para las partes incluso aunque no se haya concluido un contrato que regule la formacin del contrato o ni siquiera se hayan intercambiado declaraciones que afecten a determinados aspectos del proceso. La configuracin de tales obligaciones depender del Derecho rector de la negociacin, de cuya determinacin nos ocuparemos en el epgrafe siguiente. Ahora bien, en caso de que tales obligaciones existan han de poder ser exigidas en va jurisdiccional, pudiendo en su caso reclamar ante los tribunales el pago de las indemnizaciones que pudieran resultar de los daos que resultaran del incumplimiento de tales obligaciones. La determinacin de los tribunales competentes depender del rgimen regulador de la competencia judicial internacional que haya de ser aplicado y de la calificacin que se haga de la reclamacin planteada. A continuacin nos ocuparemos brevemente de esta determinacin considerando el sistema que resulta ms relevante en Europa: el Reglamento 44/20017. 6. El Reglamento 44/2001 (Bruselas I) resultar aplicable a la determinacin de la competencia judicial internacional en la mayor parte de los supuestos que se planteen en Europa relativos a reclamaciones derivadas del incumplimiento de obligaciones legales durante la negociacin del contrato. Como es sabido, el Reglamento se aplica en todos los Estados miembros de la UE, incluida Dinamarca, que inicialmente no participaba en el Reglamento pero al que se extiende su aplicacin por medio de un acuerdo entre la UE y Dinamarca8. El Reglamento se aplica a la materia civil y mercantil con exclusin de la capacidad, el estado civil, los regmenes econmico matrimoniales, los testamentos, las sucesiones, la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores, la


Reglamento (CE) n 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DO nm. L 12 de 16 de enero de 2001. 8 Vid. la Decisin 2006/325/CE del Consejo, de 27 de abril de 2006 relativa a la celebracin del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DO, nm. L 120 de 5 de mayo de 2006.
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seguridad social y el arbitraje9. En la mayor parte de los supuestos relativos a la negociacin de contratos el Reglamento Bruselas I ser el aplicable. La determinacin del tribunal competente en los supuestos que nos ocupan variar en funcin de si el demandado est domiciliado en un Estado parte del Reglamento o en un tercer Estado10. En el primer caso los tribunales del Estado miembro del domicilio del demandado sern competentes (art. 2 del Reglamento), en el segundo el Juez que se encuentre conociendo determinar su competencia a partir de su Derecho interno11. En los supuestos en los que el demandado est domiciliado en un Estado miembro no solamente ser posible presentar la demanda en el Estado miembro del domicilio del demandado, sino tambin en el que resulte de la aplicacin del art. 5 del Reglamento12. La proyeccin de este artculo sobre las demandas vinculadas a la negociacin de un contrato descansa, a su vez, en la delimitacin entre obligaciones contractuales y obligaciones extracontractuales. Si consideramos que la reclamacin tiene naturaleza contractual deber aplicarse el art. 5.1 del Reglamento si, por el contrario, interpretamos que tiene naturaleza extracontractual ser el art. 5.3 el que deber ser considerado. 7. La delimitacin entre lo contractual y lo extracontractual para la aplicacin del Reglamento 44/2001 dista de ser sencilla13 y el caso que nos ocupa es uno de aquellos en los que la opcin por una u otra calificacin puede resultar ms problemtica. Las obligaciones que surgen durante el desarrollo de las negociaciones an no son contractuales, pues el contrato todava no ha sido concluido; pero se encuentran ntimamente vinculadas a lo contractual. La calificacin de la responsabilidad en esta fase como precontractual no resuelve por si sola el problema ya que el Reglamento Bruselas I no utiliza esta categora.


Vid. art. 1 del Reglamento. En el caso de que el demandado est domiciliado en Islandia, Noruega o Suiza ser aplicable el Convenio de Lugano de 2007 (Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DO, nm. L 339 de 21 de diciembre de 2007), que reproduce el rgimen del Reglamento 44/2001. 11 Art. 4 del Reglamento Bruselas I. 12 Tambin de acuerdo con lo previsto en el art. 6 y en los arts. 23 y 24; pero no nos ocuparemos aqu de estas posibilidades, nos remitimos para su consideracin a las obras generales sobre Derecho procesal civil internacional (vid., por ejemplo, M. Virgs Soriano/F.J. Garcimartn Alfrez, Derecho procesal civil internacional. Litigacin internacional, Cizur Menor, Thomson/Civitas, 2 ed. 2007) ya que no existen particularidades significativas en los casos que nos ocupan. 13 Me remito a las consideraciones hechas en R. Arenas Garca, La distincin entre obligaciones contractuales y obligaciones extracontractuales en los instrumentos comunitarios de Derecho internacional privado, AEDIPr, 2006, t. VI, pp. 403-425.
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El Tribunal de Luxemburgo ha tenido ocasin de pronunciarse sobre esta cuestin (responsabilidad precontractual) en varias ocasiones, habiendo optado en unos casos por la calificacin extracontractual14 mientras que en otros supuestos ha preferido la calificacin contractual15. Sin poder entrar aqu en el debate sobre la interpretacin de esta jurisprudencia16 asumiremos que la opcin ms plausible es calificar este supuesto de responsabilidad como extracontractual. Al fin y al cabo cuando el Tribunal de Luxemburgo tuvo que ocuparse de la responsabilidad por ruptura de negociaciones (en la Sentencia Tacconi) calific tal responsabilidad como extracontractual y esta calificacin fue tomada en cuenta por el legislador de la UE como base para la regulacin en el Reglamento Roma II17. Asumida la calificacin extracontractual resultar que las reclamaciones judiciales vinculadas al desarrollo o fin de las negociaciones debern presentarse bien ante los tribunales del Estado miembro del domicilio del demandado tal como ya hemos visto o bien ante los tribunales del lugar en el que se hubiera producido o pudiera producirse el hecho daoso (art. 5.3 del Reglamento 44/2001). De esta forma resultar que el lugar en el que se desarrolla la negociacin o donde se produce la utilizacin o difusin de las informaciones obtenidas durante la misma podrn ser competentes para conocer de las reclamaciones que se basen en la continuacin de las negociaciones ms all del momento en el que ya se ha decidido no contratar, por el abandono injustificado de las negociaciones o por la utilizacin de las informaciones confidenciales obtenidas durante la negociacin. En cualquier caso si la reclamacin se refiere a la existencia o eficacia del contrato fruto de las negociaciones la calificacin contractual resultar obligada por lo que los tribunales que resultarn competentes alternativamente a los del domicilio del demandado sern los designados en el art. 5.1 del Reglamento 44/2001, precepto sobre cuyos problemas de interpretacin no podemos detenernos aqu18 8. Las soluciones que se acaban de presentar en relacin al Reglamento 44/2001 (calificacin extracontractual de las reclamaciones por ruptura de negociaciones o
En la Sentencia Tacconi [STJUE de 17 de septiembre de 2002, As. C-334/00, Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA c. Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH (HWS)]. 15 Sentencia Gabriel (STJUE de 11 de julio de 2002, As. C-96/00, Rudolf Gabriel. 16 Me remito para ello a R. Arenas Garca, La regulacin de la responsabilidad precontractual en el Reglamento Roma II, AEDIPr, 2007, t. VII, pp. 315-339, pp. 322-324. 17 Reglamento (CE) n 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II), DO, n L 199, de 31 de julio de 2007. 18 Puede consultarse sobre ellos M. Virgs Soriano/F.J. Garcimartn Alfrez, op. cit., pp. 141-157.
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perjuicios sufridos como consecuencia de la mala fe en la negociacin y calificacin contractual para las reclamaciones vinculadas a la eficacia del contrato que surge de la negociacin) ser probablemente tambin acogida en regulaciones diferentes del Reglamento Brusela I; es por ello que la localizacin de la sede de la negociacin revestir una importancia capital sobre la que volveremos al ocuparnos de la negociacin formalizada en un contrato. De igual forma all nos ocuparemos de la posibilidad de que las partes se sometan a tribunal o tribunales elegidos a fin de que resuelvan los litigios que pueden resultar de la negociacin. B) Derecho aplicable 9. Al igual que hemos hecho en lo que se refiere a la determinacin de los tribunales competentes, en la concrecin del Derecho aplicable tambin nos centraremos en el rgimen europeo, el ms relevante en nuestro entorno jurdico, aunque sin descartar que algunos de los desarrollos que se hagan puedan proyectarse a otros sistemas ya que no dejan de traducir principios comunes a los diferentes ordenamientos jurdicos. 10. La regulacin de la responsabilidad derivada del desarrollo de las negociaciones orientadas a la conclusin de un contrato se encuentra en el art. 12 del Reglamento Roma II19. De acuerdo con este precepto la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales que se deriven de los tratos previos a la celebracin del contrato ser la que se aplicara al contrato si ste se hubiera celebrado. En el caso de que no pueda determinarse cul sera esta ley se aplicar el Derecho del pas en el que las partes tengan su residencia habitual en el momento en el que se produjo el hecho generador del dao; en caso de que las partes no tuvieran en ese momento su residencia habitual en un mismo pas se aplicar la ley del pas en el que se hubiera producido el dao. En cualquier caso, tanto la ley del lugar del dao como la de la residencia habitual comn de las partes sern desplazadas por otra ley si sta presenta vnculos ms estrechos con la responsabilidad que cualquiera de las otras dos20. En cualquier caso, si ambas partes
Sobre la interpretacin de este instrumento vid. F.J. Garcimartn Alfrez, La unificacin del Derecho conflictual en Europa: el Reglamento sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II), La Ley, 2007, ao XXVIII, nm. 811 de 31 de octubre; G. Wagner, Die neue Rom-II Verordnung, IPRax, 2008, ao 28, nm. 1, pp. 1-17. 20 Vid. F.J. Garcimartn Alfrez, loc. cit., nm. 66; G. Wagner, loc. cit., p. 12.
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realizan una actividad comercial pueden elegir el Derecho rector a la culpa in contrahendo21 La solucin del Reglamento Roma II obliga a las partes a determinar ya en la fase negocial la ley rectora del contrato que en su caso se llegue a concluir, ya que ser sta la que determine las obligaciones que surgen en la fase precontractual. Se trata de una solucin que pude plantear algunos problemas en aquellos casos en los que una parte confe en su propio Derecho (el Derecho del pas en el que tiene su residencia habitual o donde se encuentra su establecimiento) para interpretar que el desarrollo de las negociaciones no implica ninguna obligacin especfica para ella cuando tal obligacin s resulta del Derecho que regira el contrato que pudiera concluirse si las obligaciones llegaran a buen trmino. Pinsese, por ejemplo, en el caso de que un posible comprador que reside en un pas en el que no se prev obligacin alguna de continuar las negociaciones iniciadas recibe una oferta de un vendedor ubicado en un Estado en el que s se establecen obligaciones concretas durante la negociacin, incluida la de proseguir tal negociacin una vez superada determinada fase en los tratos previos; dado que el contrato que se pudiera llegar a concluir a salvo de que las partes elijan la ley aplicable al contrato- se regira por el Derecho del lugar en el que tiene su residencia habitual la parte que ha de realizar la prestacin caracterstica22. Este resultado puede eludirse por la eleccin de un Derecho que rija especficamente las negociaciones; posibilidad que, tal como acabamos de ver, admite el art. 14 del Reglamento Roma II; pero que en la prctica ser ms frecuentemente utilizada en los casos en los que las negociaciones estn regidas por un contrato, tal como veremos en el epgrafe III de este trabajo. No puede dejar de sealarse aqu, sin embargo, que la incerteza que resulta de la determinacin del Derecho rector del contrato futuro aconseja desde el primer momento en el que se entablan las negociaciones concretar cul va a ser el rgimen internacional de stas. En caso de que no pueda determinarse cul sera el Derecho que regira el contrato futuro se aplicara, tal como hemos visto, el sistema de conexiones previsto con carcter general en el Reglamento, rgimen que conducir, a falta de residencia habitual comn de las partes o de la existencia de un Derecho ms estrechamente vinculado, al lugar en
Vid. art. 14 del Reglamento Roma II, que no excluye la posibilidad de eleccin en los supuestos de responsabilidad extracontractual. 22 De acuerdo con lo establecido en el art. 4 del Reglamento Roma I (Reglamento (CE) n 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), DO, nm.. L 177, de 4 de julio de 2008.
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el que se produce el hecho daoso, lo que nos llevar probablemente al lugar en el que se desarrollen las negociaciones si se trata de negociaciones entre presentes. En el caso de negociaciones entre ausentes probablemente este foro ser coincidente con el del domicilio del demandado, ya que la ruptura de las negociaciones se producir habitualmente en el lugar en el que resida la parte que las rompe23, como tambin ser habitual que la difusin o utilizacin inadecuada de las informaciones aportadas durante la negociacin se realice en el lugar en el que reside el infractor. 3. Naturaleza y efectos de las declaraciones realizadas durante la negociacin del contrato 11. La negociacin es, esencialmente, un intercambio de declaraciones entre los intervinientes. Tales declaraciones van configurando el contenido del contrato y se extienden a aspectos colaterales relativos al procedimiento. El eje del proceso es el intercambio de ofertas, contraofertas y, ms habitualmente, invitaciones a ofertar. Ambas partes pretenden con frecuencia tener la ltima palabra en la concrecin del contrato y por eso es habitual que en las declaraciones que emitan hagan constar expresamente que se realizan sin voluntad de obligarse. Las declaraciones que se realizan en esta fase son de muy variado contenido y forma, presentndose en ocasiones como un acuerdo propiamente dicho y en otras, las ms frecuentes, como una mera declaracin emitida por el representante de alguna de las partes, representante que puede carecer de conocimientos en Derecho y realizar la declaracin sin la supervisin de los servicios jurdicos de su empresa24. El resultado es que en ocasiones la empresa asume compromisos sin ser consciente de ello, tanto en lo que se refiere a la perfeccin del contrato (emisin de una oferta cuando lo que se pretende es realizar una invitacin a ofertar o aceptacin de la oferta recibida mediante una declaracin mal formulada que en realidad pretenda ser una contraoferta25) como a las obligaciones que se asumen durante la negociacin. Es por esto que resultara siempre conveniente que cualquier declaracin que se dirigiera a la otra parte en la
Vid. sobre la responsabilidad precontractual por ruptura de negociaciones entre ausentes S. lvarez Gonzlez, La ley aplicable a la responsabilidad precontractual en el DIPr espaol, REDI, 1990, vol. XLII, nm. 1, pp. 125-152, p. 137. 24 Para un examen de la prctica de estas declaraciones an til pese a los aos transcurridos desde su publicacin vid. M. Fontaine, Droit des contrats internationaux, Pars, FEC, 1989. 25 Para un examen actualizado de los diferentes casos con propuestas de clusulas y declaraciones vid. S.A. Snchez Lorenzo (coord.), Clusulas en los contratos internacionales. Redaccin y anlisis, Barcelona, Atelier, 2012
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negociacin fuera analizada desde la perspectiva jurdica y no meramente logstica o tcnica del sector al que se refiere la negociacin. 12. El efecto tpico de las declaraciones que se emiten durante la negociacin es la conclusin del contrato, conclusin que es, evidentemente, el objetivo ltimo del proceso negociador, pero que puede producirse en un momento en el que alguna de las partes (o ambas!) creen que an no se ha cerrado el acuerdo. La posibilidad de que la aceptacin que introduzca variaciones no sustanciales en la oferta sea una autntica aceptacin26 y la de que la aceptacin pueda resultar no de una declaracin, sino de la realizacin de hechos concluyentes (envo de la mercanca solicitada, por ejemplo27) puede implicar que se perfeccione un contrato sin que las partes sean plenamente conscientes de ello. De igual forma, puede suceder que una oferta carente de concrecin pueda ser interpretada como una mera invitacin a ofertar y, sin embargo, en caso de que se produzca la aceptacin podra surgir el contrato, ya que en determinados sistemas no es necesaria una precisin total en la oferta para que pueda ser considerada tal28. Las declaraciones que se efecten durante la negociacin incidirn, por tanto, en la perfeccin de ste, en su eficacia y en su validez. Adems de las declaraciones orientadas a la perfeccin del contrato durante la negociacin pueden emitirse otras que tienen por objeto la regulacin de la negociacin o la concrecin de ciertas obligaciones durante la misma. As, puede establecerse formalmente la necesidad de que la negociacin se desarrolle de buena fe, la confidencialidad de las informaciones que se transmitan o la determinacin de quin ha de asumir los costes que resulten de la negociacin. Nos ocuparemos de estas previsiones en el apartado siguiente, pues estos acuerdos son el contenido tpico de los contratos de negociacin, limitndonos aqu a sealar que estas declaraciones, pese a no
Vid. art. 2.1.11 (2) de los principios UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales (No obstante, la respuesta a una oferta que pretende ser una aceptacin, pero contiene trminos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituye una aceptacin a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia. De no hacerlo as, los trminos del contrato sern los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptacin) y el art. 19.2 de la Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas (No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituir aceptacin a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o enve una comunicacin en tal sentido. De no hacerlo as, los trminos del contrato sern los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptacin). 27 Vid. art. 18.1 de la Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas: Toda declaracin u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituir aceptacin. El silencio o la inaccin, por s solos, no constituirn aceptacin. 28 Vid. sobre esto A. Lara Aguado, loc. cit., pp. 46-51.
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tener por vocacin establecer una regulacin completa del proceso de negociacin pueden implicar la asuncin de determinadas obligaciones contractuales en el marco de la negociacin, lo que no dejar de tener efectos relevantes, incluso aunque tales obligaciones ya existieran por exigencia de la normativa aplicable a la negociacin. As, por ejemplo, si las partes no establecen la obligacin de negociar de buena fe esta obligacin puede existir igualmente sin necesidad de pacto (aunque, como hemos visto, pueden existir sistemas que desconozcan esta obligacin); pero la inclusin de la misma en un acuerdo implicar que el rgimen de tal obligacin ser el propio de las obligaciones contractuales, y no de las extracontractuales, lo que puede tener consecuencias, por ejemplo, en relacin a la prescripcin de las acciones dirigidas a exigir la indemnizacin de los daos derivados de la actuacin de mala fe de alguna de las partes.

III. El contrato de negociacin 1. Contenido del contrato A) Utilidad y funcin del contrato de negociacin 13. De lo que hemos visto hasta ahora resulta que la fase negocial posee una importancia sustancial y no son pocas las incertezas sobre su rgimen en los supuestos internacionales. Las dudas sobre el Derecho aplicable a los distintos aspectos de la responsabilidad derivada de las negociaciones contractuales, unidas a las divergencias entre el contenido de los distintos ordenamientos sobre las obligaciones y derechos que surgen entre las partes durante la negociacin del contrato aconsejan dotar de seguridad jurdica a esta fase mediante la conclusin de un acuerdo que establezca el rgimen de la fase negociadora. El contrato de negociacin es la va adecuada para conseguirlo, pudiendo servir de marco para la introduccin de una variedad de previsiones que contribuyen a dotar de seguridad jurdica a la fase de formacin del contrato. Adems, la conclusin del contrato de negociacin tiene como primera consecuencia la de trasladar el rgimen jurdico de la negociacin del mbito de la responsabilidad extracontractual a la contractual. En el apartado II de este trabajo veamos cmo la conclusin de determinados acuerdos entre las partes durante la 12

negociacin podan hacer surgir obligaciones de carcter contractual ya en esta fase, independientemente de que el contrato llegara a concluirse. Estos mbitos de responsabilidad contractual conviven, sin embargo, con el rgimen de la responsabilidad extracontractual para todos aquellos aspectos que no han sido objeto de un acuerdo especfico. En el caso de la conclusin de un contrato de negociacin la regla ser la consideracin de la responsabilidad contractual y la excepcin la aplicacin de las reglas sobre responsabilidad extracontractual. En principio esto redundar en una mayor seguridad jurdica, permitiendo, adems, que las partes puedan modular el rgimen de tal responsabilidad mediante acuerdos particulares. Esta mudanza de lo extracontractual a lo contractual tambin tendr incidencia en la concrecin de los tribunales competentes y del Derecho aplicable, tal como tendremos ocasin de ver en el epgrafe 2 de este apartado III. Debemos tener en cuenta, finalmente, la distincin entre los autnticos contratos de negociacin y aquellos documentos que concluyen las partes sin la voluntad de que tengan carcter obligatorio. En estos supuestos la declaracin va acompaada de una indicacin expresa de su carcter no vinculante. 14. A continuacin nos detendremos en algunas de las clusulas tpicas en los contratos de negociacin para posteriormente centrarnos en la determinacin de los tribunales competentes y el Derecho aplicable a las negociaciones regidas por un contrato de negociacin. Algunas de estas clusulas son comunes a todos los contratos, tales como las de eleccin de fuero y de Derecho, pero adquieren un sentido especfico en los contratos de negociacin. Otras clusulas estn especialmente orientadas al rgimen de la negociacin de los contratos, aunque, tal como ya habamos advertido, no nos detendremos en las clusulas que solamente tienen sentido en ciertos contratos por estar estrechamente vinculadas a la materia objeto de negociacin (clusulas sobre obtencin de licencias de explotacin en contratos relativos a la explotacin minera, por ejemplo). Aqu nos limitaremos a ofrecer una presentacin general de las clusulas, sin entrar en el detalle de las mismas29


Para este detalle nos remitimos a S. Snchez Lorenzo (coord.), Clusulas en los contratos, op. cit., passim.
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B) Eleccin de tribunal o sometimiento a arbitraje y eleccin de ley 15. Es habitual que en los contratos de negociacin se incluya tanto una clusula de eleccin de tribunal como de Derecho. Tales clusulas no tienen, en principio, particularidades respecto a las que puedan incluirse en cualquier otro contrato. En lo que se refiere a la clusula sobre solucin de controversias tanto puede optarse por el sometimiento a tribunal o tribunales estatales como a arbitraje. Si se opta por lo primero la regulacin de referencia ser el Reglamento 44/2001, que prev la posibilidad de que las partes se sometan a tribunal o tribunales de un Estado miembro para los litigios que puedan surgir en relacin a una determinada relacin jurdica. El tribunal designado ser en principio el competente y se presumir que la competencia que se le atribuye es exclusiva. La sumisin a arbitraje tampoco presentar particularidades respecto a la que se pueda realizar en cualquier otro contrato. Tanto la sumisin a tribunales como, alternativamente, el sometimiento a arbitraje ofrecern seguridad jurdica a las partes, quienes de otra forma podran verse obligadas a litigar ante tribunales diferentes en funcin de quien presenta la demanda o sobre qu concreta obligacin se litiga. Conviene, sin embargo, tener en cuenta que podran quedar excluidas de la sumisin los litigios en los que la accin, pese a fundamentarse en actuaciones desarrolladas durante la negociacin del contrato, tuviese como objeto atacar o declarar la eficacia del contrato que se hubiera concluido. Evidentemente, la solucin para evitar estas discrepancias sera incluir en el contrato fruto de la negociacin la misma solucin que en el contrato de negociacin para la determinacin del fuero jurisdiccional o arbitral competente; pero es evidente que no en todos los supuestos podr llegarse a este resultado. 16. La eleccin de Derecho, al igual que la eleccin de tribunal o el sometimiento a arbitraje redundar en una mayor seguridad para las partes, quienes evitarn las dudas que veremos se plantean en la concrecin del Derecho rector de la responsabilidad derivada del desarrollo de las negociaciones. En la UE el rgimen de tal eleccin ser, en principio, el previsto en el Reglamento Roma I y, en concreto, en su art. 3. Veremos en el epgrafe 2 que esta solucin no deja de plantear algunas dudas; pero es seguramente la ms razonable. La aplicacin del art. 3 permitir que cualquier Derecho estatal pueda ser elegido como rector del contrato, incluso aunque no presente vnculos objetivos con el mismo. 14

Como es sabido esta eleccin se ver limitada en aquellos casos en los que todos los elementos objetivos del contrato se encuentren conectados con un nico ordenamiento, y tambin en aquellos otros supuestos en los que habindose elegido como rector el Derecho de un Estado no miembro de la UE todos los elementos del contrato se conectan con Estados miembros de la Unin Europea. Estos lmites, sin embargo, no operan aqu de forma diferente a como lo hacen en otros supuestos de contratacin. C) Lugar de negociacin 17. No es frecuente que se establezca de forma expresa el lugar de la negociacin. Hay que tener en cuenta que sta se puede desarrollar en gran parte a distancia, que los estudios y anlisis precisos puede ser necesario que se lleven a cabo en Estados distintos y que, en principio, no habra de existir inconveniente en que las conversaciones relativas a la negociacin se desarrollen tambin en varios lugares diferentes. En estas circunstancias cabe preguntarse por el sentido que tiene fijar expresamente un lugar de negociacin. La respuesta est, bsicamente, en las importantes diferencias existentes entre los diferentes Derechos sobre el rgimen de la responsabilidad precontractual. Acabamos de ver que con el fin de evitar las incertezas sobre el Derecho aplicable a la negociacin resultaba aconsejable concretar el mismo mediante una eleccin de ley. En el caso de que esta eleccin no se haga se abre una cierta incertidumbre sobre el Derecho aplicable y, en funcin de las circunstancias, podra resultar que el Derecho en el que se ha desarrollado la negociacin fuera relevante en la determinacin del rgimen de responsabilidad de los intervinientes. Podra resultar, pues, conveniente fijar ese lugar estableciendo adems que las actuaciones que se realicen fuera del mismo no sern consideradas propiamente como actuaciones negociadoras. En relacin a este ltimo punto se introduce, evidentemente, una ficcin que podra no ser considerada por el rgano jurisdiccional o arbitral que en su caso conozca del litigio en caso que se produzca. Podra suceder, sin embargo, que tal indicacin sobre el lugar de la negociacin introdujera una presuncin sobre el lugar de realizacin del hecho daoso o del cumplimiento de la obligacin que sirve de base a la demanda que, aunque pueda ser desvirtuada no resultar irrelevante, desempeando un papel parecido al que tiene la

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designacin del lugar de ejecucin del contrato en materia de determinacin de la competencia judicial internacional30. D) Obligacin de negociar de buena fe 18. Tal como se ha indicado, la obligacin de negociar de buena fe es una obligacin legal en muchos ordenamientos por lo que estrictamente no sera preciso incluirla como una clusula en el contrato de negociacin para que resultara necesario respetarla (la buena fe); pero la inclusin puede resultar til para evitar que en funcin de la indeterminacin sobre el Derecho aplicable que puede darse en los contratos internacionales resultara que dicha obligacin no existiera en el Derecho que rigiera el contrato de negociacin. Adems, y tal como se ha sealado, la conversin de la obligacin de negociar de buena fe en una obligacin contractual implica que el rgimen que se aplicar a dicha obligacin ser el propio de la responsabilidad contractual. Evidentemente, si por las razones que sean las partes prefieren que la obligacin de negociar de buena fe se mantenga en el mbito de lo extracontractual debern evitar la inclusin de esta clusula. En cualquier caso, la obligacin de negociacin de buena fe tendr ciertas consecuencias sobre la continuacin y el cese de la negociacin, as como en relacin a las informaciones que se intercambian las partes. Evidentemente, si se introduce como clusula en el contrato ser posible regular estos extremos con detalle ajustndolos a las necesidades de las partes. E) Obligacin de exclusividad 19. La libertad de negociacin implica que en principio es posible el desarrollo de negociaciones paralelas. Si se pretende una exclusividad en la negociacin sta debe ser pactada u ofrecida unilateralmente por alguna de las partes. Una vez establecida dicha obligacin de exclusividad la ruptura de la misma puede tener diversas consecuencias. As, resultara lgico que ante esta situacin la otra parte en la negociacin pudiera poner fin a sta de forma legtima, pudiendo incluso exigir a la parte incumplidora el
Vid., por ejemplo, la STJUE de 20 de febrero de 1997, As. C-106/95, Mainschiffahrts-Genossenschaft EG (MSG) y Les Gravires Rhnanes SARL, donde se excluy que las partes pudieran fijar como lugar de ejecucin del contrato uno que no presentara ningn vnculo con el mismo; pero sin negar que en el caso de que el lugar elegido s presentara tales vnculos la eleccin tuviera que ser considerada.
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resarcimiento de los gastos ocasionados y la indemnizacin por los perjuicios causados. En el caso de que la obligacin de exclusividad sea recproca o haya sido objeto de algn tipo de compensacin por la parte que no se compromete a la exclusividad ser ms factible la indemnizacin por los perjuicios causados que en aquellos otros casos en los que la exclusividad es ofrecida de forma unilateral y gratuita por una sola de las partes. En el contrato de negociacin puede establecerse simplemente la obligacin de exclusividad o concretar las consecuencias que tiene su vulneracin. Las posibilidades son muchas y dependern de la posicin y fuerza negociadora de las partes, as como de las estrategias que se sigan en la configuracin del contrato. F) Obligacin de confidencialidad 20. El desarrollo de las negociaciones implica con frecuencia que ambas partes tengan que transmitirse informacin que no es de dominio pblico. En estos casos es altamente recomendable que se introduzca una clusula de confidencialidad y que en toda informacin que se facilite se indique su carcter confidencial. Esto es debido a que al no existir la obligacin de suministrar informacin durante la negociacin no se ha de presumir que la que se transmita tiene carcter reservado; solamente la que se presente como confidencial estar beneficiada por este deber de secreto31. Incluso aunque no se estableciera una obligacin de confidencialidad, una vez especificado el carcter reservado de la informacin transmitida sera suficiente la clusula general sobre obligacin de actuacin de buena fe o la que prohbe causar dao a otro interviniendo culpa o negligencia32 para que la difusin de tal informacin pudiera ser considerado como un ilcito que podra dar lugar a la peticin de una indemnizacin por los perjuicios causados y que permitira a la otra parte poner fin a las negociaciones sin recibir ninguna sancin por ello. Ahora bien, si en el contrato se introduce una clusula especfica sobre la obligacin de confidencialidad es posible detallar el rgimen de dicha obligacin reduciendo la inseguridad jurdica en este punto.
Vid. el art. 2.1.16 de los principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales: Si una de las partes proporciona informacin como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuese apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligacin podr incluir una compensacin basada en el beneficio recibido por la otra parte. 32 Art. 1902 del CC espaol: El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligdo a reparar el dao causado.
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21. As, puede establecerse la presuncin de que toda la informacin que se transmita sea considerada como confidencial; de esta forma podra alterarse la presuncin del carcter no confidencial de la informacin considerando como tal incluso aquella que no se haga constar expresamente como tal. Se podra especificar, adems, que no solamente est prohibida la transmisin sino la utilizacin por la parte que la reciba para fines diferentes de la negociacin del contrato. Es evidente que esta utilizacin es difcil de controlar, pero se pueden aadir cautelas adicionales que faciliten el control de que las personas que reciban tal informacin sean nicamente las que participan en la negociacin. En cualquier caso, podra resultar conveniente especificar las excepciones a esta obligacin de confidencialidad, que se vincularn a las exigencias derivadas de normas imperativas y de exigencias de autoridades pblicas que tengan jurisdiccin sobre las partes negociadoras. En una clusula especfica puede tambin especificarse que la infraccin de la obligacin de confidencialidad conlleva la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos. No sera descartable que se establecieran mecanismos especficos para la determinacin de si esa vulneracin se ha producido as como para el clculo de la indemnizacin; pero estos ya no podrn ser diseados ms que teniendo en cuenta las caractersticas de la negociacin concreta. 2. Tribunales competentes y Derecho aplicable A) Arbitraje y jurisdiccin 22. Ya se ha sealado que las partes pueden someter los litigios que resulten de la negociacin del contrato a arbitraje. En ese caso se excluye la actuacin de las jurisdicciones estatales a salvo de que las partes decidan no utilizar la clusula compromisoria y para todos aquellos aspectos en los que el arbitraje precisa del auxilio o complemento de los tribunales estatales (adopcin de medidas cautelares o provisionales, ejecucin forzosa del laudo, recurso de anulacin del laudo, nombramiento de rbitros, etc33). El rgimen de la clusula compromisoria y del sometimiento a arbitraje no presentan especificidades respecto a cualquier otro contrato,
Vid. J.C. Fernndez Rozas, Le rle des jurisdictions tatiques devant larbitrage commercial International, R. des C., 2001, t. 290, pp. 797-841.
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por lo que no nos detendremos aqu en su regulacin, remitindonos en este punto a la abundante bibliografa existente sobre arbitraje comercial internacional34. Tal como ya se ha sealado, tambin es posible que las partes elijan someter los litigios que se deriven de la negociacin a uno o varios tribunales estatales. En principio tal sumisin ser eficaz, ya que la posibilidad de que las partes elijan los tribunales competentes en materia contractual est ampliamente asumida. Desde la perspectiva europea el art. 23 del Reglamento 44/2001 ser base para la eficacia de dicha sumisin respecto a las jurisdicciones de los Estados miembros de la UE sin que en este punto tampoco se adviertan divergencias respecto al tratamiento general de la eleccin de foro, por lo que de nuevo la remisin a las obras generales en la materia resulta necesaria35. 23. No habiendo ni sumisin a arbitraje ni eleccin de foro la competencia judicial internacional deber determinarse en cada sistema teniendo en cuenta los foros generales existentes, los foros especficos en materia contractual y, en su caso, los foros exorbitantes. Si nos limitamos al mbito europeo resultar que los tribunales competentes sern los del Estado miembro del domicilio del demandado (art. 2) del Reglamento y los que resulten del art. 5.1 del Reglamento (foros especficos en materia contractual). De acuerdo con este ltimo precepto sern competentes los tribunales del lugar en el que se hubiera cumplido o debiere cumplirse la obligacin que sirve de base a la demanda. No operaran aqu las presunciones de la letra b) del art. 5.1 ya que no nos encontramos ni ante una compraventa de mercaderas ni ante una prestacin de servicios. La determinacin del lugar de cumplimiento de la obligacin ser, por tanto capital y en este sentido la eleccin del lugar de negociacin a la que nos referamos hace un momento puede desempear un papel relevante en la concrecin del tribunal competente. Si el demandado no est domiciliado en un Estado miembro es posible utilizar frente a tal demandado los foros de competencia exorbitantes previstos en algunos ordenamientos, tales como el foro de la nacionalidad del Derecho francs, el foro del patrimonio que se regula en el Derecho alemn (entre otros) o el foro de la notificacin propio de los pases anglosajones. De nuevo aqu no existen particularidades respecto a
Vid. por ejemplo, J.C. Fernndez Rozas, Arbitraje comercial internacional en J.C. Fernndez Rozas/R. Arenas Garca/P.A. de Miguel Asensio, Derecho de los Negocios Internacionales, Madrid, Iustel, 3 ed. 2011, pp. 629-722, pp. 720-722. 35 Vid. por ejemplo, M. Virgs Soriano/F.J. Garcimartn Alfrez, op. cit., pp. 273-308.
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los litigios en otras materias por lo que no nos detendremos aqu tampoco en las particularidades de estos foros. B) Derecho aplicable 24. La concrecin del Derecho aplicable a la negociacin regida por un contrato plantea alguna dificultad mayor que la concrecin del Derecho aplicable, al menos en el mbito europeo. Ello es consecuencia de una mala articulacin entre los Reglamentos Roma I (ley aplicable a las obligaciones contractuales) y Roma II (ley aplicable a las obligaciones extracontractuales). Esta mala articulacin puede plantear algn problema ms en lo que se refiere a la identificacin de la norma que ha de ser aplicada para identificar el Derecho aplicable que para la concrecin de ste, tal como detallaremos a continuacin. 25. En principio no debera existir duda de que en el supuesto de que el contrato de negociacin se incluya una clusula de eleccin de ley debera ser el Derecho designado el aplicable, y que en el supuesto de que tal clusula no existiera se aplicara el Derecho que resulta de la normativa sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Ahora bien esta solucin ha de fundamentarse en la regulacin existente en materia de ley aplicable a las obligaciones contractuales, en el caso europeo el Reglamento Roma I, y este Reglamento expresamente excluye de su mbito de aplicacin las negociaciones previas a la conclusin del contrato36. Esta exclusin conducira, en principio, que las obligaciones que resultaran de la fase de negociacin quedaran excluidas del Reglamento Roma I, incluso aunque tales negociaciones estuvieran regidas por un contrato. Hemos de tener en cuenta que las exclusiones del art. 1.2 del Reglamento no son un intento de delimitar el mbito de lo contractual, sino exclusiones que pueden afectar a supuestos que han de ser calificados como contractuales sin ningn gnero de duda37. La exclusin del mbito de aplicacin del Reglamento Roma I no implica, sin embargo, la aplicacin a este supuesto del Reglamento Roma II, toda vez que no norma especfica en materia de culpa in contrahendo, el art. 12, se aplica nicamente a las
Vid. art. 1.2 del Reglamento: Se excluirn del mbito de aplicacin del presente Reglamento: i) las obligaciones que se derivan de los tratos previos a la celebracin del contrato 37 Pinsese, por ejemplo, en la exclusin de los convenio de arbitraje y de eleccin de tribunal [letra e)] o los contratos de seguros [letra j)].
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obligaciones extracontractuales38. Es claro que si las obligaciones de que se trata estn incluidas en un contrato no pueden ser calificadas como extracontractuales y, en consecuencia, no les sera de aplicacin la previsin del art. 12. El hecho de que quede un espacio vaco entre los Reglamentos Roma I y Roma II no parece que sea acorde con los principios que articulan la regulacin del DIPr en la UE por lo que quizs sea preferible interpretar que el error del legislador europeo ha de ser subsanado por medio de una interpretacin que conduzca los supuestos que nos ocupan al Reglamento Roma I. Se trata de una interpretacin correctora del tenor literal de la norma, pero que quizs triunfe en la prctica por las dificultades que plantean otras opciones39. 26. De aplicar el Reglamento Roma I a estos supuestos resultara que en el caso de que hubiera existido una eleccin de ley sera el Derecho designado el aplicable, con las limitaciones que resultan del art. 3 del Reglamento. Si no existe tal designacin de Derecho la concrecin del Derecho rector de la negociacin se vuelve ms complicada, ya que ninguna de las regulaciones especficas del art. 4 resultara aplicable, ni tampoco la previsin general basada en la residencia habitual de la parte que ha de realizar la prestacin caracterstica, toda vez que en este caso no es posible identificar una prestacin caracterstica del contrato. En estas circunstancias deber aplicarse por tanto la regla de los vnculos ms estrechos40. Tendremos que estar al caso concreto para identificar ese ordenamiento ms estrechamente conectado con el caso. A falta de otros elementos de conexin (residencia de todas las partes en el mismo Estado, por ejemplo), ser el lugar de negociacin, mxime si ha sido expresamente pactado, una conexin que habr de ser considerada. La naturaleza y configuracin del contrato que se negocia tambin puede ser tenida en cuenta a la hora de precisar cul es el ordenamiento que presenta los vnculos ms estrechos con el caso.


Art. 12.1 del Reglamento Roma II: La ley aplicable a una obligacin extracontractual que se derive de los tratos previos a la celebracin de un contrato 39 Para el anlisis de tales dificultades me remito a R. Arenas Garca, La regulacin de la responsabilidad, loc. cit., pp. 334-336. 40 Art. 4.4 del Reglamento Roma I: Cuando la ley aplicable no pueda determinarse con arreglo a los apartados 1 o 2, el contrato se regir por la ley del pas con el que presente los vnculos ms estrechos.
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IV. Conclusin 27. La fase de negociacin de un contrato ha recibido hasta hace poco una escasa atencin jurdica teniendo en cuenta la importancia y complejidad que encierra. Las declaraciones que se hagan durante dicha fase -con frecuencia en la prctica realizadas con escasa atencin a su transcendencia en Derecho- condicionan no solamente el contrato futuro sino tambin las obligaciones que asumen las partes durante la negociacin. Aqu se ha pretendido por una parte mostrar la importancia que tiene cuidar desde una perspectiva jurdica la fase de formacin del contrato y, por otra parte, explicitar las ventajas que presenta en las negociaciones complejas la formalizacin de un contrato de negociacin, a la vez que, en tercer lugar, se apuntan algunas de los elementos bsicos para el tratamiento en DIPr de los contratos de negociacin.

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